Introd Derecho Penal - Ebook

1
INTRODUCCIÓN
AL
DERECHO PENAL
- PARTE GENERAL -
2
3
Javier Ignacio Baños

Carla V. Iorio - Fernando Buján
INTRODUCCIÓN
AL
DERECHO PENAL
- PARTE GENERAL -
IMPUTACIÓN SUBJETIVA
por Nicolás Grappasonno
Segunda Edición
corregida y ampliada
4
1ª Edición: Octubre 2006

2ª Edición corregida y ampliada: Agosto 2010
Reimpresión: Agosto de 2017
Baños, Javier
Introducción al derecho penal : parte general / Javier Baños ; Carla Iorio
y Nicolás Grappasono - 1a ed. - Buenos Aires : Lajouane, 2006.
320 p. ; 24x16 cm. (Obras de Derecho. Manuales)
ISBN 987-1286-07-4
1. Derecho Penal. I. Iorio, Carla, colab. II.

Grappasono, Nicolás, colab. III. Título
CDD 345
Fecha de catalogación: 18/09/2006
© ®
© Gráfica Sur Editora S.R.L.

México 1448, (C1097ABD) Ciudad de Buenos Aires
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Hecho el depósito que marca la ley 11.723
Libro de edición argentina.

ÍNDICE GENERAL 5
ÍNDICE GENERAL
PRÓLOGO ............................................................................................... 21
INTRODUCCIÓN ....................................................................................... 25
CAPÍTULO I
LA PENA
PRIMERA PARTE:
DISCURSOS LEGITIMANTES
DEL PODER PUNITIVO ESTATAL
I. Discursos legitimantes del poder punitivo estatal .................... 27

1. Teorías justas ........................................................................ 28
a) Teorías de la reparación ................................................... 28
b) Teorías de la retribución .................................................. 28
1) Retribución divina ....................................................... 28
2) Retribución moral ........................................................ 29
3) Retribución jurídica ..................................................... 29
c) Aspectos positivos y negativos de las teorías justas ........ 29
2. Teorías útiles ......................................................................... 30
a) Rousseau ........................................................................... 30
b) Beccaria ............................................................................. 31
c) Fundamento común a todas las teorías útiles ................ 32
1) Teorías de la prevención general negativa ................. 32
– Teoría de la coacción psicológica de Feuerbach ..... 32
– Teoría indirecta de Romagnosi ................................ 33
– Teorías de la prevención especial negativa y positi-
va ............................................................................. 33
2) Prevención especial positiva ........................................ 34
3) Prevención especial negativa ...................................... 34
– Críticas a las teorías de la prevención especial ...... 34
6 ÍNDICE GENERAL
4) Teorías de la prevención general positiva (prevención

general de integración) ................................................ 35
3. Teorías mixtas ....................................................................... 36
CAPÍTULO II
LA PENA
SEGUNDA PARTE:
LA ACTUAL DISCUSIÓN SOBRE LOS FINES DE LA PENA
EN LOS DISCURSOS LEGITIMANTES
DEL USO DEL PODER PUNITIVO ESTATAL
I. Posiciones dialécticas .................................................................. 39

1. Teoría de la diferenciación de Schmidhäuser ....................... 41
2. Teoría unificadora dialéctica de Roxin .................................. 42
3. Las antinomias sobre los fines de la pena ........................... 44
a) Antinomias “retribución-prevención” - “general/especial” 44
1) Retribución/prevención - individuo/sociedad ............... 44
2) General/especial - individuo-sociedad .......................... 45
3) General positiva/negativa ............................................ 46
4) El problema de las antinomias. Conclusiones ........... 46
CAPÍTULO III
LA PENA
TERCERA PARTE:
DISCURSOS DESLEGITIMANTES DEL PODER
PUNITIVO ESTATAL. POSICIONES
NEGATIVAS Y AGNÓSTICAS DE LA PENA
I. Teoría trialista del mundo jurídico ............................................ 49

II. Discursos deslegitimantes del poder punitivo estatal: sólo van
presos los tontos y los pobres ..................................................... 51
1. Criminalización primaria arbitraria y selectiva .................. 52
2. Criminalización secundaria más arbitraria y más selectiva 52
III. Posiciones negativas y agnósticas de la pena: Alessandro Ba-
ratta ............................................................................................ 54
1. Teorías ideológicas y tecnocráticas ....................................... 55
a) Teorías ideológicas ............................................................ 55
b) Teorías tecnocráticas ........................................................ 56
IV. Sistemas penales autoritarios vs. sistemas penales de ga-
rantías. La ecuación garantista vs. eficacia represiva ............. 57
ÍNDICE GENERAL 7
V. Tesis de Zaffaroni: el derecho penal liberal y sus enemigos ...... 59
CAPÍTULO IV
LA PENA
PARTE FINAL:
CONCLUSIONES. TOMA DE POSICIÓN
.............................................................................................................. 63
I. Imposibilidad de desarrollar una teoría válida para todo tiempo
y lugar ........................................................................................ 64
II. Elementos comunes a todos los discursos legitimantes ............ 67
III. Redireccionalización de la crítica deslegitimante del poder pu-
nitivo estatal ............................................................................... 69
CAPÍTULO V
EL DELITO
PRIMERA PARTE:
DE LOS DELITOS EN GENERAL:
BREVE INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO
.............................................................................................................. 71
I. Concepto de delito ....................................................................... 73
II. Necesidad de la teoría del delito ................................................ 76
1. Acción ..................................................................................... 77
2. Tipicidad ................................................................................ 77
3. Antijuridicidad ....................................................................... 78
4. Culpabilidad ........................................................................... 80
CAPÍTULO VI
LA ACCIÓN
PRIMERA PARTE:
CONCEPTO GENERAL.
CAUSAS QUE EXCLUYEN LA ACCIÓN
I. Introducción ................................................................................ 85
II. Concepto final de acción ............................................................. 86
III. Elementos de la acción ............................................................... 87
1. Elementos subjetivos ............................................................. 87
8 ÍNDICE GENERAL
2. Elementos objetivos ............................................................... 88

IV. Problemas que se solucionan en el nivel de tipicidad ............... 89
V. Ausencia de acción ..................................................................... 91
CAPÍTULO VII
FALTA DE ACCIÓN
CONTINUACIÓN:
AUSENCIA DE CONDUCTA.
I. Ausencia de conducta ................................................................. 93

II. Causas que excluyen la acción .................................................. 94
1. Fuerza física irresistible ....................................................... 94
2. Involuntariedad ...................................................................... 96
a) Involuntariedad por actos reflejos .................................... 96
b) Estados de inconsciencia absoluta ................................... 97
CAPÍTULO VIII
LA ACCIÓN
TERCERA PARTE:
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DEL CONCEPTO DE ACCIÓN
I. Introducción ................................................................................ 101

II. El concepto de acción en el pensamiento de Hegel ................... 103
III. El causalismo de von Liszt ........................................................ 105
1. Esquema de von Liszt ........................................................... 105
a) Injusto objetivo ................................................................. 105
b) Culpabilidad ...................................................................... 106
IV. Teoría de los tipos. Esquema Beling-Liszt ................................ 106
V. El concepto de acción en Mezger y la vertiente neokantiana del
causalismo .................................................................................. 108
VI. La teoría finalista: Welzel .......................................................... 110
VII. Teoría social de la acción ........................................................... 112
VIII. Identificación de la acción con la acción típica ......................... 113
IX. Concepto negativo de acción ....................................................... 114
X. El concepto de acción en Jakobs ................................................ 115
XI. El concepto personal de acción: Roxin ....................................... 116
XII. El concepto de acción en Zaffaroni ............................................ 116
ÍNDICE GENERAL 9
CAPÍTULO IX
TIPICIDAD
PRIMERA PARTE:
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE LOS TIPOS
I. El segundo escalón de la teoría del delito: análisis de la tipicidad

121
II. Tipos dolosos y culposos ............................................................. 123
1. Distinción en la forma de prohibir de los tipos dolosos y los
culposos .................................................................................. 124
III. Tipos omisivos y tipos activos .................................................... 125
1. La omisión impropia .............................................................. 126
CAPÍTULO X
TIPICIDAD
SEGUNDA PARTE:
TIPOS DOLOSOS ACTIVOS. ASPECTO OBJETIVO
I. Ubicación del tema ..................................................................... 129

II. Elementos descriptivos y elementos normativos ....................... 130
III. Elementos comunes a todos los tipos ......................................... 131
IV. Tipos simétricos y tipos asimétricos .......................................... 131
V. Elementos objetivos del tipo doloso activo ................................. 132
VI. Elementos subjetivos de los tipos dolosos activos ...................... 133
CAPÍTULO XI
TIPICIDAD
TERCERA PARTE:
ASPECTO SUBJETIVO DE LOS TIPOS DOLOSOS.
EL DOLO Y LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS
DISTINTOS DEL DOLO
I. Ubicación del tema y distinción del dolo y de la culpa ............. 135

II. Concepto de dolo ......................................................................... 136
III. Descomposición del dolo en sus aspectos volitivo y cognitivo ... 137
1. Aspecto volitivo ...................................................................... 137
10 ÍNDICE GENERAL
2. Aspecto cognoscitivo ............................................................... 138

IV. Error de tipo ............................................................................... 138
V. Error de tipo vencible e invencible ............................................ 139
VI. Diferencia entre el error de tipo y el error de prohibición ....... 140
CAPÍTULO XII
TIPICIDAD
CUARTA PARTE:
ASPECTO SUBJETIVO DE LOS TIPOS DOLOSOS:
CONTINUACIÓN. TIPOS ASIMÉTRICOS:
ELEMENTOS SUBJETIVOS DISTINTOS DEL DOLO.
DESVIACIONES RELEVANTES E IRRELEVANTES
DEL CURSO CAUSAL. DOLUS GENERALIS
I. Aberratio ictus ........................................................................... 145

II. Error en objeto ........................................................................... 147
III. Adelantamiento o retraso del curso causal ............................... 148
1. Solución del adelantamiento.................................................. 148
2. Retraso del curso causal ....................................................... 150
IV. Tipos simétricos y tipos asimétricos .......................................... 151
V. Elementos subjetivos de los tipos dolosos distintos del dolo ....... 153
1. Elementos ultraintencionales ................................................ 153
2. Disposiciones de ánimo .......................................................... 154
VI. Conclusión .................................................................................. 154
CAPÍTULO XIV
TIPICIDAD OMISIVA
TEORÍA DEL ALIUD AGERE.

OMISIÓN DOLOSA Y OMISIÓN POR IMPRUDENCIA.
ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS
DE LOS TIPOS OMISIVOS DOLOSOS Y CULPOSOS
I. La tipicidad omisiva: distinta manera de prohibir ................... 173

II. Las llamadas omisiones pretípicas ............................................ 174
III. Características de los tipos omisivos ......................................... 176
IV. Tipicidad omisiva dolosa (omisión propia) ................................. 177
1. Tipo objetivo omisivo doloso .................................................. 178
a) Situación típica: circunstancias ....................................... 179
b) Curso causal en curso ...................................................... 179
ÍNDICE GENERAL 11
c) Resultado ........................................................................... 180

d) Sujetos ............................................................................... 180
e) Posibilidad de realizar la conducta debida ...................... 180
f ) Exteriorización de una conducta distinta de la debida .... 181
g) Nexo de evitación .............................................................. 182
2. Tipo subjetivo omisivo doloso (omisión propia) ..................... 183
a) El aspecto cognoscitivo ..................................................... 183
b) El aspecto conativo ........................................................... 186
V. Tipicidad omisiva culposa .......................................................... 187
1. Tipo objetivo omisivo culposo ................................................ 187
2. Tipo subjetivo omisivo culposo .............................................. 189
VI. La omisión impropia .................................................................. 190
VII. La posición de garante ............................................................... 190
VIII. Diferentes criterios de clasificación ........................................... 192
IX. Cláusula de equivalencia y cláusula de correspondencia .......... 193
X. Las fuentes de la posición de garante ....................................... 194
XI. Los contenidos de deberes .......................................................... 194
XII. Las fuentes formales de la posición de garante ........................ 194
XIII. Criterios de equiparación de la conducta activa a la omisión
impropia ...................................................................................... 196
XIV. Crítica de constitucionalidad de los tipos omisivos impropios no
escritos ........................................................................................ 197
XV. Tipicidad omisiva impropia dolosa (objetiva y subjetiva) ......... 197
XVI. Tipicidad omisiva impropia culposa ........................................... 199
CAPÍTULO XV
ANTIJURIDICIDAD
CONTRARIEDAD CON EL ORDEN JURÍDICO

Y PERMISOS PARA COMETER ACCIONES TÍPICAS:
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. LEGÍTIMA DEFENSA.
ESTADO DE NECESIDAD. CUMPLIMIENTO DEL DEBER.
EJERCICIO DE UN DERECHO
I. Introducción ................................................................................ 201

II. Causas de justificación ............................................................... 202
III. La tipicidad conglobante ............................................................ 203
IV. Causas de justificación en particular ........................................ 204
V. Legítima defensa ........................................................................ 204
1. Cualquier derecho es defendible, siempre que se lo haga en
forma “racional” ..................................................................... 205
2. Agresión ilegítima. Inminencia ............................................ 205
12 ÍNDICE GENERAL
3. Racionalidad ........................................................................... 206

4. Elementos subjetivos del tipo permisivo ............................... 206
5. Legítima defensa presunta .................................................... 207
6. Legítima defensa putativa .................................................... 208
VI. Estado de necesidad .................................................................... 209
1. Requisitos del estado de necesidad ........................................ 209
2. Estado de necesidad y legítima defensa ................................ 211
3. Estado de necesidad disculpante ........................................... 211
VII. Cumplimiento del deber ............................................................. 212
VIII. Ejercicio de un derecho .............................................................. 213
– Intervenciones quirúrgicas ...................................... 214
IX. Exceso en la justificación ........................................................... 215
CAPÍTULO XVI
LA CULPABILIDAD
REPROCHABILIDAD POR EL INJUSTO COMETIDO:

POSIBILIDAD DE COMPRENDER
LA ANTIJURIDICIDAD E INEXIGIBILIDAD
DE UNA CONDUCTA ALTERNATIVA
I. Introducción ................................................................................ 223

II. Esencia de la culpabilidad .......................................................... 225
CAPÍTULO XVII
CULPABILIDAD
CONTINUACIÓN:
POSIBILIDAD EXIGIBLE
DE COMPRENDER LA ANTIJURIDICIDAD
I. Introducción ................................................................................ 229

II. Excursus aclaratorio .................................................................. 229
III. Posibilidad de comprender la antijuridicidad ............................ 231
1. Capacidad de comprender ...................................................... 232
a) Imputabilidad .................................................................... 232
b) Error de prohibición ......................................................... 232
c) Errores de prohibición que afectan el conocimiento de la
antijuridicidad .................................................................. 233
d) Error de prohibición directo e indirecto .......................... 233
e) Error de prohibición indirecto .......................................... 234
ÍNDICE GENERAL 13
f ) Errores de prohibición culturalmente condicionados ....... 235

IV. Estado de necesidad exculpante ................................................. 236
1. Fuentes del mal que se evita ................................................ 238
2. Características que debe poseer el mal que se evita ............ 239
3. Estado de necesidad disculpante y posición de garante ....... 239
4. Imposibilidad de actuar justificadamente contra quien ya
actúa justificado: nacimiento de una causa de inculpabilidad
240
5. Estado de necesidad disculpante putativo ............................ 241
6. Error sobre la inculpabilidad al revés .................................. 242
7. Síntesis .................................................................................. 243
CAPÍTULO XVIII
TENTATIVA
I. Introducción ................................................................................ 247

II. Naturaleza jurídica .................................................................... 248
III. Regulación de la tentativa en la ley argentina ......................... 248
IV. Comienzo de ejecución como límite máximo de punición ......... 249
V. Fundamento de la punición de la tentativa .............................. 251
1. Criterio objetivo ..................................................................... 252
2. Criterio subjetivo ................................................................... 252
3. Criterio que atiende a los fines de la pena ........................... 252
4. Criterio positivista ................................................................. 253
5. Doble fundamento .................................................................. 253
VI. Diferencias entre actos preparatorios y principio de ejecución 253
VII. El dolo como elemento subjetivo imprescindible en los delitos
tentados ....................................................................................... 254
VIII. La tentativa acabada y la tentativa inacabada: implicancias en
el desistimiento ........................................................................... 255
IX. Desistimiento voluntario de la tentativa ................................... 255
X. Desistimiento de la tentativa acabada e inacabada .................. 256
XI. La pena de tentativa .................................................................. 257
XII. Tentativa de delito imposible ..................................................... 258
CAPÍTULO XIX
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
I. Introducción ................................................................................ 261

II. Autoría ........................................................................................ 262
1. Teoría extensiva ..................................................................... 263
14 ÍNDICE GENERAL
2. Teoría restringida .................................................................. 263

3. Criterio subjetivo ................................................................... 263
4. Criterio objetivo ..................................................................... 264
5. Teoría del dominio del hecho ................................................ 264
III. Formas de autoría: autoría directa y autoría mediata ............. 265
1. Autoría directa ....................................................................... 265
2. Autoría mediata ..................................................................... 266
IV. Participación: complicidad e instigación ................................... 267
1. Naturaleza de la participación .............................................. 267
2. Complicidad primaria y secundaria ...................................... 268
3. Complicidad primaria ............................................................ 268
4. Cómplice secundario .............................................................. 268
5. Instigación ............................................................................. 269
V. Resumen ..................................................................................... 270
VI. El autor de determinación ......................................................... 270
CAPÍTULO XX
CONCURSO DE DELITOS
I. Concurso ideal ............................................................................ 273

II. Concurso real .............................................................................. 274
III. Concurso aparente ...................................................................... 275
1. Alternatividad ........................................................................ 276
2. Consunción ............................................................................. 276
3. Especialidad ........................................................................... 276
4. Subsidiariedad ....................................................................... 276
CAPÍTULO XXI
I. Teoría finalista; imputación subjetiva e imputación objetiva. In-

troducción ................................................................................... 279
II. El ilícito personal (tesis subjetiva-monista) .............................. 281
1. Desarrollo de la teoría ........................................................... 286
2. Críticas a este modelo ........................................................... 292
3. Algunas defensas de Sancinetti ............................................ 293
III. Introducción al funcionalismo sistémico .................................... 295
1. El objetivismo ........................................................................ 298
2. Conciliación de la imputación objetiva y la teoría del ilícito
personal (modelo subjetivo-monista). Propuesta de Marcelo
A. Sancinetti .......................................................................... 299
ÍNDICE GENERAL 15
IV. Lecturas complementarias ......................................................... 302
CAPÍTULO XXII
IMPUTACIÓN OBJETIVA
I. De la causalidad a las teorías de la imputación objetiva ......... 306

1. Crisis externa ........................................................................ 306
2. Crisis interna ......................................................................... 307
a) Delitos de omisión ............................................................. 307
b) Delitos imprudentes .......................................................... 307
c) Disminución de riesgos ..................................................... 307
d) Causalidad acumulativa ................................................... 308
e) Cursos causales irregulares dolosos ................................. 308
II. Funcionalismo teleológico: Claus Roxin ..................................... 311
1. Principio de la elevación del riesgo ....................................... 311
2. Principio de la esfera o del fin de protección de la norma .. 311
a) Creación de un riesgo no permitido ................................. 312
1) Exclusión de la imputación, en los casos de disminu-
ción de riesgos ............................................................. 312
2) Exclusión de la imputación, en los casos de ausencia
de creación de riesgo ................................................... 313
3) Creación del riesgo y cursos causales hipotéticos ...... 313
4) Exclusión de la imputación, en caso de riesgos permi-
tidos ............................................................................. 314
b) La exclusión de la imputación, en los casos de resultados
que no están cubiertos por el fin de protección de la nor-
ma de cuidado ................................................................... 315
1) Comportamiento alternativo conforme a derecho ....... 316
2) Cocausación de una autopuesta en peligro dolosa ....... 316
3) Puesta en peligro de un tercero, aceptada por éste ... 317
4) Ámbito de responsabilidad de un tercero .................... 317
3. Breve referencia a las críticas hechas al modelo imputativo
de Claus Roxin ...................................................................... 318
III. Funcionalismo sistémico: Günther Jakobs ................................ 318
1. La teoría de los roles ............................................................. 319
2. Bases para el análisis imputativo bajo el criterio de Jakobs 320
3. Instituciones dogmáticas ....................................................... 321
a) Riesgo permitido ............................................................... 321
b) Principio de confianza ...................................................... 321
c) Prohibición de regreso ...................................................... 322
d) Competencia de la víctima ............................................... 322
16 ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO XXIII
TEORÍA DE LA LEY PENAL
PRIMERA PARTE:
EL DERECHO PENAL
I. Concepto de derecho penal ......................................................... 323

II. La función del derecho penal ..................................................... 324
III. Derecho penal de autor y derecho penal de acto ....................... 325
CAPÍTULO XXIV
SEGUNDA PARTE:
LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
I. Fuentes de producción y fuentes de conocimiento .................... 327

II. El principio nullum crimen sine lege ....................................... 327
III. Los caracteres de la ley penal ................................................... 328
IV. Las leyes penales en blanco ....................................................... 329
V. Otras fuentes del derecho penal ................................................ 330
1. La costumbre ......................................................................... 330
2. La jurisprudencia .................................................................. 331
3. Los principios generales del derecho ..................................... 331
4. La doctrina ............................................................................ 331
CAPÍTULO XXV
TERCERA PARTE:
PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
I. Principio de prohibición de analogía .......................................... 333

II. Principio in dubio pro reo ........................................................ 334
III. Principio de máxima taxatividad legal e interpretativa ........... 335
IV. Principio de lesividad ................................................................. 336
V. Principio de proporcionalidad mínima ....................................... 336
VI. Principio de intrascendencia de la pena .................................... 336
VII. Principio de humanidad ............................................................. 337
ÍNDICE GENERAL 17
VIII. Principio de prohibición de la doble punición ............................ 338

IX. Principio de buena fe y pro homine ......................................... 339
X. Principio de culpabilidad ............................................................ 339
CAPÍTULO XXVI
CUARTA PARTE:
ÁMBITO ESPACIAL DE APLICACIÓN
DE LA LEY PENAL
I. Principios generales ................................................................... 341

1. Principio de territorialidad .................................................... 341
2. Principio real o de defensa .................................................... 341
3. Principio de personalidad ...................................................... 341
4. Principio universal ................................................................ 342
II. La extradición. Concepto ........................................................... 342
1. Principios que rigen la extradición ....................................... 342
a) Principio de especialidad .................................................. 342
b) Principio de doble incriminación ...................................... 342
c) Principio de reciprocidad .................................................. 342
d) Principio de la no entrega por delitos políticos ............... 343
e) Principio non bis in idem ............................................... 343
2. Requisitos para la extradición ............................................... 343
CAPÍTULO XXVII
QUINTA PARTE:
ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN
DE LA LEY PENAL
I. El principio general .................................................................... 345

II. Supuestos de sucesión de leyes .................................................. 346
III. La determinación de la ley más benigna .................................. 347
IV. Las leyes temporales .................................................................. 348
V. El tiempo de comisión del delito ................................................ 349
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................... 350
ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS .......................................................... 352

19
Dedico este libro al profesor EUGENIO

RAÚL ZAFFARONI. Él tiene la grandeza
del sabio y la sencillez del niño. En él
se cumplen las palabras del evangelis-
ta: “El que sea el más grande que se
comporte como el menor...” (Lucas,
22, 26).
Las páginas que siguen tratan de ser
una muestra de agradecimiento a su
amistad y sencillez.
J. I. B.
20
21
PRÓLOGO
Constituye un verdadero honor y un halago inmerecido para con

mi persona, el hecho de que el Dr. JAVIER IGNACIO BAÑOS me solici-
tara prologar su nueva obra de Derecho penal (Parte general). Desde
ya que he accedido al generoso requerimiento pues sé que ha parti-
do desde el afecto y desde una sincera empatía.
Es sabido, y no hay dudas, que BAÑOS se encuentra adherido ple-
namente a la dogmática; tiene como fe, dentro de ella, a la teoría de
la acción final y es seguidor religioso de uno de los más prestigiosos
finalistas como lo es el Dr. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, al cual sigue
en casi todos los fundamentos, y digo “casi” por cuanto apunta algu-
nas conclusiones de ideación propia. Para mi orgullo, BAÑOS integra
la Cátedra de Derecho Penal I, de la Universidad de Morón, hoy a
mi cargo, de la que fue titular el inolvidable maestro, siempre vivo
en el recuerdo, el Dr. OMAR LIMA QUINTANA, quien imprimió en ella
la teoría finalista y que gustaba afirmar que el causalismo no exis-
te, lo cual ya no es ninguna novedad. Por ello, para la cátedra, la
muy interesante obra de BAÑOS resultará muy útil, tanto como su
desempeño en ella, y será apreciada por los alumnos que se inicien
en el derecho penal en razón de que objetivamente sirve para el
aprendizaje, y en mérito a que, en algunos aspectos, excede el nivel
universitario, servirá para aquellos egresados que no tuvieron opor-
tunidad para beber en el finalismo. A esta altura debo confesar un
pecado que BAÑOS, con alma amplia, sabrá disculpar que lo haga
público: con LIMA QUINTANA hablábamos de un “posfinalismo” y con
el tiempo yo mismo he incurrido en una de las “sectas” de la teoría
social de la acción tan criticadas, o quizás execradas, por ZAFFARONI,
las que en el fondo son, y no dejan de ser consecuencias de la teoría
de la acción final, por cuanto se coincide en ubicar el dolo y la im-
prudencia en la conducta con relevancia social, de modo tal que pido
a BAÑOS que me considere un finalista con cierto desvío, y desde ya
sé que no dejará de quererme, por cuanto no nos hiere la controversia
22 PRÓLOGO
y el intercambio intelectual. La obra de BAÑOS contiene gran serie-

dad, enseña teorías vigentes en todo el mundo, lo hace –como debe
hacerse– con vehemencia, y me obliga, dado su velocidad como au-
tor, que por lo publicado, amenaza en el futuro atiborrar un estante
de mi biblioteca, a expresar un deseo: que siga escribiendo, pues ya
es una promesa de un futuro prolífico en el mundo del derecho.
Advierto en BAÑOS un peculiar estilo contestatario en el desa-
rrollo de sus pensamientos y, por la constante inquietud para lograr
una amplia comprensión abunda en una vastedad de ejemplos como
método para aclarar sus premisas y conclusiones, lo cual lo amerita
como profesor preocupado por la captación y asimilación que puedan
tener sus lectores y alumnos. Debe destacarse que esta especial cir-
cunstancia no empalidece su empeñosa obra, por cuanto no oscurece
ni enmascara sus pensamientos bien destilados y trasuntados en
definiciones cortas y sencillas como que –entre otras– el delito im-
prudente se explica por la selección de medios equivocados; o que los
delitos de omisión se caracterizan, valga la redundancia, por ser la
omisión el medio comisivo.
No todas las obras de la parte general del derecho penal comien-
zan con exponer el problema de la pena, sus principios filosóficos, su
naturaleza y sus fines. Así comienza BAÑOS y no lo hace por gusto
sino por considerarlo necesario para el desarrollo de la materia. Ase-
guro, conociéndolo como logré conocerlo y apreciarlo como amante de
la libertad en todas las acepciones, que la teoría de la pena ocupa
en sus ideas una posición de privilegio. Hay en BAÑOS, al reseñar
las variadas teorías sobre la pena, una íntima y afanosa búsqueda
para lograr un desenlace doctrinario final que sea global y univer-
salmente aceptado, para cada época, y se atreve a esbozar conclu-
siones de personales cosechas que le perseguirán en sus concepciones
futuras al calor de profundas convicciones. Me admiro de la respon-
sabilidad con que BAÑOS trata la pena y, entendiendo que no es una
mera degustación, me trae a la mente el sabor de mis viejas lectu-
ras del profesor de Roma, FRANCESCO CARNELUTTI, cuando, en su
opúsculo sobre el Problema de la pena, exilado en Suiza, discurre que
“sabemos hoy en día muchas cosas en torno al delito, pero muchas
menos en torno a la pena”, para culminar en un pensamiento que
ha rondado en mí desde mi niñez jurídica y que expresa que “el pro-
blema de la pena, que es, en el fondo, una servidumbre, es, y no puede
dejar de ser, el problema de la libertad. Agradezco a BAÑOS haber-
me devuelto, en su lectura, la ensoñación y, aunque coincido en que
la formulación de la pena debe atender a cada momento y época, por
PRÓLOGO 23
la imposibilidad de una solución siempre actual, se impone que su

naturaleza y finalidad sean más conocidas, para mejorar el derecho
de nuestra patria, revirtiendo nuestro tránsito por un camino que
nos lleve a ahondar la crisis del derecho en la que estamos inmersos.
La obra de BAÑOS contiene temas muy bien tratados, que no des-
taco, pues basta la buena lectura. Se arriesga cuando parece seguir
a ZAFFARONI en la opinión que él tiene sobre la inconstitucionalidad
de los delitos de omisión impropia no descriptos; y también se arries-
ga cuando refuta a otros tratadistas o cuando formula fuertes críti-
cas al sistema penal, lo que indica una verdadera personalidad.
En lo principal, la obra lucha para un futuro mejor, y el autor
exterioriza –como decía EDUARDO COUTURE– fe en la libertad, sin la
cual no hay derecho, ni justicia, ni paz.
EDUARDO ORLANDO GUTIÉRREZ

Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Morón
Morón, julio de 2006

24
25
INTRODUCCIÓN
¿Una introducción al derecho penal para nuestros alumnos del

curso de verano? Perfectamente. Principiemos. El derecho penal es
algo que está ahí. Es algo que han creado algunos estudiosos del de-
recho. Unas personas que han dedicado su vida a estudiar unos li-
bros que han escrito otras personas (algunos los han escrito ellos
mismos) y que tratan sobre el comportamiento de las personas. El
derecho penal es, esencialmente, eso: estudio de las personas. Estudio
del hombre.
Sea tal vez por esto último, que se hace, a veces, tan difícil, en-
contrar una solución unívoca para cada problema que vamos plan-
teando. Resulta que al ser el derecho penal estudio del hombre, y al
ser nosotros, quienes lo estudiamos, precisamente eso, hombres, nun-
ca tendremos la distancia justa como para observar con completa ob-
jetividad nuestra materia de estudio.
El derecho en general trata de regular el comportamiento de las
personas. El derecho en general estudia las reglas de comportamien-
to humano que existen en una sociedad determinada. Es que la vida
del hombre nunca es un simple vivir sino que, por el contrario, siem-
pre se trata de convivir. No vivimos solos, aislados, a la manera de
Robinson Crusoe. Vivimos siempre con alguien, y antes de actuar,
el hombre siempre debe calcular, de un modo más o menos preciso, el
comportamiento de sus semejantes.
Nadie iría a construir una casa si estuviera el cien por ciento
seguro de que, al terminarla, va a venir el vecino y se la va a destro-
zar a pedacitos con una masa enorme. Nadie va a ir al banco a reti-
rar plata, si estuviera perfectamente convencido de que en la puerta
le aguarda un grupo de atracadores fuertemente armados. Nadie va
a comprar ni a vender, si piensa que, seguramente, al realizar cada
una de estas operaciones, va a ser terriblemente estafado en sus
derechos. En definitiva, ¿para qué sirve el derecho? Pues precisa-
mente sirve para otorgar cierto cálculo de previsibilidad en la con-
ducta de nuestros semejantes. Para otorgar cierta seguridad jurídica.
26 INTRODUCCIÓN
Entendámonos bien. No es que el derecho nos pueda otorgar cer-

teza acerca del comportamiento futuro de los otros, pero sí, al me-
nos, un cierto calculo de previsibilidad. Un cálculo de previsibilidad
que es tan necesario, tan útil, como el conocimiento de los elementos
de la naturaleza. Quien construye un puente no sólo tiene en cuen-
ta las leyes de la física (la forma de resistir los materiales, la corriente
del río, etc.) sino, también, debe prever qué es lo que harán los de-
más. Si van a pasar caminando, si lo van a hacer con autos, si van a
utilizarlo de trampolín los suicidas o, tal vez, si algún grupo de psi-
cópatas terroristas querrá usarlo de blanco para sus atentados.
Es tan necesario el cálculo de los elementos de la naturaleza
como el cálculo del comportamiento de nuestros semejantes. Sin re-
glas de comportamiento humano no hay cálculo de previsibilidad
posible. Sin previsibilidad (sin seguridad jurídica, dirán los juristas),
no hay acción humana posible; nadie compraría ni vendería, nadie
se casaría, nadie construiría, nadie, en fin, haría nada, porque la vida
ya no sería tal, sino una masa informe de caos. Una pura y simple
anarquía en donde, para ser siquiera pensable una acción humana,
sería necesario volver a formular reglas.
Ahora bien, este conjunto de reglas de conducta intersubjetivas
es lo que llamamos derecho. El derecho penal interviene para hacer
posible la seguridad jurídica en el último tramo del eslabón. Aparece
en forma subsidiaria –como la ultima ratio– del orden jurídico. Apa-
rece para proteger los bienes jurídicos (vida, libertad, propiedad, etc.)
más importantes, frente a los ataques más intolerables. Aparece
cuando ya no es posible dar una respuesta efectiva desde el ángulo
del resto de las ramas jurídicas.
¿Y en qué se diferencia el derecho penal del resto de las ramas
del derecho? Se diferencia, precisamente, en que el derecho penal
amenaza siempre, ante la violación de una de sus normas, con la
imposición de una pena. La pena es lo que distingue al derecho pe-
nal de otros tipos de derechos (civil, comercial, laboral, etc.).
Pero la pena, ¿qué es? .¡Ja! Responder a eso necesitaría otro ca-
pítulo aparte. Por ahora, baste aquí con recordar que sin derecho no
habría acción humana posible. Que el derecho penal, como parte del
derecho en general, debe siempre regular (o tratar de regular) conduc-
tas. Las hace posibles brindando la última trama de la seguridad
jurídica, que en general es brindada por el resto del ordenamiento. Es
la ultima ratio del orden jurídico y de ahí su carácter subsidiario. Se
hace presente para defender los bienes jurídicos más importantes,
frente a los ataques más intolerables (MUÑOZ CONDE).
LA PENA (PRIMERA PARTE) 27
CAPÍTULO I
LA PENA
PRIMERA PARTE:
DISCURSOS LEGITIMANTES
Desde todos los tiempos y épocas, se ha tratado de responder al

interrogante de la pena. ¿Qué es la pena? Nadie se pone de acuer-
do. Desde Caín y Abel ya se viene discutiendo sobre el punto, y mien-
tras más autores se dedican a estudiar el problema, más y nuevas
respuestas aparecen.
Con pretensiones de síntesis, habría que decir que, ante el te-
rrible problema de la pena, en doctrina se advierten dos posiciones.
1) Unos aceptan y legitiman la pena y, en consecuencia, esta legi-
timación se traduce como, es lógico, en una legitimación del derecho
penal. Se agrupan bajo esta corriente todos los que ZAFFARONI lla-
ma discursos legitimantes del derecho penal. Se trata del derecho pe-
nal clásico.
2) Por el contrario, desde el margen opuesto del río, están quie-
nes parten de concepciones negativas y agnósticas de la pena. Son au-
tores que no creen en la pena, que no la legitiman, que en el fondo
no creen en el derecho penal y, por lo tanto, o bien intentan abolirlo
o, al menos, reducirlo a su mínima expresión. Bajo estas postula-
ciones hay que ubicar los discursos deslegitimantes del uso del po-
der punitivo estatal. Se trata de un derecho penal crítico.
I. DISCURSOS LEGITIMANTES DEL PODER PUNITIVO ESTATAL
En 1840, ANTON BAUER intentó una primera clasificación de

las “teorías de la pena” y las clasificó en dos grupos: a) justas y
28 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
b) útiles. Desde entonces hasta la fecha, los discursos legitimantes

del uso del poder punitivo estatal no han podido salir del bagaje
ideológico que implica mirar la pena bien como retribución (teorías
justas o absolutas), bien como prevención (teorías útiles o relati-
vas). Veamos.
1. Teorías justas
Para las teorías justas, la pena es un fin en sí mismo. No nece-

sita otro fin. Se aplica la pena por que se ha pecado y no para que
no se peque más (PROTÁGORAS). Dentro de estas corrientes se advier-
ten diferencias:
a) Teorías de la reparación
Para algunos, la pena es un mal que puede ser reparado. Ante la
comisión de un delito se ha producido un mal. Este mal que ha oca-
sionado el delincuente a través de su delito puede ser reparado me-
diante la imposición de otro mal que se aplica al autor. La tesis de
la expiación sostiene que mediante el dolor que se le infiere al alma
del delincuente, éste expía –repara– su falta (su pecado). En conse-
cuencia se operaría una suerte de compensación de males (KÖHLLER
y KITZ).
b) Teorías de la retribución
Para los partidarios de las tesis de la retribución, el delito es un
mal que no puede ser reparado, pero que debe ser castigado por una
razón de justicia. Esa justicia puede ser divina, moral o jurídica. Si
al primer mal (el delito) se le agrega un segundo mal (la pena), el
resultado no va a ser una compensación de males sino por el contra-
rio la suma resultante de estos dos males. Esto es un mal mayor. Sin
embargo, la pena debe seguir al delito como la sombra al cuerpo, esto
es, necesariamente, por una razón de justicia. A veces la razón de
justicia se busca en el otro mundo (teoría de la retribución divina);
en una razón moral (retribución moral) o en un fundamento de or-
den jurídico (tesis de la retribución jurídica). Veamos.
1) Retribución divina
STAHL sostenía que el derecho es un orden querido por Dios. El
delincuente, al contrariar ese orden querido por su Creador, se hace
acreedor de un castigo que es de orden divino. El fundamento de la

pena sería, pues, no un fundamento jurídico sino uno de orden religio-
so. Esta tesis confunde religión con derecho.
2) Retribución moral
KANT hace derivar su “teoría de la pena” de sus concepciones
filosóficas. Aplicar la pena al delincuente es un imperativo categó-
rico. Cuando perece la justicia –sostiene KANT– ya no tiene sentido
seguir viviendo sobre la tierra. La pena debe aplicarse a toda costa,
sin ningún fin de utilidad práctica sino, simplemente, por una razón
moral. El fundamento de la pena, para KANT, es la justicia moral. De
ahí que sea ya clásico el ejemplo que pone de una isla en donde, se-
gún sostiene, debería ejecutarse hasta el último condenado aun cuan-
do todos los habitantes estuvieran a punto de perecer. Aun si la isla
fuera a hundirse, deben ejecutarse las sentencias. Porque no va en
ello ninguna razón de utilidad práctica sino, antes bien, se trata de
un problema moral.
3) Retribución jurídica
Si STAHL confunde religión con derecho, y KANT derecho con mo-
ral, el problema de la retribución jurídica es el propio de todas las
teorías absolutas. Esto es, el creer que la pena va a seguir siempre,
necesariamente, después del delito. Veamos: HEGEL considera que
todo cuanto existe es creación superior del espíritu. El espíritu, en
su continuo movimiento dialéctico, va creando la realidad. El dere-
cho es, pues, una manifestación excelsa de ese espíritu, es manifes-
tación de la única realidad que existe. El delincuente, al cometer un
delito, intenta negar el derecho y, por ende, intenta negar la reali-
dad. Pero se trata de un absurdo porque la realidad no puede ne-
garse y es por ello que, para HEGEL, el delincuente, al buscar cometer
el delito, lo que en verdad busca es la pena. Si el derecho es la rea-
lidad, el delito es la negación de la realidad y la pena aparece como
la negación de la negación de la realidad. Y como la doble negación
implica una afirmación, la pena se transforma así en la reafirmación
del derecho que ha querido (absurdamente) ser negado por el deli-
to. Para HEGEL, la pena sigue al delito en forma matemática, nece-
saria, absoluta.
c) Aspectos positivos y negativos de las teorías justas

Las teorías justas tienen ventajas y desventajas.
a) Como ventaja principalísima debe advertirse que consiguen

un baremo inigualable para poner coto a un predominio exagerado
del poder punitivo estatal. Esto es, que si la pena es una respuesta
justa al injusto culpable, está claro que deberá existir una cierta
proporción entre la pena aplicable y el delito cometido. En esto con-
siste el principio de proporcionalidad, y de él se deriva el de cul-
pabilidad. Hasta ahora, ninguna otra teoría ha podido inventar nada
mejor para que la pena no sea superior a la falta cometida. Es decir
que el mejor límite que se ha logrado contra una aplicación arbitraria
de pena es la culpabilidad. A una cantidad de delito, una cantidad de
pena en igual proporción como tope máximo. Esto no lo pueden ex-
plicar las teorías útiles porque, como en seguida veremos, para ellas
la pena no se aplica por una razón de justicia sino más bien por una
cuestión de utilidad práctica. En esta última inteligencia no les in-
teresa que la pena sea justa (proporcionada) o no, con el delito (con
el injusto culpable) cometido.
b) Como segunda principal virtud, debe advertirse que las teo-
rías justas logran esquivar la crítica kantiana de la utilización del
hombre como un conejillo de indias. Esto es que, al considerar la pena
como un fin en sí mismo, no se utiliza al hombre como un medio para
conseguir un fin distinto. Y justamente KANT ha dicho, contra las
teorías útiles, que atentan contra la dignidad del ser humano por-
que utilizan al hombre como un instrumento tendiente a conseguir
otros fines (la seguridad jurídica, la defensa social, etc.).
c) El principal aspecto negativo de las teorías justas consiste en
que ellas no persiguen, con la aplicación de la pena, ningún fin de
utilidad social. Esto es, se les critica una perfecta inutilidad desde
el punto de vista social. Si con la pena no se persigue ningún fin
práctico, entonces ¿para qué aplicarla?
d) Por otra parte, la justicia –se agrega como crítica–, nadie nos
puede demostrar que sea verdadera justicia entre los hombres: Cristo,
fuente infinita de única y verdadera Justicia, fue muerto por un tri-
bunal de “justicia” humana.
2. Teorías útiles
a) ROUSSEAU
A partir de la obra de ROUSSEAU, coinciden nuestros manuales
en que se ha operado, en la historia del derecho, una relativización
del concepto del Estado. El Estado, concebido por ARISTÓTELES como
una institución natural y más tarde, por influjo de SANTO TOMÁS,

como una institución querida por Dios, pasa a ser una pura y simple
relación contractual que, por definición, puede ser, pero también
puede no ser. En consecuencia, a partir de la idea del contrato so-
cial, pierde fuerza la concepción del Estado concebido como algo ne-
cesario, imprescindible, absolutamente determinante para la vida del
hombre. Más allá de la discusión filosófica que podría girar en tor-
no a tal pensamiento, lo cierto es que esta relativización del concep-
to del Estado parece que viene a producir, en el campo del derecho
penal, una relativización en el concepto de la pena. Esto ocurre se-
gún las verdades “manualísticas”, a partir de BECCARIA. Este últi-
mo, con un pequeño libro llamado De los delitos y las penas, habría
hecho temblar todos los patíbulos de Europa durante el siglo XIX.
La tesis de que los discursos de garantías aparecen por obra de
la Ilustración y a partir de BECCARIA durante el siglo XIX, ha sido
puesta en duda por ZAFFARONI, en oportunidad de recitar su lectio
doctoralis en febrero de 2004, en la Universidad de Castilla La Man-
cha (Toledo). Más adelante le dedicaremos un capítulo especial a esta
posición, por la relevancia de su innovación y por la autoridad aca-
démica de su cultor. A los fines de nuestra exposición metodológica,
rogamos al lector que acepte estas “verdades manualísticas” tal como
las venimos exponiendo.
b) BECCARIA
ROUSSEAU relativiza la idea del Estado y esta es trasladada al
campo del derecho penal por obra del marqués de BECCARIA, produ-
ciéndose una nueva relativización en el marco de las “teorías de la
pena”.
El derecho a penar no será entendido ya en forma absoluta (teo-
rías justas) ni será una consecuencia necesaria (Divina: STAHL, mo-
ral: KANT, jurídica: HEGEL) del delito.
BECCARIA va a decir que en el momento del pacto, el hombre cede
parte de sus libertades para poder formar el Estado y que éste pue-
da protegerlo en sus derechos, algo que individualmente sería impo-
sible para el hombre. De esta idea artificial del Estado se desprende
otra: el sujeto que delinque sería un traidor al pacto y, en consecuen-
cia, habría perdido el derecho a ser defendido por el Estado. Esa
porción de libertad entregada libremente en el momento del contra-
to social y la posterior “traición” al pacto vendrían a constituirse en
nueva fuente de legitimación del poder punitivo estatal.
c) Fundamento común a todas las teorías útiles

Si las teorías absolutas consideraban la pena como un fin en sí
mismo (se castiga porque se ha pecado, según la afirmación de SÉ-
NECA citada por PROTÁGORAS), las teorías relativas (útiles) dirán que
la pena necesita un fin. Este fin será un fin práctico, un fin de uti-
lidad social. La pena sólo será legítima cuando persiga un fin de
utilidad social. La forma de alcanzar ese fin es lo que separará las
aguas de los pensadores. Sin embargo, todas las teorías útiles coin-
ciden en que no se castiga “porque se ha pecado” sino “para que no
se peque más” (prevención).
La prevención del delito puede operarse –según las distintas co-
rrientes– de manera diversa: a) para unos esa prevención será pre-
vención en general: se amenaza o se enseña a través de la pena, para
que la generalidad de las personas en una comunidad se abstenga
de cometer delitos. b) La prevención especial, por el contrario, atiende
al comportamiento de un individuo en particular: el delincuente.
Tanto la prevención especial como la general pueden poner el
acento en aspectos positivos o negativos. Si se pone el acento en los
aspectos positivos (la educación, la resocialización, etc.), se habla de
prevención positiva. Si se pone el acento en los aspectos negativos
(la amenaza de la imposición de una pena, la inocuización del delin-
cuente, su eliminación, etc.) se habla de prevención negativa. En
consecuencia, el abanico de teorías que se abre indica la existencia
de cuatro grupos bien definidos: a) prevención general negativa;
b) prevención especial positiva; c) prevención especial negativa, y
d) prevención general positiva. Vamos a analizar someramente cada
uno de ellos.
1) Teorías de la prevención general negativa

– Teoría de la coacción psicológica de FEUERBACH
FEUERBACH se imaginaba el alma del delincuente como un cam-
po de batalla entre dos bandos: una parte que empujaba al mal (los
apetitos bajos, las pasiones, los impulsos criminales) y otra que lo
empujaba al bien (los valores, los frenos inhibitorios, los impulsos
altruistas). En consecuencia, a la manera del caballo blanco y del
caballo negro de PLATÓN, conviven, para FEUERBACH, en el delincuen-
te, dos series de impulsos que se encuentran eternamente en lucha:
el bien y el mal. Dice nuestro autor que a través de la amenaza de
la pena inserta en la norma, le es dable al legislador agregar moti-

vaciones positivas para que el sujeto que está a punto de delinquir
se abstenga de ello. Esto se lograría porque ante el placer de obte-
ner los beneficios que se buscan mediante el delito, el autor opon-
dría en su alma la amenaza de sufrir un mal grave: la pena. Así, la
amenaza de un mal futuro tendría efectos preventivos para evitar
posibles delitos.
– Teoría indirecta de ROMAGNOSI

La teoría de FEUERBACH influye fuertemente en Italia a través
de la obra de IMPALLOMENI y ALIMENA, y guarda particular simili-
tud con la teoría indirecta de ROMAGNOSI. Este último –igual que
FEUERBACH– imagina el alma del delincuente como un campo de
batalla entre dos enemigos. Ante los impulsos que empujan al de-
lincuente a cometer el delito (spinta criminale), la amenaza de la pena
vendría a constituir un impulso de igual o mayor peso, pero de signo
contrario (contra spinta).
Contra todas estas teorías va a decir BINDING que no resisten el
menor análisis: si la amenaza inserta en la norma cumple su fun-
ción preventiva, la pena no sería necesaria porque el delito nunca se
cometería. Pero justamente, necesitamos una teoría que legitime la
aplicación de la pena, en los casos en los que el delito efectivamente
sí se ha cometido. Y en su caso –dice BINDING–, si quiere ser conse-
cuente con su teoría cuando el delito es cometido, FEUERBACH debe-
ría hacer recaer la culpa no tanto en el delincuente que lo cometió,
cuanto en el legislador, porque éste amenazó mal. Necesitamos una
teoría que justifique la pena cuando la amenaza ha fracasado. La
solución no puede ser otra que la prevención especial.
– Teorías de la prevención especial negativa y positiva

VON LISZT, en su famoso Programa de Hamburgo, realiza una
clasificación de los delincuentes y a continuación propone un trata-
miento especializado (una justificación de la pena) para cada una de
las distintas tipologías de autores.
1) Para los autores ocasionales, que no son proclives a seguir de-
linquiendo, la pena tendría una finalidad de intimidación. El sujeto
sufre la pena y es posible que, ante el temor de volver a sufrir algo
semejante, en el futuro se abstenga de seguir cometiendo delitos.
2) Para los autores susceptibles de ser resocializados, la pena
tendría un fin educativo. A través de la pena, lo que se estaría bus-
cando es la resocialización del delincuente.
3) Finalmente, para los sujetos insusceptibles de ser resociali-

zados (los reincidentes o incorregibles), la pena tendría un fin de
inocuización, eliminación (ejecución) o encierro (neutralización).
2) Prevención especial positiva

Si se pone el acento en los fines de la pena propuestos por LISZT
para los autores “resocializables”, en seguida se llega a la preven-
ción especial positiva. Un claro exponente de estas teorías lo consti-
tuye en España la obra de DORADO MONTERO, cuyo título es muy
expresivo: El derecho protector de criminales.
3) Prevención especial negativa

Si el acento se pone en los puntos 1 y 3 del esquema de LISZT
(intimidación del delincuente o inocuización), entonces se llega tam-
bién muy fácil a los disparates en los que ha caído el positivismo
criminológico italiano (FERRI, GAROFALO, LOMBROSO).
– Críticas a las teorías de la prevención especial

Para colmo, las teorías útiles han perdido el baremo inigualable
de la culpabilidad (racionalidad) como único elemento capaz de po-
ner coto al predominio exagerado del poder punitivo estatal. En las
teorías justas, la pena persigue un fin de justicia y, en consecuen-
cia, debe ser siempre proporcional al mal cometido por el delincuen-
te (es la respuesta justa al injusto culpable del autor). Pero en las
teorías útiles, no se trata de que sea justa o no, sino de que sirva. De
esta forma, si es útil aplicar una pena mayor (en proporción) al in-
justo del autor, puede hacérselo perfectamente, con tal de que ella
sirva para prevenir futuros delitos.
El paso que sigue es negar el derecho penal de acto y pasar a
un derecho penal de autor. No importa si el sujeto ha cometido un
delito o no, lo que importa es la peligrosidad del autor. El delito será
tomado como el positivismo criminológico, a lo sumo, como un dato
más, con el cual debe contarse, pero no el único. Será posible apli-
car penas superiores en proporción a la gravedad del delito y tam-
bién en ausencia de delito. Puesto que el sujeto será tratado como
un enfermo al que es necesario curar (resocializar) o neutralizar. Lo
mismo si lo que se persigue es intimidarlo, porque siempre será más
“intimidante” una pena más grave. Estas concepciones terminan
proponiendo la pena de muerte para los delitos leves, no porque fun-
cionen en la praxis (porque cada delito nuevo que se comete viene a
demostrar que la amenaza ha fracasado una vez más) sino, más bien,
porque en el catálogo de crueldades punitivas, no puede irse más allá
de la muerte.
Pero las críticas contra la prevención especial no se agotan en
lo expuesto: tampoco la prevención especial positiva ha demostrado
funcionar en la práctica. Se encuentra estadísticamente demostra-
do que las cárceles no resocializan a nadie. Las cárceles no son, como
se ha pretendido, “escuelas de resocialización” sino, antes bien, “uni-
versidades del crimen”. Las personas sujetas a este tipo de institu-
ciones totales sufren toda clase de deterioro, que se traduce en un
sujeto con mayor “proclividad delictiva” que el que había ingresa-
do. No porque se encuentre en su “naturaleza” ser más o menos “de-
lincuente” que otro, sino, simplemente, por las circunstancias en que
la persona que sufre un pena de encierro es colocada, en el momen-
to de su liberación, por la sociedad: ha perdido la esposa, que mien-
tras estaba preso se ha ido con otro, ha perdido su trabajo, no tiene
manera de ganarse el sustento. En la mayoría de los empleos no lo
aceptan porque tiene antecedentes, es un sujeto que está destinado
muy probablemente al fracaso. Todo esto ha llevado a los investiga-
dores (en los Estados Unidos es donde más se ha estudiado el tema)
a expresar el desaliento de los partidarios de las tesis de la pre-
vención especial positiva en la famosa frase: “nothing works” (nada
funciona). Al reconocer el fracaso, muchos de los estudiosos han
abandonado la pretensión resocializadora y se habla hoy de una “pre-
vención general positiva” o “prevención general de integración”.
4) Teorías de la prevención general positiva

(prevención general de integración)
Actualmente, ante el fracaso de todas las corrientes anteriores,
surge, a mediados de siglo pasado, una nueva posición. Esta nueva
corriente no dice como FEUERBACH que la pena persigue un fin de
prevención general negativa (de amenaza) y tampoco que se dirija
especialmente al delincuente, sino, antes bien, se trataría, por me-
dio de su aplicación, de “fortalecer la confianza en el sistema”.
– Las posiciones absolutas no podían justificar la cifra negra.
(La cifra negra es la diferencia entre los delitos cometidos y los deli-
tos efectivamente penados.) Por otra parte, tampoco le otorgan a la
pena ningún fin de utilidad práctica. Ni siquiera la justicia que per-
siguen puede demostrarse en los hechos (nadie nos asegura que la
justicia sea verdadera justicia entre los hombres).
– La tesis de la prevención especial positiva ha fracasado abier-

tamente en todos sus intentos resocializadores: nothing works. La
cárcel, está demostrado, no resocializa a nadie sino al contrario: “des-
socializa”. Nadie debería admitir la aplicación de penas de encierro,
si creyera seriamente en que el fin de la pena es la resocialización
del reo.
– La prevención especial negativa sí funciona en los hechos: si
mato al delincuente es seguro que éste no cometerá más delitos. Sin
embargo, estas posiciones no son sostenibles hoy en día, por atentar
abiertamente contra la dignidad del ser humano.
Ante un panorama tal, los juristas intentan un nuevo discurso
que escape a los embates de la praxis y no sea tan abiertamente
contrario a los principios que se reconocen en los textos superiores
internacionales (intangibilidad de la dignidad humana, libertad, vi-
da, etc.).
Este nuevo discurso (JAKOBS entre muchísimos otros) toma de
HEGEL aquello de que el delito niega el derecho. Pero la pena no
aparece aquí como una contradicción automática (y matemática) del
injusto sino que viene a ser algo así como un símbolo. Un mensaje
que se dirige a la sociedad como diciéndole: “quédense tranquilos,
miembros de esta agradable sociedad, porque el sujeto que comete
un delito, recibe su castigo”. Ante las quejas sobre la impunidad, la
cifra negra, la selectividad (que unos van presos y otros no) se res-
ponde que no hay problema en que ello ocurre porque la pena no
surge matemáticamente después del delito (como en HEGEL) sino que
es un simple “símbolo”. Cumple una función “simbólica” en contra
de lo que ocurre en los hechos. Por eso se habla de funciones “con-
trafácticas” y “simbólicas” para “fortalecer la confianza en el sis-
tema”. Discípulos de JAKOBS, más cerca de HEGEL todavía, ya están
hablando de un “retribucionismo funcional”. Esto es, no real como
en las teorías absolutas sino más bien “virtual” (de mentira, pero para
que la gente confíe).
Sin embargo, antes de seguir insistiendo en las tesis de la pre-
vención especial positiva (de integración) hay que pasar revista por
otro grupo de teorías que en el tiempo las han precedido. Se trata
de las teorías mixtas.
3. Teorías mixtas
Recapitulando lo hasta aquí expuesto con relación a las teorías

de la pena, vimos que había discursos que aceptaban la pena y otros
discursos que no. Dentro de los primeros, dijimos también que los
estudiosos de dos siglos a esta parte no habían podido salir del ba-
gaje ideológico que implicaba mirar a la pena bien como retribución
(teorías absolutas o justas), bien como prevención (teorías útiles o
relativas).
Las teorías justas, dijimos, veían en la pena un fin en sí mismo
(se castiga porque se ha pecado). Las teorías relativas justifican la
pena sólo cuando esta persigue un fin de utilidad social (se castiga
para que no se sigan cometiendo delitos).
Contra las teorías justas se critica principalmente su inutilidad
social (aplican la pena por un motivo de justicia, pero sin ninguna
finalidad práctica). Contra las relativas, lo que se critica es que uti-
lizan al hombre como un medio para conseguir otros fines (de pre-
vención de delitos) y que, además, no logran conseguir un baremo
(un medidor) para la pena. Porque, al descartar el fin justicia, des-
cartan la proporcionalidad entre pena e injusto cometido (principio
de culpabilidad).
Ante un panorama semejante, algunos autores indicaron una so-
lución de compromiso entre ambas corrientes. Surgen así las posi-
ciones mixtas (SOLER, CARRARA, MERKEL). Se trataría de fusionar,
mezclar y yuxtaponer elementos provenientes de ambas teorías. De
esta forma, la pena sólo será legítima –dice SOLER– cuando sea a la
vez justa y útil.
Legitimar la pena por una razón únicamente de justicia es una
verdadera injusticia –agrega CARRARA–, porque nadie puede garan-
tizarnos que la justicia sea “verdadera justicia entre los hombres”.
Pero legitimarla en función de un fin exclusivo de utilidad práctica
es legitimar la arbitrariedad del tirano (porque desaparece el bare-
mo de la culpabilidad). En consecuencia, la pena sólo puede ser le-
gítima cuando persiga, a la vez, los dos fines: justicia y utilidad.
Para MERKEL, no existe una verdadera antinomia entre retribu-
ción y prevención. Sólo se trataría de un descuido: la retribución ha
ponderado el pasado, pero se olvida del futuro. Olvida que si se
impone una pena, es para que no se sigan cometiendo delitos. La
retribución, por su parte, se acuerda del futuro, pero no tiene en
cuenta lo pasado. Olvida que si se impone una pena es porque an-
tes existió un delito que habilita dicha sanción en proporción al mal
cometido por el autor. De esta forma, la pena debe mirar ambos
aspectos. Como retribución mira al pasado y se aplica como respuesta
justa al injusto cometido culpablemente por el autor. Como preven-
ción, mira al futuro, se aplica para que no se cometan más delitos.
Dentro de las posiciones mixtas –como es lógico–, algunos pon-

drán el acento en la retribución y otros en la prevención.
Sin embargo, las posiciones mixtas tampoco han escapado a la
crítica. Contra todas ellas se han levantado las voces de nuestra
doctrina moderna para decir que constituyen algo así como una “cua-
dratura del círculo” (MUÑOZ CONDE). Y el razonamiento es el siguien-
te: intentar mezclar, confundir o yuxtaponer teorías de la pena que
provienen de los más diversos y encontrados campos del pensamien-
to universal, es intentar fusionar el agua y el aceite. No tienen nada
en común el idealismo y el materialismo, el positivismo y el na-
turalismo, etc. No se puede, partiendo de razonamientos totalmen-
te contrapuestos, llegar a una tesis que contenga todas las teorías, y
que además resulte coherente.
Ante este nuevo fracaso por elaborar un discurso que legitime
el uso del poder punitivo estatal, surgen, a mediados del siglo pasa-
do, las posiciones dialécticas (SCHMIDHÄUSER y ROXIN).
Las posiciones dialécticas, lo que van a hacer es poner el acento
en cada una de las distintas etapas de la vida de la pena. Pero como
tampoco estas podrán escapar a la crítica, del otro lado del río apa-
recen las concepciones negativas y agnósticas (que no creen en la
pena) para decir que el derecho penal es una farsa de dos actos.
Sin embargo, el estudio de las posiciones dialécticas –SCHMID-
HÄUSER y ROXIN –, así como el estudio de las teorías negativas y
agnósticas –BARATTA y ZAFFARONI–, merecen capítulo aparte. Segui-
damente vamos a dedicárselo.
LA PENA (SEGUNDA PARTE) 39
CAPÍTULO II
LA PENA
SEGUNDA PARTE:
LA ACTUAL DISCUSIÓN SOBRE LOS FINES DE LA PENA

EN LOS DISCURSOS LEGITIMANTES
DEL USO DEL PODER PUNITIVO ESTATAL
I. POSICIONES DIALÉCTICAS
En el capítulo anterior hemos visto cómo se criticaban las posi-

ciones mixtas (justas y útiles). Contra todas ellas se han levantado
las voces de la doctrina moderna para decir que constituyen una so-
lución de compromiso que no logra –ni puede– conformar a nadie.
Intentar la fusión de las teorías absolutas con las relativas le parece
a MUÑOZ CONDE una cuadratura del círculo de muy difícil solución.
No les parece posible a algunos autores que puedan yuxtaponerse,
mezclarse y confundirse, doctrinas que provienen de las más irrecon-
ciliables corrientes del pensamiento universal (ZAFFARONI).
Para superar este conflicto en apariencia insalvable, a mediados
del siglo pasado surgen las posiciones dialécticas. Éstas intentan so-
lucionar el problema de la antinomia “retribución vs. prevención”,
poniendo el acento en cada una de las distintas fases de la vida de la
pena. De esta forma, se advierte que la pena tendría un fin o perse-
guiría una finalidad distinta, en cada uno de los diferentes momen-
tos en que aparece: en la fase legislativa perseguiría un objetivo (la
prevención general), en la fase del proceso judicial otro distinto, y en
la fase de ejecución, la prevención en especial (positiva o negativa).
Lo que las teorías dialécticas hacen, en realidad, es mezclar fi-
nes retributivos y preventivos, pero a diferencia de las mixtas, no
los hacen coincidir todos de una vez sino que distinguen tiempos
sucesivos. Porque creen que en la vida de la pena pueden distin-

guirse bien nítidamente estos tres momentos de los que hablamos. La
pena nacería en una primera etapa (legislativa), en donde el legis-
lador crea la norma con la sanción penal. Luego de cometido el
delito, aparecería la segunda fase, cuando el delincuente es efecti-
vamente sometido a proceso. Esta segunda fase suele denominarse
como de “determinación judicial de la pena” (D.J.P.). Por último, la
pena, amenazada primero en la fase legislativa y determinada des-
pués en la fase judicial, vendría a ser efectivamente aplicada en la
última fase de ejecución. Ante la existencia de estos tres momentos
distintos y sucesivos en el tiempo (dialéctica), se infiere la existen-
cia de tres fines distintos en la pena. Los mayores exponentes de
estas teorías son, como dijimos, SCHMIDHÄUSER y ROXIN. El primero
es el precursor teórico del segundo, aunque su obra ha pasado más
desapercibida.
En el fondo, las teorías dialécticas constituyen una variante de
las posiciones mixtas, y es muy difícil que algún día logren escapar
a la crítica que en contra de aquéllas se dirigía. Si es verdad que las
teorías absolutas y las relativas provienen de campos irreconciliables
del pensamiento, entonces da lo mismo que la fusión se produzca de
una vez (como en las teorías mixtas), o por etapas (teorías dialécticas).
Sin embargo, sus mentores omiten muy prudentemente hacerse cargo
de este problema. SCHMIDHÄUSER, un poco más sincero, admite que
durante la D.J.P. (determinación judicial de la pena) el fin que se
persigue incluye principalmente a la justicia. Esto es, que ahí se busca
una finalidad retributiva (retribuirle al autor el mal de su delito). De
esta forma, se resguarda el principio de culpabilidad como baremo
para la imposición del castigo. Lo que indica que la pena debe estar
directamente relacionada con el tamaño del injusto cometido, porque
justamente en ello consiste la culpabilidad (a mayor culpabilidad,
mayor pena: racionalidad). ROXIN, por el contrario, no quiere hacerse
cargo de ello. Dice que su teoría parte de la base de negar cualquier
principio retributivo (la justicia). Sin embargo, a poco de rechazar el
punto de vista retributivo, termina por utilizarlo como tope máximo
para la imposición de la pena. Nada más y nada menos que como
herramienta para ponerle coto a la arbitrariedad estatal. Ésta es la
parte más endeble de su teoría. Muy por arriba, vamos a delinear
ambas posiciones. El abanico de posiciones que se abren luego, a
partir de estas postulaciones dialécticas, es prácticamente inabar-
cable. En más o en menos, las características de estas estructuras
principales vuelven a repetirse. Por eso nos quedamos conformes si

se fijan los cimientos comunes a todas estas estructuras. Veamos.
1. Teoría de la diferenciación de SCHMIDHÄUSER
El creador de esta teoría parte de diferenciar (separar) la teoría

de la pena en abstracto y la teoría de la pena en concreto.
– En abstracto, el fin de la pena siempre será la protección de
los bienes jurídicos a través de la prevención general.
– En concreto, SCHMIDHÄUSER advierte distintos momentos para
la vida de la pena. De esta forma, la pena tendría una vida suscep-
tible de ser dividida en tres fases:
a) Una fase legislativa o de amenaza, en donde el legislador, a
través de la norma penal, intimida a la colectividad para que se abs-
tenga de cometer delitos.
b) Una fase de D.J.P. (determinación judicial de la pena), en la
cual, el delito ya ha sido cometido y debe ser castigado mediante la
imposición de una sanción por parte del juez.
c) Una fase de ejecución, en donde la sentencia del juez debe ser
efectivizada mediante las instituciones penitenciarias.
– En la fase de la amenaza, el fin de la pena, según SCHMID-
HÄUSER, es de prevención general. No tiene aquí sentido hablar de
prevención especial porque ni si quiera se sabe contra quién habrá
de dirigirse la pena. (Todavía el delito no se cometió.) Por la misma
razón, hay que descartar en esta etapa el principio de justicia (la
culpabilidad): todavía no hay injusto para punir.
– Durante el momento de la D.J.P., cuando el delito ha sido co-
metido y existe entonces un autor, el juez debe tener en cuenta la
culpabilidad del autor. Juegan también aquí necesidades de preven-
ción (especial y general). General porque la pena, conminada en
abstracto en la fase legislativa, viene a ser corroborada en su serie-
dad mediante su imposición. De lo contrario, la colectividad dejaría
de creer en la pena. Pero también puede hablarse aquí de necesida-
des de prevención especial, porque ya hay autor y éste debe ser teni-
do especialmente en cuenta.
– En la última fase, hay que ponderar, principalmente, las ne-
cesidades de prevención especial (positivas y negativas). De esta
forma, la pena, conminada en abstracto en la fase legislativa y con-
firmada luego en su seriedad durante la D.J.P., viene a ser ejecuta-
da en esta última etapa.
Así, el sistema de SCHMIDHÄUSER, si bien diferenciado (la teoría

de la pena en abstracto y la teoría de la pena en concreto), aparece
como bastante coherente dentro de su mecanismo interno. Sin em-
bargo, al haber dividido su teoría en dos (de ahí el nombre de “teoría
de la diferenciación”), es criticado por ROXIN, para quien analizar el
problema de la pena primero en abstracto y luego en concreto, cons-
tituye una duplicidad de especulaciones innecesarias que lo único que
logran es atomizar el conflicto (aislarlo del resto del sistema). ROXIN
expone entonces su teoría unificadora dialéctica.
2. Teoría unificadora dialéctica de ROXIN

Partiendo del descubrimiento de SCHMIDHÄUSER en el sentido de
la división de la vida de la pena en diferentes fases dialécticas, ROXIN
intenta una nueva construcción, pero reuniendo todos los elementos
de las teorías de su precursor en una sola. Lo que se propone ROXIN
es desatomizar el problema de la pena dentro del marco del derecho
penal en general. Hasta entonces, el problema de la pena era visto
de una manera aislada, se estudiaba derecho penal y las teorías de
la pena constituían un capítulo aparte.
La retribución –señala ROXIN– se limita a decir que la pena debe
ser justa sin decir cuándo es justo aplicar una pena. La prevención
–agrega– se limita a decir que hay que prevenir los delitos, pero no
indica por qué deben prohibirse unas conductas sí y otras no. De esta
forma, concluye que una teoría que intente resistir los embates de
la crítica debe preguntarse, primero, por qué unas conductas deben
prohibirse (deben ser delito) y por qué otras no.
En este camino se señala que las conductas que hay que prohi-
bir son aquellas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos o
prestaciones públicas imprescindibles. Siguiendo el razonamiento, se
puede lograr desatomizar el problema de la pena: SCHMIDHÄUSER lo
había separado en abstracto y en concreto. Estas dos formas de aná-
lisis no se conectaban (o resultaban superfluas) y lo que es peor, no
guardaban relación directa con el resto del sistema (con la finalidad
del derecho penal en general). La construcción de ROXIN reduce la
teoría a una sola, pero además, logra engarzar su teoría de la pena
con la finalidad común del sistema penal: se desatomiza el problema
de la pena y se le da sentido a la finalidad de la sanción dentro de la
primera fase de su vida, descripta por SCHMIDHÄUSER.
Dicho con otras palabras: 1) hay que prevenir las conductas que
lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos (o prestaciones públicas
imprescindibles). 2) Esto se logra: a) en la primera fase, con preven-

ción general, b) en la D.J.P., con prevención especial y general, c)
durante la ejecución, mediante la prevención especial. Veamos.
– En la fase de la amenaza, la función de la pena será la de pre-
venir las conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos.
– Esta primera fase dará sentido a la segunda, que vendría a co-
ronar la seriedad de la amenaza y, a su vez, estas dos darán sentido
y lo serán de la tercera.
– La última fase, en donde la pena conminada en abstracto (du-
rante la etapa legislativa) y confirmada en su seriedad (durante la
D.J.P.), vendría ahora a ser ejecutada.
Con semejante elaboración, ROXIN intenta dar coherencia a todo
el conjunto de SCHMIDHÄUSER. Sin embargo, habiendo partido de la
base de negar todo punto retribucionista a los efectos de elaborar su
construcción, en el momento de la imposición de la pena, intenta en
vano lograr algún tope que pueda poner remedio a un eventual abu-
so de poder punitivo estatal. No le queda más remedio, entonces, que
acudir al principio de culpabilidad. Pero éste es un principio que se
lo tiene que ir a pedir prestado a la retribución (a las teorías jus-
tas). Y, en consecuencia, es su tesis tan mixta como todas las que ha
criticado. La posición de ROXIN para la D.J.P. puede resumirse como
sigue:
1) Lo que va a ir guiando a la pena en el momento de su impo-
sición serán las necesidades de prevención especial.
2) Sin embargo, estas necesidades no pueden ir por debajo de un
tope mínimo. Este piso lo ponen las necesidades de prevención ge-
neral. Más abajo de este mínimo no se puede ir (aun cuando no exis-
tan necesidades de prevención especial) porque, de lo contrario, se
correría el riesgo de que la amenaza inserta en la norma no fuera
tomada en serio por la sociedad. Es el caso de un crimen pasional:
todo indica que el sujeto no va a volver a cometer ningún otro delito,
porque la mujer de la que estuvo obsesivamente “enamorado” duran-
te 20 años ya ha muerto. Tal vez todo indique que el sujeto no va a
cometer ningún acto de esa naturaleza en todo el resto de su vida. No
necesita “ser resocializado”. Y sin embargo –va a decir ROXIN–, igual
hay que imponer una pena porque, de lo contrario, se provocaría
un escándalo en la sociedad: nadie se tomaría en serio la amenaza
penal.
3) Por último, la pena tampoco puede exceder de un tope máxi-
mo. El tope máximo viene dado por el principio de culpabilidad. Es-
to quiere decir que, aun cuando exigencias de prevención especial
indiquen una pena superior a la que viene dada por la culpabilidad

del autor, ésta debe ceder ante el factor de proporcionalidad (cul-
pabilidad/pena). Esto es que, por muy “peligroso” que parezca el su-
jeto (alta necesidad de “resocialización”), no puede penárselo más allá
de su falta, y el tope máximo de pena llega hasta la magnitud de la
culpabilidad. Pero este principio –como señalamos– lo ha tenido que
pedir prestado ROXIN a las teorías justas. Finalmente, su teoría, por
muy dialéctica que sea, no deja de ser mixta.
Además de ello, las posiciones dialécticas tampoco escapan a la
crítica, desde el punto de vista de la praxis. Sobre todo si se tienen
en cuenta los embates que se les efectúan desde las concepciones que
no creen en la pena (agnósticas). Pero antes de detenernos en el
análisis de las concepciones negativas y agnósticas, haremos un rá-
pido repaso por los problemas que plantea la discusión actual sobre
los fines de la pena.
2. Las antinomias sobre los fines de la pena
El análisis de la actual discusión sobre las denominadas teorías

de la pena obliga a una minuciosa detención en las consideradas
antinomias sobre los fines de la pena. Una consideración semejante
exige, como mínimo, distinguir entre tres tipos de posibles contradic-
ciones: a) antinomias entre fines retributivos y preventivos; b) an-
tinomias entre fines de prevención especial y general y c) antinomias
entre prevención positiva y prevención negativa.
a) Antinomias “retribución-prevención” - “general/especial”

Tanto para la resolución del conflicto entre fines retributivos y
preventivos de la pena, como para la solución de las posibles an-
tinomias entre fines de prevención especial y general, podría in-
tentarse un análisis en paralelo con el de la ecuación que surge al
estudiar los intereses individuales colocados en función de los intere-
ses sociales.
1) Retribución/prevención - individuo/sociedad
Si consideramos la retribución en su veta limitadora del poder pu-
nitivo y la colocamos del lado de los intereses individuales, mientras
que en el platillo de los supuestos intereses colectivos se consideran
los fines preventivos, podrían ser matizadas las antinomias entre
retribución y prevención atendiendo al equilibrio que debe lograrse

de manera de no caer en lo que se ha denominado una visión unila-
teral del derecho penal (autoritarismo puro o puro abolicionismo).
Por otra parte, las pretendidas antinomias entre retribución y pre-
vención quedan también matizadas cuando se entiende que los fines
preventivos de la pena exigen que la pena que se imponga resulte
adecuada a la culpabilidad (PÉREZ MANZANO). Esto es que la pena
que concuerda con lo necesario para la protección de la sociedad es,
por ello, la pena adecuada a la culpabilidad.
En rigor, a poco que abordemos el asunto desde un punto de vis-
ta teleológico, en donde se tenga en cuenta el fin del individuo y el
fin de la sociedad (ningún hombre puede existir sin sociedad y no hay
sociedades sin individuos), es posible advertir –y muchos autores lo
han hecho– que resulta una falacia contraponer los fines del indivi-
duo (las garantías) con los fines de la sociedad (la supuesta eficacia
represiva). Sin embargo, aun cuando no resulte del todo correcta una
tajante contraposición entre intereses individuales e intereses colecti-
vos, la verdad es que, dentro de cierto margen, las antinomias entre
los elementos retributivos y preventivos de la pena pueden aparecer
y de hecho aparecen. (La persona presa quiere su libertad. Los con-
tribuyentes que persiguen al reo para lincharlo quieren que se lo
sancione.) Por lo tanto, allí donde los fines preventivos se presenten
antinómicos con la esencia retributiva de la pena, está fuera de toda
duda que deberá utilizarse esta última como último límite superior
de aquélla. Esto es lo que hace ROXIN al decir que la culpabilidad
del autor debe ser el tope máximo de la pena en el momento de su
determinación judicial. De lo contrario, quedaría abierto el camino a
cualquier clase de arbitrariedades.
2) General/especial - individuo-sociedad
Idéntico razonamiento cabe efectuar a la hora de resolver las po-
sibles antinomias entre prevención general y prevención especial. La
primera ha sido colocada en nuestra ecuación para defensa de la
sociedad. La segunda debe buscar la protección del individuo. De
esta forma puede hablarse de una doble protección en función de los
elementos retributivos y preventivos especiales, mientras que en el
otro extremo de intereses cabe colocar toda la estructura preven-
tivista general. Por otra parte, la contradicción entre fines de preven-
ción especial y general también queda salvada, cuando se acepta
que la sociedad tolera cierta renuncia a la retribución en función de
necesidades de prevención especial y que esto también cumple fun-

ciones preventivo-generales o integradoras (MERCEDES GARCÍA ARÁN).
Claro que si en la D.J.P. los fines preventivos generales se pre-
sentan antinómicos con los fines preventivo-especiales, deberá darse
prevalecencia a estos últimos, siempre que se encuentren por de-
bajo de aquéllos y siempre que no se supere el tope máximo de la cul-
pabilidad.
3) General positiva/negativa
Por último, la pretendida antinomia entre prevención general po-
sitiva y prevención general negativa tampoco existe, si SCHÜNEMANN
tiene razón: porque la distinción entre ambas finalidades es tan lógi-
ca como deficiente. La prevención general produce ambos efectos, pero
los produce en forma simultánea. Prevención general positiva y ne-
gativa resultan así cara y contra cara de una misma medalla. El
aspecto negativo sigue a la faceta positiva como la sombra al cuer-
po. Una escisión de ambos conceptos como finalidades susceptibles de
ser alcanzadas por la prevención, en forma independiente, debería
ser impensable. El centro de la teoría de la pena tiene que consti-
tuirlo la prevención general de la amenaza que encierra en sí una
doble faceta: una positiva o integradora y otra negativa o disua-
soria. Sin embargo, estos caracteres –insiste el profesor de Munich–
no son incompatibles sino que resultan congruentes con los presupues-
tos del principio de culpabilidad.
4) El problema de las antinomias. Conclusiones

Matizados de esta forma los tres grupos de antinomias propues-
tos, llegamos así a una primera conclusión.
1) Más allá de las consideraciones que indican a la pena como
algo imprescindible, necesario para conservar la vida en sociedad, y
aun cuando no se parta de concepciones abolicionistas, negativas o
agnósticas de la pena, es impensable una teoría de la pena que re-
sulte válida para todo tiempo y lugar.
2) Dentro del paradigma actual, el problema de la pena puede
resolverse en el marco de las posiciones dialécticas, dentro del abani-
co que se abre a partir de las teorías de la prevención general positi-
va (prevención general de integración) y sus críticas.
3) Matizadas las antinomias entre los fines preventivos y retri-
butivos por una parte y de prevención especial y general por la otra,
en el momento de la D.J.P., debe hablarse de tres límites: dos que
vienen dados por los fines de la pena (de prevención general y espe-
cial) y uno que viene dado por su naturaleza retributiva: el tope
máximo de la culpabilidad. Para terminar y en cuanto a la discusión
que gira en torno de este concepto, debe decirse que tampoco tiene
mayor sentido. Porque Crespo tiene razón cuando afirma que durante
la D.J.P. es lo mismo, si se entiende que la pena que concuerda con
lo necesario para la protección de la sociedad es, por ello, la pena
adecuada a la culpabilidad, o que la pena sentida como la respuesta
justa al injusto culpable es, por ello, al mismo tiempo, la pena ade-
cuada para la afirmación de la vigencia de las normas.
Pero como lo venimos adelantando en los capítulos anteriores, nin-
guno de los discursos legitimantes del uso del poder punitivo estatal
(esto es, ninguna de las teorías que legitiman la pena) han podido
escapar a los embates de la praxis. Queda pues por estudiar el pen-
samiento que se levanta en la margen opuesta. Porque ante la pena,
unos la aceptan (teorías justas, útiles, mixtas, dialécticas), pero otros
la rechazan (concepciones negativas y agnósticas de la pena). Sin
embargo, se hace un poco difícil agrupar a todas las corrientes des-
legitimantes del uso del poder punitivo bajo una sola bandera. En
ella deberíamos distinguir a aquellos que pretenden reducir el poder
penal a su mínima expresión (reduccionistas), de los directamente
abolicionistas y, por último, a aquellos anarquistas puros (que no
quieren pena pero tampoco ley, ni Estado, ni nada). Dejando a salvo
las diferencias apuntadas, hay que decir que se trata de concepcio-
nes negativas (porque están en contra de la pena) y agnósticas (por-
que no creen que la pena sirva para nada bueno). En el capítulo
siguiente veremos cuál es el substrato básico común a todas estas
teorías.
LA PENA (TERCERA PARTE) 49
CAPÍTULO III
LA PENA
TERCERA PARTE:
DISCURSOS DESLEGITIMANTES DEL PODER

PUNITIVO ESTATAL. POSICIONES
NEGATIVAS Y AGNÓSTICAS DE LA PENA
I. TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDO JURÍDICO
Cuando se estudia el derecho penal como cualquier otra rama

del saber jurídico, es posible advertir la existencia no siempre nítida
de tres universos distintos: por un lado tenemos las leyes, los códi-
gos, las constituciones. Las leyes se compran, se estudian y punto. Y
sin embargo, lo que la ley dice no siempre es lo que ocurre en la
realidad. Es más, algún agnóstico diría que lo que la ley dice no se
cumple nunca o se cumple en muy contadas ocasiones, contadísi-
mas. Porque más allá de una exageración completa, lo cierto es que
este desfasaje entre lo que la ley quiere que sea (el deber ser) y lo
que realmente es (el ser) siempre ha habido y seguirá habiendo dife-
rencias más o menos notables, en todas las épocas y en todos los sis-
temas del mundo.
Esto ha llevado a algunos filósofos del derecho, a hablar de dos
mundos: el mundo normativo (el de las leyes) y el mundo de los he-
chos (el de la realidad). El universo jurídico estaría compuesto de
hechos y de normas. Pero a su vez, las normas podrían acercarse más
o menos al sentir o a la forma de pensar de un determinado grupo
de personas. Podría estar más o menos en consonancia con sus va-
lores, con los principios, con la idea que ellos se han prefijado de cómo
tendría que funcionar el mundo. Y en consecuencia, se habla tam-
bién de un nuevo subsistema: el de los valores. El de la axiología. El
derecho no sería ya una norma pura (como lo es para los positivistas
puros), ni tampoco una maraña indescifrable de valores (como lo sería

para un ius naturalismo extremo), ni tampoco solamente lo que ocu-
rre en los hechos (como lo sostuvieron en su momento los partida-
rios de un voluntarismo jurídico). El derecho no es hecho, ni norma,
ni valor. Y no es hecho, no es norma, ni es valor, porque el derecho
es esas tres cosas, pero al mismo tiempo: el derecho es hecho, norma
y valor (COSSIO), pero de una sola vez. Es impensable separar lo uno
de lo otro. Como norma, el derecho es lo que dice la ley, pero como
sistema de valores, el derecho es lo que la gente quiere que la ley
diga, pero como hecho, el derecho es a su vez la aplicación o no apli-
cación efectiva de esas normas.
A esta concepción tridimensional del universo jurídico se la ha
llamado teoría trialista, siendo uno de sus principales postuladores
WERNER GOLDSCHMIDT. Sin embargo, no alcanza con decir que el
derecho es hecho, es norma y valor. Porque en todo caso, lo ideal sería
que los tres mundos tiendan a asemejarse: que la ley (el deber ser)
vaya guiando a los hechos, que enseñe el camino del ser. Y a su vez
que esa ley que tiene que ir guiando el camino del ser sea un deber
ser producto del sistema de valores. Esto es, que la ley debe estar
en consonancia con los valores. Para que los valores muestren la
forma que deben asumir las leyes, y éstas hagan lo propio con la rea-
lidad. Pero esto último no solamente no siempre es así, sino que,
desde la praxis, se critica que nunca lo ha sido y que nunca podría
serlo. Que una ciencia que tiene como miras la identificación utópi-
ca de tres mundos constituye en realidad una utopía.
Dicho con otras palabras: si el deber ser nunca podrá guiar efec-
tivamente al ser, entonces, esta ciencia sería inútil –sostienen los
agnósticos– porque sería una ciencia que busca algo imposible de
traducirse en realidad concreta. A esto último, se podría contestar
–entre otras cosas– que no importa que el deber ser no pueda con-
sustanciarse total o completamente con el ser. Basta con que ello se
produzca en el mayor grado posible. Cuanto más de esto pueda lo-
grarse a través del derecho, más cerca estaremos de poder decir que
nuestra ciencia no ha sido en vano: Lo mismo ocurre con el médico
que a la cabecera de la cama aporta sus conocimientos para salvar
la vida del enfermo. No interesa que el enfermo vaya a morirse al-
gún día. No importa que cada día de su vida es un día menos que
falta para su muerte. No es obstáculo, para que se intente curar al
paciente, el hecho de que la vida sea en este mundo realmente fugaz
y estrecha. Lo mismo pasa con el saber penal. No se trata de obte-
ner un mundo perfecto, el mundo perfecto de Cándido. Se trata de
poder vivir lo mejor posible, de tratar de crear un sistema de reglas

que sean aptas para la convivencia humana. Se trata de poder calcu-
lar en más o en menos las conductas de nuestros semejantes. Se trata
de disfrutar derechos y de poseer a la vez obligaciones. Se trata de
reconocer, en el derecho, el único medio que hasta ahora ha sabido
encontrar el hombre para poder convivir con otros hombres. Y se
trata, por supuesto, de hasta que se consiga –como diría R ADBRUCH–
algo mejor que el derecho penal, al menos, intentar lograr un dere-
cho penal más justo y más humano. Esto es, un derecho penal en
donde el ser (la realidad) se vaya ajustando cada vez más al deber
ser (a la ley) y éste, a su vez, sea derivación razonada de un sistema
de valores universalmente válido (y no solamente para unos pocos).
II. DISCURSOS DESLEGITIMANTES DEL PODER PUNITIVO ESTATAL:

SÓLO VAN PRESOS LOS TONTOS Y LOS POBRES
Poniendo énfasis en lo que ocurre en los hechos, esto es, desde

el campo de la praxis, se han levantado voces en la doctrina moder-
na para criticar todo saber que intente legitimar el poder punitivo
estatal. Entre los argumentos más importantes que se manejan, se
encuentra el de la selectividad de todos los sistemas penales del
mundo. Esto es, que todo sistema penal funciona siempre seleccio-
nado a sus víctimas (a unos sí y a otros no). Esta selección de vícti-
mas se hace siempre dentro de un margen de sujetos que resultan
vulnerables al poder. Por antonomasia, los vulnerables son pobres
o sujetos de baja condición social. También integran el círculo de
vulnerables los estúpidos (gente muy tonta, que por su bajo coeficien-
te intelectual queda expuesta a un alto riesgo de criminalización),
porque éstos, aun cuando no sean pobres, son capaces de realizar los
delitos más torpes. En consecuencia, la ley penal sólo se aplicaría
sobre el pobre o sobre los tontos. Si uno es pobre y además tonto, va
preso seguro.
En resumen –dice el Martín Fierro–, la ley es una gran tela de
araña: “no la tema el hombre rico, nunca la tema el que mande, pues
la rompe el bicho grande y sólo enrieda a los chicos (. . .) ”. A los chi-
cos y a los tontos, dicen los agnósticos. Cuando el sistema penal
parece que se dirige contra un pez grande, no es que los peces gran-
des puedan ir presos. No. Sucede que ese pez ya no es muy grande
porque se lo está por comer otro más grande (se han peleado en-
tre ellos).
1. Criminalización primaria arbitraria y selectiva
Así se habla de un “programa de criminalización primaria” se-

lectivo, que viene a ser el catálogo de delitos que surge del Código
Penal y de las leyes especiales. Tal programa es el que decidiría qué
conductas van a ser consideradas delito y cuáles no. Esto ya sería
selectivo de por sí, porque el que decide cuáles delitos se incluyen
en los códigos es el legislador. Y el legislador no es indiferente al
poder (no es aséptico). En consecuencia, él tiene intereses políticos
y está claro que el programa de criminalización primaria va a res-
ponder a esos intereses.
Por supuesto que hay delitos llamados “naturales”, respecto de
los cuales casi ni se discute. Pero pensemos: en nuestro país qué es
lo que ocurre con las llamadas “leyes de subversión económica” o las
leyes de “Punto Final” y “Obediencia Debida”. Está claro que el le-
gislador no vota una ley alegremente sin dirigir sus acciones confor-
me a sus apetencias políticas. En consecuencia, la decisión que se
toma de seleccionar una conducta para que forme parte del catálogo
punitivo ya encierra, de por sí, un cierto grado de arbitrariedad. Por
eso se dice que esta criminalización (la primaria) es arbitraria.
2. Criminalización secundaria más arbitraria

y más selectiva
La criminalización secundaria es la puesta en marcha efectiva

de ese programa abstracto de criminalización primaria. Según el
Código Penal, hay una gran cantidad de conductas que están “prohi-
bidas”. Sin embargo, no todas las personas que cometen estas con-
ductas prohibidas son sometidas a procesos penales (cifra negra).
Sólo lo son un número muy reducido de ellas: los vulnerables. Esto
es, como dijimos, los pobres y los tontos. Porque el programa de
criminalización secundaria no lo llevan a cabo las agencias políticas
ni las judiciales sino, en primer término, las agencias policiales. El
que decide quién va preso y quién no es, por supuesto, el policía que
está en la calle. El que tiene el primer contacto con el mundo. Si
ese policía no informa al juzgado de nada, el juez tampoco nunca se
enterará de nada. Y la policía tampoco se puede meter con cual-
quiera. Solamente le conviene meterse con alguno que sea vulnera-
ble, es decir, que no tenga un alto grado de protección política.
Por supuesto que el grado de vulnerabilidad varía de un sujeto

a otro y está directamente condicionado por la magnitud del injusto
que se cometa. Si se trata de un delito muy torpe (un homicidio en
público, un robo con armas ante varios testigos, una estafa burda o
un daño mal planeado), está claro que el grado de vulnerabilidad será
muy alto, incluso para un sujeto poderoso. Pero eso no quita que los
más vulnerables de todos sean los pobres y que los que detentan el
poder sean prácticamente invulnerables (por más delitos torpes y
groseros que cometan).
De todo esto se desprende que la criminalización secundaria es
arbitraria y selectiva. Que la cifra negra (la diferencia entre delitos
cometidos y delitos sancionados) existe en todo el mundo con mayor
o menor grado de amplitud. Que la selección no la realiza el legisla-
dor a través de los códigos sino la policía procediendo o no a la cri-
minalización de los vulnerables.
Esto, a su vez, pone en crisis la pirámide que venimos estudiando
desde nuestras escuelas primarias: arriba de todo se nos ha enseña-
do que debe colocarse al Poder Legislativo que hace la ley. Luego, el
Judicial serviría para interpretarla, y por último, el Ejecutivo, que
la haría cumplir conforme dicha interpretación.
Pero la praxis ha venido a invertir la pirámide: arriba de todo
hay que colocar las agencias estatales que, siguiendo las directivas
(o las pujas) de las agencias que detentan el poder, escogen a sus
víctimas de entre los vulnerables. Serán vulnerables en primer lu-
gar los pobres. Luego –y aunque no sean pobres– los muy estúpi-
dos. Y por último, ex poderosos. Es decir, aquellos poderosos que han
dejado de serlo por haberse metido con otro sujeto que ahora es más
poderoso que ellos. Esto es: los enemigos del poder. Respecto de esto
último, muchos de los autores críticos (en España ver por todos a
PORTILLA CONTRERAS) están hablando ya de un “derecho penal del
enemigo”. Perfectamente se entiende la crítica, sobre todo cuando se
tienen en cuenta algunos hechos como las políticas migratorias de
algunas naciones desarrolladas (los inmigrantes ilegales no serían
personas sino enemigos) y también lo ocurrido en los Estados Uni-
dos a partir del 11 de septiembre del 2000 con toda persona que,
según el gobierno, fuera un eventual o posible terrorista (enemi-
go). Para los enemigos no hay garantía posible, porque no son con-
siderados personas sino simplemente cosas que hay que destruir, en
aras de la seguridad social, siempre dentro del marco de un discur-
so de emergencia (la guerra).
III. POSICIONES NEGATIVAS Y AGNÓSTICAS DE LA PENA:

ALESSANDRO BARATTA
De todo este terrible desarrollo, el lector habrá inferido: 1) que

la criminalización primaria ya es de por sí arbitraria y selectiva;
2) que la criminalización secundaria es totalmente arbitraria, irra-
cional y más selectiva todavía. Que esta selección no la realiza ni el
Poder Judicial ni el Poder Legislativo sino que, en mayor medida,
está realizada por las agencias policiales (que son las que tienen el
primer contacto con el mundo y cuyas cúpulas inferiores están for-
madas también por sujetos altamente vulnerables: pobres).
Siguiendo las directivas o vaivenes de las agencias políticas que
detentan el poder, estas agencias policiales tiene necesariamente
que escoger a sus víctimas entre los vulnerables, esto es, sujetos po-
bres, de baja condición social o enemigos. A estos últimos hay que
eliminarlos porque constituyen un peligro para la continuidad de
la agencia en el poder, que es, en definitiva, la meta principal de las
agencias y corporaciones políticas.
De ahí que cuando las agencias policiales parecerían haber pues-
to su mira sobre un delincuente de cuello blanco, sobre un ministro
o alguien poderoso, lo que está ocurriendo en verdad no es que los
poderosos puedan ir presos (un poderoso jamás va preso) sino que
ese poderoso ya no lo es más, porque se ha metido con alguien que era
más poderoso que él.
Así las cosas y en definitiva, los penalistas estaríamos ante una
disyuntiva:
– O bien advertimos y denunciamos esta gran farsa que forman
la suma de todos los discursos legitimantes del poder punitivo esta-
tal (gran farsa de dos actos porque se sirve tanto de discursos auto-
ritarios como de garantías);
– o bien entramos en ella y nos convertimos (conscientes o no)
en otro instrumento de este abuso de poder indiscriminado.
Siguiendo esta última línea de pensamiento, en 1985, un cate-
drático de la Universidad de Saarlandes (ALESSANDRO BARATTA), se
aparta del modelo tradicional de sistematización propuesto por ANTON
BAUER en 1830 de teorías justas (retributivas) y teorías útiles (pre-
ventivas) y propone uno completamente nuevo.
1. Teorías ideológicas y tecnocráticas
BARATTA reagrupa todas las teorías anteriores (legitimantes del

poder estatal) y las vuelve a clasificar en dos grandes grupos: ideo-
lógicas y tecnocráticas. Todas ellas –sostiene– asignan a la pena dos
tipos de funciones. Algunas le asignan funciones instrumentales de
protección de bienes jurídicos. Otras le asignan funciones simbó-
licas. Funciones contrafácticas simbólicas de “fortalecimiento de la
confianza en el sistema” a la manera de JAKOBS y sus seguidores.
a) Teorías ideológicas
– Entre las teorías ideológicas coloca BARATTA:
a) la prevención general negativa (en las versiones de FEUERBACH
y sus seguidores);
b) la prevención especial positiva (en su faceta resocializadora);
c) y todas las corrientes que ANTON BAUER había agrupado bajo
el rótulo de teorías justas (expiación, retribución).
Todas estas teorías tienen de común su indemostrabilidad des-
de el punto de vista empírico. Ninguna de ellas es demostrable desde
la praxis. Pero además, todas ellas participan de otro elemento en
común: todas ellas proceden distorsionando la realidad. Muestran
una realidad falsificada y, por esa misma razón, no pueden resistir
los embates de la corroboración empírica.
a) La prevención general negativa (prevención general de ame-
naza) no puede explicar por qué si se amenaza bien, los delitos se
siguen cometiendo. Esto es, no puede demostrar que funcione: cada
nuevo delito que se produce viene a demostrar el fracaso de la corro-
boración empírica de la teoría.
b) La prevención especial positiva tampoco funciona: las cárce-
les han demostrado que no sirven para resocializar a nadie. Las
cárceles no son escuelas de resocialización sino que, como hemos
dicho, más parecen universidades del crimen.
c) Las teorías justas, por otro lado, tampoco pueden explicar la
cifra negra (porque para ellas la pena es consecuencia necesaria del
delito), ni tampoco la justicia. Es decir, que no pueden demostrar en
la práctica que la justicia sea verdadera justicia entre los hombres.
Es más, los más terribles crímenes de la humanidad han sido come-
tidos en nombre de ella. Ya hemos visto el ejemplo de Cristo (Única
Verdadera Justicia) que fue condenado por la justicia humana.
Ninguna de estas posiciones –dice el catedrático de Saarlandes–

puede ser demostrada: como ellas previamente han distorsionado y
falsificado la realidad, está claro que luego no son demostrables en
los hechos.
b) Teorías tecnocráticas
El segundo grupo de teorías, las tecnocráticas, constituyen en rea-
lidad, modernas refinaciones del terror estatal. Éstas no distorsionan
la realidad como hacen las teorías ideológicas, sino que trabajan mos-
trando la escalofriante realidad, pero la visten de apariencia de nor-
malidad. Así las cosas, logran producir consenso.
– Dentro de las teorías tecnocráticas incluye BARATTA:
a) la prevención especial negativa, y
b) la prevención general positiva (o prevención general de in-
tegración).
Ambas teorías son, en su decir, cara y contracara de un mismo
y único plan: en ambas y aunque aparezcan a la vista del profano
como tan distantes una de otra, se advierte una idea central que es
la de impedir el disenso a través de una mutua complementación.
Porque estas teorías trabajarían del siguiente modo.
– Primero: inocuizan, neutralizan, eliminan o hacen desapare-
cer al enemigo. Esto lo logran a través de la prevención especial
negativa. Desaparecido o eliminado el enemigo, se pasa a la segun-
da fase de este plan maquiavélico.
– La segunda parte del plan, una vez inocuizado o eliminado el
enemigo, consiste en mostrar todo este terror de Estado, como una
situación normal. Ello se logra produciendo el consenso social res-
pecto de todas estas aberraciones. Para ello no cuentan con mejor
herramienta que la prevención general positiva (o de integración).
Para colmo, con la prevención de integración se logra incluso es-
quivar las críticas que contra las postulaciones absolutas de HEGEL
podían dirigirse desde el punto de vista empírico, porque no insis-
ten en que la pena deba seguir necesariamente al delito como el efecto
sigue a la causa sino que, por el contrario, se reconoce con total des-
parpajo que la imposición arbitraria y selectiva de penas (en algu-
nos casos sí y en otros no) cumple muy bien con su función, que es
meramente simbólica.
Como la pena es un símbolo, tampoco la comisión de un nuevo de-
lito viene a corroborar la indemostrabilidad práctica de la teoría. An-
tes bien, todo lo contrario: demuestra su necesidad como función
contrafáctica (en contra de lo que ocurre en los hechos) y simbólica

(a manera de mensaje).
Incluso actualmente, discípulos de JAKOBS (postulador de estos
tipos de teorías integrativas) vienen ya hablando de un retribucio-
nismo funcional.
Por supuesto que no se puede demostrar que estas teorías no fun-
cionan en la práctica. De la prevención especial negativa no puede
decirse nada desde la praxis, porque está muy claro que es la única
que sí funciona: si mato a mi enemigo (o lo inocuizo en una prisión)
está claro que este sujeto no puede seguir cometiendo delitos. Y por
otro lado, si la pena es un mero símbolo (prevención general de inte-
gración), tampoco se puede decir que no funcione en los hechos: por-
que los símbolos no funcionan ni dejan de funcionar nunca. Son
simplemente eso, símbolos. No importa entonces que el símbolo se
aplique arbitraria ni selectivamente, con tal de que sirva para “for-
talecer la confianza en el sistema” (JAKOBS).
Y así, a través de las teorías tecnocráticas, las agencias que
detentan el monopolio del poder estatal logran su meta principal,
que es la de evitar todo tipo de disensos: eliminando al enemigo pri-
mero (prevención especial negativa) y luego estabilizando el sistema
mediante la aplicación de símbolos (creando consenso). Luego, ni si-
quiera les hace falta distorsionar la realidad.
Hasta aquí, ALESSANDRO BARATTA. Ahora, un breve repaso por
los sistemas penales autoritarios y de garantías. Luego, el desarro-
llo de una vertiente del agnosticismo, de la mano del jurista argen-
tino que más prestigio internacional ha logrado en la historia del
derecho penal: ZAFFARONI.
IV. SISTEMAS PENALES AUTORITARIOS VS. SISTEMAS PENALES

DE GARANTÍAS. LA ECUACIÓN GARANTISTA VS. EFICACIA
REPRESIVA
Durante muchos años se pretendió la existencia de dos discursos:

el derecho penal autoritario, cuyo correlato procesal es el sistema in-
quisitivo, en donde el imputado deja de ser tratado como persona para
convertirse en una cosa respecto de la cual hay que tratar de obte-
ner su confesión a toda costa; y como contrapartida, el derecho pe-
nal liberal o de garantías: su veta procesal sería el sistema acusatorio,
que respeta al imputado como persona y lo pone en paridad de con-
diciones con la acusación.
El sistema inquisitivo habría nacido en Roma Imperial y sería

el adoptado en toda Europa Central durante el Bajo Medioevo. His-
tóricamente se lo ha caracterizado como un sistema secreto, escrito,
no contradictorio, que no respeta los principios de inmediación (el
juez y las partes presentes durante el juicio), ni de continuidad (que
el juicio comience y termine sin solución de continuidad), ni de bila-
teralidad (que las partes se encuentren en un pie de igualdad).
El sistema acusatorio (Grecia Antigua y Roma Republicana) sería
el adoptado por los países de tipo anglosajón y estaría inspirado en el
respeto al imputado como sujeto del proceso y a quien es necesario
reconocerle garantías que le son innatas por pertenecer a la raza
humana.
El derecho penal autoritario habría dado lugar a un sistema pro-
cesal inquisitivo, en el cual se ponderara la eficacia represiva por
sobre las garantías individuales y, a la inversa, un derecho penal
liberal, iría de la mano con un sistema respetuoso del ser humano.
Ya decía VÉLEZ MARICONDE, en sus imperecederas páginas de
derecho procesal penal argentino, que en ninguna rama del sistema
jurídico podía notarse tanto como en el aspecto penal, la íntima vin-
culación que existe entre derecho penal y procesal penal, por una
parte, y derecho político, por la otra.
Así, una concepción política autoritaria implicaba, sin más, un
derecho penal (o procesal penal) autoritario. Por el contrario, una
visión liberal del mundo indicaba, sin más, un sistema penal respe-
tuoso de las garantías, en donde el imputado dejaba de ser tratado
como una cosa.
Se suele colocar a BECCARIA y a los iluministas del siglo XVIII
como punto de partida de los discursos críticos (liberales o de garan-
tías) que se oponen a la concepciones autoritarias anteriores. La
evolución histórica del sistema penal pondría de manifiesto la eter-
na existencia de dos intereses siempre en pugna: por un lado, el del
Estado, que quiere sancionar y reprimir los delitos (de ahí los dis-
cursos autoritarios); por otro lado, el interés del individuo que es
sometido a proceso, que puja por su libertad. En defensa de sus in-
tereses se levantarían los discursos críticos, liberales o de garantías:
sistemas éstos que vienen a poner en duda la arbitrariedad del po-
der estatal.
A partir de la Revolución Francesa y con la elaboración del Có-
digo Criminal francés de 1808, se suele decir que la dogmática da
un giro tendiente a buscar un equilibrio en la tan preciada ecuación
(garantías vs. eficacia represiva), de manera de no caer en lo que la
doctrina no dudó en llamar una “visión unilateral del derecho pe-

nal”: o todas garantías, o toda eficacia. Este Código mixto (que inten-
ta la fusión de los sistemas acusatorios con los inquisitivos, arrojando
las dos fases procesales que hoy se conservan en nuestros días),
habría influido terriblemente en Europa y luego habría pasado a
América. Su influencia en la Argentina habría adquirido verdadero
desarrollo sólo a partir del Código Procesal de Córdoba, alrededor
de los años cuarenta del siglo pasado.
Sin embargo, la relación inversa que a cada rato se esgrime en
doctrina: a mayor eficacia menores garantías y a la inversa, no re-
siste demasiado el análisis. Y no lo resiste, porque es desde todo
punto inverosímil que puedan oponerse los intereses del Estado (la
supuesta represión de delitos) a los intereses del individuo (el res-
peto de sus garantías). Es más, la dicotomía se torna absurda, a poco
de considerar que no existe una sociedad que no esté formada por
individuos, y que tampoco existe individuo si se lo separa de la so-
ciedad. Desde un punto de vista teleológico (telos: fin, lógico: de ló-
gica) está más que claro que el fin del individuo y el de la sociedad
tienen que tocarse en un punto: el bien común aristotélico.
V. TESIS DE ZAFFARONI: EL DERECHO PENAL LIBERAL

Y SUS ENEMIGOS
Haciéndose cargo del absurdo de la dicotomía garantías vs. efi-

cacia represiva, el maestro argentino analiza la evolución histórica
del proceso penal y lanza al aire un escalofriante estudio que viene
a poner en crisis todo o casi todo lo dicho sobre el derecho penal hasta
nuestros días: tanto los discursos autoritarios como los discursos de
garantías, no serían más que la cara y la contracara de una moneda
común: la moneda de la lucha entre corporaciones por la búsqueda
de un poder hegemónico. Veamos.
La característica común del autoritarismo de todos los tiempos
ha sido la invocación de una necesidad de emergencia. Se transfor-
ma el discurso penal de manera que los conflictos aparezcan en el
marco de una suerte de guerra en donde el poder político actúa en
defensa de la nación. Al que se le ocurriera obstaculizar el trabajo
de las huestes del bien, se convertiría en una suerte de “traidor a la
patria”. Detrás del discurso autoritario se encuentran las corpora-
ciones que tratan de continuar enquistadas en el poder. Necesitan
de este discurso para autoconservarse.
Por ello elaboran discursos con un gran arsenal de fundamen-

tos, en donde sus enemigos nunca son del todo reales y ni siquiera
se molestan por que se alcancen los objetivos manifiestos. Lo que en
verdad interesa es reforzarse y autoconservarse en el poder. Por eso
es esencial la invocación de la “emergencia”: porque a través de ella
se opera la “neutralización de fuentes deslegitimantes”.
Éstas son las bases (en muy resumidas cuentas) con que ZAFFA-
RONI caracteriza los discursos autoritarios que, según él, siempre
se repiten en la historia. Pero la novedad de sus teorías no consis-
te simplemente en la caracterización de los discursos autoritarios (o
de “emergencia” como los llama) sino, por sobre todo, en la caracte-
rización de un tipo de discurso crítico (de garantías) que también
vuelve siempre a repetirse. Y no a partir de BECCARIA sino mucho
antes.
ZAFFARONI se remonta a un libro llamado El martillo de las bru-
jas (Malleus maleficarum), escrito en 1484 por un dominico y a su
crítica Prudencia criminal (Cautio criminalis), escrito en 1631 por
un jesuita, como las dos piedras de toque, tanto para los discursos
autoritarios como de garantías. Y el asunto funcionaría más o me-
nos como sigue.
Cuando una corporación se enquista en el poder, debe fabricar
un discurso de emergencia para poder eliminar a sus enemigos y,
consecuentemente, mantenerse indefinidamente en su posición he-
gemónica. Sin embargo, cuando otra corporación le está ganando te-
rreno y compite con ella por arrebatarle ese poder, entonces, la nueva
agencia inventa su discurso crítico (discurso de garantías) para po-
ner en crisis la legitimidad de la corporación a la cual se quiere co-
rrer del poder.
Pero cuando la nueva agencia (la que había inventado el discur-
so de garantías) llega de una vez al poder (porque venció a la ante-
rior), entonces es necesario desandar el camino e inventar o fabricar
un nuevo discurso autoritario. Para ello no habrá nunca mejor ex-
pediente que invocar una “emergencia” (la inseguridad, el terroris-
mo, la razón de Estado, etc.). En consecuencia, ese nuevo discurso
autoritario continúa hasta que una nueva agencia aparece para dis-
putar nuevamente el poder y es cuando vuelve a nacer el discurso
de garantías, cíclicamente y así hasta el infinito.
El derecho penal (esto la agregamos nosotros) sería algo así como
una farsa en dos actos: discursos autoritarios (que se fabrican para
mantener a las corporaciones enquistadas en el poder a través de
las invocaciones de “emergencias”) y discursos de garantías (que se
sucederían entre los intervalos de cambios de poder, cuando una

agencia pierde la hegemonía para dejarle paso a otra).
Digámoslo con palabras del maestro: “Nuestra tesis es que exis-
ten estructuras discursivas que son idénticas, aunque los conteni-
dos y la tecnología varían culturalmente. Son los mismos troncos
vestidos con diferente follaje, aunque parecidos frutos”. Y más ade-
lante agrega todavía: “no sólo la estructura de los discursos de emer-
gencia o autoritarios se establece hace siglos (. . .) y se reitera hasta
el presente” sino que además “los caracteres del discurso crítico y de
garantías se (han) establecido hace casi cuatrocientos años (. . .). Sólo
entendiendo la dinámica de las corporaciones y su competencia es
dable entender cómo se mueve la hegemonía discursiva (. . .). Nos
movemos con discursos ocasionalmente de emergencia o autoritarios,
y también con discursos críticos o liberales o de garantías”. Porque
“estos últimos sólo hallan espacio propicio entre una hegemonía cor-
porativa que decae y otra que no se ha instalado, o sea, que se ins-
talan entre dos emergencias o autoritarismos (. . .)”.
Hasta aquí, el brillante jurista. Pero al final insiste con una nue-
va pregunta: ¿Es posible interrumpir los ciclos? ZAFFARONI cree que
algo nuevo está pasando en el mundo a partir de la revolución co-
municacional y sin más propone la reformulación (refundación) del
discurso liberal (de garantías) sobre la base de un agnosticismo com-
pleto acerca del poder punitivo, que legitime el saber penal como
dique de contención al poder punitivo. Y con ello cierra su discurso:
“tarea difícil queda a los nuevos penalistas. . .” (ZAFFARONI, Univer-
sidad de Castilla - La Mancha, Toledo, 1/04).
¡Ya lo creo que es tarea difícil! Nos han pasado la pelota un tanto
caliente, cuando quedan dos minutos para terminar el segundo tiem-
po. . . Ante la autoridad del maestro, ¿qué vamos a poder decir no-
sotros? El lector que desee saberlo, dé vuelta la página.
62
1) Teorías justas
62
1.1) Expiación- reparación (KÖHLLER - K ITZ)
1.2) Retribución:
a) Divina (STAHL)
b) Moral (KANT)
c) Jurídica (HEGEL )
2) Teorías útiles
a) Prevención especial ( VON L ISZT )
Discursos legitimantes a.1) Prevención especial positiva (ROEDER - DORADO M ONTERO)
del poder punitivo estatal a.2) Prevención especial negativa (FERRI - GAROFALO - L OMBROSO)
b) Prevención general
(creen en la pena, b.1) Prevención general negativa (prevención general de amenaza) (F EUERBACH - ROMAGNOSI
la aceptan y tratan - I MPALLOMENI - A LIMENA)
de justificarla). b.2) Prevención general positiva (prevención general de integración) (JAKOBS –sus discípu-
los ya hablan de un retribucionismo funcional–)
DERECHO
1ª Sistematización:
ANTON B AUER 3) Teorías mixtas
(1840) Combinan teorías preventivas con posiciones retribucionistas o reparacionistas).
TEORÍAS La pena es legítima si es a la vez justa y útil (CARRARA - MERKEL - BINDING - SOLER , etc.).
PENAL.
DE 4) Teorías dialécticas
LA PENA La función de la pena varía en cada momento de su vida: 1) fase de amenaza PG; 2) fase de D.J.P.:
PG y PE; 3) fase de ejecución: PE.
PARTE
4.1) Teoría de la diferenciación (SCHMIDHÄUSER ): distingue la teoría de la pena en concreto y

en abstracto.
4.2) Teoría unificadora dialéctica (ROXIN ): da coherencia al sistema de SCHMIDHÄUSER, unifi-
cando la teoría y desatomizando el problema.
GENERAL
Discursos deslegitimantes Tesis de ZAFFARONI

del poder punitivo estatal Lucha
1) Teorías ideológicas
– No creen en la pena y tra- 1.1) Teorías justas (retribución/expiación) entre agencias
tan de abolirla o de reducirla 1.2) Prevención general negativa
a la mínima expresión. 1.3) Prevención especial positiva ¿Tengo ¿Estoy
– Teorías negativas y agnós- que llegar en
ticas. 2) Teorías tecnocráticas al poder? el poder?
2.1) Prevención general positiva
Sistematización propuesta
2.2) Prevención especial negativa
por ALESSANDRO B ARATTA
Discursos Discursos
(1986)
de garantías autoritarios
LA PENA (PARTE FINAL) 63
CAPÍTULO IV
LA PENA
PARTE FINAL:
CONCLUSIONES. TOMA DE POSICIÓN
El fin del derecho es la justicia. Quien no crea en ello, muy pron-

to terminará por no creer tampoco en el derecho. Calamandrei de-
cía que la justicia era algo así como esos magos que salen de las
lámparas. Hay que frotar la lámpara, pero además hay que creer en
que el mago está ahí dentro. Los magos sólo se presentan a los que
creen en ellos. Con la justicia pasa algo parecido. Se debe creer en
ella para poder hacerla aparecer. Quien no crea en la justicia, no siga
adelante con el libro. El que no crea en la justicia nunca va a poder
encontrarla ni recibirla y tal vez tampoco darla. Por eso, ¡hay que
creer! De lo contrario, “si nadie nos tutela en el uso de nuestra pro-
piedad y en la remuneración de nuestro trabajo –escribía OSSORIO–
¿qué valdría la vida? Sería sencillamente un tejido de crímenes y de
odios, un régimen de venganzas, una cadena de expoliaciones, el
imperio de la ley del más fuerte; la barbarie desenfrenada, en fin . . .
A poco que meditamos, nos hacemos cargo de que si amamos y traba-
jamos y paseamos y comemos y dormimos es porque muda e invisi-
ble se atraviesa la justicia. Pero si ella se duerme, estamos perdidos.
Véase lo que pasa allí donde el imperio de la justicia aparece susti-
tuido por la caprichosa voluntad del hombre, no queda en tales si-
tios nada de tipo humano . . . La justicia es la expresión material de
la libertad. Es algo tan esencial como el aire respirable” (OSSORIO,
El alma de la toga).
Por eso, cuando CALAMANDREI recogía las conclusiones –desalen-
tadoras por demás– de aquellos grandes juristas como RIPERT, quien,
en su Le déclin du droit, concluía: “el derecho se encuentra en deca-
dencia”, el maestro florentino no se desalentaba. A lo sumo, esta
conclusión le hacía recordar, con todo el respeto debido a R IPERT por

su “comprensible y natural desesperanza de viejo tratadista”, una
delicada poesía. Nos resistimos a no transcribirla, porque con los
agnósticos de hoy, tal vez pase lo mismo que con esos viejos y mara-
villosos tratadistas de ayer:
“Lloraba la doncella / sentada frente al mar; / lloraba conmovida /
del sol, el declinar. / Calma, niña, calma; / sosiega tu penar, / que el sol
que aquí declina, / resurge más allá”.
“También el derecho, como el sol, declina aquí pero retorna más
allá, y por ello nosotros, los juristas, si queremos cumplir con nues-
tro cometido social, no debemos entristecernos por la justicia que
tramonta, sino que debemos procurar que se transforme (. . .) en un
medio útil y pacífico de renovación social, capaz de guiar al mundo,
sin nuevas catástrofes, hacia la claridad de la justicia que resurge”
(PIERO CALAMANDREI, Proceso y democracia).
I. IMPOSIBILIDAD DE DESARROLLAR UNA TEORÍA VÁLIDA

PARA TODO TIEMPO Y LUGAR
Es imposible, es impensable, intentar desarrollar una teoría de

la pena que sea válida para todos los tiempos y para todas las épo-
cas. El derecho no es lo que digan las leyes ni lo que ocurra en la
práctica y ni siquiera es solamente un sistema de valores al cual se
aspire. El derecho es esas tres cosas al mismo tiempo. Los hombres
–escribía AZORÍN– se afanan vanamente en sus pensamientos y en
sus luchas. “Yo creo que lo más cuerdo es remontarse sobre todas estas
miserables cosas que exasperan a la humanidad”. Es éste uno de los
puntos principales que no siempre es tenido en cuenta: la humani-
dad, el hombre. PIERO CALAMANDREI, el más eminente procesalista
que ha existido en el mundo, nos recordaba en un famoso opúsculo
suyo que nunca había que perder eso de vista: Todas nuestras sime-
trías, todas nuestras “elegancias jurídicas”, se convierten en esque-
mas ilusorios si no nos damos cuenta de que por debajo de ellas lo
único vivo y verdadero es el hombre. Si el hombre cambia, si las
culturas se transforman constantemente, si todo se renueva en el río
insondable del tiempo, entonces ¿cómo pretender una teoría que
pueda abarcarlo todo en un solo punto? Sería como pretender la cris-
talización del derecho. Fíjese lo que ocurrió con el derecho romano
al ser condensado en el Corpus Iuris Civile. Automáticamente, al
haberse cristalizado, era como un hombre cuando no contesta. Estaba

muerto. Lo mismo ocurre con nuestras teorías jurídicas acerca de la
pena. Pretendemos condensar en abstracciones vacías todo el mis-
terio inabarcable de la vida humana. Si nuestras costumbres, si
nuestro modo de vivir, de pensar, de actuar, cambia permanentemen-
te, ¿cómo pretender una teoría válida para todo tiempo y lugar?
No es impensable. Sólo podemos plantearnos el problema desde
una perspectiva mucho más modesta. Por lo demás, ¿para qué nece-
sitamos un desarrollo así si lo único que pretendemos es explicar el
problema de la pena en las condiciones de hoy en día? Que expli-
quen el pasado los historiadores y el futuro los futurólogos. Nosotros
necesitamos explicar nuestro derecho de una manera que sea válida
para la convivencia en el momento que nos toca vivir. No hemos
vivido en el pasado ni pretendemos vivir para siempre.
Si el derecho es hecho y es norma, y es también valor, está claro
que los hechos y las normas varían a cada momento de la historia. A
cada momento de la historia será necesario entonces volverse a plan-
tear siempre los mismos interrogantes. Una sola cosa no cambia o
es necesario que no cambie: el sistema de valores. Porque si los va-
lores cambian, entonces sí que estamos perdidos. Ya la sociedad no
se sabrá si avanza o retrocede. Sin un sistema de valores invaria-
bles, entonces sí que no se puede hablar de progreso ni de retroceso.
La idea de progreso encierra en sí otra mucho más importante:
el ideal de un modelo fijo, permanente, invariable. Si no hay un
modelo fijo (de donde surja el sistema de valores), entonces no es
posible avanzar. O, lo que es lo mismo, al hacerlo, no se podría sa-
ber si en verdad se está avanzando o retrocediendo. Si tomamos la
ruta para el sur, tenemos un modelo: el sur. Nos dirigimos hacia
él. El sur está siempre fijo, siempre en la misma dirección. Diremos
que progresamos en nuestro viaje cuanto más cerca estemos del pun-
to. Pero si el sur pudiera ser cambiado permanentemente, si un día
apareciera arriba del mapa y otras veces al costado, estaríamos de-
finitivamente perdidos. Un modelo fijo e inmutable es imprescindi-
ble para construir un sistema de valores que no cambie. Si los valores
cambian, la vida no tendría ya sentido. Si lo que para una época era
bueno es malo para la que sigue, ¿cómo saber si se progresa o se
involuciona? Precisamos de un punto fijo al cual dirigirnos. Y ese
punto fijo no puede depender de los caprichos de la moda ni de una
mayoría ocasional. Ese sistema de valores fijo debe provenir de otro
lado. De más arriba.
Si no existe un modelo concreto, universal, que indique cuáles

son los valores a alcanzar por las sociedades de todos los tiempos y
en todas las épocas, esto estaría indicando que, conforme muden los
hombres, también mudarán, junto a sus costumbres, sus valores.
Ante semejante paradoja, nos encontramos ante una alternativa:
1) Se busca un modelo único vigente para todos los tiempos y
para todas las épocas.
2) O bien se admite sin más que no puede explicarse el proble-
ma de la pena con una argumentación válida para todo tiempo y
lugar. Lo que en un momento estuvo bien, lo estaría mal en otro y así
en un bucle sin salida.
Es más, aun cuando se acepte un sistema de valores comunes a
todo tiempo y a todas las épocas (como podrían ser por ejemplo los
valores de la moral cristiana), podrá explicarse el problema de fon-
do, no puede formularse una teoría de la pena que en sus detalles
resista los embates del tiempo, porque los hechos y las normas ha-
brán variado constantemente. Y aun cuando se aceptase que los
valores permanezcan inalterados, el derecho también se forma de
hechos y de normas.
Obsérvese qué es lo que ha ocurrido hasta el presente: el pano-
rama propuesto por ALESSANDRO BARATTA es realmente desalentador.
Las conclusiones a las que se arriba desde el agnosticismo “zaffaro-
niano”, no distan demasiado de las de aquél. Las posiciones que
desde la historia han intentado legitimar el uso del poder punitivo
del Estado no son concluyentes ni mucho menos, pero el problema
es aun mayor cuando se observa que intentan explicarse y analizar-
se con criterios actuales, que no son aquellos con los que nacieron.
Las tendencias legitimantes de hoy en día tampoco logran resistir
los embates de la praxis.
La evolución histórica del derecho penal de dos siglos y medio
a esta parte no ha podido abandonar la discusión entre retribución
y prevención. La crítica abolicionista, muy dura, muy contunden-
te, muy consistente para destruir, sólo se limita a barrer con todo,
pero no puede proponer luego soluciones concretas: el desarrollo de
sus proposiciones, llevadas a su máximo apogeo, termina por condu-
cir a soluciones tan utópicas y desalentadoras como las que se criti-
can. Todo esto está indicando que podríamos extraer dos conclusiones
nuevas:
1) Bien el problema de las antinomias sobre los fines de la pena
no tiene una solución unívoca;
2) bien ha venido siendo planteado en términos que no son los

correctos, durante más de quinientos años.
Admitir la primera conclusión no quita ni pone nada al proble-
ma de la pena sino que, por el contrario, es una solución conformis-
ta que nos permite permanecer con los brazos cruzados mientras se
producen las más escalofriantes consecuencias en el campo de la
praxis.
Decir que el problema de la pena ha sido mal planteado duran-
te siglos y que nosotros hemos podido dilucidarlo entre estas dos
tapas de libro, es un lujo que podría acarrearnos ciertas burlas. Pese
a todo, y no con utópicas pretensiones innovadoras, sino tan sólo con
la intención de aportar una nueva manera de agrupar los conceptos
que otros ya han elaborado antes que nosotros, nos animamos a dar
una explicación más de cómo la pena funciona o, más bien, de por
qué no funciona. Veamos.
II. ELEMENTOS COMUNES A TODOS LOS DISCURSOS

LEGITIMANTES
En todas las “teorías” acerca del fundamento y de los fines de la

pena, es posible advertir elementos que siempre vuelven a repe-
tirse. Mientras no se parta desde puntos de vista negativos, agnós-
ticos o abolicionistas de la pena, existe un punto en común, centro
de gravedad de todas las corrientes legitimantes del poder punitivo
estatal. Este punto en común lo constituye la afirmación de que la
pena resulta una necesidad.
Actualmente, el paradigma pareciera girar en torno de la corrien-
tes legitimantes del poder punitivo estatal. Mientras no se parta de
concepciones agnósticas o negativas, la solución viene dada en el
marco de las posiciones dialécticas –tesis de SCHMIDHÄUSER o ROXIN,
dentro del abanico que se abre en la gama de las teorías de la pre-
vención general positiva (prevención general de integración) y sus
críticas.
El análisis de la actual discusión sobre las denominadas teorías
de la pena obliga a una minuciosa detención en las consideradas
antinomias sobre los fines de la pena. Una consideración semejante
exige distinguir entre tres diferentes tipos de posibles contradiccio-
nes: 1) antinomia entre retribución y prevención; 2) entre preven-
ción positiva y negativa y 3) entre prevención especial y general.
Un análisis a grandes trazos de las posibles soluciones que se han

esgrimido para intentar matizar estas antinomias, hemos volcado en
el capítulo II. Al lector que le interese recordarlo no tiene más que
volver para atrás algunas páginas. Nosotros no vamos a repetirlo,
pero sobre su base, extraemos algunas conclusiones:
1) Más allá de las consideraciones que indican a la pena como
algo imprescindible, necesario para conservar la vida en sociedad, y
aun cuando no se parta de concepciones abolicionistas, negativas o
agnósticas de la pena, está claro que no puede formularse una teo-
ría de la pena válida para todo tiempo y lugar.
2) Dentro del paradigma actual, el problema de la pena puede
resolverse en el marco de las posiciones dialécticas, dentro del aba-
nico que se abre a partir de las teorías de la prevención general po-
sitiva (prevención general de integración) y sus críticas;
3) La pena viene a ser así, en esencia: un mal impuesto por la
culpabilidad del autor. Pero este mal no debe aplicarse con fines re-
tributivos sino estrictamente preventivos (generales y especiales).
4) Matizadas las antinomias entre los fines preventivos y retri-
butivos por una parte y de prevención especial y general por la otra,
en el momento de la D.J.P. (determinación judicial de la pena), debe
hablarse de tres límites: dos que vienen dados por los fines de la pena
(de prevención general y especial) y uno que viene dado por su na-
turaleza retributiva: el tope máximo de la culpabilidad.
Mientras no se mude hacia el paradigma de las posiciones ag-
nósticas y negativas de la pena, tiene que advertirse, de manera muy
especial, la imperiosa necesidad de configurar este triple límite al
poder punitivo. Como se ve, el límite tiene que ser triple:
a) El tope máximo de la culpabilidad.
b) El tope máximo de las necesidades de prevención general.
c ) El tope máximo de las necesidades preventivo-especiales.
5) Las necesidades de prevención especial son las que deben ir
guiando a la pena a través de los sucesivos momentos de su deter-
minación judicial, sin perjuicio de prestar atención a cada una de las
distintas fases de la vida de la pena.
6) En la fase de amenaza, tienen que tender a prevalecer las
necesidades de prevención general. En la fase de medición y de im-
posición, deben prevalecer las necesidades de prevención especial
y general. En la fase de ejecución, las necesidades de prevención
especial.
Sin embargo, lo que tiene que marcar el recorrido de la pena en
concreto tiene que ser el tope mínimo alcanzado por cualquiera de
sus tres límites. Durante la fase de amenaza (legislativa), está cla-

ro que todavía no hay necesidades preventivo-especiales porque no
se sabe ni siquiera contra quién la pena habrá de dirigirse en con-
creto. Pero la pena individualizada en ningún caso tiene que poder
superar el límite que impone la culpabilidad. Tampoco debe permi-
tirse que ésta supere, por razones de prevención especial, el límite
de la culpabilidad, ni que se aplique pena cuando no haya necesida-
des preventivo-generales y tampoco a la inversa. Como se ve, hay
que insistir en que el límite sea triple.
7) Dentro de este paradigma, el fin de la reinserción social del
sujeto punible debe ser tenido particularmente en cuenta a la luz de
los instrumentos internacionales que se encuentran vigentes.
III. REDIRECCIONALIZACIÓN DE LA CRÍTICA DESLEGITIMANTE

Las posiciones negativas y agnósticas deben convocar nuestra es-

pecial atención pero, al mismo tiempo, tienen que ser sometidas a
crítica a través de un doble orden de consideraciones:
1) Sus quejas tienen que ser recibidas en el entendimiento de
que ellas constituyen un ataque que puede ser redireccionalizado
mediante el enfoque tridimensional egológico que hemos propuesto
(ver al comienzo de este capítulo), porque ellas centran su interés
no tanto en consideraciones simplemente valorativas ni legales po-
sitivas, sino más bien en elementos derivados de circunstancias fác-
tico-jurídicas.
Esto nos tiene que llevar a tomar conciencia de que al derecho
no lo forman ni las normas, ni los valores, ni los hechos, sino que,
siguiendo la tesis de GOLDSCHMIDT, se funde con todos esos elemen-
tos, pero a un mismo tiempo.
Una teoría con pretensiones de resistir los embates de la crítica
no puede centrar su análisis en una visión parcializada del universo
jurídico porque, en definitiva, terminaría por asentarse en una vi-
sión también parcializada del derecho penal.
2) Por último, las criticas abolicionistas tienen que ser tam-
bién tenidas en cuenta, como un serio y profundo llamado de aten-
ción: un llamado de atención que debería movernos hacia un derecho
penal más justo y más humano, en donde sus operadores –mientras
no se consiga, como diría RADBRUCH, algo mejor que el derecho pe-
nal– tratemos al menos de buscar una ecuación real, un punto de
equilibrio entre el derecho de los libros y el derecho de la vida (AL-

FREDO COLMO, La justicia). “Un sistema penal mejor” conforme a una
constitución social y democrática de derecho, pero que además de
servir para esgrimir lindas teorías, sirva también para traducirlas
en realidad concreta. Un derecho penal en donde el imputado sea
considerado una persona y no una cosa, y según el cual, no sea legí-
timo suprimir las libertades del individuo en función de las exigen-
cias de la irracionalidad funcional del Estado (PORTILLA CONTRERAS).
Si la ciencia jurídica no sirve para esto, es decir, para sugerir
los métodos para conseguir que el derecho, de abstracto, se transfor-
me en realidad concreta –ya lo dijo CALAMANDREI–, entonces, la cien-
cia jurídica no sirve para nada.
EL DELITO (PRIMERA PARTE) 71
CAPÍTULO V
EL DELITO
PRIMERA PARTE:
DE LOS DELITOS EN GENERAL:

BREVE INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO
La primera vez que se nos ocurrió preguntar en un aula por el

concepto del delito, escuchamos cosas inverosímiles (irrepetibles), que
tal vez nos den pie para escribir una novela en el futuro. Nos pro-
metimos entonces no volver a formular preguntas semejantes, pero
desde entonces, año tras año venimos rompiendo la promesa y reinci-
dimos. La transgresión ha sido, sin embargo, feliz. Reagrupamos,
para el lector, aquellas respuestas que más nos han gustado a lo largo
de tantos años:
1) El delito es algo muy malo que hacen los delincuentes.
2) El delito es un hecho que para el derecho se encuentra pro-
hibido.
3) El delito es puro desvalor de acción.
4) El delito es puro desvalor de resultado.
5) El delito es una acción típica, antijurídica y culpable.
6) El delito es eso que cometen las personas cuando van presas.
7) El delito es eso que los poderosos dicen que su enemigo ha
cometido para así poder meterlo preso, inocuizarlo o hacerlo desa-
parecer.
8) El delito es la contradicción del sistema jurídico: es la nega-
ción del derecho y por eso la pena es la negación de esa negación.
9) El delito es eso que el Código Penal dice que lo es.
10) El delito es la lesión o la puesta en peligro de un bien ju-
rídico.
11) El delito es eso que los jueces dicen que es delito.
12) El delito es lo que los jueces dicen que es delito, siempre que
la policía lo quiera; etc.
Podríamos proseguir, pues el último etcétera es bastante largo,
pero hemos preferido conservar las frases que fuimos anotando y que
nos parecieron más representativas de las respuestas obtenidas a
nuestra primera pregunta por el delito. No vamos a decir ahora si
alguna de ellas es correcta o ni siquiera si hay alguna que lo sea en
verdad. Tal vez, todas ellas sean defendibles desde cierto punto de
vista y atacables desde otro. La verdad es que dar una respuesta a
la pregunta formulada (¿qué es el delito?) puede acarrear serios do-
lores de cabeza. Cuanto más estudian los autores, más respuestas
aparecen. En lo que sí hay algún acuerdo es en la necesidad de una
teoría.
Hemos visto, en los capítulos anteriores, los distintos discursos
que se han ido desarrollando en favor y en contra de la pena. Excep-
ción hecha del discurso abolicionista puro (que directamente niega
la pena), el resto de los desarrollos hace causa común en la necesidad
de elaborar una teoría. Es decir, que la respuesta a nuestra pregunta
sobre el delito debe analizarse por etapas. Varias etapas estrati-
ficadas, superadas todas las cuales, será posible afirmar la existen-
cia del delito. En vez de preguntarse por el delito, se irá preguntando
sucesivamente por la existencia de algunas de sus cualidades: ¿exis-
te esta primera? ¿existe esta segunda? Así, hasta acabarlas todas.
Terminado lo cual, se podrá decir: sí, hay delito. De lo contrario, con
la negación de cualquiera, terminaría el análisis.
Ahora bien ¿cuáles son estas cosas que se preguntan? Los auto-
res no siempre se han puesto de acuerdo. Como la presente es una
obra apenas introductoria, para aquellos lectores que luego quieran
comenzar a estudiar derecho penal, vamos a partir de una ficción.
Vamos a hacer de cuenta que sí existe coincidencia doctrinaria. Va-
mos a olvidarnos de la historia (el lector no debe olvidar nunca esto
que estamos diciendo), vamos a olvidarnos por un rato del desarro-
llo histórico y de las discusiones de escuela y entonces sí podremos
decir cuál es la respuesta que habremos de dar cuando se nos pre-
gunte por el delito.
Antes de ello y por último, sólo recordemos lo que habíamos di-
cho con relación a las “teorías de la pena”. Está claro que la noción
que se tenga del delito va a depender, necesariamente, de la idea que
se tenga sobre la pena. Por eso hemos comenzado nuestro desarro-
llo por la pena. Quienes nieguen directamente la pena, dirán que el
delito no existe. Quienes afirmen la necesidad de imponer penas,
elaborarán teorías del delito que, en mayor o menor medida, irán

siendo funcionales a sus discursos legitimantes. Por último, quienes,
partiendo de una posición agnóstica con respecto a la pena, admitan
la necesidad de reducir el poder punitivo a su mínima expresión, como
es lógico, van a otorgarle a la teoría del delito una función acotante
(reductora) de ese poder punitivo. Teniendo en cuenta todo esto, pero
haciendo de cuenta que este problema no existe por ahora, podemos
sí volver a nuestra pregunta inicial.
I. CONCEPTO DE DELITO
¿Qué es el delito entonces? Es una acción, típica, antijurídica y

culpable. Esto es, que el delito es una acción. Pero no una acción
cualquiera sino una acción que reúne ciertos caracteres, ciertos re-
quisitos. Es una acción respecto de la cual se pueden indicar esas
cualidades (la de ser típica, antijurídica y además culpable). Esto es,
que el sustantivo dentro del concepto de delito es la acción: la acción
es el sujeto respecto del cual se irán diciendo todos los predicados
(típica, antijurídica y culpable).
Ahora bien, ¿es necesario hacernos tantas preguntas para saber
si hay o no delito? Algunos ejemplos ayudarán a aclarar la cues-
tión. Pero antes, dos palabras acerca de la acción.
Más adelante diremos que es eso de ser típica, antijurídica y
culpable. Pero debe insistirse en que éstas no son más que caracte-
rísticas (cualidades) del único verdadero sujeto en la oración. ¿Por
qué el sujeto es la acción? ¿Por qué el resto de los elementos de la
teoría resultan puros predicados? Y, muy sencillo: porque el dere-
cho es un sistema regulador de conductas, de acciones. De lo con-
trario, el derecho no serviría para regular conductas sino cualquier
otra cosa distinta. El derecho regula acciones (intenta regular accio-
nes o conductas). Por eso, como el derecho penal es parte de eso más
grande que llamamos derecho en general, también regula conduc-
tas. Lo único es que las conductas que le interesan al derecho penal
son unas pocas. Las únicas que le interesan al derecho penal son
aquellas que tengan esas cualidades que repetimos a cada rato. Esto
es, la cualidad de ser típica, antijurídica y culpable. Si la conducta
no es típica, no habrá delito. Si no es antijurídica, tampoco. Lo mis-
mo si no es culpable. Y además, las preguntas habrá que ir formu-
lándolas escalonadamente. Ello significa que si no hay tipicidad,
no hace falta preguntarse por la antijuridicidad. Y lo mismo con la
culpabilidad: si no hay conducta típica y antijurídica, no hace falta

saber si es o no culpable. Porque nunca podría haber delito. Pero
basta de fatigar al lector y vamos con los ejemplos. Pongamos por
un minuto a prueba al lector: veamos si él sabe decirnos si en los
siguientes ejemplos existe o no existe “delito”. ¿Qué nos responde?
¿Hay delito en los siguientes casos?
1) Santiago saca un puñal y acuchilla varias veces a Matías
Zumbo, que es su profesor de álgebra. Lo mata porque lo tenía cansa-
do con tantos ejercicios. ¿Cometió Santiago delito de homicidio?
2) Reformulemos el anterior: Santiago saca el puñal y acuchi-
lla a Matías, su profesor, pero lo hace en un estado de furia total. En
un estado de “cortocircuito”. Lo ha descubierto con su mujer de to-
da la vida y, sin pensar, se ha abalanzado sobre Matías. El puñal lo
ha encontrado en el suelo. Es más, el puñal era en realidad del pro-
pio Matías. ¿Seguiremos diciendo de Santiago que ha cometido un
delito?
3) Otro: Toti toma un arma, y acribilla a balazos a Moneda,
dentro de su domicilio, porque éste ha dicho cosas que a Toti, no le
han gustado del todo. Seguramente que el lector coincide con noso-
tros en que aquí no hay dudas de que se ha cometido el delito. Qué
ocurre si volvemos a modificarlo:
4) Toti ha matado a balazos a Moneda, pero resulta que Mone-
da era un terrible asesino que, de noche, se había introducido en la
casa de Toti para robarle todo, violar a su esposa y luego matar a
ambos. El hecho ocurrió de noche y Moneda estaba, además, fuerte-
mente armado. ¿Sigue Toti siendo un criminal?
5) Más: Santiago Ferrer se ha detenido en un semáforo esperan-
do la luz verde. Yusti ha venido por atrás con un camión, ha pasado
por arriba a Santiago y en el choque, Ferrer se “traga” un peatón.
¿Cometió un delito Santiago?
6) Y seguimos: Yusti entra a un negocio de artesanías y sufre
una crisis de epilepsia. Durante la crisis, empuja una artesanía chi-
na por un valor de medio millón de dólares. ¿Hay delito de daño por
parte de Yusti? ¿No está tipificada la figura de daño en el Código
Penal? Si no hay delito, ¿cuál es el elemento que falta de la teo-
ría? (¿Acción?, ¿tipicidad?, ¿antijuridicidad?, ¿culpabilidad?)
Como se ve, no siempre puede arriesgarse tan fácilmente la exis-
tencia de un delito. Un teoría estratificada (por etapas) es necesa-
ria. Continuemos:
7) Zumbo ingresa rompiendo la puerta en el domicilio de la fa-
milia Pelo. ¿Ha cometido Zumbo una violación de domicilio y un
daño? Cualquiera sea la respuesta, agregamos: Zumbo era en ver-

dad el jefe de Policía. Estaba cumpliendo una orden de allanamien-
to legalmente emitida. La orden indicaba entrar al domicilio de Pelo
por el medio que fuera necesario y posteriormente proceder a la de-
tención de Pelo, un peligroso asesino serial. ¿Seguiremos sostenien-
do que Zumbo ha violado el domicilio de Pelo? ¿En qué cambia, para
el delito, que exista o no una orden de allanamiento?
8) Moneda tiene encerrado a Yusti desde hace casi un año. ¿Está
Moneda cometiendo delito de privación ilegal de la libertad? Modifi-
camos: Moneda es jefe de guardacárceles. Yusti está cumpliendo una
sentencia condenatoria en el penal donde Moneda es jefe. ¿Segui-
remos diciendo que se ha cometido un delito?
9) Pelo decide jugarle una broma a Toti. Para ello se disfraza
de ladrón junto con Yusti e ingresan en el domicilio de aquél a las
tres de la mañana. Al advertir su presencia, Toti cree que efecti-
vamente se trata de un asalto, saca un arma y hiere de muerte a
Pelo. Al darse cuenta de su equivocación, llama llorando a una am-
bulancia. Corre desesperado para tratar de salvar a su amigo. Si
Pelo muere, ¿hay homicidio por parte de Toti?
10) Pochoclo se dirige con su novia al cine. Deja el auto estacio-
nado en la puerta y más tarde viene Yusti y pone otro auto exacta-
mente igual, unos metros más adelante. Cuando termina el film,
Pochoclo cree que Yusti le está robando el auto. Se acerca y le pega
un trompada provocándole lesiones leves. ¿Habrá Pochoclo cometi-
do delito de lesiones?
11) Termino: Risas le ha reparado el auto a Falaceta. Falaceta
no quiere pagar y Risas no quiere devolverle el auto: ¿comete Risas
el delito de retención indebida? Mientras el Código Penal tiene pre-
vista la figura de la retención, el Código Civil autoriza a Risas para
ejercer su derecho de retención hasta ser pagado por el arreglo. ¿Cuál
será la solución correcta del caso?
Como se ve, ante la pregunta de si hay o no delito, a veces no es
muy sencillo aventurar una respuesta. Los ejemplos podrían exten-
derse hasta el infinito. ¿Qué pasaría si para matar a mi enemigo
intento envenenarlo con azúcar y la muerte, finalmente, se produce
porque éste era diabético, pero yo no lo sabía? Quién diría que co-
mete delito de homicidio el sujeto que, para gastar una broma, pin-
cha con un alfiler a su compañero de banco. ¿Mantendríamos la
misma respuesta cuando nos enteráramos de que tal compañero, en
verdad, era hemofílico y el pinchazo del alfiler era suficiente para
matarlo? Si Toti acude a un brujo, y éste le señala que pinchando el
muñeco de Moneda, todos los días durante una semana, al término

de ella Moneda amanecerá con un paro cardíaco; aun cuando Toti
quisiera matar y haga todo lo ordenado por el brujo, ¿lo culparíamos
de la muerte de Moneda ocurrida a la semana y por paro cardíaco? Si
para matar a su suegro, Yusti le recomienda unas vacaciones en el
Sur, con la esperanza de que el avión se caiga, y el avión efectiva-
mente se cae, ¿podríamos responsabilizarlo de haber causado el de-
ceso del suegro? En el ejemplo de HÖNIG, donde un sujeto manda a
otro a buscar leña al bosque un día de tormenta para que un rayo lo
parta, ¿diríamos o no diríamos que se trata de un supuesto de homi-
cidio? ¿Cuáles son los parámetros que se deben tener en cuenta a la
hora de imputarle un resultado a un sujeto? ¿Qué es lo que desvalora
el derecho para decir que algo es o no un delito?
Una empresa se dedica a fabricar pastillas para la tos, y entre
los consumidores de estas pastillas hay muchos que han resultado
afectados por una rara enfermedad, que pudo haber sido provocada
por la pastilla pero también por otra causa. ¿Podremos responsa-
bilizar a sus directivos por las lesiones imprudentes sufridas por los
consumidores de ese remedio? ¿Qué criterios se utilizan para la impu-
tación? ¿Cuándo decimos que existe una conducta? ¿cuándo, que ésta
es típica? ¿Qué ocurre si la conducta está prohibida por el ordena-
miento penal, pero permitida en alguna otra ley? ¿Qué pasa cuando
el hecho es cometido por un loco, un demente, un sujeto que no sa-
bía lo que hacía o cuando, sabiéndolo, no era libre para dirigir sus
acciones conforme a esa comprensión? ¿Diremos en todos estos ca-
sos que hay delito según sea positiva o negativa nuestra respuesta?
II. NECESIDAD DE LA TEORÍA DEL DELITO
Para poder responder a todas estas preguntas; para poder anali-

zar con mayor o menor detalle cada uno de los casos propuestos, es
necesaria una teoría del delito. La teoría del delito es la estructura
teórica que nos va a prestar sus engranajes para que, puestos en fun-
cionamiento, podamos contestar, al final de todo ese funcionamiento,
si una conducta es o no delito. La teoría del delito es un método de
resolución de casos. Podemos imaginarla para los fines metodológicos
como una gran caja negra. Al comienzo hay una cinta transbordadora
y, a la salida, otra que sale. Lo único que permite colocar al comien-
zo son las “acciones”. Si intentamos colocar en la cinta algo distinto
de un acción, la teoría la rechaza o debería rechazarla.
1. Acción
Pero para saber si hay conducta, la teoría debe preguntarse pri-

mero qué es una conducta y cuáles son las causas que la excluyen.
Según la definición de WELZEL, conducta es ejercicio de actividad
final. Las causas que excluyen la conducta son: 1) fuerza física irre-
sistible y 2) involuntariedad. Como se ve, el caso en el que Santiago
se encontraba parado en el semáforo en rojo cuando fue embestido
por Yusti que manejaba el camión, y se produjo la muerte de un
peatón, no es un delito que pueda imputársele a Santiago. Porque
para saber si había delito de Santiago, la teoría nos exigiría primero
saber si éste había realizado una acción. Si existió una fuerza física
irresistible que empujó el auto de Santiago, éste actuó como mera
masa mecánica. Afirmada la fuerza física irresistible, se niega la
acción. Al no haber acción, es imposible que haya delito. Ni siquie-
ra hace falta preguntarse por la tipicidad, ni por la antijuridicidad,
ni por la culpabilidad. En resumen, para saber si hay acción hay que
preguntarse ¿hubo alguna causa que la excluya? Y las causas que
la excluyen son: 1) fuerza física irresistible y 2) involuntariedad. Más
adelante veremos qué es cada una de estas cosas y analizaremos el
concepto de acción. Por el momento, basta con recordar estas dos,
que son las causas que la excluyen, y el concepto dado por WELZEL que
repetimos para que lo recuerde el lector: acción es ejercicio de activi-
dad final.
2. Tipicidad
Pero afirmada la acción (porque no hay causas que la excluyan),

hay que ir pasando por diferentes compartimentos: primero la má-
quina se fija si esa acción es típica. Si no lo es, vuelve a recha-
zarla. Para saber si es típica, lo que hace es compararla con un
catálogo de acciones que se encuentra taxativamente previsto en el
Código Penal y en las leyes especiales. Si la conducta que introduci-
mos coincide con alguna de las figuras previstas como delitos por la
parte especial de la ley penal, entonces, sigue el análisis. Si no, la
teoría descarta esa conducta por no ser típica. Tipicidad es enton-
ces la cualidad de la conducta de adecuarse a la figura legal. El
Código Penal, en su art. 186, sanciona con una pena al que causare
un incendio. Ésa es la figura legal, el tipo, la fórmula. Si la acción
que analizamos coincide con la fórmula legal, entonces decimos que

la conducta es típica. Si no, no. Decimos que los tipos delictivos es-
tán taxativamente previstos por la ley penal porque el juez no pue-
de crearlos a su capricho. Hay un número fijo de delitos (numerus
clausus), más allá del cual no puede ir a buscarse la tipicidad. La
tipicidad debe distinguirse del tipo. Aquélla es la cualidad de la
conducta de ser típica. El tipo es la fórmula legal, a la que debe
adecuarse la conducta para poseer esa tipicidad. En definitiva, el pro-
cedimiento que hay que seguir para saber si estamos ante una con-
ducta típica es comparar esta conducta con el número cerrado de
figuras delictivas contenidas en la ley. Si la acción no encaja en nin-
guna figura, no hay tipicidad, pero si encaja, para saber si hay deli-
to, todavía tenemos que seguir preguntándonos otras cosas (por la
antijuridicidad y la culpabilidad).
3. Antijuridicidad
La antijuridicidad es la contradicción de esa acción típica con

el resto del ordenamiento jurídico. Es decir, ya sabemos que lo que
estamos analizando es una acción (porque hay ejercicio de actividad
final y, además, no se dan ninguna de las hipótesis de exclusión de
la acción: fuerza física irresistible o involuntariedad). Además, sabe-
mos que nuestra conducta es típica, esto es, que se encuentra prohi-
bida por la ley penal: hay una figura del Código o de una ley especial
que sanciona esta acción con una pena. Ahora, resta saber si ade-
más de típica, la acción es antijurídica. Ello es, si además de estar
prohibida por el ordenamiento penal, la conducta es contraria a todo
el resto del ordenamiento. Veamos nuestros anteriores ejemplos o
propongamos casos nuevos:
1) Un sujeto es privado de su libertad. Esta conducta está apa-
rentemente prohibida por el ordenamiento jurídico. Pero si el que
priva de la libertad es un funcionario del orden que cumple con una
orden de arresto, entonces la prohibición no es contraria al resto del
ordenamiento. Hay una causa de justificación (cumplimiento del
deber) que la ampara.
2) Toti dispara sobre el cuerpo de Enrique, produciéndole la
muerte instantánea. La conducta de Toti parecería típica de lesio-
nes. Su conducta se encuentra a primera vista prohibida por la ley
penal. Pero resulta que si Toti ha matado a Enrique porque éste
intentaba robar en su domicilio, violar a su hija y luego matarlos a
todos, Toti ha actuado en legítima defensa y su conducta no es deli-

to. Se encuentra amparado por otra causa de justificación. Decimos
que la ley le otorga, en ese caso concreto, un permiso para cometer
una acción típica.
3) Ponemos otro ejemplo: el mayordomo de la familia golpea al
dueño de casa. Su conducta parece típica de lesiones. En verdad, lo
es. Provoca lesiones leves y esta conducta se encuentra descripta en
el art. 89 del Código Penal. Sin embargo, el dueño de casa estaba
sufriendo un paro respiratorio y la conducta del mayordomo estaba
enderezada a salvarle la vida: no existe delito alguno de lesiones. La
conducta típica de lesiones se encontraba en verdad amparada por
otra causa de justificación: el mayordomo ha actuado bajo un estado
de necesidad.
4) Si Roberto retiene el auto de Yusti que tiene encerrado en su
garaje, entonces, la conducta de Roberto es típica de retención inde-
bida. Sin embargo, si Roberto es el chapista de Yusti y acaba de repa-
rarle su vehículo y este último se niega a pagar lo que debe en virtud
del arreglo de la chapa, entonces, Roberto está en todo su derecho
de retener el auto de Yusti. El permiso para cometer esta acción tí-
pica le viene dado por la ley civil. En consecuencia, tampoco hay aquí
delito. Roberto ha cometido una acción típica que se encuentra per-
mitida por el resto del ordenamiento. Él ha actuado en ejercicio de
su derecho de retención. Ello implica otra causa de justificación.
En resumen: existen circunstancias bajo las cuales el ordena-
miento jurídico permite que un sujeto realice conductas que en prin-
cipio se encuentran prohibidas por la ley penal. Estas circunstancias
que permiten la comisión de acciones típicas se llaman causas de
justificación. Ellas se dan cuando ocurre que el autor actúa al am-
paro de 1) un estado de necesidad; 2) de una legítima defensa; 3) del
cumplimiento del deber, o en general 4) del ejercicio de un dere-
cho. Oportunamente veremos en qué consiste cada una de ellas. En
líneas generales y como dijimos, se trata de permisos: permisos que
da la ley para realizar conductas típicas.
Todo esto indica que para saber si estamos en presencia de un
delito, no basta con saber si se ha cometido una acción (porque no
hay causas que la excluyen) y tampoco con que esa conducta se en-
cuentre descripta en una figura penal que la conmina con una san-
ción (porque es típica). Además de haber una conducta típica, es
necesario determinar que esta conducta no se encuentre justifica-
da. Es necesario averiguar si del resto del ordenamiento no surge
un permiso legal para realizarla.
Por ello puede esbozarse el concepto de causas de justificación.

La causa de justificación no es más que este permiso legal para rea-
lizar una acción típica (prohibida por la norma penal). Para saber
si existe, ante una hipótesis concreta, una causa de justificación, es
necesario indagar en todo el ordenamiento jurídico porque el orde-
namiento no se compone nada más que de las leyes penales. Debe
tenerse en cuenta todo el sistema en general, desde la Constitución
nacional pasando por los Tratados Internacionales, hasta la norma
de menor jerarquía.
Concluida esta primera parte del análisis de la teoría del delito,
una vez afirmados los eslabones de tipicidad y antijuridicidad, esta-
mos en presencia de un injusto penal. El injusto penal es el desvalor
que el derecho hace recaer sobre la conducta. Esto es, que cuando
la conducta de un sujeto además de ser típica es también antijurídica,
ello estaría indicando que tal conducta no es querida por el ordena-
miento (ni por el penal, porque es típica, ni por el resto del orde-
namiento, porque es antijurídica).
Por eso podemos esbozar nuestro primer concepto de injusto pe-
nal: es el desvalor que el sistema jurídico hace recaer sobre la conduc-
ta del sujeto. La acción se encuentra desvalorada por el ordenamiento.
Hay un juicio de valor negativo respecto de la conducta, que se en-
cuentra afirmado con estos dos pasos de análisis: tipicidad y culpa-
bilidad. A este juicio de valor negativo que hace el derecho respecto
de la conducta se lo denomina desvalor de acción (injusto penal) y de-
be distinguírselo del desvalor personal, que implica un juicio de va-
loración no ya respecto del hecho sino con relación al autor (personal).
4. Culpabilidad
Una vez afirmado el injusto penal (desvalor de acción), se debe

saber si esa conducta desvalorada puede o no reprochársele a su
autor. Esto es, debemos saber si el autor de esa conducta típica y
antijurídica puede o no ser declarado culpable de sus actos (cul-
pabilidad). Para saber si el sujeto es o no culpable del acto que ha
cometido, debe responderse a una pregunta básica. ¿Es la conducta
reprochable al autor? O para decirlo de otra manera: ¿pudo exigírsele
una conducta alternativa? Porque la inexigibilidad de una conducta
alternativa es la base de todas las causas de inculpabilidad.
Se le reprocha al autor el haber cometido un injusto penal.
ZAFFARONI se pregunta ¿por qué esta conducta se le reprocha? Y
automáticamente se contesta: porque no se ha motivado en la nor-

ma. ¿Y por qué se le reprocha el no haberse motivado en la norma?
Porque era exigible que se motivara. Esto es, porque cuando el su-
jeto realizó su conducta (típica y antijurídica) le era exigible que
actuase de otra manera: le era exigible que no realizara el injus-
to. Porque si no le era exigible actuar de otra manera, entonces, mal
puede reprochársele al sujeto su conducta.
Culpabilidad es entonces reprochabilidad. A un loco que come-
te un injusto penal no puedo reprocharle nada, justamente porque
está loco. Él no tiene culpa alguna de la conducta que ha come-
tido. Lo mismo cuando el sujeto no podía conocer que lo que hacía
estaba prohibido (por circunstancias totalmente insalvables) o cuando
sabía que estaba prohibido, pero pensaba que actuaba al amparo de
una causa de justificación. Por último, tampoco puede reprochársele
una conducta a quien no es libre de actuar conforme a la compren-
sión que tiene de la antijuridicidad de sus actos. Algunos ejemplos
ayudarán a aclarar la cuestión:
1) Si Esteban mata a Enrique, y no existe ninguna causa de jus-
tificación que ampare la conducta de Esteban diremos que éste ha
realizado un injusto penal (una acción típica y antijurídica). Pero si
Esteban está completamente loco y no puede comprender la crimi-
nalidad de sus actos, no podremos decir que ha cometido delito sino
sólo un injusto penal: Esteban no será culpable de los actos. No puede
responder por ellos: no le son reprochables porque no podía compren-
der su crimen.
2) Si Toti dispara su arma contra su amigo Matías, que entra a
su casa disfrazado de ladrón (encapuchado y aparentemente arma-
do) para gastarle una broma a Toti, no podremos decir que no hay
injusto. Por el contrario, la conducta de Toti será típica de homici-
dio y además no estará justificada (porque Matías no iba a robarle
realmente sino sólo a gastarle una broma). Pero si la situación no
podía ser conocida por Toti, éste creyó realmente que actuaba al
amparo de una causa de justificación. Creyó que su conducta esta-
ba permitida porque supuso una hipótesis de legítima defensa. Este
caso de legítima defensa putativa no puede eliminar la antijuridicidad
del acto de Toti (porque la legítima defensa no existe de verdad sino
sólo en la mente de éste) pero es en realidad un caso de inculpa-
bilidad: no podemos afirmar que haya delito porque el injusto no
puede reprochársele a su autor. No era exigible pretender que Toti
actuara de otra manera. En síntesis, Toti no es culpable y su acción,
a pesar de ser típica y antijurídica, no constituye un delito en el

sentido estricto del término.
3) Lo mismo si Yusti, que proviene de un país en donde la te-
nencia de marihuana para consumo personal no está prohibida, in-
gresa al país y es detenido por la policía: su conducta, a pesar de ser
típica y antijurídica, no puede ser culpable porque Yusti desconocía
la prohibición y no le era exigible conocerla. Esto es, no pudo ha-
bérsele exigido actuar de otra manera.
4) Por último, tampoco sería exigible que una persona se abs-
tenga de cometer un delito a costa de perder su propia vida: es el
clásico ejemplo de la tabla en el mar. Hay dos náufragos y una sola
tabla. La tabla no resiste el peso de los dos. El que mata a su compa-
ñero para salvar su propia vida comete en verdad una acción típica
de homicidio y su conducta no se encuentra amparada bajo ninguna
causa de justificación. Porque cuando veamos el estado de necesidad,
en capítulo aparte, veremos que para invocarlo es menester que se
cometa un mal para evitar uno mayor e inminente, del que se ha sido
extraño. Y aquí los dos males son iguales: lo mismo da al ordena-
miento que muera uno u otro náufrago. Al no haber un mal mayor
que evitar (el bien jurídico vida es igual para uno y para otro), en-
tonces no puede invocarse el estado de necesidad que hubiera actua-
do de causa de justificación eliminando la antijuridicidad. Por el
contrario, la conducta del náufrago, de matar a su compañero para
salvar la propia vida, es perfectamente antijurídica. Sin embargo,
como no le es exigible al náufrago actuar de otra manera (su con-
ducta no le es reprochable), el delito queda incompleto, porque falta
el último eslabón: la culpabilidad.
La culpabilidad es, en definitiva, el último eslabón de la teo-
ría. Es el reproche que se le hace al autor por haber realizado la
conducta típica y antijurídica (el injusto penal).
Punto por punto iremos analizando, en capítulos independien-
tes, cada uno de los eslabones de la teoría hasta completar el delito:
acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Sólo al terminar el análisis completo estaremos en condiciones de
analizar todos los ejemplos que hemos propuesto al comienzo de nues-
tro desarrollo y otros casos más que irán surgiendo con la explicación.
Por ahora es suficiente con que el lector recuerde que, comple-
tados los tres primeros eslabones (acción, típica, antijurídica), se
encuentra conformado el injusto penal. Y que este injusto es el des-
valor que se le hace a la acción del sujeto. Luego de ello, para saber
si existe o no un verdadero delito, esta acción desvalorada por el
ordenamiento jurídico hay que reprochársela a su autor. Esto es, hay

que decir que del injusto es culpable su autor: desvalor personal.
Desvalor de acción (injusto) y desvalor personal (culpabilidad) son
las dos fases del análisis más importantes en la teoría del delito. El
injusto implica la desaprobación del acto por el ordenamiento ju-
rídico. La culpabilidad supone la atribución al autor del acto pre-
viamente desaprobado, para hacerlo responsable de él (MUÑOZ
CONDE).
84
CULPABLE
La culpabilidad implica reprochabilidad. Una vez afirma-
La culpabilidad implica reprochabilidad. Una vez afirmado el
do el injusto
injusto (la acción
(la acción típica típica y antijurídica),
y antijurídica), hay quehay que anali-
analizar si se
zar si se
puede o puede o no reprochar
no reprochar al autor. al autor.
Podrá Podrá reprochár-
reprochársele (y por
sele
ende(yconsiderar
por ende al considerar al autor
autor culpable) culpable)
cuando cuando
el sujeto hayael
sujeto
podidohaya podido comprender
comprender la antijuridicidad
la antijuridicidad de su conductadey su con-
actuar
ducta
dentroyde un ámbito
actuar dentro libertad
de de aceptable.
un ámbito de libertad aceptable.
ANTIJURÍDICA
Que sea contraria al ordenamiento jurídico. Para saber si una conducta típica es
Que sea contraria al ordenamiento jurídico. Para saber si una conducta típica es o no
o no antijurídica, tenemos que ver si existe alguna causa de justificación que eli-
DERECHO
antijurídica, tenemos que ver si existe alguna causa de justificación que elimine la
DELITO mine la antijuridicidad.
antijuridicidad. Las causasLas causas de justificación
de justificación son permisossonquepermisos
otorga la que otorga
ley para la ley
cometer
para cometer
acciones típicas.acciones típicas.
Son causas Son causas
de justificación quede justificación
eliminan que eliminan
la antijuridicidad: la an-
1) legítima
tijuridicidad: 1) legítima
defensa; 2) estado defensa;
de necesidad 2) estado
justificante; de necesidad
3) cumplimiento deljustificante; 3) cumpli-
deber; 4) ejercicio de un
miento
derecho.del deber; 4) ejercicio de un derecho.
PENAL.
.
INJUSTO
INJUSTO
PARTE
La adecuación
TÍPICA
conducta la figura legal. una conducta es típica algún
La tipicidad
tipicidad implica
implicalalaadecuación dedela la
conducta en en
la figura legal. ParaPara
sabersaber
si unasi conducta es típica de algún de delito,
delito,
debemos debemos
analizaranalizar Código
el CódigoelPenal Penal
(y las las leyes especiales),
leyes(yespeciales), si alguna normasi alguna
describenorma
perfectamente
describeelperfectamente el hecho
hecho (la conducta) que
(la conducta)
estamos que estamos
analizando, entoncesanalizando,
será típica. Y,entonces será
si no, no. Comotípica.
el Código
Y si ano,
veces
no. utiliza
Comoun el método a veces
Código para utiliza
describir lasun método
conductas
para describir las conductas que quiere prohibir y otras veces otro, la doctrina distingue distintas tipicidades:
que quiere prohibir y otras veces otro, la doctrina distingue distintas tipicidades: tipicidad activa, omisiva, dolosa, culposa, etc. tipicidad
activa, omisiva, culposa, etc. Todas las figuras (los tipos) un aspecto subjetivo obje-
GENERAL
Todas las figuras legales

dolosa,(los tipos) tienen un aspecto subjetivolegales
y otro objetivo. Así,tienen
por ejemplo, la tipicidad activa ydolosa
otro tiene
tivo.
en suAsí,
parte
porsubjetiva, tipicidad
ejemplo,elladolo, activa
y en la partedolosa tiene,
objetiva, en su parte
elementos como:subjetiva, dolo,
los sujetos,el la conducta,
y en laelparte
nexo objetiva, elemen-
de causalidad, el
resultado,
tos como: los
etc. sujetos, la conducta, el nexo de causalidad, el resultado, etc.
ACCIÓN
Según
Según la definición
ladefinición dede WELZEL
Welzel, , conducta
conducta es el ejercicio
es el ejercicio de actividad
de actividad final.
final. Pero paraPero para
que esta que esta
conducta conducta
pueda existir,pueda existir,
no tiene no tiene
que haber que
ninguna
haber ninguna
causa que la excluya.
causaLas la excluya.
quecausas Las causas
que excluyen la acción excluyen
que (la la acción
conducta) son: 1) (la conducta)
fuerza son: 1) fuerza
física irresistible física irresistible
y 2) involuntariedad. Dentro invo-
y 2) de la
luntariedad. Dentro
involuntariedad de la involuntariedad
se distinguen: a) actos reflejos yse
b) distinguen: a) actos reflejos
estados de inconsciencia y b) estados de inconsciencia absoluta.
absoluta.
LA ACCIÓN (PRIMERA PARTE) 85
CAPÍTULO VI
LA ACCIÓN
PRIMERA PARTE:
CONCEPTO GENERAL.
I. INTRODUCCIÓN
Hemos dicho, en páginas anteriores, que el derecho era un ente

regulador de conductas humanas. Que el derecho servía (o tenía que
servir) para regular conductas, para lograr un mínimo de previsi-
bilidad en la conducta de nuestros semejantes, sin la cual la vida no
sería posible (seguridad jurídica). Ahora bien, si nuestra ciencia in-
tentara reglar cualquier otra cosa (distinta a la conducta humana),
no sería derecho. Por ejemplo, si quisiera clasificar distintos tipos
de delincuentes de acuerdo a sus características físicas o psíquicas,
dejaría de ser un ente regulador de conductas y, por lo tanto, no
podría ya servir a su tan alta misión de hacer posible la vida en
sociedad. (Se convertiría en una ciencia física o en charlatanería, pero
dejaría de ser derecho.) Lo dicho no está de más, cuando se tiene en
cuenta que a lo largo de la historia del derecho penal ha habido
muchos intentos de sistematizar nuestra ciencia a partir del análi-
sis de distintos elementos, descuidando por todas partes la esencia
misma de lo jurídico. Esto es, descuidando que en lo que debe cen-
trarse nuestro análisis es siempre una conducta humana. Al más
grave escándalo en este sentido, lo constituye el denominado dere-
cho penal de autor, cuyas consecuencias en el campo de la praxis
todavía se pagan. Este “derecho” (en realidad se trata de un pseudo-
derecho, porque de ciencia jurídica no tiene nada), intentaba estudiar
la disciplina a través de una minuciosa clasificación del delincuen-
te, mostrando el delito como un simple dato anecdótico para tener
en cuenta a la hora de la imposición de una pena. Lo importante no

era la acción (la conducta delictiva del sujeto) sino simplemente su
peligrosidad. Esto es, se podía imponer una pena desproporcionada
a la magnitud del injusto (si la peligrosidad del sujeto lo indicaba
como conveniente) e incluso, aplicarla en ausencia de delito. El de-
lito era un dato más a tener en cuenta al decidir la pena, pero no el
dato relevante. Lo relevante era el autor. De ahí el nombre de de-
recho penal de autor: la pena se impone porque el autor es de tal o
cual manera y no porque haya cometido tal o cual hecho. Este dis-
parate, muy de moda en épocas de FERRI, GAROFALO o LOMBROSO (sus
principales postuladores), sirve para darnos una idea de lo impor-
tante que es no perder nunca de vista el objeto de nuestro estudio. El
derecho debe ocuparse de las conductas (y no de los enfermos, por-
que para eso está la medicina). El derecho estudia, pues, hechos hu-
manos. No importan los hechos de la naturaleza ni aquellos otros
en donde el hombre interviene como mera masa mecánica. Interesa
al derecho penal, regular conductas.
Por eso, cuando tenemos que andar los pasos necesarios para es-
tablecer si un delito se ha cometido, hay que comenzar por analizar
si se ha desarrollado o no una acción. Sin acción no puede haber
delito. Es más, el delito no es otra cosa que una acción que reúne
ciertas características: la de ser típica, antijurídica y culpable. Esto
quiere decir que el verdadero sujeto (cuando decimos “acción típica,
antijurídica y culpable”) es la acción. La acción es el verdadero suje-
to respecto del cual se irán diciendo todos los predicados. Pero si no
existe acción, no tiene sentido preguntarse por las características (por
las cualidades) de esa acción. La acción es el sustantivo. “Típica,
antijurídica y culpable” son todas cualidades de la acción.
II. CONCEPTO FINAL DE ACCIÓN
Cómo sabemos cuándo estamos en presencia de un acción es un

problema que no siempre ha sido resuelto de la misma manera en
las diferentes etapas de la historia. Dado que se han sucedido y lo
siguen haciendo, infinidad de desarrollos, en el capítulo siguiente
vamos a resaltar las teorías más importantes. Aquí sólo intentare-
mos esbozar un concepto de acción que permita al lector iniciarse en
la comprensión de la teoría del delito. Utilizaremos un concepto de
acción que es el desarrollado por la teoría finalista de HANS WELZEL,
la cual seguiremos de cerca en casi todo el libro.
Para WELZEL, esto es, para la teoría final de la acción, hay tal
cuando nos encontramos en presencia de un ejercicio de actividad
final. Esto quiere decir que a nuestra primera pregunta ¿qué es la
acción? podemos responder sin dudar: acción es “ejercicio de activi-
dad final” (agregando: –W ELZEL–).
Para llegar a este concepto de acción, es necesario distinguir las
actividades finales, de aquellas que no lo son. Una clasificación de
los hechos en forma metodológica es muy útil para captar el concepto.
Hay hechos humanos y hechos de la naturaleza. Los hechos de la
naturaleza son aquellos en donde el hombre no interviene (la lluvia,
la pelea de dos animales, etc.). Los hechos humanos son aquellos en
donde interviene el hombre. Éstos, a su vez, podemos clasificarlos
en hechos humanos voluntarios y hechos humanos involuntarios. Lo
que a nosotros nos interesan son siempre los hechos humanos vo-
luntarios, porque en esto consiste el ejercicio de actividad final. La
voluntad está siempre dirigida a un fin (no tengo voluntad de hacer
algo porque sí, sino que siempre se esconde alguna finalidad). De lo
contrario, el acto no sería la obra de un hombre. Lo que diferencia
la conducta humana de los movimientos animales es justamente la
voluntad que está siempre dirigida a un fin. Sacar la finalidad de
la voluntad es prácticamente impensable (aunque después veremos
que a esto no siempre se lo ha entendido así). Como la voluntad es
siempre voluntad para algo (voluntad final, valga la redundancia), y
lo que al derecho le importan son los hechos humanos voluntarios,
habrá acción siempre que exista uno de esos hechos. Ello es un ejer-
cicio de actividad final (voluntario).
III. ELEMENTOS DE LA ACCIÓN
Dentro de la acción pueden distinguirse elementos objetivos y

subjetivos. Los segundos son los que pertenecen a la esfera interna
del sujeto, al pensamiento. Los objetivos, son los que trascienden al
sujeto y se manifiestan como una exteriorización de su voluntad.
La acción (los hechos humanos voluntarios) obedecen más o me-
nos a este mecanismo:
1. Elementos subjetivos
Primero el sujeto piensa lo que quiere y se propone un fin. Lue-

go busca los medios para alcanzar ese fin. Este proponerse un fin y
el imaginar los medios para alcanzarlo constituyen los dos elemen-

tos fundamentales en los que puede dividirse la fase subjetiva de la
conducta:
a) la persona se propone un fin (matar);
b) se imagina los medios para lograrlo (comprar un arma, car-
garla, apuntar, disparar, etc.).
2. Elementos objetivos
c) Luego de esta fase interna, el autor pone en marcha la cau-

salidad conforme los medios escogidos y con dirección al fin que per-
sigue. Esto es, que su conducta pasa de la fase del pensamiento a
una fase de exteriorización.
Solamente cumplidos los tres pasos (a, b y c) puede decirse que
hay conducta. Antes sólo habrá pensamiento (al proponerse el fin
–elemento a– o al escoger los medios –elemento b–). El derecho no
puede penar el pensamiento porque ello atentaría contra el princi-
pio de reserva expresamente consagrado en el art. 19 de nuestra
Constitución nacional. Sólo cuando la conducta trasciende del suje-
to y se materializa en la fase externa (c), es cuando la conducta ha
quedado completa: el autor pone en marcha la acción, la realiza
realmente. Antes ha decidido un fin y elegido los medios, luego ac-
túa de acuerdo con ello. Pero esto ocurre aun hasta en las acciones
más triviales. Ocurre aun cuando el sujeto tenga o no conciencia de
todos estos pasos. Si tomo un vaso con agua, no pienso antes deta-
lladamente en los puntos a, b y c, no digo “mi fin es tomar agua”,
como medio elijo llenarme un vaso, etc. No, claro que no, pero in-
conscientemente, los pasos siempre se dan indefectiblemente. Si lleno
el vaso y lo bebo es porque tenía sed y quería tomar agua, e incons-
cientemente sabía que el elegido era el medio adecuado. Por lo tan-
to, aun en las acciones más tontas, los tres pasos aparecen siempre
más o menos nítidos.
La aceptación para el análisis de estos tres pasos: dos internos
–proponer el fin y escoger los medios– y uno externo –poner en mar-
cha la causalidad a través de los medios elegidos y conforme al fin
propuesto–, constituye una elaboración dogmática muy útil para
analizar el delito, que resuelve muchos problemas en los niveles
posteriores de la teoría.
Primero debemos ponernos de acuerdo en el concepto de acción
(porque ya dijimos que era el sujeto respecto del cual van a decirse
todos los demás predicados). Si falla el concepto de acción, cuando

queramos agregarle las cualidades a la acción, haremos un desas-
tre. Por eso es tan útil distinguir estos elementos (subjetivos y obje-
tivos), y ello se ha logrado gracias a la teoría finalista.
IV. PROBLEMAS QUE SE SOLUCIONAN EN EL NIVEL DE TIPICIDAD
Para saber si hay un delito tenemos que observar primero si hubo

una acción y luego saber si esa acción es además típica, antijurídica
y culpable. En capítulos aparte, iremos desarrollando cada una de
estas cualidades que tiene que reunir una conducta para poder ser
considerada delito. Pero ahora, deben decirse dos o tres cosas sobre
los problemas que se solucionan con el concepto de acción propues-
to, cuando se pasa de este nivel de análisis al siguiente (esto es cuan-
do, afirmada la acción, pasa a analizarse la tipicidad).
Como oportunamente veremos, para saber si una conducta es tí-
pica (esto es si está prohibida por la ley penal), tenemos que estu-
diar si hay algún tipo que la contemple. Los tipos son unas figuras
legales que vienen dadas por el Código Penal o por otras leyes es-
peciales. Hay que ver si la conducta encaja en alguna de estas figu-
ras, pero resulta que estas figuras (o tipos) son de diversas clases. Así
se habla de tipos o figuras dolosas (cuando el sujeto tiene intención
de realizar el resultado –por ejemplo, la muerte por el disparo de un
asesino–) y de culposas (cuando el resultado producido no es querido
por el autor –por ejemplo, la muerte en un accidente de tránsito–).
Si nosotros aceptamos que en el concepto de conducta (de acción)
intervienen los tres elementos: a) proposición del fin, b) selección de
medios, c) puesta en marcha de la causalidad (con los medios elegi-
dos) en dirección al fin propuesto, tendremos que distinguir:
1) En las figuras dolosas (es decir, en aquellos delitos en donde
se castiga la intención del autor, como en el ejemplo que pusimos del
asesino que dispara contra su víctima), los tipos dolosos trabajarán
prohibiendo los tres pasos de análisis (todos los elementos). Ello es,
que la ley declarará prohibida la acción atendiendo tanto al paso a)
proponerse la finalidad muerte; al b) elegir el arma, cargarla, etc., y
al c) disparar el arma para procurar la muerte.
2) Por el contrario, los tipos culposos (esto es en aquellos deli-
tos en donde no se tiene en cuenta la intención del autor sino su
descuido, como en el ejemplo de los accidentes de tránsito), trabajan
de un modo distinto: no prohíben la conducta atendiendo al punto a
del análisis. A lo que atienden es, sobre todo, a los pasos b y c. Ob-
servemos el ejemplo del automovilista:
a) Toti se propone ir a Luján.
b) Como medio selecciona ir en su auto y circular en la carrete-
ra a 200 km por hora.
c) Se sube al auto y comienza a manejar a 200 km por hora para
llegar a Luján.
Si en el camino embiste a un peatón y lo mata, diremos que To-
ti ha cometido un homicidio culposo (distinto al homicidio doloso
que existe cuando hay intención de matar). Toti no ha tenido aquí
intención de matar a nadie sino de llegar rápido a Luján. La ley no
lo castiga por querer ir a Luján (paso a del análisis). No se prohí-
be su conducta final en atención a esa finalidad. Lo que se prohíbe
es, sobre todo, el paso b (y en consecuencia el c). Porque lo malo no
es ir a Luján sino hacerlo a 200 km por hora. Toti ha elegido mal
los medios para alcanzar su finalidad. Las figuras culposas prohí-
ben las conductas atendiendo a una mala programación de los me-
dios (paso b).
En consecuencia, observamos cómo nuestro concepto de acción,
con sus aspectos objetivos y subjetivos, viene muy bien para resistir
los pisos superiores de la teoría: el análisis de la tipicidad. Mientras
que los tipos dolosos prohíben las conductas finales atendiendo a la
finalidad misma que se ha dibujado en la cabeza del autor, los tipos
culposos lo harían atendiendo no a la finalidad en sí (no es malo ir a
Luján) sino más bien en virtud de una defectuosa selección de los
medios (por una falta de cuidado al elegir la manera de lograr la
finalidad). Por lo tanto, nuestro concepto final de conducta sirve muy
bien a los fines teóricos para los cuales ha sido elaborado.
Algo parecido ocurre cuando se analiza el concepto de omisión
(de las figuras omisivas). El concepto de acción final una y otra vez
resiste los embates de la teoría y, al estudiar los elementos del tipo
y las distintas clases de tipos existentes, nos detendremos en ello con
un poco más de detalle.
Por ahora, basta con que al lector le quede claro que el concepto
de acción que elegimos no resulta de un mero capricho. Se trata de
elaborar un concepto que sea útil para el análisis estratificado que
realizaremos del delito. Y este concepto conviene que sea el final. En
resumen, cuando hablamos de una acción (o de una conducta) lo
hacemos en el sentido de un ejercicio de actividad final. Además,
tendremos bien presente (y esto es importantísimo) que podemos
distinguir, dentro de esta conducta, tres elementos, dos subjetivos y
uno objetivo: a) la proposición de un fin, b) la elección de los medios

y c) el objetivo, la puesta en marcha de la causalidad con dirección
al fin y a través de los medios elegidos.
V. AUSENCIA DE ACCIÓN
Pero para saber, en un caso concreto, si estamos en presencia

de una acción, habrá que analizar, ante todo, si no se presenta algu-
na causa que la excluya. Hay dos causas que excluyen la acción: a)
fuerza física irresistible y b) involuntariedad.
Si el hombre interviene como una mera masa mecánica, no po-
demos decir que hay ejercicio de actividad final, porque no habrá
ningún fin propuesto, ni ejercicio, ni nada. Es el caso de la persona
que es empujada y rompe un vidrio o del conductor que, aguardando
en un semáforo con el auto parado, es embestido por otro que lo cho-
ca de atrás y a consecuencia de ello atropella a un peatón. No se
puede decir que el conductor que estaba estacionado haya realizado
conducta (distinto será el caso del otro conductor que lo ha chocado
a él). Por eso, cuando el ser humano interviene, pero como una sim-
ple masa mecánica (esto es cuando opera una fuerza física irresisti-
ble), no cabe hablar de conducta. Descartada la conducta, tampoco
tiene sentido seguir preguntando si esta conducta será típica o an-
tijurídica (porque no existe).
Lo mismo en los casos de involuntariedad: la involuntariedad no
es otra cosa que la ausencia de conducta por falta de voluntad. Si
no hay voluntad, no habrá conducta. Esto ocurre, por ejemplo, en los
supuestos de inconsciencia absoluta (no relativa, en donde, sí hay una
voluntad, aunque viciada) y en los casos de actos reflejos (me pegan
con un martillo en la rodilla y pateo una porcelana china que vale
medio millón de dólares).
En ninguno de estos casos puede decirse que hay conducta y,
en consecuencia, tampoco habrá delito, y no es menester pregun-
tarse por la tipicidad o la antijuridicidad (ni mucho menos por la
culpabilidad).
Sin embargo, un capítulo aparte, dedicado al problema de la au-
sencia de conducta, ayudará a aclarar las dudas.
FALTA DE ACCIÓN (CONTINUACIÓN ) 93
CAPÍTULO VII
FALTA DE ACCIÓN
CONTINUACIÓN:
AUSENCIA DE CONDUCTA.
I. AUSENCIA DE CONDUCTA
Queremos una teoría del delito que nos sirva para saber justa-
mente cuándo existe delito. Esto es que nos sirva para saber cuándo
una acción reúne las características básicas para poder ser conside-
rada delito: estas características son la tipicidad, la antijuridicidad
y la culpabilidad. Pero no podemos detenernos en el análisis de las
características de una conducta, cuando todavía no sabemos si esa
conducta realmente existe. El primer análisis de la teoría debe ser
el de la acción (conducta). Si no hay acción, no seguiremos adelan-
te. Si la hay, continuaremos en forma escalonada con cada uno de
los siguientes pasos sin saltear ninguno. Ello así, porque cada uno
de los pasos que sigue presupone que existe el anterior: no hay tipi-
cidad de nada sino de una conducta, pero tampoco debemos pregun-
tarnos por la antijuridicidad de cualquier conducta sino que nos
interesa sólo la de la conducta típica. Igual modo con la culpabi-
lidad. Lo que se reprochará o no en el último eslabón de la cadena
es el injusto completo: la acción típica y antijurídica.
Este pequeño párrafo anterior tiene que quedar gravado a fue-
go en la mente del lector. En el análisis del delito, seguimos cada
uno de los escalones de la teoría. Al afirmar el primero (la acción),
continuamos con el segundo (la tipicidad) y al afirmarse éste, volve-
mos a seguir hasta concluir los cuatro pasos.
Es muy importante que el lector recuerde que en cada uno de
los pasos habrá elementos que harán desaparecer el escalón: hay
situaciones que eliminan la conducta; hay errores que eliminan la

tipicidad; hay circunstancias que eliminan la antijuridicidad y hay
estados que hacen lo propio con la culpabilidad.
En el análisis, conviene proceder siempre de idéntica manera:
primero nos preguntamos si existe el escalón: ¿hay acción? Pero para
estar seguros de ello, no hay recurso más fácil que el preguntarse por
las causas que la excluyen. Si existe una causa de exclusión de la
acción, entonces no la hay. Y si no, sí. Dicho esto, nuestra primera
pregunta será: ¿hay alguna causa que excluye la acción? Y cuando
podamos contestar negativamente este primer planteo, afirmaremos
que hay acción y que podemos continuar con el análisis escalonado.
Diremos algo así: puesto que hay acción –porque no encuentro
causas que excluyan la acción– puedo preguntarme si esta acción es
típica. ¿Hay tipicidad? Esto es, ¿hay alguna causa que excluya la
tipicidad? Y si a su vez esta respuesta es negativa, podré pasar al
tercer escalón y así hasta acabar.
Más adelante veremos cuáles son las causas que excluyen la
tipicidad (los errores de tipo), cuáles son las que excluyen la antiju-
ridicidad (las causas de justificación) y la culpabilidad (la inimpu-
tabilidad, los errores de prohibición y la imposibilidad de determinar
la conducta en forma adecuada a la comprensión de la antijuridi-
cidad). No importa que el lector no entienda estos cinco renglones
ahora. En este momento, lo que hay que estudiar es sólo el primer
paso (la acción), y el resto se entenderá al finalizar la obra.
II. CAUSAS QUE EXCLUYEN LA ACCIÓN
A costa de parecer insufriblemente reiterativos, volvemos a nues-

tra primera pregunta: ¿hay acción? o mejor dicho ¿hay algún supues-
to que la excluya? Para saberlo, debemos estudiar cuáles son las
causas que lo hacen.
Las causas que excluyen la acción son dos: 1) fuerza física irre-
sistible y 2) involuntariedad. Esta última podemos subdividirla en
a) actos reflejos y b) inconsciencia absoluta.
1. Fuerza física irresistible
Algunos ejemplos ayudarán a aclarar el punto:

1) Esteban García es empujado contra el escaparate de un co-
mercio y rompe el vidrio: no hay acción porque Esteban no actúa sino
que es empujado por una fuerza que le viene de afuera: él no hizo

nada. Actuó como una mera masa mecánica (un instrumento del
otro que lo empujó). Esteban no actúa, pero sí hay acción por parte
del que empuja.
2) Toti aguarda en un semáforo con el vehículo en marcha. Ma-
tías Zumbo llega con un enorme camión y lo arrastra veinte me-
tros. El auto de Toti embiste a una anciana: Toti no actúa, no habrá
homicidio culposo por parte de Toti porque no hay conducta. En todo
caso, la acción es de Matías y sobre ésta habrá que analizar la tipi-
cidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
3) Juan Barrera está operando un paciente en el quirófano. Una
horda de salvajes irrumpe en el lugar y con el tubo de oxígeno lo gol-
pean, haciendo que pierda el pulso en la cirugía. Si el paciente muere,
Barrera no cometió delito alguno: no hay acción por parte de quien
sufre una fuerza física irresistible.
4) Yusti baja por la escalera de la facultad; es arrollado por una
multitud del centro de estudiantes que lo hacer rodar pisos abajo,
llevando consigo a Cecilia: si ésta es lesionada, no hay delito de le-
siones culposas que tenga como autor a Yusti. Él no actúa sino, en
todo caso, la acción la habrán cometido los individuos de la horda.
5) Una maceta que cuelga de la ventana de un edificio cae so-
bre el convertible de Moneda y acciona la palanca de velocidades. El
auto avanza t lesiona a Pochoclo que estaba apoyado en la capota:
no hay acción por parte de Moneda. Y no la hay porque se da una
causa que la excluye: fuerza física irresistible.
Pero si la fuerza física no es irresistible sí que habrá acción: si
Esteban, al verse empujado, se deja caer plácidamente sobre el es-
caparate porque odia al dueño del comercio; si Toti que aguarda en
el semáforo ve venir al camión y saca el freno de mano para poder
ser deslizado más fácilmente y atropellar al peatón porque es su
enemigo; si el cirujano Barrera aprovecha que lo golpean y coloca su
mano en el bisturí para herir a su paciente que no le ha pagado; si
Yusti que ve venir a la gente del centro de estudiantes se coloca
adelante, para así atropellar a su vez o si Moneda, que sabe que la
maceta siempre se cae, coloca su auto para que, al hacerlo, arran-
que y lesione a Pochoclo que todas las tardes se apoya sobre su con-
vertible nuevo; en todos estos casos sí que habrá acción. La fuerza,
para eliminar la acción debes ser fuerza física irresistible y no pro-
vocada por el mismo autor. De lo contrario, habrá conducta: la de
colocarse bajo los efectos de una fuerza física irresistible.
2. Involuntariedad
a) Involuntariedad por actos reflejos

Tampoco habrá acción cuando la causalidad haya sido puesta en
movimiento como resultado de un acto reflejo. Veamos.
1) Toti es golpeado con un martillo en su rodilla y patea el ja-
rrón chino de Andrea que vale un millón de dólares: no hay delito
de daño por falta de acción. La “conducta” de Toti no es tal. Se tra-
ta de un acto reflejo.
2) Esteban toca la plancha en la casa de Gustavo y al sacar la
mano (porque estaba enchufada) hace caer el teléfono que se rompe:
no hay daño por parte de Esteban, porque su “conducta” de retirar
rápidamente la mano de una plancha caliente no es tal. Se trata de
otro acto reflejo. Pero sí hay conducta en Esteban por el hecho de
haber ido a tocar la plancha. Tal vez haya faltado a un deber de cui-
dado y, sin embargo, como el daño no prevé la figura culposa (no
existe daño culposo) tampoco puede reprochársele esa conducta. No
habrá delito alguno. Pero si en vez de romper el teléfono hubiera
lesionado a Gustavo que preparaba la comida con un cuchillo, en-
tonces si deberá analizarse si la conducta de Esteban era o no típi-
ca. Pero no la de retirar la mano porque la plancha quema (ésta no
es conducta por que hay un acto reflejo) sino la anterior, la de ir a
tocar (que sí es conducta).
3) El cirujano Barrera opera a su paciente y cuando está por sa-
carle el hígado, una mosquito se le mete en el ojo. Si Barrera se lle-
va la mano impulsivamente al ojo y la retira de donde debía estar,
no habrá acción por parte del cirujano. Se trata de un acto reflejo. Lo
que habría que analizar es la conducta de la persona encargada de
esterilizar el quirófano, que permitió la concurrencia del mosco en
el equipo de cirugía.
4) Morola es torturado con una tenaza ardiendo y al gritar hace
morir de un paro cardíaco a un viejo que lo observa: Morola no rea-
liza conducta porque si nos torturan con una tenaza, está muy claro
que cualquiera gritaría. Deberá analizarse, pues, la conducta del
torturador.
5) Pochoclo es esposado y colgado con las manos arriba, y alguien
le hace cosquillas con una pluma. Si Pochoclo estornuda, y esto ac-
tiva un sensor que le colgaron del cuello para que active una bomba
que hará volar a su novia Vilma, está claro que no hay conducta por
parte de Pochoclo. El no quería matar a su novia y ni siquiera ha

realizado conducta. El estornudar es producto de las cosquillas.
En todos estos supuestos, como se advierte, existe una clara au-
sencia de conducta. Nuestros personajes no han obrado con volun-
tad. Existe ausencia de voluntad y, en consecuencia, ausencia de
conducta dado que no es posible concebir una conducta sin finalidad,
ni una finalidad sin voluntad.
Todos estos casos en donde la voluntad desaparece porque el su-
ceso ha ocurrido sobre la base de un acto reflejo, son acontecimien-
tos humanos en los cuales la dirección de los movimientos no ha sido
guiada por los altos centros del cerebro.
Pero la involuntariedad no se agota en los actos reflejos. Ni si-
quiera la inclusión de los actos reflejos como supuestos de involun-
tariedad llega a ser pacífica en doctrina. Por el contrario, la mayor
fuente de involuntariedad proviene de los estados de inconsciencia
absoluta. Son supuestos en donde no intervienen las facultades del
psiquismo. La conciencia –dice ZAFFARONI– es el resultado de la ac-
tividad de las funciones mentales: “no se trata de una facultad del
psiquismo humano sino del resultado del funcionamiento de todas
ellas”. Por lo tanto, cuando ellas no intervengan, estaremos en pre-
sencia de un supuesto de involuntariedad (ausencia de voluntad).
b) Estados de inconsciencia absoluta

Debe distinguirse la inconsciencia absoluta (aquellos estados en
los que no intervienen para nada las facultades del psiquismo –me-
moria, atención, percepción, juicio crítico, etc.–) de la inconsciencia
parcial. Cuando se da esta última, las funciones mentales intervie-
nen, pero lo hacen en forma precaria, limitada. Son supuestos que
pueden dar lugar a un estado de inimputabilidad por incapacidad
de dirigir las acciones en forma adecuada a la comprensión de la
antijuridicidad, pero no situaciones en donde esta incapacidad es
total. En esto consiste la diferencia: la incapacidad de dirigir las
acciones que aquí estudiamos (cuando analizamos la conducta) es una
incapacidad total. El autor no dirige sus “acciones” (sus movimien-
tos que parecen acciones). En la culpabilidad (en el último eslabón
de la teoría), volveremos a estudiar la capacidad de dirigir las ac-
ciones. En este último campo (en el de la culpabilidad) sí habrá accio-
nes, sólo que el autor, tal vez, no haya podido dirigirlas libremente
conforme a su comprensión. Son supuestos un tanto más alambi-
cados, que oportunamente veremos. Baste aquí con que el lector
recuerde que las causas de involuntariedad son dos: a) los actos re-
flejos, y b) la inconsciencia absoluta.
Dicho en otras palabras: esta inconsciencia absoluta implica una
total inactividad de las funciones mentales, que acarrea una absolu-
ta imposibilidad de dirigir los movimientos y, en consecuencia, se
elimina la conducta (no hay acción). A esto último lo distinguimos
de los supuestos en donde sí hay acción, pero el autor no la ha diri-
gido libremente (un supuesto de inculpabilidad por incapacidad de
dirigir las acciones). Como se ve, la inconsciencia absoluta elimina
el primer eslabón de la teoría (la acción) haciendo innecesario el
seguir estudiando los restantes (la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad). Por el contrario, la inconsciencia parcial lo que elimi-
na es el último eslabón (la culpabilidad), y tiene como presupuesto
de análisis que haya existido una acción típica y antijurídica, esto
es, un injusto respecto de cuya reprochabilidad al autor, nos esta-
mos preguntando.
Algunos ejemplos volverán a ser de utilidad para comprender los
casos de inconsciencia total.
1) Luis María se encuentra en una clínica por haber ingerido
una fuerte cantidad de drogas. En el medio de una crisis convulsiva
(producto de un síndrome de abstinencia), comienza a delirar y a
insultar a su enfermera negra que confunde con el diablo. Está cla-
ro que Luis no solamente no sabe lo que hace, sino que directamen-
te no hace nada. No realiza conducta porque sus injurias son el
producto inconsciente, de su psiquismo pero no algo elaborado des-
pués de haber atravesado un proceso mental. No hay voluntad y, por
lo tanto, se da en este caso una de las causas que excluyen la acción:
ausencia de conducta por involuntariedad, producto de un estado de
inconsciencia absoluta.
2) Lo mismo si Germán Franconia acaba de tener una crisis
epiléptica y desde el suelo comienza a realizar movimientos desar-
ticulados. Aun cuando con dichos movimientos alcance a lesionar gra-
vemente a un sujeto que trata de detenerlo para que no se lastime,
las lesiones no pueden ser imputadas a nadie: Franconia no realiza
conducta porque su crisis de epilepsia es la que provoca los movi-
mientos desarticulados pero no su voluntad. La inconsciencia es
absoluta porque hay que distinguir este supuesto de aquel otro en
que Germán realice parecidos movimientos como producto de un
ataque de nervios. En este último supuesto tal vez sí haya conduc-
ta, aunque si ésta no es dirigida en forma libre, pueda dar lugar a
un análisis de culpabilidad en la última esfera de la teoría.
3) Toti está internado en un hospital y en la camilla se da vuel-

tas entre pesadillas hasta que finalmente rompe el teléfono que se
encontraba a su lado. No hay aquí conducta. En el medio del sueño
el sujeto carece de voluntad. Su inconsciencia es también absoluta.
4) Muy parecido al caso anterior es el supuesto del sonámbulo:
si Matías sale de su casa en medio de la noche y profundamente dor-
mido, no hay delito de violación de domicilio si, cuando vuelve, en-
tra en el jardín de la casa del vecino donde luego se despierta.
5) Los ejemplos clásicos son los de delirios de fiebre; estados epi-
lépticos, de sonambulismo o de crisis profundas en donde no se pue-
de hablar de conducta. No es que haya una fuerza física irresistible
ni un acto reflejo (en estos dos casos el sujeto tiene capacidad de
voluntad, pero ésta se ve desbordada por una circunstancia ajena).
Aquí falta directamente la capacidad de voluntad. Por ello hay au-
tores que hablan de este caso (inconsciencia absoluta) como el único
supuesto de involuntariedad mientras que a los actos reflejos los
consideran como supuestos de fuerza física irresistible interna, para
distinguirlos de la externa (que son los casos que nosotros hemos
agrupado bajo tal rótulo).
6) Puede ser que una borrachera dé lugar a un estado de incons-
ciencia total y, en consecuencia, que el borracho no sea psíquicamente
capaz de voluntad (involuntariedad). Pero el hecho es un poco alam-
bicado o, para decirlo con otras palabras, la intoxicación alcohólica de-
be ser realmente terrible. El sujeto debe estar prácticamente al borde
del coma, en un estado que le impida completamente actuar. Por-
que si el borracho, aunque muy perturbado, puede dirigir sus movi-
mientos, entonces habrá acción y sólo, tal vez, una causa de exclusión
de la culpabilidad. Esto es que un sujeto, por muy borracho que se en-
cuentre, lo más probable es que realice conducta, pero que no la pueda
dirigir en forma adecuada a su comprensión de la antijuridicidad.
La diferencia no es poca: si no realiza acción, no hay injusto y
ni siquiera cabe preguntarnos por la tipicidad ni la antijuridicidad.
Si, por el contrario, el borracho actúa (porque su estado de incons-
ciencia no es absoluta), el primer eslabón de la conducta habrá sido
afianzado y cabe seguir el análisis de los restantes estratos teóricos.
Un problema singular puede plantearse ante el problema de los
borrachos con la llamada actio libera in causa (la acción fue libre en
la causa). Básicamente se trata de analizar aquellos hechos reali-
zados por un sujeto en estado de embriaguez, en los cuales se ha
colocado a propósito en tal situación para poder cometer su delito
tranquilo. El debate que gira en torno a la cuestión es sumamente
delicado y no se reduce al problema de los borrachos, sino a todos

aquellos casos en donde el sujeto “busca deliberadamente” su inca-
pacidad para no ser responsable de su conducta. Las aristas del
problema pueden estudiarse en el nivel de conducta pero, sobre todo,
en el nivel de tipicidad y de culpabilidad.
Aquí digamos, simplemente, que si la borrachera del sujeto es
tan terrible que en el momento del hecho no pudo realizar acción (por
un estado de inconsciencia absoluta), poco importa lo que se haya
propuesto antes. En este momento no realiza conducta y, en conse-
cuencia, no hay aquí delito alguno. Tal vez su conducta anterior sí
sea un delito (por ejemplo el guardabarrera que se coloca en estado
de embriaguez), pero ése es otro problema. Más interesante es la
cuestión cuando el sujeto se ha emborrachado, pero de todas formas
puede dirigir las acciones (aunque no libremente), y deben analizar-
se cuestiones en el nivel de culpabilidad. Oportunamente nos dedi-
caremos al punto.
Como resumen de lo hasta aquí expuesto, sólo tiene que recor-
dar el lector que no habrá conducta cuando exista alguna causa que
la excluya. Que las causas de exclusión de la acción son tres (fuerza
física irresistible; actos reflejos e inconsciencia absoluta) o más bien
dos: 1) fuerza física irresistible y 2) involuntariedad –en sus dos
facetas: a) actos reflejos y b) inconsciencia absoluta–.
Cuando cualquiera de estas causas de exclusión de la acción se
presenten, no tiene sentido seguir analizando los restantes escalones
de la teoría (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). No tiene sen-
tido porque si no hay acción no puede haber delito: de lo contrario,
el derecho penal no regularía conductas (acciones) sino otras cosas.
Si, por el contrario, puede afirmarse que en un caso particular
hay acción (porque no hay ninguna causa que la excluye), entonces
sí tiene sentido continuar adelante con el análisis. En los capítulos
que siguen, iremos estudiando uno por uno los otros pasos del aná-
lisis. Esto es las características que debe reunir una acción para
poder ser considerada delito. Antes de ello, para que nuestra intro-
ducción quede completa, veremos muy por encima cómo se ha llega-
do al concepto de acción con el que nosotros hemos trabajado hasta
aquí. Sin embargo, a los efectos de tener una idea general de la teo-
ría, el lector puede pasar perfectamente de largo el capítulo siguien-
te y continuar directamente con la tipicidad. Tal vez le convenga
hacerlo y recién al terminar la obra completa, en una segunda lec-
tura, volver aquí sin saltearse el sucinto desarrollo histórico (me-
todológico) que sigue.
LA ACCIÓN (TERCERA PARTE) 101
CAPÍTULO VIII
LA ACCIÓN
TERCERA PARTE:
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DEL CONCEPTO DE ACCIÓN
I. INTRODUCCIÓN
La acción constituye el elemento más importante dentro de nues-

tra teoría del delito. Cuando queremos averiguar, ante un acon-
tecimiento dado, si ha existido o no un delito, lo primero que nos
preguntamos es si hubo o no una acción. El delito –lo hemos reite-
rado a lo largo de todas las páginas anteriores– es una acción que
reúne, a su vez, ciertas cualidades. Es, en consecuencia, fundamen-
tal el concepto de acción: él es la base y el principal fundamento en
que se sostiene el resto de la construcción. La acción será el sustan-
tivo respecto del cual los otros eslabones teóricos –la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad– serán sólo sus predicados (sus
cualidades).
Nosotros hemos dicho que la acción tiene una parte interna (con
dos elementos) y una parte externa. La parte de adentro (lo subjeti-
vo de la acción) estaba constituida por dos pasos: 1) primero el autor
se proponía un fin; 2) luego de propuesto el fin, seleccionaba los
medios para alcanzar ese fin. Todo esto ocurría subjetivamente, esto
es, en la mente del autor, en su esfera interna. El otro paso funda-
mental en la acción lo consistía el aspecto externo: el poner en mar-
cha la causalidad (a través de los medios seleccionados) con dirección
al fin propuesto en el aspecto subjetivo.
Este concepto de acción es maravilloso y se adapta bastante bien
al análisis posterior. Es decir, sirve perfectamente para ir agregándo-
le (o no) las cualidades que siguen. Sirve para seleccionar aquellas
conductas que serán delitos, de aquellas que no lo son por carecer

de alguna de esas diversas cualidades (tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad).
No basta con el concepto de acción que hemos desarrollado en el
primer capítulo dedicado a la acción (ejercicio de actividad final). En
nuestro capítulo antecedente, hemos visto también que para que
exista una acción (en este sentido finalista), no tiene que aparecer
ninguna causa que la excluya. Y vimos, en consecuencia, cuáles eran
estas causas: 1) fuerza física irresistible, 2) involuntariedad por ac-
tos reflejos, 3) involuntariedad por inconsciencia absoluta.
Sin embargo, si lo expuesto hasta aquí es acertado para compren-
der el concepto y para el desarrollo ulterior de nuestra teoría, esto
no alcanza para explicar de dónde ha surgido este concepto y ni si-
quiera para resolver el problema de la acción que se debate y se ha
debatido desde antaño en nuestro derecho penal. Dicho con otras
palabras: lo explicado hasta aquí sobre el concepto de acción es muy
lindo como teoría y muy lindo para tener una idea (en verdad muy va-
ga) de la teoría finalista de la acción. Esta teoría se ha desarrolla-
do, sobre todo, a partir de la obra de WELZEL. Pero en doctrina, no
sólo no es pacífica sino que dista infinitamente de ser la única. Innu-
merables desarrollos acerca de la acción se han expuesto a lo largo
de la historia del derecho penal y siguen elaborándose actualmen-
te. Existen prácticamente tantas teorías acerca de la acción como
construcciones dogmáticas acerca de la pena o de la teoría del delito
en general.
Esto es lógico de explicar, porque según el concepto de acción del
que se parta, podrá elaborarse una u otra teoría del delito. La ac-
ción debe servir de piedra fundamental al resto de la teoría, bajo pena
de elaborarse edificios dogmáticos que no superen la menor críti-
ca. Algo parecido ocurre –y ya lo hemos visto en la “Introducción”–
con el problema de la pena. Se trata siempre de elaborar conceptos
que sirvan para descifrar problemas relativos al comportamiento
humano. Y por lo tanto, en su desarrollo, no podremos ser nunca
asépticos. El problema de la acción y el problema de la pena consti-
tuyen tal vez los dos pilares más fuertes en donde se sostiene el pro-
blema de todo el derecho penal.
No basta con decirnos que la acción debe ser típica (prohibida
por el derecho penal), antijurídica (no permitida en ninguna otra
parte del ordenamiento) y culpable (reprochable al autor). No, esto
no alcanza, hasta que no nos pongamos de acuerdo sobre el punto
principal que es, justamente, que tiene que reunir el resto de las
características.
Porque si yo elaboro un concepto de acción en donde ésta impli-
ca siempre una acción típica, entonces tendré luego que suprimir un
paso de análisis y además, el concepto que elabore no me va a servir
para descartar algunas conductas de otras (todas serán prohibidas,
porque sin prohibición no habrá acción). Lo mismo ocurrirá si alguien
considera que la acción es siempre acción culpable, porque entonces,
al afirmar la primera (la conducta) no será necesario preguntarse por
la culpabilidad. Sin embargo, aquí tampoco la teoría servirá a los
fines reductores o selectivos que nos hemos propuesto, esto es, no
servirá para, de un infinito conjunto de conductas posibles, decidir
cuál es culpable y cuál no.
Así y todo, en la evolución histórica del derecho penal, pueden
observarse la elaboración de sucesivas teorías del delito que con-
ducen –necesariamente– a la construcción de diferentes conceptos
de conducta. Con las pretensiones de recorrer modestamente sólo
algunos de los conceptos más resonantes que se han manejado y
se manejan en las obras generales de nuestra disciplina, pintare-
mos, a continuación, algunas manchas (pintitas aisladas) de las tan-
tas y multicolores formas que constituirían un cuadro panorámico
completo.
Con esta aclaración, revisemos algunos de los cambios más re-
levantes que se han operado en el concepto de acción.
II. EL CONCEPTO DE ACCIÓN EN EL PENSAMIENTO DE HEGEL
Vimos al estudiar las teorías de la pena (caps. I y ss.) que H EGEL

se imaginaba el delito como la negación del derecho y la pena como
la negación de esta negación del derecho. La pena era la reafirmación
del sistema jurídico que había sido negado por el autor al cometer
su delito.
Para poder negar el derecho (a través del delito) el autor debía
ser libre. De lo contrario, no podría haber negado nada: no puede
negar quien no es libre de negar o afirmar. Ocurre como en una
partida de ajedrez, cuando no es posible colocar al rey en posición
de jaque. No es uno libre de mover la pieza a esa casilla. Aquí ocu-
rre lo mismo, la negación al derecho tiene como base la libertad del
sujeto que niega. Sólo sobre un fondo de libertad se puede concebir
que alguien elija por el sí o por el no. En consecuencia, la acción en

HEGEL es siempre un concepto de acción libre. Al ser libre, es en-
tonces reprochable (culpable).
Si la acción es siempre una acción culpable en la sistemática he-
geliana, queda pues en claro que, en una teoría del delito que tenga
por base un concepto de acción semejante, no será necesario pregun-
tarse por la culpabilidad. Todas las acciones serán culpables y la
única pregunta que habrá que formularse es si esa acción es o no
contraria al derecho (si es antijurídica).
La teoría del delito queda entonces bastante reducida. Para no-
sotros, una conducta es delito cuando es a la vez típica (prohibida
por la norma penal), antijurídica (cuando es contraria a todo el or-
denamiento) y a la vez culpable (reprochable al autor). Para HEGEL
sólo será necesario preguntarse primero si hay acción. Luego, si esta
acción es antijurídica:
1) Si hay acción, esta acción será libre y, en consecuencia, siem-
pre será culpable (aspecto subjetivo).
2) Si la acción libre (y en consecuencia culpable) está en contra
de lo querido por el ordenamiento (va en contra del sistema jurídi-
co), será un delito.
El esquema se reduce a un aspecto subjetivo (si hubo acción li-
bre) y a un esquema objetivo (si esa conducta es contraria al dere-
cho). Dentro de la contrariedad con el orden jurídico, no distingue
HEGEL entre tipicidad y antijuridicidad. Y no distingue, porque la
elaboración del concepto de tipicidad es un desarrollo posterior en
la teoría del delito, que se le atribuye a BELING. Para HEGEL, al de-
cir que una conducta es contraria al orden normativo, está claro que
está prohibida y que no está permitida. Por ello la teoría es tan redu-
cida (y a la vez tan pobre). De nuestros cuatro pasos (acción, típica,
antijurídica y culpable) sólo le quedan dos: 1) la acción (que implica
lo que nosotros consideramos culpabilidad) y 2) la antijuridicidad (que
implica lo que nosotros llamamos tipicidad).
Así, del concepto de acción como acción libre se llega a elaborar
una teoría del delito hegeliana con sólo dos eslabones: uno subjetivo
(la acción) y otro puramente objetivo (la antijuridicidad).
Este esquema subjetivo-objetivo de HEGEL va a ser mantenido
en una elaboración posterior de VON LISZT.
III. EL CAUSALISMO DE VON LISZT
VON LISZT va a mantener el esquema subjetivo-objetivo en el aná-

lisis del delito, pero va a invertir el orden de análisis. Mientras
HEGEL se preguntaba primero por el aspecto subjetivo, para luego
pasar al objetivo, el causalismo naturalista (del que LISZT es uno de
sus principales exponentes) va a preguntarse justamente al revés.
Primero analizará la parte objetiva y luego la subjetiva.
Para ello, el concepto de acción en VON LISZT va a cambiar radical-
mente. La acción no será entendida siempre como libre sino que, por
el contrario, del concepto de acción va a escindirse prácticamente
por completo esta libertad. En la acción quedará sólo el “movimiento
corporal”, pero la voluntad y, en consecuencia, la libertad con que fue
realizado va pasar a considerarse en un nuevo eslabón: aparece la cul-
pabilidad como eslabón de la teoría. La acción será considerada como
un movimiento físico (sin tener en cuenta la subjetividad) y junto con
la antijuridicidad conformarán el injusto puramente objetivo.
Para saber si hay injusto (objetivo) se preguntará LISZT primero
si existe acción, pero entendida ésta como un mero “movimiento cor-
poral” voluntario sí, pero en el cual esta voluntad no será tenida en
cuenta sino más adelante (en la culpabilidad). Luego se preguntarán
si este “movimiento corporal” es antijurídico. Y con la afirmación de
una acción (objetiva) y de una antijuridicidad (también puramente
objetiva) se tendrá por afirmado que existe un injusto.
Si el injusto (acción más antijuridicidad) es además voluntario (li-
bre), entonces habrá injusto culpable. En el esquema de VON LISZT, el
injusto es puramente objetivo y la culpabilidad, puramente subjeti-
va. Se entenderá esta última como una relación psíquica entre la con-
ducta y el resultado. Si el autor quiso el resultado y era libre para
decidir, habrá culpa. Y si no, no. Pero el problema es que no se pre-
guntaba por la finalidad de la conducta al analizar el concepto mismo
de conducta. Los pasos de la teorías son, como dijimos, los siguientes.
1. Esquema de VON LISZT
a) Injusto objetivo
a) Acción: movimiento corporal (voluntario, pero sin tener en
cuenta la finalidad de esa voluntad). La voluntad sólo es tenida en
cuenta para diferenciar la acción, de otros procesos causales en don-

de el hombre interviene como una mera masa mecánica (fuerza físi-
ca irresistible). Si un delincuente disparaba un arma, el concepto de
acción de VON LISZT sólo tenía en cuenta que el sujeto había dispa-
rado “con voluntad de apretar el gatillo”. La finalidad (matar al otro)
no era tenida en cuenta sino hasta el análisis de culpabilidad.
b) Antijuridicidad: contrariedad con el orden jurídico, que no
implicaba la punición. Todavía no se hablaba de tipicidad porque ésta
aparece en un paso posterior de la elaboración teórica, con B ELING.
La antijuridicidad, al igual que la acción, eran consideradas pura-
mente objetivas. Para saber si una conducta era pasible de pena,
había que agregar un paso más fuera de la teoría: el estudio de la
punición. Este último paso posterior va ha desaparecer con la teo-
ría de los tipos de BELING.
b) Culpabilidad
Afirmado el injusto (acción más antijuridicidad), analizaba LISZT
la finalidad propuesta por el autor, así como la libertad con la que
había actuado. Si existía dolo (intención) o culpa (responsabilidad)
y además el autor tenía capacidad psíquica para responder por su
dolo o culpa, el sujeto era considerado culpable. La culpabilidad era
puramente subjetiva.
Este concepto de acción entendida como “movimiento corporal
voluntario”, pero de cuya voluntad se escindía completamente la fi-
nalidad, era considerado un concepto natural de acción. Como con-
secuencia de las ideas de la Ilustración y del positivismo mecanicista
newtoniano, el universo era visto como un gran complejo de relacio-
nes causales (todo eran causas y efectos). En consecuencia, la acción
venía a ser también eso: una relación más entre causas y efectos; un
proceso causal ciego, en la infinita trama de procesos causales que
constituía el universo.
IV. TEORÍA DE LOS TIPOS. ESQUEMA BELING-LISZT
A partir de la obra de BELING (1906) se agrega un nuevo eslabón

en la teoría del delito: el análisis de la tipicidad. Hasta VON LISZT, el
injusto poseía sólo dos pasos: el análisis de la acción (paso uno) y
el de la antijuridicidad (paso dos). Para saber si era posible imponer
una pena (luego de afirmada la culpabilidad), se hacía necesaria una
nueva pregunta. Había que considerar si ese injusto culpable era o

no punible (análisis de punición). BELING es el creador de la teoría
de los tipos, a partir de la cual este último análisis no será necesario.
Antes de estudiar si una conducta es antijurídica (esto es si es
contraria al orden jurídico en general), habrá que preguntarse si es tí-
pica: si está penada por la ley penal. Con ello se agrega un paso más
dentro del injusto. El injusto, dentro del esquema BELING-LISZT segui-
rá siendo puramente objetivo, pero ahora tendrá tres pasos: 1) ac-
ción, 2) tipicidad y 3) antijuridicidad. La culpabilidad seguirá siendo
puramente subjetiva (relación psíquica entre la acción y el resultado).
La acción, en el esquema de BELING, seguirá siendo un movimien-
to corporal voluntario, pero con voluntad de moverse. Lo único que
se varía del esquema de LISZT es el agregar el otro escalón del injus-
to. Antes de preguntarse si ese “movimiento corporal” es o no an-
tijurídico, hay que saber si está o no prohibido por la ley penal. Como
recuerda ZAFFARONI, no tiene sentido preguntarse por la antijuri-
dicidad de una “invitación a almorzar”. Sólo de las conductas prohi-
bidas tiene sentido analizar la antijuridicidad. Si la acción entendida
como movimiento corporal encaja en la descripción de una figura legal
(el tipo), entonces esa conducta será típica (objetivamente hablan-
do). Si además de típica no está permitida por ninguna rama del
ordenamiento jurídico (si no existen causas de justificación que la
amparen), entonces se habrá configurado el injusto objetivo:
INJUSTO = (ACCIÓN = movimiento corporal) +
(TIPICIDAD objetiva) + (ANTIJURIDICIDAD objetiva)
Pero este concepto de acción (movimiento corporal voluntario con
voluntad de moverse, es decir, sin finalidad), que era considerado un
concepto “natural” de acción, pronto entrará en crisis. Pronto se ad-
vertirá que el universo es algo más que una compleja trama de cau-
sas y efectos. Cuando el paradigma de Newton es puesto en crisis
junto al positivismo mecanicista heredado de las ideas de la Ilustra-
ción, el concepto natural de acción comenzará a echar agua por to-
das partes: una voluntad en la que no se tiene en cuenta la finalidad
no es una verdadera voluntad. En consecuencia, una acción sin fi-
nalidad no es una acción voluntaria. Y una acción sin voluntad no
es verdadera acción, sino un simple proceso causal (una simple rela-
ción de causa a efecto).
Así las cosas, el causalismo cae en la cuenta de que el concepto
de acción con el que su teoría se había venido manejando hasta lo-
grar el esquema B ELING-LISZT, no resulta tan natural como se lo
pretendía. No se trataba de un concepto real de la acción sino que

había sido una elaboración doctrinal que se acomodaba a los esque-
mas metodológicos de la teoría. Para salvar esta situación, apareció
en neokantismo, según el cual, esto era perfectamente aceptable y
hasta –como había quedado demostrado con el causalismo “natu-
ralista” (que creía que su concepto de acción era natural)– muy útil.
Según el neokantismo, “el método crea el objeto” y, en consecuen-
cia, el derecho penal podía válidamente elaborar un concepto de ac-
ción que, aunque no fuera “natural”, sirviera perfectamente a los fines
de sus desarrollos teóricos ulteriores. Esto es, se necesitaba crear un
concepto de acción que podía ser distinto del verdadero, mientras se
acomodara en un todo a las necesidades del derecho penal.
Ello se logra a través del causalismo en su veta neokantiana,
cuyo máximo exponente ha sido MEZGER.
V. EL CONCEPTO DE ACCIÓN EN MEZGER

Y LA VERTIENTE NEOKANTIANA DEL CAUSALISMO
Cuando en el campo de la física comienza a hacer agua el posi-

tivismo mecanicista newtoniano y se revela como falsa la idea de un
universo compuesto únicamente por un juego de relaciones causales
(el mundo era algo más que causas y efectos), comienza la crisis de
la vertiente naturalista del causalismo. Toda la teoría causal se
basaba, hasta entonces, en un concepto de acción que supuestamen-
te coincidía con el natural: el universo era un complejo entretejido
de relaciones causales y la acción, como parte de ese fenómeno, era
considerada algo parecido: una simple relación causal sin dirección
ni finalidad. En el esquema BELING-LISZT se entendía la acción como
un mero movimiento corporal. En él no se tenía en cuenta la finali-
dad, porque se consideraba que ésta no pertenecía a la acción sino
que “naturalmente” podía escindirse el movimiento por un lado y su
finalidad por el otro. Es verdad que el causalismo en su primera
vertiente no consideraba “acción” a cualquier suceso de la naturale-
za. Para distinguirlo de otros procesos causales en los que no intervi-
niera el hombre e incluso de aquellos otros en los cuales interviniendo
éste, lo hacía como mero instrumento, el causalismo naturalista ha-
blaba de un “movimiento corporal voluntario”, pero en realidad esta
voluntad no era tenida en cuenta. Se separaba de la voluntad, la fi-
nalidad propuesta por el autor, y como diría luego WELZEL, una vo-
luntad sin finalidad no era verdadera voluntad.
Al demostrarse lo antinatural del llamado “concepto natural de

acción”, vino el neokantismo en ayuda del causalismo. MEZGER se
hace cargo del problema y va a postular el mismo concepto de acción
para la construcción de la teoría del derecho. Pero ya no va a lla-
marlo “natural” sino que, reconociendo la artificiosidad del concep-
to, lo postula como una creación del derecho. No se trata de utilizar
un concepto “natural” de la acción sino que se trata de crear un ele-
mento que sirva a los fines del derecho penal.
Para lograr ello, parte de una idea kantiana: la de que el méto-
do crea el objeto. Si es verdad esta afirmación, entonces el derecho
penal se encuentra en condiciones de “crear” un concepto de acción
que le venga cómodo al sostenimiento de sus postulados. Sólo será
cuestión de fabricar un concepto a la medida de la dogmática. Sin
embargo, el concepto que van a crear va a ser exactamente idéntico
al postulado por los causalistas naturalistas. En otras palabras, se
mantiene el concepto natural de acción, pero se le cambia el nom-
bre: no se lo llama “natural” sino que se reconoce que es un artificio:
una elaboración jurídica.
En el pensamiento de KANT, esto es perfectamente comprensi-
ble. KANT se imaginaba al universo como un gran caos informe. La
realidad no existe salvo en el alma de quien la observa. De tal modo,
esa realidad informe que no existe tal como la percibimos nosotros
va pasando adentro del individuo por sucesivos moldes. Sería algo
así como cuando echamos un líquido en recipientes de formas dife-
rentes: el líquido va ir cambiando de actitud conforme los contornos
del recipiente. Con la realidad –sostiene KANT– pasa lo que con los
líquidos informes. Cambia según el objeto receptor. El sujeto que
conoce (el individuo) va creando la realidad al receptarla en moldes
propios. Por ende, el objeto de conocimiento no existe en sí sino sólo
dentro del ente conocedor. A poco que recorremos este pensamien-
to, llegamos a la cuenta de que la realidad es en rigor “creada” por
cada individuo, por cada sujeto cognosciente. Trasladándose la idea
al campo de las ciencias, los objetos estudiados no existirían de por
sí y, al contrario, cada ciencia estaría en condiciones de fabricar sus
propios moldes de conocimiento, en los cuales se irían forjando las
contingentes realidades. La acción en sí no puede existir como ente,
sino sólo luego de que una ciencia decida estudiarla, y el concepto
de ella va a surgir según las características de esa ciencia particu-
lar. No existen los objetos a priori, sino sólo luego de que una cien-
cia decide estudiarlos. Esto es, en más o en menos, el desarrollo
del neokantismo de la escuela de MEZGER que va a venir en ayuda
del causalismo anterior. Porque la acción no existe de por sí sino

que habrá que crear un concepto de acción válido para el derecho
penal. Pero como dijimos, el concepto de acción válido para el de-
recho penal será justamente el que hasta entonces era considerado
“natural”.
De tal forma, se acudió a un cómodo expediente: como el con-
cepto de acción que veníamos manejando era falso, no lo desecha-
mos sino que hacemos algo más práctico: reconocemos su falsedad,
pero decimos que este concepto falso es una creación artificial del
derecho, que perfectamente tiene facultades para crear o elaborar sus
conceptos como más le convenga.
VI. LA TEORÍA FINALISTA: WELZEL
Contra este idealismo crudo que sostiene que el derecho puede

arrogarse el papel de crear los conceptos que luego habrá de someter
a análisis, se levantó, durante el siglo pasado, la corriente finalista
cuyas raíces más ondas pueden buscarse en un realismo aristoté-
lico. La realidad no es algo que pueda ser despreciada por los capri-
chos del jurista. El observador no crea el objeto estudiado. Sólo lo
analiza, pero no puede agregarle ni quitarle un pelo. La acción, pa-
ra WELZEL, es algo que está ahí en la realidad y que tiene que ser
estudiada por el derecho penal. Pero el derecho penal no crea un
concepto jurídico de acción. El concepto de acción es óntico (que per-
tenece al ser) y en todo caso, el derecho toma, de sus características,
los rasgos que le parecen más relevantes. Pero nunca podría tener
en cuenta características de la acción que no existan (no podría in-
ventar cualidades de la conducta).
Esto sucedería siempre que un sujeto analice cualquier objeto:
tiene en cuenta algunas características y descarta otras. Pero no
puede tener en cuenta características inventadas: si analizo un ja-
rrón, puedo decir de qué color es, si es grande, si es chico, si es de
cerámica o de vidrio. Pero no puedo inventar que las alas del jarrón
son de tal o cual manera porque el jarrón no tiene ningún ala. Con
la conducta pasaría lo mismo, puedo tener en cuenta más o menos
características. Puedo decir que es un movimiento corporal volun-
tario (como hacían los primeros causalistas), pero lo que no puedo
decir (bajo riesgo de crear cualidades inexistentes) es que la volun-
tad no tiene finalidad.
Los primeros causalistas sostenían que no era necesario tener

en cuenta la finalidad dentro de la voluntad. MEZGER y el neokan-
tismo dicen que, aunque la voluntad lleve encima una finalidad, el
derecho podría crear un concepto de acción en el cual la voluntad se
escinda de esta finalidad.
WELZEL va a contestarles que una voluntad sin finalidad no es
una voluntad, que no existe realmente. Una voluntad no final es im-
pensable y puede ser cualquier otra cosa, pero no verdadera voluntad.
En consecuencia, el concepto de acción causal (movimiento cor-
poral voluntario sin finalidad) no puede ser y no es sino un con-
trasentido. El movimiento es voluntario o no lo es, pero no puede ser
y no ser al mismo tiempo.
Cuando el hombre realiza una actividad voluntaria, su volun-
tad siempre está dirigida a un fin. La voluntad no es voluntad para
nada sino para algo. Si me llevo un vaso a la boca, es para tomar
agua; si me rasco, es porque me pica; si escribo, es porque quiero
hacer un libro, etc. Nadie hace las cosas sin un sentido (por más
desatinado que este sentido pueda ser). Hasta un loco hace algo para
algo, aun cuando su locura lo lleve a que el fin propuesto sea, pa-
ra el resto de los cuerdos, un disparate absoluto. Así, ese pensamiento
anterior a la existencia que diferencia las cosas realizadas por los
hombres de otras cosas producto del azar o de la naturaleza, estaría
indicando que una acción humana voluntaria no puede concebirse
sin finalidad. La voluntad y la finalidad van juntos y sería un dis-
parate aceptar una escisión entre ambos conceptos.
Con todos estos argumentos y otros más que no vamos a reprodu-
cir aquí, critica WELZEL el idealismo causalista, tanto en su vertien-
te naturalista como neokantiana. Propone, en fin, un nuevo concepto
de acción que se haga cargo de la finalidad que imprescindiblemente
debe estar contenida en la voluntad.
Llegamos así al concepto de acción final que hemos utilizado en
el desarrollo de nuestros capítulos precedentes, y al que vamos a
recurrir una y otra vez en el espacio que sigue. Toda esta obra se
basa, en más o en menos, en un concepto semejante.
La acción es, para WELZEL, ejercicio de actividad final. De esta
manera, pueden descomponerse sus elementos en objetivos y subje-
tivos. Ya lo hemos visto pero lo recordamos:
a) Como elementos subjetivos (internos), el sujeto se propone
un fin (por eso la actividad es “final”) y luego selecciona los me-
dios adecuados para lograr su fin. Estos dos pasos (elección del fin
y selección de los medios) constituyen los pasos que sigue la acción

en la mente del autor.
b) Realizados éstos, se pasa a la fase externa. Ésta consiste en
poner en marcha la causalidad conforme a la programación de me-
dios con dirección al fin.
Este concepto de acción va a permitir esquivar diferentes difi-
cultades con las que chocaban otras teorías del delito que parten de
enfoques distintos. Las dos principales críticas que se dirigen con-
tra este concepto aparecen con los delitos culposos y en la omisión.
Las respuestas del finalismo no se hacen esperar:
1) En la culpa, lo que va a castigarse es una mala programa-
ción de los medios, mientras que las figuras dolosas prohíben la con-
ducta directamente atendiendo a la finalidad.
2) En la omisión también se prohíbe una conducta final: los ti-
pos omisivos van a describir la conducta final debida, y quedará pro-
hibida toda otra conducta que no coincida con ella.
Oportunamente se analizarán estos problemas, al tocar el tema
de los tipos culposos y dolosos. Porque en el campo de la acción no
existen conductas “activas ni omisivas”. En el enfoque finalista se
trata solamente de “conductas” y tanto la “culpa” como la “omisión”
son un problema de la tipicidad. Esto es, un problema que habrá que
analizar en el estrato que sigue de la teoría (ahora estamos en el
primer estrato: la conducta).
VII. TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN
Durante la primera mitad del siglo pasado, causalismo y fina-

lismo se enfrentan en una sangrienta contienda doctrinaria. Un in-
tento de solución de compromiso entre ambas corrientes aparece dado
por lo que se conoce bajo el nombre de “teoría social de la acción”. En
realidad, las escuelas que se agrupan bajo un nombre semejante no
tienen una verdadera unidad sistemática y presentan tan grandes
diferencias que no puede hablarse en verdad de una “teoría”.
Entre estas posiciones suele destacarse la figura de E BERHARD
SCHMIDT, para quien la acción es algo así como una “actividad hu-
mana con relevancia social y encaminada a un resultado delictivo”
(cfr. ZAFFARONI). También rotulamos bajo las banderas de la teoría
social de la acción autores como JESCHECK, MAURACH, GÓMEZ BENÍ-
TEZ o RODRÍGUEZ MOURULLO , con la aclaración de que no hacemos
más que mencionar algunos nombres al azar, que no son ni los más
relevantes ni demostrativos de la compleja gama de posiciones que

se abre en interminable abanico de doctrinas.
Si de todas ellas puede destacarse el dato común de la “relevan-
cia social” en la conducta del autor, puede contestarse también con-
tra todas ellas con las palabras de WELZEL, en el sentido de que, para
que una acción pueda tener dicha “relevancia social”, no queda otro
remedio que entenderla finalísticamente.
En todo caso, algunos han pretendido hallar en el nivel pretípico
un concepto de acción abarcador de la acción y la omisión, apelando
al sentido social (cfr. ZAFFARONI), y otros hacen hincapié en la tras-
cendencia que debe tener el acto, es decir, que debe afectar a ter-
ceros. Sea como fuere, esto último tampoco es decisivo, dado que el
problema de la afectación a terceros es un elemento que tiene que
ser analizado en el nivel de tipicidad. Porque hay acciones que no
por no afectar a terceros dejan de serlo: por ejemplo, el sujeto que
intenta suicidarse, el que escribe un libro que lee él sólo, etc.
Llevar un análisis que debe efectuarse en un paso posterior de
la teoría a un nivel anterior puede conducir –y de hecho siempre
ha conducido– a confundir los niveles. Por ejemplo, ha pretendido
RADBRUCH identificar la acción con la acción típica.
VIII. IDENTIFICACIÓN DE LA ACCIÓN CON LA ACCIÓN TÍPICA
Para RADBRUCH (1930), la acción va ha ser entendida como ac-

ción realizadora del tipo. La idea implica la identificación de la ac-
ción con la acción típica y, en una inteligencia semejante, pierde todo
asidero la división estratificada de los dos primeros pilares de la
teoría: no hay que analizar si existe acción para después entrar a
considerar si es típica o no. Si la acción no es típica, entonces no es
acción.
Es verdad que un presupuesto semejante tiene como ventaja el
hacer un poco más corto el análisis (se elimina un paso en el de-
sarrollo). Sin embargo, esta “ventaja” pierde toda relevancia al com-
prenderse que es mucho más lo que se pierde. O, para decirlo más
sencillamente: se pierde la razón de ser de la teoría.
La construcción dogmática ha sido puesta ahí para que podamos
distinguir, entre el infinito número de acciones posibles, cuáles tie-
nen relevancia penal. Es decir, se trata siempre de discriminar unas
conductas de otras. Una teoría en la cual los estratos de análisis se
vayan mutuamente superponiendo, y en consecuencia excluyendo,
muy pronto dejará de serlo. Llevada a su máxima expresión, termina-

rá por reconocer que hay delito cuando exista acción. Porque, siguien-
do adelante en el desarrollo, tal vez nos sea útil un concepto de acción
que incluya sólo las acciones típicas, antijurídicas y culpables.
Pero existe un riesgo todavía mayor en la identificación de la
acción con la acción típica. Porque este proceder puede empujarnos
a otro lado: puede llevarnos a creer que cuando el legislador sancio-
na una determinada circunstancia dentro de una figura penal, esta
circunstancia se transformaría matemáticamente en una acción, ya
que el paso previo de análisis (preguntarnos si existe conducta) ha
sido suprimido. Esta peligrosa asimilación (acción = acción típica)
puede terminar conduciendo a negar el derecho penal de acto para
convertirlo en uno de autor.
En último análisis, se llega siempre a la conclusión expuesta por
Zaffaroni, en cuanto a que la tesis de RADBRUCH (seguida por WEBER,
BOCKELMANN y SCHMIDHÄUSER), termina por convertir a la tipicidad
en un adjetivo sin sustantivo. “En lugar de preguntarse qué objetos
deben meterse en cajas, da por sentado que deben encajonarse todos
los objetos” (ZAFFARONI, Manual de derecho penal. Parte general,
Ediar, Buenos Aires, 1985).
IX. CONCEPTO NEGATIVO DE ACCIÓN
Otro concepto de acción que también termina identificando la ac-

ción con la acción típica, pero partiendo de presupuestos diferentes
de los de RADBRUCH, ha sido elaborado bajo la idea de la “evitación
individual”.
Como el concepto de omisión siempre se ha tratado de construir
a partir del concepto de acción, esto es, un concepto de acción que
abarque tanto los tipos activos como omisivos, HERZBERG propone un
mecanismo inverso. Así, su concepto de acción parte de la base de
la omisión: “evitable no evitación en posición de garante” o “no evi-
tación de lo evitable cuando existe el deber de evitar”.
A poco que se anda por este camino, se advierte, como atina-
damente lo expresa el maestro ZAFFARONI, que no tiene sentido pre-
guntarse por la evitación de cualquier actividad, sino sólo de aquella
que va a poner en funcionamiento la “destructividad humana”. En
consecuencia, no sirve el criterio de evitación individual para elabo-
rar un concepto de acción anterior al análisis de tipicidad, porque
en verdad “no se trata de un concepto pretípico sino de un concepto
de acción típica” (ZAFFARONI, Tratado de derecho penal. Parte gene-

ral, Ediar, Buenos Aires, 2000).
X. EL CONCEPTO DE ACCIÓN EN JAKOBS
Más modernamente se ha sostenido, con la altísima autoridad

de JAKOBS, que la distinción entre impulso de motivación y gobier-
no de la acción constituye una decisión que en un punto debió tomar
la dogmática, pero que de ningún modo deriva de circunstancias exis-
tentes a priori.
Para la teoría finalista que hemos venido siguiendo en la obra,
partimos de una premisa: como el elemento subjetivo en la acción
tenemos en cuenta el fin propuesto por el autor junto a la selección
de los medios. Explicábamos, en el capítulo correspondiente, que esto
era una derivación de la realidad del ser de la conducta; que la con-
ducta voluntaria era necesariamente final porque no se concebía una
voluntad sin finalidad. Sin embargo, cuando hicimos nuestra intro-
ducción a la teoría, vimos también que la motivación o desmotivación
del sujeto con relación a la norma penal era una cuestión ajena al
injusto (a la acción típica y antijurídica) y que se analizaba al final
de todo, al estudiar la culpabilidad.
JAKOBS niega que esto tenga que deberse a circunstancias ónti-
cas. Esto es, para él, una simple decisión de los teóricos. El cau-
salismo consideraba una y otra en la culpabilidad (tanto el gobierno
de la acción como el impulso de motivación), ya que al estudiar la
acción sólo le interesaba que fuera voluntaria, pero en la voluntad
no analizaba la finalidad.
El gobierno de la acción (la finalidad) comienza, a partir del
finalismo, a ser estudiado dentro del injusto (la acción típica y an-
tijurídica). Se despoja a la culpabilidad (último eslabón de la teoría)
de esta finalidad y se deja allí sólo el “impulso de motivación”. El
finalismo había atribuido esto a una cuestión de necesidad óntica
ontológica, pero en verdad se trata de una mera convención.
Siguiendo a LUHMANN, para quien “la construcción de un concep-
to de acción es siempre un mal entendido”, de lo que se trata –con-
cluye JAKOBS– “es de construir un sujeto y su relación con el mundo
exterior” (cfr. ZAFFARONI, Tratado).
JAKOBS propone así su concepto de acción a partir del mismo cri-
terio de evitación individual que expusimos en el apartado ante-
rior. Acción es, para JAKOBS, la “causación individualmente evitable
del resultado”. Por ello, su desarrollo merece el mismo reparo que

el de HERZBERG, ya que, en definitiva, el concepto de acción que ambos
ensayan resulta típico y no pretípico. Pero el autor, todavía más allá,
porque no sólo identifica acción con acción típica sino que, en su
desarrollo, termina afirmando que “todo concepto de acción previo a
la culpabilidad es provisional, pues sólo puede afirmarse que hay un
acción para el derecho penal una vez afirmada la culpabilidad” (cfr.
ZAFFARONI, Tratado).
XI. EL CONCEPTO PERSONAL DE ACCIÓN: ROXIN
Para ROXIN acción es lo que “produce un hombre como centro de

acción anímico-espiritual”, esto es, pura “exteriorización de la per-
sonalidad”. Con una idea semejante sostiene el maestro alemán ha-
ber alcanzado un concepto de acción pretípico y abarcador de la acción
y de la omisión. Antes de ello ha criticado a JAKOBS su asimilación
de la acción a la acción culpable e intenta su desarrollo apartándo-
se del concepto causal y del final. Lo llama ROXIN “concepto perso-
nal de acción” y, según él, tiene una base “prejurídica penal”.
El concepto de ROXIN, según el cual la acción sería “exterioriza-
ción de la personalidad”, es criticado por ZAFFARONI desde diferentes
ángulos.
En primer lugar, le critica que un concepto así es “harto equí-
voco”. En verdad, ZAFFARONI parecería aquí tener todas las de ga-
nar: “exteriorización de la personalidad” es una abstracción tan vaga
que no parece que pudiera constituirse en base de toda la teoría del
delito.
Pero al igual que RADBRUCH, HERZBERG y JAKOBS, ROXIN ha ela-
borado un concepto que dista de ser pretípico. Esto es advertido por
ZAFFARONI, quien, con la sencillez que lo caracteriza, le suelta en una
línea de su Tratado: “por una vía diversa, ROXIN vuelve a la dicoto-
mía de RADBRUCH”.
XII. EL CONCEPTO DE ACCIÓN EN ZAFFARONI
Por último, el jurista de Buenos Aires también propone su con-

cepto de acción, apartándose un poco de sus primeras elaboraciones
finalistas. En primer lugar, parte de una base que parecería de tin-
tes idealistas. Dice que “el concepto de acción en el derecho penal es
un concepto jurídico”. Agrega que resulta difícil que hasta “el mis-
mo WELZEL [autor de la teoría finalista] haya querido significar otra
cosa”, dado que en lo que el finalismo había hecho hincapié era “en
que el concepto jurídico no podía inventar lo que en el mundo no
existe”.
El causalismo, en su vertiente neokantiana (MEZGER), había di-
cho que el método crea el objeto y que, en consecuencia, el dere-
cho penal podía y debía crear un concepto de acción acorde con sus
intereses.
En oposición a éste, se había levantado WELZEL para decir que
el derecho no podía crear objetos que no existieran en el mundo real,
y se propuso un concepto de acción al que se lo consideró “óntico
ontológico”. Esto era así porque rescataba el ser de la conducta, por
oposición al idealismo causalista que creaba un concepto jurídico sin
importar si existía o no realmente el objeto al cual se refería.
ZAFFARONI, entiende ahora que el concepto es, en verdad, jurídi-
co porque al construir los edificios dogmáticos es necesario siempre
abstraer algunos elementos sí y otros no. Lo que ocurre es que sólo
pueden abstraerse datos que sean reales, y el causalismo lo que
habría hecho es “abstraer de manera prohibida” (datos que no exis-
tían en la realidad).
Construir un concepto “jurídico penal de acción” –agrega el ju-
rista argentino– es de por sí un juicio valorativo, pero el finalismo
intentó “apelar al denominado concepto «óntico» de acción (. . .)”. Y
“eso no fue más que una ilusión” (ZAFFARONI, Tratado).
Porque si bien es cierto que no existen acciones que no sean fi-
nales, tampoco puede haber conducta sin motivación. Y el finalismo
analiza en la conducta sólo la finalidad, dejando la motivación para
la culpabilidad. Ello no sería más –según ZAFFARONI– que una con-
vención o un recurso jurídico: el derecho abstrae de la realidad los
datos que le interesan y descarta los que no, para crear sus con-
ceptos. Así el causalismo también podría haber abstraído y descar-
tado la voluntad de su concepto de acción. “Pero lo que no podía hacer
era tomar la voluntad y decir que ella no tenía finalidad porque una
voluntad sin finalidad no es voluntad” (ibídem).
Siguiendo este desarrollo, ZAFFARONI da tal vez un paso hacia el
idealismo que había criticado en su Manual y concluye: “no hay pues
un concepto óntico de acción, pero hay límites ónticos a la construc-
ción jurídico-penal del concepto de acción”. Dicho lo cual, propone el
siguiente esquema:
Acción = “comportamiento humano (por ende, conforme a senti-

do) que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano” (ZAFFA-
RONI, Tratado).
Un concepto así se adecua, sin embargo, al tradicional enfoque
welzeniano, en cuanto la primera parte de la definición encaja muy
bien con el “ejercicio de actividad final” de los finalistas clásicos. Por
otra parte la “exteriorización” nos recuerda la diferencia entre dere-
cho y moral (el derecho mira siempre al exterior, mientras que la
moral mira hacia adentro del sujeto) y que no es posible penar el
pensamiento. En los “efectos” vemos, como en un espejo, cierta for-
ma del principio de lesividad del bien jurídico (no hay delito cuando
no existe afectación de un bien jurídico, sea como lesión, sea como
puesta en peligro). Por último, lo del contexto mundano ya lo hemos
explicado al principio de este libro. Es claro que lo que en un “con-
texto mundano” puede estar bien, en otro puede no estarlo o resul-
tar indiferente. El derecho penal no puede permanecer ajeno.
Claro está que todo lo dicho en el anterior párrafo, es una inter-
pretación “libre”, que hago con fines didácticos, del concepto de ac-
ción propuesto por el jurista. Quede aclarado mi atrevimiento.
ACCIÓN
I. Evolucion del concepto
1) HEGEL Acción = acción libre.
2) VON LISZT Acción = inervación muscular.
3) BELING Acción = inervación muscular (mero movi-

miento corporal). Se agrega la teoría de los
tipos (esquema BELING - LISZT).
4) MEZGER (neokantismo) Acción = movimiento corporal voluntario, pe-

ro sin finalidad (con voluntad de moverse).
5) WELZEL Acción = ejercicio de actividad final.
6) EBERHARD SCHMIDT -
JESCHECK - MAURACH
(teoría social de la acción) Acción = actividad humana con relevancia
social dirigida a un resultado delictivo.
7) RADBRUCH Acción = acción típica.

8) HERZBERG
(concepto negativo de acción) Acción = evitable; no evitación en posición de
garante; no evitacion de lo evitable, cuando
existe deber de evitar.
9) JAKOBS Acción = causación individualmente evitable

del resultado.
10) ROXIN Acción = exteriorización de la personalidad.
11) ZAFFARONI Acción = comportamiento humano (y, por en-

de, conforme a sentido) que se exterioriza
con efectos en cierto contexto mundano).
II. Causas que excluyen la acción
1) Fuerza física irresistible.
2) Involuntariedad:
a) Actos reflejos.
b) Inconsciencia absoluta.
TIPICIDAD (PRIMERA PARTE) 121
CAPÍTULO IX
TIPICIDAD
PRIMERA PARTE:
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE LOS TIPOS
I. EL SEGUNDO ESCALÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO:

ANÁLISIS DE LA TIPICIDAD
Afirmada la acción, para saber si ante un hecho concreto existe

o no delito, debemos pasar al segundo paso de nuestra teoría. Te-
nemos ahora –por decirlo así– al sujeto, la parte principal de la
estructura. Sabemos que lo que tenemos adelante es una conducta
humana. Si esta conducta reúne los caracteres de tipicidad, antiju-
ridicidad y culpabilidad, entonces podremos hablar de un delito, pero
no antes.
Como expresamos más de una vez, el análisis tiene que ser estra-
tificado, esto es, siguiendo los pasos uno por uno sin saltear el or-
den. El siguiente (luego de la acción) es el estudio de la tipicidad.
¿Qué es la tipicidad? Algo de ello hemos adelantado en nuestra
“Introducción”. Es la cualidad, la característica (el adjetivo) de una
conducta, que indica que ella está prohibida por la ley penal. Esto
es, indica que en el Código Penal (o en alguna ley especial), esa con-
ducta está especialmente descripta y además que está sancionada con
una pena.
Lo repetimos a riesgo de cansar al lector: la tipicidad indica una
cualidad en la conducta: la de ser típica. ¿Cuándo es típica una con-
ducta? Cuando se adecua o conforma perfectamente con la figura
legal prevista por la norma. Digámoslo con otras palabras: el Códi-
go Penal (y las leyes especiales) contienen un número cerrado de
“delitos”. En realidad, no son “delitos”, porque ya vimos que para que
haya delito la acción tiene que reunir no sólo una (la tipicidad) sino
todas las cualidades (la antijuridicidad, la culpabilidad). Pero ello

es más propio decir que el Código Penal contiene un catálogo de ti-
pos o figuras legales.
El tipo o figura legal no es más que una descripción de una con-
ducta. Se describe la conducta que se desea prohibir. Si el legisla-
dor quiere prohibir el homicidio, escribirá en un artículo del Código:
“el que matare a otro será sancionado con tal o cual pena”. Como se
ve, lo que hace la ley es describir la conducta: “matar a otro”. Esto
es lo que llamamos tipo. Este tipo es el de “homicidio” y está conte-
nido en el Código Penal (art. 79).
Como dijimos antes, suele hablarse de delito como sinónimo de
tipo. Así, a veces se dice que “el delito” de homicidio está contem-
plado en el art. 79 del Código Penal o el robo, en el 164. Ello no ge-
neraría ningún problema mientras comprendamos bien lo que en
verdad se está diciendo. Insistimos: el delito sólo puede existir una
vez afirmados todos los eslabones de la teoría y no sólo el de tipici-
dad. Cuando se habla de la manera indicada, lo que se quiere decir
es que “la figura legal” o el “tipo de homicidio” o de robo se encuen-
tran previstos en tal o cual artículo. Pero no el delito mismo, por-
que el delito en sentido estricto es mucho más que esta simple figura
legal. La figura legal es el tipo, mientras que el delito es una acción
que es típica, pero que además reúne otras cualidades.
En definitiva, cuando queremos preguntarnos por la existen-
cia del delito, una vez afirmada la conducta lo que haremos será tra-
tar de localizar la acción dentro de alguna de las figuras legales. Si
coincide con alguna, esto es, si se adecua a alguna de estas des-
cripciones, entonces diremos que hay tipicidad y, en consecuencia,
que puede llegar a existir un delito (si además hay antijuridicidad y
culpabilidad).
El problema de saber cuándo una conducta es típica (cuando se
adecua o no a la norma legal) no es tarea tan sencilla como podría
parecerle al lector después de leer los renglones anteriores. No. Es
difícil describir algunas conductas y por ello la teoría del delito ha
elaborado toda una serie de pautas.
Para comprenderlo mejor, habría que ir marcando desde el prin-
cipio algunas diferencias. Debe comenzarse el estudio de los tipos
atendiendo a las distintas clases de ellos que existen. Seamos un poco
más claros y repasemos los pasos:
a) Queremos saber si hay un delito. Nos fijamos que primero
exista una acción. (Si no hay ninguna causa que la excluya, hay
acción y podemos ver si es típica.)
b) Afirmada la acción, vemos si ella se compadece con alguna

figura legal. Esto es, averiguamos “si es típica”. Tenemos que ver si
nuestra acción encaja perfectamente con la descripción elaborada ex
ante por el legislador. Si el legislador ha dicho que “apoderarse de
una cosa mueble total o parcialmente ajena” será sancionado con una
pena, entonces, cuando en el caso concreto el Sr. Morola ha realiza-
do una conducta semejante, entonces diremos que es típica. Será
típica la conducta que se adecue a la descripción contenida en la ley
(en nuestro ejemplo, a la figura del art. 162 del Código Penal, hurto
simple).
II. TIPOS DOLOSOS Y CULPOSOS
Como esbozamos hace un instante, debe comenzarse el estudio

de los tipos atendiendo a las distintas modalidades delictivas, de las
cuales se derivan distintas formas de tipos.
Esto quiere decir que cuando el legislador penal describe una con-
ducta, a veces atiende a una determinada forma de descripción y
otras veces a otra. Ello determina, a su vez, una primera y muy
básica clasificación de tipos en dos grandes ramas.
Hay “delitos” en los que prima la intención del sujeto. Por ejem-
plo, en el robo, el sujeto “quiere desapoderar a otro mediante el
empleo de violencia”. Estos delitos, en los cuales el autor tiene la vo-
luntad de realizar toda la conducta descripta por la norma, se deno-
minan delitos dolosos. Son aquellos en los que vulgarmente se dice
que el sujeto buscó, quiso o aceptó el resultado.
Pero estos delitos dolosos en los que el autor quiere el resultado
(o lo acepta) se diferencian de aquellos otros en que el autor no lo
quiere y ni siquiera lo acepta como posible: es el ejemplo clásico de
los accidentes de tránsito. Si Moneda atropella con su auto a Toti,
porque manejaba distraído y tal vez violando la velocidad permiti-
da, lo más probable es que Moneda halla cometido un delito por
imprudencia. Estos delitos imprudentes se diferencian de aquellos
otros que llamamos dolosos en un elemento fundamental. En un
homicidio imprudente no hay voluntad de matar, en cambio sí la hay
en un homicidio doloso. La figura del homicidio culposo (el impruden-
te) está prevista en el art. 84 del Código Penal. Por el contrario, el ho-
micidio doloso está previsto en otra figura distinta (el art. 79) que sólo
tiene de común con la otra el nombre de “homicidio” y uno que otro
elemento más (como el resultado muerte de un ser humano).
Lo que debe quedar en claro al lector es que hay tipos culposos

y tipos dolosos, y que ellos están previstos en artículos o figuras dis-
tintas del Código (no es la misma figura que, dadas determinadas
condiciones, se transforma en dolosa o culposa). De todas formas ello
es una convención: la utilización del tipo para describir una conduc-
ta es una convención. Nuestro legislador prefirió distinguir los tipos
culposos de los dolosos previendo diferentes figuras en la Parte Es-
pecial del Código Penal (del art. 79 en adelante). Pero bien podría
haber marcado la diferencia entre el dolo y la culpa en la Parte
General y luego describir, en la Especial, figuras que se adecuen a
una u otra forma de tipicidad.
A esto debe agregarse que no todos los “delitos” admiten ambas
figuras (la dolosa y la culposa). Por ejemplo, no existe figura culposa
para el robo, ni para el daño, ni para el hurto. Al contrario, todos
las figuras delictuosas que se describen en la ley siempre aceptan la
forma dolosa.
Para resumirlo de alguna forma: todos los delitos admiten el dolo
y algunos pocos también la forma culposa (delitos imprudentes).
Los tipos dolosos y los culposos prohíben las conductas de dife-
rente manera. Veamos.
1. Distinción en la forma de prohibir de los tipos dolosos

y los culposos
Dijimos, al estudiar la conducta, que ésta tenía tres aspectos: dos

subjetivos y uno objetivo. Proponerse el fin y elegir los medios cons-
tituyen los primeros dos elementos de la fase subjetiva de la ac-
ción. Poner en marcha la causalidad en dirección al fin propuesto y
de acuerdo con los medios seleccionados resulta la fase objetiva, la
cara visible de la acción. Hay, pues, una diferencia fundamental en
la manera de prohibir las conductas dolosas y las culposas.
Los tipos dolosos prohíben las conductas atendiendo a la finali-
dad propuesta por el autor. Esto es, que se prohíben ya desde el
primer elemento de la fase subjetiva: el fin que tiene en cuenta el
sujeto activo antes de realizar la acción. Es el ejemplo del hombre
que quiere matar (se propone el fin), elige los medios (mediante un
cuchillo) y luego pone en marcha la causalidad (acuchilla). La figu-
ra de homicidio simple que prevé el art. 79 del Código Penal, descri-
be la conducta típica atendiendo directamente al fin: “el que matare”,
porque el fin “matar” ya es malo en sí mismo.
Por el contrario, las figuras culposas no atienden tanto al fin sino,

más bien, a la forma defectuosa de querer lograrlo. Los tipos culposos
prohíben las conductas teniendo en mira la selección de medios he-
cha por el autor para alcanzar el fin: si quiero ir a Mar del Plata con
mi auto y a 200 km/h., el fin que me he propuesto no es malo en sí
(ir a Mar del Plata no está mal), el problema está en la forma de
llegar (sí está mal, que quiera hacerlo en un auto a 200 km/h.). Hay
un problema con la selección de los medios (segundo elemento de la
fase subjetiva de la acción). El autor, en los delitos culposos, selec-
ciona unos medios para producir el fin que desea, de una manera
prohibida por la ley. Esto es, que selecciona negligentemente o fal-
tando a un deber de cuidado.
A esta distinta forma de prohibir que distingue los tipos dolosos
de los culposos, la estudiaremos con algo más de detalle al analizar
las características de cada forma en general (tipos dolosos y tipos
culposos). Pero esta clasificación entre tipos dolosos y culposos, si
bien es muy importante, no es la única. Hay diversas formas de
agrupar los tipos. No las vamos a mencionar todas, pero nuestra
introducción no estaría completa si no mencionáramos al menos otra
fundamental: la distinción entre tipos activos y omisivos. Veamos.
III. TIPOS OMISIVOS Y TIPOS ACTIVOS
Cuando se trata de averiguar por la existencia de un delito, sa-

bemos que tenemos que seguir paso a paso cada uno de los puntos
de la teoría (tiene que haber acción, ser típica, etc.).
En el nivel de la acción (en el primer eslabón de la teoría), no
existe diferencia entre acción y omisión: todas son acciones. De lo
contrario, si no hay acción, no tiene sentido pasar al segundo paso
de análisis que es preguntarse por la tipicidad de la acción.
Al llegar al eslabón de la tipicidad, lo que se trata de saber es si
la conducta descripta en la norma se condice o no con la acción (que
ya sabemos que existe, por haberla analizado en el escalón ante-
rior). En este nuevo paso sí hay que distinguir entre tipos activos y
tipos omisivos.
Pasa lo siguiente: para prohibir las conductas, algunas figuras
describen la conducta que quieren prohibir y se terminó el proble-
ma: la figura de robo quiere prohibir la conducta del ladrón o la de
homicidio simple, la del asesino.
Más complicado es el asunto cuando algunas figuras prohíben

las conductas no atendiendo a su descripción sino atendiendo a la
descripción de una conducta alternativa: se describe la conducta que
se quiere que el sujeto realice, y cualquier otra distinta queda pro-
hibida y, por ende, es típica.
Veamos: el legislador quiere que si alguien encuentra desam-
parado a otro, lo auxilie. En consecuencia, crea un tipo “omisivo”
según el cual, hay que ayudar a otro cuando se encuentra en una
situación de desamparo y existe grave riesgo para su vida. Si esto
ocurre, y no hay riesgo de la salud propia, la norma ordena actuar,
es decir, obrar conforme al tipo: ayudar. Quedará por lo tanto pro-
hibida la realización de cualquier conducta distinta de la ordenada.
Dicho en forma más sencilla: la ley ordena hacer una conduc-
ta. Si se omite hacer dicha conducta porque se realiza cualquier otra,
eso está penado por la norma y se configura el tipo omisivo.
En los tipos activos se prohíbe el hacer una conducta final y en
los tipos omisivos también. Porque el derecho lo único que puede
prohibir son conductas finales (valga la redundancia, porque ya diji-
mos que si una acción no es final, será cualquier cosa –una simple
relación causal– menos acción). La diferencia viene dada por la for-
ma de la prohibición.
El tipo activo si quiere prohibir, describe la conducta que quiere
prohibir.
El tipo omisivo si quiere prohibir, describe otra conducta que
obliga a que se haga, quedando prohibidas todas las restantes con-
ductas que no sean ésa.
1. La omisión impropia
La distinción que parece clara en teoría puede presentar mil in-

convenientes prácticos. Uno de los cuales lo constituye el problema
de la omisión impropia. Oportunamente lo tocaremos, al tratar los
tipos omisivos. Adelantemos aquí sólo uno o dos conceptos.
Cuando se habla de tipos omisivos, se los suele agrupar en dos
grandes grupos. El primero (que es la verdadera omisión) responde
a la forma de prohibir señalada en el punto anterior. Se describe una
conducta que hay que realizar bajo determinadas circunstancias, y
si el sujeto, en las dichas circunstancias, “omite” actuar conforme lo
manda la norma, realiza una omisión propia. Este concepto de omi-
sión propia requiere un tipo específico que ordene hacer una conduc-
ta, porque lo que se prohíbe son las conductas ajenas a ésta.
Sin embargo, en otros casos también se habla de omisión. Son

casos en donde la “omisión” ha sido escogida por el autor como me-
dio para realizar cualquiera de las figuras previstas en la parte es-
pecial del Código (o en las leyes especiales). Esto estaría indicando
que todos los delitos activos dolosos tienen como contracara una
posible omisión impropia: cuando el sujeto elige la forma omisiva
de comisión (comisión por omisión) para ejecutar su plan: la madre
deja de amamantar al niño para que muera de hambre; coloco a un
ciego en dirección de un precipicio y luego me quedo con los brazos
cruzados observándolo cómo camina; me pongo a dormir una siesta
cuando me toca la guardia en la torre de control de los vuelos in-
ternacionales. En todos estos casos, si el autor se ha puesto en una
situación conforme a la cual, si no actúa, se llega al resultado de-
lictivo, puede existir una omisión impropia. No es más que una for-
ma de seleccionar los medios para alcanzar el fin propuesto en la
mente del autor (fases uno y dos del aspecto subjetivo de la conduc-
ta). Situaciones como las descriptas constituyen eventuales ejemplos
de omisión impropia: no se trata de una verdadera omisión, que sólo
se da cuando existe una figura omisiva (un tipo omisivo en la ley
penal). Se dan en cualquier supuesto de figuras activas, en donde
los medios seleccionados para alcanzar al fin hayan sido a través de
un “no hacer” lo que “estoy obligado a ser” de acuerdo con una posi-
ción de garante. Esta posición de garante es la que determina la
obligación de ese hacer que el sujeto omite realizar. La posición de
garante (garante del bien jurídico que va a lesionarse si no se actúa)
puede provenir de diferentes lugares. A veces proviene de un con-
trato, otras de una conducta precedente, pero también puede deri-
var de una ley.
Proviene de un contrato la obligación del guía de montañas, de
conducir a salvo la expedición hasta un lugar seguro. Él se obligó a
llevarlos y luego no puede abandonarlos a su suerte. De lo contra-
rio, incurre en una omisión impropia. La posición de garante pro-
viene de una conducta precedente: cuando Santiago se sube por la
soga que está sosteniendo Matías, si éste la suelta después de que
aquél alcanzó considerable altura. Proviene de la ley cuando, por
ejemplo, ésta obliga a los cónyuges para que se presten mutua asis-
tencia o cuando se tiene que alimentar a un niño debido a las rela-
ciones de familia.
En todos los casos, además de la existencia (objetiva) de la posi-
ción de garante, esta posición tiene que ser conocida por el autor
(aspecto subjetivo).
La diferencia con la omisión propia radica en que, mientras aqué-

lla requiere un tipo específico omisivo, la impropia se da siempre que
existe una posición de garante y se cumpla con los demás requisitos
de algún tipo activo. En este segundo supuesto, la omisión no es más
que un modo de actuar.
Resumen: En síntesis, debe decirse que los tipos son instru-
mentos lógicamente necesarios que individualizan las conductas que
resultan penalmente relevantes por estar penalmente prohibidas
(ZAFFARONI). Algunos tipos prohíben las conductas atendiendo al fin
propuesto por el autor (tipos dolosos) y otros lo hacen atendiendo a
una mala programación de los medios (tipos culposos o impruden-
tes). Por otra parte, algunas figuras prohíben describiendo la conduc-
ta indeseable (tipos activos) y hay algunas que describen la conducta
debida (tipos omisivos: omisión propia) quedando prohibida toda otra
conducta distinta de ella. A esto debe agregarse que todos los tipos
activos tienen en su contracara una omisión impropia (cuando exis-
ta una posición de garante y la omisión haya sido elegida como me-
dio para realizar el delito); y además las mezclas que podrían surgir
de las distintas formas de prohibición indicada.
Si combinamos todas las formas anteriores tendremos: tipos ac-
tivos dolosos; tipos activos culposos; tipos omisivos dolosos y tipos
omisivos culposos. De todo esto (a lo que habría que agregar algu-
nos problemas que plantea la omisión impropia) nos ocuparemos en
los capítulos siguientes. ¡Pobre lector!
TIPICIDAD (SEGUNDA PARTE) 129
CAPÍTULO X
TIPICIDAD
SEGUNDA PARTE:
TIPOS DOLOSOS ACTIVOS. ASPECTO OBJETIVO
I. UBICACIÓN DEL TEMA
Conviene comenzar el estudio de los tipos en particular a partir

de la figura más fácil de explicar y a la vez más completa. De entre
todos los grandes grupos de figuras existentes (dolosas, culposas,
activas u omisivas), el que mejores características posee para su com-
prensión metodológica es el de los tipos dolosos activos.
Comenzaremos aquí su estudio. Recuerde el lector que vamos a
explicar cómo funcionan los tipos. ¿Qué eran los tipos? Son las fi-
guras legales que la ley utiliza para describir las conductas que se
quieren prohibir. Si deseo averiguar si una conducta es o no un de-
lito, el primer paso (después de estar seguro de que se trata de una
conducta) es considerar si encuadra o no en una figura legal.
En los primeros capítulos vimos cómo se hacía para saber si
había o no conducta (nos fijábamos si existían causas que la ex-
cluían). Ahora tenemos que saber si hay o no tipicidad. Al igual que
ocurría con la conducta, también aquí hay causas que pueden excluir
la tipicidad dolosa. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando nos encon-
tramos en presencia de un error de tipo, que enseguida sabremos de
qué se trata.
Por ahora, recuerde el lector lo que se está estudiando: la tipici-
dad. Esta tipicidad es la característica de la conducta de adecuarse
al tipo. La tipicidad es una cualidad de la conducta. El tipo, por el
contrario, es la fórmula contenida en la ley, a la cual, si la acción se
acomoda, entonces podremos decir que es típica. Tipo y tipicidad, si
bien son palabras parecidas, no deben confundirse. Lo reiteramos:
el tipo es la fórmula legal; “el que matare a otro . . .” es la fórmula

legal de homicidio contenida en el art. 79 del Código Penal. Por el
contrario, si Santiago mata a Matías, entonces la conducta de San-
tiago se acomodará a la fórmula legal contenida en dicho artículo y
entonces podremos decir de ella que es “típica de homicidio”.
II. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y ELEMENTOS NORMATIVOS
Aclarado el punto, volvemos a recordar lo que dijimos al inicio:

el tipo es el medio que usa la ley para describir las conductas. Se
quieren prohibir conductas y se lo hace a través de tipos o figuras
legales. ¿En qué consiste esta “figura legal”? ¿Cuál es su esencia?
Bueno, básicamente, consiste en una descripción. Se utilizan unas
palabras (las llamamos elementos) que sirven para describir la con-
ducta que se quiere prohibir. Esas palabras (a partir de ahora dire-
mos elementos) pueden ser sencillas de comprender o requerir un
juicio de valor jurídico o moral. Si el elemento no requiere ningún
juicio de valor, hablamos de elementos descriptivos. Son elementos
descriptivos los términos “mujer”, “bibliotecas”, “estatuas”, “cuadros”,
“aves”, etc. Para saber su significado, no hace falta ningún juicio de
valor. Todo el mundo sabe lo que es una mujer, una biblioteca o una
estatua. Además de estos elementos descriptivos, las figuras lega-
les (los artículos del Código Penal) utilizan otros elementos para
describir las conductas. Cuando, además de los puramente descrip-
tivos, aparecen elementos que requieren una valoración jurídica o
moral, entonces se habla de elementos normativos. Son elementos
normativos, por ejemplo, el término “funcionario público” (art. 77,
Código Penal) que se utiliza en innumerables oportunidades o lo
“ajeno” de la cosa, en el hurto (art. 162). Para saber qué es un fun-
cionario público, hay que recurrir al art. 77 del Código Penal que dice
que por funcionario público debe entenderse “todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea
por elección popular o por nombramiento de autoridad competen-
te”. Para saber si la cosa mueble objeto del hurto es o no “ajena”,
hay que recurrir a las reglas del derecho civil. Lo mismo si se pre-
tende averiguar qué es una “cosa mueble”. De todas formas, cuando
aparecen elementos normativos, la ley no exige que el sujeto que
cometa el delito conozca exactamente su significado jurídico, sino que
se recurre simplemente a una idea general (esfera paralela en la
mente del profano).
III. ELEMENTOS COMUNES A TODOS LOS TIPOS
Sentado ya que lo que tratan de hacer todos los tipos es descri-

bir conductas prohibidas y que para ello no tienen mejor recurso que
hacerlo a través de elementos descriptivos y normativos, conviene
ahora analizar someramente las estructuras que resultan comunes
a todas las figuras legales. Porque todas ellas, a grandes rasgos,
pueden ser divididas en dos. Todos los tipos tienen dos costados: uno
subjetivo (interno, que pertenece a la mente del autor) y otro objeti-
vo, externo (que trasciende al sujeto y se desliza hacia el mundo
exterior).
Si quisiéramos intentar un breve esbozo de las figuras legales,
dibujaríamos algo parecido a esto:
Tipo subjetivo Tipo objetivo
IV. TIPOS SIMÉTRICOS Y TIPOS ASIMÉTRICOS
De un lado de la figura existen siempre elementos subjetivos y

del otro, hay siempre aspectos objetivos. Si todos los elementos de
la parte subjetiva guardan relación con alguno de la parte objetiva,
entonces decimos que el tipo es simétrico (hay simetría o congruen-
cia entre los aspectos objetivo y subjetivo).
Al contrario, cuando la parte subjetiva tiene elementos que no
se corresponden con ninguno de la parte objetiva, entonces decimos
que el tipo es asimétrico.
Pero cuáles son los elementos subjetivos y cuáles los objetivos,
eso varía según sea la clase de figura que estemos analizando. Di-
jimos al principio que aquí íbamos a estudiar los tipos dolosos acti-
vos. ¿Cuáles son los elementos de esta clase de tipos? Eso lo veremos
en un periquete.
V. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DOLOSO ACTIVO
Recordemos, antes de analizarlos, que además de esta clase de

tipos (dolosos y activos) existen otras. En total, ellos serían:
1) tipos dolosos activos;
2) tipos culposos activos;
3) tipos dolosos omisivos;
4) tipos culposos omisivos.
Es muy importante comprender que los elementos que habremos
de reseñar se refieren sólo a la primera categoría (1) de todo el en-
tramado de tipos existentes. (Todos tienen elementos objetivos y
subjetivos, pero cambian cuando se pasa de una a otra clase de ti-
pos.) Pues bien, sin más rodeos, pasemos a los elementos objetivos
de nuestro tipo (el doloso activo).
Ellos serán, por lo general:
1) el sujeto activo;
2) el sujeto pasivo;
3) la acción;
4) la relación de causalidad;
5) el resultado;
6) circunstancias de tiempo, de modo, de lugar.
Y todos estos elementos desarrollados van a partir de elemen-
tos descriptivos (en su gran mayoría) y normativos (cuando se exija
un juicio de valoración jurídica o moral).
No se quiere decir con esto que todos los elementos menciona-
dos van a aparecer siempre, pero en líneas generales, el aspecto ob-
jetivo (externo del tipo doloso activo) funciona así: la ley describe como
un sujeto activo (1) que, en determinadas circunstancias (6), realiza
una acción (3) que pone en marcha una relación de causalidad (4),
con dirección a provocar un resultado (5) que afecta a un sujeto pa-
sivo (2).
Lo repetimos: un autor (el sujeto activo), realiza la acción que
pone en marcha la causalidad (relación de causa a efecto porque el
autor con su acción pone una causa), produciéndose un resultado que
afecta a un bien jurídico de la víctima (el sujeto pasivo).
La determinación de las circunstancias de tiempo, modo o lugar
pueden estar, como no; por ejemplo, hay tipos que requieren que la
acción se produzca con pluralidad de intervinientes o en momentos
extraordinarios (aprovechando una catástrofe), e incluso hay tipos

que requieren condiciones especiales en los autores.
Los tipos que requieren circunstancias especiales se suelen de-
nominar tipos circunstanciales. Los tipos que requieren pluralidad
de sujetos pasivos o activos se denominan plurisubjetivos (por oposi-
ción a los unisubjetivos, que requieren uno solo).
Los tipos que requieren determinadas cualidades o condiciones
en el sujeto activo se denominan tipos especiales o cualificados. Dan
lugar a los delitos especiales que, básicamente, son los que sólo pue-
den ser cometidos por determinados autores. Por ejemplo el pre-
varicato, que es cometido por el juez, o la malversación de caudales
públicos, que sólo puede ser cometida por un funcionario público. La
lista es larga y su análisis corresponde a la parte especial. Recuerde
el lector que cuando un tipo exige alguna cualidad especial en el
autor, el delito al que dé lugar será un “delito especial”.
En resumen: los elementos objetivos del tipo son aquellos que
sirven para describir el aspecto externo de la conducta que se quiere
prohibir. Puede contener referencias de tiempo, de modo, de lugar,
etc., y básicamente se trata de describir los sujetos, la conducta, la
relación causal y el resultado. Alguno o algunos de estos elementos
pueden no aparecer y eso depende de cada tipo en particular.
Si falta alguno de los elementos del tipo objetivo que se describe
en una figura determinada por la ley penal, habrá atipicidad y la
conducta no será típica (de ese delito). En consecuencia, no habrá
delito (o, al menos, no habrá ese delito doloso activo) y en el análisis
no tiene sentido seguir adelante con el resto de los eslabones (anti-
juridicidad, culpabilidad).
Pero con que se den los elementos objetivos del tipo, no alcanza
para saber si la conducta es o no típica. Porque además de requerirse
la existencia de estos elementos del tipo objetivo, se exige también
la presencia de los llamados elementos subjetivos del tipo.
VI. ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LOS TIPOS DOLOSOS ACTIVOS
En los tipos dolosos activos, el principal elemento subjetivo es

el dolo. El dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo (el aspecto
subjetivo de la conducta). Hay tipos dolosos activos que en su aspec-
to subjetivo sólo tienen el dolo. Éstos se denominan simétricos por-
que todos los elementos objetivos guardan relación con el subjetivo
(con el dolo). Sin embargo, hay algunos tipos asimétricos que, en su

parte subjetiva, además del dolo tienen otros elementos que no se
condicen con nada de la fase objetiva.
Si el lector soporta un capítulo más, vamos a ver cómo se anali-
za el dolo y cuáles son estos elementos subjetivos distintos del dolo.
TIPICIDAD (TERCERA PARTE) 135
CAPÍTULO XI
TIPICIDAD
TERCERA PARTE:
ASPECTO SUBJETIVO DE LOS TIPOS DOLOSOS.

EL DOLO Y LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS
DISTINTOS DEL DOLO
I. UBICACIÓN DEL TEMA Y DISTINCIÓN DEL DOLO Y DE LA CULPA
Cuando analizamos la tipicidad la dividimos en dos partes: un

aspecto objetivo (los elementos objetivos que mencionamos en el ca-
pítulo anterior) y una subjetiva (la que vamos analizar ahora).
Entre los elementos objetivos, mencionamos la acción de un su-
jeto activo (el autor) que pone en marcha la causalidad, con direc-
ción a un resultado que lesiona o pone en peligro un bien jurídico
del sujeto pasivo (la víctima). Éstos son más o menos los aspectos
esenciales del tipo objetivo.
La parte subjetiva es lo que ocurre “adentro” del autor (en su
esfera interna), esto es, en su psiquis y en su alma. Lo que piensa
por dentro, que es en realidad lo que lo ha hecho actuar de tal o cual
manera. Al analizar el aspecto subjetivo de los tipos dolosos, vemos
que en todos ellos aparece un elemento esencial. En todos ellos se
describen conductas en las que el autor ejecuta el hecho con la vo-
luntad de realizar el tipo objetivo. Esto es, que el que “roba” lo hace
con voluntad de apoderarse de la billetera de su víctima mediante el
uso de fuerza, o que el autor de homicidio simple dispara sobre el su-
jeto pasivo con voluntad de matar. Esta voluntad realizadora del tipo
objetivo (que se extiende hacia todos sus elementos: acción, resulta-
do, etc.) es lo que llamamos “dolo” y es lo que marca una diferencia
crucial con los tipos culposos.
En los tipos culposos (los delitos imprudentes), el autor no “quie-

re” ni persigue ni acepta como posible el resultado. El conductor
imprudente que comete homicidio culposo contra un peatón no se pro-
pone matar a nadie sino llegar más rápido a su lugar de trabajo. El
médico que imprudentemente no esteriliza la aguja antes de cerrar
la herida de su paciente no se propone la infección en la pierna de la
víctima, que será causa de su muerte sino, antes bien, su curación.
La vecina traviesa que juega con la maceta sobre el balcón que da a
la calle por la que está pasando un niño en bicicleta no se propone
arrojarle la maceta y lesionar gravemente al ciclista sino, antes bien,
“juguetear” con su maceta. Y esto es el núcleo esencial que debe
comprenderse para distinguir a las figuras culposas de las dolo-
sas. En los delitos culposos no hay dolo, esto es, no hay voluntad de
realizar el tipo objetivo. En los delitos dolosos, el aspecto subjetivo
exige en el ánimo del autor esta voluntad de realizar todos los ele-
mentos del tipo objetivo.
II. CONCEPTO DE DOLO
Como se acaba de indicar, el dolo es la voluntad de realizar el

tipo objetivo. Esto es, la voluntad de realizar el aspecto objetivo en
todos sus elementos (acción, causalidad, resultado, etc.).
Para analizar esta voluntad, es menester, a la vez, distinguir dos
aspectos: uno volitivo y otro cognoscitivo. Porque para querer algo,
es necesario antes conocerlo. Nadie puede querer lo que no conoce. Si
deseo fuertemente algo, tengo que saber en qué consiste ese algo, y
lo mismo ocurre con los tipos dolosos. Para estar completa la figura,
no sólo en su fase externa debe reunir todos los requisitos del tipo
objetivo (todos sus elementos). Eso no es suficiente. Además, es nece-
sario que en la esfera interna del sujeto, éste haya querido la reali-
zación de esa fase externa, para lo cual, es necesario antes haberla
conocido.
Digámoslo de forma sencilla: no sólo Toti tiene que matar a
Matías para completar el tipo. Para ser Toti autor de homicidio sim-
ple (doloso), además de matar, debe: 1) querer matar y 2) saber que
mata. Estas dos últimas características constituyen la fase interna
del tipo (el elemento subjetivo). Entre las dos forman lo que llama-
mos el dolo. El dolo, pues, tiene dos aspectos: 1) uno anterior, que
hace al conocimiento de lo que se va a realizar; 2) otro posterior, que
es querer eso que se hace. Veamos un dibujo:
DOLO
Aspectos cognoscitivo y volitivo
Aspecto cognoscitivo: Aspecto volitivo:

Conocimiento efectivo Querer la realización
actual o actualizable del tipo objetivo
de los elementos en todos
del tipo objetivo. sus elementos.
III. DESCOMPOSICIÓN DEL DOLO EN SUS ASPECTOS

VOLITIVO Y COGNITIVO
Si para comprender cómo trabajan los tipos los hemos desarti-

culado en sus dos fases (objetiva y subjetiva), ahora volveremos a
hacer la misma operación, pero sólo con la parte subjetiva del tipo. El
principal elemento subjetivo de los tipos dolosos es el dolo, y este dolo
puede ser analizado, a la vez, en los dos aspectos que acabamos de
indicar: 1) el conocimiento y 2) el querer. Ambos conceptos son inse-
parables y vienen a volcarse en esta “voluntad de realizar el tipo
objetivo”, a la que llamamos “dolo”. Eso no implica que nosotros la
desmenucemos a los fines metodológicos para poder explicar el todo
por el funcionamiento de las partes. El querer y el conocer son las
dos caras del dolo, sin las cuales, la voluntad no estaría completa,
es decir, no habría tipo subjetivo.
1. Aspecto volitivo
El aspecto volitivo, como dijimos, es el querer realizar la acción

típica con todos los elementos que se desprenden del análisis del tipo
objetivo. Esto es, que el autor (sujeto activo) debe querer la realiza-
ción de la acción que pondrá en marcha la causalidad, que produci-
rá el resultado, que afectará el bien jurídico de la víctima (sujeto
pasivo). Para ello, será necesario que conozca todo esto punto por
punto. ¿Qué es lo que tiene que conocer? Nada más –pero nada me-
nos– que todos los elementos del tipo objetivo. En esto consiste el
aspecto cognoscitivo.
2. Aspecto cognoscitivo
El aspecto cognoscitivo implica que el autor debe conocer los ele-

mentos del tipo objetivo para así poder querer su realización. ¿Cómo
debe ser ese conocimiento? Ese conocimiento no puede ser un simple
conocimiento potencial sino que se requiere un conocimiento efectivo.
Además, el efectivo conocimiento tiene que haberse dado durante la
ejecución del hecho: no antes, no después. Con esto se quiere decir
que el conocimiento tiene que ser, además de efectivo, actual o, al me-
nos, poseer un cierto grado de actualización (actual o actualizable).
¿Es importante recordar que el dolo exige un conocimiento efectivo
actual o actualizable de los elementos objetivos del tipo? Sí, es im-
portantísimo. Porque luego veremos, que en ello radica una diferen-
cia fundamental con algo que ocurre en el eslabón de la culpabilidad.
Pero antes de marear al lector, otra cosa que también es im-
prescindible recordar: ¿qué pasa si no hay conocimiento de los ele-
mentos del tipo objetivo? Si no hay conocimiento (o el conocimiento
que se tiene sobre ellos es falso), falta la parte cognoscitiva del do-
lo. Si falta una parte del dolo, por ende, no hay dolo. Si no hay dolo,
no hay tipicidad subjetiva del tipo doloso. Es decir: no hay delito
doloso.
Este desconocimiento o falso conocimiento de los elementos del
tipo objetivo ¿tiene algún nombre? Sí. Lo tiene. Y también es im-
portante recordarlo. Cuando se da esto, la doctrina habla de “erro-
res de tipo”. ¿Qué es un error de tipo? Lo acabamos de decir, veamos.
IV. ERROR DE TIPO
El error de tipo es el desconocimiento o el falso conocimiento de

los elementos del tipo objetivo (cfr. ZAFFARONI, Manual). El error
de tipo elimina el dolo y, por ende, la tipicidad dolosa. Se da ge-
neralmente cuando la persona “no sabe lo que hace”. Por ejemplo
cuando Toti, que ha salido de cacería con Matías, mata a la novia
de este último porque la ha confundido con el animal. Toti, al dis-
parar sobre la chica de Matías, “no sabe lo que hace”. Simplemente
se ha confundido. Ha errado uno de los elementos del tipo objetivo
de homicidio doloso: el sujeto pasivo. Él creía que el objeto al cual

se dirigía era un animal y en realidad se trataba de un ser humano.
Tampoco conocía el resultado (muerte de un ser humano) porque se
imaginaba uno muy distinto (muerte del animal). En consecuencia,
obró sin saber lo que hacía y la doctrina dice que obró sin dolo por
error de tipo.
V. ERROR DE TIPO VENCIBLE E INVENCIBLE
Sin embargo, el error de tipo puede ser vencible o invencible. Es

vencible cuando, obrando con la diligencia o el cuidado debido, el error
hubiera podido ser evitado. Al contrario, si aun poniendo todo el cui-
dado debido, el error era imposible de ser salvado, entonces se dice
que es invencible.
La diferencia entre los errores de tipo vencibles o invencibles no
es meramente teórica. Porque el error de tipo invencible elimina
no solamente la tipicidad dolosa sino también cualquier forma de
tipicidad. Al contrario, el error de tipo vencible elimina sólo el dolo
(pero no la culpa). En consecuencia, si la figura dolosa tiene, a su
vez, como correlato, una figura culposa, esta última habrá de que-
dar como remanente.
Pero esto último merece alguna aclaración, para que el lector
comprenda con toda claridad. Aquí estamos analizando únicamente
tipos dolosos y, en consecuencia, las figuras culposas nada tienen
que ver. La aclaración se hace en general. Ya dijimos que todos los
delitos admiten la forma dolosa (con voluntad de realizarla) y que
algunos pocos admiten ambas formas: la dolosa y la culposa (o im-
prudente). Esto es un problema de la parte especial del derecho
penal. Porque los tipos dolosos o culposos existen sólo ahí donde
aparecen sus figuras en la parte especial. Esto quiere decir que la
ley prohíbe las conductas, a veces, exigiendo dolo (tipos dolosos) y a
veces exigiendo sólo imprudencia (tipos culposos). Como todos los
delitos, siempre dijimos, admitían la forma dolosa y sólo en algunos
casos la culpa, no existen figuras culposas que no tengan correlato
doloso. Pero sí existen figuras dolosas que no tienen correlato cul-
poso. Así las cosas, se admite que, al analizar un tipo doloso, pueda
decirse que si no se reúnen todos los elementos que exige la figura,
tal vez quede como remanente la figura culposa. Esto es –por ejem-
plo– que si no se llenaron todos los elementos del tipo subjetivo doloso
(porque falta dolo, porque hay un error de tipo), de todas formas
puedan llenarse los extremos del tipo subjetivo culposo: la culpa. En

capítulo aparte veremos cuáles son los elementos de los tipos cul-
posos, pero la idea que tiene que quedar aquí es esta sola: si no hay
dolo, tal vez haya culpa. Entonces, si la figura culposa está prevista
para el delito, habrá que analizarla también.
Resumiendo: el error de tipo es el no conocimiento o el falso co-
nocimiento de los elementos del tipo objetivo doloso. Cuando falta
este conocimiento, se elimina el dolo. Se dice que hay “falta de dolo
por error de tipo”. Sin embargo, si el delito que se analiza está tam-
bién regulado en su forma culposa (que no requiere dolo), entonces
habrá que analizar si no se dan las condiciones para el delito culposo.
VI. DIFERENCIA ENTRE EL ERROR DE TIPO Y EL ERROR

DE PROHIBICIÓN
Suele confundirse entre los estudiantes el error de tipo con el

llamado error de prohibición, por lo cual, conviene desde ahora mar-
car las principales diferencias que existen entre ambos. El error de
tipo (que es el que toca analizar en este capítulo, en donde estudia-
mos al dolo como elemento de la tipicidad subjetiva dolosa) debe di-
ferenciarse de otro error que, si bien plantea algunas características
semejantes, se refiere a otro eslabón completamente distinto de la
teoría: el error de prohibición que estudiaremos con la culpabilidad.
Repasemos dos o tres cosas para que queden bien en claro las
diferencias. En apariencia parecen de detalle, pero a poco que se
analiza el problema, la diferencia se revela palmaria. La distinción
fundamental (y aunque el lector no la comprenda ahora, acuérdese
por un minuto que es ésta y luego la explicaremos) radica en lo si-
guiente: en el error de tipo, el sujeto “no sabe lo que hace”. En el
error de prohibición, por el contrario, el sujeto “sabe lo que hace” pero
“cree que no está prohibido por la ley” (o que está permitida su con-
ducta). Pero enseguida vamos a hacernos entender un poco mejor.
Sabemos qué es el error de tipo. Es el error que existe sobre los
elementos del tipo objetivo. Es un problema de la tipicidad. Es el
“desconocimiento o el falso conocimiento que tiene el autor acerca de
los elementos del tipo objetivo”.
¿Qué es el error de prohibición? El error de prohibición es un
error sobre la antijuridicidad del comportamiento. El sujeto actúa
(sabiendo lo que hace) pero cree que su conducta no es típica, o bien
está permitida (no es antijurídica).
¿Nos estamos haciendo entender por el lector? Veamos decirlo

de otra manera: recordemos los pasos para analizar un delito. Pri-
mero debe haber una conducta. Si esta conducta encuadra en una
figura legal, decimos que es típica. (Para eso analizamos el aspecto
subjetivo y el objetivo.) Confirmada la tipicidad, pasamos al análi-
sis de la antijuridicidad. En este paso (todavía no lo hemos estudia-
do pero ya hemos adelantado algo), lo que hace el intérprete o el juez
es verificar si una conducta que ya se sabe que está prohibida por la
ley penal (porque es típica) no está, además, permitida: esto es, si
no existe algún punto del ordenamiento jurídico en general que au-
torice a realizarla. Y ponemos el ejemplo del sujeto que detiene a
otro. La conducta es típica de privación de la libertad (porque apa-
rece como típica), pero si quien detiene es un funcionario policial en
cumplimiento de una orden judicial, entonces, pese a ser típica, no
es delito porque está autorizada (o incluso ordenada) por el resto del
ordenamiento. El policía que detiene al reo cumple con un deber le-
gal y no puede decirse que cometa injusto.
Si el sujeto que priva de su libertad a otro “no sabe lo que hace”
porque, por ejemplo, creía que colocaba unas esposas de juguete para
hacer una broma y en realidad colocaba unas esposas de verdad, en
consecuencia habrá un error de tipo: no sabe que pone en marcha la
causalidad hacia el resultado privación de la libertad. Él cree que
pone en marcha la causalidad con dirección a otro resultado: una
broma, ya que la víctima, con separar las manos, rompería las cade-
nas (es un ejemplo raro, pero viene bien).
Si, por el contrario, el autor cree que privar de la libertad a otro
sujeto no es antijurídico (bien porque cree que no está prohibido, o
bien porque cree que en ese caso puntual su conducta está permiti-
da), entonces habrá un error de prohibición. El error de prohibición
es un tema que se estudia en el último eslabón de la teoría. En la
culpabilidad. Porque el error de prohibición lo que elimina (lo que
puede eliminar sólo si es invencible) es la culpabilidad.
Veamos entonces las diferencias:
1) En el error de tipo el sujeto no sabe lo que hace. En el error de
prohibición el sujeto sabe lo que hace, pero cree que su conducta no
está prohibida o que estándolo, al menos en su caso está permitida.
2) El error de tipo elimina el dolo y afecta la tipicidad. Si es in-
vencible elimina cualquier forma de tipicidad, pero si es vencible,
elimina sólo la tipicidad dolosa, pudiendo quedar como remanente
la culposa (siempre que estuviera prevista).
El error de prohibición, al contrario, lo que afecta es la culpabi-

lidad (último eslabón de la teoría). El error de prohibición también
puede ser vencible o invencible, según se haya podido o no evitar,
conforme al deber de cuidado. Si el error de prohibición es invenci-
ble, elimina de plano la culpabilidad y no hay delito. Si es vencible,
no elimina la culpabilidad, pero puede atenuarla. Esta atenuación
de la culpabilidad puede dar lugar a una sensible disminución de la
pena, en el momento de su determinación judicial. (Ver lo que diji-
mos al respecto al tocar, en los primeros capítulos, lo atinente al
punto de la determinación judicial de la pena.)
Si el lector todavía no ha comprendido, algunos ejemplos despe-
jarán toda duda.
Germán Franconia apuñala reiteradamente a su abogado Matías
Morola porque se ha quedado con un vuelto. Si Germán cree verda-
deramente que su conducta no está prohibida (porque piensa que el
homicidio no es delito), entonces está ante un error de prohibición
(que luego veremos es un error directo). También estaría Germán
en un error de prohibición si pensara que aun cuando el hecho de
matar en abstracto resultara un delito sancionado por la ley penal,
creyera fehacientemente que, en su caso, deja de estar penado por
haberse quedado Matías con su vuelto. En esta hipótesis, Germán
creería que actúa al amparo de una causa de justificación que en
verdad no existe (causa de justificación putativa). Se trata de un
error de prohibición. Sin embargo, si Germán Franconia creía que
apuñalaba con un cuchillo de utilería (que sólo serviría, por ejem-
plo, para asustar a Matías), y en verdad el cuchillo era real (porque
alguien se lo cambió momentos antes del hecho), entonces la acción
es cometida bajo un error de tipo. En este último caso, Germán no
sabía que mataba: se trata de un error de tipo.
Nótense las diferencias, que no son de grado: Germán cree que
su conducta no está prohibida: error de prohibición directo. O cree
que si bien en principio está prohibida, el está justificado (cree que
tiene un permiso para cometer una acción prohibida): error de pro-
hibición indirecto. Si, al contrario, no sabe lo que está haciendo,
porque tomó el cuchillo pensando que era de juguete y creía que no
podía con él matar a nadie, habrá error de tipo.
El error de tipo afecta al tipo, a la tipicidad dolosa: elimina el
elemento fundamental de la tipicidad subjetiva dolosa. Elimina el
dolo. Tal vez quede como remanente una culpa (porque Germán fal-
tó a su deber de cuidado al no cerciorarse de que se trataba de un
cuchillo real o de utilería).
El error de prohibición, si bien se mira, apunta a la tipicidad o

a la antijuridicidad, pero desde el último eslabón de la teoría. Al
llegar a la culpabilidad, ya sabemos que la acción es típica y además
que es antijurídica. Si la persona piensa que su acción no es típica,
entonces hay error de prohibición directo. Si el autor piensa que a
pesar de ser típica no es antijurídica (por estar justificada), enton-
ces habrá un error de prohibición indirecto.
Entre los estudiantes, el mayor problema de comprensión suele
plantearse entre el error de prohibición directo (en el que el sujeto
cree que su conducta no es típica) y el error de tipo (en el que el sujeto
no tiene conocimiento –o tiene uno falso– acerca de los elementos del
tipo objetivo).
La diferencia no es tan complicada: en el error de tipo, falta el
conocimiento de la acción que se realiza, o del resultado, o del ma-
nejo de la causalidad, o sobre los sujetos. Cualquier error acerca de
los elementos del tipo objetivo es un error de tipo: me llevo el reloj
de mi amigo pensando que es el mío. No hay hurto porque no sé que
me llevo una cosa ajena. Creo que me llevo una cosa mía.
En el error de prohibición, sé lo que hago. Me llevo el reloj de
otro porque me debe plata. Sé que no es mi reloj: sé que se trata de
una cosa ajena. Sólo creo que esa conducta no es un delito porque
me parece que está permitida (pienso que como me debe plata, pue-
do llevarme su reloj).
Sobre error de prohibición volveremos al estudiar la culpabili-
dad. Queden en claro las diferencias a través de los ejemplos: San-
tiago sale enojado por haber rendido mal un examen y le pega una
trompada al parabrisas del auto de Gustavo, pensando que es el suyo:
no sabe lo que hace, no sabe que daña propiedad ajena. Hay un error
de tipo. Lo mismo si dispara con su pistola sobre lo que cree un
animal salvaje y resulta que se trata de su compañero de cacería. Si
Matías, que es encargado de una farmacia, le proporciona veneno a
una cliente porque confunde las cajas, entonces habrá un error de
tipo: no sabe lo que hace. Este error elimina el dolo (aunque puede
dar lugar a la culpa por imprudencia). También hay error de tipo si
quiero apagar un incendio y confundiendo los cubos arrojo nafta; o,
si para que salte del avión, le proporciono una mochila con ropa sucia
a mi compañero y encima lo empujo porque no se anima a saltar.
Al contrario, si disparo contra un ladrón que en realidad era
un amigo que me estaba haciendo una broma (causa de justifica-
ción putativa); o me llevo un abrigo de otro tipo porque me debe pla-
ta y creo que mi conducta no está prohibida; o fumo marihuana
pensando que hacerlo en forma privada no es delito, en todos estos

casos, habrá errores de prohibición: sé lo que hago, pero creo que no
está prohibido.
Si llevo cocaína, pero creo que es talco: error de tipo. ¿Se entiende
la diferencia? Si sé que es cocaína, pero pienso que transportarla no
es delito: error de prohibición.
¡Pero basta! El lector va a matarnos. Debe estar realmente can-
sado de los errores de tipo y de prohibición. Le concedemos un des-
canso. Los especiales problemas que plantean los tipos subjetivos
dolosos quedan para el otro capítulo.
TIPICIDAD (CUARTA PARTE) 145
CAPÍTULO XII
TIPICIDAD
CUARTA PARTE:
ASPECTO SUBJETIVO DE LOS TIPOS DOLOSOS:

CONTINUACIÓN. TIPOS ASIMÉTRICOS:
ELEMENTOS SUBJETIVOS DISTINTOS DEL DOLO.
DESVIACIONES RELEVANTES E IRRELEVANTES
DEL CURSO CAUSAL. DOLUS GENERALIS
I. ABERRATIO ICTUS
Se dice que existe aberratio ictus o “error en el golpe” cuando la

conducta del sujeto se dirige a un objeto, pero termina afectando a
otro distinto: Juan quiere romper el jarrón de un disparo, pero la bala
impacta sobre el hombro de Matías. Otro: Santiago tira un puñeta-
zo contra la cara de Ezequiel, pero éste se corre y la mano de San-
tiago rompe el vidrio de un auto. También si queriendo Gustavo
clavar un cuchillo sobre la gorra de Germán para asustarlo, el tiro
se desvía y lo hiere en el pecho.
En todos estos casos se dice que existe una desviación relevante
del curso causal, que elimina el dolo en la figura consumada (es una
especie de error de tipo). Sin embargo, ésta puede quedar como re-
manente en forma culposa (cuando esté prevista) y siempre habrá
un concurso entre lo que se quiso cometer y lo que realmente se co-
metió en forma culposa: se trata de un concurso ideal (en verdad,
un solo delito) compuesto por estos dos: la tentativa dolosa del autor
y la consumación culposa (cuando existiera la figura).
Los ejemplos aclararán las dudas:
1) Juan quiere romper el jarrón (pero no lo rompe, porque su dis-
paro termina afectando el hombro de Matías). Habrá una tentativa
de daño (porque se quiso romper el jarrón) en concurso ideal, con las

lesiones culposas (imprudentes) en el hombro de Matías.
2) Si Santiago intenta pegarle a Ezequiel, existe, pues, una ten-
tativa de lesiones. Si Ezequiel esquiva el golpe y la mano de San-
tiago rompe un vidrio, no habrá concurso posible, porque el daño
imprudente no está previsto por la ley como delito penal. En conse-
cuencia, podrá calificarse el hecho sólo como tentativa de lesiones.
3) Si Gustavo quería dañar la gorra de Germán con su cuchillo,
pero al arrojarlo éste le impacta en el pecho, existirá un concurso
ideal: el daño (figura dolosa) tentado y las lesiones (o el homicidio)
de Germán en forma imprudente (culposo). Como se ve, la solución
es siempre la misma: la desviación es relevante y, en consecuencia,
elimina el dolo de la figura consumada. Ésta puede permanecer en
su forma culposa cuando esté prevista y concurrirá idealmente con
la tentativa dolosa frustrada del autor.
Decimos que es una suerte de error de tipo (al igual que todos
los supuestos de desviaciones relevantes del curso causal), porque nos
estamos refiriendo a la figura consumada: Toti quiere matar a su peor
enemigo Moneda, pero la bala alcanza a su amigo Matías. Está cla-
ro que Toti previó una causalidad distinta a la que efectivamente
puso en marcha con su acción. El homicidio de su amigo (no querido
por Toti) es causa de su “imprudencia”, pero el dolo de homicidio ha
desaparecido por el error de tipo. Permanece sí el dolo cuando se
analiza la figura tentada: el intento de matar a Moneda. Es por eso
que al hablar de error de tipo, lo hacemos sólo con relación a la
consumación. Lo aquí expuesto no es unánime en la doctrina, como
tampoco la solución a la que arribamos. De todas formas, no son
pocos los autores que creen que debe resolverse como aquí lo hace-
mos (una tentativa dolosa en concurso ideal con la figura consuma-
da culposa, cuando estuviera prevista en la ley).
Sin embargo, siempre que los objetos sean equivalentes (quiero
matar a un hombre, pero mato a otro sin querer; o quiero romper
una cosa y termino rompiendo otra al errar el golpe), otra parte de
la doctrina sostiene que la desviación es irrelevante. Estos autores
resuelven el problema diciendo “quiso matar y mató” o “quiso dañar
y dañó”, habiendo para ellos un solo delito doloso y consumado.
II. ERROR EN OBJETO
El error en el objeto es el que se da cuando un sujeto dirige su

acción contra un objeto determinado y termina afectándolo, pero este
objeto que él ha afectado no es el que él quería y se representaba
como posible afectar. En otras palabras: se ha equivocado de objeto.
La diferencia con la aberratio ictus no es menor. En ella el sujeto
erra el golpe y aquí no. Aquí se confunde de objeto. En la aberratio
ictus dispara contra Matías y (como tiene mala puntería) termina
matando a Juan. En el error en el objeto ve pasar a un hombre cual-
quiera y lo mata porque se lo confunde, a causa de la oscuridad, con
su enemigo Matías. En este último supuesto no se trata de mala
puntería sino de una confusión en las personas. Disparó contra un
hombre y mató a ese mismo hombre contra el que había apuntado,
(sólo que este hombre no es el que esperaba que fuera).
Para resolver el problema que presenta el error en el objeto, sue-
len distinguirse, a su vez, dos situaciones.
a) Si los objetos confundidos son equivalentes (por ejemplo, se
confunde una persona con otra o una cosa mueble con otra cosa
mueble), la doctrina mayoritaria señala que existe una “desviación
irrelevante del curso causal” que no elimina la tipicidad dolosa. Ha-
brá, pues, un solo delito doloso y consumado.
Por ejemplo, es lo que ocurre si Matías apunta contra Jorge cre-
yéndolo el amante de su novia y, después de muerto, resulta que se
trataba del sodero. Lo mismo si, viendo estacionado el auto de Eze-
quiel, le tira encima cinco litros de brea a causa del odio que le tiene
y después resulta que el vehículo no era del tal Ezequiel sino de un
pobre conductor cualquiera.
Como los objetos son equivalentes (hombre y hombre; auto y
auto), la desviación del curso causal no se tiene en cuenta: homici-
dio simple y consumado en el primer caso; daño también consuma-
do, en el segundo.
b) Si los objetos no son equivalentes, el problema puede compli-
carse un poco: ¿qué ocurre cuando apuntamos y disparamos pensando
que es un oso y en verdad resulta nuestro compañero de cacería?
¿Qué ocurre si le pegamos con una masa a lo que pensamos es una
armadura vacía y adentro se halla escondido un bromista? ¿Qué si
confundimos el título de propiedad del auto de nuestro cliente, con
un volante publicitario? En todos estos casos en los que los objetos

son distintos, la doctrina los resuelve igual que en los supuestos de
aberratio ictus: la desviación del curso causal es relevante, y en todo
caso queda el tipo doloso en grado de tentativa en concurso, con la
figura culposa cuando exista.
Si disparo contra el oso y mato a mi compañero de cacería, como
la tentativa de matar al oso no es ningún delito, sólo quedará un
homicidio culposo de mi amigo, siempre que su muerte haya obede-
cido a una imprudencia.
Si queriendo destruir una armadura lesionamos gravemente al
bromista que estaba en su interior, habrá una tentativa de daño en
concurso con unas lesiones culposas consumadas (siempre y cuando
se demuestre la falta al deber de cuidado).
Por último, si queriendo romper un papel sin valor termino afec-
tando otro que sí lo tiene, no podrá existir delito alguno: la tentati-
va de romper algo sin valor no constituye delito y el daño consumado
sólo puede ser doloso (nunca culposo).
III. ADELANTAMIENTO O RETRASO DEL CURSO CAUSAL
Queda por ver el último problema que plantea la desviación del

curso causal, cual es el adelantamiento o el retraso del resultado
dentro del curso previsto por el autor.
Hay adelantamiento cuando, según el curso causal proyectado
por la mente del autor, el resultado se tendría que haber producido
más tarde y se produce antes.
Hay retraso cuando, agotado el curso causal proyectado, éste se
produce por otra causa concomitante y posterior.
1. Solución del adelantamiento
Ejemplo de adelantamiento es el caso del sicario que, queriendo

matar a su víctima, primero la ata para dispararle tranquilo, pero
aquélla perece por paro cardíaco, del susto.
Lo mismo si teniendo apuntada a una persona para matarla, por
accidente se dispara el arma o cuando estalla la bomba antes de tiem-
po debido a una falla en el detonador.
El problema que debe resolverse cuando se habla de adelan-
tamiento del curso causal implica saber si hubo o no principio de
ejecución. Cuando se analiza el camino del delito (el iter criminis),

se advierten diferentes pasos que van desde la idea criminal hasta
la consumación, pasando por diferentes etapas. Ellas son: 1) idea y
plan; 2) actos preparatorios; 3) principio de ejecución; 4) tentativa
acabada; 5) consumación. Sólo es punible la conducta cuando al me-
nos haya alcanzado la fase tercera, esto es, cuando exista un princi-
pio de ejecución del delito.
Si el resultado se adelanta de tal manera al plan del autor, que
se produce cuando todavía no tuvo lugar el comienzo de la ejecución
del delito, ni siquiera puede imputarse la obra a título de tentati-
va. Por ejemplo: si queriendo matar con veneno a Germán, me diri-
jo a la droguería para comprar la pócima fulminante, Germán muere
en un accidente de tránsito, está claro que no puede imputárseme el
homicidio doloso de Germán. Ni siquiera cuando el que lo haya atro-
pellado haya sido yo mismo (si es que ésta no era mi intención).
Habría aquí, en todo caso, un homicidio imprudente (por la falta de
cuidado al manejar), pero no homicidio doloso, porque mi plan para
matar a Germán todavía no había tenido principio ejecutivo (recién
me dirigía a comprar el veneno).
Entonces, si no hay principio de ejecución, no podrá imputarse
delito alguno doloso (ni en forma de tentativa). El problema queda
así resuelto.
Sin embargo, cuando sí haya existido un principio de ejecución,
habrá que resolver el problema en forma similar a como lo hicimos
al analizar el aberratio ictus (igual también al caso del error en ob-
jeto cuando éstos no son equivalentes). La solución es, entonces, una
tentativa dolosa en concurso ideal con alguna figura culposa, cuan-
do tuviere lugar.
Sin embargo, cuando el adelantamiento sea tan irrelevante que
no merezca ser tenido en cuenta (por ejemplo: Juan quiere matar a
Matías con diez puñaladas pero la muerte se produce a la quinta),
no habrá concurso y el supuesto tiene que ser resuelto como que
existió un dolo general de matar: (quiso matar a puñaladas y mató).
La solución dada anteriormente (la del concurso) sólo rige para
supuestos donde el adelantamiento se produce en forma nítida: San-
tiago va a golpear a Matías, pero éste se asusta, se resbala y se gol-
pea la cabeza. Habrá sí una tentativa de lesiones dolosas y tal vez
unas lesiones (u homicidio culposo consumado), y todo ello en con-
curso ideal (porque el hecho es uno solo).
2. Retraso del curso causal
Resta ahora analizar el problema que se plantea cuando el re-

sultado no se adelanta al curso causal previsto por el autor, sino que
éste se produce en un momento posterior.
Por ejemplo, cuál es la solución que debe brindarse cuando el
marido que acaba de golpear a su mujer hasta dejarla inmóvil en el
suelo, creyéndola muerta, la cuelga de la lámpara para simular un
suicidio. Pero la mujer, que estaba viva, no muere por los golpes sino
ahorcada. En tal caso, ZAFFARONI sostenía en su Manual que lo im-
portante era analizar si existían dos o una única conducta. Si la
conducta, conforme al plan desarrollado por el autor, es una sola
(matar a golpes y luego simular un suicidio), entonces el error resul-
ta irrelevante: se trata de un homicidio doloso (si es la esposa, será
calificado por el vínculo, cfr. art. 80, inc. 1, Código Penal). Pero si hay
dos conductas distintas: primero golpear y luego, sólo recién al ver a
su mujer muerta, el asesino decide colgar lo que considera un cadá-
ver, entonces habrá un error relevante que debe resolverse por las
reglas del concurso real. Habría una tentativa de delito doloso (por
el homicidio a golpes) en concurso real con un homicidio imprudente
(por colgar lo que se cree que es un muerto sin tener el cuidado de-
bido de cerciorarse antes de que efectivamente se trata de un cadá-
ver o de un sujeto vivo al que se puede matar).
Pero el ejemplo éste del marido tal vez nos produzca cierto re-
chazo instintivo al tener que considerarlo como dos conductas sepa-
radas. Es posible que digamos “pero si este tipo quiso matar a su
mujer, la golpeó y luego la colgó, cómo es posible que no se trate de
un homicidio doloso”. Bueno, es cierto que el ejemplo se torna de
difícil solución pero esto se debe a que lo complicado es saber qué
pasaba por la mente del autor. Esto es lo único que decide si hay
una o dos conductas: su plan. Si observamos otros ejemplos no tan
aberrantes, veremos en seguida que la solución se nos presenta a los
ojos como más nítida. Obsérvese una hipótesis como la que sigue.
Supongamos que unas monjas que se dedican a hacer caridad
dentro de un barrio de emergencia, han recibido constantes amena-
zas de unos grupos de patoteros que aseguran van a violarlas y ma-
tarlas para robarse lo que encuentren. En tales condiciones, Ángel,
que es el tío de una de las hermanas de 19 años, decide electrificar
la reja. A la noche siguiente, un niño de 10 años, jugando en el par-
que, toca la reja y queda desmayado. Asustado Ángel porque cree
que el niño ha muerto, (y para que no culpen a las monjas) lo mete

en una bolsa y lo tira al río. Sin embargo, la muerte del niño no se
produce por la electrificación sino por ahogamiento dentro de la bol-
sa. ¿Diremos que se trata de una sola conducta o de dos conduc-
tas? Esto es: diremos que Ángel tuvo intención de matar y que mató,
siendo por lo tanto responsable del homicidio consumado de la vícti-
ma o, por el contrario, que se trata de dos conductas que hay que
distinguir. Por un lado, un homicidio en grado de tentativa (por elec-
trificación) y luego un homicidio por imprudencia (el niño vivo aden-
tro de la bolsa para ser arrojado al río).
En todo caso, la solución es siempre la misma: si hay una so-
la conducta, la desviación del curso causal es irrelevante. Si hay dos
conductas, la desviación es relevante y se produce un concurso real:
la primera figura dolosa en grado de tentativa, en concurso con la
forma culposa (si está prevista) de modo consumado.
Como se ve, el punto central a resolver es si, conforme al plan
del autor, había una o dos conductas distintas y, de ahí en más, se
adopta una u otra solución. De ello depende que la desviación sea
relevante o irrelevante. Obsérvese sin embargo, la diferente solución
que se brinda para estos supuestos que para las hipótesis que ya
hemos analizado de aberratio ictus y error en objeto. En el caso de
retraso del curso causal, si la desviación es relevante, la solución la
da el concurso real (art. 55, Código Penal). En el concurso real las
penas son mayores porque se suman.
En la aberratio o en el error en el objeto, si el error es relevan-
te, hay que aplicar las reglas del concurso ideal (art. 54). La pena
es menor porque no se suman sino que se elige la mayor. La solu-
ción es bastante lógica si se tiene en cuenta que, en estos últimos
casos, la desviación siempre es debida a un error más grosero. En
el retraso, éste parece un poco más leve y entonces la desviación, pese
a ser relevante, debe tenerse menos en cuenta.
IV. TIPOS SIMÉTRICOS Y TIPOS ASIMÉTRICOS
Se llama tipos simétricos a aquellos que en su parte subjetiva

contienen solamente al dolo. El dolo es su único elemento subje-
tivo. Se dice de ellos que son “simétricos” dado que todos los compo-
nentes de la parte objetiva se hallan de alguna manera reflejados
en el dolo (en el aspecto subjetivo). O, para decirlo al revés, todo
aspecto subjetivo se proyecta hacia lo objetivo: por definición, el dolo
es esa voluntad realizadora del tipo objetivo. Y nótese que cualquier

error que recaiga sobre alguno de los elementos del tipo objetivo eli-
mina directamente el dolo por error de tipo. La simetría es aquí
perfecta.
Sin embargo, esto no se da en todas las figuras dolosas. Existen
algunas en las cuales, además del dolo, aparecen otros elementos sub-
jetivos que no tienen ninguna relación directa con parte alguna de
la fase objetiva. Esto es, que en su aspecto subjetivo aparece algo
más que el dolo. En cuanto al dolo y a sus elementos objetivos, guar-
dan estrecha similitud con los tipos simétricos. Pero la asimetría se
da porque la fase objetiva agrega un contenido mayor. Un contenido
que no se agota en el dolo.
Pero comprender esto que estamos diciendo de forma tan abs-
trusa, en el aire, sólo es posible a través de algunos ejemplos de la
parte especial. Esto es, analizando esos tipos que decimos no son
simétricos. Veamos un clásico ejemplo de manual: la hipótesis del
homicidio criminis causa del art. 80, inc. 7, del Código Penal.
Este delito consiste en matar, pero para “preparar, facilitar, con-
sumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procu-
rar la impunidad”, etc. Como se advierte, a la hora de descubrir los
elementos objetivos del tipo, conforme la figura que describe la nor-
ma, no se advierten diferencias con las del homicidio simple. El re-
sultado, la puesta en marcha de la causalidad, los sujetos activos y
pasivos pueden ser exactamente los mismos. Ante estos elementos,
es prácticamente imposible saber si se está en presencia de la figura
de homicidio simple (del art. 79, Código Penal) o de la forma agrava-
da (la del 80, inc. 7, Código Penal). La única forma de diferenciar
ambas figuras es a través de sus aspectos subjetivos. El homicidio
simple sólo requiere dolo (voluntad de realizar el tipo objetivo: vo-
luntad de matar conforme al plan, según los medios, etc.). Y aquí
radica la diferencia, porque la forma agravada, en su parte subjeti-
va, también exige que exista esta voluntad realizadora del tipo ob-
jetivo. Pero no se agota con ella. Además de ella, requiere que el
sujeto haya hecho todo eso “para preparar, facilitar, consumar u ocul-
tar otro delito . . .”, etc. Esto último es lo que de ordinario se llama
“otros elementos subjetivos distintos del dolo”. ¿De dónde la asi-
metría? Y, la asimetría viene porque estos “otros elementos”, que no
son el dolo específico de matar, no tienen proyección en el tipo ob-
jetivo. En el análisis del aspecto objetivo no se requiere tener en
cuenta ese otro delito que se quiere “preparar, facilitar, consumar u
ocultar”. El estudio de este elemento “ultraintencional” corresponde
a la esfera subjetiva. Pero veamos cuáles pueden ser estos elemen-

tos subjetivos distintos del dolo.
V. ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LOS TIPOS DOLOSOS

DISTINTOS DEL DOLO
Como ha quedado expresado, el dolo es la “voluntad realizadora

del tipo objetivo”. Luego, todo elemento subjetivo que contenga una
figura dolosa, que no forme parte de esta “voluntad realizadora del
tipo objetivo” será un elemento subjetivo distinto del dolo.
Como bien destaca el maestro ZAFFARONI en su viejo Manual,
la introducción de estos elementos en tiempos del injusto objetivo
fue la obra del derecho civil (FISCHER, 1911). Tomado por MAYER y
HEGLER para el derecho penal, se pudo demostrar con ello que el
injusto no era en verdad tan objetivo como se pretendía y, junto con
la aparición de elementos objetivos en la culpabilidad (FRANK, 1907),
implicaron un gran paso hacia el finalismo.
La doctrina, después de estudiar los tipos que aparecen en la
parte especial, distingue la aparición de dos clases de elementos
subjetivos que van más allá del dolo: 1) los elementos “ultra inten-
cionales” y 2) las particulares disposiciones internas en el sujeto
activo.
1. Elementos ultraintencionales
Estos elementos aparecen en algunos tipos, cuyo aspecto objeti-

vo contiene un cierto grado de tendencia interna trascendente. Esto
así porque la conducta va “más allá del resultado del tipo objetivo”
(ZAFFARONI). Entre éstos se destacan:
a) Los cortados delitos de resultado. Cuando el sujeto que eje-
cuta la acción lo hace para lograr (o evitar) que se produzca otro
resultado distinto.
b) Los delitos incompletos de dos actos. Cuando el autor ejecu-
ta el hecho como fase previa a otra conducta posterior.
Ejemplo de este último es el que hemos dado de homicidio cri-
minis causa (art. 80, inc. 7, Código Penal). Se trata de una figura
distinta del homicidio simple porque se exige que la conducta se rea-
lice –por ejemplo– como paso anterior a otro delito. Ejemplo de cor-
tado delito de resultado era el infanticidio, en el cual se mataba al
bebé recién nacido para evitar la deshonra de la madre. En este “para
evitar la deshonra . . .” que contenía la figura legal, iba indicado que

el tipo exigía que la conducta se realizara “para que se produzca un
resultado posterior”.
2. Disposiciones de ánimo
Además de los elementos ultraintencionales, se han estudiado

tipos de la parte especial que tampoco se conforman con el dolo den-
tro de su fase subjetiva. Estas figuras requieren, junto al dolo, una
particular disposición interna del sujeto activo. Este especial esta-
do de ánimo no se ve, sin embargo, reflejado en ningún elemento del
tipo objetivo. De aquí que estas figuras también sean figuras asi-
métricas. Su estudio, como hemos dicho, sólo es posible analizando
tipo por tipo de la parte especial, tarea que no corresponde a la teo-
ría general del delito.
Estos “momentos especiales de ánimo” que exige la ley más allá
del dolo son, al decir de ZAFFARONI, “nada tranquilizadores para la
seguridad jurídica”. En efecto, resulta muy difícil, a veces, determi-
nar en los hechos cuándo se ha presentado este elemento subjetivo
que aparece en la norma. Ejemplos de tipos con esta tendencia in-
terna peculiar vienen dados por la alevosía requerida en el homici-
dio calificado (art. 80, inc. 2, Código Penal); la habitualidad en el
curanderismo (art. 208, Código Penal); o el “aprovechamiento de las
facilidades” en el que incurre el autor de hurto calamitoso (art. 163,
inc. 2, Código Penal). Como se ve, se trata siempre de una conside-
ración interna distinta del dolo, que indica un especial estado en el
ánimo del autor.
VI. CONCLUSIÓN
Todos los tipos legales tienen un aspecto objetivo y uno sub-

jetivo. Los tipos dolosos activos, en consecuencia, también participan
de la estructura general de todas las figuras legales. En su aspecto
objetivo encontramos elementos descriptivos (que simplemente des-
criben) y normativos (que además exigen un juicio de valoración),
tales como la acción, la causalidad, los sujetos y el resultado. Si se
atiende a la parte subjetiva de las figuras dolosas, vemos que las hay
de dos clases. Se dice que las figuras son simétricas cuando dentro
de su fase subjetiva sólo contienen el dolo. La simetría viene dada
porque todo aspecto del dolo se ve reflejado en algún elemento de la
parte objetiva. Se dice que los tipos son asimétricos cuando, en su

aspecto subjetivo, requieren –además del dolo– otros “elementos sub-
jetivos distintos del dolo”. Estos elementos pueden clasificarse en
ultraintencionales (tipos de tendencia interna trascendente) cuan-
do la conducta va “más allá del resultado del tipo objetivo” (ZAFFA-
RONI); o traducirse en “especiales disposiciones de ánimo” (tipos de
tendencia interna peculiar). Se trata de una u otra clase de elemen-
tos subjetivos distintos del dolo; lo esencial es que, perteneciendo al
tipo subjetivo, no llegan a proyectarse completamente en la fase obje-
tiva, y de ahí que se considere asimétrica a una figura cuando los
contiene.
Finalizado este breve repaso de los tipos dolosos activos, vamos
a analizar ahora (en capítulo aparte) las figuras culposas activas. Al
final haremos también una pequeña reseña de las características
principales de la omisión (tanto culposa como dolosa). Con ello –Dios
mediante y si el lector no se nos muere antes de aburrimiento– fina-
lizaremos el estudio de este segundo eslabón de la teoría que es la
tipicidad. Cuando todo este infierno termine, nuestro paciente lec-
tor ¿recordará que la tipicidad indica la adecuación de la conducta
al tipo? ¿Y que el tipo es la figura legal que sirve para individuali-
zar las conductas que se desean prohibir?
156
TIPICIDAD DOLOSA ACTIVA

TIPO SUBJETIVO TIPO OBJETIVO
156
Aspecto interno Aspecto externo

Aspecto Aspecto
volitivo
Aspecto cognoscitivo
Aspecto
Querer volitivo
la realiza- cognoscit
Conocimiento
ivo
dolo ción del tipo objetivo, efectivo
Conocim
1)1.-dolo Querer la
voluntad lo querealización
presupone
del tipo y iento
actual Sujeto activo
1)1)Sujeto activo
voluntad objetivo, lo efectivo
realizadora del el conocimiento
que dey los elementos
actual
realizadora presupone los
tipo objetivo el (aspecto del
detipo
element
del tipo objetivo conocim ient
o (aspecto os del 2) Conducta
cognoscitivo).
cognositivo) objetivo.
tipo
. objetivo. Elementos 2) Conducta
del
del tipo Nexo de
3)3)Nexo decausalidad
causalidad
objetivo
tipo 4) Resultado
2.- Tipos con tendencia (descriptivos
objetivo 4) Resultado
elementos
2)elementos con
subjetivos
subjetivos interna
Tipostrascendente.
tendencia interna y normativos)
trascendente. (descriptivo
distintos
distintos Sujeto pasivo
5)5)Sujeto pasivo
DERECHO
Tipos
Tipos tendencia
concon sy
del
del dolo
dolo tendencia
interna interna
peculiar. normativos)
peculiar.
6)6)Referencias,
Referencias, etc. etc.
PENAL.
Errores sobre la
Errores sobre la
causalidad:
causalidad:
PARTE
ERROR
Error de tipo: Cuando
Cuando el elerror
error
DE TIPO:
Elimina
Elimina el dolo.
el dolo. recae sobre
recae la cau-
sobre
Desconocimiento o falso La fase cognoscitiva del la causalidad
salidad, la doctri-la
Desconocimiento o La fase cognoscitiva del dolo
falso conocimiento
conocimiento de los ele- dolo implica que el na analiza
doctrinaporanaliza
se-
de los elementos implica que el sujeto conoce
sujeto conoce todos los
mentos
del tipo tipo objetivo.
delobjetivo. por separado:
parado:
GENERAL
los elementos determi-

todoselementos
nados por el tipo objetivo. 1) Aberratio ictus.
determinados por el 1) Aberratio
2) Error en objeto.
tipo objetivo. 3) Dolus
ictus. generalis
2) Error en
(adelanto o retraso
objeto.
del curso causal).
1) Dolo directo
1) Dolo directo de
de1er
1 ergrado
grado. 3) Dolus
Error
Error de
de tipo vencible:
tipo vencible: Error
Errorde tipo invenci-
detipo
generalis
elimina solamente
elimina solamente el el ble: elimina
invencible: tanto la
elimina 2)
2) Dolo directo
directode grado.
de2º2ºgrado
(adelanto o
dolo,
dolo, pero
pero deja
dejalugar
lugaraa tipicidad
tanto culposa co-
la tipicidad 3) indirecto. retraso del curso
3) Dolo
Dolo indirecto
la
la culpa cuando
culpacuando está
está mo la dolosa.
culposa como la dolosa. causal).
prevista la
prevista lafigura
figura cul-
culposa.
posa.
TIPICIDAD CULPOSA 157
CAPÍTULO XIII
TIPICIDAD CULPOSA
EL PROBLEMA DE LA IMPRUDENCIA.
DE LOS TIPOS CULPOSOS ACTIVOS
I. LOS DELITOS IMPRUDENTES. INTRODUCCIÓN
Por todo lo dicho en los capítulos anteriores, sabemos que para

que una conducta sea delito debe ser (además de conducta) típica,
antijurídica y culpable.
Para saber si una conducta es típica o no, debemos observar la ley
penal: si la conducta está descripta en alguna figura legal que la pro-
híbe sancionándola con una pena, entonces hay delito, pero si no, no.
Cuando hincamos en el estudio de los tipos, vimos que ellos no
son otra cosa que una manera de prohibir: se prohíbe mediante des-
cripciones de conducta. De acuerdo con la manera de prohibir de los
tipos, ellos se clasifican en dolosos y culposos, en omisivos y acti-
vos, etc.
Hasta aquí hemos expuesto el problema de los delitos dolosos,
es decir, el problema que plantea la tipicidad dolosa en sus aspectos
objetivos y subjetivos. Toca ahora analizar la tipicidad culposa. Esto
es, los famosos “delitos imprudentes”.
Si se nos preguntara cuál es la diferencia fundamental entre los
delitos dolosos (intencionales) y los culposos (imprudentes), no du-
daríamos en decir “la diferencia viene dada por la presencia o au-
sencia de dolo”. No es que ella sea la única distinción pero es, sí, la
más característica. A tal punto lo es, que le da nombre a los delitos
que la contienen: “delitos dolosos” implica delito cometido con do-
lo. En sentido amplio, delito cometido “con intención” (se mata con
intención de matar; se lesiona con finalidad de lesionar). En contra-
posición a estas figuras, se levantan las culposas. En el delito cul-

poso, la conducta se prohíbe no atendiendo a la finalidad que tuvo
en cuenta por el autor (por ejemplo, la de conducir un auto para
arribar al lugar de veraneo), sino que se sanciona la falta a un de-
ber de cuidado (conducir imprudentemente sin respetar la velocidad
mínima) que produce fatalmente un resultado no querido por el au-
tor (la muerte del peatón).
Esta distinción entre dolo y culpa, según el enfoque finalista
que le estamos dando a nuestro estudio de la teoría del delito, viene
dado por la tipicidad. En el segundo eslabón de análisis de la teoría
(1 = conducta; 2 = tipicidad) ya sabremos cuándo un delito es doloso
o culposo (= imprudente). Sin embargo, esto debe aclararse, no siem-
pre ha sido así en la evolución histórica del derecho penal, por lo que
remitimos al lector a lo ya dicho sobre el desarrollo en el tiempo del
concepto de acción.
II. DIFERENCIA ENTRE EL DOLO Y LA CULPA
Damos aquí por sentado que la diferencia entre el dolo y la cul-

pa es un problema de tipicidad. Para distinguir entre el dolo y la
culpa, la teoría finalista (WELZEL) apunta a un mecanismo lógico
bastante sencillo de explicar: cuando se estudia la acción, se dice que
el autor realiza dos pasos o que existen dos aspectos internos y uno
externo.
1. Aspectos internos: a) proposición del fin (quiero matar); b) se-
lección de los medios (voy a utilizar un cuchillo de tal y cual manera).
2. Aspecto externo: c) se pone en marcha la causalidad con di-
rección al fin propuesto (a) utilizándose los medios seleccionados (b).
Los tipos dolosos prohíben las conductas atendiendo al paso (a).
Es decir, prohíben las conductas atendiendo a la finalidad que se ha
propuesto el autor. En los delitos imprudentes, no se tiene en cuen-
ta tanto la finalidad sino, antes bien, el paso (b): el problema es haber
seleccionado mal los medios para lograr el fin propuesto por el au-
tor. En el delito imprudente la finalidad no está prohibida en sí (por
ejemplo, llegar a Mar del Plata para disfrutar de unas vacaciones
junto al mar). Lo que la ley tiene en cuenta en el momento de la
prohibición es la forma defectuosa en que se han seleccionado los
medios para alcanzar dicho fin (por ejemplo, hacerlo con un vehícu-
lo preparado para correr, a una velocidad de 200 km/h. y jugando a
pasar autos por la banquina).
Pongamos algunos ejemplos: el médico se propone un fin: a) ex-

tirparle un tumor maligno a su paciente; la finalidad propuesta es
muy loable: operar al paciente con el fin de mejorar su salud. Aho-
ra, bien puede elegir el médico los medios adecuados (un quirófano
limpio y en las condiciones requeridas por las reglas de la medici-
na) o puede habérsele ocurrido operar a su paciente, para evitar cos-
tos, en el garaje de su casa (un lugar completamente infecto y apto
para contagiarse cualquier peste). Si para operar (fin propuesto en
el paso (a); elige como medio (b) hacerlo en este último lugar, luego
de lo cual, el paciente muere por una infección producida por las
pésimas condiciones de higiene (resultado muerte), la conducta po-
drá imputársele al médico a título de culpa. Esto –claro está– si la
operación en el garaje de la casa no hubiera sido en realidad un medio
escogido por el médico para matar. Porque de lo contrario el delito
sería doloso.
Ponemos un ejemplo grosero para que se vea la diferencia. Sin
embargo, hay diversos grados de culpa, así como también existen di-
versos grados de dolo, que se unen (y se separan) por una línea muy
fina: la aceptación del resultado. Si el autor acepta internamente el
resultado (en nuestro ejemplo muerte), habrá delito doloso. Si nues-
tro autor, a pesar de representárselo como posible, no lo acepta (por
que cree que con sus habilidades de médico podrá evitar la infección),
entonces hay culpa consciente o con representación (el grado más
grave de culpa).
Pero, por el momento, lo que debe el lector recordar es esto: mien-
tras que los delitos dolosos prohíben las conductas atendiendo a la
finalidad, los culposos atienden a una forma defectuosa de progra-
mar los medios. En los delitos imprudentes (culposos) lo esencial
es saber si la programación de los medios se ha hecho en violación
al deber de cuidado que cada conducta en particular exige para sí:
en toda conducta humana debe observarse un cuidado particular.
Para manejar existen reglas de cuidado objetivo y lo mismo para
operar, o para operar con una máquina peligrosa, o practicar tiro
al blanco. Pese a que manejar un auto, operar a un paciente, tra-
bajar con una máquina o ir al polígono no son conductas que de por
sí molesten al derecho penal, cuando ellas se realizan violando los
deberes de cuidado correspondientes, cuando se maneja en forma
imprudente o se dispara un arma en el polígono sin importar que
con ello se pueda lastimar al banderillero, la conducta pasa a ser
delictiva.
III. ELEMENTOS DEL INJUSTO CULPOSO
No basta sin embargo que se haya violado un deber de cuida-

do. Es necesario, además, que el resultado se produzca (lo que algu-
nos autores han llamado componente de azar). Porque si un sujeto
cruza la calle con la luz roja, su conducta pudo haber sido muy im-
prudente, pero no alcanza para imputarle un delito de homicidio a
título de culpa (art. 84, Código Penal) si, pese a cruzar el semáforo
en rojo, no ha arrollado a ningún peatón ni provocado daño algu-
no. La figura de homicidio culposo exige, además de la falta al de-
ber de cuidado, que el resultado se haya producido. Y aun cuando
ello ocurra, tampoco será suficiente para imputar la acción a título
de delito. Será necesario, a la vez, que exista una relación de deter-
minación entre la violación al deber de cuidado y el resultado pro-
ducido. En palabras sencillas, será necesario averiguar que hubiera
ocurrido de no mediar la imprudencia. Por ejemplo, qué hubiera ocu-
rrido si el sujeto se hubiera adelantado con luz verde. Si en dicha
hipótesis mental, el resultado también se produce, entonces no ha-
brá relación de determinación y tampoco tipicidad culposa.
Como se ve, saber si ha existido o no, en la especie, un caso
de delito imprudente es un problema que se resuelve atendiendo
al análisis de distintos elementos. Cuando estudiamos la tipicidad
dolosa, dijimos que había elementos subjetivos y objetivos sin los
cuales la conducta resultaba atípica. Aquí debe volver a repetirse
la estructura. También el delito imprudente exige la presencia de
elementos subjetivos y objetivos: subjetivamente, se requiere que
el autor haya querido realizar la conducta final conforme a esa se-
lección de medios que han sido escogidos de manera imprudente.
Se exige también que haya podido prever el resultado (previsibili-
dad subjetiva) y que no lo haya aceptado como posible (porque de
lo contrario, habría dolo y no culpa). Y, objetivamente, vuelven a
aparecer diversos elementos: la acción (elemento 1) que el sujeto
activo realiza y que pone en marcha una causalidad (elemento 2),
que provoca un resultado (elemento 3), que es producto además de
una violación al deber de cuidado (elemento 4) que es la que ha de-
terminado directamente dicho resultado fatal (elemento 5: relación
de determinación).
Enseguida vamos a analizar estos aspectos subjetivos y objetivos.
IV. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO CULPOSO
1. La acción
Igual que ocurre en los delitos dolosos, la acción también es te-

nida en cuenta en la tipicidad culposa. Uno de los elementos del tipo
objetivo culposo es la conducta y esto no podía ser de otra manera:
el derecho en general y el derecho penal en especial regulan o tra-
tan de regular siempre conductas. Si no, puede caerse en otra cosa
distinta que no sea el estudio del derecho (como lo sería cualquier
intento por determinar las causas o las consecuencias de determina-
dos procesos causales). El centro de la teoría vuelve a ser siempre
la conducta humana. Ella es el verdadero sujeto respecto del cual
todos los demás son simples predicados.
Por otra parte, la conducta que el derecho penal tiene en cuenta
siempre es una conducta final, en el sentido que ya hemos explicado
en los primeros capítulos. Sólo que, a diferencia de lo que ocurre con
el dolo, la acción no será aquí un componente tan importante, sino
que simplemente actúa como mero delimitador: no es suficiente con
decir que el sujeto activo ha realizado la conducta para determinar
su responsabilidad a título de culpa. Y no lo será porque lo que ver-
daderamente importa en la tipicidad culposa es, por sobre todo, la
falta al deber de cuidado. La acción final debe haber sido, además,
realizada en forma imprudente, pero también tienen que darse to-
dos los demás requisitos. Si un elemento objetivo no se encuentra
presente, no habrá entonces tipicidad culposa. La presencia de la
acción no define (no decide) si estamos en presencia de un delito
culposo, pero sí es un presupuesto delimitador necesario: si no hay
acción, no hay delito posible.
2. Relación de causalidad
El sujeto activo ha realizado un ejercicio de actividad final (con-

ducta, cfr. la definición de WELZEL) que pondrá en marcha una cau-
salidad con dirección al resultado. La conducta del sujeto activo debe
ser causa del resultado y entre ellos debe mediar una relación de
causalidad, al igual que ocurría en la tipicidad dolosa. Sin embargo,
ello no será tampoco suficiente para determinar la responsabilidad
por imprudencia: tan causal es la conducta de quien cruza un se-

máforo en rojo, como la del que lo cruza en verde. Si dos autos cho-
can en una autopista, provocando la muerte de un empleado de la
empresa concesionaria, lo mismo da, a los efectos causales, que el
conductor viniera circulando por su carril o que lo hiciera como un
desquiciado a contramano. Cuando se produce un accidente de trán-
sito entre dos automóviles, no es raro que uno de los dos haya obser-
vado perfectamente su deber de cuidado, y sin embargo, desde un
punto de vista causal, los dos conductores han puesto causas ne-
cesarias en la cadena de causas-efectos que desemboca en el resul-
tado fatal.
Pero pongamos más ejemplos: si Santiago cruza caminando una
calle por una esquina y mirando en todas direcciones, y al llegar al
centro de la calzada es arrollado por Matías que conduce su moto
imprudentemente, el resultado muerte de Santiago no ha sido úni-
camente el producto causal de la conducta de Matías sino también
el de la suya propia: si Santiago no hubiera cruzado, su muerte no
se habría producido. Vemos pues que la relación de causalidad (ele-
mento 2) entre la conducta (elemento 1) y el resultado (elemento 3)
no es definitiva para determinar la imputación a título de impru-
dencia. Igual a lo que ocurre con la conducta, la relación de cau-
salidad entre ella y el resultado debe estar presente (debe existir),
pero no basta como fundamento del tipo, sino que su existencia deli-
mita (recorta) el ámbito de lo que estará prohibido y lo que no.
A su vez, esto no está indicando la necesidad de la existencia de
otro elemento: el resultado.
3. El resultado
En los delitos imprudentes, el resultado también tiene que es-

tar presente indefectiblemente, porque, de lo contrario, la conducta
podrá configurar, a lo sumo, una infracción a las reglas administra-
tivas, pero nunca un delito. Un análisis en profundidad de los pro-
blemas que plantea la imprudencia en los delitos de peligro excede
el marco del presente estudio y no vamos a hacerlo aquí. Es sufi-
ciente con que el lector tenga en cuenta que, a la hora de establecer
la tipicidad culposa, el resultado debe encontrarse presente y que,
igual a lo que ocurre con la conducta y la causalidad, no decide de
por sí el fundamento del delito imprudente, pero constituye una suer-
te de conditio sine qua non.
Si Matías cruza un semáforo en rojo y arrolla al peatón Santia-

go que acaba de cruzar la calzada, es posible que Matías haya come-
tido un delito de homicidio o de lesiones culposas. Pero si Matías,
por sus habilidades para conducir, ha podido esquivar a Santiago y
ni siquiera le ha rozado un solo pelo, a lo sumo habrá cometido una
infracción de tránsito y no un delito. Como se ve, el resultado (o
componente de azar, como se lo ha llamado) delimita el ámbito de
la prohibición, pero no puede identificárselo con él: de producirse la
muerte de Santiago, resta todavía ver si se dan todos los otros ele-
mentos que exige la tipicidad culposa.
Si el cirujano Barrera decide realizar una cirugía en el comedor
de la casa de su novia, podríamos estar en presencia de un delito
imprudente, pero sólo ante la hipótesis de producirse un resultado
dañoso para el cuerpo o la salud de la víctima. Si la operación re-
sulta, después, un verdadero éxito, entonces será difícil imputarle
delito imprudente alguno porque faltará este elemento delimitador
–pero necesario– que es el resultado dañoso. Si ningún bien jurídico
ha sufrido menoscabo alguno (como lesión o al menos como puesta
en peligro concreto), entonces no podrá imputarse delito culposo (me-
nos aún doloso).
Como dijimos, tanto la acción (elemento 1), como el resultado (ele-
mento 3) y la relación de causalidad que debe unir a ambos (elemento
2), todos ellos aportan condiciones necesarias, pero no concluyentes
para la existencia del delito imprudente: en el delito doloso estos ele-
mentos son el fundamento esencial de la tipicidad. En la culpa ope-
ran como simple delimitadores, en ausencia de los cuales, no habrá
delito posible.
Pero la esencia del análisis de la tipicidad objetiva, en los deli-
tos imprudentes, vendrá dado por otros dos elementos: la falta al
deber de cuidado (la imprudencia) y la relación de determinación
entre esta imprudencia y la producción del resultado dañoso (lesión
del bien jurídico o puesta en peligro concreta).
4. La violación al deber de cuidado
Como ha quedado demostrado, la falta de cuidado (la violación

al deber de cuidado) es el fundamento esencial de los injustos im-
prudentes. Cuando se prohíbe una conducta dolosa, se atiende di-
rectamente a la finalidad (está mal tener voluntad de robar, de matar,
de lesionar o de dañar la propiedad ajena), pero el fundamento de la
imprudencia es otro: no está mal conducir un automóvil ni querer

operar una usina nuclear: está mal hacerlo en forma imprudente,
negligente o con falta de cuidado. Si a consecuencia de esta negli-
gencia en la realización de la conducta, se produce un resultado
dañoso, la acción podrá imputarse a título de culpa. Esto será posi-
ble, siempre y cuando una figura legal (un tipo) haya desarrollado
una fórmula que la contenga. Es decir, siempre y cuando la conduc-
ta resulte, a su vez, típica.
En nuestro Código Penal no existe una fórmula de imprudencia
que surja de la parte general de la ley: el concepto de imprudencia de-
bemos buscarlo nosotros, en cada una de las figuras específicas. To-
das las figuras admiten la forma dolosa y sólo algunas la dolosa o la
culposa. (Por ejemplo, el robo, el daño y el hurto admiten sólo la ti-
picidad dolosa; el homicidio, las lesiones en cualquiera de sus for-
mas –graves, leves o gravísimas– admiten tanto el dolo como la culpa.)
Como decimos, al no existir una fórmula de imprudencia en la
parte general de nuestro Código Penal, ella se desprende del análi-
sis de las figuras en especial. En particular debe tenerse en cuenta
la fórmula básica que surge al contemplar el tipo de homicidio culposo
del art. 84 (Código Penal). De esta figura, que es la que se utiliza
como referente para saber en qué consiste eso que llamamos im-
prudencia, surge que será reprimido con pena quien causare una de-
terminada lesión a un bien jurídico “por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos
o de los deberes a su cargo”.
Sin embargo, no es del todo sencillo determinar, en cada caso
concreto, en qué consiste esta imprudencia que es en sí la base de la
tipicidad culposa objetiva. La fórmula utilizada por la ley, y que viene
como anillo al dedo para comprender la esencia del delito impruden-
te, puede reconducirse a una sola idea: todo gira en torno de una
violación al deber de cuidado. Pero de dicho deber de cuidado no
puede elaborarse un concepto en abstracto que encierre las infinitas
acciones posibles. A cada acción le corresponde un deber de cuidado
particular, y este deber no surge en abstracto sino de las condicio-
nes y situaciones reales y concretas.
Esto marca, en cierta manera, la dificultad de establecer a priori
y con un carácter más o menos rígido, cuál es la verdadera norma
que el sujeto tendrá que violar para hacerse merecedor de la impu-
tación penal. En todo caso, pueden establecerse parámetros: uno de
ellos podría ser, por ejemplo, el Código de Tránsito. Aparentemen-
te, manejar un auto en violación a dichas reglas constituiría una
palmaria violación al deber de cuidado objetivo. Pero ello no puede

establecerse con certeza hasta tanto no se presente una situación real
y concreta. Imagine el lector simplemente el caso de un conductor
que, sobre una raya amarilla que prohíbe adelantarse, invade el carril
contrario de la ruta con el fin de esquivar a un niño que se le cru-
za. ¿Podría decirse que ha faltado a su deber de cuidado, pese a que
las normas de tránsito prohíben expresamente invadir el carril con-
trario en presencia de una línea amarilla? Por supuesto que no. Para
establecer el deber de cuidado, en el caso concreto, hay que prestar
atención a diferentes factores.
Las reglas de cuidado que aparecen escritas en algunas regla-
mentaciones constituyen, en todo caso, un indicio que el intérprete
debe tener en cuenta. Pero nada más que un indicio. El concepto de
cuidado es un concepto objetivo y normativo. Es objetivo, por cuan-
to no interesa tanto lo que el sujeto activo podía realizar o pensar
sobre él sino, simplemente, “cuál es el que es requerido en la vida de
relación social respecto a la realización de una conducta determina-
da” (MUÑOZ CONDE); pero esto implica, a la vez, un juicio de valo-
ración. Porque debe compararse la conducta que hubiera seguido un
hombre razonable y cuál es la que el autor, en el caso concreto, ha
seguido realmente (elemento normativo). Es decir, un concepto de
lo que en abstracto debía realizarse (deber de cuidado objetivo) y una
comparación en concreto entre lo que se hubiera estimado correcto y
lo realizado por el sujeto activo (valoración: elemento normativo).
Este elemento normativo encierra, a su vez, una doble cues-
tión. Por un lado, encierra el problema de la previsibilidad objetiva
que, en concreto, resulta de establecer si el resultado era o no pre-
visible en la situación del autor. Pero también, otro componente
valorativo: analizar la conducta del autor y compararla con lo que
hubiera realizado una persona sensata en su lugar, conforme ese
criterio de previsibilidad previamente determinado.
El concepto de violación al deber de cuidado surge así de un mi-
nucioso análisis que debe hacerse de la hipótesis fáctica concreta,
dando lugar a una manera muy singular de prohibir las conduc-
tas. Esto es así porque la conducta prohibida nunca puede ser esta-
blecida sino hasta el momento de producirse. En consecuencia, el tipo
queda “abierto” para ser cerrado por el juez después de cometido el
hecho. Sólo ante la situación concreta es posible determinar si hubo
o no violación al deber de cuidado. Sólo ante la hipótesis concreta,
se puede establecer cual era la conducta que debió seguir un hom-
bre prudente y luego compararla con la del sujeto activo.
Para la determinación de este cuidado exigible, debe atenderse

siempre a la finalidad de la conducta. Cuando estudiamos la acción,
concluimos que todas las conductas eran, en verdad, conductas fina-
les. Esta finalidad es la que va a determinar si hubo o no impru-
dencia a la hora de seleccionar los medios para alcanzarla.
El cuidado que debe tener una persona que se sienta en una
reposera, en una playa maravillosa, no puede determinarse hasta no
saber cuál es la finalidad perseguida por el sujeto. Si está de vera-
neo y se queda dormido, su acción no será imprudente. Pero si es el
guardacostas en turno, no podrá decirse lo mismo a su respecto cuan-
do una familia completa haya perecido en sus narices a causa de su
sueño pesado.
El cuidado que se le exige a un piloto de carreras en el medio de
una competencia no es el mismo que el que puede pretenderse de un
sujeto que circula con su auto por una arteria atestada de peato-
nes. Para utilizar un cuchillo en cortar un trozo de carne podrá exi-
girse un cuidado determinado. Pero si la carne que ese sujeto está
cortando es la de un ser humano, porque resulta ser el jefe de Ciru-
gía del hospital público, tendrá que poner todavía mucho más cui-
dado en el manejo del instrumento: como médico, tendrá que observar
las reglas de su arte de curar.
Pero este ejemplo del cirujano nos lleva de la mano a otro pro-
blema fundamental a la hora de determinar el cuidado que puede
exigirse cuando, en cualquier acto de la vida cotidiana, participan
conjuntamente dos o más personas: rige allí lo que se conoce con el
nombre de “principio de confianza”.
a) Principio de confianza
Este principio es aquel conforme al cual, cuando en una activi-
dad peligrosa concurren, para su realización, más de una persona,
se entiende que cada uno de los intervinientes puede confiar en que
cada uno de los demás se comporte de acuerdo con su deber de cui-
dado propio. De manera que si en una operación intervienen varios
médicos y varios asistentes, cada uno es solamente responsable de
comportarse conforme a lo que le toca realizar y observar en ello las
reglas de cuidado. Porque siempre se espera (y si no, ciertas reali-
zaciones serían del todo imposibles) que los demás también actúen
conforme a su deber específico.
Lo mismo que en la medicina, puede extenderse el ejemplo a cual-
quier acción humana en la que intervengan más de un individuo. Si
Santiago está por cruzar una calle con semáforo en verde, que lo au-
toriza a circular, puede tener razonables expectativas como para creer
que Matías, que tiene rojo, frene su vehículo al llegar a la esquina y
le deje el paso. No viola su deber de cuidado Santiago, al producirse
el accidente. Por un principio de confianza, Santiago creyó que Ma-
tías respetaría el semáforo.
Sin embargo, el principio de confianza tiene un límite. Y este
límite viene dado cuando el sujeto tenga alguna razón suficiente como
para poner en duda la conducta del otro: si Santiago advierte que
Matías circula a alta velocidad y que le va a ser imposible frenar, no
podrá alegar luego el principio de confianza, como tampoco si advir-
tió que el conductor del otro auto circulaba en zigzag, borracho y con
los ojos vendados.
Lo mismo en el caso de los médicos cirujanos. No hay problema
en que el cirujano confíe en su anestesista, pero esa confianza debe
ceder cuando el mismo médico es el que advierte que su colaborador
ha equivocado manifiestamente las proporciones de la anestesia.
Tampoco será tarea del especialista cerciorase minuciosamente del
mantenimiento higiénico del quirófano, pero si antes de la operación
observa telas de araña colgadas de los instrumentos y cucarachas
paseándose sobre los tubos de ensayo, no podrá luego invocar que él
no era el encargado de la desinfección. El principio de confianza cede,
pues, cuando existen suficientes motivos para desconfiar.
Resumiendo, el deber de cuidado es un concepto objetivo y norma-
tivo que debe establecerse en el caso concreto, conforme a la finalidad
tenida en miras por el autor. Además, en las actividades comparti-
das, todos los intervinientes tienen derecho a esperar que los demás
se comporten cada uno conforme a sus respectivos deberes de cuida-
do, siempre que no haya motivos que hagan pensar lo contrario.
Pero aun cuando exista un deber de cuidado lesionado, ello no
será suficiente para determinar la tipicidad objetiva culposa. Será
necesario, además, un último requisito que se agrega a los ya vistos
anteriormente: la relación de determinación.
5. Relación de determinación
Hasta aquí hemos analizado casi todos los elementos objetivos

de la tipicidad culposa y, sin embargo, decimos que ellos no son por
sí solos suficientes para configurarla. Repasemos: como elementos
limitativos teníamos: 1) la acción, 2) el nexo de causalidad y 3) el
resultado. Todos éstos decimos que son limitativos porque, si bien

hacen a la esencia de la tipicidad objetiva dolosa, en la culposa fun-
cionan simplemente como tope mínimo: tienen que estar, pero no la
fundamentan. Por otro lado, agregamos sí un requisito fundamen-
tal: la violación al deber de cuidado. Esta violación al deber de cui-
dado, que constituye la base del delito imprudente, no determina por
sí misma la existencia de la tipicidad objetiva culposa. Y no la de-
termina porque no es suficiente decir que hubo una acción violadora
de un deber de cuidado y que el resultado se ha producido a conse-
cuencia de ella, para sostener, sin más, que existe delito culposo. No
basta la violación y el resultado. Es necesario, además, que esta vio-
lación sea la que haya determinado ese resultado.
Un ejemplo ayudará a aclarar el punto: Matías maneja impru-
dentemente su automóvil a alta velocidad, de noche, y sin las luces
encendidas. Hernán, que tiene muchas ganas de suicidarse, aguar-
da desde el tronco de un árbol el paso de algún vehículo. Al sentir
el ruido del auto de Matías se arroja y se produce su muerte ins-
tantánea. Veamos: 1) hay una acción por parte de Matías; 2) se pro-
duce el resultado muerte de un ser humano; 3) la muerte de Hernán
es consecuencia causal de la conducta de Matías; y además 4) el con-
ductor ha violado el deber de cuidado que le exigían las reglas del
buen manejo. Sin embargo, ¿podremos imputarle a Matías el homi-
cidio culposo de Hernán?
Para dar una respuesta a estos interrogantes, la doctrina acude
al concepto de “relación de determinación”. Para completar los ele-
mentos del tipo objetivo dolosos se exige, además de los elementos
señalados, un quinto que es esta relación: la conducta imprudente
tiene que haber sido la causa determinante en la producción del
resultado. Y fíjese el lector que no decimos que tiene que haber sido
simplemente “causa”, porque eso es un problema de la causalidad,
que ya lo hemos incluido como elemento (el componente causal). Está
claro que la conducta de Matías es causa de la muerte, pero lo que
se trata de averiguar con la relación de determinación es si existe
conexión entre la violación al deber de cuidado y ese resultado no
querido por el autor.
Cuando se quiere averiguar si en un caso concreto existió o no
esta relación de determinación, no queda otro camino que acudir a
una hipótesis mental. Se procede a suprimir mentalmente la falta
de cuidado en el sujeto activo. Es decir, se imagina que la misma
conducta tiene lugar, pero en forma prudente. Si el resultado se
produce igual, entonces no hay relación de determinación. Pero si,
representada en abstracto la conducta prudente, el resultado desa-

parece, entonces se dice que existe un nexo de determinación entre
la falta de cuidado (la imprudencia) y el resultado y, en consecuen-
cia, queda configurado el último elemento. El tipo culposo estará
completo.
Quedará por ver si la conducta reúne además los requisitos sub-
jetivos.
V. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO SUBJETIVO CULPOSO
Establecida la existencia de los elementos objetivos del tipo cul-

poso –1) acción; 2) relación de causalidad; 3) resultado; 4) violación
al deber de cuidado y 5) relación de determinación–, hay que anali-
zar si se dan además los elementos subjetivos.
Cuando estudiamos la tipicidad dolosa, vimos que el fundamen-
to del tipo subjetivo era el dolo. El dolo era el principal elemento que
aparecía en esa fase. La voluntad realizadora del tipo objetivo es lo
que, en la esfera interna del sujeto, marca la diferencia entre los
delitos dolosos (“intencionados”) y los delitos imprudentes (en los que
hay culpa. pero no hay “intención” de producir el resultado).
Sin embargo, dijimos que todas las tipicidades tienen una parte
objetiva y una parte subjetiva. Y, en consecuencia, la tipicidad cul-
posa también tiene un aspecto subjetivo. Por supuesto que este ele-
mento debe ser algo distinto al dolo. No puede contener dolo porque,
de lo contrario, se trataría de una figura dolosa y no culposa. Pero
al igual que ocurría con el dolo (en donde volvíamos a subdistinguir
dos fases), en el aspecto subjetivo del tipo culposo también se distin-
guen dos caras:
1) Por un lado se advierte, en la parte subjetiva, un aspecto
volitivo (conativo), porque también en los delitos imprudentes existe
una acción final. Lo que ocurre es que, mientras en los delitos dolosos
se prohíbe la acción atendiendo a la finalidad, en la culpa se la pro-
híbe atendiendo a la mala selección de medios. En consecuencia, la
voluntad de realizar esa acción final (que en sí no es mala), de acuer-
do con los medios seleccionados (que han sido escogidos violando un
deber de cuidado), debe existir en el delito imprudente. Éste es el
aspecto volitivo del tipo subjetivo culposo.
2) Pero además de esta faceta, la parte subjetiva queda confi-
gurada con otra condición fundamental: la previsibilidad. Porque sin
previsibilidad no hay tipicidad culposa posible.
El resultado que se produzca debe ser de algún modo previsible

para el autor porque, de otro modo, no puede endilgársele responsa-
bilidad alguna. Con ello no se quiere decir que el autor lo haya efec-
tivamente previsto. No, esto no es exigido sino por una forma de
culpa muy grave. Lo más corriente es que el autor ni siquiera haya
previsto la producción del resultado, pero es necesario que, en po-
tencia, lo haya podido hacer para responsabilizarlo por el delito en
forma culposa. Es necesario que objetiva y subjetivamente, ese re-
sultado se haya podido prever. Porque si no era previsible objetiva-
mente, estamos en presencia de un caso fortuito, en donde el autor
no es responsable de nada.
Y si debido a las circunstancias que rodearon al hecho y al au-
tor, éste tampoco lo pudo prever porque se hallaba bajo los efectos
de un error invencible de tipo, entonces tampoco habrá delito alguno.
Al error de tipo ya lo hemos tratado en el capítulo correspon-
diente a la tipicidad subjetiva dolosa y no volveremos aquí sobre el
punto. Sólo recordemos que cuando el error de tipo era vencible, eli-
minaba el dolo. Pero si era invencible, elimina cualquier tipo de
tipicidad (dolosa o culposa). Será pues invencible el error de tipo
cuando, después de haber puesto el autor todo el cuidado que le era
exigible, permanezca igualmente en dicho error. Esto es, permanez-
ca en un error sobre el conocimiento de alguno de los elementos del
tipo objetivo. (Eso es en lo que consiste el error de tipo: desconoci-
miento o falso conocimiento de los elementos del tipo objetivo.)
Decimos entonces que la previsibilidad es el elemento esencial
en la fase cognoscitiva del tipo subjetivo culposo. No se exige que el
autor de un delito imprudente haya previsto realmente que el resul-
tado podía producirse, pero sí que eso haya sido posible.
Sin embargo, de acuerdo al grado de previsibilidad concreta con
la que haya actuado, esto es, de acuerdo al grado de conocimiento
efectivamente alcanzado por el autor al tiempo de cometer el hecho,
se seguirá un distinto grado de culpa.
A más conocimiento, la culpa será mayor. A menos conocimiento,
será menor. Si el conocimiento es tanto que directamente consideró
el resultado como posible y esto no le importó, la culpa se transfor-
mará en dolo. Habrá dolo eventual, que es el grado de dolo más leve.
Si el conocimiento es tan poco que se cae en un desconocimiento
por error de tipo, directamente no habrá delito alguno.
Así las cosas, de menor a mayor, la doctrina distingue dos cla-
ses de culpa:
1) Culpa inconsciente: en donde el autor ni siquiera se repre-

sentó el resultado como posible.
2) Culpa consciente o con representación: en donde el autor se
representa el resultado como posible, pero confía en que podrá evi-
tarlo. Esto es, sabe que podría ocurrir, pero en su esfera interna no
lo acepta. La culpa consciente se convierte así en el último límite
entre la tipicidad por imprudencia y el delito doloso.
Para saber si existe dolo eventual (la forma más leve de dolo) o
culpa consciente (la forma más grave de culpa), la doctrina recurre
a un dato subjetivo: la aceptación en la esfera interna del sujeto. Si
una persona viene manejando a altas velocidades y es tan “incons-
ciente” que ni se imagina la posibilidad de arrollar a un ciclista,
entonces habrá culpa leve (culpa inconsciente). Si se representa que
el accidente puede ocurrir, pero no lo “acepta” de ninguna manera
como posible, porque confía demasiado en sus habilidades como pi-
loto, habrá culpa grave o culpa con representación. Si, por el con-
trario, se dice para sí: “Si alguien se cruza, mala suerte, porque tal
vez no pueda esquivarlo”, entonces se cae ya en el dolo. En tal caso,
dolo eventual, que es la forma menos grave de dolo.
En síntesis, la diferencia está dada por la “aceptación” o el “re-
chazo” interno del autor. Por supuesto que en una hipótesis concreta,
este aspecto subjetivo será un dato a tener en cuenta por el intér-
prete, de muy difícil prueba. Ante la duda (dice ZAFFARONI) deberá
favorecerse al reo.
172
TIPICIDAD CULPOSA ACTIVA

172
(Tipos asimétricos)
Aspecto Aspecto
volitivo cognoscitivo 1) Sujeto activo
Voluntad 2) Conducta
Previsibilidad: Elementos
de realizar 3) Nexo de causalidad
que no existe del tipo
la conducta final
cuando hay objetivo 4) Violación al deber de cuidado
con los medios
un error de tipo
DERECHO
(descriptivos 5) Relación de determinación

seleccionados.
invencible. y normativos) 4) Resultado
5) Sujeto pasivo
PENAL.
PARTE
Culpa consciente
Culpa consciente o con
o con
representación La causalidad
GENERAL
representación
El autor se representa y el
Laresultado
causalidad ysonel
El autor
el se representa
resultado comoelpo- Los
Los elementos
elementos esen- resultado son
elementos que en
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sible perocomo
no posible
lo acepta ciales
esenciales
son:son: la vio-
a) a)La en la
pero no
(cree lo acepta
que podrá(cree que
evitar- lación
violaciónalal deber
deber dede la elementos
tipicidadque culpo-
tipicidad culposa
podrá
lo). evitarlo) cuidado
cuidado yyb)el nexo
b) el nexo sirven
sasirven parapara de-
de determinación
de determinación. limitar: tienen
delimitar: tienenque
estar
que estar
peroperononore-
sultan esenciales.
resultan esenciales
Culpa inconsciente
Culpa inconsciente:
El autor no se represen-
ta autor
El el no se representa
resultado como po-el
resultado como posible
sible.
TIPICIDAD OMISIVA 173
CAPÍTULO XIV
TIPICIDAD OMISIVA
TEORÍA DEL ALIUD AGERE.

OMISIÓN DOLOSA Y OMISIÓN POR IMPRUDENCIA.
DE LOS TIPOS OMISIVOS DOLOSOS Y CULPOSOS
I. LA TIPICIDAD OMISIVA: DISTINTA MANERA DE PROHIBIR
Los tipos omisivos prohíben las conductas por diferenciación: se

describe la conducta debida y queda prohibida cualquier conducta
diferente. El derecho quiere que, en determinadas situaciones (y de
ahí que estos tipos omisivos sean siempre circunstanciados), el suje-
to que se encuentre en dicho marco circunstancial actúe de deter-
minada forma: quien encuentre perdido o desamparado a un menor
de 10 años y pueda ayudarlo sin riesgo personal, debe hacerlo. Por-
que cualquier conducta que adopte distinta a la de “prestar auxilio”
(art. 108, Código Penal), estará prohibida.
Se trata de una manera distinta de prohibir. Cuando se llega al
nivel de la tipicidad, el sistema jurídico intenta individualizar las con-
ductas que estarán prohibidas para el derecho penal y cuya realiza-
ción podrá acarrear una pena (si se dan el resto de los eslabones de
la teoría del delito). El derecho penal individualiza las conductas a
través de los tipos, y existen, a la vez, distintas formas de tipificar
conductas.
Ya hemos repetido hasta cansarnos que los tipos activos indi-
vidualizan las conductas que se quiere prohibir, describiéndolas;
por ejemplo, cuando el art. 150 reprime con pena de prisión al que
“entrare en morada o casa de negocio ajena” contra la voluntad de
quien tenga derecho a excluirlo. Está claro que entrar en la morada
ajena contra la voluntad del morador es la conducta que se desea
prohibir. Por eso el tipo activo la describe. En los tipos omisivos, no

se describe la conducta que se desea prohibir, sino la conducta que
el derecho quiere ver realizada: cuando puede prestarse auxilio sin
riesgo personal, y se está en presencia de un sujeto necesitado de
este auxilio (una persona herida o inválida o amenazada de un peli-
gro cualquiera –dice el art. 108, Código Penal–), la ley pretende que
se actúe. Del marco circunstancial descripto en el tipo, surge una
obligación de actuar: un mandato. Ante esta obligación de realizar
una conducta determinada (prestar ayuda), quedan prohibidas todas
las demás conductas distintas de ella. Desde fumar un cigarrillo, po-
nerse a tomar sol, escuchar música o simplemente seguir caminan-
do. La conducta no se prohíbe porque en sí sea algo malo caminar,
escuchar música o fumar un cigarrillo, sino porque, en la situación
en que se encuentra el sujeto, le es exigible (el sistema jurídico le
exige) comportarse de una manera distinta. Se le exige la realización
de una acción “X”. Si el sujeto realiza cualquier otra acción –“A”; “B”;
“C”, distinta de “X” (la acción esperada)–, su conducta será de las
prohibidas. Se habla así de una aliud agere (otro hacer distinto del
esperado).
Vemos así claramente cómo la distinción entre los tipos activos
y los omisivos es simplemente una diferencia en la forma de indivi-
dualizar la conducta que se desea prohibir. Para saber si una con-
ducta es o no típica, siempre comparamos la conducta que se ha
producido con la conducta que se describe en el tipo. La distinción
radica en que, en los tipos activos, si de la comparación surge la si-
militud, entonces decimos que la acción es típica. En los tipos omi-
sivos hacemos lo contrario: también comparamos, pero si la conducta
realizada es la misma que describe el tipo como esperada, entonces
decimos que es atípica (que está permitida por corresponderse con
la conducta esperada). Cualquier otra conducta distinta a la des-
cripta en el tipo como debida, estará prohibida.
II. LAS LLAMADAS OMISIONES PRETÍPICAS
Lo expuesto puede llevarnos ya a extraer una primera conclu-

sión. No es posible hablar de omisiones en el aire, esto es, que la
omisión sólo tiene sentido con referencia a una acción esperada. Es
decir, que no hay omisión de nada sino de algo que se debía hacer. Y
este “deber hacer” surge indefectiblemente del sistema jurídico. Es
una referencia normativa. Como ya lo hemos señalado antes, llamá-
bamos elementos normativos de los tipos a aquellos que exigían un

juicio de valoración jurídica o moral. En este caso, la conducta debi-
da exige una valoración jurídica. O, para decirlo con otras palabras:
la obligación de actuar en el marco de determinadas circunstancias
surge del derecho. La norma jurídica (en sentido amplio) exige que,
en tal o cual situación, el sujeto realice una acción. Por ello no tiene
sentido hablar de omisiones pretípicas. En el nivel de conducta (en
el primer escalón de la teoría del delito), todas son acciones. No hay
omisiones pretípicas. Porque el derecho entra a jugar su rol en el
segundo eslabón. Si en el nivel de conducta no tengo en cuenta lo
que dice la ley penal, entonces es imposible encontrar el punto de
referencia que me indique la conducta esperada. La conducta que
“se espera”, la espera el derecho. Y para saber que el derecho “espe-
ra” que se realice esa conducta, resulta indispensable analizar la
tipicidad. La tipicidad es la que nos estará indicando cuáles son estas
conductas esperadas por el derecho.
Esto es muy fácil de comprender con algunos ejemplos clási-
cos. La niñera que, viendo que el niño se asfixia entre las sábanas,
continúa mirando televisión, no es que no realice ninguna conduc-
ta. Por el contrario, su conducta es una conducta final, al igual que
ocurre en los tipos activos. La conducta final que realiza es mirar
T.V. El punto es que en esas circunstancias, la ley le exige que auxilie
al niño y cualquier otra conducta distinta a la debida quedará pro-
hibida. Lo mismo da que mire T.V. o que escuche música o que se
ría con su novio mientras la criatura se ahoga. Pero la conducta de
reírse, escuchar música o mirar T.V. recién pueden constituir algo
malo para el derecho cuando se analiza la acción esperada dentro
de un marco circunstanciado. No antes. Y esto recién tiene lugar en
la tipicidad.
Y señalamos esto debido a que, si parece muy entendible en el
ámbito de una teoría finalista, no ha sido siempre así a lo largo de
la evolución histórica de la teoría del delito. Con anterioridad al
finalismo, la teoría causal distinguía la acción de la omisión, ya en
el nivel pretípico. La acción era un movimiento corporal y la omi-
sión era una distensión muscular (MEZGER). Con razón había dicho
ya WELZEL, que la madre que practica gimnasia mientras el bebé se
muere de hambre “no distiende ningún músculo” 1. Antes bien, todo
lo contrario. La individualización de la conducta prohibida, por com-
1 Ver, sobre el punto, lo que ya hemos dicho al analizar la evolución his-

tórica del concepto de conducta.
paración con la descripta en el tipo (sea por similitud, como en la

estructura activa o por diferencia, como en la estructura omisiva) sólo
puede tener lugar en el nivel de tipicidad y no antes. En síntesis,
en el nivel de conducta todas son acciones: tanto actúa el que mira
T.V., como el que realiza gimnasia, como el que se fuma un cigarri-
llo, como el que dispara sobre su víctima. La prohibición viene en el
segundo nivel de análisis: en la tipicidad.
III. CARACTERÍSTICAS DE LOS TIPOS OMISIVOS
Con este breve repaso ya habrá surgido, en la mente del lector,

la idea básica que se desprende de analizar cualquier estructura
omisiva: los tipos omisivos son siempre tipos circunstanciados. La
conducta de bailar salsa, fumar una pipa, mirar T.V. o permanecer
cómodamente recostado sobre una poltrona sólo pueden considerar-
se contrarias al derecho en circunstancias muy específicas. Y estas
circunstancias específicas son las que deben encontrarse en el tipo
para que, ante su aparición, surja a la vez el deber de actuar. Ante
determinadas circunstancias que la ley deberá enunciar, surgirá una
obligación de actuar de determinada forma. Cualquier otra actitud
adoptada por el sujeto activo, distinta de la debida, hará surgir la
tipicidad omisiva.
Cuando analizamos la estructura del art. 106, observamos una
situación típica: un sujeto cuya vida o salud se encuentra en peligro,
en situación de desamparo, etc. El sujeto pasivo es incapaz de va-
lerse. El sujeto activo se encuentra también en una particular posi-
ción de garantía respecto de los bienes jurídicos en juego. En un
marco circunstancial semejante, la ley exige amparar, auxiliar, ayu-
dar. La ley está ordenando que se evite la puesta en peligro de la
vida o la salud del otro. En tales circunstancias, cualquier conducta
diferente de la que tenga en miras esta finalidad de ayudar estará
prohibida.
Un problema particular presenta la posición de garantía en la
que el sujeto activo puede llegar a encontrarse con relación al bien
jurídico tutelable. Su análisis exige estudiar la distinción entre los
delitos de omisión propia y los delitos impropios de omisión. Más
adelante nos ocuparemos de la omisión impropia, pero adelantemos
algo para que el lector pueda entender de qué estamos hablando.
Hasta aquí, cuanto hemos expuesto vale fundamentalmente para los
casos de omisión propia. Hemos dicho que se trata de una forma
diferente de prohibir: el legislador describe en el tipo la conducta

debida y quedan prohibidas todas las conductas que sean diferentes
de ésa dentro del marco de referencias circunstanciado al que se
circunscribe el tipo.
En la omisión impropia, ocurre que, por lo general, no hay tipo
escrito. Se trata de una especie de contracara que aparecería en todo
el resto de los tipos activos. Para explicarlo con palabras sencillas:
todo tipo activo tendría un equivalente omisivo. Es lo que en algún
momento se denominó “comisión por omisión”. Si el médico de guar-
dia, para matar a su enemigo, omite atenderlo y para ello se pone a
leer un libro, es evidente que la finalidad que trasunta la idea de
leer el libro es la muerte de su enemigo, que se desangra sobre la
camilla. Todos los mandatos prohibitivos (no matarás) tendrían como
contrapartida otro positivo (respetarás la vida de tu prójimo). Sin
embargo, el traspaso de una fórmula prohibitiva a una imperativa
no es fácil, y siempre la norma imperativa termina abarcando mu-
cho más que la prohibitiva. Fíjense si no en los Mandamientos: no
matarás; no desearás la mujer de tu prójimo, no levantarás falso
testimonio, no . . . etc.; todos ellos pueden reconducirse a un solo
imperativo: amarás a Dios sobre todas las cosas (y al prójimo como
a ti mismo). Siempre, cuando se ordena, es como si la obligación lle-
vara ínsita una prohibición mucho mayor que la que se puede obte-
ner de un simple enunciado prohibitivo.
Por ello los tipos de omisión impropia que funcionan como con-
tracara de todos los tipos activos (pero que la mayoría no se encuen-
tran expresamente descriptos en la ley) exigen algunos requisitos
más, que analizaremos al estudiarlos. Lo fundamental que exigen
es que el sujeto se encuentre en posición de garante y que de esa
especial posición de garantía frente al bien jurídico de que se trate,
surja la obligación de actuar.
Analizaremos primero los tipos de omisión impropia dolosa en sus
aspectos objetivos y subjetivos. Luego veremos cuáles son los elemen-
tos que cambian en el marco de las estructuras culposas (omisiones
imprudentes). Finalmente veremos algunos de los principales pro-
blemas que acarrea la omisión impropia (tanto dolosa como culposa).
IV. TIPICIDAD OMISIVA DOLOSA (OMISIÓN PROPIA)
Recapitulando lo hasta aquí expuesto, las figuras omisivas pro-

híben las conductas de una manera distinta de como lo hacen las
estructuras activas. Esto es, que los tipos omisivos prohíben por
comparación y diferencia. El tipo ordena realizar una conducta de-
terminada. Se analiza la conducta realizada por el sujeto activo. Si
la conducta es igual a la ordenada por el tipo, no habrá delito algu-
no, por no existir tipicidad. Si la conducta es distinta (aliud agere),
esto es, si el hacer del sujeto activo es distinto al esperado dentro de
la situación típica descripta en la ley, la acción podrá ser típica de
omisión y habrá que seguir estudiando los otros eslabones de la teo-
ría del delito, para saber si la conducta es antijurídica y reprochable
al autor.
La obligación de actuar surgirá siempre atendiendo a un deter-
minado marco de circunstancias, y por esto decimos que los tipos
omisivos: 1) son siempre circunstanciados. 2) La conducta esperada
surge y se explica sólo a través de esta referencia circunstancial y
además, 3) la acción debida debe ser susceptible de ser realizada por
el autor. Por lo demás, 4) el autor debe actuar de manera distinta a
la debida (aliud agere); 5) del marco circunstancial debe desprender-
se la existencia de una causalidad en curso que desembocará en el
resultado que ponga en peligro o lesione un bien jurídico del sujeto
pasivo; de haberse realizado la conducta esperada, esta lesión o pues-
ta en peligro del bien jurídico (debida a la causalidad en curso) po-
dría haberse evitado. Esto es que 6) debe existir un nexo de evitación.
En suma, éstos son los elementos que, en más o en menos, debe
reunir todo tipo omisivo doloso en su aspecto objetivo.
1. Tipo objetivo omisivo doloso
Tal vez ni haga falta recordarle al lector que el tipo es una es-
tructura lógica, de naturaleza descriptiva, que tiende a individuali-
zar las conductas que el derecho penal prohíbe. Esto lo realiza a
través de elementos normativos y descriptivos, y puede distinguirse,
en cualquier tipo, un aspecto objetivo y otro subjetivo. Las caracte-
rísticas de cada tipo objetivo y subjetivo dependen, claro está, de la
estructura que adopte el tipo. Una estructura típica dolosa será dis-
tinta de una estructura culposa, y lo mismo ocurre entre la omisión
y la acción.
Como punto de partida para toda estructura dolosa, puede de-
cirse que la diferencia fundamental con la culpa estará dada por la
presencia del dolo en su aspecto subjetivo y por una violación al deber
de cuidado en el aspecto objetivo que es requerida en los tipos cul-
posos y no en los dolosos.
Cuando se analiza el tipo omisivo doloso en su aspecto objetivo,

tendremos, entonces, los elementos que señalábamos antes: una de-
terminada circunstancia de la que se desprenderá un curso causal
que, de no ser interrumpido, provocará un resultado de puesta en
peligro o de lesión de un bien jurídico en el sujeto pasivo. Este cur-
so causal en marcha podrá ser evitado si el sujeto activo realiza la
conducta esperada. Esta conducta esperada que surge de analizar
la situación típica es susceptible de ser realizada por el autor por-
que, de lo contrario, el derecho estaría exigiendo algo imposible.
Finalmente, dentro de esta fase objetiva, deberá analizarse la exte-
riorización de la conducta del sujeto activo, que tiene que ser distin-
ta de la esperada (aliud agere). Veamos.
a) Situación típica: circunstancias

El primer elemento del tipo objetivo omisivo doloso a tener en
cuenta lo constituyen las circunstancias que tienen que venir deter-
minadas por la norma. La fórmula legal debe establecer cuáles son
las circunstancias en que se produce el marco de la situación típica,
dado que sólo en ese abanico de situación puede ser exigida la con-
ducta esperada. Ante determinadas circunstancias de tiempo, de
modo, de lugar, de espacio, etc., la norma querrá que un sujeto se
comporte de determinada forma y no de otra. De estas circunstan-
cias tiene que ser posible entrever una causalidad que ya se encuen-
tre en curso y que va camino a desembocar, indefectiblemente, en
una lesión (o puesta en peligro) de un bien jurídico.
Por ejemplo, dice la ley, en el art. 108 del Código Penal: “el que
encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una
persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera . . .”.
b) Curso causal en curso

De estas circunstancias descriptas en la ley se desprende que un
curso causal que pondrá en peligro o que lesionará un bien jurídico
en el sujeto pasivo (por ejemplo la vida o la salud) ya se encuentra en
curso. Esto es, que el sujeto activo no tiene que poner ningún ingre-
diente para que se alcance el resultado. Está claro que la madre que
no alimenta a su hijo para que éste desfallezca de hambre no nece-
sita “colocar” ninguna causa para que se produzca el resultado muerte
del niño. Si ella se dedica a practicar gimnasia, la gimnasia no “causa
el resultado muerte”. Las condiciones físicas que ya vienen impuestas
por la naturaleza, el hambre, la necesidad de alimentación, ya está

en curso, y si se deja andar la casualidad sin agregar ni quitar nin-
gún condimento extraño, es lógico que el resultado aparecerá (la
muerte por falta de alimento), un poco más temprano o un poco más
tarde.
c) Resultado
El curso causal que ya se encuentra en trámite debe desembo-

car en la lesión o en la puesta en peligro de un bien jurídico. De lo
contrario, no habría bien jurídico tutelado y, en consecuencia, por el
principio de lesividad, no podría haber delito. Lo mismo si el bien
jurídico no fuera importante para el derecho penal o la afectación
fuera tan leve que no pudiera justificarse la intervención mínima del
derecho penal (principio de intervención penal mínima). Sin embar-
go, este requisito no es específico de los tipos omisivos sino común a
toda la teoría del delito.
d) Sujetos
Al igual que ocurre en el resto de las tipicidades objetivas, es

evidente que un sujeto activo tiene que estar obligado a realizar la
conducta debida y que, a su vez, el resultado debe afectar (como le-
sión o puesta en peligro) algún bien jurídico, cuya titularidad se
encuentre en cabeza de otro sujeto (el sujeto pasivo). Éste tampoco
es requisito propio de la estructura omisiva.
e) Posibilidad de realizar la conducta debida
Del marco circunstancial descripto por el tipo, debe surgir la obli-

gación de actuar. No se debe confundir esto con el problema de las
fuentes de la obligación de garantía, que es otro asunto que veremos
al analizar la tipicidad por imprudencia impropia. Lo que aquí im-
porta es que el deber de actuar surge, siempre y cuando se encuen-
tren reunidas las características exigidas por la situación típica. La
obligación impuesta por la ley es exigible sólo en el marco de situa-
ción establecido también por esa misma norma. La obligación de
auxiliar al herido le es exigible al sujeto que se lo encuentre; siem-
pre que el herido esté desamparado y no exista riesgo personal para
el que ayuda (art. 108, Código Penal).
Pero además de surgir la acción esperada sólo dentro del abani-

co de circunstancias previstas ex ante y taxativamente por el legis-
lador, esto es, de las circunstancias expresamente detalladas por la
norma, esta acción esperada por el derecho debe ser siempre una
acción posible: debe existir una efectiva posibilidad, para el sujeto
activo, de realizar la conducta esperada. Porque de lo contrario el
derecho estaría exigiendo una cosa imposible. Si, en potencia, cual-
quier sujeto podría, nadando con cierta habilidad, socorrer al bañis-
ta que se ahoga en la piscina, esto no le es exigible al sujeto que no
sabe nadar, o que se encuentra en una silla de ruedas con ambas
piernas y brazos enyesados. La acción debida tiene que ser, además,
una conducta posible. Y esa posibilidad debe analizarse no en abs-
tracto ni en general sino con relación a la real situación del sujeto
pasivo y de acuerdo a las posibilidades concretas del momento.
f ) Exteriorización de una conducta distinta de la debida

El tipo omisivo objetivo no estará completo si el sujeto activo no
exterioriza una conducta distinta de la debida. El aliud agere pue-
de constituirse en cualquier conducta que, sin atender al marco nor-
mativo, ni siquiera se nos represente como prohibida: bailar, fumar,
sentarse, conversar, tejer calcetas. Es justamente el marco norma-
tivo el que establece que en esas circunstancias la conducta queda
prohibida. Pero no queda prohibida en sí, sino por ser contraria (ser
distinta) de la esperada por el derecho en esas circunstancias. De
quien manipula un detonador que puede hacer estallar un explosivo
de alto riesgo, se espera que no deje a un lado el artefacto para po-
nerse a conversar por teléfono; del cirujano que está en el curso
de una operación a corazón abierto, se espera que no se ponga a fu-
mar (o que si lo hace, lo haga afuera del quirófano); del imaginaria
del calabozo de la comisaría, se espera que se acuerde de darle de
comer a los presos, porque, de lo contrario, éstos se morirán de ham-
bre. De la madre se espera que dé de comer a su bebé recién na-
cido. Si el experto en explosivos habla por teléfono, el cirujano fuma,
el policía se va a su casa o la madre escucha música, no resulta in-
diferente para el derecho penal cuando, del contexto circunstancia-
do en que actuaron, era esperable otra conducta.
La exteriorización de esta conducta distinta de la debida (sea cual
fuere) es un elemento más que se exige en el tipo omisivo objeti-
vo. Por el contrario, cuando la conducta exteriorizada por el sujeto
activo sea igual a la debida, es lógico que no habrá delito por ati-
picidad objetiva.
g) Nexo de evitación
Sin embargo, aun cuando del marco de circunstancias descriptas

por la norma surja para el sujeto activo una obligación de actuar,
aun cuando existiendo una causalidad en curso, el sujeto activo no
la haya evitado y se hubiera exteriorizado su conducta como distin-
ta de la esperada (aliud agere), aun cuando todo esto se cumpla, la
tipicidad omisiva objetiva no estará completa si no se suma, además,
un requisito adicional: que la acción esperada (se discute si analiza-
da ex ante o ex post) hubiera podido evitar el resultado típico.
Esto es, que no alcanza con que el sujeto activo no realice la con-
ducta esperada. La conducta esperada tiene que haber tenido (en
potencia) una entidad tal que, de haberse realizado, se habría inte-
rrumpido el curso causal en movimiento. Por eso se exige, como ele-
mento adicional, la necesidad de un nexo de evitación. El nexo de
evitación es el elemento equivalente, para la tipicidad activa, del nexo
de causalidad. En los tipos activos, se exige que la acción del sujeto
activo “cause” el resultado sobre el bien jurídico. En los tipos omi-
sivos, lo que se exige es que la acción esperada, de haberse realiza-
do, habría evitado la causación de ese resultado indeseado.
Se ha sostenido que mientras los tipos activos se montan sobre
una causalidad real, los tipos omisivos lo estarían haciendo sobre una
causalidad hipotética. No es esto del todo cierto. ZAFFARONI (Trata-
do de derecho penal, Ediar, 2000) ha dicho que tanto uno como otro
se montan sobre una causalidad hipotética. El autor del delito acti-
vo prevé el resultado montándose sobre una causalidad hipotética. Lo
mismo ocurriría en la omisión, dado que el autor prevería el desen-
lace del curso causal en trámite para conseguir la finalidad que se
ha propuesto, sabiendo que no tiene que agregar ni quitar nada. De
realizar la conducta debida, haría desaparecer o quebraría la cau-
salidad en curso y por ello, previendo la finalidad, no realiza la ac-
ción esperada. De alguna manera, tanto se “maneja” la causalidad
en la estructura activa, como en la omisiva.
En la estructura omisiva impropia, se agrega otro elemento más:
la posición de garante. Como en la mayoría de los tipos de omi-
sión impropia no existe una norma escrita (y de ahí su costado débil
constitucional), además de los requisitos expuestos, se exige que el
autor se encuentre en una particular posición de garantía respecto
del bien jurídico que se tutela. Al analizar la omisión impropia lo

veremos.
2. Tipo subjetivo omisivo doloso (omisión propia)
La tipicidad omisiva se completa con su aspecto subjetivo. Esto

ocurre en todas las estructuras típicas que conocemos. En la omi-
sión dolosa se presenta, sin embargo, un interrogante mayor. Se trata
de saber si la estructura omisiva dolosa requiere la presencia de
“dolo” en su aspecto subjetivo. Esto es, si se exige, para la construc-
ción de la figura omisiva, una voluntad realizadora del tipo objetivo.
Las particularidades que presenta la estructura omisiva han he-
cho que la doctrina discuta acaloradamente sobre el punto. Algunos
autores sostienen que no es necesario un “dolo de omitir” y que en
este tipo de construcciones, lo que se exige en realidad es una suer-
te de equivalente del dolo. Se trataría de un “casi dolo”. Esto no es
verdad. La omisión dolosa exige dolo en su aspecto subjetivo, pero
ocurre que, debido a las particulares características de la estructura
omisiva, el elemento subjetivo presenta características especiales que
hay que tener en cuenta. Recordamos que, al analizar la fase subje-
tiva de cualquier tipicidad, deben distinguirse, a la vez, dos aspectos
bien diferenciados. Cuando explicamos el dolo dijimos que constituía
esa “voluntad realizadora del tipo objetivo” y que esta “voluntad”
implicaba, por un lado, un conocimiento y, luego, un querer aquello
que se conoce. Un conocimiento anterior es necesario, por eso de que
nadie puede querer algo que no conoce. De tal forma, también en la
estructura omisiva, el dolo implicará, antes que nada, un conoci-
miento. Este conocimiento deberá recaer sobre todos los elementos
del tipo objetivo.
a) El aspecto cognoscitivo
El aspecto cognoscitivo recae, entonces, sobre todos los elemen-

tos que tienen que existir dentro del tipo objetivo. Si falta algún
elemento del tipo objetivo (ya los hemos enunciado más arriba), no
habrá delito por falta de tipicidad objetiva. Si se carece del conoci-
miento sobre estos elementos, habrá falta de dolo por ausencia del
elemento subjetivo-cognoscitivo. Para decirlo con una expresión más
sencilla, el sujeto no sabrá lo que está haciendo (porque no conoce lo
que hace).
Decíamos en las páginas anteriores (al abordar el problema de

la tipicidad) que un error sobre el conocimiento (o el desconocimien-
to) de los elementos requeridos por el tipo objetivo, implicaban la
ausencia de dolo por error de tipo. En la estructura omisiva pasa
exactamente lo mismo. La diferencia viene dada por los elementos
que se exigen dentro del tipo objetivo.
Si repasamos los elementos que se encuentran dentro de la es-
tructura omisiva objetiva, tendremos una idea de lo que debe “cono-
cer” el sujeto para completar el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo.
El conocimiento del dolo, en la estructura omisiva, recaerá pues
sobre:
1) La situación típica con todas sus circunstancias; de la cual el
sujeto activo tendrá que conocer, a su vez, la existencia del curso
causal en movimiento que desembocará en el resultado lesivo. Esto
es, que el sujeto tiene que conocer toda la situación típica de donde
surge el deber de actuar (el mandato). No debe confundirse, aquí, el
conocimiento de la situación típica (que recae sobre los elementos
objetivos) con el conocimiento sobre el mandato. Porque si el sujeto
no conoce la situación, habrá un error de tipo. Pero si lo que no sabe
el sujeto es que de esa situación se deriva para él una obligación de
actuar, ello podrá dar lugar a un error de prohibición directo, que es
tema de análisis en la culpabilidad (el último eslabón de la teoría).
2) El sujeto activo deberá conocer que si no actúa, el resultado
producto de esa causalidad que ya está en curso, va a afectar un bien
jurídico en el sujeto pasivo. Y de ahí que un error sobre el sujeto
puede dar lugar a falta de dolo por error de tipo.
3) Tiene que conocer también que la realización de la conducta
debida se encuentra dentro de sus posibilidades. Esto quiere decir
que habrá error de tipo cuando el autor crea que no le es posible
realizar la conducta debida. Por ejemplo, cuando el guardavidas no
acuda a socorrer al bañista porque crea que el agua es muy profun-
da y que, de hacerlo, lo aguarda una muerte segura. En este caso,
si el error era vencible (poniendo un poco más de cuidado en la apre-
ciación de la situación), si bien se elimina el dolo por error de tipo,
quedará como remanente una omisión culposa.
4) El autor debe conocer, además, la conducta que efectivamente
está realizando. Esto es, la conducta que exterioriza y que es distin-
ta de la acción debida. De la misma forma que en los casos anterio-
res, si el sujeto no “sabe lo que hace”, habrá naturalmente un error
de tipo que elimina el dolo y que, de ser vencible, deja como rema-
nente la tipicidad culposa (si se dieran sus elementos).
5) Por último, el conocimiento del dolo en la omisión también

debe recaer sobre el llamado “nexo de evitación”. Es decir, que el
sujeto activo debe saber que si hubiera realizado la conducta espe-
rada, se habría interrumpido la causalidad en curso, evitándose la
lesión o la puesta en peligro del bien jurídico afectado. Es verdad
que este conocimiento sólo puede partir de un juicio hipotético: el
autor se representa la realización de la conducta debida y analiza
qué es lo que ocurre con la causalidad en curso, esto es, estudia si se
produce o no el resultado lesivo. Sin embargo, la causalidad –inclu-
so en la tipicidad activa– siempre se monta sobre un juicio de pre-
visibilidad hipotético. Siempre el sujeto se representa el fin y elige
los medios que hipotéticamente lo ayudarán a alcanzar dicho fin para
luego, en un tercer momento, poner en marcha la causalidad con esos
medios y en dirección a ese fin. Como se ve, la causalidad se monta
incluso, en la tipicidad activa, sobre un juicio hipotético y lo mismo
ocurre aquí con la omisión. El sujeto activo se propone como fin el
resultado lesivo. Observa que hay un curso causal que, por sí mis-
mo, conducirá a dicho fin. Conoce que él puede evitar ese curso cau-
sal lesivo, mediante la realización de la acción debida, pero como
quiere que el resultado dañoso se produzca, realiza cualquier con-
ducta menos la esperada. En síntesis, él maneja (en cierta forma) la
causalidad, porque se sabe capaz de desviarla y de impedir el resul-
tado, y no lo hace porque persigue justamente ese resultado. El nexo
de evitación es esa probabilidad de desviar la causalidad en curso,
mediante la realización de la conducta debida. Se trata de un juicio
de probabilidad que debe realizarse en abstracto, mediante el meca-
nismo de imaginar la acción debida y ver si el resultado se produce
o no. El conocimiento de este “nexo de evitación” es también reque-
rido por el dolo. Si ese conocimiento falta, no habrá dolo y, por ende,
tampoco tipicidad omisiva dolosa. Si existe un error invencible so-
bre dicho conocimiento, entonces no habrá delito posible. Si el error
fuera vencible, como en los casos anteriores, habrá que estudiar la
posibilidad de una omisión culposa.
Un ejemplo aclarará el punto: observo que Toti desfallece heri-
do por una bala. Tengo posibilidades de socorrerlo y de impedir la
muerte, pero creo para mí que me es imposible. Pienso: “de todas
formas morirá”, “si lo ayudo voy a lograr que muera más rápido”. En
consecuencia, no hago nada y me quedo mirando. Si el error era
invencible, no hay delito. Si mirando bien a Toti me tendría que
haber dado cuenta de que era posible salvarlo, habrá una omisión
por imprudencia.
b) El aspecto conativo
Por último, se completa el aspecto subjetivo con el elemento
volitivo (conativo). No sólo el autor debe conocer los elementos del
tipo objetivo, sino debe querer que éste se realice. O sea, que con el
aspecto volitivo queda completo el dolo (la voluntad de realizar el tipo
objetivo). Primero conozco lo que quiero (aspecto cognoscitivo), lue-
go lo quiero (aspecto volitivo o conativo). Y este querer, a su vez,
puede asumir diferentes maneras.
Estas diferentes maneras que puede asumir el querer dentro del
aspecto volitivo, es decir, estos diferentes “grados” de querer la rea-
lización del tipo objetivo, es lo que da lugar a los distintos grados de
dolo y también lo que ha hecho levantar posiciones encontradas en
la doctrina acerca de la naturaleza del dolo en la omisión. Debido a
esto, dice ZAFFARONI (Tratado, Ediar, 2000) que “el llamado dolo de
omitir” ha “creado serias dudas”: Algunos sostienen que sólo hay
omisión dolosa cuando existe una “decisión de permanecer inactivo”
(MAYER); para otros –como JESCHEK– debe aceptarse un concepto de
dolo adaptado a la omisión. Finalmente, en un tercer grupo de au-
tores, se postulan soluciones que indican que no existiría dolo “pro-
piamente dicho” en la estructura omisiva.
Se olvida, sin embargo, que en el aspecto volitivo no hay que per-
der de vista la finalidad que lleva ínsita el acontecer omisivo doloso
y que es la que, justamente, marca la distinción entre la omisión
dolosa y la culposa.
Si el guardavidas se pone a mirar el partido de volley playero,
para que su peor enemigo se muera ahogado a cien metros de la costa,
entonces, está claro que existe una finalidad que trasciende el sim-
ple hecho de mirar un partido. El guardavidas mira el partido para
no concurrir a salvar a su enemigo, para que éste se muera ahoga-
do. El resultado, enemigo ahogado, está presente y es el que dirige
toda su conducta. Por el contrario, si por negligente deja de prestar
atención al mar y se distrae con el juego, está claro que faltaría el
elemento subjetivo volitivo en su omisión y que el hecho sólo podría
imputársele a título de culpa.
El conocimiento efectivo de una situación típica y la posibilidad
de representación del nexo de evitación son elementos que tienen que
estar siempre en la estructura omisiva porque, de lo contrario, la
acción deja de ser típica. Lo que distingue la culpa del dolo, es jus-
tamente esta finalidad, que en un caso es querida (sea a título de
dolo directo o eventual) y en otro caso, no es aceptada como posible

por el autor (sea que se trate de culpa consciente o inconsciente).
Es por ello que, en el aspecto volitivo, la fase subjetiva dará lu-
gar a tres tipos de omisión dolosa: cuando el resultado sea tenido di-
rectamente en miras por el autor al realizar la conducta distinta a
la debida, habrá dolo directo de primer grado. Si el resultado es te-
nido en cuenta como consecuencia necesaria, habrá dolo directo de
segundo grado. Por último, si el resultado se representa como even-
tualmente posible y el autor lo acepta, habrá dolo eventual. Cual-
quiera de las tres formas de dolo conocidas son también posibles en
la estructura omisiva.
V. TIPICIDAD OMISIVA CULPOSA
En la tipicidad omisiva culposa, la diferencia fundamental con

la estructura dolosa vendrá dada por la ausencia, en su aspecto sub-
jetivo, de esta voluntad de realizar la estructura objetiva. En el as-
pecto objetivo, habrá que agregar la violación de un deber de cuidado
y, a su vez, el nexo de determinación. Esto es, que la omisión de la
realización de la conducta debida tiene que ser la consecuencia de
una falta al deber de cuidado exigible en dicha situación y, a su vez,
esta violación tendrá que ser determinante en la producción del re-
sultado. Las violaciones al deber de cuidado pueden aparecer tanto
en la apreciación de la situación típica como en la ejecución del man-
dato, o en la representación de la posibilidad de ejecutar la acción
debida. En la omisión imprudente impropia, se agrega otra posibi-
lidad más que consiste en la falta al deber de cuidado en la apre-
ciación de las circunstancias que determinan la posición de garante,
pero ello lo estudiaremos oportunamente, al analizar la estructura
impropia.
1. Tipo objetivo omisivo culposo
Al igual que en la estructura dolosa, el tipo objetivo deberá des-

cribir una situación típica circunstanciada. Ello así, porque los ti-
pos omisivos, atento a la naturaleza del mandato imperativo (siempre
mayor al de uno prohibitivo), debe estar circunscripto a un marco
circunstancial determinado. Es de este ámbito circunstancial y no
de otro de donde surge el deber de actuar. A ello hay que sumar que
de este marco de circunstancias, habrá de surgir –al igual que en la
omisión dolosa– una causalidad que se encuentre en curso de producir

un resultado lesivo (o de puesta en peligro) de un bien jurídico. A
este resultado, hay también que tenerlo en cuenta como componen-
te necesario para la configuración de la tipicidad activa. Por otra
parte, debe existir la posibilidad de realizar la conducta debida, y
tiene que exteriorizarse una conducta en el sujeto activo, distinta de
la esperada.
Todos estos elementos se encontraban ya en la estructura obje-
tiva de la omisión dolosa. ¿Cuál es el dato diferenciador en la estruc-
tura culposa? Por supuesto que la violación al deber de cuidado. Esta
violación al deber de cuidado puede recaer sobre diferentes elemen-
tos. Sin embargo, siempre será necesario que la falta de cuidado sea
en definitiva determinante de la omisión. De lo contrario, no podrá
hablarse de estructura culposa. Pero esto último, que es perfectamen-
te válido para la estructura culposa activa, puede ser harto discutido
en la omisión y generar mil inconvenientes de aplicación práctica. Lo
fundamental es la falta al deber de cuidado y también la existencia
–al igual que en la estructura dolosa– del nexo de evitación. Lo cual
viene a significar que, de haberse realizado la conducta debida (con-
forme al debido cuidado), el resultado lesivo tiene que desaparecer. Si
no, no hay tipo objetivo. En resumen, los elementos de la estructura
omisiva culposa serían los siguientes:
1) situación típica, de la que surja la causalidad en curso que
producirá el resultado;
2) el deber de actuar (conforme al deber de cuidado), que surge
de esta situación típica;
3) la posibilidad de actuar en el sujeto activo;
4) el nexo de evitación, que indica que si el sujeto activo hubie-
ra actuado prudentemente, el resultado habría desaparecido;
5) el resultado, que algunos autores han denominado “compo-
nente de azar” dado que si está, puede configurarse la culpa, pero si
no, la omisión del sujeto activo, violadora del deber de cuidado, no
implica delito alguno;
6) y fundamentalmente: la violación al deber de cuidado.
Esta violación, como hemos dicho, puede surgir, tanto en: a) la
apreciación de la situación típica, como el caso del bombero que ve
salir humo y cree que se trata de una mujer que está cocinando bi-
fes, cuando en realidad se incendia el departamento; b) falta de cui-
dado en la realización de la acción debida, como el ejemplo clásico
del que arroja gasolina en lugar de agua para apagar el fuego, pero
que en verdad podría dar lugar a un tipo culposo activo más que
omisivo; c) falta de cuidado en la apreciación de la posibilidad de

realizar la acción debida, como el médico que no atiende al paciente
porque lo cree muerto, o el que suelta la cuerda que sostiene la bal-
sa de su amigo porque piensa erróneamente que sus fuerzas no se-
rán suficientes para soportar el peso.
2. Tipo subjetivo omisivo culposo
En el aspecto subjetivo del tipo omisivo culposo, evidentemente

no habrá dolo, pero habrá que distinguir también el aspecto cog-
noscitivo del volitivo. En el aspecto cognoscitivo, será necesario que
el sujeto conozca los elementos del tipo objetivo. Esto es, que haya
podido conocer la situación típica y que se haya representado, al
menos, la posibilidad de evitar el resultado, mediante la correcta
realización de la conducta esperada. El elemento previsibilidad es
también necesario, en cuanto a que el sujeto debió tener al menos
un conocimiento potencial de él. De lo contrario, no hay ni siquiera
culpa. Si el error acerca de alguno de los elementos del tipo objetivo
fuera inevitable, lo expuesto elimina incluso la culpa (la conducta es
atípica). Si prestando un poco más de atención o atendiendo a las
reglas del cuidado que le eran exigibles, el sujeto hubiera podido
conocer la situación típica, de la que surgía el deber de actuar, en-
tonces habrá culpa. Este conocimiento (mayor o menor) de los ele-
mentos que hemos señalado para el tipo objetivo culposo, dará lugar
a una culpa mayor o a una culpa menor. Si el sujeto se representó
el resultado producto de la causalidad en curso, o advirtió que debi-
do a su negligente realización del mandato o de la apreciación típi-
ca, el resultado fatal podía producirse, pero pensó para sí “esto no
ocurrirá . . .”, entonces habrá culpa “consciente o con representa-
ción”. Si el sujeto, por el contrario, ni siquiera se representó la afec-
tación del bien jurídico como posible, habrá culpa inconsciente (sin
representación). Estos últimos supuestos son los que dan lugar a las
hipótesis que la doctrina agrupa bajo el nombre de “delitos de olvi-
do”, como cuando Toti olvida cerrar la llave de gas en el departamen-
to, al haber terminado de calentar el agua para el mate.
El aspecto volitivo también deberá ser analizado en la fase sub-
jetiva de la estructura omisiva culposa. Evidentemente, aquí falta-
rá la persecución de una finalidad, en el sentido de la que existe en
la estructura dolosa. Claro que Toti no persigue la finalidad “toda
la familia muerta a causa de la explosión por haberme olvidado el
gas abierto”. Y sin embargo, existe igualmente un elemento volitivo:

querer calentar el agua para el mate sin atender a los cuidados que
exige un acto semejante. Es decir, sin acordarse –una vez caliente
el agua– de cerrar la llave de paso.
De tal forma, no hay que olvidar que el substrato pretípico a toda
omisión es constituido también por una acción final, en el sentido de
que la conducta exteriorizada por el sujeto activo es tan final en la
omisión como en la acción. Mientras los tipos activos prohíben la con-
ducta en atención a dicha finalidad, la omisión dolosa lo hace aten-
diendo a una finalidad que trasciende a ésta y la omisión culposa no
atiende a la finalidad sino directamente a la selección de medios o a
la forma en que se alanzan fines de por sí inicuos.
Quedan por ver, ahora, los particulares problemas que acarrea
la omisión impropia, tanto en su fase dolosa como culposa. La dife-
rencia con la omisión propia viene dada en que los tipos impropios
exigen siempre un círculo de autores determinados. Sólo pueden ser
autores de delitos de omisión impropia aquellos que se encuentren
en posición de garante. Si el lector no muere de aburrimiento, lo
veremos ya mismo.
VI. LA OMISIÓN IMPROPIA
La existencia de los tipos de omisión impropia, que no surgen

del texto expreso de la ley sino que operarían a modo de falsetes de
los tipos activos, no ha sido aceptada desde siempre ni en forma
unánime por la doctrina. Tampoco se encuentra libre de polémica el
criterio de clasificación que sirve para distinguir cuándo nos encon-
tramos en presencia de una omisión propia o de una impropia. Al-
gunos autores hacen hincapié en unos puntos como la existencia o
no de una fórmula expresa en la ley y otros, por el contrario, se re-
fieren a otros criterios distintivos. Antes de enunciar tales criterios
conviene esbozar una idea general que encierre el concepto de omi-
sión impropia, aunque no implique esto tomar partido por tal o cual
criterio clasificador.
VII. LA POSICIÓN DE GARANTE
Existe coincidencia doctrinaria –entre los autores que aceptan

la omisión impropia– en el sentido de considerar que sólo pueden ser
autores de un delito de omisión impropia aquellos sujetos que se en-

cuentren en una particular relación respecto del bien jurídico en juego
(o de una fuente de peligro). Esto quiere decir que hay acuerdo en
establecer un límite al círculo de autores capaces de ser sujetos ac-
tivos de una omisión impropia. Ésta es una diferencia fundamental:
en la omisión propia, autor puede ser cualquiera que se encuentre
en la situación típica descripta en la norma. Por el contrario, el cír-
culo de autores en la omisión impropia queda siempre reducido a
quien se halle en “posición de garante”.
¿Qué es entonces la posición de garante? Es una particular re-
lación que se levanta entre el sujeto activo y el bien jurídico invo-
lucrado en el tipo, o entre el autor y una determinada fuente de
peligro (que puede afectar a un número de bienes jurídicos inde-
terminados). Es esta particular situación jurídica, es este vínculo que
existe entre autor y bien jurídico (o entre autor y fuente de peligro) lo
que hace nacer la obligación de actuar, dentro de la situación típica.
No es que en los delitos de omisión propia no exista una rela-
ción entre el bien jurídico y el sujeto activo. No. Esta relación tam-
bién existe en la omisión propia. Lo que ocurre es que en la omisión
propia la relación surge directamente del marco circunstancial. Son
las circunstancias típicas las que dan nacimiento a la relación y, en
consecuencia, las que hacen nacer la obligación de actuar. En la
omisión impropia, esta relación existe ya desde antes de producirse
la situación típica. Es una relación particular que precede a las cir-
cunstancias del tipo y que sólo existe en cabeza de determinados
sujetos. Si otro sujeto distinto, que no se encuentra en posición de
garante, cae dentro del ámbito circunstancial del tipo, no cometerá
delito alguno o, al menos, no cometerá delito impropio de omisión.
Porque sólo es pasible de cometer omisión impropia el sujeto que se
encuentre en posición de garante.
Por ejemplo, el médico de guardia se encuentra en posición de
garante respecto de los pacientes que eventualmente pudieran in-
gresar a la guardia de su hospital, aun con independencia de que
esta potencialidad se traduzca en hechos concretos. La enfermera se
encuentra en posición de garante respecto del enfermo, con indepen-
dencia de que éste se halle o no, en un momento determinado, nece-
sitado de su asistencia. La madre del menor se encuentra en posición
de garante respecto de la alimentación de su hijo, sin importar que
el niño haya comido opíparamente o esté a punto de morir desnu-
trido. Si a esta posición de garante se le suma el marco circunstan-
cial típico, es decir, se suma que ingrese un paciente al hospital; que
se suelte el suero del enfermo; que sea la hora de alimentar al niño,

entonces surge la obligación: surge el deber de actuar.
En la omisión propia, ocurre otra cosa: la obligación de actuar
no se completa con ninguna posición de garante. El mandato surge
directamente de la situación típica. Quien encuentra a un herido
grave y desamparado y puede auxiliarlo sin riesgo personal, o dar
aviso a la autoridad, debe hacerlo aun cuando no exista una posi-
ción de garante particular.
La fuente de la obligación, en la omisión propia, surge de la si-
tuación típica. En la omisión impropia, la fuente de la obligación está
dada por la posición de garante, aunque la situación típica también
deba existir.
VIII. DIFERENTES CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN
Hemos dicho que no todos los autores aceptan la existencia de

estas dos formas de omisión (propia e impropia), pero aun entre
quienes aceptan la existencia de la omisión impropia (J ESCHECK;
PFANDER; STRATENWERTH; etc.), tampoco existe acuerdo en cuál es el
criterio fundamental para distinguir una tipicidad de otra.
Los dos criterios fundamentales que se han enunciado atienden
a la existencia o no de un tipo escrito en la ley (criterio positivista)
y a la necesidad en el tipo de un resultado material.
Para los primeros (los positivistas), los tipos de omisión propia
serían los que se encuentran descriptos en la ley. Por el contrario,
la omisión impropia funcionaría como falsete de los tipos activos, y
la equivalencia debería surgir a través de la consideración de la po-
sición de garante.
Al operar la norma imperativa de un modo más contundente que
la norma prohibitiva, debe buscarse un tope entre los autores y esto
es lo que se logra a través de la posición de garante. Los delitos de
omisión propia son aquellos que surgen de la ley; por ejemplo, la
omisión de auxilio del art. 108 del Código Penal Por el contrario,
la omisión impropia estaría “detrás” de cada figura activa. Cuando
el autor se valga de una omisión para cometer una figura típica de
homicidio (art. 79, Código Penal), esa omisión sería “equiparable” a
la acción (comisión por omisión), siempre y cuando el autor se en-
cuentre en posición de garante.
IX. CLÁUSULA DE EQUIVALENCIA Y CLÁUSULA

DE CORRESPONDENCIA
Como los tipos impropios no están escritos (y sólo lo están las

figuras equivalentes activas), se recurre a una cláusula de equiva-
lencia (que equipara la acción con la omisión) y luego, en algunas
legislaciones, esto es a su vez limitado por un criterio correctivo para
aquellos supuestos en donde, aun existiendo la posición de garante,
la equiparación no sea posible (cláusula de correspondencia).
Pero este criterio de considerar omisión propia cuando la figura
está descripta en la ley, e impropia cuando al tipo hay que “des-
cubrirlo” detrás de la figura activa, a través de las cláusulas de
equivalencia y correspondencia, como dijimos, no es unánimemente
aceptado.
El segundo gran criterio diferenciador es el seguido por J ESCHEK,
para quien la distinción entre omisión propia e impropia viene dada
porque en la primera no se exige la existencia de un resultado ma-
terial. Las hipótesis de omisión propia constituirían los llamados
“delitos de mera actividad”. Por el contrario, la omisión impropia (los
que operan como falsete de los tipos activos) exigiría, en su aspecto
objetivo, la presencia de un resultado (material).
Otros criterios para lograr la distinción entre omisión propia e
impropia también se han ensayado:
1) Algunos sostienen que la diferencia viene dada por la na-
turaleza de la norma violada. En los delitos de omisión propia, lo
que se viola es un mandato; mientras que en la omisión impropia
(al igual que ocurre en la tipicidad activa) lo que se viola es una
norma prohibitiva.
2) ZAFFARONI ha expuesto (Tratado, Ediar, 2000) que la equipa-
ración de la omisión impropia con la tipicidad activa viene dada con
independencia de que exista o no una formulación expresa en el
derecho positivo. Por ello, da ejemplos de delitos de omisión impropia
que se encuentran expresamente contemplados en el Código Penal.
Por ejemplo, argumenta con el art. 227, Código Penal (el funcionario
que continúa en funciones en caso de usurpación de poder); 249,
Código Penal (el que omite un acto propio de su oficio); 259, Código
Penal (quien omite el auxilio debido a la autoridad competente),
etc. Tampoco sería importante la concreción o no de un resultado ma-
terial en el tipo. Lo fundamental vendría dado por la equiparación
de las dos conductas: la que viola la norma imperativa con la que

viola la norma prohibitiva.
X. LAS FUENTES DE LA POSICIÓN DE GARANTE
Otro punto de discusión doctrinaria lo constituyen las deno-

minadas fuentes de la posición de garante. Antiguamente se daba
trascendencia a las fuentes formales, siendo las principales 1) la ley
y 2) el contrato, a las que deben agregarse 3) la conducta preceden-
te y también 4) las relaciones en la sociedad. Sin embargo, en la
actualidad se advierte una tendencia a prestar mayor atención, no
tanto a las fuentes formales como a los denominados “contenidos de
deberes”.
XI. LOS CONTENIDOS DE DEBERES
Dentro de estos contenidos, sería posible distinguir dos grupos

de deberes surgidos al amparo de 1) las responsabilidades por insti-
tuciones y 2) responsabilidades por organización.
En las responsabilidades por instituciones entrarían tanto las
del Estado en funciones de seguridad, como las que surgen de los de-
beres de las tutelas; de los padres respecto de los hijos; relaciones
de confianza especial; etc. La responsabilidad por organización ha-
ría surgir la posición de garante en aquellos casos de peligros crea-
dos a partir de actividades empresariales. Por ejemplo, la particular
relación que surge entre los responsables del cuidado de una fuente
de peligro, como puede ser una usina nuclear o la manipulación de
elementos tóxicos, y los bienes jurídicos que eventualmente pudie-
ran ser afectados por dicho peligro.
XII. LAS FUENTES FORMALES DE LA POSICIÓN DE GARANTE
Arriba hemos enumerado las fuentes formales que pueden ha-

cer surgir una posición de garante. Esto es, la particular relación
jurídica que habrá de nacer entre el autor y el bien jurídico (o la
fuente de peligro) involucrado, para que pueda existir una omisión
impropia. Estas fuentes son la ley, el contrato, la conducta prece-
dente (o la injerencia) y las relaciones sociales.
1) Entre las obligaciones que pueden surgir de la ley, la doctrina

ha incluido: a) el cuidado de personas (como pueden ser las relacio-
nes paterno-filiales); b) la responsabilidad que surge sobre un ámbi-
to de realidad (como el guardacostas que debe velar por que nadie
se ahogue en un sector del mar que tiene bajo especial custodia);
c) la relación del autor con una fuente de peligro (que podría ir
desde el manejo de un automóvil hasta el cuidado de animales peli-
grosos –por ejemplo el tigre del circo– o la operación con máquinas
de riesgo);
d) un especial poder sobre un ámbito, para su protección (como
puede ser el del director del colegio sobre sus alumnos –dominio
material de vigilancia sobre personas menores–, el del guardarropas
respecto de la ropa que se le entrega, o el de un vigilador respecto
del ámbito sometido a su cuidado).
2) La segunda de las fuentes formales de posición de garante es
el contrato, pero debe tenerse particularmente en cuenta que una
equiparación con los presupuestos de la ley civil no es suficiente para
crear responsabilidades en el campo penal. Aquí el contrato podrá
ser considerado fuente de la posición de garante únicamente cuan-
do, de la confianza depositada en la contraparte a raíz del acto ju-
rídico, surja un particular deber de cuidado (un deber de cuidado
especial) sobre el bien jurídico involucrado. Por ejemplo, el que existe
entre el guía de montañas que se ofrece a llevar al turista sano y
salvo por la travesía. Lo mismo, el caso de la enfermera o la niñera
que se contratan para cuidar a un anciano o a un bebé.
3) Los supuestos de injerencia (aquellos en los que la conducta
precedente del sujeto es tomada como fuente de la posición de ga-
rante) son aun más discutidos. Son hipótesis en donde la obligación
nace a partir de la conducta asumida o desplegada por el propio
sujeto activo. Por ejemplo, cuando Toti le dice a su amigo Matías que
salte por la ventana tranquilo porque él se quedará sujetando la
cuerda a la cama (pero luego no lo hace), o cuando, por hacer una
broma, se empuja a la piscina a quien no sabe nadar. Lo mismo en
las parejas de alpinistas y por lo general en muchos deportes ries-
gosos: quien lleva a su compañero a una situación límite, de la cual
sólo puede salir con su ayuda.
XIII. CRITERIOS DE EQUIPARACIÓN DE LA CONDUCTA ACTIVA

A LA OMISIÓN IMPROPIA
Como no existe acuerdo doctrinario en cuanto a cómo debe ha-

cerse o cuándo puede considerarse equiparada una tipicidad activa
con otra de omisión impropia, se han ensayado diversos criterios. Ca-
da uno de éstos trata de poner el acento en el aspecto que le parezca
más relevante, sea en la analogía, en las relaciones entre autores o
víctimas, en el grado de afectación del bien jurídico, etc.
1) Por analogía, se ha intentado la equivalencia comparando la
tipicidad activa con la omisiva, a partir de supuestos irrefutables. To-
mados los casos irrefutables (como el de la madre que para matar al
hijo lo deja morir de hambre) se construye el resto de las figuras por
analogía (SCHMIDHÄUSER; PFLEIDERER, etc.).
2) Otros autores prefieren atender al estudio del autor (o de la
víctima). Cuando el comportamiento del autor en la omisión puede
equipararse al de un tipo activo, entonces estamos en presencia de
una omisión impropia (WELP, KAUFMANN, HENKEL, STRATENWERTH,
etc.).
3) También se toma como punto de partida para la comparación,
la forma en que el bien jurídico ha sido lesionado. Cuando la omi-
sión lesiona o pone en peligro un bien jurídico en forma similar a
como lo hubiera hecho el tipo activo, eso estaría indicando que la
equiparación es posible y que hay tipicidad impropia. Este criterio
combina elementos normativos con sociológicos (BÄRWINKEL).
4) El criterio sociológico de VOGT atiende, por sobre todo, a la
relevancia del hecho para la sociedad. Cuando una omisión sea igual
de relevante (en el nivel social) que una acción, entonces quedan equi-
paradas y puede hablarse de omisión impropia.
5) Otra posición combina el criterio de la relevancia social con
el del bien jurídico (el 3 con el 4). RUDOLPHI tiene en cuenta (para
los supuestos en que la conducta precedente es considerada fuente
de la posición de garante), tanto la afectación del bien jurídico como
la perturbación del orden social.
6) Por último, desde un punto de vista fenomenológico –A N-
DROULAKIS –, la omisión sería equiparable al tipo activo cuando de la
comparación surja una simetría plena.
XIV. CRÍTICA DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TIPOS

OMISIVOS IMPROPIOS NO ESCRITOS
Como se vio, gran parte de la doctrina sostiene la existencia de

estos tipos de omisión impropia no escritos como falsete de los tipos
omisivos. Es decir, que a la sombra de cada tipicidad activa existi-
ría el “resguardo” de una omisión impropia que aparece cuando la
omisión ha sido la forma de lograr la comisión (comisión por omi-
sión). El tipo omisivo no estaría escrito, pero el intérprete debería
cerrarlo por analogía, a partir de la presencia de la figura activa,
cuando exista posición de garante.
En sentido contrario, ZAFFARONI ha sostenido que, habiendo ti-
pos omisivos escritos, no se explica la razón por la cual deba exis-
tir una fórmula general para establecer analógicamente los que
no han sido escritos. “Los jueces –agrega el jurista– no están obliga-
dos a colmar por vía de analogía las omisiones del legislador”. Por-
que “la irresponsabilidad legislativa no autoriza la violación de la
Constitución”.
XV. TIPICIDAD OMISIVA IMPROPIA DOLOSA

(OBJETIVA Y SUBJETIVA)
Teniendo como idea fundamental la forma en que se construye

el tipo omisivo propio, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo,
tenemos que indicar cuáles son los elementos adicionales que deben
tenerse en cuenta para la estructura impropia. Sabemos –por que
ya lo dijimos muchas veces– que el círculo de autores es aquí más
reducido. Para ser autor de una omisión impropia es necesario que
el sujeto se encuentre en posición de garante. A las fuentes de esta
especial relación jurídica las hemos enumerado en los párrafos ante-
riores. Recuerde el lector, aquí, que esta posición de garante tendrá
que ser considerada como un nuevo elemento que viene a completar
el tipo objetivo en la omisión impropia. O mejor dicho, será uno de
los elementos fundamentales del tipo objetivo. Para saber, pues, si
existe una tipicidad objetiva de omisión impropia, habrá que ver si
se dan todos sus elementos: 1) la existencia de una situación típica
(todos los tipos omisivos son circunstanciados); 2) la posición de ga-
rante (cuyas fuentes hemos estudiado) que será la que generará (en
el marco de la situación típica ) el deber de actuar; 3) la exterioriza-

ción de una conducta distinta de la debida; 4) la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico y 5) el nexo de evitación.
En el aspecto subjetivo, tratándose de una omisión impropia
dolosa, está claro que deberá incluirse algún elemento que se rela-
cione con aquel que hemos agregado en el aspecto objetivo. La exis-
tencia de cada uno de los elementos objetivos se encuentra –en los
delitos dolosos– de alguna forma reflejada en el aspecto subjetivo.
Cuando analizamos el aspecto subjetivo, lo dividimos en dos
partes: una cognoscitiva y una volitiva. En la cognoscitiva, habrá que
agregar, entonces, el conocimiento de esta posición de garante. Si el
sujeto desconoce que se encuentra en posición de garante, no podrá
haber dolo por error de tipo. Si el error es invencible, directamente
no habrá ningún delito. Si el error fuera vencible, podrá tener lugar
la estructura culposa. Pero, en este punto, conviene diferenciar bien
dos aspectos que hacen al conocimiento de la posición de garante.
Porque la posición de garante encierra, tal vez, un doble proble-
ma. Por un lado, existen determinadas características y circunstan-
cias que colocan al autor en posición de garante. Por ejemplo, su
calidad de padre, marido, policía, bombero, guardavidas, etc. Lo mis-
mo el hecho de haber realizado el autor, alguna conducta precedente
que lo colocara en una particular situación respecto del bien jurídico
involucrado, o sea cual fuere la fuente de la posición de garante.
Otra cosa distinta es la que constituyen las obligaciones que se
derivan de esa posición de garante. Esto quiere decir: una cosa es la
posición de garante en sí y otra, bien diferenciada, es lo que el autor
está obligado a realizar en virtud de existir esa posición de garante.
El conocimiento de las circunstancias que determinan la posi-
ción de garante es lo requerido por el tipo subjetivo. Esto es, que el
dolo (en su aspecto subjetivo) deberá exigir que el autor de una omi-
sión impropia dolosa conozca su situación de garante. Pero las exi-
gencias del dolo finalizan ahí. No hace falta que el autor sepa además
cuál es su obligación nacida al amparo de la posición de garante. El
conocimiento de la obligación es exigido en la culpabilidad. Un error
acerca de este conocimiento no será un error de tipo sino uno de
prohibición.
Recapitulando: el dolo exige que el sujeto se encuentra en posi-
ción de garante. Esto es, que el autor conozca su situación (médico
de guardia, guardavidas, padre, etc.). El desconocimiento o el falso
conocimiento de la situación que coloca al sujeto en posición de ga-
rante será un error de tipo que elimina el dolo.
La obligación que surge de la posición de garante (de atender al

paciente, de rescatar al bañista, de alimentar al hijo, etc.) también
debe ser conocida por el autor, para que haya delito. Sólo que esto
último no es problema de tipicidad sino un problema de culpabi-
lidad. El desconocimiento de esta obligación es un error de prohibi-
ción y suele denominárselo error de mandato.
En síntesis, el tipo objetivo de omisión impropia requiere la exis-
tencia de la posición de garante, y el tipo subjetivo requiere que el
autor conozca que se encuentra en posición de garante (sin importar
aquí que sepa exactamente cuáles son las obligaciones que surgen
de esa particular posición).
XVI. TIPICIDAD OMISIVA IMPROPIA CULPOSA
Finalmente, en punto a la tipicidad omisiva impropia culposa,

debe agregarse una nueva forma de violación al deber de cuidado,
que no estaba presente en la omisión propia. Habíamos visto cómo,
en la omisión culposa, era requisito fundamental de la tipicidad ob-
jetiva la violación al deber de cuidado. Esta falta de cuidado podía
estar tanto 1) en la apreciación de la situación típica; 2) en la ejecu-
ción de la conducta debida (del mandato); 3) o en la apreciación de
las posibilidades existente, para realizar la conducta debida. A esto
habría que agregarle, para la omisión impropia culposa, un cuarto
supuesto: 4) la falta de cuidado al apreciar las condiciones en que se
funda la posición de garante. Por ejemplo, habrá omisión impropia
culposa cuando el sujeto –debido a su falta de cuidado– no sabía que
era el bombero que tenía que auxiliar al herido o si el médico de
guardia deja la sala porque cree que han venido a reemplazarlo cuan-
do, en realidad, ha entrado un joven con la comida para su ayudan-
te. Lo mismo el guardavidas que cree que su compañero está de turno
y, en vez de socorrer al bañista, coquetea con las coristas.
200
TIPICIDAD OMISIVA
200

Aspecto
cognoscitivo 1) Situación típica.
El aspecto cognoscitivo tiene
Aspecto 2) Curso causal ya en movimiento.
que recaer sobre todos los elementos
volitivo que aparecen en el tipo objetivo. 3) Resultado.
En la omisión EnEnlalaculposa El sujeto activo deberá conocer que: Elementos
culposa
dolosa, no se encuentra en la situación típica, 4) Sujetos (activo/pasivo).
nohabrá
habrádolo, del tipo
DERECHO
el sujeto pero
dolosípero
querer si no actúa se producirá el resultado,
si
realizar una
debe querer quererreal le es posible realizar la conducta debida. objetivo 5) Posibilidad de realizar la conducta debida.
izar la
conducta
la realización conducta En caso
En la omisión omisión
de una impropia, (descriptivos
distinta impropia, el sujeto debe el 6) Exteriorización de una conducta distinta
del tipo distinta de sujeto debe
saber que saber
está que está
en posición y
de debida
la la debida. de garante
en posición de garante. de la debida.
PENAL.
objetivo. normativos)
En
En la omisión el resultado
culposa,culposa, el
resultado 7) Nexo de evitación.
debe ser debe
previsible previsible
(culpa
ser (culpa
consciente inconsciente)
consciente oo inconsciente).
PARTE
GENERAL
Si
Sisesetrata una
tratadede Omisión
una omisión
Impropia
impropia hayhay que agregar:
que agregar:
Omisión impropia
⎧ Fuentes posición
Fuentesdedelala de
posición
⎪ Garante: 8)POSICION
8) Posición dedegarante.
GARANTE
de garante:
Se equipara la conducta omisiva con la ac- ⎪
tiva, dando lugar a los tipos de omisión 1)La
1) laleyley;
⎨ 2) el contrato; Actualmente
Actualmente seseatiende
atiende más
más
impropia cuya constitucionalidad es dis- 2)El contrato
⎪ 3) la conducta prece- aalos
loscontenidos
contenidosde deberes
dedeberes
cutida en doctrina: los tipos no estarían
dente. que
queaalas fuentes
lasfuentes formales
formales de
escritos en la ley. ⎪ 3)La conducta precedente la posición de garante.
la
deposición de garante
⎩
ANTIJURIDICIDAD 201
CAPÍTULO XV
ANTIJURIDICIDAD
CONTRARIEDAD CON EL ORDEN JURÍDICO

Y PERMISOS PARA COMETER ACCIONES TÍPICAS:
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. LEGÍTIMA DEFENSA.
ESTADO DE NECESIDAD. CUMPLIMIENTO DEL DEBER.
I. INTRODUCCIÓN
Sabemos que estamos en presencia de una acción porque no hay

ningún supuesto que la excluya (ni fuerza física irresistible ni invo-
luntariedad) y, además, sabemos también que esa acción es típica
porque se corresponde con una figura legal. Esto es, que encaja per-
fectamente en alguna de las estructuras típicas dolosas o culposas de
acción o de omisión que hemos estudiado en los capítulos anterio-
res. Hasta aquí entonces, una acción que es típica. Corresponde aho-
ra averiguar –en un tercer nivel de análisis– sobre su antijuridicidad.
¿Qué es pues la antijuridicidad de una conducta? El contraste
de ella con el resto del ordenamiento jurídico. Es decir, queremos
saber si el ordenamiento jurídico en general (no solamente el penal)
la rechaza, la quiere o al menos la tolera. ¿Pero esto no lo estaba
indicando la tipicidad? No. No lo estaba indicando. O, si lo estaba
haciendo, era sólo parcialmente. Por ello se ha dicho que la tipicidad
es un indicio de antijuridicidad. La tipicidad indica que una conducta
está individualizada como delictiva por el derecho penal. Es decir que
hay un tipo penal que la contiene (describiéndola) y la conmina con
la sanción de una pena. Ahora bien, puede suceder que esa conduc-
ta que está aparentemente prohibida por el derecho penal (por ser
típica) esté, a su vez, permitida por el mismo derecho penal o por
alguna otra rama de la legislación.
Un ejemplo ayudará a aclarar el punto: Toti ingresa en la casa

de Matías contra la voluntad de éste. Aparentemente, estamos en
presencia de una conducta que es típica: una figura legal la contie-
ne en el Código Penal (art. 150). Sin embargo, si Toti fuera un poli-
cía que ingresa a la morada de Matías para cumplir una orden de
allanamiento, está claro que no ha cometido ningún delito. ¿Por qué
no lo ha cometido, si su conducta es típica? Porque falta la anti-
juridicidad. Es decir, porque, en este caso, no sólo la ley tolera sino
que le ordena realizar esa conducta típica.
Lo mismo podríamos decir de Yusti si, al advertir la presencia
de un delincuente en su domicilio que trata de matarlo, saca su arma
y dispara primero. La muerte de un ser humano está prevista en la
ley penal. Su conducta es típica de homicidio (art. 79, Código Penal)
y, sin embargo, es el mismo derecho penal el que la permite en otro
artículo (34, Código Penal) cuando dice que no será punible el que
obrare en defensa propia, siempre que mediaren ciertas circunstan-
cias que después analizaremos.
II. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
En definitiva, la idea central que hay que tener en cuenta para

saber cuándo una conducta es antijurídica radica en analizar si existe
o no un permiso para realizar la conducta típica. Cuando una con-
ducta encuadra en la figura legal, sabemos que, aparentemente, esa
conducta parece estar prohibida. Para asegurarnos de que así sea,
hay que investigar si el sujeto no tenía un permiso especial de la ley
para realizar esa conducta típica. Estos permisos especiales que
surgen del ordenamiento y que autorizan la realización de acciones
típicas, son las denominadas “causas de justificación”. ¿Por qué? Por-
que justifican la realización de tales conductas.
¿Qué es entonces una causa de justificación? La causa de justi-
ficación es un permiso. Un permiso otorgado por la ley (civil, penal,
laboral, etc.) que autoriza, en determinadas circunstancias, la reali-
zación de conductas que de otra manera estarían prohibidas por el
derecho.
¿Cuáles son las causas de justificación? En líneas generales (y
aunque todos los autores no estén de acuerdo), podríamos resumir-
las en cuatro: 1) legítima defensa; 2) estado de necesidad; 3) cumpli-
miento del deber y 4) ejercicio de un derecho. Si queremos resumir
más todavía, diremos que todas ellas pueden reconducirse a esta
ANTIJURIDICIDAD 203
última. Esto es porque, en definitiva, toda causa de justificación

implica que el autor que realizó la conducta típica tenía derecho a
realizarla: el policía que ingresa en la morada tiene derecho a ha-
cerlo (está obligado a ello) cuando ejecuta la orden de allanamien-
to. El sujeto al que se intenta matar tiene derecho a defenderse y
matar antes a su agresor. El médico que realiza una conducta típi-
ca de lesiones tiene derecho (y tal vez se encuentre obligado a ello)
cuando abre la panza de su paciente para someterlo a una interven-
ción médica, y así al infinito.
III. LA TIPICIDAD CONGLOBANTE
En la doctrina nacional, ZAFFARONI ha distinguido en dos estas

situaciones que nosotros agrupamos bajo el rótulo común de causas
de justificación. Enseña el tratadista que una cosa es que el orde-
namiento disponga hacer una conducta típica (como el policía que
está obligado a cumplir la orden del juez o el médico que está obli-
gado a operar si ello es necesario para salvar al paciente) y otra cosa,
bien distinta, que el ordenamiento simplemente “tolere”. Por ejem-
plo, cuando un sujeto mata a otro en defensa propia, la ley no lo obliga
a hacerlo (porque el ordenamiento jurídico nunca puede desear la
muerte de nadie), pero le da una especie de permiso. No lo manda a
matar, pero sí deja que se defienda para que no lo maten.
Estas dos situaciones merecen, en la opinión de ZAFFARONI, dos
tratos distintos. Aquellos casos en donde el ordenamiento mande
la realización de las acciones típicas, o al menos cuando las fomen-
te (operaciones quirúrgicas, cumplimiento de deberes legales, etc.),
directamente no habría atipicidad. Porque el juicio de tipicidad se
cierra, para el jurista, con este nuevo juicio (para averiguar si el
ordenamiento fomenta la conducta) que denomina de “tipicidad
conglobante”.
Sólo cuando la ley no fomente pero “tolere” o “permita” que un
sujeto realice conductas típicas, habrá, para ZAFFARONI, una causa
de justificación. Cabe agregar tal vez que esta teoría tiene varias con-
secuencias prácticas que no corresponde analizar aquí. Para formarse
una idea téngase en cuenta que, a medida que se van subiendo los
escalones de la teoría del delito, el grado de injusto siempre va sien-
do mayor. En consecuencia, no es lo mismo que una conducta sea
típica y antijurídica o que directamente ni se la considere típica,
porque en el último caso, el contenido de injusto será menor.
IV. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR
Más allá de las particularidades apuntadas sobre la teoría de la

tipicidad conglobante expuesta de manera brillante por el jurista ar-
gentino, a los fines de este libro, consideraremos, dentro de las cau-
sas de justificación, todos los supuestos en que el ordenamiento tolera,
permite u ordena que se realice una conducta típica. ¿Y cuáles son
estos permisos legales para realizar acciones típicas? Ya dijimos que
podían ser resumidos en un número cerrado de supuestos (numerus
clausus). Estos supuestos –repetimos para que el lector se los grave
a fuego– son: 1) legítima defensa; 2) estado de necesidad; 3) cumpli-
miento del deber y 4) ejercicio de un derecho.
Habrá legítima defensa cuando el sujeto actúe en defensa pro-
pia o de los derechos de un tercero y se den ciertas circunstancias
como una agresión ilegítima, la necesidad racional del medio emplea-
do para repelerla y la falta de provocación por parte del que se de-
fiende. Habrá estado de necesidad cuando el autor de una acción
típica la haya ejecutado para evitar una mal mayor e inminente del
que hubiera sido extraño. El cumplimiento del deber operará como
causa de justificación cuando la orden ejecutada por el autor fuera
legítima, etc. Por último, cada vez que un sujeto realice una conducta
en ejercicio de un derecho está claro que no podrá reprochársele lue-
go la conducta. En definitiva, todas las causas de justificación im-
plican, en cierta medida, que el autor está ejerciendo un derecho y
la ley no puede reprimir la conducta de quien ejerce sus derechos. Si
bien la raíz de todas las causas de justificación puede encontrarse
en el Código Penal (art. 34), la fuente de donde derive cada una de
ellas (de donde surge el deber o el derecho que se ejerce) podrá en-
contrarse en cualquier sector del sistema jurídico (civil, comercial,
laboral, penal, etc.).
V. LEGÍTIMA DEFENSA
El art. 34 del Código Penal, en su inc. 6, dispone que no es pu-

nible el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que
concurran ciertas circunstancias:
a) agresión ilegítima;
ANTIJURIDICIDAD 205
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o re-

pelerla;
c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
1. Cualquier derecho es defendible,

siempre que se lo haga en forma “racional”
Lo primero que se advierte al analizar el texto legal es que cual-

quier derecho puede ser defendido al amparo de esta causa de justi-
ficación, desde los bienes jurídicos más importantes (como la vida,
la libertad, etc.) hasta el lugar del estacionamiento al que tenemos
derecho por haber llegado antes con nuestro vehículo. Lo que ocu-
rre es que deben mediar las circunstancias que enumera el artículo,
la utilización del medio empleado para defenderlo debe ser “racio-
nal”. Esto quiere decir que puedo utilizar un arma para defender-
me de una salto a mano armada, pero no para evitar que unos niños
en la playa me arrojen una bombita de agua durante los juegos de
carnaval. Si bien es muy defendible el derecho a no ser mojado du-
rante el carnaval, para ello será racional algún grito, un aviso a los
padres y nada más. La racionalidad actúa aquí como límite.
2. Agresión ilegítima. Inminencia
Como se ve, debe mediar una agresión ilegítima para que la jus-
tificante pueda operar. No es necesario que se trate de un delito, pero
sí de una conducta antijurídica. (No tiene que ser típica.) Lo que sí
es exigido por la doctrina es que dicha agresión sea inminente. El
requisito de la inminencia de la agresión deriva de la forma en que
está redactado el artículo cuando expresa “para impedirla o repe-
lerla”. Esto quiere decir que no hace falta que ya hubiera comenza-
do la agresión, pero sí que esté por empezar. Para saber cuándo
existe o no inminencia, se ha sostenido que el agresor debe tener los
medios listos (aprestados) para comenzarla en cualquier momen-
to. Cuando el inicio de la agresión dependa de su exclusiva volun-
tad (porque ya tiene todos los medios aprestados y puede comenzar
en cualquier momento), la agresión ya es inminente.
En definitiva, la agresión debe, pues, ser ilegítima (antijurídica);
no es necesario que sea un delito, sí que sea inminente (que haya
empezado o que pueda comenzar en cualquier momento). El carácter
ilegítimo de la agresión (antijurídico), hace que no pueda existir le-

gítima defensa contra legítima defensa.
3. Racionalidad
La ley exige que el medio empleado para defender el derecho sea

racional. No implica esto que deban pesarse los males (el que se
comete y el que se evita) como sí ocurre en el “estado de necesi-
dad”. No importa que en legítima defensa se cometa un mal mayor
para evitar un mal menor. No importa, porque el mal que se nos
quiere inferir es producto de una agresión y, en consecuencia, es
posible defendernos aun a costa de sacrificar un bien jurídico más
valioso del sujeto que nos agrede. Pero, como hemos dicho, la racio-
nalidad juega aquí como límite. El límite de la racionalidad entra a
jugar cuando la desproporción alcanza niveles excesivamente altos
y, por lo tanto, intolerables para el derecho penal. Por ejemplo, será
legítimo reclamar los cinco centavos de vuelto al boletero del tren
que se obstina en no darnos el cambio, pero no sacar una bazuca y
disparar sobre él. En síntesis, que si bien puede existir una despro-
porción entre lo que se realiza y lo que se evita (golpear a un delin-
cuente que quiere sacarnos la billetera), dicha desproporción no debe
ser enorme.
4. Elementos subjetivos del tipo permisivo
Tradicionalmente, un sector importante de la doctrina conside-

ra que las causas de justificación, como tipos permisivos, participan
de las características comunes a todos los tipos. Esto es, que tienen
un aspecto objetivo (cuyos elementos acabamos de analizar hasta
aquí) y otro subjetivo. En la fase subjetiva, habría que estudiar si el
sujeto que se defiende tenía conocimiento de la situación de defensa
y además si efectivamente era su voluntad defenderse. Para decirlo
con un ejemplo: la situación de defensa sólo estaría dada cuando
quien se defiende sabe lo que está haciendo. Si Santiago dispara
contra Matías cuando éste está a punto de clavarle un cuchillo, San-
tiago sólo estaría justificado si conocía las intenciones y posibilida-
des de Matías. Lo mismo el que dispara sobre otro que le estaba
apuntando por debajo de la mesa: si sabe que lo están por matar,
está justificado. Y si no, no.
ANTIJURIDICIDAD 207
El desarrollo de esta teoría hasta sus últimas conclusiones nos

lleva a resultados poco alentadores. Así, por ejemplo, si Yusti lanza
una piedra contra el cristal de la ventana de Lovillo, y salva a toda
su familia que estaba por morir ahogada debido a una pérdida de
gas, habrá estado de necesidad que excluirá la antijuridicidad si Yusti
conocía la situación que se vivía en el departamento. De lo contra-
rio, si la piedra fue tirada sólo para molestar y romper el vidrio, la
causa de justificación quedaría desierta por más vidas que se hayan
salvado con la conducta del autor. El error de estas postulaciones
consiste en tratar a los tipos permisivos de la misma manera que a
los tipos prohibitivos. Está bien que se exijan elementos subjetivos
y objetivos cuando se trata de prohibir una conducta, porque de esta
forma quedan dentro de la prohibición una menor cantidad de ca-
sos. Es decir, se limita de alguna manera un excesivo uso del poder
estatal. En el tipo permisivo ocurre lo contrario. Si de lo que se tra-
ta es de limitar el ejercicio arbitrario de poder punitivo, cuantos
menos requisitos se exijan en el tipo, mejor se podrá cumplir con esta
función garantizadora.
Para decirlo con otras palabras: si objetivamente la situación se
encontraba justificada, no tiene sentido preguntarse por lo que pen-
saba el autor. Él actúa justificadamente con independencia de que
lo desee o no, de que lo sepa o no. De lo contrario, se estaría penan-
do a un sujeto no por lo que haya hecho o dejado de hacer (objetiva-
mente) sino por su pensamiento.
Puede criticarse que el mismo análisis cabe para los tipos prohi-
bitivos que tienen en cuenta elementos subjetivos, pero a poco que se
analiza, la situación cambia radicalmente. El tipo prohibitivo tiende
a restringir o recortar libertades. Está bien que seamos más cuida-
dos a la hora de particularizarlo. En el tipo permisivo ocurre exac-
tamente lo contrario y cuantos más requisitos se exijan, menor será
la posibilidad de cumplir con su función garantizadora.
Lo expuesto aquí sobre los elementos subjetivos del tipo permi-
sivo vale no sólo para la legítima defensa, sino para todo el resto de
las causas de justificación. Explicada así la cuestión, no volveremos
sobre el punto.
5. Legítima defensa presunta
La ley enumera una serie de circunstancias, dadas las cuales

existe una presunción iuris tantum de legítima defensa. Es decir, que
en tales circunstancias, la ley presume que se encuentran dados to-

dos los extremos exigidos para que exista una situación de legítima
defensa (agresión ilegítima, inminencia de la agresión, falta de pro-
vocación suficiente, necesidad y racionalidad). En tal sentido, dice
el art. 34, en su inc. 6, que se entenderá que concurren las circuns-
tancias de la legítima defensa respecto de aquel que durante la no-
che rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o
entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias,
sin importar el daño que se ocasione al agresor. Igualmente siem-
pre que se encuentre a un extraño dentro del hogar y que se lo re-
chace mediando resistencia de éste. Como se dijo, se trata solamente
de una presunción legal, que puede admitir prueba en contrario.
En síntesis, el que rechace la entrada de un sujeto a su casa (o
dependencia) o el que se encuentra con un extraño dentro de su do-
micilio, y éste le opone resistencia, puede defenderse y la ley presu-
me que ha obrado en legítima defensa, cualquiera sea el daño que le
ocasione al agresor. Pero recordamos que esta presunción no pasa
de ser justamente esto, y si se demuestra que la situación de defen-
sa no existió realmente, el permiso legal también desaparece.
6. Legítima defensa putativa
Se considera tal a la situación en que se encuentra el autor que,

debido a un error, cree que actúa al amparo de una causa de justifi-
cación. El sujeto cree que actúa justificadamente, pero el permiso le-
gal no existe de verdad. Por ejemplo, el que cree que dispara contra
el ladrón cuando en realidad se trata de un amigo que le gasta una
broma. Lo mismo quien apuñala a su mujer pensando que se trata
de un sicario o el que golpea al conductor de un vehículo muy pare-
cido al suyo, porque piensa que se roban el suyo. En todas estas si-
tuaciones, la causa de justificación no existe más que en la mente
del autor. Por lo tanto, su conducta no deja de ser antijurídica (no
está justificada). Sin embargo, si el error bajo el que actuó el sujeto
era invencible, ello dará lugar a una causa de inculpabilidad que se
estudia en el último nivel de la teoría.
Este tipo de errores (acerca de la existencia de una causa de
justificación) se denominan “errores de prohibición indirectos” y toca
analizarlos al estudiar la culpabilidad. Se distingue del error de pro-
hibición directo, que es el que se da cuando el sujeto cree que su con-
ducta ni siquiera es típica, y a su vez hay que distinguirlo también
ANTIJURIDICIDAD 209
del error de tipo. En el error de tipo el sujeto ni siquiera sabe lo que

hace. El error de tipo (que elimina el dolo) es problema de la tipi-
cidad. El error de prohibición directo (cuando el sujeto se cree que
su conducta no está prohibida) o el error de prohibición indirecto
(cuando el sujeto cree que actúa justificadamente) son un problema
de la culpabilidad. Por lo tanto, la legítima defensa putativa es un
clásico supuesto de error de prohibición indirecto y materia de aná-
lisis en otros capítulos.
VI. ESTADO DE NECESIDAD
Actúa en estado de necesidad el sujeto que comete un mal por

evitar otro mayor e inminente del que ha sido extraño (art. 34, inc. 3,
Código Penal). No importa que el mal mayor que se evite no haya
sido provocado por el sujeto que habrá de sufrir el mal menor que se
comete para evitarlo. La víctima de este mal está obligada a sopor-
tarlo, porque el mal que se evita es, evidentemente, mucho mayor:
es el caso del dueño del equipaje que sufre un desprendimiento ma-
terial para evitar que todo un barco perezca. A su vez, el titular del
bien jurídico que se salva (cuyo mal mayor se evita) puede ser cual-
quiera. Es decir, no es necesario que sea el mismo sujeto que come-
te el mal menor. Por ejemplo, Santiago puede empujar a Matías
(lesionándolo levemente) para evitar que un automóvil atropelle a
un ciclista. En este caso, el ciclista es el titular del bien jurídico que
se salva, Matías el del que se perjudica y Santiago el sujeto activo
de hecho justificado. Los males son pesados: en la balanza es más
importante la vida del ciclista que las lesiones leves de Matías. La
conducta de Santiago no es antijurídica porque él actúa con un per-
miso legal para realizar esa acción típica de lesiones (art. 89, Código
Penal).
1. Requisitos del estado de necesidad
De la lectura del mismo artículo surgen los elementos requeri-

dos por el tipo permisivo:
a) La amenaza de producirse un mal (que consista en la afecta-
ción de un bien jurídico).
b) La producción de ese mal resulte inminente. Y vale aquí lo
dicho respecto del estado de necesidad, en cuanto a que la inminencia
implica que el mal puede producirse en cualquier momento porque

los medios ya están dispuestos.
c) El mal no tiene que poder ser evitado por otros medios me-
nos lesivos. Por ejemplo, cuando el capitán del barco averiado, en
vez de tirar los bultos de menor valor, escoge a propósito el pequinés
de su suegra porque no lo soporta. Estaría justificado en cambio,
cuando, a pesar de no soportar al animal, no quedaran objetos en el
barco para arrojar al agua. En síntesis, se requiere que el mal in-
minente (hundimiento del barco) no pueda ser evitado por otro me-
dio menos lesivo (arrojar objetos de menor valor).
d) El mal que se comete tiene que ser siempre menor al mal que
se evita. Esto es, que aun cuando sea el único medio existente para
evitar el mal, la acción no queda justificada si el que se comete no
es menor del que se evita. Tiene que haber entonces una pondera-
ción de males. Éste es uno de los elementos fundamentales que se-
para el estado de necesidad de la legítima defensa (ver infra).
e) El sujeto activo tiene que ser “extraño” al mal que se evita. Es
decir, que si lo que se evita a través del mal menor ha sido conse-
cuencia dolosa de la conducta del sujeto activo, la justificante desa-
parece. Si Moneda provoca una pérdida de gas en el departamento
de Morla para así poder romper las puertas y ventanas con el pre-
texto de repararla, está claro que su conducta no está justificada. Sin
embargo este requisito es discutible en muchas de sus consecuen-
cias. Por ejemplo, imagínese el lector qué ocurriría si se encuentra
en juego un bien jurídico importante (como la vida), cuyo titular no
sea el sujeto activo sino un tercero. En este caso, por más que el
sujeto activo haya contribuido a causar el peligro (la inminencia) del
mal mayor, no estamos tan seguros de que su conducta no esté jus-
tificada en caso de que evite ese mal cometiendo un mal menor. En
todo caso, lo que no estará justificado es haber creado esa amenaza
cuyo resultado es la lesión al bien jurídico de menor importancia en
estado de justificación. El problema pasa por analizar la posición de
garante del sujeto activo, que nace de su conducta anterior. Pero esto
es harina de otro costal. Aquí lo importante es destacar el principio
general, que es el que señala la misma ley: para actuar en forma jus-
tificada, el sujeto no tiene que haber contribuido a causar el mal que
se evita.
f ) A esto podríamos agregar que el titular del bien jurídico que
se protege con la acción que quiere justificarse no debe estar obli-
gado a soportar la lesión. Por ejemplo, no podrá amparar estado
de necesidad el reo que lesiona al imaginaria para evitar que se lo
ANTIJURIDICIDAD 211
prive de la libertad porque, si bien la libertad en abstracto es un bien

jurídico muy valioso, en ese caso concreto él está obligado a soportar
el encarcelamiento. Lo mismo aquel que, en virtud de su oficio o
cargo, sabe que en ciertas circunstancias debe soportar ciertos ries-
gos que resultan inherentes a la función. Por ejemplo, el caso del
bombero o del policía.
2. Estado de necesidad y legítima defensa
Grandes puntos de contacto tiene la legítima defensa que aca-

bamos de estudiar con la otra causa de justificación que es el estado
de necesidad. En ambos tipos permisivos, el elemento fundante es
la necesidad. En la legítima defensa, la justificación viene dada por la
necesidad de evitar una agresión ilegítima. En el estado de necesi-
dad, la justificación radica en la necesidad de evitar el mal mayor.
Como se ve, el núcleo central en torno al cual giran las dos permi-
siones es la necesidad. La diferencia está en que, en la legítima de-
fensa, no hay una ponderación tajante de males debido a que la
agresión que sufre el sujeto que se defiende, al ser antijurídica, des-
equilibra de por sí el peso de los males: la agresión ilegítima pesa
más que cualquier mal, hasta cierto punto. Este punto a donde pue-
de llegar el desequilibrio de males en la legítima defensa es la racio-
nalidad. En el estado de necesidad, la racionalidad funciona como
fundamento: se comete un mal menor para evitar un mal mayor. En
la legítima defensa, funciona como límite superior. Se comete un mal,
no importa que sea mayor o menor, para evitar una agresión ile-
gítima. Pero el mal que se comete (por más mayor que sea) no pue-
de ser nunca irracional. Es decir, la desproporción entre los males
(el que se evita y el que se comete) no tiene que ser enorme (un dis-
paro en la cabeza a quemarropa para evitar que se nos adelanten en
la fila del cine).
En el estado de necesidad, por el contrario, el mal que se comete
siempre es menor que el que se evita. Si es mayor, no hay justifi-
cación. Si los males son iguales, tampoco hay causa de justificación,
pero aparece lo que se conoce con el nombre de estado de necesidad
disculpante.
3. Estado de necesidad disculpante
Es el que se da cuando se comete un mal para evitar otro igual.

No se trata de una causa de justificación, dado que el ordenamiento
jurídico no autoriza ni tolera que alguien cometa un mal para evitar

otro de igual peso. Simplemente ocurre que, como el sistema jurídi-
co no puede exigir que todos se comporten como santos, cuando un
hombre mata a otro para evitar morir, la doctrina sostiene que el
hecho no le es reprochable, y en consecuencia no habrá culpabi-
lidad. Por lo dicho, el estado de necesidad disculpante no es una
causa de justificación sino una causa de inculpabilidad que, como tal,
será tratada oportunamente. El clásico ejemplo es el de la tabla en el
medio del mar con dos sobrevivientes, que sólo resiste el peso de uno.
VII. CUMPLIMIENTO DEL DEBER
Si Santiago se lleva una cosa mueble de la casa de Matías y, ade-

más, lo hace contra la voluntad de éste, podríamos pensar que San-
tiago está cometiendo un robo (si lo hizo violentamente) o un hurto
(si no ejerció violencia). Ahora bien, la situación cambia radicalmente
cuando se nos agrega que Santiago es un mandatario judicial que
acaba de ejecutar una orden de secuestro. En tal hipótesis, no sólo
Santiago parecería autorizado por el ordenamiento jurídico a come-
ter esta acción típica de hurto, sino, además, tendría obligación de
realizarla. De lo contrario, incumpliría con los deberes inherentes a
su función pública.
Lo mismo ocurre con el policía que detiene a un reo (no hay pri-
vación ilegal de la libertad); con el juez que realiza un allanamiento
legal (no hay violación de domicilio); con el médico que interviene de
urgencia a su paciente abriéndole el estómago (no hay delito de le-
siones); o con el enfermero que le coloca un chaleco de fuerza al loco
peligroso (tampoco hay privación de la libertad ilegal). Podríamos
extender los ejemplos al infinito, pero con lo dicho es suficiente para
comprender la idea: hay situaciones en las cuales es el mismo orde-
namiento jurídico el que le está ordenando, a un sujeto determina-
do, que realice una conducta típica. Es decir, el derecho quiere que
el sujeto ejecute una acción que en la ley penal aparece, en princi-
pio, tipificada como delito.
Está claro que este tipo de conductas no son delito: el ordena-
miento jurídico es un todo coherente y no podría prohibir lo que por
otro lado ordena realizar. Y de ahí nuestro análisis escalonado. Al
estudiar la tipicidad, vemos si la conducta aparece descripta como
prohibida por el derecho penal. Pero, para cerrar el juicio sobre la
antijuridicidad, hay que ver si en el resto del ordenamiento no se
ANTIJURIDICIDAD 213
está tolerando o fomentando la realización de esa conducta que apa-

rece en principio como prohibida.
Esta última es entonces la diferencia entre “el cumplimiento del
deber” como causa de justificación (en donde incluimos también la
obediencia a los superiores dentro de los límites de racionalidad y
legalidad), y todo el resto de las justificantes. Digámoslo en forma
más clara: en todas las otras justificaciones (legítima defensa, esta-
do de necesidad, etc.), el ordenamiento jurídico “tolera” que un suje-
to realice una conducta típica. Pero en el “cumplimiento del deber”
la causa de justificación opera, porque es directamente el Estado el
que fomenta (obliga al destinatario) para que se realice la conduc-
ta. El Estado “tolera” que un sujeto se defienda (que mate a otro en
defensa propia), pero, a su vez, “quiere” (no solamente “tolera”) que
el policía detenga al ladrón, o el funcionario realice el secuestro or-
denado por el juez.
Esta última distinción lleva a ZAFFARONI a sostener que el cum-
plimiento del deber es, en realidad, una causa de atipicidad con-
globante. Es decir, que una conducta realizada en cumplimiento de
un deber legal directamente no sería típica (el injusto sería mucho
menor). Para la mayoría de la doctrina, sin embargo, se trata de una
causa de justificación, pero con las salvedades que hemos señalado.
VIII. EJERCICIO DE UN DERECHO
Hemos destacado en otro lugar que “el ejercicio de un derecho”

no es en verdad una causa de justificación autónoma sino, en defini-
tiva, el substrato legal que se encuentra en todas las justificantes. Es
decir, siempre que un sujeto realice una conducta típica con permi-
so del ordenamiento, está ejerciendo un derecho (nadie está obliga-
do a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no lo
priva, art. 19, Constitución nacional). Por ello, quien se defiende de
una agresión ilegítima no sólo actúa en legítima defensa si se dan
los requisitos para su existencia, sino que además –es lógico– está
ejerciendo su derecho: el derecho a defenderse. Lo mismo con el es-
tado de necesidad o el cumplimiento del deber. Pero además, cual-
quier otro derecho que surja del resto del ordenamiento jurídico (civil,
laboral, comercial, etc.) va a venir a parar a esta causal de justi-
ficación. Si la ley civil me autoriza a ejercer un derecho particular,
dicho ejercicio no podrá ser antijurídico porque, de lo contrario, el
sistema jurídico carecería de coherencia.
De tal forma, si el boxeador lesiona levemente a su contrincante

durante la riña, y la práctica es realizada bajo las reglas que regu-
lan la actividad, está claro que el deportista está ejerciendo su dere-
cho: su derecho a participar de una actividad lícita. En este caso,
un deporte que es hasta fomentado por la misma legislación posi-
tiva. Lo mismo ocurre con los jugadores de rugby, de otras deportes
riesgosos o incluso de cualquier actividad que implique riesgos, pero
que sea ejercida conforme a la reglas de cuidado correspondientes.
El sujeto que maneja un automóvil está aumentando el riesgo
de lesiones en forma considerable. Pero si maneja conforme al de-
ber de cuidado, respetando las reglas de tránsito, aun cuando tenga
un accidente y un tercero resulte lesionado, su conducta no será
antijurídica. Porque el automovilista tiene derecho a manejar, siem-
pre que lo haga dentro de los límites que fija la ley. Lo mismo el
empresario que levanta una fábrica con máquinas peligrosas o el ven-
dedor que comercializa pirotecnia para Navidad. Toda actividad lí-
cita que implique un riesgo (y cualquier actividad implica algún
riesgo) no es antijurídica, mientras se mantenga dentro del marco
del riesgo permitido. Esto es, siempre y cuando se realice conforme
a la reglamentación (o costumbre) correspondiente.
– Intervenciones quirúrgicas
El caso de las intervenciones quirúrgicas suele traer alguna com-
plicación adicional. Se pueden distinguir aquellas intervenciones en
las cuales existe un fin terapéutico (de curación o de evitación de una
enfermedad) y aquellas otras que se realizan con fines más banales
(agregado de pelo, cirugía plástica, etc.). Dentro de las primeras, po-
drían agregarse además los casos de trasplantes de órganos, que se
encuentran regulados por una ley especial. En todos los supuestos
de intervenciones con fines terapéuticos, puede decirse que no sólo
el Estado tolera este tipo de operaciones sino que, además, las fo-
menta. El médico trata, a través de ellas, de salvar o sanar al pa-
ciente. Cabe aclarar que si la gravedad del paciente compromete
tanto su salud que debe ser intervenido de urgencia, no solamente
el especialista ejerce un derecho al intervenirlo quirúrgicamente sino,
además, estaría cumpliendo con una obligación (cumplimiento del
deber). En este caso, la urgencia lo eximiría de solicitar autorización
al paciente. Los demás supuestos exigen un consentimiento de éste,
e incluso la ley de trasplantes incluye expresamente la obligación de
explicación por parte de los profesionales.
ANTIJURIDICIDAD 215
Cuando la intervención quirúrgica no es con fines terapéuticos

(cirugía estética, etc.), no habrá un “cumplimiento del deber” por
parte del médico, pero siempre que actúe con consentimiento del
paciente y dentro del marco de la lex artis, la conducta quedará jus-
tificada por ser el resultado del ejercicio de un derecho.
En síntesis, cae dentro de esta justificante cualquier conducta
que esté autorizada por cualquier rama del ordenamiento: lesiones
deportivas; intervenciones quirúrgicas sin fines terapéuticos; activi-
dades lícitas riesgosas; derechos de corrección de padres frente a los
hijos; servidumbres de paso; derecho de retención; etc. El ejemplo
clásico es este último. El mecánico que retiene el auto que le fue
dejado para arreglar no comete retención indebida (173, inc. 2, Có-
digo Penal) si no se lo devuelve al dueño que no le quiere pagar el
arreglo. Actúa justificado porque el art. 3939 del Código Civil lo
habilita expresamente a retener el auto: se elimina la antijuridicidad
porque la ley civil permite que el sujeto realice una conducta típica.
IX. EXCESO EN LA JUSTIFICACIÓN
El art. 35 del Código Penal establece que el que hubiera excedi-

do los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesi-
dad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia. Se trata de los supuestos en donde el sujeto comienza
su conducta justificada, pero después excede los límites de esta jus-
tificación. Por ejemplo, si Santiago se defiende de una agresión ile-
gítima de Matías y le da golpes que ya exceden de lo necesario para
defenderse. Pero es requisito indispensable que la conducta de San-
tiago haya comenzado jurídicamente, esto es, en situación de legíti-
ma defensa.
Por el contrario, no habrá exceso en la legítima defensa cuan-
do la situación nunca hubiera estado justificada. Por ejemplo, los ca-
sos de error (Santiago cree que es atacado por Matías, pero en verdad
se trata de una broma) o cuando faltan los extremos exigidos para
que exista la justificante (si la agresión de Matías no fuera ilegítima
o hubiera mediado provocación suficiente por parte de Santiago).
Cuando el error recae sobre la existencia misma de la causa de
justificación (el sujeto cree que actúa justificadamente: causa de jus-
tificación putativa), se configura un error de prohibición indirecto,
que será tratado en la culpabilidad. Pero de ninguna forma puede
haber, en estos casos, un exceso en la justificación porque la conduc-

ta nunca estuvo justificada. Lo mismo en el caso de la falta de algu-
nos de los elementos esenciales del tipo permisivo. Si la conducta no
comenzó estando justificada, no opera el art. 35 del Código Penal.
Sin embargo, la doctrina no ha sido siempre pacífica al respec-
to. Por un lado, se ha sostenido que el art. 35 en realidad contem-
plaba conductas culposas (imprudentes); también que se trataría de
casos en los cuales existe una conducta dolosa, pero con un menor
contenido de culpabilidad y, por último, la tesis que expusimos en
donde consideramos con ZAFFARONI (Manual, Ediar) que se trata de
una conducta dolosa, pero con menor grado de antijuridicidad. Tiene
que ser mayor la antijuridicidad de una conducta que desde el inicio
ha sido contraria al derecho, que aquella otra (la del art. 35, Código
Penal) que comienza siendo permitida por la ley para luego exceder
los límites de esa justificación. Ésta es la causa por la cual el art. 35
del Código Penal trata a estas conductas con mayor benignidad.
KANT Causa
Causa inculpabilidad
dedeInculpabilidad
NATURALEZA JURÍDICA
DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
HEGEL Causa
Causa de de justificación
Justificación
NEGACIÓN
LEGÍTIMA
= PENA = DE LA NEGACIÓN
DEFENSA
DEL DERECHO
Unanimidad doctrinaria
ANTIJURIDICIDAD
Necesidad
de conservar Contenido social
FUNDAMENTO
el orden jurídico
DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
Necesidad
de garantizar Contenido individual
el ejercicio
217
de los derechos
217
218
218
Nadie puede ser obligado a sopor-
tar lo injusto.
FUNDAMENTO ÚNICO
El sujeto puede actuar legítima-
mente porque el derecho no tiene CARÁCTER
SUBSIDIARIO
otra forma de garantizar el ejerci-
cio de sus derechos.
DERECHO
Naturaleza
subsidiaria
PENAL.
Protección del bien jurídico

por parte del Estado
PARTE
Aplicación 1
del tipo =
GENERAL
permisivo Protección
del bien jurídico
por parte del Estado
Legítima defensa
No existe
una ponderación
de males.
El mal producido
LEGÍTIMA DEFENSA es necesario
para evitar
una agresión ilegíti-
Límite:
ma. la racionalidad.
NECESIDAD
Existe
una ponderación
ANTIJURIDICIDAD
ESTADO DE NECESIDAD El mal producido de males.

es necesario
para evitar
un mal mayor.
LA
La AGRESIÓ N
agresión ilegítima La ponderación MALES solo puede operar como
Ladeponderación de males
ILEGÍ desequilibra
TIMA
los platillos
desequilibria los sólo
CORRECTIVO puede operar como correctivo.
de
platillosladebalanza.
la balanza
219
219
220
CARACTERES DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

220
BIENES ⎧Todos.
⎨
DEFENDIBLES ⎩Límite: la racionalidad.
⎧= Antijurídica (no necesariamente típica). No si es culposa.

AGRESIÓN ⎨Sólo procede contra el autor de la agresión.
ILEGITÍMA ⎩El carácter antijurídico excluye la legítima defensa contra la legítima defensa.
INMINENCIA ⎧Para “impedirla o repelerla” no es necesario que se haya iniciado.
DE ⎨Doctrina y jurisprudencia requieren inminencia
LA AGRESIÓN ⎩(no es un requisito temporal –voluntad inequívoca y disposición de medios–).
DERECHO
⎧– Es un elemento negativo del tipo permisivo (la ley niega el permiso de defenderse a quien ha provocado
FALTA ⎪ suficientemente la agresión).
PENAL.
DE PROVOCACIÓN ⎨– Anterior.
SUFICIENTE ⎪– Conocida por el agresor (porque si no, no existe provocación).
⎩– Previsibilidad objetiva (no hace falta que se tengan en cuenta las características personales del agresor).
PARTE
⎧1) Si no hay necesidad, la defensa no es legítima.

NECESIDAD ⎨2) No debe existir una forma menos dañosa de evitar la agresión.
⎩3) No confundir con la proporcionalidad (que debe analizarse en el estado de necesidad).
GENERAL
⎧Que no sean los males exageradamente desproporcionados.

RACIONALIDAD ⎨
⎩La racionalidad actúa como un tope máximo.
⎧
ASPECTO ⎨Conocimiento de la situación de defensa.
SUBJETIVO ⎩
LEGÍTIMA ⎧
DEFENSA ⎨Se trata de una presunción iuris tantum, art. 36, inc. 6, in fine, Código Penal.
PRESUNTA ⎩
ANTIJURIDICIDAD 221
CARACTERES
DEL ESTADO DE NECESIDAD
1) Subjetivos:
a) Conocimiento de la situación de necesidad;
b) finalidad de evitar un mal mayor.
2) Debe existir la amenaza de producirse un mal.

Mal = afectación de un bien jurídico.
El titular puede ser cualquiera:
– el sujeto activo,
– el pasivo,
– un tercero.
3) El mal debe ser inminente.
4) Inevitabilidad del mal por otro medio menos lesivo.
5) Ponderación de males: el mal causado debe ser menor al que se evita.

Para la ponderación debe tenerse en cuenta:
a) la jerarquía de los bienes jurídicos conforme a la ley penal,
b) el grado de afectación del bien y
c ) las circunstancias personales de los sujetos activos y pasivos.
6) El mal mayor no tiene que haber sido una consecuencia de la conducta del
que se ampara en el tipo permisivo.
7) El que se ampara en el tipo permisivo no debe estar obligado a soportar el

riesgo (no tiene que existir una posición garantizadora del bien jurídico).
CUMPLIMIENTO DEL DEBER
1) Elemento subjetivo: conocimiento de que se actúa en cumplimiento del deber.
2) Existencia de una norma jurídica que ordene lo que el tipo prohíbe.

Ejemplos:
a) El funcionario policial que detiene a un sujeto en cumplimiento de una
orden del Juez de Garantías.
b) El auxiliar de la Justicia que secuestra un auto en cumplimiento de un
mandamiento judicial.
c ) El guardacárcel que mantiene a un sujeto privado legalmente de su liber-
tad, etc.
No se trata de una causal de justificación específica (ZAFFARONI) sino de un

enunciado genérico que remite, para su solución, a cualquier parte del ordena-
miento.
Ejemplos:
a) Derechos de corrección sobre los hijos.
b) Intervención quirúrgica sin fin terapéutico, pero con consentimiento
del paciente.
c ) Lesiones culposas en una competencia de autos.
d) Lesiones dolosas en el boxeo.
LA CULPABILIDAD 223
CAPÍTULO XVI
LA CULPABILIDAD
REPROCHABILIDAD POR EL INJUSTO COMETIDO:

POSIBILIDAD DE COMPRENDER
LA ANTIJURIDICIDAD E INEXIGIBILIDAD
DE UNA CONDUCTA ALTERNATIVA
I. INTRODUCCIÓN
Al fin hemos llegamos al último peldaño de la teoría del de-

lito. Es verdad que suelen agregarse en doctrina otros eslabones como
las condiciones de punición, de procedibilidad, etc. Pero para la mi-
rada integral y a grandes rasgos que nos hemos propuesto al inicio
de nuestra pequeña obra, la culpabilidad es la etapa final de la teo-
ría, que viene a coronar el resto de la teoría: la acción típica y an-
tijurídica será delito (y en consecuencia podrá aplicarse o no una
pena), si además es culpable. Hasta ahora hemos analizado los dis-
tintos escalones del injusto penal. Con el juicio de antijuridicidad,
cerramos el primer gran paso en el análisis del delito. Cuando deci-
mos que una acción es típica y antijurídica, estamos indicando que
existe un injusto penal y que, por lo tanto, dicha acción es rechaza-
da por el ordenamiento: el ordenamiento jurídico no la fomenta, ni
la quiere, ni la permite, ni la tolera. Su realización es –para la ley–
una realización injusta. Y de ahí el nombre injusto que enfatiza la
pretensión del sistema jurídico de que tales conductas no sean eje-
cutadas por los individuos. Al cometerse un injusto, el sistema jurí-
dico sufre una lesión y el derecho se ve afectado, por lo cual quien
ha sido víctima de tal atropello puede acudir a los órganos del Esta-
do a fin de que su insatisfacción sea de algún modo reparada. El
Estado mismo, al tomar conocimiento de un injusto, tiende de alguna
manera a evitar o a que cesen sus efectos antijurídicos. El sistema
de derecho se opone a la realización de acciones típicas y antijurídi-

cas de modo contundente: ofrece reparaciones desde el punto de vis-
ta civil y, además, de ser este injusto penal reprochable a su autor,
el injusto pasará a considerarse un delito y dará lugar al merecimien-
to de pena.
En otras palabras: si un sujeto realiza una acción que es típica
y antijurídica, habrá cometido un injusto penal. Este injusto penal
es algo que no es deseado por el ordenamiento jurídico. Sin embar-
go, ello de por sí no implica que haya un delito ni que deba existir
una pena. Para que una conducta sea considerada delito, el injusto
debe ser culpable.
¿Puede –por lo tanto– un injusto penal ser considerado no cul-
pable? Por supuesto que puede. En tal caso no habrá delito, por
mucho que le pese al ordenamiento que se haya realizado un acto
injusto.
¿Y qué es lo que debe tenerse en cuenta para saber si un injusto
es culpable o no? La reprochabilidad de su autor. Si el injusto le es
reprochable al autor, será pues un injusto culpable (= delito). Pero
si el injusto no puede reprochársele al autor (porque, por ejemplo,
éste es un loco de atar que no tiene noción de la criminalidad de sus
actos), entonces no habrá reprochabilidad posible y tampoco delito.
¿Hay pues muchas diferencias entre un injusto y un injusto cul-
pable, esto es, entre una acción típica y antijurídica, y un delito? Sí
las hay. Muchísimas. Con el injusto se cierra, como dijimos, el jui-
cio de antijuridicidad, esto es, el juicio de contrariedad con el orden
jurídico. Por lo tanto, el injusto penal tendrá de por sí algunas con-
secuencias: la reparación al menos civil y, eventualmente (si el im-
putado está loco), podrá dar lugar a una medida de seguridad. Pero
nada más. Pero al decir que el injusto es culpable, esto es, repro-
chable a su autor, le estamos agregando a esta conducta desvalorada
por el derecho, otro juicio de valor de características importantísimas:
estamos desvalorando el comportamiento del sujeto. Se lo estaremos
reprochando.
¿Qué es entonces la culpabilidad? Culpabilidad es reprochabili-
dad. ¿Qué es lo que se le reprocha al autor?, se preguntaba ZAFFARONI
en su insuperable Manual de los años 70, “se le reprocha que no se
ha motivado en la norma”. Es decir, que le ha importado un comino
el sistema jurídico. ¿Y por qué le es exigible al autor motivarse en
la norma? Le es exigible al autor motivarse en la norma, porque tuvo
una posibilidad más o menos cierta de lograrlo.
LA CULPABILIDAD 225
Esta posibilidad de motivarse en la norma viene dada por dos

situaciones, por dos momentos. Primero, el autor tiene que haber
podido comprender la antijuridicidad de su conducta. En potencia,
el autor de un injusto –para que éste le pueda ser reprochado– tiene
que haber tenido chances de comprender que realizaba un injus-
to. Estas chances desaparecen por diferentes razones, que seguida-
mente analizaremos. Pero además de haber podido comprender que
su conducta era antijurídica (que realizaba un injusto penal), el au-
tor tiene que haber tenido una cuota más o menos aceptable de li-
bertad para decidir cometer o no cometer el injusto. Porque por más
que hubiera comprendido que realizaba un injusto, si lo hizo con un
revólver en la cabeza, está claro que el sujeto tenía considerablemente
restringido el ámbito de su propia libertad para autodeterminarse.
Es decir, que el autor tiene que poder comprender que lo que hace
está mal, pero además, tiene que tener un cierto margen de libertad
para actuar. Si este último margen de libertad está notoriamente res-
tringido (aunque no llegue al punto de ser una fuerza física irresis-
tible que eliminaría la conducta), tampoco habrá culpabilidad.
Los dos elementos básicos que exige la culpabilidad son, pues,
esos mismos: 1) la posibilidad de comprender la antijuridicidad de
la conducta que se realiza; 2) la posibilidad del sujeto de autode-
terminarse, conforme a esa comprensión del injusto. Esto es, un
margen tolerable de libertad para actuar.
II. ESENCIA DE LA CULPABILIDAD
Culpabilidad es, entonces, reprochabilidad. Se le reprocha al

autor no haberse motivado en la norma cuando podía y era exigible
que se motivara en ella. La idea central alrededor de la cual gira
todo el concepto de culpabilidad es, pues, la de exigibilidad. Si es
exigible que el autor se comporte de otra manera distinta de como lo
hizo, entonces será culpable. Si no era posible exigirle al autor, de-
bido a sus características o a las circunstancias en que actuó, que
no realizara el injusto, entonces tampoco podrá reprochársele na-
da. No habrá culpabilidad y, por ende, tampoco delito.
La inexigibilidad de una conducta alternativa es la idea matriz
que abre la puerta a cualquiera de las causas de inculpabilidad que
se conocen. Para saber si es posible exigir una conducta alternativa,
habrá que atenerse, entonces, al análisis de dos postulados básicos.
Sólo podrá exigirse del autor una respuesta distinta cuando, como
dijimos:
I. Primero, haya podido comprender que lo que hacía estaba mal
para el derecho (que realizaba una conducta antijurídica). Este re-
quisito es la comprensión de la antijuridicidad. Este elemento falta
cuando el sujeto no es capaz de comprender por impedimentos psí-
quicos (inimputabilidad) o cuando ha actuado bajo un error (error
de prohibición, que ahora veremos qué significa).
II. Segundo, que su libertad se hubiera hallado determinada de
tal forma, que le quedaba un margen aceptable de autodetermina-
ción. Es decir, hay que estar seguros de que el sujeto tuvo posibili-
dad de elegir entre la conducta antijurídica y otra, y esto dentro de
un rango de tolerancia aceptable. Esto no ocurre, por ejemplo, en los
casos de estado de necesidad justificante (el sujeto que tiene que
decidir entre perder su vida o la del prójimo) o cuando actúa bajo un
estado psicofísico tal que, a pesar de comprender que realiza un acto
antijurídico, le es prácticamente imposible actuar de otra manera (el
toxicómano que necesita ingerir drogas porque, de lo contrario, su-
fre el síndrome de abstinencia). Con estos ejemplos se ve claramen-
te cómo el sujeto puede tener conciencia de la antijuridicidad, pero
ver su ámbito de determinación notablemente disminuido.
El grado de culpabilidad de un sujeto va a estar directamente
relacionado con la facilidad que tenía para motivarse en la norma. A
mayor dificultad –porque tenía más dificultades para comprender o
porque el esfuerzo que debe realizar para dirigir sus acciones con-
forme a la comprensión de esa antijuridicidad mayor– habrá, pues,
menor culpabilidad.
En resumidas cuentas: culpabilidad es reprochabilidad. Repro-
chabilidad por no haberse motivado en la norma. Esta reprocha-
bilidad puede darse solamente cuando: el sujeto tuvo posibilidades
de comprender la antijuridicidad de su conducta y además cuando
el ámbito de determinación de la libertad del sujeto le permitía (de
manera aceptable) dirigir sus acciones conforme a esa comprensión.
En el capítulo siguientes veremos en detalle qué debe tenerse
en cuenta a la hora de analizar la posibilidad de comprensión de la
antijuridicidad y el ámbito de autodeterminación del sujeto.
Como resumen de lo dicho y anticipo de lo que sigue, quede este
cuadro de síntesis.
LA CULPABILIDAD 227
CULPABILIDAD = REPROCHABILIDAD
Se le reprocha al autor el no haberse motivado en la norma,
lo cual a su vez tiene dos exigencias
1) Imputabilidad de 1er grado

El sujeto no tiene capacidad
psíquica para comprender
la antijuridicidad de su conducta.
2) Error de prohibición
El sujeto tiene
1. Posibilidad capacidad para comprender
de comprensión que no existe cuando la antijuridicidad,
de la antijuridicidad pero actúa en el error de creer
que lo que hace no es delito
(error de prohibición directo)
o que, en las circunstancias
en que lo hace, le está permitido
(cree que hay
una causa de justificación:
error de prohibición indirecto).
1) Imputabilidad de 2º grado
El sujeto no tiene capacidad
psíquica para dirigir sus acciones
conforme a la comprensión
que hace de la antijuridicidad.
2. Ámbito aceptable 2) Inexigibilidad

de libertad que se encuentra de otra conducta alternativa
para determinar sensiblemente El ordenamiento jurídico no puede
la conducta conforme disminuido cuando exigirle al sujeto
a esa comprensión que actúe de otra forma.
Por ejemplo: media una situación
de necesidad justificante
(están en juego dos bienes jurídicos
del mismo valor,
uno del autor y otro de la víctima,
y el autor elige salvar el propio).
CULPABILIDAD (CONTINUACIÓN) 229
CAPÍTULO XVII
CULPABILIDAD
CONTINUACIÓN:
POSIBILIDAD EXIGIBLE
DE COMPRENDER LA ANTIJURIDICIDAD
I. INTRODUCCIÓN
En el capítulo anterior, hemos hecho un breve pantallazo de lo

que implicaba la culpabilidad. Ella es la reprochabilidad que se le
hace al autor por el injusto cometido. Al autor puede reprochársele
haber realizado una acción típica y antijurídica en primer lugar, por-
que tuvo la posibilidad de comprender que lo que hacía era contrario
al orden jurídico. Éste es el primer requisito de la culpabilidad: que
el imputado haya podido comprender la antijuridicidad de su con-
ducta. Sin la posibilidad de esta comprensión no hay culpabilidad
posible y, en consecuencia, no habrá tampoco delito. Pero aun cuan-
do exista, ello no es suficiente para que su conducta sea culpable.
Será necesario también que el sujeto haya tenido posibilidad de au-
todeterminarse, esto es, que haya tenido un margen aceptable de li-
bertad para dirigir su conducta, conforme a la comprensión de la
antijuridicidad. Éste es el segundo requisito de la culpabilidad: la po-
sibilidad de autodeterminarse. A continuación vamos a estudiar el
primer requisito de la culpabilidad, esto es, la posibilidad de compren-
sión de la antijuridicidad. En el capítulo siguiente, hablaremos de
la libertad del sujeto para actuar (posibilidad de autodeterminación).
II. EXCURSUS ACLARATORIO
(Puede obviarse en una primera lectura del libro.)

Antes de continuar, conviene, sin embargo, recordar lo que ya

hemos dicho en el inicio del libro: seguimos una explicación del de-
recho penal desde el punto de vista de la teoría finalista y, aun den-
tro de ella, desde un prisma muy particular. Cada teoría del delito
desarrolla los conceptos de manera diversa y, en consecuencia, pre-
senta respuestas diferentes para cada uno de los problemas que van
surgiendo. El problema de la culpabilidad presenta ribetes totalmen-
te disímiles, que dependen del punto de partida. Por ejemplo, cuan-
do la teoría causal ubica el dolo y la culpa en la culpabilidad, se
desentiende de ellos en el estudio del tipo. Otros estudios diferentes
son enfocados desde las posiciones posfinalistas. Al monismo subje-
tivo de ZIELINSKI sólo le importa el desvalor de acción. Las corrien-
tes funcionalistas se inclinan por el desvalor del resultado. Por eso,
antes de definir o delimitar un concepto, conviene recordar siempre
desde qué prisma lo estamos analizando. Nosotros analizamos la
culpabilidad en el marco de una teoría normativa, que surge del pos-
tulado finalista del que hemos partido. En rigor, las teorías de la cul-
pabilidad suelen clasificarse en: 1) teoría psicológica, para la cual la
culpabilidad es pura relación psicológica entre la conducta y el re-
sultado; 2) teoría compleja, en donde la culpabilidad es reprocha-
bilidad, pero mantiene los componentes psicológicos (el dolo en la
culpabilidad), sea en las versiones de un dolo desvalorado (MEZGER),
no desvalorado (FRANK) o que sea presupuesto de la culpabilidad (te-
sis de GOLDSCHMIDT). En este libro se parte de concepciones distin-
tas. Utilizamos una tercera teoría: 3) la teoría normativa, en donde,
como venimos insistiendo, la culpabilidad es reprochabilidad que pre-
supone la posibilidad de comprender la antijuridicidad (el objeto que
estudiaremos a continuación), pero además un cierto ámbito de au-
todeterminación (que estudiaremos luego).
Por último y como aclaración: no se debe perder de vista que
cuando hablamos de culpabilidad lo hacemos a veces de diferentes
maneras. Estas distintas fases de la teoría del delito en donde el con-
cepto aparece, no debe llevarnos a equívocos.
1) Unas veces utilizamos el concepto para hablar de la culpa
como requisito de los tipos culposos. Recordamos que los tipos pue-
den ser dolosos (cuando existe voluntad realizadora del tipo objeti-
vo) o culposos (cuando media una violación al deber de cuidado). Este
concepto de culpa, si bien puede hablarse también de un principio
de culpabilidad (no habría tipicidad sin una conducta dolosa o cul-
posa), no tiene nada que ver con el concepto de culpabilidad que ana-
lizamos aquí. Esto es, la culpa que se analiza en el tipo no tiene
relación con la culpabilidad que estudiamos ahora, en este último es-

labón de la teoría.
2) Otras veces también se utiliza el concepto de culpabilidad en
las teorías de las penas para decir que la culpa del sujeto es el bare-
mo con que debe medirse la pena. De ello surge también un princi-
pio de culpabilidad según el cual no podría imponerse una pena que
vaya más allá de la “culpabilidad” del autor. En este sentido, tam-
poco se utiliza aquí la expresión culpabilidad.
3) Por último, “culpabilidad” es utilizado para referirse al aná-
lisis del último escalón de la teoría del delito: no habría delito si no
hay una acción típica, antijurídica y “culpable”. Es decir, que el con-
cepto de culpabilidad, en este sentido utilizado, cierra el análisis de
la estructura del delito. En este último sentido lo usamos aquí. Es
decir, como cierre de la teoría. A la vez, dentro de la posición nor-
mativista de la teoría en que nos movemos (teoría normativa de la
culpabilidad), decimos que, en esencia, ella es pura reprochabilidad:
¿qué se reprocha? el injusto; ¿por qué? porque el sujeto hizo oídos
sordos al ordenamiento jurídico. Porque le era exigible un compor-
tamiento alternativo. Como requisitos de esta culpabilidad, tenemos
entonces: 1) una posibilidad de comprender la antijuridicidad y 2) un
cierto margen de libertad para autodeterminarse y elegir otra con-
ducta distinta.
Hecha esta aclaración, ahora sí podemos analizar el primer re-
quisito de la culpabilidad: la posibilidad de comprensión de la anti-
juridicidad.
III. POSIBILIDAD DE COMPRENDER LA ANTIJURIDICIDAD
Abarca dos supuestos distintos. Es decir, la culpabilidad exige

que el sujeto haya podido comprender la antijuridicidad, y para ello
es necesario: 1) que el sujeto sea capaz de comprender; y 2) que su
comprensión no haya sido obstaculizada por algún error que le haga
creer que no es antijurídico aquello que en realidad sí lo es (error de
prohibición).
Si el sujeto se vio imposibilitado de comprender la antijuridicidad
de su conducta por incapacidades psíquicas, no será punible. Por
ejemplo, no puede reprochársele su conducta a un loco. Pero tampo-
co podrá hacérselo, cuando el sujeto –aun poniendo un cuidado ex-
tremo– hubiera cometido el injusto inmerso en un terrible error. Por
ejemplo, si Santiago dispara sobre su amigo Matías cuando éste en-

tra disfrazado de secuestrador para gastarle una broma pesada.
En síntesis, se requiere una capacidad de comprensión (1) y que
el sujeto no actúe por error (2).
1. Capacidad de comprender
Si ella es exigida como requisito de la culpabilidad, es lógico que

la falta de ella constituya una causal de inculpabilidad. Esta causal
de inculpabilidad por incapacidad psíquica para comprender la an-
tijuridicidad es lo que se conoce con el nombre de inimputabilidad
de primer grado.
a) Imputabilidad
La imputabilidad (en general) es la capacidad psíquica que tie-
ne el sujeto de ser culpable (capacidad psíquica de culpabilidad). Se
analiza en dos partes: a) una capacidad psíquica de comprender y
b) una capacidad psíquica de actuar conforme a dicha comprensión.
La falta de la primera capacidad psíquica (a) –la de comprender
la antijuridicidad– constituye el primer grado de inimputabilidad.
Cuando decimos que un sujeto posee una inimputabilidad de primer
grado, queremos significar que no tiene capacidad para comprender
la antijuridicidad de su conducta. Como afecta a la comprensión, la
analizamos en este capítulo. En el capítulo siguiente, tendremos en
cuenta la incapacidad de segundo grado, porque ésta no hace a la
comprensión sino a la capacidad para dirigir las acciones conforme
a esa comprensión. Es decir que afecta el ámbito de libertad para
autodeterminarse del sujeto.
b) Error de prohibición
Pero esta capacidad psíquica de comprender no es suficiente para
que el sujeto haya tenido, en el caso concreto, esa posibilidad de com-
prensión. Se requiere, como dijimos, que el sujeto no haya actuado
bajo error.
Pero este error, a su vez, puede afectar la comprensión de dos ma-
neras distintas. Porque la comprensión exige, por un lado, un cono-
cimiento, pero, por otro, una internalización de ese conocimiento. Es
decir, para haber podido comprender, el sujeto requiere: 1) haber
podido conocer, y 2) haber podido internalizar dicho conocimiento.
En resumidas cuentas, habrá errores que afecten el conocimiento

y otros que afecten la internalización.
c) Errores de prohibición que afectan el conocimiento

de la antijuridicidad
El error de prohibición es aquel que recae sobre la antijuridicidad

de la conducta. El sujeto cree que realiza una conducta que en ver-
dad no es injusto (no es una acción típica y antijurídica). Puede ser
vencible o invencible. Si es vencible, disminuye la culpabilidad. Si
es invencible, la elimina completamente y no habrá delito.
Estos errores de prohibición se dividen a su vez en dos (directo
e indirecto). Y se dividen en dos porque el injusto mismo se comple-
ta en dos niveles de análisis distintos: para saber si una conducta es
antijurídica, primero debo observar si está prohibida (si es típica) y
luego, si no existe ningún permiso legal para realizarla (si está jus-
tificada). Ello implica que el juicio de antijuridicidad se cierra a tra-
vés de la existencia de un tipo prohibitivo (la tipicidad) y de la no
existencia de un tipo permisivo (la justificación).
d) Error de prohibición directo e indirecto

Cuando el error de prohibición recae sobre el conocimiento de la
norma prohibitiva, se dice que es un error de prohibición directo.
Cuando recae sobre el conocimiento del tipo permisivo (justificación),
el error es indirecto. Es decir, si el sujeto comete un injusto pensan-
do que no está tipificado (prohibido como delito) por la ley penal,
entonces habrá un error directo. Por ejemplo cuando el sujeto fuma
marihuana pensando que no es un delito o cuando se lleva unos ja-
bones del supermercado creyendo que la ley no sanciona penalmente
el hurto de pequeñas cantidades. Lo mismo si librara unos cheques
sin fondo (sin saber que el Código Penal lo prohíbe) o que suponga
que pegarle a su esposa algunas trompadas no es delito mientras no
la deje hospitalizada. Por supuesto que para que este tipo de erro-
res de prohibición eliminen la culpabilidad haciendo desaparecer el
delito, tendrán que ser realmente invencibles. Es decir, si el sujeto,
con un mínimo de cuidado, debió saber que lo que hacía era un deli-
to, entonces la culpabilidad (aunque algo disminuida) permanecerá
en pie. Para saber cuándo es vencible o invencible un error, vale aquí
lo ya expuesto al analizar el problema similar que se presentaba con
los errores de tipo, que estudiamos en la tipicidad. El lector que no

lo recuerde deberá volver a las páginas anteriores.
Aquí debe quedar en claro lo que sigue: si el error de prohibi-
ción (sea directo o indirecto) es invencible, la culpabilidad desapa-
rece y el injusto no podrá considerarse delito. Pero si el error era
vencible, esto es, que con el debido cuidado habría podido superar-
se, entonces la culpabilidad sólo queda disminuida (el delito perma-
nece en pie). Una culpabilidad disminuida puede dar lugar a una
reducción de pena dentro del abanico discrecional del juez. Esto es,
entre el mínimo y el máximo legal, que prescriba la ley. En este sen-
tido se expresa el art. 41 del Código Penal
Pero en este punto debe tenerse en cuenta otro detalle. Y ocu-
rre que el conocimiento que se exige de la antijuridicidad no es el
conocimiento que puede tener un jurista, un experto en leyes, sino,
simplemente, “el equivalente en la esfera del profano”. Es decir, para
que haya culpabilidad no se exige que el sujeto que libró un cheque
sin fondos conozca de memoria el Código Penal y el contenido exacto
del art. 302. Lo mismo que, cuando alguien mata a otro, no se exige
para la culpabilidad más que un conocimiento natural que brindan
las reglas de la experiencia y el sentido común. El estafador no po-
drá decir que no conocía que su conducta está prohibida si actuó con
dolo; y lo mismo el homicida del barrio no podrá alegar un error de
prohibición directo, porque desconocía la norma que manda “no ma-
tarás”. En cambio sí podrá alegar un error de prohibición el sujeto
que provenga de un país en donde fumar marihuana no está penado
como delito. Si su error fuera invencible, no habrá pues culpabilidad.
e) Error de prohibición indirecto

Por último, el error de prohibición indirecto es el que recae so-
bre el conocimiento de la norma permisiva. Es decir, el que recae
sobre el conocimiento de alguna causa de justificación. Es el que se
da cuando, por ejemplo, el sujeto sabe que realiza una conducta que
es típica (sabe que matar está prohibido), pero cree, que por las cir-
cunstancias o la situación en que lo hace, le está permitido hacerlo
(cree que está permitido llevarse los muebles de la oficina si el em-
pleador se atrasa con los sueldos).
En definitiva, habrá un error de prohibición indirecto siempre
que el autor de un injusto crea que actúa al amparo de una causa de
justificación (legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un de-
recho, etc.). Y esto, a su vez, da lugar a dos subespecies de errores:
a) Aquellos casos en los cuales el sujeto cree que existe un per-

miso legal donde no lo hay: por ejemplo, si el que le pega a su mujer
sabe que lesionar a otro está prohibido, pero cree, que en su caso,
siendo el marido legal, le está permitido. Es también éste el ejem-
plo del chapista, que como su cliente no le paga en término, vende el
auto y se cobra del precio, en el entendimiento de que su conducta
está tolerada por la ley para ese supuesto particular. Y lo mismo con
el conductor del ómnibus que, como un sujeto no paga el boleto, cree
que puede llevar a todo el pasaje, privado de su libertad, hasta la
seccional más cercana.
b) De estos errores de prohibición indirectos deben distinguirse
aquellos otros (también indirectos) en los cuales no es que el sujeto
ponga una causa de justificación allí donde el derecho no la pone,
sino que el autor supone algo que no está ocurriendo de verdad. Él
cree que es atacado, cuando en verdad se trata de una broma. El su-
jeto cree que le roban el auto y no es el suyo sino uno muy parecido
(legítima defensa putativa). La persona ve caerse un piano sobre su
cabeza y rompe el cristal de una vidriera para salvarse, cuando en
realidad el piano estaba perfectamente sujeto (estado de necesidad
putativo). El problema siempre es el mismo. El de las denominadas
“causas de justificación putativas”. El autor del injusto cree (erró-
neamente) que se encuentran reunidas las circunstancias y los ex-
tremos exigidos por alguna causa de justificación. No es como en el
supuesto anterior, en donde el autor “inventa” una causa de justifi-
cación que no existe para la ley. Aquí el permiso legal existe para el
derecho, sólo que, en los hechos, no se ha configurado la situación
permisiva más que en la imaginación del autor: Toti se levanta dor-
mido y ve entrar al sodero. Le dispara, pensando que se trata de un
asesino. Matías ve entrar a un sujeto disfrazado de hombre ara-
ña. Lo mata, pensando que quieren robarle la casa y en realidad era
Santiago que quería darle una sorpresa a sus sobrinitos.
Al igual que todos los errores de prohibición, si es vencible, no
elimina la culpabilidad (sino sólo la disminuye y, en consecuencia,
también la pena). Si es invencible, elimina la culpabilidad y no hay
delito. (Matías –con un pasamontañas– enfrenta armado a Santia-
go para gastarle una broma y éste lo mata.)
f ) Errores de prohibición culturalmente condicionados

Por último, además de los errores directos e indirectos que
afectan el conocimiento de la antijuridicidad, están estos otros que
también afectan la comprensión, pero no por falta de conocimiento

sino porque impiden internalizar ese conocimiento. Repasamos, para
ser más claros: los errores de prohibición siempre afectan la com-
prensión de la antijuridicidad. Pero ocurre que esta comprensión in-
cluye una doble faceta: 1) por un lado, el sujeto debe haber podido
conocer (y este conocimiento es imposibilitado por los errores de pro-
hibición directo e indirecto), y por otro lado, 2) el sujeto debe haber
podido internalizar ese conocimiento. Esto no ocurre en los llama-
dos errores de prohibición “culturalmente condicionados”. Estos úl-
timos se dan cuando por las características de la sociedad y de la
cultura en que se educó y desarrolló el sujeto, le resulta práctica-
mente imposible asumir las pautas de la cultura ajena como pro-
pia. Por ejemplo, no podría sancionarse como delictiva la conducta
del rabino que, por costumbre religiosa, circuncida a su hijo me-
nor. Lo mismo, tampoco podría hacerle entender al brujo de una tribu
que rompe la máquina de sacar fotos del turista, que su conducta es
antijurídica. Por más que el indio sepa que existen normas prohibi-
tivas al respecto, nunca podrá internalizarlo si cree que, al sacarle
las fotos, su espíritu quedará atrapado para siempre en la máqui-
na. Así como nosotros podemos observar y entender una cultura to-
talmente extraña a la nuestra sin internalizar sus valores, lo mismo
si el autor proviene de otra cultura totalmente extraña a la nuestra
(distintos valores, distintas costumbres), no podrá –en ciertos supues-
tos– exigírsele que internalice nuestra cultura como propia. Y lo
mismo ocurrirá con la antijuridicidad. El campesino que de chico está
acostumbrado a mascar coca nunca internalizará esa conducta como
“antijurídica”. La exigibilidad del orden jurídico tendrá que guardar
una proporción inversa a la dificultad del sujeto para internalizar
las normas. Cuanto más difícil sea para el sujeto internalizar, me-
nor será su culpabilidad. Si le fuera totalmente imposible hacerlo,
la culpabilidad desaparecerá por completo.
IV. ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE
El segundo supuesto de inexigibilidad de una conducta, por im-

posibilidad para dirigir las acciones conforme a la comprensión de
la antijuridicidad, aparece ente la existencia de una situación re-
ductora del ámbito de determinación del sujeto. Como el autor no
es del todo libre para ajustar su comportamiento a derecho, no pue-
de reprochársele su conducta antijurídica. Nuestra ley contempla la
hipótesis, expresamente, en el art. 34, inc. 2 (Código Penal), cuan-

do dispone que no será punible quien obrare violentado bajo “ame-
nazas de sufrir un mal grave e inminente.” En doctrina se conoce
esta causa de inculpabilidad con el nombre de estado de necesidad
exculpante o disculpante (porque elimina la culpabilidad), para dis-
tinguirla de aquella otra justificante que ya hemos analizado al es-
tudiar la antijuridicidad y que se denomina estado de necesidad
justificante (que justifica la conducta típica y, por ende, elimina la
antijuridicidad).
El estado de necesidad disculpante es, por lo tanto, una causa
de inculpabilidad que elimina el último eslabón de análisis en la
teoría del delito (la culpabilidad). Tiene en común con el estado de
necesidad justificante que en ambos media una situación de necesi-
dad: es necesario cometer un mal para evitar otro. Cuando el esta-
do de necesidad opera como causa de justificación (eliminando la
antijuridicidad) el mal que se evita tiene que ser mayor que el que
se comete. Esto último marca la diferencia con la eximente de cul-
pabilidad que analizamos ahora. Porque en el estado de necesidad
disculpante, no existe tal ponderación de males. Esto es, que el mal
que se comete no es menor que el que se evita e, incluso, pueden lle-
gar a ser iguales (ejemplo de la tabla de Carnéades, en donde tanto
vale la vida de un náufrago como la del otro). En esta situación, en
la que el mal que se evita no sólo no es menor que el que se comete
sino que pude ser igual y hasta mayor, la causa de inculpabilidad
aparece porque opera en el sujeto activo una reducción de su capaci-
dad para autodeterminarse. Es decir, que esa situación (la necesidad
de cometer un mal para evitar otro mal igual o menor) implica que
el sujeto ve reducida su capacidad de libertad para dirigir las accio-
nes de acuerdo a la comprensión de la antijuridicidad. El sujeto sabe
perfectamente (conoce e internaliza) que lo que hace es antijurídico
y, sin embargo, no puede decirse que sea totalmente libre. Su capa-
cidad de motivarse está sensiblemente reducida porque se ha visto
en la obligación de optar entre un bien que aprecia mucho y otro que
–siendo de igual o mayor valor– aprecia menos, prefiere sacrificar o
directamente no aprecia. Quien en un incendio prefiere romper la
pared para que se pueda salvar su hijo y por ello omite abrir la puerta
que él mismo había cerrado y por la que podía salir toda la familia
vecina, evidentemente no comete una acción justificada. Sin embargo,
nadie podría discutir seriamente que su libertad para autodeter-
minarse se encuentra notoriamente disminuida. Lo mismo el guar-
davías que, para evitar la muerte de un contingente de niños, desvía
el tren hacia donde se encuentra un viejo operario que probablemente

resultará muerto. Tanto valen las vidas de los cincuenta niños como
la del viejo, pero la conducta del operador difícilmente podrá serle
reprochada. Todos los casos de inexigibilidad de otra conducta por
situaciones reductoras de la autodeterminación del sujeto son supues-
tos en donde éste actúa al límite. El autor dirige sus acciones, pero
su libertad se encuentra estrechamente acotada. Evidentemente, a
medida que el mal que se evita es de mayor valor, la reprochabilidad
del sujeto irá disminuyendo. Superado un umbral de exigibilidad
máximo, la conducta no podrá directamente serle reprochada y nace
entonces la causa de inculpabilidad por estado de necesidad dis-
culpante. Pero si en esta hipotética variación mental que hacemos
de los valores de los males en juego, seguimos aumentando el que se
evita y disminuimos el que se comete, llegará un punto que de cau-
sa de inculpabilidad se pasará a causa de justificación: cuando el mal
que se evita es mayor al que se comete, el estado de necesidad deja
de ser inculpante y pasa a ser justificante.
1. Fuentes del mal que se evita
Como el art. 34, en su inc. 2, exime de culpa al que obrare violen-

tado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente, la doctrina
se ha preguntado si estas amenazas deben provenir necesariamente
de otro sujeto (coacción) o si hay que incluir aquí los casos de fuer-
zas provenientes de la naturaleza (por ejemplo, un naufragio). En
algún momento se pensó que la ley se refería sólo a la coacción dado
que se interpretaba literalmente el concepto de “amenazas”, enten-
diéndose que ellas sólo podrían provenir de los hombres. Por diver-
sas razones (entre las que no se descarta la propia etimología de la
palabra “amenaza”), cabe concluir que el art. 34 (inc. 2, Código Pe-
nal) se refiere a ambos supuestos. En consecuencia, las fuentes del
mal que se evita pueden provenir a) de la coacción: Toti amenaza
con un arma a la cabeza de Matías para que éste electrocute a Víctor;
el jefe de la oficina obliga a Gustavo a falsear un informe bajo ame-
nazas de despedirlo, etc., y b) de la naturaleza: Germán cuelga de
una soga sobre un acantilado y golpea a Gustavo, que pende unos
metros más abajo, para evitar que la cuerda ceda; la casa de Matías
se prende fuego, y en el apuro por llegar a ella y apagar el incendio
empuja a una mujer que camina por la calle, quien al caer y como
consecuencia del empujón se lesiona un brazo.
2. Características que debe poseer el mal que se evita
El mal tiene que ser grave e inminente. Si bien la gravedad del

mal depende de diversos factores, habrá que tener en cuenta, por
sobre todos ellos, las características del mal que se evita y la situa-
ción personal del sujeto activo. Un buen elemento a ponderar a la
hora de definir la gravedad será el valor de los bienes jurídicos en
juego, pero poner en ello un acento excesivo puede también conducir
a equívocos: la ley no habla de bienes jurídicos de mayor o menor
valor sino de gravedad de males. Un sujeto puede tener el ámbito
de autodeterminación reducido, por más que los bienes jurídicos en
abstracto sean relativamente desproporcionados. Por ejemplo, no
cabe la menor duda de que en abstracto vale más que ningún otro el
bien jurídico vida. Pero si se trata de una mujer que está por ser
violada por un grupo de indígenas si no consigue un lugar en la bal-
sa para escaparse, y para ello no queda más remedio que la vida de
uno de los tripulantes, la capacidad de autodeterminación se encon-
trará en ella bastante reducida. Con relación a la inminencia del mal,
caben idénticas consideraciones que las ya hechas con relación a la
legítima defensa y al estado de necesidad justificante (ver antijuridi-
cidad). Agreguemos aquí sólo que la inminencia implica que el mal
se pueda producir en cualquier momento y no sea posible evitarlo
de otra forma menos perjudicial para bienes jurídicos ajenos.
3. Estado de necesidad disculpante y posición de garante
El autor del injusto no podrá alegar esta causa de inculpabilidad

cuando, debido a una particular relación que tenga con el bien jurí-
dico que termina siendo lesionado respecto de una particular fuente
de peligro, tenga la obligación de afrontar el riesgo. Es decir, que el
estado de necesidad disculpante no operaría cuando el sujeto se ha-
lle en una posición de garante que le obligue a soportar la situación
reductora de autodeterminación. Para que se entienda más fácil,
algunos ejemplos: a un sujeto normal no le es exigible que, vencien-
do su miedo, se exponga al fuego para rescatar a un niño (aun cuan-
do las probabilidades de encontrar la muerte no fueran ciertas). Pero
esta afirmación no cabe hacerla respecto del bombero de turno que
ha acudido a apagar el incendio. El miedo producido por los dispa-
ros puede paralizar a un ciudadano común en tiempos de paz, pero
no al militar que defiende su posición en medio de una batalla. Lo

dicho es igual para el médico de guardia: él no podrá salir espanta-
do porque ha visto salir sangre de una herida, evitando así socorrer
al enfermo. Los ejemplos podrían ser extendidos al infinito, pero lo
concreto es que siempre que exista una posición garantizadora con
relación a un bien jurídico o una fuente de peligro, el grado de exigi-
bilidad del comportamiento tendiente a evitar la lesión o el riesgo
será mayor. De todas formas, esto tampoco quiere decir que si el
sujeto está en posición de garante, luego no podrá actuar en un es-
tado de necesidad disculpante. Todo lo más que indica es que el cri-
terio para analizar su capacidad de autodeterminación será más
estricto. No alcanzará con una pequeña reducción de su libertad, será
necesario esperar un esfuerzo mayor de su parte debido, justamen-
te, a que el derecho exige dicho esfuerzo a quien se encuentra en
posición de garante.
4. Imposibilidad de actuar justificadamente

contra quien ya actúa justificado: nacimiento
de una causa de inculpabilidad
Al estudiar las causas de justificación, ya hemos visto que no es

posible actuar justificadamente contra alguien que ya lo está ha-
ciendo. Es decir, un sujeto no puede oponer legítima defensa contra
alguien que actúa a su vez en legítima defensa. El trasfondo de ello
es bastante sencillo de entender: el ordenamiento jurídico es uno sólo
y el sistema tiende a evitar contradicciones. Los dos sujetos que
recíprocamente se pelean no pueden estar actuando ambos con per-
miso del derecho. Es necesario que uno de los dos actúe antijurí-
dicamente. Si Santiago se defiende de un sujeto que actúa al amparo
de una causa de justificación (por ejemplo estado de necesidad), la
conducta de Santiago no puede estar justificada (porque la agresión
no es ilegítima sino conforme a derecho). Sin embargo, tampoco es
posible reprocharle a Santiago el hecho de defenderse, porque la ley
no puede exigirle a los ciudadanos que acepten morir por el dere-
cho. En tal caso, la conducta no estará justificada (no habrá, por
ejemplo, una legítima defensa o ni siquiera un estado de necesidad
justificante –porque los bienes jurídicos son de igual valor–) pero que-
dará abierta la vía a la causal de exculpabilidad. Al defenderme de
un sujeto que actúa en estado de necesidad (me roba para comer), no
podré actuar en legítima defensa (causa de justificación). No puedo
alegar tampoco estado de necesidad que elimine la antijuridicidad

(la propiedad vale menos que la vida o la salud de las personas), pero
sí podré decir que el ámbito de libertad para autodeterminarme se
encuentra recortado. Por supuesto que para que exista en ese ejem-
plo un verdadero estado de necesidad disculpante, tendrá que pon-
derarse además si la propiedad se encontraba gravemente amenazada
y si no estaba, en mis posibilidades, la utilización de un medio me-
nos lesivo. Por ejemplo si se roba plata pudiendo robar comida, no
habrá justificación para el sujeto pasivo, pero si el ladrón está justi-
ficado y la víctima se defiende con una masa pudiendo hacerlo per-
fectamente con un grito, tampoco habrá causa de inculpabilidad para
ésta.
5. Estado de necesidad disculpante putativo
El estado de necesidad putativo es aquel que sólo existe en la

mente del autor. Si el estado de necesidad opera como causa de jus-
tificación, la falsa suposición de éste implica un error de prohibición
indirecto que ya hemos estudiado. El error de prohibición anula la
posibilidad de comprender la antijuridicidad de la conducta y si es
invencible, elimina de plano la culpabilidad (lo vimos al estudiar el
primer grupo de causales de inculpabilidad). Ahora bien, cuando el
estado de necesidad opera solamente como causa de inculpabilidad,
un error acerca de su existencia no es básicamente un error de prohi-
bición. Porque el error de prohibición recae sobre la antijuridicidad
y éste estaría recayendo sobre la misma culpabilidad: en el primero,
el autor cree que hay una causa de justificación que no existe; aquí
se cree que hay una causa de inculpabilidad que no es real.
El problema es que si decimos que por no ser un error de prohi-
bición no tiene que tener relevancia para el derecho, muchas situa-
ciones injustas podrían producirse. Pensar, por ejemplo, el caso del
sujeto que cree que la balsa sólo soporta el peso de una persona y en
realidad hubiera soportado a los dos. O quien supone que el tren se
dirige hacia el contingente de infantes y opta por la muerte de un
operario (desvía el convoy hacia donde sólo hay un hombre), y en
verdad no se trataba de niños sino de monos vestidos para un circo
que acababan de escaparse. Es evidente que si un sujeto piensa que
su vida corre peligro o cree que varios niños están por ser arrollados
por el tren, su capacidad para autodeterminarse se encuentra redu-
cida, más allá de que sea mentira lo que cree. Por tal motivo, la
doctrina suele analizar los casos de necesidad disculpante putativa

como si fueran errores de prohibición indirectos, aunque en rigor no
lo son. De tal modo, cuando el error sea invencible, la culpabilidad
desaparecerá, pero no a la inversa.
6. Error sobre la inculpabilidad al revés
Utilizamos esta expresión plástica, para referirnos a aquellos

errores que recaen acerca de la inculpabilidad suponiendo que no
existe, cuando en verdad existe. Es decir, el sujeto actúa creyendo
que no es inculpable, pero en realidad media un supuesto de in-
culpabilidad. Por ejemplo, el imprudente que, al cruzar un semáfo-
ro en rojo, arrolla a un peatón, pero que de no haber cruzado en rojo,
estaba por ser secuestrado por unos sujetos que iban a matarlo. O,
para poner una hipótesis menos alambicada: un camión iba a aplas-
tarlo y matarlo. Lo mismo si en la tabla de Carnéades un náufrago
mata al otro sin saber que resistiría el peso de uno solo de ellos, sino
porque le tenía rabia y aprovechó la ausencia de testigos.
Ante la disparidad de situaciones a las que puede dar lugar este
tipo de errores de inculpabilidad al revés (en donde el sujeto cree fal-
samente que no existe una necesidad disculpante), la doctrina no es
unánime en proponer soluciones.
Un sector importante de doctrinarios considera que si el sujeto
no sabe que actúa bajo una situación, que podría quedar inculpable,
la causal de exculpación no puede prosperar. Y ello así, porque el
fundamento de ésta consiste en que el sujeto vio reducida su capaci-
dad de autodeterminación, situación que no podría ser afirmada si e
desconocía la situación reductora.
De ser cierta esta posición, el error de inculpabilidad al revés
estaría perjudicando la situación del autor. Si el sujeto hubiera co-
nocido la situación de necesidad´, habría sido inculpable. Realizando
la misma conducta queda imputado de un delito porque en su fuero
interno no conocía la realidad en la que actuaba. Esto ha llevado a
otro sector a sostener que en el fondo se estaría reprochando al suje-
to interno por su manera de pensar y no por lo que ha realizado. Con
ello se vería afectado el principio de exterioricidad que resulta bási-
co en un derecho penal de acto.
Entre todas las soluciones, nos parece la más acertada una in-
termedia expuesta por ZAFFARONI. Él sostiene que igual a lo que
ocurre con la inculpabilidad putativa, debe analizarse si el error ha
sido vencible o invencible. Pero como aquí se trata de errores de

inculpabilidad al revés, también debe invertirse el orden de las con-
secuencias que se le asignen a esa vencibilidad. Así, si el error es
invencible, la culpabilidad no desaparece, pero si el error fuera ven-
cible, la eliminaría de plano.
Si se lo analiza con ejemplos, pronto se ve lo magnífico de la so-
lución: cuando el error al revés fuera grosero, fácil de descubrir, la
reprochabilidad será menor. Es el caso del señalero que habiendo
niños en la vía (debido a un error grosero) no los advierte y, sin
embargo, igual efectúa el cambio de vías porque estaba tonteando
con su novia en la sala de comandos. El tren, por suerte, no mata a
ningún menor, pero termina lesionado el maquinista que choca con-
tra los frenos del andén.
Cuando el error al revés es más imperceptible, imposible de des-
cifrar ex ante, la reprochabilidad será mayor. Es el caso de un suje-
to que mata a otro, pero resulta que al caerse el cuerpo, desvía una
bala que, de otra manera, habría impactado necesariamente en el
asesino. Si la única manera de salvarse que tenía el sicario era ma-
tando a su víctima, tal vez su conducta podría haber sido incul-
pante. Pero su reprochabilidad aumenta a medida que aumenta la
dificultad para conocer su situación de necesidad.
El razonamiento es siempre el mismo: a mayor facilidad para
conocer la situación de necesidad, más probabilidades de reducción
de la autodeterminación del sujeto y más vencible es el error (al
revés). Así, cuando la facilidad para vencer estos “errores al revés”
es muy alta, la culpabilidad desaparece.
7. Síntesis
El estado de necesidad exculpante tiene su base legal en el

art. 34, inc. 2, del Código Penal, y aparece cuando el sujeto comete
un mal para evitar otro grave e inminente. Se diferencia del estado
de necesidad justificante porque allí media una ponderación de ma-
les (se comete un mal menor para evitar un mal mayor). En el dis-
culpante el mal que se comete puede ser igual o mayor al que se evita,
pero lo fundamental es que, debido a ello, la capacidad del autor para
autodeterminarse se encuentra disminuida y, en consecuencia, no
puede dirigir sus acciones libremente.
A medida que el mal que se salve tenga un valor mayor, la cul-
pabilidad será menor. No opera esta causal de inculpabilidad si el
sujeto se halla en posición de garante que lo obligue a soportar la

reducción autodeterminante y tampoco si se elige un medio que no
es necesario o podía escogerse otro menos lesivo. Ejemplos clásicos
son el de la tabla de Carnéades (los dos náufragos que se ahogan
con una tabla que resiste sólo el peso de uno); el caso de Mignonette
(Inglaterra, 1884) en donde dos sujetos hambrientos mataron a otro
para comerlo. La doctrina trata la necesidad disculpante putativa
(cuando la inculpabilidad sólo existe en la mente del autor) como si
fuera un error de prohibición (eliminándose la culpabilidad si es
invencible). El error al revés se produce cuando el sujeto no sabe que
la situación de inculpabilidad existe realmente: si es vencible, excluye
la culpabilidad y si es invencible, no (al revés que en los errores de
prohibición).
Por último, debe tenerse en cuenta que todos los casos en los que
la necesidad juega un papel disculpante, el motivo central de la incul-
pabilidad está dado porque no le es exigible al sujeto que dirija sus
acciones conforme a la comprensión de la antijuridicidad: la situa-
ción de necesidad reduce su capacidad de autodeterminarse. Otros
ejemplos: 1) el chofer que maneja dormido bajo coacción de perder el
trabajo; 2) el bombero que prefiere la vida de un ser querido a lo que
debería haber hecho en forma más profesional; 3) el empleado judi-
cial que adultera un cargo porque el secretario lo amenaza con no
dejarlo ir de luna de miel; 4) el juez que dicta una sentencia injusta
porque tienen secuestrada a su hija; 5) el conductor de la ambulan-
cia que cruza en rojo porque se le muere un paciente que transporta
y atropella un peatón; etc.
Capacidad psíquica para com-
No comprende la criminalidad
prender la antijuridicidad (1er
del acto (el loco).
momento de la imputabilidad).
a) Directo: recae sobre el cono-

cimiento de la norma prohibi-
Error de prohibición que impi- tiva (el autor cree que su con-
1) Comprensión
de el conocimiento (no hay com- ducta no es típica).
de la prensión porque nunca se llega b) Indirecto: recae sobre el co-
antijuridicidad al conocimiento). nocimiento de una causa de jus-
tificación (el autor cree que ac-
túa justificadamente).
CULPABILIDAD Error de prohibición que impide

Errores de prohibición cultural-
sólo la comprensión (se conoce,
mente condicionados.
= pero no llega a comprenderse).
REPROCHABILIDAD
Capacidad psíquica para dirigir
las acciones de acuerdo con la
comprensión que se tiene de la
CULPABILIDAD (CONTINUACIÓN)
antijuridicidad (2º momento de

la imputabilidad).
2) Posibilidad (exigible)
de actuar conforme Ámbito de libertad aceptable pa- Por ejemplo, el estado de nece-
a esa comprensión ra poder autodeterminarse con- sidad disculpante: el sujeto ma-
de la antijuridicidad forme a la comprensión de la ta para no morir. El derecho no
antijuridicidad (que el dirigir la puede exigir (por muy deseable
conducta en forma jurídica no reque sea) que todas las personas
sulte de un esfuerzo mayor al que se comporten como santos y en-
se puede exigir normalmente). treguen sus vidas por los demás.
245
245
TENTATIVA 247
CAPÍTULO XVIII
TENTATIVA
I. INTRODUCCIÓN
Concluido el estudio de la culpabilidad (que presupone el de la

acción típica y antijurídica), conviene pasar revista a algunos proble-
mas particulares de la tipicidad, que no los tratamos antes porque
hacerlo ahora conviene a los fines metodológicos. Estos problemas
son la autoría, la tentativa y el concurso. La tentativa vamos a es-
tudiarla ahora, la autoría y el concurso merecerán, a su vez, capítu-
los por separado.
Recordemos nada más que cuando estudiamos la tipicidad ob-
jetiva, considerábamos como elementos suyos a los sujetos (activo
y pasivo); la acción; al nexo de causalidad, el resultado, etc. Estos
elementos (no el sujeto activo que se encuentra siempre en todos
los tipos) podían variar de acuerdo a si se trataba de tipicidades ac-
tivas, omisivas, dolosas, culposas, etc. Y al jugar estos elementos,
se presentan inconvenientes que la doctrina debe resolver: 1) al in-
volucrarse varios sujetos en la esfera activa del delito, aparecen
problemas de autoría (capítulo siguiente); 2) si hay una o diferen-
tes conductas que recaigan sobre una o diferentes figuras legales,
habrá un problema de concurso (lo veremos en tercer lugar), y por
último 3) cuando el tipo subjetivo esté completo, pero haya que-
dado incompleto el tipo objetivo (en alguno o algunos de sus ele-
mentos), podrá existir una tentativa (que vamos a estudiar ahora
mismo).
Hecha esta pequeña introducción, pasemos directamente a la
tentativa.
II. NATURALEZA JURÍDICA
Pese a lo expuesto, se ha discutido acerca de la naturaleza jurí-

dica de la tentativa.
Para algunos autores, que siguen más o menos nuestro razona-
miento, se trataría de un delito incompleto. Como vimos, un delito
que tiene su aspecto subjetivo completo y que le falta algo en su
aspecto objetivo.
Para otros, se trata de un delito independiente, cuya tipicidad
subjetiva es igual a la del delito consumado, pero que en su aspecto
objetivo posee requisitos distintos.
Si se acepta la primera opinión (mayoritaria en doctrina), la ten-
tativa vendría a resultar accesoria del delito consumado. Conforme
está redactado nuestro art. 42 (Código Penal), ésta es, además, la
única (sana) interpretación posible.
III. REGULACIÓN DE LA TENTATIVA EN LA LEY ARGENTINA
Según la definición legal que surge del art. 42 del Código Penal,
habrá tentativa cuando alguien que tiene el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circuns-
tancias ajenas a su voluntad. Como lo hemos apuntado, se trata de
un delito incompleto, es decir, de una tipicidad en la que la parte
objetiva no está del todo completa.
Pero esta definición pecaría de ininteligible, si no nos ponemos
de acuerdo en lo que se quiere decir con la expresión “comienzo de
ejecución”. Y ello porque la idea de que existe un “comienzo de eje-
cución” se desprende de una visión estratificada de la conducta de-
lictiva. La doctrina ha distinguido distintos pasos en el camino del
delito (iter criminis). Porque en más o en menos, todos los autores
reconocen diferentes fases como las que siguen:
1) idea (o plan);
2) decisión (o determinación);
3) actos preparatorios;
4) principio de ejecución;
5) agotamiento de la acción;
6) consumación.
Esto es, que si voy a poner una bomba en mi trabajo porque de-
testo levantarme temprano todas las mañanas, lo primero que hago
TENTATIVA 249
es pensarlo (fase 1, pienso: “qué tal si pongo una bomba en el traba-

jo”); luego me determino (fase 2: “sí, voy a hacerlo mañana mismo”);
luego preparo la ejecución (fase 3: compro la dinamita, etc.); después
le doy inicio (fase 4: comienzo a colocar el artefacto); en algún mo-
mento termina mi conducta (fase 5: termino de activar la bomba y
quedó todo listo); por último, el explosivo estalla (fase 6: vuela el
trabajo) y el delito queda completamente consumado.
En rigor, las fases 4 y 5 son una misma: la ejecución del acto
delictivo, pero hemos marcado su comienzo y su fin “principio de eje-
cución” y “agotamiento”, porque como enseguida veremos, estos mo-
mentos conviene tenerlos presentes.
En definitiva, lo hasta aquí resumido es el camino del delito: idea,
decisión, principio de ejecución, agotamiento, consumación. ¿Qué es
entonces la tentativa? La tentativa es un delito incompleto, esto es,
que no ha cumplido todos sus pasos. Faltan algunos. ¿Y cuáles fal-
tan? Faltan sus pasos finales, es decir que, en el inicio del camino,
no hay diferencia entre un delito consumado y uno tentado. La ten-
tativa es un delito que se ha quedado a mitad de camino. Si ello es
debido a “circunstancias ajenas a la voluntad del autor”, la tentati-
va será punible (dará lugar a la pena). Si el autor de tentativa la
desiste voluntariamente (si no agota el delito porque él libremente
decide no hacerlo), entonces no habrá pena (art. 43: “. . . no estará
sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente . . .”).
IV. COMIENZO DE EJECUCIÓN COMO LÍMITE MÁXIMO

DE PUNICIÓN
Ahora bien, ¿a partir de qué momento es punible la tentativa? O

para decirlo más precisamente: ¿a partir de qué fase ha comenzado
la tentativa? A partir del principio de ejecución. En nuestro caso de
la bomba, se podrá decir que hay, al menos, tentativa de delito cuando
hayamos comenzado a colocarla (fase 4). ¿Y antes no? No. Antes
no. Los actos preparatorios son impunes. También lo es la idea y la
decisión. Hasta que el sujeto no pone, por así decirlo, “manos a la
obra”, no hay comienzo de tentativa y, en consecuencia, todo lo que
hasta allí haga es irrelevante desde el punto de vista penal (salvo
para supuestos especiales, en donde los actos preparatorios están
directamente previstos como delitos independientes).
El porqué de esta decisión de la dogmática es bastante sencillo.
En algún momento hay que decir “el delito ha comenzado”. Hacerlo
ante la mera idea de cometer un delito, o incluso ante la concreta

determinación del autor a realizarlo, sería un problema harto sub-
jetivo. La idea o la decisión son conceptos que no pueden tratarse
con independencia de la subjetividad del autor. Pero además, en
nuestro derecho positivo existe un principio de reserva, que surge
del propio texto constitucional (el art. 19, Constitución nacional). Por
imperativo legal no puede prohibirse el pensamiento (ello hacen quie-
nes confunden moral con derecho) y la base de la teoría del delito
sólo puede ser una conducta.
Lo que el autor piense (la idea de un delito o la decisión de rea-
lizarlo) es un problema de él (de su pensamiento, de sus ideas, de su
moral) que, mientras no salga de esa esfera interna (mientras no se
exteriorice en actos concretos), no puede serle reprochado por orde-
namiento. Al Estado le interesa regular las conductas, de manera
de hacer posible la pacífica convivencia. Pero es desde todo punto de
vista imposible que pueda pretenderse regular el pensamiento sin
caer en los abusos de un autoritarismo que es incompatible con la
idea de un Estado social y democrático de derecho.
Descartada la posibilidad de considerar punibles las fases 1 (la
idea) y 2 (la decisión), el mismo razonamiento de reserva puede exten-
derse a los actos preparatorios. Pero no ya porque el pensamiento
del sujeto no se haya traducido en actos concretos (los actos prepa-
ratorios evidentemente son actos concretos), sino porque es material-
mente imposible distinguir cuándo un acto será preparatorio de una
conducta ilícita o de una lícita: si se compra un cuchillo, se carga un
arma, se junta dinamita o se confecciona un croquis, ello no puede
dar pie para que se sancionen penalmente estas conductas por con-
siderar que hay actos preparatorios de diferentes delitos (el cuchillo
y el arma para matar, la dinamita para volar el lugar de trabajo, el
croquis para asaltar un banco, etc.). Pero a poco que se analiza, se
ve cómo este derroche de punición sería totalmente arbitrario e irra-
cional: el cuchillo sirve para infinitas utilidades además de para
cometer homicidios, igual que el que carga un arma y lo hace pa-
ra salir de cacería o porque es policía; o quien dibuja el plano lo hace
porque es un arquitecto, como se ve, el etcétera llega, una vez más,
a límites insospechados.
Prohibir los actos preparatorios de un delito sería algo así co-
mo prohibir todas las conductas posibles. Porque cualquier conducta
(de acuerdo con el plan del autor) podría ser potencialmente pre-
paratoria de alguna hipótesis delictiva. En consecuencia, es nece-
sario en algún momento decir basta y sostener que a partir de ahí
TENTATIVA 251
ha comenzado el delito: esto se logra con el concepto de principio de

ejecución.
Muy por arriba puede decirse que cuando estos actos preparato-
rios llevan a pensar (en forma inequívoca) que se está por cometer
un delito, entonces se ha franqueado el límite: la conducta ha deja-
do de ser preparatoria y ha pasado al ámbito de la tentativa. Es decir,
ya existe principio de ejecución.
De todo lo que hasta aquí se dijo, lo que tiene que quedar en
claro es que, en el camino del delito, los actos preparatorios son
impunes, no así el comienzo de ejecución con el que tiene lugar el
inicio del delito, el cual, que si no se consuma, quedará en grado de
tentativa, pero que ya es punible por considerarse que existe cierta
afectación (al menos como peligro) del bien jurídico involucrado.
Esto último que hemos señalado nos da pie para adentrarnos en
otros dos problemas: 1) ¿cuándo debe considerarse que terminan los
actos preparatorios y que ha dado comienzo la ejecución del delito?, y
2) ¿cuál es, en definitiva, el fundamento mismo de la punición en la
tentativa?
Responder al primer interrogante es de fundamental vitalidad,
puesto que de él depende que consideremos delictiva o no (y por ende,
pasible de pena) la conducta del sujeto. Pero la respuesta que de-
mos a la segunda pregunta es todavía de mayor trascendencia. Por-
que de ella depende, a su vez, la primera. Esto es, que tenemos que
saber por qué hay que punir la tentativa, para después interrogar-
nos a partir de qué momento debe considerarse su existencia.
V. FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA
Se han desarrollado diversas teorías para tratar de justificar la

punición de la tentativa. Esto es, por qué debe aplicarse pena en los
casos en los que el delito no llega a consumarse y, en consecuencia,
cuando se tiene certeza de que el bien jurídico no ha llegado a le-
sionarse. La pista de la respuesta pasa por algo que esbozamos al
comienzo de esta obra: el derecho penal tiende a la protección subsi-
diaria de bienes jurídicos. Roxin se pregunta por qué unas conduc-
tas deben prohibirse y otras no y la respuesta a la que llega es que
sólo deben ser alcanzadas por el sistema penal aquellas que lesio-
nen o pongan en peligro bienes jurídicos (o prestaciones públicas
imprescindibles). Y en la tentativa, si bien es cierto que no hay un
bien jurídico lesionado, al menos éste ha corrido un cierto peligro. De
todas formas, las teorías que han tratado de dar respuesta al pro-
blema pueden resumirse como sigue.
1. Criterio objetivo
El fundamento de la punición de la tentativa estaría dado por

el grado de peligro que ha corrido el bien jurídico que la norma tien-
de a proteger. Es decir, que si el tipo de homicidio simple tiende a
tutelar el bien jurídico “vida”, tiene sentido amenazar con una san-
ción la tentativa de homicidio, porque aun cuando la vida no resulte
totalmente lesionada, al menos ha sido puesta en peligro por la con-
ducta del autor. Los actos preparatorios no la ponen en verdadero
peligro, el peligro comienza pues a partir del principio de ejecución
y, por ende, tal es el fundamento de la punición de la tentativa.
2. Criterio subjetivo
El fundamento estaría dado no por el concreto peligro sufrido

por el bien jurídico sino, más bien, porque la conducta del sujeto
activo ha revelado una voluntad que resulta contraria al ordenamien-
to. Se termina justificando la punición por el pensamiento del autor
y no por el verdadero peligro que haya sufrido el bien jurídico. Esto
es harto peligroso, sobre todo cuando se tratan de establecer las di-
ferencias entre actos preparatorios y principio de ejecución, puesto
que si lo que importa es, en definitiva, la voluntad del autor, todos
serían actos ejecutivos.
3. Criterio que atiende a los fines de la pena
Según otra posición, la punición de la tentativa vendría dada por

las necesidades de prevención que se esgrimen como fundamento en
las teorías de la pena. El fin de la pena, para los partidarios de la
prevención general, está dado por el potencial de la pena para tras-
mitir miedo o “mensajes” ejemplares a la generalidad de los ciuda-
danos (para mayor detalle, ver los capítulos que le hemos dedicado
al fundamento de la pena). Cuando un sujeto intenta un delito, la
sociedad “necesita ver” que sufra un castigo, para que otros no in-
tenten seguir su ejemplo. Lo mismo atendiendo a los postulados de
la prevención especial negativa: quien ha intentado un delito debe
ser castigado, para que no vuelva a intentarlo otra vez.
TENTATIVA 253
4. Criterio positivista
Aunque parecía que el derecho penal los había ya dejado a un

lado, las condiciones sociales de hoy en día nos muestran cómo, con-
tinuamente, peligrosos pensamientos reaccionarios han permaneci-
do vigentes a lo largo de los siglos: para los positivistas, el castigo
debía imponerse no tanto por lo que el sujeto había hecho (derecho
penal de acto), sino más bien por lo que era (un sujeto peligroso:
derecho penal de autor). Modernamente, vemos con gran asombro
(y susto), en muchas exposiciones de motivos que llegan a nuestras
manos, cómo se recurre con inusitada desfachatez a estos conceptos
que ya habían sido tan felizmente superados. En este sentido, el
fundamento de la tentativa radicaría en la peligrosidad revelada por
el autor al intentar un delito (criterio peligrosista).
5. Doble fundamento
Siguiendo el criterio de ZAFFARONI (expuesto en su viejo Manual

de derecho penal), la solución pasa por una simbiosis entre la tesis
subjetiva y la objetiva. El fundamento de la punición de la tentati-
va sería doble: por un lado, la afectación del bien jurídico (criterio
objetivo), pero también debe tenerse en cuenta el dolo del autor (cri-
terio subjetivo).
VI. DIFERENCIAS ENTRE ACTOS PREPARATORIOS

Y PRINCIPIO DE EJECUCIÓN
Para establecer estas diferencias, también se han elaborado di-

ferentes teorías que van desde las tesis objetivas y subjetivas, hasta
aquellas otras agnósticas que niegan de plano poder establecer un
criterio definitivo que pueda poner certeza a la distinción:
Criterio objetivo: para algunos autores, para saber cuándo fina-
lizan los actos preparatorios y cuándo comienza la ejecución, hay
que atender a la univocidad o inequivocidad de los actos (C ARRARA;
CARMIGNANI). Así las cosas, habría acto preparatorio en el hecho de
comprar un revólver o incluso cargarlo, pero no cuando se martilla
sobre la cabeza de la víctima atada. Si de las circunstancias se des-
prende que la finalidad del autor no puede ser otra que la de cometer
el injusto, habrá ya tentativa. Si los actos pueden interpretarse en

un sentido delictivo, pero también en uno no delictivo, entonces to-
davía estamos en la esfera de los actos preparatorios. El criterio no
deja de ser discutible y ha intentado moldearse atendiendo, a su vez,
a otros parámetros: 1) para la teoría formal objetiva, hay principio
de ejecución cuando la acción penetró en el núcleo del tipo, y así el
inicio del acto ejecutivo sería el de la conducta típica. Por ejemplo,
en el robo, comenzar a apoderarse con violencia; en el homicidio,
comenzar a matar; en las injurias, comenzar a insultar; etc. 2) Otro
criterio individual apunta con mayor énfasis al plan concreto del
sujeto activo: para saber si hay un acto preparatorio o ha dado co-
mienzo la ejecución, habría que comparar la conducta desplegada por
el autor con su plan concreto. En definitiva, esta teoría está combi-
nando aspectos subjetivos con objetivos. Si Santiago decide matar de
hambre a su hijo de tres años y se propone comenzar a las 12 hs. del
mediodía omitiendo darle el almuerzo, luego de esa hora, habrá prin-
cipio de ejecución. Como se ve, la teoría es muy discutible. 3) Por
último, también se ha intentado limitar el criterio objetivo con otro
material, atendiendo a una yuxtaposición de elementos subjetivos y
objetivos, en donde juega un papel importante el uso del lenguaje
corriente y la natural concepción de lo ilícito.
VII. EL DOLO COMO ELEMENTO SUBJETIVO IMPRESCINDIBLE

EN LOS DELITOS TENTADOS
Ya lo hemos dicho, aunque conviene repetirlo aquí, que sólo exis-

te tentativa de delitos dolosos. Cuando el art. 42 (Código Penal) abre
el capítulo dedicado a la tentativa, lo hace enarbolando la definición
de dolo que será utilizada por toda la teoría del delito: el que con el
fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no
lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá la pena
que determina el art. 44 (reza más o menos el texto legal). Esto es,
sufrirá la pena de tentativa (que se reduce de un tercio a la mitad). Y
este “fin de cometer un delito determinado” es justamente la única
definición de dolo que nos brinda nuestra ley positiva. La voluntad
realizadora del tipo objetivo es, en nuestro derecho, “el fin de come-
ter un delito”. Por eso, en su aspecto subjetivo, la tentativa no pre-
senta diferencias con el delito consumado: el dolo es exactamente el
mismo. La distinción sólo aparece en la fase objetiva (en un caso, el
tipo objetivo se cierra completamente y en el otro, no).
TENTATIVA 255
VIII. LA TENTATIVA ACABADA Y LA TENTATIVA INACABADA:

IMPLICANCIAS EN EL DESISTIMIENTO
La doctrina distingue la tentativa acabada de la inacabada. Re-

sulta obvio que, tratándose siempre de tentativa, en ninguno de los
dos supuestos el delito llega a consumarse. La diferencia viene dada
por la conducta desplegada por el autor. En la tentativa acabada, el
autor ha realizado la totalidad de los actos ejecutivos, pero el resul-
tado no se produce “por circunstancias ajenas a su voluntad”. Es
decir, inciden otros factores que él no ha previsto. Por ejemplo, dis-
para el arma y se traba el martillo; arroja la granada y ésta no ex-
plota; deja caer un adoquín sobre la cabeza de la víctima, pero éste
es empujado por un amigo que evita la lesión. Como se ve, el autor
ha hecho todo lo que tenía que hacer y no podía hacer más. Al con-
trario, en la tentativa inacabada, la conducta desplegada por el su-
jeto activo queda a medio hacer. Ha quedado truncada a mitad del
camino delictivo: el sujeto se dispone a disparar, pero lo detiene la
policía; está por estafar, pero la víctima advierte la maniobra frau-
dulenta; comienza a acuchillar a su novia, pero ésta le da con una
maza en la cabeza. Como se ve, aquí el autor no puede desplegar en
forma completa su conducta. La conducta exigida por su plan de-
lictivo va más allá de la efectivamente desplegada por el sujeto. En
definitiva, el resultado no se produce ni en la tentativa acabada ni
en la inacabada, pero mientras que en la primera el sujeto ha reali-
zado toda la conducta, en la segunda no. Por ello, la diferencia no
es meramente teórica sino que tiene importantes implicancias a la
hora del desistimiento.
IX. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DE LA TENTATIVA
La tentativa puede desistirse voluntariamente, y ello opera co-

mo una causa de exclusión de la pena. El art. 43 (Código Penal) dis-
pone, en este sentido, que el autor de tentativa no estará sujeto a
pena cuando desistiere voluntariamente del delito. Para saber si el
desistimiento ha sido o no voluntario, debe atenderse especialmente
a la definición de tentativa que surge del texto legal, cuando refiere
“. . . pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”. Si
existen estas circunstancias, no habrá desistimiento voluntario. Por
ejemplo, no lo habrá cuando el autor desista de su robo al escuchar

las sirenas de la policía o desista de disparar sobre su víctima por-
que le han apoyado, a su vez, otro revólver en su cabeza. Aquí debe
tenerse especialmente en cuenta la interferencia que el “sistema
penal”, en cualquiera de sus agencias, haya podido lograr en el marco
de los actos ejecutivos. (El sujeto que escapa porque ve a la policía,
una alarma que se activa durante el atraco, personal de seguridad
que advierte la maniobra del imputado, etc.) Pero también cuando
estas “circunstancias ajenas a su voluntad” no dependen directamen-
te del sistema penal sino que son el producto de otros elementos que
el autor no había previsto al formularse el plan. (El sujeto que in-
tenta dinamitar la caja fuerte, pero, al convencerse de la inutilidad
de los explosivos, abandona el lugar. O el cartero que habiendo sus-
traído la correspondencia, la devuelve porque advierte que no ha-
bía ningún giro contenido en los sobres.) En todos estos supuestos,
tampoco hay tentativa desistida, porque las causas que empujan al
autor a deponer su actitud no son voluntarias. Sin embargo, debe
considerarse que hay tentativa desistida cuando el autor suspende
su acción por un temor general a la imposición de una pena. Porque,
en este último sentido, no puede decirse que haya existido una espe-
cial intervención del sistema penal sino una función motivadora ge-
neral que siempre es bienvenida: a lo sumo, la pena habrá cumplido
con sus metas preventivo-generales.
X. DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA ACABADA E INACABADA
Cuando hablamos de las diferencias entre los distintos tipos de

tentativa (acabada e inacabada), dijimos ella tenía implicancias a la
hora del desistimiento. Pues bien, el asunto es claro: para desistir
de una tentativa inacabada, basta con un dejar de hacer. Por el con-
trario, cuando el autor ya ha desplegado toda su actividad delictiva,
para poder desistir de su delito tendría que realizar una conducta
positiva, un hacer efectivo: si dejó a la víctima atada en la pileta para
que muera ahogada, deberá desatarla; si dejó una bomba activada
para que explote automáticamente, deberá desactivarla. Si encerró
a su enemigo y prendió fuego el lugar, deberá rescatarlo antes de
que muera (y ello, sin perjuicio de que los delitos sucesivos que ha-
yan ido siendo consumados quedarán como remanentes, porque no
serán absorbidos por la tentativa de homicidio). En definitiva, que
si ya he hecho todo para cometer el delito, pero éste todavía no se
TENTATIVA 257
consumó, aún estoy a tiempo de desistir, siempre que realice una

conducta positiva que se traduzca en la evitación del resultado. Esto
no es necesario en la tentativa inacabada, porque si estoy apuntan-
do a la cabeza, pero todavía no apreté el gatillo, basta para desistir
con bajar el arma y retirarme (un mero “dejar de hacer”).
Y esto, a su vez, pone sobre el tapete un nuevo problema: hasta
cuándo puede desistirse una tentativa, esto es, hasta qué momento
el desistimiento implicará su impunidad. Y la respuesta es siempre
la misma: puede desistirse siempre hasta la consumación. En todo
caso, si la tentativa es inacabada, podrá desistirse siempre, porque
ello implica, de por sí, que el delito aún no se ha consumado. Pero
si el autor ha ejecutado todos los actos de ejecución (tentativa aca-
bada), sólo podrá desistir cuando el acto consumativo no coincida con
el último acto ejecutivo. Esto es, cuando pese a haber realizado el
autor toda su conducta, el resultado aún no se hubiera producido y
esté pendiente de producción. (No cuando no se realiza por circuns-
tancias ajenas a su voluntad.)
Por ejemplo, en el caso de la bomba que se detona automáti-
camente, el autor podrá desistir aunque ya la haya colocado y acti-
vado, si la desactiva o le indica a la policía cómo hacerlo antes de
que explote. Pero no cuando la policía ya la haya encontrado o cuando
el resultado no se consume por circunstancias ajenas (la dinamita
estaba fallada).
XI. LA PENA DE TENTATIVA
El art. 44 (Código Penal) dispone que la pena que corresponde-

ría al autor, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un ter-
cio a la mitad. Pero si la pena fuere de reclusión perpetua –agrega
la norma– la pena de tentativa será de reclusión de 15 a 20 años.
Como se ve, no hay problema para las condenas perpetuas, por-
que la escala penal aplicable en esos casos es directa: el juez debe
elegir (previa solicitud fiscal) entre un techo de 20 y un mínimo de
15. Lo interesante es el conflicto interpretativo que se genera a par-
tir de la primera expresión del art. 44. Porque al decir que la pena
se disminuye de un tercio a la mitad, no se sabe si la cuenta debe
realizarse en concreto, en abstracto, reducirse el mínimo en la mi-
tad y el máximo en un tercio, o dejar de máximo un tercio, o al revés
(el mínimo menos un tercio o un tercio de mínimo hasta la mitad
del máximo), etc.
Como se ve, la norma debe interpretarse, y nuestra jurispruden-

cia lo ha hecho correctamente al señalar que siempre es mejor (para
dejar una mayor amplitud al juzgador) que existan mínimos peque-
ños y máximos amplios. De tal forma, se toma la pena establecida
en abstracto para el delito que, por ejemplo, tomando los datos del
homicidio simple, art. 79 del Código Penal, va de 8 a 25 años. Al
mínimo se le saca la mitad (quedan 4 años) y al máximo se le saca
un tercio: un tercio de 25 es 8 años y 4 meses. Se resta este tercio a
los 25 años y quedan de máximo 14 años y 8 meses. Luego, la esca-
la penal prevista para la tentativa de un homicidio simple (arts. 42,
44 y 79, Código Penal) sería de 4 años (como mínimo) hasta 14 años
y 8 meses (de máximo).
Quienes sostienen que la pena debe calcularse en concreto, pri-
mero deciden cuál sería la pena que se hubiera aplicado, en la espe-
cie, de haberse consumado el hecho. Por ejemplo, se dice que para
este homicidio, conforme a las pautas de los arts. 26 y 41 del Código
Penal, habría que imponer una pena de 15 años. Luego, a estos 15
años puede reducírselos “de un tercio a la mitad”. Con lo cual pue-
den elaborarse, a su vez, múltiples interpretaciones (sacarle un ter-
cio, reducirle a un tercio, hasta la mitad, etc.).
La buena solución es, como dijimos, la orientada por la jurispru-
dencia de la Cámara del Crimen de la Capital, a partir del plenario
“Barrios” (1976), y que compartimos: la fijación se hace en concreto
y restando un tercio del máximo y la mitad del mínimo (GONZÁLEZ
ROURA).
XII. TENTATIVA DE DELITO IMPOSIBLE
El concepto de delito imposible remite a la diferenciación entre

la tentativa idónea y la tentativa inidónea. La tentativa inidónea es
aquella en la cual los medios son groseramente insuficientes para
alcanzar el resultado (por ejemplo, se quiere matar al enemigo colo-
cando azúcar en el café o cuando se pincha con alfileres un muñeco,
creyendo que eso provocará una lesión sobre la víctima). En la ten-
tativa inidónea, está claro que los medios seleccionados por el autor
para consumar el hecho no resultan idóneos. Pero ocurre que en
todas las tentativas (idóneas o no) los medios, en definitiva, no han
resultado idóneos (de lo contrario, el delito no hubiera quedado en
grado de tentativa). Es decir, analizada ex post, toda tentativa es
inidónea, y analizada ex ante (al menos en la mente del autor) toda
TENTATIVA 259
tentativa es idónea. La diferencia, entonces, entre una tentativa

idónea y otra que no lo es no pasa tanto por la concreta inidoneidad
de los medios empleados sino por el grado de inidoneidad que han
revelado. Es decir, para que la tentativa se considere inidónea, los
medios tienen que ser terriblemente o desproporcionadamente insu-
ficientes para producir el resultado: querer romper un edificio con
bombitas de agua (ZAFFARONI); querer injuriar a un hincha de fút-
bol, con una leve grosería en el ardor de un espectáculo; tratar de
abrir la caja fuerte de un banco dándole golpes de puño; etc. En este
último sentido, el art. 44 (Código Penal) contiene una parte final que
agrega: “Si el delito fuere imposible, la pena se disminuirá en la mitad
y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el gra-
do de peligrosidad revelado por el delincuente”. Como hemos seña-
lado, “el grado de peligrosidad” debe interpretarse no atendiendo a
los presupuestos de un derecho penal de autor, sino más bien al grado
de peligro que efectivamente haya sufrido el bien jurídico tutelado
por la norma. Esto es, al nivel de inidoneidad o de idoneidad que
encierran los medios elegidos por el autor. Por ejemplo, no tendría
sentido imponer una pena al sujeto que reparte caramelos para ver
si muere algún diabético.
260
DELITO
Impunidad
260
IDEA O CONCEPCIÓ N DECISIÓ N PREPARACIÓ N EJECUCIÓ N Tiempo

Agotamiento
Comienzo de ejecución Consumación

– Teoría objetiva: puesta en peligro del bien ju-
Fundamento rídico.
– Teoría subjetiva: voluntad contraria al derecho.
de la Tentativa
– Teoría mixta: voluntad del autor (subjetiva) y
tentativa peligro para el bien jurídico (objetiva).
– Criterio peligrosista. Para algunos autores, es imposible establecer de-
DERECHO
Teorías finitivamente cuál es el límite que separa los ac-

Naturaleza – Para una posición sería un delito incompleto. Desistimiento voluntario
Desistimiento voluntario negativas tos preparatorios (impunes) del principio de ejecu-
jurídica – Según otro criterio, es un delito independiente. ción (punible).
PENAL.
– Exige una actividad (un hacer posi- Para las teorías subjetivas, la diferencia entre los
– Acabada: el sujeto realiza toda la con- tivo). Por ejemplo, desactivar la bom- actos preparatorios y el principio de ejecución vie-
ducta típica. ba que ya se ha colocado. Teorías ne dada por la “voluntad del autor”. Si el autor
– Basta con que el sujeto deje de reali- subjetivas actúa con dolo de consumación, entonces ya habría
PARTE
Formas – Inacabada: parte de la conducta tí- comenzado el principio de ejecución y, por ende, la
pica queda sin realizarse. zar la acción típica (quien antes de
de matar baja el arma y se retira). tentativa.
tentativa – Idónea: los medios son ligeramente
inidóneos para producir el resultado.
La diferencia la da
– Inidónea: los medios son groseramen- Teoría Existe comienzo de ejecución cuando la acción ha pe-
Diferencia la “univocidad” o
te inidóneos para lograr el resultado. Diferencia formal- netrado en el núcleo del tipo. Comienzo de ejecución
GENERAL
entre: “inequivocidad” del

entre:
acto acto: si se dirige en objetiva implica comienzo de la acción típica (SOLER ).
– La tentativa es siempre tentativa de un acto
preparator forma “inequívoca”
delito doloso: ello surge de la redacción io
preparatorio a la realización del
delito, ya hay prin- Teoría Existe comienzo de ejecución cuando el bien jurídico
del art. 42, Código Penal: “El que con el yy
principio Teorías cipio de ejecución; ha corrido peligro y, según el lenguaje corriente y la
Necesidad fin de cometer un delito determinado...”. principio
de material-
si la conducta pue- natural concepción de la conducta, puede decirse que
– El “fin de cometer un delito determina- ejecución
deejecución objetivas de interpretarse en objetiva
de el delito ha comenzado.
do” es el dolo. De ahí surge la definición un sentido no de-
dolo del dolo para nuestro derecho (art. 42, lictivo, todavía no
es punible (sólo se- Existe comienzo de ejecución cuando la acción se apro-
Código Penal). Teoría
– Por lo expuesto, no existe tentativa de delito culposo. Pero rá un mero acto xima inmediatamente a la conducta prevista en el
preparatorio) (CA- objetiva-
no importa que el dolo sea eventual o de segundo grado. plan del autor. Es decir, se atiende al plan concreto
RRARA y CARMIGNA- individual
del autor.
NI).
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 261
CAPÍTULO XIX
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
I. INTRODUCCIÓN
En un sentido amplio, puede hablarse de participación criminal

cada vez que varios sujetos concurren a la realización de un hecho
delictivo. Es este un sentido lato del término participación. Es si-
milar a lo que ocurre en cualquier actividad compartida: así decimos,
por ejemplo, que Santiago participó con Matías en la organización
de un baile de disfraces o que Moneda colaboró con Yusti en la re-
dacción de un artículo periodístico. En el derecho penal ocurre lo
mismo. Se habla de una participación criminal cada vez que más de
un sujeto confluyen a realizar un acto delictivo. En este sentido
amplio o lato, la participación comprende tanto la autoría como la
coautoría y la participación propiamente dicha.
Participación, en sentido estricto, implica solamente la colabo-
ración a título de complicidad (primaria y secundaria) o de instiga-
ción (el que determina psíquicamente a otro a cometer un injusto).
En resumidas cuentas, el problema de la participación criminal,
que en el Código Penal abarca los artículos que van del 45 al 49 de
la Parte General, encierra los siguientes aspectos:
  1) Autor
 Autoría 
  2) Coautor
Autoría 
y 
participación   1) Cómplice primario
  Cómplice 
 Participación   2) Cómplice secundario
  Instigador
Como se ve, el problema de la autoría y la participación, en

nuestro derecho positivo, puede esquematizarse de manera harto
sencilla: hay autores y partícipes. Los autores pueden ser, a su vez,
autores en sentido estricto o coautores (cuando existen varios suje-
tos y todos ellos son autores). Y en la participación cabe distinguir
a los cómplices de los instigadores. Dentro de los cómplices, por úl-
timo, algunos son primarios y otros secundarios. Partícipe, en sen-
tido estricto, equivale también a decir cómplice.
Si una primera presentación del tema puede parecer sencilla,
el capítulo presenta serias dificultades de análisis a medida que co-
menzamos a hilar un poco más fino. No pretenderemos abarcarlas
todas, pero sí daremos algunas pinceladas básicas para que nuestro
lector pueda luego acudir sin dificultad a cualquier manual de la
materia.
A continuación analizaremos el problema de la autoría que com-
prende, primero, un panorama de las diferentes posiciones que exis-
ten en doctrina sobre el concepto de autor y también las diferentes
clases de autoría que pueden presentarse (autoría directa o mediata).
En segundo lugar, estudiaremos la participación tanto en su
forma de complicidad (participación primaria y secundaria) como
cuando aparece como instigación.
Por último, haremos un resumen de todo el capítulo agregando
también un cuadro sinóptico con la oportuna remisión al Código
Penal. Vayamos por partes.
II. AUTORÍA
Ya hemos visto que el problema de la autoría, en sentido am-

plio, abarca tanto a la autoría como a la coautoría. La diferencia
entre el autor y el coautor es tan sencilla que conviene adelantarla
desde el principio: el autor, ya veremos quién es. El coautor es, en
realidad, un autor. Pero cuando hay más de un autor, a todos ellos
se los llama, en vez de autores, coautores, que significa que hay mu-
chos autores.
Hecha la aclaración, veamos en qué consiste la autoría. En la
evolución histórica del concepto, se advierten diferentes posiciones
doctrinales.
1. Teoría extensiva
Desde esta posición, todo el que aporta una causa o una condi-
ción para que el hecho delictivo se produzca es autor. En tal senti-
do, el armero que vende el arma al asesino que habrá de usarla para
liquidar a su rival, vendría a ser también autor del homicidio. Lo
mismo el comerciante que vendió la botella de gaseosa, si el aman-
te, en un ataque de celos, rompió la botella y le cortó el cuello a su
amada. Como se ve, esta teoría extiende la responsabilidad al infi-
nito, dado que está basada en la causalidad, y la causalidad es un
proceso ciego. Si todo el que pone una causa es responsable (teoría
de la equivalencia de las condiciones), entonces todas las culpas de-
ben recaer en Adán y Eva. Por eso esta teoría, por sí sola, no puede
prosperar y debe ser limitada por otros criterios subjetivos y objetivos.
2. Teoría restringida
Para la teoría restringida, sólo será autor el que reúna los re-
quisitos típicos para serlo. Sin embargo, conforme a esta teoría, que-
darían a su vez fuera muchos supuestos en los que el sujeto activo,
sin reunir tales requisitos, es verdaderamente el que domina el he-
cho. Por otro lado, reunir los caracteres típicos exigidos por la figu-
ra tampoco garantiza que el sujeto sea verdadero autor en sentido
estricto. Tanto la teoría extensiva como la restringida han sido li-
madas en su aplicación, a través de diferentes criterios. Así se ha-
bla de un criterio subjetivo y de otro objetivo.
3. Criterio subjetivo
Conforme el criterio subjetivo, es autor aquel sujeto que quiere

el hecho como propio. Sin embargo, a poco que se analiza, este cri-
terio puede considerarse decisivo. Por mucho que alguien desee ase-
sinar a la suegra, si la manda a comprar el pan con la esperanza de
que al cruzar la calle un colectivo la arrolle, aun cuando esto ocurra,
será difícil poder hablar de un homicidio doloso. Lo mismo en los
delitos de propia mano, en los cuales sólo puede ser autor el que eje-
cuta personalmente la acción típica, porque por mucho que se desee
el hecho como propio, no habrá verdadera autoría si quien ejecuta
es otro. Y algo similar ocurre en los delitos especiales. Cuando se

requiere una cualidad especial en el autor, por más que el sujeto
quiera el hecho como propio, la ausencia de dicha cualidad elimina
la posibilidad de una autoría strictu sensu. Pero, en definitiva, el
criterio subjetivo no sirve, por una sencilla razón de mayor peso: que
el derecho penal debe tratar de regular conductas, no pensamien-
tos. Y un criterio que atienda únicamente al pensamiento implica-
ría un derecho que se entrometa en las conciencias. Y esto es lo que
debe separar la moral del derecho: el derecho mira para fuera (los
actos exteriores). Adentro del sujeto (mientras no se afecte a los
demás) el problema es de la moral (o de la religión) pero le está ve-
dado al derecho.
4. Criterio objetivo
Como criterios objetivos pueden mencionarse: la teoría formal ob-

jetiva, según la cual será autor quien realice personalmente la ac-
ción típica, y el criterio material que distingue entre quienes aportan
una causa determinante (que serán autores) o no (que serán partíci-
pes o no serán nada). La teoría formal objetiva deja afuera los casos
de autoría mediata en los que el autor se vale de otro sujeto que
actúa, pero que no realiza injusto. Como cuando Santiago le pone
balas de verdad para que Matías mate a Ignacio (sin saberlo) en
medio de una representación teatral. (El verdadero autor será San-
tiago y no Matías, porque la conducta de Matías es atípica.) Lo mis-
mo cuando un juez ordena a un policía que allane la casa de su
enemigo para molestarlo. Si la orden es formalmente aceptable y está
dentro de su competencia disponer ese tipo de medidas, el policía no
puede saber que, en verdad, la causa del registro es ilegítima. El
funcionario de la ley actúa justificadamente (cumple con su deber)
no así el juez, que es el que de verdad comete el delito.
5. Teoría del dominio del hecho
Como ninguna de estas posiciones ha resistido en forma media-

namente aceptable los embates de la crítica, se ha levantado la teo-
ría del dominio del hecho (ROXIN). Según esta posición, sólo puede
ser autor aquel que verdaderamente ha dominado el hecho. Esto es,
el que decide el sí y el cómo del delito. Esta tesis tiene la ventaja
de poder servir de base para justificar la autoría en los supuestos
de estructuras de poder organizadas, en los cuales el que da la or-

den se encuentra en la cabeza del organigrama y el que ejecuta la
orden es un simple subalterno que resulta fungible (si un soldado
nazi no fusilaba al prisionero, lo hacía otro). Sin embargo, la aplica-
ción de la teoría del dominio del hecho a este tipo de situaciones,
basada fundamentalmente en la fungibilidad de los miembros sub-
alternos, ha sido criticada, dado que se dice que si el jerarca que da
la orden es autor, entonces no puede también serlo el que la eje-
cuta. De lo contrario, habría un autor detrás del autor. Dejando a
salvo lo expuesto, la teoría del dominio del hecho, que ha nacido en
Alemania, tiene hoy gran acogida en todo el mundo.
III. FORMAS DE AUTORÍA: AUTORÍA DIRECTA Y AUTORÍA MEDIATA
Dentro de la autoría, debe distinguirse la autoría directa de la

mediata. En la autoría directa, el autor realiza por sí mismo la ac-
ción típica o se vale de otro, pero como simple instrumento físico (el
otro no actúa). En la autoría mediata, por el contrario, el autor se
vale de otro sujeto que, si bien actúa, no realiza injusto porque ac-
túa atípicamente o bajo una causa de justificación.
1. Autoría directa
Si un sujeto realiza personalmente la acción típica, no hay nin-

gún problema y todos sabremos que se trata del autor directo: el que
aprieta el gatillo en el homicidio, el que produce el daño físico en el
cuerpo, o las lesiones, o el que prepara y desarrolla el ardid perso-
nalmente para inducir a engaño en la estafa. Siempre que el sujeto
reúna todos los elementos subjetivos y objetivos exigidos por la figu-
ra, si éste realiza de por sí la acción típica descripta en la norma, no
hay, como vemos, ninguna duda. Se trata de una autoría directa,
clara y redonda.
Lo mismo cuando el sujeto se vale de otro, pero ese otro no rea-
liza conducta. Por ejemplo, Santiago embiste con un camión el auto
de Matías que está parado en un semáforo. Si Matías, como resul-
tado de esa fuerza física irresistible, atropella a su vez a un peatón,
no habrá cometido ninguna acción (recordemos que la fuerza física
irresistible es una causa de exclusión de la acción). Lo mismo si el
profesor toma una alumna de los pelos y la utiliza como si fuera un
bate para romper un vidrio. A nadie se le ocurriría denunciar a la

alumna por los daños del vidrio roto. En todos estos casos en los que
un sujeto se vale de otro como un mero instrumento (como mera masa
mecánica), no habrá sino una autoría directa.
2. Autoría mediata
En la autoría mediata, el autor también domina el hecho, al igual

que ocurre en la autoría directa, pero la diferencia está dada en que
en este último caso, el autor se vale de otro. Este otro tiene que rea-
lizar una conducta (porque si el instrumento no actúa, habrá autoría
directa), pero no tiene que realizar injusto. Porque si el sujeto del
cual se vale el autor realiza injusto, el autor no estaría dominando
el hecho (el hecho lo dominaría el otro), y esto es un contra senti-
do: sólo es autor quien domina el hecho, esto es el que decide el sí y
el cómo.
Recordemos que para que haya injusto tiene que haber una ac-
ción típica y antijurídica. De esta forma, si decimos que el autor
mediato se vale de alguien que realizando acción, no realiza injusto,
las únicas dos posibilidades que quedan comprendidas son: o bien
falta la tipicidad o bien la antijuridicidad.
Ejemplos comunes de falta de tipicidad lo constituyen los erro-
res de tipo que ya hemos estudiado. Si Santiago llena de veneno la
azucarera de la casa de Andrea, simulando que son terrones de azú-
car, y Andrea a su vez la convida a Laura a tomar el té, la muerte
de Laura no podrá imputársele a Andrea (si ésta no sabía que le
estaba dando veneno). El que ha manejado el hecho (desde atrás) es
Santiago. Andrea, como se dice vulgarmente, no sabía lo que ha-
cía. Ha actuado bajo un error de tipo que, por ser invencible, elimi-
na cualquiera forma de tipicidad (dolosa y culposa). Sin embargo, no
puede decirse que Andrea no haya realizado conducta: ella le sirvió
el té a su amiga y le dio la azucarera para que lo endulce. En conse-
cuencia, Andrea ha realizado conducta (hay acción), pero no ha co-
metido injusto (no hay tipicidad por error de tipo). En consecuencia,
Santiago es autor mediato del homicidio de Laura.
Lo mismo si Matías arroja un piano sobre la cabeza de Juan, avi-
sándole antes para que se corra, y para hacerlo, éste deberá empu-
jar y hacer caer a un rival de Matías, por el hueco de una escalera
que está a su lado. Si su enemigo se lesiona, no podrá imputársele
dicha lesión a Juan, que actúa justificadamente (estado de necesidad),
sino a Matías que colocó a Juan en un estado de necesidad para que

éste lesione indefectiblemente a su rival. En síntesis, Juan ha reali-
zado una conducta (la de empujar al enemigo de Matías) y esta con-
ducta resulta típica de un delito (lesiones), pero Juan no ha realizado
injusto porque ha cometido un mal para evitar otro mayor e inmi-
nente del que ha sido extraño (art. 34, Código Penal). En consecuen-
cia, el verdadero autor es Matías, que ha colocado a Juan en un
estado de necesidad y así obligarlo a cometer un delito. Es un claro
caso de autoría mediata.
IV. PARTICIPACIÓN: COMPLICIDAD E INSTIGACIÓN
La participación implica el aporte doloso que se hace en el in-

justo doloso de otro. Se participa, por lo tanto, en el injusto de otro,
y de ahí la naturaleza accesoria de la participación. Si no existe un
injusto, esto es, una acción típica y antijurídica que es realizada por
otro, entonces podrá haber alguna forma de autoría, pero no par-
ticipación. Esto es una derivación lógica de lo que hemos dicho con
relación a la diferencia entre autoría y autoría mediata: si me valgo
de un sujeto que no realiza acción, soy autor directo. Si me valgo de
otro que actúa pero no realiza injusto (porque la conducta es atípica
o está justificada), soy autor mediato. Pero si me valgo de alguien
que realiza injusto (sea o no culpable), no puede haber nunca un caso
de autoría mediata o coautoría: sólo restará la participación. Por lo
demás, así ha quedado definida: “aporte doloso en el injusto doloso
de otro”, esto es, en la acción típica y antijurídica de otro.
La participación puede revestir dos formas: la complicidad (o par-
ticipación en sentido estricto) y la instigación. La complicidad pue-
de ser, a su vez, primaria o secundaria.
1. Naturaleza de la participación
Si bien hemos dicho que la participación es el aporte doloso en

el injusto doloso de otro, esta definición no es pacíficamente acepta-
da por la doctrina. Respecto de la naturaleza jurídica de la partici-
pación, existen tres puntos de vista: a) algunos sostienen que se
participa en una acción típica de otro (teoría de la participación
mínima); b) para la definición que hemos expuesto (sostenida entre
nosotros por ZAFFARONI) se trata de una accesoriedad limitada al
injusto, esto es, que se participa en una acción típica y antijurídica;
c) una tercera posición entiende que la participación se da sólo en el

delito de otro, es decir, en la acción típica, antijurídica y culpable
(teoría de la accesoriedad extrema).
2. Complicidad primaria y secundaria
El cómplice es el que coopera dolosamente en el injusto doloso

de otro. O sea que el aporte consiste en una cooperación. Si este
aporte es esencial para la realización del hecho, esto es, si resulta
de tal naturaleza que sin él el injusto no se habría podido realizar,
se habla de complicidad primaria. Cualquier otra clase de aporte da
lugar a la complicidad secundaria.
La distinción entre el cómplice primario y el secundario no es
menor: todas las formas de autoría y participación tienen la misma
pena (autores directos, mediatos, coautores, partícipes primarios,
instigadores). A todos se les aplica la pena del autor. La única ex-
cepción es para la complicidad secundaria, que tiene la pena del autor
reducida de un tercio a la mitad (art. 46, Código Penal).
3. Complicidad primaria
El art. 45 del Código Penal sanciona con la pena del autor a

quienes presten, al autor (o autores), un auxilio o cooperación sin los
cuales no habría podido cometerse el delito. Quedan entonces com-
prendidos, dentro del concepto de partícipe o cómplice primario, to-
dos aquellos que realizan un aporte sin el cual no se hubiese cometido
el delito. La diferencia con la complicidad secundaria viene dada
porque allí el auxilio no es necesario, es decir, imprescindible. Pero
la diferencia con la autoría está dada porque aquí el sujeto no reali-
za injusto, sino que participa en el injusto de otro. Él no puede rea-
lizar el injusto porque: a) interviene en una etapa preparatoria (antes
del principio de ejecución); b) no realiza personalmente la acción tí-
pica en los delitos de propia mano (por ejemplo, en la violación), o c)
no reúne las condiciones exigidas para el sujeto activo en los delitos
especiales (por ejemplo, no es juez en el prevaricato).
4. Cómplice secundario
Los que cooperen de cualquier otro modo en la ejecución del

hecho y los que presten una ayuda posterior en cumplimiento de
promesas anteriores al mismo –reza el art. 46 del Código Penal– se-

rán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de
un tercio a la mitad. Si la pena es de reclusión perpetua, se aplica
reclusión de 15 a 20 años. Si es de prisión perpetua, se aplica pri-
sión de 10 a 15 años.
En rigor, la complicidad sólo puede darse en cualquier etapa del
delito hasta antes de la consumación (ver al respecto el capítulo de
“Tentativa”). Pero el art. 46 (Código Penal) equipara con el cómplice
secundario al sujeto que presta una ayuda posterior, en cumplimiento
de una promesa anterior. No se trata de un verdadero supuesto de
participación porque no puede participarse de algo que ya terminó
(el injusto termina con la consumación), pero en virtud de existir una
promesa anterior, la ley crea una ficción y equipara las conductas.
5. Instigación
El art. 45 del Código Penal sanciona con la pena del autor al que
hubiese determinado directamente a otro a cometer el hecho. Como
nos hemos enrolado en una teoría de la participación limitada (se
hace un aporte en el injusto de otro), tenemos que decir que insti-
ga quien determina dolosamente a otro a cometer un injusto doloso
(ZAFFARONI, Manual). Pero como no todo el que determina es insti-
gador, debe aclararse que para que exista instigación tienen que
reunirse además otros requisitos. Para que haya instigación, la de-
terminación debe operar: a) por un medio psíquico; b) además tiene
que haber una determinación directa –como lo exige el mismo art. 45
(Código Penal)–, y por último c) el resultado de esa determinación
tiene que haber sido decidir al autor a realizar el injusto. Si ya es-
taba en la mente del autor la idea y la decisión de realizar el hecho,
no podrá hablarse de instigación. Pero si éste sólo tenía una idea, y
el determinador lo decide directamente mediante un medio moral y,
por ello, el sujeto toma la decisión de concretar su idea, entonces sí
habrá instigación.
Pero si bien se analizan todos los supuestos de autoría y partici-
pación hasta aquí tratados, el determinador no siempre será instiga-
dor. Por el contrario, el determinador puede ser tanto autor directo,
mediato o instigador. Habrá autoría directa cuando el que determi-
na se vale de otro sujeto que no realiza conducta, como cuando San-
tiago empuja a Yusti para que rompa una artesanía china. La autoría
será mediata cuando el autor determina a otro sujeto que actúa, pero
que no realiza injusto, colocándolo en un error de tipo (le cambia, a
propósito, la rotulación de los tubos al anestesista antes de la ope-

ración) u obligándolo a actuar justificadamente (el funcionario que
comete un delito valiéndose de una orden que puede hacer cumplir
a un subordinado, por ejemplo, el juez que ordena una detención que
no corresponde). Si, en cambio, la determinación directa es median-
te un medio psíquico y con ella se decide al autor a realizar el injus-
to (como cuando arengo a una patota para que vaya y mate a golpes
a un tercero), en ese caso habrá instigación.
Como hemos dicho, tanto la instigación como la complicidad pri-
maria tienen la misma pena que la autoría. Al único que se le apli-
ca la escala reducida (art. 46, Código Penal) es al cómplice secundario
o al que presta una ayuda posterior, en cumplimiento de promesas
anteriores que, por ley, está equiparado a éste.
V. RESUMEN
En síntesis, conforme las previsiones de nuestro Código Penal,

la participación en sentido amplio comprende: 1) a los autores (sean
directos mediatos) que son los que “dominan el hecho”, estando dada
la diferencia en que el autor directo realiza personalmente la acción
típica o se vale de otro que no realiza conducta, mientras que el
mediato es el que se vale de alguien que actúa, pero que no comete
injusto; 2) los coautores (“los que tomasen parte en la ejecución de
un hecho”) que aparecen cuando hay más de un autor, sea porque
todos realizan la totalidad de la acción típica o porque se han dividi-
do las tareas (división funcional de tareas conforme a un plan); 3) y
los partícipes en sentido estricto.
La participación en sentido estricto es el aporte doloso que se
hace en el injusto doloso de otro (teoría de la accesoriedad limitada)
y que puede consistir en: a) complicidad (la cooperación dolosa en el
injusto doloso de otro) que a su vez puede ser 1) primaria, cuando se
realiza un aporte sin el cual no se hubiera podido producir el hecho
–art. 45, Código Penal–, o 2) secundaria, cualquier otra clase de co-
operación; y b) instigación, cuando se determina a otro directa y
psíquicamente para que realice un injusto.
VI. EL AUTOR DE DETERMINACIÓN
A lo expuesto sobre autoría y participación, cabe agregar que

existe otra forma de determinación que no es una forma de autoría
(directa o mediata) y tampoco un supuesto de instigación. En doc-

trina se habla del “autor de la determinación” cuando el sujeto do-
minó verdaderamente el hecho, pero actúa atípicamente porque o
bien no reviste los caracteres exigidos por el tipo o bien no realiza
personalmente la acción típica en los delitos de propia mano. La
ley los pena no como autores o instigadores del delito que han de-
terminado, sino que les da la misma pena pero como “autores de la
determinación”.
Por ejemplo: el que engaña a un funcionario, haciéndole creer
que la detención que viene sufriendo el preso debe prolongarse (ZAF-
FARONI, Manual, 582) o el que hace creer que una mujer prestó con-
sentimiento para una relación cuando en realidad estaba drogada:
no hay violación sino “determinación a la violación” (ZAFFARONI).
272
AUTORÍA Directo Es el que realiza personalmente la acción típica (aunque se valga de un instrumen-
Y to: un sujeto que no realiza conducta.)
PARTICIPACIÓN autor
autor Es el que se vale de un tercero que actúa, pero no realiza injusto. (Se determina a
272
Mediato otro, pero el otro no es autor, porque, de lo contrario, sería determinador. Quien do-
Artículo
Art. 45, 45
Código
CP: Penal: Art. 45, C.P. mina el hecho es “el hombre de atrás”. No puede haber un “autor detrás del autor”.)
AUTORÍA
AUTORÍA
1)1) Coautoría:
COAUTORÍA:“Los que
“Los que tomasen
tomasen parte en parte
laeneje-
la ejecución del hecho...” – - Cada uno realiza
c/u realiza toda la acción.
toda la acción
cución del hecho . . .”. coautor
co-autor –- % de funciones
% de funcionesconforme plan
conformea aunun plan.
2) COMPLICE
2) Cómplice primario:
PRIMARIO:
“.“...o presten
. . opresten al autor
alunautor Art. 45, C.P.
unauxilio o cooperación
auxilio sin los
o cooperación
cuales no habría podido
sin los cuales no habría
cometerse...” 1) Teoría extensiva: es autor el que aporta una causa o condición.
podido cometerse . . .”. Causalidad + teoría de la equivalencia de las condiciones.
3) “...los que hubiesen
“. . . los que
3)determinado a otrohubiesen
a 2) Teoría restringida: es autor el que reúne los caracteres típicos para serlo.
cometerlo.”
determinado a otro a
a)Autor
cometerlo”. Directo: si se 3) Criterio subjetivo: es autor el que quiere el hecho como propio.
vale de otro que no realiza 4) Criterio objetivo:
Autor directo:
a)acción DIFERENTES
DIFERENTES
si se b)Autor
vale Mediato:
de otro si se a) Teoría formal objetiva: el que realiza personalmente la acción típica.
vale de alguien que actúa POSICIONES
POSICIONES
DERECHO
que
perono que realiza
no realiza acción.
injusto. b ) Criterio material objetivo: pretende limitar la causalidad distinguiendo entre distintas causas:
b) c)Instigador:
Autor mediato: si no 1) Determinantes ==> autor
“domina el hecho”
si se vale de alguien 2) Coadyuvantes ==> coautor
que actúa, pero 5) Teoría del dominiodel hecho: es autor el que domina el hecho: el que decide el sí y el cómo del
que no realiza injusto.
PENAL.
delito.
c) Instigador: Realiza aporte necesario,
Realiza un
unaporte necesario sin
si no “domina el hecho”. Cómplice
Cómplice sin el cual
el cual no se se habría
nohubiera podidopodi-
complicidad (partícipe)
(partícipe) cometer
do el delito.
cometer el delito.
complicidad primario
PRIMARIO
PARTICIPACIÓN Pero ===> No puede ser autor por-
PARTICIPACIÓN PERO ===> No puede ser autor
PARTE
art.
art.45 45,
CP C.P. que: 1) le faltan los caracteres es-
Cómplice = el que porque:
peciales
1)Le faltan sujeto
dellos activo
caracteres (delitos
especiales
Reciben la pena Es el aporte doloso en coopera dolosamente especiales); no realiza perso-
del S.A. (delitos2)especiales)
establecida para el delito el injusto doloso de otro. nalmente
2)No realiza
la personalmente
acción típica la(delitos
acción
en el injusto doloso de propia
típica mano);
(delitos 3) interviene
de propia mano) en
de otro. la3)Interviene en la etapa preparatoria
etapa preparatoria (antes del
Art.
Artículo Código
46, 46 CP: Penal: (antes del principio de ejecución)
principio de ejecución).
GENERAL
Cómplice
COMPLICE secundario: Existen ≠ teorías:
1)SECUNDARIO:
“Los que cooperen de 1) Accesoriedad mínima
Cualquier
Cualquier clase
clasedede coopera-
cooperación
cualquier
1) “Los queotro modo
cooperen de a la Naturaleza
Naturaleza acción típica. Cómplice
Cómplice para la
ción ejecución
para la ejecución.
cualquier otro
ejecución delmodo
hechoa la. . .”. Accesoria
accesoriadedela 2) Accesoriedad limitada (partícipe)
(partícipe)
ejecución del hecho...” Excepción: = actos
2) “. . . y los que pres- Participación
la participación injusto. secundario
SECUNDARIO Excepción: art.
art. 46,
46 C.P.
CP = actos
ten y los que
2)“.. una ayuda una
prestenposte- 3) Accesoriedad extrema posteriores,
posteriores enencumplimiento
cumplimiento de
46 CP
art.art. 46, C.P. promesas anteriores
ayuda
rior posterior cumpliendo
cumpliendo prome- de promesas anteriores.
prmesas anteriores...” injusto + culpable.
sas anteriores . . .”.
Instiga el que deter- 1) Por un medio psíquico.
mina dolosamente a 2) Derminación <==> directa.
instigación
instigación otro a cometer un
Reciben la pena injusto doloso. 3) Resultado = decidir al autor
disminuida de 1/3 a 1/2 a realizar el hecho.
CONCURSO DE DELITOS 273
CAPÍTULO XX
CONCURSO DE DELITOS
Las teorías relativas al concurso de delitos intentan resolver una

serie de inconvenientes prácticos que se suceden cuando un sujeto
ha violentado más de una norma penal, o ha aparentado transgredir
más de una, o ha realizado diferentes acciones jurídica y penalmente
relevantes que lesionan distintas normas. Se trata de diferenciar si
una acción ha producido múltiples efectos o si se han producido va-
rias acciones lesionando distintos bienes jurídicos.
Todo ello, en pos de salvaguardar el principio que sostiene que
nadie puede ser castigado dos veces por el mismo hecho (ne bis in
idem).
I. CONCURSO IDEAL
El concurso ideal, para configurarse, requiere que, mediante una

acción, se lesionen varios tipos penales. Por tanto, es característica
esencial del concurso ideal la unidad de acción.
Ha dicho el maestro ZAFFARONI que “en el concurso ideal hay una
única conducta con pluralidad típica, es decir conducta única y ti-
picidad plural (. . .). No cabe duda de que hay concurrencia ideal
cuando una misma conducta resulta abarcada por distintos tipos
penales . . .” 1.
Se ha sostenido que la unidad de hecho no depende de la uni-
dad de actuación. Por una parte, una sola actuación voluntaria pue-
de producir varios resultados (con una ráfaga de ametralladora se
1 EUGENIO R. ZAFFARONI, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Ai-

res, 2002, p. 865.
pueden cometer varios homicidios), por la otra, se pueden necesitar

varias actuaciones voluntarias para constituir un solo delito 2.
Idealmente pueden concurrir tipos dolosos y culposos, incluso
tipos activos y omisivos. Presenta más dudas la concurrencia ideal
entre tipos omisivos propios e impropios, puesto que el dolo de la
omisión propia, por lo general, quedaría consumido en el tipo del
delito omisivo impropio.
La existencia de un concurso ideal determina que solamente deba
aplicarse una pena, la más grave. Así, nuestro art. 54 del Código
Penal establece “cuando un hecho cayere bajo más de una sanción
penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”.
II. CONCURSO REAL
Existe concurso real de delitos cuando varios hechos indepen-

dientes concurren, y se intenta fijar para ellos una única pena. Es
condición necesaria la pluralidad de conductas y la pluralidad de
lesiones a la ley penal. No pasa de ser la concurrencia de varios
delitos en un único proceso, lo cual, si bien hace que haya disposi-
ciones al respecto en el Código Penal (art. 55 y 56), en modo alguno
debe ser considerado como una cuestión exclusivamente penal, sino
también de enorme importancia procesal 3.
A fin de obtener la pena a aplicar, los distintos códigos adoptan
diferentes criterios, como ser: el sistema de absorción (la pena más
grave absorbe a la menor), el sistema de acumulación aritmética (se
suman las penas divisibles correspondientes a cada uno de los dis-
tintos hechos) y el sistema de la acumulación jurídica (se realiza la
suma aritmética de las penas de una misma naturaleza, fijando un
límite legal que no puede ser sobrepasado), empleado en nuestra
legislación en el caso establecido por el art. 55 del Código Penal, es
decir, cuando concurrieran varios hechos independientes, reprimidos
con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá, como
mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma resultante de la
acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin
embargo, esta suma no podrá exceder del máximo legal de la espe-
cie de pena de que se trate.
2LUIS C. CABRAL, Compendio de derecho penal y otros ensayos, Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 236.
3 ZAFFARONI , ob. cit., ps. 860/1.
CONCURSO DE DELITOS 275
Distinta es la solución, en nuestro ordenamiento jurídico, cuan-

do concurren penas de diferente especie. Se aplica, en estos casos, el
principio de absorción (art. 56, Código Penal). Cuando concurrieran
varios hechos independientes, reprimidos con penas divisibles de re-
clusión o prisión, se aplicará la pena más grave, es decir, la reclusión.
El tope máximo de la pena única debe ser buscado en el art. 55
del Código Penal, dado que la conversión de las penas menores de
prisión a la más grave de reclusión determina una acumulación de
penas de la misma especie 4.
Si alguna de las penas no fuera divisible, se aplicará, según lo
establece el segundo párrafo del art. 56 del Código Penal, la no divi-
sible (perpetua), sin embargo, la concurrencia de una pena de pri-
sión perpetua con una temporal no puede derivar en la aplicación
de una pena única de reclusión perpetua.
Las penas de multa e inhabilitación funcionan de manera autó-
noma, es decir, acumulativamente.
III. CONCURSO APARENTE
Definir de manera clara el significado del concurso aparente nos

lleva, una vez más, a invocar a ZAFFARONI: “La unidad de ley, tam-
bién llamada concurrencia aparente o impropia, contempla los su-
puestos en que si bien la acción es abarcada por dos o más tipos
penales considerados aisladamente, cuando se los considera conjunta-
mente –en sus relaciones– se verifica que una de las leyes concurren-
tes interfiere la operatividad de las restantes, por lo que se excluye
su aplicación al caso, aunque en definitiva lo haga porque incluye
las lesiones de éstas. Suele denominarse también concurrencia de
leyes, expresión que resulta equívoca, pues en verdad se discute si
opera una concurrencia que no se resuelve por la regla general, o si
no opera la concurrencia. Con todo, no parece razonable llamar de
ese modo a un supuesto en que una ley desplaza a otra, puesto que
más correcto es llamarlo unidad de ley, por oposición a la pluralidad
de leyes, que tiene lugar en el concurso ideal” 5.
En algunas ocasiones, la conducta del sujeto parece encuadrar
en más de un tipo penal, pero, por las relaciones habidas entre las
4 OMAR B REGLIA A RIAS, Código Penal comentado I, Astrea, Buenos Aires,

2001, p. 510.
5 ZAFFARONI, ob. cit., p. 867.
figuras penales en concurrencia, se determina que una abarca a la

otra o que una desplaza a la otra, y no se aplican simultáneamente,
sino se aplica la de mayor especialidad.
Un tipo penal puede ser excluido por otro por las siguientes
causas.
1. Alternatividad
Se presenta cuando, en razón de lo que dispone la ley, no pue-

den coexistir ciertos tipos, es decir, son excluyentes entre sí. Si se
aplica una figura no podrá aplicarse la otra, por ejemplo: homicidio
culposo con abandono de persona, hurto con escalamiento y robo,
estafa y libramiento de cheques sin provisión de fondos.
2. Consunción
Lex consumenns derogat legi consuntae (las formas más comple-

jas de delitos desplazan a las menos complejas). El delito antecedente
es consumido por otro, no porque lo abarque conceptualmente sino
porque consume el contenido material de su prohibición. Como ser,
lesiones gravísimas y homicidio.
3. Especialidad
Lex specialis derogat legi generalis. El tipo que posee más ca-
racterísticas suple al más general, esto implica que contiene elemen-
tos adicionales que hacen más adecuada su aplicación: homicidio
simple con homicidio en estado de emoción violenta. La especialidad
requiere que uno de los tipos en apariencia concurrentes contenga
los elementos esenciales del otro y, además, otros elementos que
completen y contengan mejor el hecho.
4. Subsidiariedad
Un tipo será subsidiario de otro cuando la ley disponga que su

aplicación no esté condicionada a otro. La subsidiariedad puede ser
expresa o tácita. Es expresa cuando la ley declara que su aplicación
dependerá de que no se aplique otra figura. Será tácita cuando di-
cha subsidiariedad deba deducirse por vía interpretativa.
VARIAS CONDUCTAS = VARIOS
Art. 55, C.P. Varias conductas = varios delitos.
DELITOS
Art. 54, C.P.

1UnaSOLA
sola CONDUCTA
conducta caeCAE
bajo BAJO
+ de una DE
+ figura
CONCURSO 1legal.
FIGURA LEGAL
DE
DELITOS
Concurso aparente
Existe siempre un desplazamiento por
Existe siempre un desplazamiento por alter-
ALTERNATIVIDAD (se aplica una u otra
natividad (se aplica una u otra norma).
norma)
La ley especial deroga a la general.

especialidad
especialidad
11 DELITO ==> 11PENA
delito ==> pena El tipo especial desplaza al básico.
VARIOS
Varios DELITOS ==> VARIAS
delitos ==> PENAS
varias penas
Un tipo desplaza a otro porque consume o agota su contenido.
CONCURSO
consunción
consunción Robo/Violación ==> Lesiones leves
1 acción
1 ACCIÓN ==>==> 1 delito
1 DELITO (1 pena
( 1 PENA ) ) Encerramiento material. Eventual resultado que es insignificante:
VARIOS ACCIONES ==> VARIOS DELITOS daño en la ropa, en las lesiones gravísimas.
==> varios delitos
Varias acciones ==> VARIAS PENAS
==> varias penas Hay una progresión en la conducta típica (lesiones leves, graves,
subsidiariedad
subsidiaridad
gravísimas, homicidio).
DE DELITOS
Concurso
Concurso real
Real =>
=> varios delitos
variosdelitos (varias
(varias conductas),
conductas) art. 55art. 55.
Concurso ideal => un solo delito (una sola conducta),
Concurso
art. 54. Ideal => 1 solo delito (una sola conducta) art. 54 – - No
No está legalmente
estálegalmente regulado,
regulado pero
pero surge de surge
la de
DELITO
DELITO lanecesidad
necesidadde unadeinterpretación
una interpretación
racional. racional.
CONTINUADO
CONTINUADO – - La repetición de conductas típicas no
La repetición de conductas típicas no implica un im-
Pluralidad
Pluralidad de resultados concurso
plica un concurso mayor
real sino unreal injusto
sino un mayor injusto.
resultados
Un solo movimiento REQUISITOS:
Requisitos:
¿Cuándo
¿Cuándo hay y
hay 1una Un solo movimiento SUBJETIVO: Factor
1)1) Subjetivo: factorfinalfinal
cuándo varias
y cuándo varias => sola sola
=>1 una acción
acción – Si existe un plan común. psicológico (dolo unitario)
psicológico (dolo unita-
concutas?
conductas? 2) rio).
OBJETIVO: 2 IDENTIDAD
– Y hay unidad de sentido 2) Objetivo: identidad
a) de B.J.
Una acción en la prohibición. a) de bien jurídico;
Un solo
solo b) de b) de Tipo
tipo (aunque
(aunqueuno sea
uno sea
movimiento Varias acciones básico y otro
básico y otrocalificado).
calificado)
277
277
IMPUTACIÓN SUBJETIVA 279
CAPÍTULO XXI
I. TEORÍA FINALISTA; IMPUTACIÓN SUBJETIVA E IMPUTACIÓN

OBJETIVA . INTRODUCCIÓN
Según lo que tenemos dicho en páginas anteriores, encontramos,

por un lado, el ilícito o injusto penal, integrado por una acción típica
y antijurídica (un comportamiento humano relevante para el dere-
cho penal y por lo tanto una violación al orden jurídico) y por el otro,
la responsabilidad del autor (estrato de la culpabilidad). Dadas es-
tas dos condiciones, el autor debe responder penalmente.
Con un suficiente grado de abstracción, puede resumirse el de-
lito como un injusto culpable (antijuridicidad más culpabilidad). Al
juicio de desvalor sobre el hecho se lo llama injusto (MUÑOZ CONDE)
“y refleja la desaprobación del acto por el legislador; al juicio de
desvalor sobre el autor del hecho se lo llama culpabilidad, y supone
al autor del acto previamente desaprobado, para hacerle responsa-
ble del mismo” (MUÑOZ CONDE - GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte
General, 6ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 47).
Ahora bien, pero ¿qué es una norma penal? y ¿a quién está di-
rigida?
La respuesta que debe brindarse a estas preguntas resulta de
suma importancia al estudiar la estructura del ilícito penal, pero con
ello no podemos ni debemos distraer la atención que merecen las
teorías de la pena y la necesaria repercusión que tiene la elección de
una de ellas o de un conjunto de ellas (teorías de la unión) sobre toda
la teoría del delito. Porque la postura que se adopte con relación a
la pena es la que, en definitiva, legitima la aplicación de una san-
ción penal como ultima ratio.
Entonces, hablar de un sistema jurídico-penal implica el presu-
puesto más importante, que es su legitimidad: aquello en que se
respalda. Esto es lo que intentan hacer las denominadas “teorías de

la pena”, que ya hemos estudiado.
Ahora bien, al comenzar nuestro libro, decíamos que lo haría-
mos desarrollando una teoría del delito finalista (posición de WELZEL
y sus seguidores), pero como en la actualidad, el finalismo ha dado
lugar a dos grandes corrientes posfinalistas, conviene, para comple-
tar nuestro estudio, hacer un mero recuento de ambas.
Sentadas las bases de la teoría finalista y desarrollada ésta en
multitud de variantes, los autores comenzaron a plantearse un inte-
rrogante fundamental que puede resumirse en el título de una obra
de JAKOBS: ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigen-
cia de la norma? (Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001).
Si se responde que bienes jurídicos, se llega a las teorías de la
imputación objetiva, las que ponen el acento en el aumento del ries-
go y la producción de un resultado (la lesión del bien jurídico).
Si se dice que lo que tutela el derecho penal es la vigencia de la
norma, se cae en las teorías monistas subjetivas, que ponen el acen-
to no tanto en el resultado el bien jurídico lesionado) sino en el que-
brantamiento del orden jurídico por el autor. Es decir, en su acto
contrario al derecho, más allá de que la lesión al bien jurídico se pro-
duzca o no realmente.
Vamos a decirlo con un ejemplo burdo y tal vez hasta académi-
camente inadecuado, pero que muestra perfectamente la idea: San-
tiago quiere matar a Matías. Le dispara y lo mata. Pero resulta que
Matías ya estaba muerto desde hacía un rato largo. Para una teoría
extremadamente subjetiva (imputación subjetiva extrema). Santia-
go podría ser responsable. Al contrario, si se atiende al resultado y
al incremento del riesgo (imputación objetiva), nunca puede ser re-
prochado, porque no había bien jurídico tutelable (matar a un muerto
no es delito).
Pero más allá de este ejemplo extremo, lo cierto es que la discu-
sión sobre la integración del resultado en el injusto penal es más
antigua que la teoría final de la acción y se encuentra en las prime-
ras elaboraciones del sistema del derecho penal moderno.
A continuación nos dedicaremos a los antecedentes que se encuen-
tran en la doctrina, para luego intentar un esbozo de la teoría monista
subjetiva (imputación subjetiva, por la conducta responsable más allá
del resultado).
Luego de esto y en un capítulo aparte, trataremos de desarrollar,
también superficialmente, las teorías de la imputación objetiva (impu-
tación por el incremento del riesgo y el resultado producido).
A riesgo de parecer reiterativos, le recordamos al lector: luego del

finalismo (delito = injusto + culpabilidad), debe hablarse del posfinalis-
mo. Dentro del posfinalismo, encontramos: 1) autores que ponen el
acento en el “desvalor de acción” (imputación subjetiva o monismo sub-
jetivo) y 2) autores que resaltan el incremento del riesgo y el resultado
objetivamente considerado (imputación objetiva o teorías monistas ob-
jetivas). Para la imputación objetiva, lo central es la concreta afecta-
ción del bien jurídico. Para las teorías monistas subjetivas (imputación
subjetiva), lo más importante es la conducta del sujeto más allá del
resultado (más allá de la lesión al bien jurídico).
En este capítulo tratamos sobre la imputación subjetiva (tesis mo-
nista subjetiva, ZIELINSKI). La parte final de nuestro libro se la dedica-
mos a la imputación objetiva (JAKOBS).
II. EL ILÍCITO PERSONAL (TESIS SUBJETIVA-MONISTA)
Hechas las aclaraciones anteriores, cabe realizar una reseña re-

trospectiva para profundizar el contenido de la discusión.
ADOLF MERKEL configuró el injusto como lesión del bien jurídico y
ésta como rebelión contra el poder del derecho, colisión que presupone
la imputabilidad del sujeto, dado que para dicho autor los preceptos
penales sólo se dirigen de antemano a los que tienen capacidad de
culpabilidad. Entonces, el injusto sólo lo puede cometer quien es cul-
pable, de modo que injusto y culpabilidad no son separables.
JHERING, en oposición a ello, sostuvo un concepto objetivo de an-
tijuridicidad (un “injusto sin culpabilidad”), siendo un precursor, en el
derecho penal, de la separación injusto-culpabilidad.
THON también sostuvo un injusto sin culpabilidad, postuló “la teo-
ría de los imperativos”, caracterizando al derecho como un conjunto de
éstos, pero al mismo tiempo debía dirigirse también a los inimputables.
HOLD VON FERNECK puso en crisis la teoría objetiva del injusto, unió
la teoría de los imperativos con el punto de partida de M ERKEL y reno-
vó la tesis de que los mandatos del derecho sólo se pueden dirigir a im-
putables. Lo cual fundamentó refiriendo que si la imputabilidad consiste
en la determinación normal por motivos, los imperativos no podrían te-
ner como destinatario a alguien que no sea determinable por los moti-
vos y que no se pueda regir por ellos.
Seguidamente, la doctrina impuso otra vez la concepción objetiva
del injusto. Veamos:
NAGLER criticó la teoría de los imperativos, caracterizó al derecho
como orden objetivo de la vida social, cuya postulación da lugar al jui-
cio de antijuridicidad, así prescinde de todo lo subjetivo.
GOLDSCHMIDT defendió, por su parte, la teoría de los imperativos,

así como la separación de injusto y culpabilidad, al interpretar el in-
justo como infracción contra la norma jurídica (prohíbe o, en su caso,
exige el resultado) y la culpabilidad como vulneración de una norma de
deber independiente de aquélla (ordena una motivación legal y funda-
menta así la culpabilidad).
MEZGER define el injusto como una norma de valoración objetiva sin
destinatario y sólo de ella deriva la norma subjetiva de determinación,
en la que se basa la culpabilidad y dirigida al concreto sujeto sometido
al derecho.
Sentado ello, volvamos a la primera premisa.
Podemos decir que los seguidores de una noción imperativa de
la norma penal atribuyen consecuencias fundamentales al desvalor
de acción como constitutivo del injusto. Recrean las ideas esbozadas
por el nombrado VON FERNECK.
En este sentido, el derecho prohíbe una conducta con el fin de
que no se produzca el resultado, éste no es lo antijurídico, sino la
acción que lo produce. En consecuencia, no puede ser prohibido el
resultado, dado que no tiene como única causa la acción en cuestión,
el resultado sería indiferente al derecho. La norma jurídica sería
comprendida sólo como mandatos y prohibiciones, aun prescindien-
do de la sanción misma (base de la norma), su significado no sería
otra cosa que una orden. A su vez, esta teoría explica que las reglas
del orden jurídico no formuladas en forma de imperativos cobran
significado sólo en conexión con reglas que sí son imperativas, dado
que determinan los presupuestos para la aparición o el final de es-
tas últimas. Podemos agregar que aquí el objeto de la norma de
determinación es idéntico –teoría de la identidad– al de la norma
de valoración, la acción contraria a la norma de determinación rea-
liza el objeto de la norma de valoración.
En la otra esquina, desde una concepción valorativa de la nor-
ma penal, el dolo resulta un componente de la culpabilidad y el in-
justo queda estructurado exclusivamente sobre la base de un desvalor
de resultado, esto es, un juicio de desaprobación sobre el hecho.
Prosiguiendo, el desvalor de acción cumpliría tan sólo un rol se-
lectivo. Lo trascendente, a la hora de decidir si una conducta es o
no contraria a derecho, será la constatación de si ha producido o no
la lesión o puesta en peligro del interés jurídicamente protegido, en
el correspondiente tipo de delito; o, lo que es lo mismo, la verifica-
ción de la presencia del desvalor de resultado.
La concepción personal de ilícito le agregó, a la concepción cau-

sal de ilícito (sólo entendido como lesión de un bien jurídico causado
por un comportamiento), elementos que pertenecen a la persona que
realizó la acción, dado que entiende el ilícito como un hecho social-
mente negativo, diferente de meros sucesos naturales, donde cobran
importancia los elementos humanos que contarían en el orden so-
cial (desvalor de acción).
En esta línea argumental, para la teoría de la acción final tales
elementos serían la dirección de la acción a un fin prohibido en los
delitos dolosos, la infracción del deber de diligencia en los delitos
culposos. Así las cosas, lo fundamental, desde una óptica finalista,
no es la lesión de un bien jurídico, sino esa conducta con tendencia
al menoscabo de él. La imputación no sería otra cosa que aquello
dominable por el sujeto, es decir, si domina sus actos, también en el
seno de este dominio están las consecuencias de esos actos.
Como vimos, sólo el desvalor de acción encuentra respaldo en la
afirmación de que las normas sólo pueden mandar (mandatos) u orde-
nar omisiones (prohibiciones).
En el derecho penal, a diferencia del derecho civil, donde, salvo ex-
cepciones, la reglamentación no entiende a las normas como conjunto
de imperativos, sino que deciden repartos de bienes a partir de situa-
ciones de hecho, se trata de normas de conducta con un símbolo es-
tigmatizante. En el derecho penal moderno, la estigmatización de la
conducta simboliza “lo que hiciste está mal”. Se sostiene que la culpabi-
lidad es la competencia del autor por haberse motivado incorrectamen-
te; el sistema de imputación está regido por el principio de culpabilidad,
el reproche sólo puede ser entonces personal. Lo reprochable no puede
exceder del dominio del autor sobre el hecho.
El presupuesto de la culpabilidad es el ilícito, y éste no puede in-
cluir ingredientes que no estén alcanzados por la voluntad. El resulta-
do va agregado a la voluntad y no puede integrar el ilícito.
La relación entre hecho y autor se circunscribe a la vinculación en-
tre ilícito y reprochabilidad; otra relación entre hecho y autor se des-
entendería de la verdad de que el autor no puede hacer más allá de lo
que vincula norma y acción. A lo que excede de esto SANCINETTI lo ca-
lifica como causalidad.
Si bien el elemento consumación no puede agregar al ilícito nin-
gún contenido relevante, siendo la tentativa el centro de la teoría de
la imputación, prevalece aquella idea de la necesidad del resultado
en el marco de un derecho penal garantista propio de un Estado
liberal. Para lo cual, se debe prevenir solamente el daño a terceros,
las normas deben tener por objeto disuadir los daños que trascien-
dan del individuo; el art. 19 de nuestra Constitución instauró el prin-
cipio de reserva.
MARCELO A. SANCINETTI denomina “mito primario del resultado” a
la creencia de que el resultado representa una mayor maldad del au-
tor, y entiende que sólo crea un aumento infundado de la pena.
Luego, denomina “mito secundario del resultado”, dado que en la
jurisprudencia el resultado cumple una función de reemplazo de la prue-
ba del dolo. El resultado crea una fuerte presunción de que se ha que-
rido su producción, por el contrario, si no se produjo el resultado, la
presunción es de que no ha sido querido. En la práctica, los jueces no
razonan acerca de la existencia del dolo con independencia de las con-
secuencias externas.
Para esta teoría, la tentativa debe interpretarse como centro de
la teoría de la imputación. Parte del dolo básico (dolo eventual) y no
del directo, porque el fin de la norma penal es reafirmar una expec-
tativa de conducta, o proteger bienes jurídicos: no hay una lesión más
grave porque se actúa a propósito, la finalidad de la norma no es
modelar las intenciones del hombre. La decisión es que el autor sea
consciente de la circunstancia de hecho que configura el riesgo re-
prochado. Entonces, es relevante el grado de riesgo reprobado para
actuar con dolo y no el deseo del resultado por parte del autor.
Lo que fundamenta el ilícito es el conocimiento del autor de
entrar en el ámbito de riesgo propio del delito respectivo. El concep-
to de dolo eventual, para SANCINETTI, tiene dado una teoría de la
representación y no del conocimiento.
Los límites entre dolo e imprudencia tienen que surgir de la
medida del riesgo característico para cada tipo penal. Se trata del
conocimiento de una cierta probabilidad de riesgo. Puede concluirse
que el dolo equivale a la intención.
A modo de anticipo, en el modelo subjetivo-monista, entre otros
postulados, encontramos los siguientes:
1) No sostiene un principio de lesividad, dado que la medida
de un hecho punible no está dada por la necesidad del daño material
causado, sino por la medida del dominio del sujeto sobre la posibilidad
de menoscabar el objeto del bien jurídico. Así, en otro plano, alcanza
que el autor crea que se dan los elementos objetivos del tipo, no se
exige su real concurrencia. Entonces, la suposición de una situación
justificante, aunque no se dé en realidad, excluiría la antijuridicidad.
2) La tentativa acabada constituye el punto final y más alto de
todo ilícito posible; el resto debe ser considerado casualidad. Además,
carece de importancia la distinción entre delito consumado y delito

frustrado o en grado de conato –tentativa acabada–, porque el delito
frustrado ya contiene todo el ilícito y, por lo tanto, no debe ser nece-
sariamente menos punible que el consumado.
3) El resultado puede tener una función meramente procesal
para facilitar la prueba de la acción que lo produce.
4) Con relación a la exclusión del ilícito, se admite, en general,
que no haga falta el valor de resultado de un salvamento efectivo,
conformándose para dicho análisis con un juicio ex ante. Tampoco
es necesario el desvalor de resultado, porque no es relevante en la
fundamentación del ilícito. Así como la tentativa objetivamente inidó-
nea, pero subjetivamente racional conforma un ilícito, no se requiere
que la acción de salvamento tenga posibilidades objetivas de reali-
zarse. Lo relevante es el conocimiento del autor, la acción debe em-
prenderse subjetivamente en el marco de una causa de justificación;
para el caso de haberse evaluado mal los presupuestos justificantes,
subsiste la responsabilidad por imprudencia.
Pero, actualmente, ¿qué camino sigue la doctrina dominante? No
discute la separación de injusto y culpabilidad, además, a diferencia
de MEZGER, se considera ya la norma en que se basa el injusto como
imperativo, como norma de determinación que se dirige a la volun-
tad humana (le dice lo que debe hacer y dejar de hacer).
Empero, se separa injusto y culpabilidad, aceptando que la nor-
ma de determinación se dirige a todos por igual (sean capaces o in-
capaces), y no tiene por qué ser conocida por el individuo, sólo es
preciso que sea objetivamente reconocible.
También se pone en la base del injusto una norma de valora-
ción, habida cuenta que la realización antijurídica del tipo se des-
aprueba por el derecho como algo que no debe ser.
Como corolario, mientras que la infracción contra la norma de
determinación fundamenta el desvalor de la acción y se agota en él,
la norma de valoración también abarca adicionalmente el resultado;
como conclusión, esto lleva a pensar que el delito consumado presu-
pone un injusto más grave que la mera tentativa (R OXIN).
Entonces, dentro del ilícito, no se prescinde totalmente de la vo-
luntad del autor y tampoco se quita importancia a la lesión de un
bien jurídico, no se adopta un modelo exclusivamente. Se adoptan
teorías dualistas, considerando tanto el desvalor de acción como el
de resultado, constitutivos del injusto penal, por supuesto, con dis-
tintos matices, de acuerdo con cada posición doctrinal.
1. Desarrollo de la teoría
Como anticipa SANCINETTI, no puede obviarse que el Código Pe-

nal argentino, en su art. 44, establece una disminución de la escala
penal para el delito de que se trate, en el caso que quede tenta-
tivo. Por ende, nuestra legislación define el delito también por el
resultado, para lo cual se prevé una pena mayor. Zanjada toda dis-
cusión por la letra de la ley, insiste dicho autor con el estudio de esta
teoría; argumenta que interesa, en definitiva, saber si es razonable
su regulación.
A su vez, la pretensión de argumentar a favor de una teoría a
partir del derecho positivo fracasa, porque no hay ningún sistema
legal que esté dominado por la misma idea imputativa. Ello es así,
en especial respecto de la tensión entre desvalor de acción y desvalor
de resultado. Se postula que se trata de dos principios o ideas direc-
trices que no pueden convivir en un mismo sistema que pretenda ser
coherente; el primero proviene del dogma de la voluntad, para el cual
no hay infracción ni culpabilidad que no sea una culpabilidad de
voluntad; para el segundo, en cambio, la infracción es la causación
de un daño.
Para HANS WELZEL “la acción es el ejercicio de actividad final”,
lo que equiparamos con decir que está dirigida a un fin determina-
do, dando lugar dogmáticamente a lo que se conoció como finalismo,
entonces “el desvalor personal de la acción es el desvalor general de
todos los delitos en el derecho penal”.
En este andarivel, la norma tendría una doble función, como
norma de valoración y como norma que motiva, y no ofrece base al-
guna para que el ilícito estuviera integrado por elementos que fue-
ran más allá de la acción. En esto coinciden, según dicho autor, como
ya apuntáramos, la norma de determinación y la norma de valo-
ración. En este sentido, el ilícito no puede contener más elementos
que aquellos que fueran el reflejo de una motivación negativa.
Desde la elaboración de la teoría del tipo penal, se entendió que el
ilícito consistía en el desvalor de resultado, o sea, lo entendía desde su
punto de vista claramente objetivista (FRANZ VON LISZT, ERNST BELING,
EDMUND MEZGER, FRANCESCO CARRARA). En la Argentina, para SEBAS-
TIÁN SOLER, RICARDO C. NÚÑEZ, C ARLOS F ONTÁN B ALESTRA, también el
ilícito estaba constituido por la causación del resultado. Desde la con-
cepción de la acción, esta postura ha sido identificada como causalismo.
Aquel autor elaboró el segundo paradigma de la teoría del ilíci-

to, el cual explica en torno al desvalor de acto, sin excluir entera-
mente del ámbito del ilícito el desvalor de resultado. Para determinar
el contenido del injusto era decisivo establecer si se obró con dolo o
con imprudencia. Empero, no haber excluido del todo el resultado
del ámbito del ilícito no se correspondía con la dogmática sostenida,
si para WELZEL la materia de prohibición por la norma era la des-
cripción objetiva y material de una conducta. Para su sistema, el
resultado producido no era un elemento definitorio de acción.
Pero serían sus discípulos –ARMIN KAUFMANN, ECKHARD HORN
y DIETHART ZIELINSKI– quienes establecieran que el resultado no in-
tegra el injusto. Para algunos autores (como SANCINETTI en nues-
tro país) estos discípulos se apegaron sin fractura a las pautas de
WELZEL, llegando a un extremo al que su propio creador no arribó,
quedando de la vereda de enfrente del sistema clásico (LIZST, BELING,
MEZGER).
Antes de seguir avanzando, la cuestión, como la gran mayoría de
las planteadas en la dogmática penal, tiene relación con la ideología po-
lítica y el concepto de Estado que se sostenga; en este sentido se defen-
dió el desvalor de resultado como más liberal y garantizador de los
derechos individuales.
El concepto de ilícito deriva de una oposición entre norma y ac-
ción. En el intento de precisarlo, se centró la discusión en la década
iniciada en 1970, perdiendo significación en el concepto de acción, en
el derecho penal, quedando caracterizada la acción por el injusto de la
prescripción normativa.
Este interés sobre el ilícito reactivó el debate sobre si las normas
penales constituyen una valoración (norma de valoración) o una pres-
cripción (norma de determinación).
HANS WELZEL modeló la doctrina del injusto personal sobre la
base de un concepto de acción final, como estructura lógico-objetiva
(ontológica). La voluntad pasó a ser el criterio rector para el juicio
de ilícito, resultando relevante para toda la descripción de una ac-
ción. Empero, este autor no depuró del todo el resultado producido
como característica del injusto, al cual dio relevancia dentro de una
acción personalmente antijurídica (dentro del desvalor de acción).
El finalismo preservó la distinción entre ilícito y culpabilidad,
es decir, el desvalor sobre el hecho del juicio de reproche, pero su
concepción de acción trasladó al tipo el dolo y la culpa, pero no avanzó
más sobre las consecuencias de adoptar en la teoría del delito el
desvalor de acción o el desvalor de resultado.
El finalismo solucionó el problema de la imputación por vía del

dolo, de todos modos, este autor entendió que el tipo objetivo es el
núcleo del objeto real de todo delito.
ARMIN KAUFMANN, como dijera, discípulo de WELZEL, desarrolló
las virtudes de la teoría de su maestro desde el punto de vista de la
teoría de las normas y, sobre la base del modelo de BINDING, parte
del principio de que toda norma presupone, necesariamente, un jui-
cio de valor.
Esta valoración es positiva y se refiere a los bienes jurídicos, su
afectación cae bajo un juicio de valor negativo (por el contrario, de
su protección se infiere un valor positivo).
Lo que se valora es la intención del hombre (finalidad) que ha-
ce que el acontecimiento sería imputable a una persona, confor-
mándose el ilícito personal, y aquí se agota el objeto posible de la
prohibición.
Entonces, tenemos una norma, una acción con una cualidad posi-
tiva o negativa por su finalidad y una situación de hecho “objetiva”.
Lo que se valora no es la causalidad en tanto acontecimiento
o suceso, sino la composición teleológica de la intencionalidad del
hombre.
Establecido un valor originario, se pasa de la posibilidad a la acti-
vidad, esto es, de la valoración a la orden (norma). Esto determina
la identidad entre la norma de valoración (juicio de valor) y la nor-
ma de determinación (norma).
KAUFMANN llega a la conclusión de que el objeto de la norma es
idéntico al objeto del correspondiente juicio de valor, en forma idén-
tica a WELZEL, para quien “con respecto a la acción, coinciden la
norma de determinación y la de valoración”.
Entiende que:
1) a la norma precede un juicio de valor;
2) ambos tienen el mismo objeto;
3) las normas están constituidas por juicios de valor acerca de
actos.
Para el juicio de valor propuesto, no es necesario que el autor
pueda motivarse en la norma, no hace falta una capacidad de culpa-
bilidad, hasta la mera capacidad de acción, que también le asiste al
imputable, aquí queda zanjada la dificultad de la antigua teoría de
los imperativos de no concebir un ilícito sin culpabilidad. De esta
manera, el autor alemán aseguraba la diferencia entre ilícito y cul-
pabilidad, sin separar el objeto de la norma de valoración y de la
norma de determinación.
La tentativa acabada pasaba a ser el centro de la teoría de la

imputación, todo su contenido; el resultado no tendría que cumplir
ninguna función en el ilícito, y en el delito imprudente sólo podría
caberle la de una restricción de punición.
Trató el resultado, en el delito imprudente, como condición ob-
jetiva de punición, propició la equiparación de pena entre el delito
consumado y la tentativa acabada, recomendó la disminución de la
escala penal sólo para la tentativa incompleta, porque el autor no
cumple todo el plan del hecho.
Sin embargo, para SANCINETTI, este autor no llevó las cosas has-
ta el final. Veamos.
Le atribuye al resultado, en los delitos dolosos, una función dis-
tinta a la de los delitos imprudentes. Entiende que la producción del
resultado es una condición de punición en los delitos culposos, em-
pero, en los dolosos, ve en el resultado la realización del dolo del
hecho.
Pero esta diferencia tendría que reflejarse en la mayor grave-
dad del desvalor de acción, no en el carácter coconstitutivo del re-
sultado para el ilícito.
Por otro lado, si la norma sólo puede referirse a acciones, y no a
estado de cosas, puede corresponder tanto a un juicio negativo de
valor sobre una acción, como a uno positivo (valor de acción), enton-
ces tendría que valer por igual para las proposiciones permisivas
(causas de justificación). No sólo la fundamentación del ilícito tiene
que circunscribirse a la voluntad opuesta a la norma, sino también
debe operar así su exclusión.
DIETHART ZIELINSKI continuó los pasos de su maestro KAUFMANN,
reformuló su punto de partida y llevó las cosas hasta el final desde
dicho enfoque –según SANCINETTI–.
Para él, el ordenamiento jurídico no sólo tiene una función de
valoración sino también una función de regulación, para influir en
la conformación y preservación de la convivencia humana. Esta fun-
ción de determinación se representa como mandatos y prohibiciones.
El punto de partida ontológico de WELZEL no es vinculante para
la teoría del delito, no existe en un concepto dado previamente, por-
que, en el plano ontológico, no hay ningún criterio material para
establecer en qué medida deben ser incluidas, en la conexión final,
las relaciones de valor correspondientes a una conducta en el ámbi-
to social.
Sin embargo, la acción, en el sentido de la teoría final de la ac-
ción, debe ser el objeto de la valoración del ilícito, habida cuenta que
el contenido del dolo debe ser determinado de tal forma que sea com-
prensible para el presunto destinatario de la norma, siendo posible
cumplir el contenido del mandato o de la prohibición. Pero, para
evitar confusiones, cabe apuntar que fundamenta el concepto final
de acción –y de ilícito–, no desde un punto de vista ontológico, sino
por la función de las prohibiciones jurídico-penales como normas de
determinación, mantiene la delimitación entre finalidad y conscien-
cia del valor, necesario en virtud de la separación sistemática entre
ilícito y culpabilidad.
La acción es el objeto de la norma, el contenido de la prohibición
jurídico-penal, porque tiende a una meta de acción valorada negati-
vamente (lesión al objeto del bien jurídico-juicio de valor primario),
y se convierte, por esto, en el objeto de un juicio de valor (secunda-
rio), como dijimos, se refiere a la acción. Sin su desvalor de resulta-
do, al cual está dirigida la acción, tampoco es posible un desvalor de
acción. No hay acciones de ilícito cuyo desvalor no esté referido a un
bien jurídico; toda prohibición jurídica penal sirve a la protección de
un bien jurídico.
En la base del juicio del desvalor sobre la acción, se halla toda
consideración sobre la legitimidad de la protección del interés res-
pectiva (bien jurídico), lo contrario carecería de sentido para el dere-
cho penal, porque la reacción jurídica penal encuentra fundamento
en una acción contraria a una norma y que tiene la característica de
ser final –dirigida a lesionar un bien jurídico–.
El resultado no tiene una función en el ámbito del ilícito, en-
tonces la pena para la tentativa acabada sería idéntica para el de-
lito consumado. Más allá de ello, al resultado podría caberle una
función en el marco de la punición, porque la necesidad de penar el
delito tentado podría ser menos que la del delito consumado. En-
tonces, si para este autor la consumación no fundamenta ningún
deber, que no está ya fundamentado también por la norma de la
tentativa, no sería fructífera la mayor necesidad de penar para el
delito consumado. Asimismo, la tentativa inacabada contiene un
menor contenido de desvalor de acción, lo cual obliga también a un
castigo disminuido.
Siguiendo con este análisis, el delito de omisión está estructurado
de modo correspondiente al de los delitos de comisión, en virtud de que
éste reside en una acción final tendiente a lesionar un bien jurídico, y
en aquél se trata de la omisión de una acción final con miras a salvar
la conculcación de un bien jurídico. Como dijimos, el resultado, en am-
bas formas, carece de significación, empero tiene que influir en la pena
si se realiza en el objeto del juicio de valor primario, fundamentalmen-

te del desvalor de acción.
En otro orden de cosas, en los delitos imprudentes, el resultado es
sólo motivo para la punición por una determinada falta de cuidado, esta
norma de cuidado prohíbe abstractamente acciones peligrosas, es con-
traria al deber, sin embargo, sólo la acción peligrosa que en concreto
excede el riesgo permitido. Esto abarca las acciones inconscientemen-
te contrarias al cuidado (lo que equivale a decir a culpa inconsciente o
sin representación), por el contrario, las conscientes (culpa consciente
o con representación); en el sentido de la previsión de la posibilidad del
resultado de lesión, es idéntica al dolo eventual.
En los delitos calificados por el resultado, éste es motivo sólo para
la punición también por el ilícito adicional calificante.
Así como el desvalor de acción fundamenta el ilícito, el valor de
ella fundamenta la exclusión del ilícito. Siguiendo con la idea, sólo
una acción que está orientada a la conservación de un objeto de bien
jurídico amenazado, es decir, que está guiada por una voluntad de
salvamento, puede realizar un valor de acción.
Dentro de este marco, si para el desvalor de acción y para el ilí-
cito no importan las circunstancias objetivas, sino únicamente la
situación representada por el autor y la meta de acción perseguida
por él, ocurre lo mismo para el valor de acción y para la exclusión
del ilícito. Pero para ello, la acción debe haber realizado el máximo
de valor posible en la situación concreta.
Continuando, la exclusión del ilícito es la solución de un conflicto
entre una norma (prohibida) y un precepto permisivo, que es decidida
por la concreción del precepto permisivo en permisión y por la evita-
ción de la concreción de la norma en deber. El concepto que propone el
autor para decidir este procedimiento es el de “requeribilidad”. Tal pre-
supuesto es el resultado de una apreciación jurídica de la acción con-
creta sobre la base de su intención y simultánea peligrosidad, y bajo la
consideración de las posibles alternativas de acción, en la situación
concreta de acción (desde el punto de vista del autor, claro está). El
ilícito está excluido, siempre y cuando no haya sido posible intentar
apartar el peligro supuesto por el autor, en vista de las posibilidades
dadas a él, en la situación por él vivida, de otro modo que por medio de
la acción que lesiona el bien jurídico, y la acción ejecutada bajo la ob-
servancia de los presupuestos especiales de las causas de justificación
en particular realice un valor de acción preponderantemente, a pesar
de su desvalor de acción.
Podemos concluir, en esta línea de pensamiento, que el error obje-
tivamente inevitable sobre los presupuestos de justificación (error de
prohibición indirecto) es imposible, porque no puede apartarse al autor
de su acción si para esta teoría, cuando hablamos de exclusión del ilí-

cito, ponemos el acento sólo en la situación representada por él y la meta
de acción también por él perseguida, sin importar el marco objetivo; el
meollo es que no interesa si en realidad los presupuestos justificantes
han existido o no.
2. Críticas a este modelo

a) Entiende BACIGALUPO que las leyes penales le otorgan al re-
sultado un carácter que no puede desconocerse, es decir, la razón de
la mayor punición del delito consumado respecto de la tentativa aca-
bada-delito frustrado.
No encuentra la división entre delito consumado y tentado, sino
entre la tentativa acabada y la inacabada.
Asimismo, para esta teoría, la atenuación de la pena es facultati-
va, en el caso de la tentativa acabada, lo cual se sostiene sin incluir
el desvalor de resultado, por ende, cuando la no producción del re-
sultado sea por pura causalidad y no producto de una menor “ener-
gía criminal”, se genera una contradicción, dado que para esta teoría
la atenuación de la pena no se efectúa por la inclusión del resultado
en el injusto (y no se produce) sino por el menor grado de “energía
criminal”.
b) Como apunta ZAFFARONI, la norma se considera violada cuan-
do se expresan voluntades prohibidas, dado que en el tipo se reve-
lan normas de determinación que motivan para impedir finalidades
prohibidas.
El resultado es producto del azar y, entonces, la tentativa se con-
vierte en modelo de ilícito penal. El problema radica en que se anti-
cipa la criminalización no por la circunstancia de una lesión al bien
jurídico sino por la mera presencia de peligro, recordemos que iden-
tifica dolo de peligro, dolo eventual de lesión y culpa consciente por
la sola circunstancia del conocimiento del peligro. Pero el azar no
se elimina con la limitación del concepto de injusto al desvalor de
acto, pues el azar no juega sólo en que una tentativa se consume sino
también para que el acto preparatorio llegue a tentativa, así al erra-
dicarlo se toman como modelo absurdas anticipaciones punitivas,
castigando las tentativas inidóneas. En el juicio de imputación se
agota en la voluntad de producir el resultado.
El papel decisivo incumbe al dolo, lo que permite prescindir de
la causalidad en el injusto o relevar comportamientos en que la cau-
salidad no estuviese probada, entonces el resultado pasa a ser una
nueva condición de punición o mayor punición.
En esta línea argumental, ZAFFARONI destaca que los autores pos-

finalistas fueron normativistas (construyen un sistema de imputa-
ción sobre la ficción de una norma imperativa) y preventistas (la
función de tutela del mandato o la prohibición fija el carácter positi-
vo de la pena), resultaron opuestos en sus planteos.
Empero, no dudaron de la legitimidad del poder punitivo y ra-
dicalizaron el normativismo, partiendo del efecto preventivo de las
normas asumido como dogma, se dividieron entre los sujetivistas
monistas (teoría del desvalor de acción) y funcionalistas sistémicos.
c) Para ROXIN, no pueden prohibirse acciones y no resultados,
dado que la acción típica es una unidad de factores internos y exter-
nos (incluyendo el resultado), y es el objeto de la norma de determi-
nación y de valoración en la que se basa el injusto. Las acciones
tentadas (sin resultado) realizan un injusto distinto de los que pro-
ducen el resultado, porque el injusto no debe limitarse sólo a las
acciones, es crucial la lesión concreta del bien jurídico; la perturba-
ción de la paz jurídica es menor cuando falta el resultado.
En otro orden de cosas, tampoco se puede basar el injusto en la
intención por sostener que el resultado es producto del azar. En
realidad, el resultado, según ROXIN, es pieza nuclear del injusto, dado
que se imputa cuando se concreta en él la lesión del bien jurídico
como obra del autor.
A lo que cabe agregar, que la tentativa también presupone un
resultado (el comienzo de ejecución como mínimo) y puede no produ-
cirse por causalidad exactamente igual que el resultado final. Así,
podría configurarse el injusto con la tentativa imposible, dado que
habría el mismo en la mera resolución de actuar en contra de la
norma. Lo que nos quiere decir este autor no es otra cosa que la
posibilidad de punir estados de ánimos que no han sido aún exterio-
rizados, en completa violación del principio de reserva (art. 19 de
nuestra Carta Magna).
3. Algunas defensas de SANCINETTI

1) Respecto de la crítica acerca de que se ha otorgado demasiada
importancia al “azar”, pasando por alto que incluso en la “tentativa”
inacabada el azar se encuentra presente (ZAFFARONI), arguye SAN-
CINETTI que es una crítica que no hace mella, pues de su propia for-
mulación se desprende la inconsistencia. Si bien es posible que algo
de “azar” se encuentre presente en la progresión de los pasos del plan
del autor, en la tentativa inacabada, ese “azar” resulta diferente de
aquel existente entre la tentativa acabada y el resultado, donde, de

lo que se trata es del “puro azar”. De todas formas, deberían los crí-
ticos explicar por qué imputan más azar, en lugar de reducirlo en el
marco del injusto.
El argumento de los críticos, parece, por lo tanto, tremendamente
incompleto, pues aun existiendo una dosis de azar en el poder se-
guir adelante, con la ejecución “ella estaría siempre al menos acompa-
ñada de una voluntad rectora, la cual ya no puede estar más presente
durante el tramo que corre entre el acabamiento de la tentativa y el
resultado exterior. Dicho a la inversa, tras ello sólo resta casualidad,
mientras que antes de ello está siempre presente (al menos también)
el aspecto volitivo de la motivación”.
2) Asimismo, se dijo que esta teoría no se corresponde con el de-
recho positivo vigente (JAKOBS); en realidad, aquellos que sostienen
eso suelen adoptar posiciones doctrinales que tampoco se correspon-
den con la ley positiva vigente.
Sancinetti destaca que justamente la teoría no debe por qué te-
ner una correspondencia con un cuerpo normativo dado, pues si ello
fuera cierto, antes de la creación de la norma no habría teoría, o al
menos una válida que se correspondiera con la norma aún no san-
cionada. Como contrapartida, luego de la norma no habría ciencia,
pues toda construcción dogmática tendría que referirse a la norma
dada. Por otro lado, los que formulan críticas sobre el particular
obvian que no hay en la actualidad ningún sistema legal que esté
dominado por una teoría, sino que las regulaciones se van trasla-
pando con la influencia de las diversa teorías que confluyeron en su
redacción o sus reformas.
3) También se ha manifestado que en la medida en que se sos-
tenga que la simple voluntariedad exteriorizada contraria a derecho
es lo que fundamenta el castigo, se puede terminar sancionando
cualquier acto preparatorio, contrariando la máxima cogitationen
nemo patitur (BUSTOS RAMÍREZ). Esta crítica confunde el “dolo” con
la “voluntad”, pues si, como se dijo anteriormente, el “dolo” no es la
“voluntad”, sino que es el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo, nunca pueden ser sancionados los actos preparatorios, pues
ellos no constituyen un “riesgo jurídicamente reprobado” ya en la
etapa objetiva del injusto. Desde esta posición la critica parece es-
trecha y no merece mayores comentarios.
4) En otro orden de cosas, también se observó que el “resulta-
do” hace más perceptible la violación de la norma, o que es la única
prueba segura “de la peligrosidad que acuñaba la conducta ex ante”
(LARS RÖH y SILVA SÁNCHEZ). Esta observación envuelve en su inte-

rior un “mito” que pretende solamente inferir el “dolo” con la exis-
tencia del resultado. Si aquello que se imputa es el “riesgo generado”
(objetivamente), de forma dolosa (con conocimiento), la existencia o
no del resultado resulta indiferente para la imputación del injus-
to. Una sociedad no podría estar tranquila en su configuración nor-
mativa, si supiera que la norma que reza “no matarás” sólo deberá
ser restablecida una vez que uno “ha muerto”.
En todo caso, este argumento debería llevar a una mayor consi-
deración de la punición por tentativa, pues la única forma de evitar
la muerte es con la represión de las acciones que tienen entidad para
generarla.
5) Otra fervorosa crítica, aduce que el resultado es, en definiti-
va, aquello que fundamenta la acción “prohibida” realizada, y que,
por lo tanto, “la acción exitosa es, ya antes de la producción del re-
sultado, la objetivación lograda de un dolo, lo que no tiene éxito, no
lo es, aun cuando en numerosos casos el logro no pueda ser sabido
antes de la producción del resultado” (JAKOBS). Ciertamente, la con-
sumación demuestra que la acción era ya antes “capaz de resulta-
do”, pero esto no demuestra que no fuese capaz de fracasar “del
mismo modo que la frustración no prueba por sí que la acción no
tuviera igualmente capacidad (eventual) de resultado, lo cual en la
llamada tentativa «idónea» sucede siempre (. . .). El resultado exte-
rior –al igual que el movimiento corporal exitoso– no puede asegu-
rarlo el autor en el momento de motivarse, de desautorizar la norma;
él puede motivarse siempre con tendencia a una meta determinada;
que la meta sea alcanzada o no, va más allá de su «defecto volitivo»,
y por lo tanto, tampoco puede tener lugar en el concepto del ilícito”.
Las ideas de JAKOBS son válidas para la configuración del ries-
go prohibido, pero no bastan para justificar la imputación por resul-
tados, por cuanto la “referencia al resultado” es lo que permite, por
intermedio de los “órdenes históricamente generados”, tener por con-
figurada una acción dentro del marco del riesgo prohibido. Cargar
en la misma mochila el “azar”, propio del mundo de la naturaleza,
consistente en la definitiva y efectiva producción o no del resultado
es otro asunto.
III. INTRODUCCIÓN AL FUNCIONALISMO SISTÉMICO
Más adelante se entrará en el análisis exhaustivo de estas ideas;

por el momento, podemos decir que se aferró al valor fundante del
tipo objetivo (según WELZEL, como vimos) y abandonó el valor de la

voluntad dolosa como limitación, esforzándose por construir una base
imputativa común a todas las formas típicas; reemplazó la causalidad
del esquema LISZT-BELING por un nuevo concepto objetivo (pero ra-
dicalmente normatizado en función de una teoría preventiva de la
pena) que cumpliera la misma función imputativa común para to-
das las formas típicas. Mas se han formulado diversos enfoques y
criterios con diferente terminología.
Es una vuelta al idealismo por la vía del normativismo, judicia-
lizaron la sociología sistémica pero con abandono de las estructuras
lógico-reales como fundamento realista.
No puede negarse que hay problemas de imputación que son pro-
blemas de tipicidad objetiva, pero encontrar la solución a través de al-
guna de las teorías de la imputación objetiva significa tomar un criterio
único para intentar resolver todos y en todas las formas típicas (dolosas,
culposas, activas y omisivas).
La dogmática alemana abandonó el ensayo para resolver los pro-
blemas de imputación objetiva por la teoría del puro desvalor de acción
(la que ya desarrollamos), dando lugar a las teorías de la imputación
objetiva como criterios únicos que reemplazan la causalidad.
Existen dos corrientes principales; una afirma que la función del
poder punitivo es la prevención de riesgos para los bienes jurídicos,
funda la imputación objetiva en todas las formas típicas, en la pro-
ducción o el aumento de esos riesgos y en la realización de ellos en
el resultado típico (CLAUS ROXIN). Otra entiende que la función del
poder punitivo es el reforzamiento del sistema mediante la certeza
en la interacción conforme a roles (GÜNTHER JAKOBS).
La primera tesitura (ROXIN) postula un proyecto de sistemática
que reivindica el neokantismo de la década de 1930, pero con otra
teoría de la pena, la denomina “funcional o racional conforme a ob-
jetivos” y se alimenta de la sociología sistemática norteamericana
(PARSONS, MERTON).
Ello, con el norte en imputar una conducta al tipo objetivo, y así
el reemplazo de la simple causalidad por la producción de un riesgo
no permitido dentro del objetivo protector de la norma, o sea por
valores jurídicos.
La culpabilidad es ampliada hasta ver una categoría de respon-
sabilidad, en la que debe tomarse en cuenta la necesidad preventiva
(general y especial) de la sanción penal, de forma tal, explica ROXIN,
que los requerimientos de la culpabilidad y de la prevención se limi-
ten recíprocamente; de esta manera, la responsabilidad personal del
autor resulta de un efecto conjunto.
En este sentido, un resultado sólo se puede imputar al tipo objeti-

vo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico,
no cubierto por un riesgo permitido, y ese peligro se ha realizado en
el resultado concreto. A lo cual se suma, para limitar más la impu-
tación objetiva, que el alcance del tipo no abarque la evitación de los
riesgos y sus repercusiones.
La restante propuesta apuntada (JAKOBS) imputa las desviacio-
nes respecto de las expectativas dirigidas al portador del rol, su
configuración tiene basamento en la sociología sistemática alemana
(LUHMANN). Aquí el rol es un sistema de posiciones definidas de modo
normativo, que puede estar ocupado por individuos cambiantes. En-
tonces, no interesa la capacidad individual del agente sino una con-
dición de portador del rol.
Formula tres proposiciones para dar contenido a la imputación
del comportamiento:
a) resalta el respeto a la libertad de acción de cada persona den-
tro de los contactos sociales, ella fundamenta la libertad de actua-
ción, lo cual predefine que una conducta será ilícita cuando esté más
allá de ese “riesgo permitido”;
b) destaca que las demás personas son responsables, razón por
la cual, en dicho contacto social, cabe confiar en su correcta configu-
ración de conducta, lo cual define el “principio de confianza”;
c) la sociedad, como sistema de comunicaciones, no está consti-
tuida por realidades pertenecientes a la naturaleza, sino justamen-
te por comunicaciones. Así, en las relaciones sociales adoptamos
distintos roles en función de las expectativas de comportamiento en
relación con terceros. El que presta una contribución a quien actúa
a riesgo propio o no se adapta a los planes delictivos de otro no par-
ticipa, criminalmente, en la ejecución de esos planes; existe una “pro-
hibición de regreso” que excluye la imputación objetiva del resultado.
Siguiendo en esta línea de pensamiento, el resultado sería, en
definitiva, aquello que fundamenta la acción “prohibida” realizada,
y que por lo tanto “la acción exitosa es, ya antes de la producción del
resultado, la objetivación lograda de un dolo, lo que no tiene éxito,
no lo es, aun cuando en numerosos casos el logro no pueda ser sabi-
do antes de la producción del resultado” (JAKOBS). Ciertamente, la
consumación demuestra que la acción era ya antes “capaz de resul-
tado”, pero esto no demuestra que no fuese capaz de fracasar “del
mismo modo que la frustración no prueba por sí que la acción no
tuviera igualmente capacidad (eventual) de resultado, lo cual en la
llamada tentativa «idónea» sucede siempre (. . .). El resultado exterior
–al igual que el movimiento corporal exitoso–, no puede asegurarlo

el autor en el momento de motivarse, de desautorizar la norma; él
puede motivarse siempre con tendencia a una meta determinada; que
la meta sea alcanzada o no, va más allá de su «defecto volitivo», y
por lo tanto, tampoco puede tener lugar en el concepto del ilícito”. Se
le objeta, a las teorías de la imputación objetiva, la difusa distinción
existente entre el mundo de lo “objetivo” y lo “subjetivo” para definir
el marco del “riesgo permitido”, se distingue algo objetivo y no sub-
jetivo, pero no se aclara suficientemente el alcance de lo objetivo a
que se refiere (MIR PUIG).
En este sentido, poco aporta una “teoría” que se presenta como
objetiva, si formula el grado de preponderancia del riesgo de deter-
minado comportamiento con los conocimientos que posee el autor que
lo genera, por ejemplo: si no se incluyen los conocimientos particula-
res del autor que hacen razonable la aceptación de un riesgo repro-
bado, entonces, para él decae el riesgo objetivamente permitido.
Se “objetiva” el conocimiento (aspecto subjetivo) de quien reali-
za el hecho, y lo excluye por superfluo, pues no se encuentra exigido
por el “rol” que motiva ese comportamiento.
Otro tanto ocurre en la llamada “conducta de la víctima”, res-
pecto de sus ámbitos de responsabilidad en actividades arriesga-
das. Se ha argumentado que los conocimientos existentes del autor
y de la víctima, en realidad, conjugan objetivamente un elemento
denominado “actuación conjunta”.
1. El objetivismo
Para esta teoría, en la tentativa inacabada habría comienzo de
ejecución, pero no se ha dado aún un paso más en la acción, por el
cual se pierda el control sobre el hecho. La tentativa es acabada
cuando este avance es suficiente para lograr la consumación. La
norma que prohíbe la tentativa acabada es la misma que la del de-
lito consumado, dado que se trata de una misma conducta. Se in-
fringe una norma diferente con la tentativa inacabada, donde el dolo
no está desarrollado como para admitir la producción del resultado.
Si en este supuesto el resultado se produce, no puede ser imputable
como hecho doloso; ya que el autor no conoce todas las condiciones
del resultado, existe un error sobre el curso causal.
Sobre el particular, la responsabilidad penal sería tan personal
en la autoría individual, como en la instigación o complicidad; no
habría ninguna razón para que la punición del ilícito del partícipe
dependa de lo que ocurre después de que él haya perdido el control

sobre el curso del hecho.
En la exclusión del ilícito, se admite, en general, que no hace
falta el valor de resultado de un salvamento efectivo, conformándo-
se para dicho análisis con un juicio ex ante.
La responsabilidad penal es tan personal en la autoría indi-
vidual, como en la instigación o complicidad; no hay ninguna ra-
zón para que la punición del ilícito del partícipe dependa de lo que
ocurre después de que él haya perdido el control sobre el curso del
hecho.
2. Conciliación de la imputación objetiva y la teoría

del ilícito personal (modelo subjetivo-monista).
Propuesta de MARCELO A. SANCINETTI
Para este autor, la teoría de la imputación objetiva no afecta en
nada la discusión entre objetivismo y subjetivismo; pronunciarse en
su favor no implica ser un objetivista lisa y llanamente.
Si bien, como vimos ya, para un subjetivista la realización del
tipo objetivo en el mundo exterior es superflua para fundamentar el
ilícito, éste se agota en la convicción del autor de crear, según un
criterio objetivo, un riesgo no permitido; no puede prescindir de la
imputación objetiva, habida cuenta de que no hay forma de definir
el dolo sino a través de la representación de los elementos del tipo
objetivo.
La teoría de la imputación objetiva no es contraria a una inter-
pretación subjetivista del ilícito. Si bien es cierto que una posición
finalista no es más que la subjetivación del tipo objetivo como fun-
damento del ilícito, esta subjetivación no prejuzga acerca del conte-
nido que hay que subjetivar, es decir, acerca del tipo objetivo.
Para que haya dolo, el autor debe representarse el tipo objetivo
del delito correspondiente, el cual es, de por sí, carente de conteni-
do, depende de cada delito en particular.
Una teoría de la imputación limitada a lo objetivo sería sólo una
teoría de la causalidad, pero no todas las acciones que causen re-
sultados típicos están alcanzadas por la norma del delito corres-
pondiente. Así las cosas, tiene que haber criterios que describan el
comportamiento típico, que no se refieran al problema causal, lo cual
puede lograrse por vía de normativizar el concepto de causalidad
(establecer requisitos normativos) o por la separación del problema
causal de los límites normativos de la tipicidad que surgen para to-

dos los delitos de resultado.
Estos criterios, para determinar un ámbito de lo prohibido que
rija para todos los delitos, especialmente para los de resultado, for-
man el contenido de la teoría de la imputación objetiva. Igualmen-
te, puede ponerse en duda que rija por igual para todos los delitos,
deben ser revisados los institutos de la imputación objetiva en cada
delito en particular.
Los institutos de la imputación objetiva pueden ser clasificados
en dos grupos: la creación de un riesgo no permitido y la realización
del riesgo en el resultado.
En el primer grupo, SANCINETTI encuentra el concepto de riesgo
permitido, el principio de confianza, la condición del autor de ser com-
petente para responder por esa clase de riesgo (posición de garante
en los delitos de comisión) y el instituto vinculado a esto, de la pro-
hibición de regreso, la atipicidad por atribución del conflicto a la
responsabilidad de la víctima, etc.
En el segundo grupo, los problemas no se vinculan a la identifi-
cación del riesgo no permitido; intenta explicar si un resultado de-
terminado es, efectivamente, la realización concreta de aquel riesgo.
Argumenta que una posición subjetivista debe prescindir de este
segundo conjunto, pero no se pueden dejar de considerar los princi-
pios que determinan la creación de un riesgo reprobado, porque al
tratarse aquí de la tipicidad de la acción, cada instituto cumple una
función como un elemento del tipo objetivo.
También estos principios pueden tener importancia para de-
terminar los límites del dolo, cuando el autor reconoce, antes de
desprenderse de su decisión de acción, la existencia de alguna cir-
cunstancia que eliminaría objetivamente la posibilidad de que se
realice el riesgo. Para un subjetivista, todo problema de imputación
objetiva es siempre un problema de creación del riesgo reprobado.
Una cuestión que ha enfrentado a objetivistas con subjetivistas
es si los conocimientos particulares que puede tener el autor sobre
la medida del riesgo que entraña un curso determinado modifica la
imputación objetiva o no. SANCINETTI entiende que, si de variar la
representación del autor sobre los elementos objetivos no fuera im-
putable objetivamente el resultado, no sería un genuino problema de
imputación objetiva.
El problema reside en una formulación incompleta de la norma
prohibitiva respectiva, y no agotamos el imperativo, por ejemplo, en
“no matarás”. No se revoca la permisión de un mismo riesgo objetivo
por el conocimiento de más circunstancias, sino que debe reformu-

larse la norma imperativa, identificado un riesgo reprobado. De esta
manera, se zanjarían los problemas aparentes de imputación objeti-
va, debiendo la norma estar suficientemente formulada. El autor
entiende que la norma debe ser construida con aquel elemento obje-
tivo que convierte al riesgo en un riesgo reprobado.
De todas formas, para quien se reconozca subjetivista, estable-
cer el “riesgo prohibido”, en el marco del tipo objetivo, tiene una ines-
timable importancia, pues el “dolo” (aspecto subjetivo de la tipicidad),
no será otra cosa que el reflejo del conocimiento que tiene el autor
sobre el tipo objetivo. Desde esta posición, la teoría de la imputa-
ción objetiva, al menos en su primer estrato, tiene la importancia de
reducir el marco de lo prohibido, que siempre estará definido por el
“dolo”. Esta función es la denominada “normativamente constituti-
va”, que es justamente la de ser el marco de referencia del tipo sub-
jetivo: “y sólo en este sentido y en esta función el tipo objetivo es
previo al tipo subjetivo”.
Para ello será necesario resolver el malentendido existente en
la discusión entre finalistas y partidarios de la teoría de la imputa-
ción objetiva, y delimitar qué es aquello subjetivo que se requiere en
el aspecto objetivo, y qué no.
La distinción de “conocimientos” trae consigo aparejada una conse-
cuencia en la intensidad del “riesgo prohibido”, que termina definien-
do si el hecho puede ser imputado a título de imprudencia o de dolo.
Con esto se pone de manifiesto que la distinción entre dolo e im-
prudencia ocurre en el tipo objetivo, y no depende de un dato espe-
cial de tipo subjetivo, pues desde esta segunda posición sólo hace falta
la representación del riesgo objetivamente generado, pero “del ries-
go característico de ese tipo”.
Puede decirse que no hay un riesgo uniformemente reprobado
para el dolo y para la imprudencia, sino que la distinción entre dolo
e imprudencia ocurre ya en la imputación objetiva del comportamien-
to, dentro de la definición del “riesgo prohibido”, que obviamente se
integra con los conocimientos sobre su significado normativo.
Desde esta perspectiva, incluso un “subjetivista” debe estable-
cer el marco de lo “prohibido” (el marco de lo capturado por el dolo)
y la “imputación objetiva del comportamiento” es una herramienta
de inestimable valor. Lo demás (imputación del riesgo al resultado),
sigue siendo puro azar, fuera del marco del ilícito.
Si el mayor aporte que ha traído consigo la “imputación objeti-
va” es la de aquella parte que puede ser considerada como “teoría”,
delimitando normativamente la conducta prohibida (la conducta

dominable = tentativa acabada), esta nueva escuela robustece el
postulado que se hallaba en el fundamento final de las posiciones
subjetivistas, consistente en que el ilícito estaba definido por la in-
fracción a la norma, y que no puede existir mayor infracción a la
norma que la existente en la tentativa acabada; lo demás sobra, sal-
vo que se entienda consumación como “el haber quebrado la vigen-
cia de la norma con la acción”. La teoría de la imputación objetiva
es la que reduce el marco de lo prohibido, definido por el dolo, nor-
mativizando los componentes de la conducta prohibida por la acción
generada, es decir, la creación del “riesgo jurídicamente desaproba-
do”, que debe ser reflejado en el tipo subjetivo.
Según las teorías de la imputación objetiva, la punición de la ten-
tativa se fundamentaría en el peligro real corrido por un objeto de
bien jurídico. Por el contrario, para el modelo en análisis, si el au-
tor asumiera un proyecto de acción completamente racional para al-
canzar el resultado, el que haya habido riesgo exterior es irrelevante;
es relevante, eso sí, aceptar la creación de un riesgo reprobado. Es
de destacar que la punición de la tentativa, en nuestro ordenamien-
to, depende de que la no consumación obedezca a circunstancias aje-
nas a la voluntad del agente.
Es irrelevante, para la teoría del ilícito personal, la existencia
de un peligro exterior; no importa que no se haya producido un pe-
ligro para el objeto de bien jurídico si es que hubo una voluntad de
realización del tipo con un contenido racional (ilícito culpable); tam-
poco es relevante si se produjo un resultado si la representación del
hecho no era un proyecto racional (impunidad).
IV. LECTURAS COMPLEMENTARIAS
BACIGALUPO, Enrique: Estudios de derecho penal, Hammurabi, Buenos

Aires, 1999.
JAKOBS, Günther: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teorías
de la imputación, trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Se-
rrano González de Murillo, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997.
— La imputación objetiva en derecho penal, trad. de Manuel Canció
Meliá, Ad Hoc, Buenos Aires.
KAUFMAN, Armin: “¿Atribución objetiva en el delito doloso?”, trad. de
Cuello Contreras, ADPCP, 1985.
MIR PUIG, Santiago: Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1985.
— “Significado y alcance de la imputación objetiva en derecho penal”,

en Nuevas formulaciones en las ciencias penales, homenaje a Claus
Roxin, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacio-
nal de Córdoba, Marcos Lerner, Córdoba, 2001.
ROXIN, Claus: Derecho penal. Parte general, t. I: “Fundamentos. La es-
tructura de la teoría del delito”, trad. de la 2ª ed. alemana por Diego-
Manuel Luzón Peña; Miguel Días y García Conlledo, y Javier de
Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997.
SANCINETTI, Marcelo A.: Subjetivismo e imputación objetiva en derecho
penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997.
— Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1997.
— Disvalor de la acción y disvalor del resultado en el concepto del ilíci-
to, Hammurabi, Buenos Aires, 1991.
WELZEL, Hans: Derecho penal alemán. Parte general, trad. de J. Bustos
Ramírez y S. Yáñez Pérez, Santiago de Chile, 1970.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro: Dere-
cho penal. Parte general, 1ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2000.
ZIELINSKI, Diethart: Disvalor de la acción y disvalor del resultado, trad.
de Marcelo A Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 1990.
IMPUTACIÓN OBJETIVA 305
CAPÍTULO XXII
IMPUTACIÓN OBJETIVA
En los últimos años el interés por este instituto jurídico-penal

se ha incrementado notablemente, situación que nos alegra, dado que
significa, más allá de posicionarnos a favor o en contra de los prin-
cipios regentes de dicho instituto, que no nos estancamos en el es-
tudio de la dogmática penal y que comenzamos a comprender que
existen ciertos riesgos intrínsecos al funcionamiento de cualquier
sociedad, que no admiten ser analizados bajo la lupa del causalismo
ni del finalismo.
Desarrollar las teorías de la imputación objetiva sin adentrarnos,
aunque sea mínimamente, en la dogmática funcionalista es prácti-
camente imposible.
En principio, debemos deslindar dos conceptos, el de “función” y
el de “finalidad”. Dado que si definiéramos a los funcionalistas como
aquellos individuos que otorgan una finalidad a la pena, todos sería-
mos funcionalistas, ya que ningún jurista puede no poseer una posi-
ción sobre el sentido de la pena 1. El concepto de función se emplea
más frecuentemente en las ciencias biológicas, donde se entiende que
la palabra “función” se refiere a los procesos vitales considerados co-
mo contribuyentes al mantenimiento y sostenimiento del organis-
mo. Si, salvando las diferencias, trasladamos este concepto a nuestra
ciencia podemos decir que determinadas actividades serán funciona-
les a la sociedad, siempre que contribuyan al mantenimiento y con-
servación de su continuidad estructural. Las doctrinas funcionalistas
1 Aun las posturas más agnósticas refieren a la finalidad de la pena. Se

recomienda la lectura de “El fundamento de la pena”, tesina presentada por el
Dr. JAVIER IGNACIO BAÑOS para la Maestría de Derecho Penal de la Universidad
de Salamanca, publicada en el Boletín nº 1 del 14/2/2003 y en el Boletín nº 2
del 28/2/2003 en Legislación Argentina.
observan a la sociedad como un todo e intentan, mediante sus argu-

mentos, legitimar la coacción estatal en pos del mantenimiento de
dicha estructura social. Por ejemplo, el sistema de CLAUS ROXIN 2 dice
ser funcional a la política criminal, siempre considerándolo en un
momento determinado.
I. DE LA CAUSALIDAD A LAS TEORÍAS DE LA IMPUTACIÓN

OBJETIVA
El sistema de la relación causal rigió como modelo predominan-

te hasta hace algunos años. En el período 1890-1910 surgieron al-
gunos modelos de la teoría del delito, por supuesto causalistas. La
relación causal es, en realidad, un concepto físico proveniente de las
ciencias duras (aquellas no opinables, que se verifican o se consta-
tan), utilizado también por las ciencias del espíritu; dado que éstas
no contaban con elementos sustentables para resolver casos, necesi-
taban alguna relación científica que pudiera vincular acción con
resultado. La pregunta residía en cómo se hacía para imputarle al
autor el hecho; no se imputaba aquello que no estaba causalmente
vinculado, por cuanto era imputable sólo aquello que estaba cau-
salmente vinculado. Comienza a utilizarse la famosa fórmula de la
conditio sine qua non 3.
1. Crisis externa
La ciencia física, de donde se “tomó prestada” la relación cau-

sal, padeció una crisis de legitimidad (la física comienza a interpretar
fenómenos físicos abandonando la relación causal –ej.: física cuántica
que funciona sobre el principio de incertidumbre de Hissenberg–),
por tanto, el derecho penal se cuestionó cómo seguir utilizando el
modelo, si en el sistema génesis de la teoría éste ya no funcionaba.
2 La dogmática jurídico-penal en ROXIN tiene una sólida fundamentación

política-criminal. ROXIN optó por una política criminal al servicio de la limita-
ción del ius puniendi del Estado y en la protección del ciudadano.
3 En pocas palabras, podemos referirnos a la conditio sine qua non como
aquella teoría que consistía en realizar el siguiente mecanismo mental: si su-
primida hipotéticamente la acción, el resultado desaparece, habrá entonces re-
lación causal.
2. Crisis interna
Dentro del derecho penal el causalismo no terminaba de resol-

ver correctamente ciertos casos.
a) Delitos de omisión
No resolvía el clásico ejemplo del bañista ahogado por el incum-
plimiento del deber de asistencia debida del guardavidas. Éste te-
nía un deber de garantía, pero también es cierto que no colocó, en el
mundo real, ninguna condición para que se produjera el resultado
muerte, y por cuanto de la nada, nada puede surgir, esto llevaría a
la impunidad del guardavidas. Aquí correspondería imputarle el
resultado muerte normativamente, ya que no hay relación causal.
b) Delitos imprudentes
Dado el caso en que circulan por una carretera de doble mano
dos automovilistas, uno por el carril correcto y el otro de contrama-
no, colisionan, entonces, si suprimimos la acción del que maneja in-
correctamente, el resultado no se habría producido, pero tampoco
habría ocurrido si suprimimos la acción del que conduce por el ca-
rril correcto, por cuanto no sería justo imputarle el hecho a este úl-
timo, el dogma causal no sólo no resuelve los casos de delitos de
omisión, sino tampoco los delitos imprudentes.
c) Disminución de riesgos
Son los casos en donde el sujeto activo deja el mundo mejor de
lo que habría estado si no hubiera intervenido. El ejemplo podría ser
el siguiente: un peatón observa que más adelante camina una per-
sona “x”, sobre la cual caerá un piano si no es debidamente alertada
o corrida del lugar; el peatón se apresura y logra empujar a “x” evi-
tando que el piano caiga de lleno sobre su cabeza y lo mate ins-
tantáneamente. A causa del empujón, “x” se cae sobre la vereda y
se fractura la muñeca. Causalmente, el quiebre de la muñeca es
producto del empujón del peatón, pero ¿sería justo imputarle las le-
siones al peatón?, definitivamente no sería correcto. Por lo visto, la
causalidad no resuelve correctamente los casos de disminución de
riesgos.
d) Causalidad acumulativa
Se suele ejemplificar con el caso en que dos niños deciden ma-
tar a su abuelo y ambos, por separado, colocan cada uno quince go-
tas de veneno en el café del anciano. Quince gotas son suficientes
para quitarle la vida a cualquier ser humano. Si suprimimos men-
talmente la acción de uno de ellos, el resultado de todos modos ha-
bría ocurrido, por lo cual, no sería imputable la muerte del anciano;
lo mismo ocurriría si suprimimos la acción del otro niño. Aquí tam-
bién el dogma causal nos llevaría a la impunidad.
e) Cursos causales irregulares dolosos

El problema aquí reside en que se ampliaría, con la causalidad,
demasiado el ámbito de la imputación, por ejemplo: el sobrino que en-
vía a su tío a un bosque con la esperanza de que muera fulminado por
un rayo, y el tío muere en el bosque. Causalmente, podríamos decir
que el tío asistió allí por el sobrino y, suprimida su acción, el tío no
habría muerto, pero también es cierto que la acción del sobrino que-
da fuera de los límites del tipo penal; la acción de homicidio contenida
en el tipo respectivo no “atrapa” la acción de enviar a alguien al bos-
que, el deseo del sobrino no basta para imputarle el homicidio.
Más adelante en el tiempo, preparando el terreno para la apli-

cación de la teoría de la imputación normativa, surgen ciertas teo-
rías que comienzan a funcionar como correctivos de las primeras
teorías causales como, por ejemplo, la teoría de la causalidad ade-
cuada, la teoría de la relevancia típica, entre otras.
Alrededor de los años cincuenta, RICHARD HÖNIG, en ocasión de
participar en un homenaje a un famoso autor alemán, escribió un
artículo sobre “imputación” y es en este momento cuando se produce
la primera gran ruptura con el dogma causal; podríamos decir que
éste fue el embrión de la teoría de la imputación objetiva. Más ade-
lante, en los años setenta, CLAUS ROXIN participa del libro de home-
naje a HÖNIG e introduce las primeras ideas modernas de imputación
objetiva. Es así como, en la obra Problemas básicos del derecho pe-
nal, el citado autor alemán reza lo que a continuación se explicará 4.
4 CLAUS ROXIN, Problemas básicos del derecho penal, trad. de Diego-Manuel

Luzón Peña, Reus, Madrid, 1976.
El punto de partida de HÖNIG es la vieja pugna entre teoría de

la equivalencia y teoría de la adecuación, pero inmediatamente lle-
va la discusión a otro terreno, al constatar que en la ciencia del de-
recho no es posible que lo único que importe sea la comprobación del
nexo causal en sí, sino que hay que discutir la explicación de una
determinada propiedad, que corresponde a las exigencias del orden
jurídico, del nexo existente entre acción y resultado. Es decir: la
cuestión jurídica fundamental, propiamente dicha, según ROXIN no
consiste en averiguar si se dan determinadas circunstancias, sino en
establecer los criterios conforme a los cuales queremos imputar de-
terminados resultados a una persona. La cuestión de si se le puede
imputar a un hombre un resultado como obra suya depende, desde
un principio, de los criterios de enjuiciamiento a los que sometamos
los datos empíricos. Por consiguiente, si, como hace HÖNIG, se colo-
ca en el centro de toda discusión jurídico-penal el juicio de imputa-
ción con su carácter específico y básicamente distinto del juicio causal,
ello implica la tesis de la normatividad del concepto jurídico-penal
de acción. El problema fundamental de la teoría del delito, explica
ROXIN, no consiste en descubrir una estructura ontológica de la ac-
ción o un elemento descriptivo común a todas las formas de conducta
jurídica y penalmente relevantes y que pudiera constituir la “piedra
fundamental del edificio del delito”, sino que consiste en establecer
un criterio de imputación que sea general y susceptible de concre-
ción en cuanto a su contenido. Según HÖNIG, imputable es aquel re-
sultado que se puede concebir como dispuesto finalmente, es decir,
que la conducta humana causante del resultado sólo es relevante
jurídicamente si se la puede concebir como dispuesta finalmente con
respecto a la producción o evitación del resultado. Con ayuda del
elemento de la finalidad objetiva, HÖNIG consigue demostrar que los
procesos causales irregulares y no dominables de antemano no son
imputables, incluso aunque se produzcan conforme se deseaba; del
mismo modo que después no se puede enjuiciar como omisión una
actividad humana si falta la posibilidad del actuar: aunque la teoría
de la equivalencia pruebe que existe un nexo lógico con una condi-
ción, faltará la acción o la omisión, porque en la concreta situación
no se podría considerar el resultado como objeto de una posible fina-
lidad, por faltar la posibilidad del control del curso causal.
Esta solución tiene sus raíces en la teoría de la imputación de
HEGEL, pero HÖNIG renuncia a fundamentar así su teoría para dedu-
cir el concepto de la imputación objetiva de los principios generalmen-
te reconocidos de la teoría general del derecho y con independencia
de toda posición filosófica. Para él esos principios se desprenden de la

comprensión de que el derecho cumple su misión reguladora de con-
ductas, mediante prohibiciones y mandatos que se dirigen a la vo-
luntad humana, porque sólo ésta puede ser influida por aquéllos.
Pero los mandatos sólo pueden exigir la producción de un resultado
deseado por el legislador, y las prohibiciones, la evitación de un resul-
tado no deseado por el legislador, en tanto le sea posible su produc-
ción o evitación a la persona que está en la situación que el legislador
presupone, es decir, que se trate de un resultado que esa persona
pudiera prever y, por ello, también producir o evitar. Entonces, des-
de este punto de vista, la provocación, por ejemplo, de un resultado
de muerte imprevisible y que, por lo tanto, no se puede concebir como
dispuesto finalmente no es una acción de homicidio. Esta tesis no
sólo incluye una teoría del injusto personal-objetiva sino que supone
una negativa al intento de convertir un concepto de acción lleno de
contenido y, no obstante, pretípico, en el fundamento del sistema del
derecho penal.
En este punto ROXIN señala que, a su juicio, HÖNIG dice que no
es que la cuestión de la tipicidad suponga una limitación de la res-
ponsabilidad, sino que ella crea el objeto de enjuiciamiento y, con ello,
la base de la responsabilidad. Es el fundamento, no el correctivo del
concepto de acción. Si la actuación de la voluntad no es típica, no
existe absolutamente ninguna acción en el sentido que interesa al
derecho penal. Por supuesto, HÖNIG advierte que el sistema debe ser
normativo y no naturalista.
El criterio de la posibilidad de dominio a través de la voluntad
humana, en el que se basa la finalidad objetiva, sólo aparentemente
está orientado a la facticidad del poder. En conocido ejemplo que
también alude HÖNIG, se pregunta si la muerte del tío al que le cae
un rayo se puede achacar a que A (su sobrino, que quiere heredarlo)
lo ha mandado, durante una tormenta, a un monte poblado de ár-
boles. En cualquier caso, la respuesta negativa no se debe a que a A
le fuera imposible renunciar a un comportamiento tan extraño; di-
cha conducta, dice Roxin, no crea un riesgo mensurable de lesión de
un bien jurídico (en este caso provocar la muerte mediante un ra-
yo), la conducta no es peligrosa y, por esto, es indiferente para el
legislador. Por eso pretende HÖNIG que se le dé otra respuesta si
se hubiera podido observar que en esa época del año las tormen-
tas pasaban por encima del monte, descargando allí sus rayos, por-
que en este caso se podría contar con ulteriores repeticiones, así la
posibilidad objetiva de pretender un curso causal dañoso depende de

si la conducta de la persona en cuestión crea o no un riesgo jurídica-
mente relevante de lesión típica de un bien jurídico, en el segundo
caso, el personaje A habrá cometido una acción de homicidio; en el
primero, no.
II. FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO : CLAUS ROXIN
ROXIN sostiene que la imputación al tipo objetivo es la resultan-

te del juego de los siguientes principios.
1. Principio de la elevación del riesgo
“. . . un resultado causado por un autor debe ser imputado al tipo

objetivo sólo cuando el comportamiento del autor ha creado un peli-
gro, no cubierto por un riesgo permitido, para el objeto de la acción,
y este peligro se ha realizado en el resultado concreto . . .” (R OXIN,
citado por FERNANDO DE CÓRDOBA, “Consideraciones en torno a la teo-
ría de la imputación objetiva en el sistema de Claus Roxin”, Cua-
dernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nos 1 y 2, Ad-Hoc, Buenos
Aires, p. 119).
2. Principio de la esfera o del fin de protección

de la norma
“. . . cuando el resultado se presenta como la realización del pe-

ligro creado por el autor, él es, en el caso normal, imputable, de modo
que el tipo objetivo está completo. Sin embargo, excepcionalmente
la imputación puede fallar cuando el ámbito del tipo no comprende
el impedimento de peligros de esa clase y de sus efectos (R OXIN, cita-
do por DE CÓRDOBA, ob. cit.).
En síntesis, podemos sostener que un hecho será objetivamente
imputable al autor, cuando:
a) el obrar del sujeto ha creado un riesgo;
b) lo ha elevado por encima del riesgo permitido;
c ) el resultado se presenta como la concreción del peligro reali-
zado por el autor, y
d) finalmente, ese peligro y su consecuente resultado se encuen-
tran dentro del ámbito de protección de la norma.
a) Creación de un riesgo no permitido

1) Exclusión de la imputación, en los casos de disminución del
riesgo.
2) Exclusión de la imputación, en los casos de ausencia de crea-
ción de riesgo.
3) Creación del riesgo y cursos causales hipotéticos.
4) Exclusión de la imputación, en los casos de riesgos permitidos.
1) Exclusión de la imputación,
en los casos de disminución de riesgos
La imputación fracasa cuando el autor coloca al sujeto pasivo en
mejores condiciones de las que éste hubiera estado sin su interven-
ción. Por tanto, falta desde el comienzo la creación de un riesgo y,
en consecuencia, la imputabilidad, cuando el autor modifica un cur-
so causal disminuyendo un peligro ya existente para la víctima, es
decir, mejorando la situación del objeto de la acción.
A modo de ejemplo, Pedro observa cómo un objeto arrojado de
un décimo piso se dirige hacia la cabeza de B; no consigue evitar el
golpe, pero sí desviarlo hacia una parte menos peligrosa del cuerpo
de B. Otro ejemplo puede ser el del médico que ocasiona una lesión
con el objeto de evitar la muerte del paciente.
La modificación del curso causal original convierte también al
autor en causante del resultado concreto; no obstante, la imputación
del resultado debe ser eliminada, porque sería un sinsentido prohi-
bir acciones que no empeoran la situación del bien jurídico protegi-
do sino que la mejoran.
En cambio, como señala BRUERA (“Imputación objetiva”, Derecho
Penal, Iuris, fasc. 8, 2002, p. 15), el riesgo permitido como excluyen-
te del tipo objetivo resulta de una ponderación global (que puede no
coincidir con la concreta), por ejemplo, manejar un auto dentro de
las reglas de tránsito y, sin embargo, causar una lesión. Si el riesgo
generado se encuentra dentro de lo permitido, no se puede imputar
el tipo objetivo.
ROXIN diferencia los casos de disminución del riesgo, de aque-
llos que corresponden a las causas de justificación, dado que, en es-
tos últimos, el autor no disminuye un peligro ya existente, sino que
lo reemplaza por otro que produce consecuencias menos lesivas para
la víctima de lo que hubiera sido el original.
Ejemplo: alguien arroja a un anciano por una vidriera de un ne-

gocio que se está incendiando; le ocasiona lesiones, pero lo salva de
morir quemado.
En el caso, ha realizado acciones que podrían considerarse típi-
cas de un delito, pero él puede ser justificado por medio del estado
de necesidad o del consentimiento presunto.
2) Exclusión de la imputación,
en los casos de ausencia de creación de riesgo
Puede darse que el autor no haya disminuido el riesgo de lesión
del bien jurídico pero, de todos modos, la imputación al tipo objetivo
también fracasa cuando no lo ha elevado de manera jurídicamente
relevante. Suele ejemplificarse con el caso del sobrino que envía al
tío al bosque con la esperanza de que caiga un rayo y lo mate, y fi-
nalmente sucede, pero también toda otra provocación a la realiza-
ción de actividades normales de la vida como pasear por la ciudad,
andar en velero, caminar por la montaña, etc., dado que la provoca-
ción de un comportamiento social normal y de modo general inofen-
sivo no puede ser prohibida.
A fin de valorar la cuestión de la creación del riesgo, se utiliza
el procedimiento de la prognosis objetiva posterior, ya empleado por
la teoría de la causalidad adecuada, con la que el principio de la
creación o elevación del riesgo se corresponde, es decir, se deberá
valorar si un observador inteligente ex ante, es decir, antes del he-
cho, hubiera considerado que la conducta en cuestión es arriesgada
o que aumenta considerablemente el peligro.
3) Creación del riesgo y cursos causales hipotéticos

La imputación de una conducta contraria a derecho no puede ex-
cluirse por el hecho de que estaba preparado un autor de reemplazo,
es decir, si no lo hacía ese autor, lo haría otro. En los casos de fusi-
lamientos antijurídicos durante una guerra, el actor no puede ser
exonerado de responsabilidad, sosteniendo que de no haber sido él,
otro habría efectuado el fusilamiento. O el que hurta una cosa no
puede alegar que si no, tal como estaba dada la situación, sin lugar
a dudas otro se habría apoderado de ella y que, por lo tanto, de una
u otra forma la cosa habría sido perdida por el propietario. Según
ROXIN, el fundamento de esta solución reside en que el ordenamiento
jurídico no puede revocar sus prohibiciones por el hecho de que otra
persona, distinta del autor, estaba preparada para su transgresión;
de lo contrario, se llegaría a la impunidad sólo porque en lugar de

un autor decidido al hecho estaban disponibles varios. Por eso, en
estos casos, no es posible cuestionar la elevación del peligro con el
argumento de que el objeto de protección del tipo de todas formas se
habría perdido, y que, por lo tanto, no pudo haber sido puesto en un
peligro adicional por obra del autor (ROXIN, citado por DE CÓRDOBA,
ob. cit.).
Un autor resulta punible por daño cuando tala el árbol del veci-
no sin la debida autorización de éste, aun cuando el propietario tam-
bién deseara talarlo. Por cuestiones de política criminal, el legislador
autoriza la realización de una acción típica a determinadas perso-
nas y por razones de seguridad jurídica no pueden extenderse esos
“permisos” sólo porque sí.
Distinta es la solución que propone cuando el autor únicamente
modifica un curso causal natural, sin empeorar la situación de la víc-
tima. En estos casos, según el doctrinario alemán, se debe eliminar
la imputación. El ejemplo más común es el del maquinista que cir-
cula por una de las dos vías existentes y, al encontrarse con dicha
vía obstruida por escombros, decide poner en marcha un sistema que
tiene el tren para cambiar de vía pero, sin embargo, esa vía también
se encuentra bloqueda por el derrumbe de la montaña y el choque
de todos modos se produce; es decir que el “hacer” del maquinista no
empeora la situación. Esto es así porque, desde la perspectiva de pro-
tección del bien jurídico, resulta indiferente si la víctima muere so-
bre una u otra vía, sin embargo, la situación varía si la intervención
del autor estaba dirigida a causar un perjuicio adicional a la vícti-
ma, dejando eventualmente subsistente la punición por tentativa.
La imputación no se excluye cuando el autor reemplaza un cur-
so causal natural por medio de una acción independiente. Sería el
caso del derrumbe de montaña, en vista del choque mortal que se
avecina, el autor dispara sobre la víctima provocándole la muer-
te. Según ROXIN, el reemplazo de un curso causal natural por medio
de un “hacer” humano, a diferencia de lo que sucede con su mera
modificación, aparece como una acción de lesión independiente.
4) Exclusión de la imputación, en caso de riesgos permitidos

Cuando el autor crea un riesgo que en general se encuentra per-
mitido, debe rechazarse la imputación. Por ejemplo, aquellas conduc-
tas que crean un riesgo jurídicamente relevante, pero se encuentran
socialmente permitidas, como ser la conducción vehicular. Es cierto

que conducir cualquier clase de rodado representa un riesgo relevante
para la vida, la salud, la integridad física, etc.; sin embargo, si se
cumple con ciertas reglas de cuidado, se permite, porque es social-
mente útil. Otro ejemplo está dado por ciertas prácticas deportivas
o por las intervenciones quirúrgicas dentro del marco de la lex artis.
ROXIN ha señalado, dentro de este marco, el caso en el que la trans-
gresión del riesgo permitido no repercute en absoluto en el resultado
concreto, como en el caso de los pinceles, en el que el director de una
fábrica de pinceles entrega a sus trabajadores pelos de cabra chinos
para su elaboración, sin haberlos hecho desinfectar previamente. Al-
gunos empleados resultan infectados por un virus y mueren. Luego
de una minuciosa investigación, se descubre que el procedimiento de
desinfección prescripto habría sido inocuo contra el virus. El autor
creó un peligro (no desinfectar los pinceles), no obstante, el peligro
no se ha realizado.
Vale desatacar que se diferencian de las causas de justificación,
porque excluyen directamente la imputación al tipo objetivo.
b) La exclusión de la imputación, en los casos de resultados

que no están cubiertos por el fin de protección
de la norma de cuidado
El riesgo creado que culminó en el efectivo resultado debe ser
uno de los riesgos que la norma prohíbe, la acción causante del
resultado debe caer dentro del ámbito de protección de la norma
infringida.
Se ejemplifica con lo siguiente: dos ciclistas se desplazan en la
oscuridad, sin luces, uno detrás del otro. El ciclista que va adelante
choca, a causa de la falta de luces, con un ciclista que viene en sen-
tido contrario a ellos. El accidente se habría evitado, también, si el
ciclista que marchaba atrás hubiera tenido su bicicleta iluminada,
pero no puede exigírsele a todos los ciclistas que tengan luces para
iluminar a otros que puedan estar delante de ellos, por tanto, fra-
casa la imputación al tipo. Según ROXIN, la acción del segundo ci-
clista, consistente en andar en bicicleta sin luces, ha aumentado
considerablemente el peligro de que el primer ciclista causara un
accidente; no obstante, la imputación del resultado aparece sin sen-
tido, porque la finalidad del mandato de llevar luces reside en la
evitación de accidentes que partan en forma inmediata de la propia
bicicleta, pero no en que sea iluminado otro ciclista e impedidos sus

choques con terceros.
Dentro de este grupo de casos, encontramos los siguientes.
1) Comportamiento alternativo conforme a derecho

Si actuando conforme lo establece el derecho el resultado de to-
dos modos se habría producido, la imputación debe ser excluida,
porque entonces la elevación del riesgo permitido no se ha realizado
en el desarrollo del hecho acaecido. El caso es el siguiente: el chofer
de un camión quiere adelantarse a un ciclista y lo hace sin respetar
la distancia debida durante el adelantamiento; el ciclista, ebrio, cae
debajo de las ruedas traseras del remolque. Se puede afirmar que
el accidente habría sucedido igualmente si el conductor hubiera man-
tenido una distancia de adelantamiento reglamentaria, es decir, con-
forme lo establecen las normas que regulan el tránsito.
Como se explicó, para ROXIN el criterio del fin de protección de
la norma funciona como un correctivo a la imputación, que se em-
plea para excluir los casos en donde efectivamente se ha elevado el
riesgo. Funciona de manera excepcional. Debemos observar, a nues-
tro entender, el “espíritu del tipo penal”, es decir, considerar que el
legislador no estableció el tipo penal para impedir todo tipo de he-
chos sino sólo algunos, y aquí ROXIN identifica tres grupos de casos
en los que esto sucede.
2) Cocausación de una autopuesta en peligro dolosa

Puede ocurrir que se incentive a otra persona a realizar accio-
nes que son más peligrosas de las que se realizan habitualmente, y
la persona inducida es consciente del peligro. Es el caso en el que
un sujeto A convence a B de que cruce un lago por un sector de hielo
quebradizo; B, absolutamente consciente del peligro, decide atrave-
sarlo, se resbala y muere. Otro ejemplo: X suministra a Y heroína,
para consumo personal; ambos están al tanto de su peligrosidad; Y
se inyecta la sustancia y muere a causa de ello; no podría imputársele
la muerte de Y a X.
El fundamento y el límite de la exclusión de la imputación es-
tán dados por la asunción consciente y responsable del peligro. Dis-
tinta es la circunstancia en que la víctima no conoce los riesgos de
su decisión, por tanto, se crea un riesgo que ya no está cubierto por
la voluntad de la víctima. ROXIN, en este punto, desarrolla los si-
guientes casos.
3) Puesta en peligro de un tercero, aceptada por éste

En estos casos, la víctima no se pone en peligro a sí misma do-
losamente sino que, consciente del riesgo, se deja poner en peligro
por un tercero.
Ejemplos: un pasajero le pide a un barquero que lo cruce a la
otra orilla de un río cuando se avecina una terrible tormenta. El
barquero alerta sobre los peligros que implica. El pasajero insis-
te, emprenden el cruce, el barco se da vuelta y el pasajero muere
ahogado.
A convence a B, que conduce un auto, de sobrepasar los límites
de velocidad permitidos, porque quiere llegar a tiempo a un deter-
minado lugar; a consecuencia de la elevación de la velocidad, ocurre
un accidente y muere A.
Una persona consiente mantener relaciones sexuales con otra in-
fectada de VIH; a consecuencia de ello, resulta contagiada.
La lesión debe ser la consecuencia del riesgo aceptado y no de
otras faltas sobrevinientes, y el que es puesto en peligro debe ser
responsable por el hecho total, en la misma medida que el que lo pone
en peligro.
Si se presentan estos dos requisitos, se puede decir que el suje-
to aceptó el riesgo.
4) Ámbito de responsabilidad de un tercero

El fin de protección del tipo no abarca los casos en que la no pro-
ducción del resultado depende de un tercero. El ejemplo más apropia-
do para comprender este caso es el siguiente: M conduce un camión
por la noche; dicho rodado carece de luces traseras. Es detenido por
la policía. Para seguridad de los vehículos que se aproximan, uno
de los policías coloca una baliza en la calzada. La policía le ordena
a M que se dirija hasta la próxima estación de servicio, el patrullero
va a seguirlo con las luces prendidas para asegurar así al camión
sin luces. Antes de que M arranque, el policía saca la baliza de la
ruta. Acto seguido, el camión sin luces es embestido por otro vehí-
culo, cuyo chofer muere. La seguridad, en ese momento, estaba den-
tro del ámbito de responsabilidad de un tercero, en este caso, la
policía. Una vez que la policía se hizo cargo de la seguridad de la
circulación del camión, el suceso posterior cayó en su ámbito de res-
ponsabilidad y, por eso, el resultado ya no puede ser imputado a M.
3. Breve referencia a las críticas hechas al modelo

imputativo de CLAUS ROXIN
Las críticas que le efectúan a la teoría imputativa de CLAUS

ROXIN suelen sostener, por ejemplo el Dr. ZAFFARONI (Derecho penal.
Parte general, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002), que el comporta-
miento alternativo conforme a derecho es violador del in dubio pro
reo. ROXIN explica que no se viola el principio in dubio pro reo, dado
que las reglas de cuidado exigen su cumplimiento, incluso si su in-
cumplimiento, no con seguridad, pero sí posiblemente, aumenta los
peligros para la víctima.
También le critican, entre otras cosas, que no existe una estric-
ta explicación del concepto de riesgo, toma como equivalentes riesgo
y peligro y son evaluados ex ante, por tanto, este sector de la doctri-
na sostiene que se viola el principio de lesividad. Es discutible.
III. FUNCIONALISMO SISTÉMICO: GÜNTHER JAKOBS
No podemos comenzar a explicar el modelo imputativo de GÜNTHER

JAKOBS sin mencionar, aunque sea mínimamente, su postura sobre
la función de la pena, dado que en torno a ella gira su teoría.
La fuente de inspiración de JAKOBS fueron, principalmente, las
teorías esbozadas por el sociólogo NIKLAS LUHMANN, de quien surge
la teoría de los sistemas. Dada la complejidad de dicho diseño teo-
rético y por exceder las metas de la presente obra, no haremos más
que una mínima mención al respecto.
Dentro de las sociedades se producen cada vez más diferencias,
por tanto, sostiene el autor que es necesario valerse de instrumen-
tos para su relectura y su comprensión eficiente.
Para LUHMANN, la sociedad es un sistema autorreferente y auto-
poiético que se compone de comunicaciones; a su vez, puede diferen-
ciarse de otros subsistemas cerrados y también autorreferentes, que
tienen un ámbito de comunicaciones y de operaciones que limitan su
entorno, reduciendo la complejidad de un modo no especializado. La
sociedad posee subsistemas sociales diferenciadores cerrados y au-
torreferentes, como ser el derecho, la economía, la política, la reli-
gión, la educación, etc.
Por ello, sostiene JULIO C. CASTRO en “Breves referencias acerca
de Niklas Luhmann” (Revista del Ministerio Público Fiscal, p. 99),
la sociedad avanzada será una sociedad altamente diferenciada, en

la que existan esos diferentes ámbitos de comunicación que son los
diferentes subsistemas sociales. En el sistema social, se debe dar una
importancia capital al concepto de comunicación, donde se debe sor-
tear una serie de obstáculos para que ella se produzca con éxito. La
comunicación es propia de los sistemas sociales. La sociedad y los
sistemas sociales comunican algo de sí y sobre los otros sistemas
sociales manteniendo su clausura, la cual constituye, en definitiva,
su autopoiésis. También trata las relaciones entre los seres huma-
nos. La sociedad supone a los hombres como su entorno, pero no como
su componente.
En el esquema jacobino, la pena tiene la misión preventiva de
mantener la norma como esquema de orientación, en el sentido de que
quienes confían en una norma deben ser reafirmados en su con-
fianza. Se trata más bien del mantenimiento de la configuración
social, del mantenimiento de las condiciones fundamentales de la
coexistencia social, la pena es la remoción de esta perturbación, es
la cancelación de la culpabilidad.
En varias oportunidades, JAKOBS culminó sosteniendo que la
pena no tiene un fin, sino que es en sí misma el logro de un fin, la
constatación de que no cambia la realidad de la sociedad. La fun-
ción de la pena está dada por conseguir la permanencia de la confi-
guración actual de la sociedad. Es dable destacar que existe sociedad
cuando y en la medida en que hay normas reales.
1. La teoría de los roles
Persona, según el autor, es aquel ser a quien se le adscribe el

rol de ciudadano respetuoso del derecho, por tanto, se es persona
según el rol que le asigna el derecho dentro de la estructura so-
cial. La persona actúa conforme a un esquema de deber y un espa-
cio de libertad. Su comportamiento ha de estar regido por normas y
debe resultar adecuado a ellas.
Dentro de la estructura social, cada persona es portadora de un
rol, y de ella se espera un comportamiento adecuado a lo prescripto
por la norma. Por tanto, un comportamiento contrario a la norma
perturba el funcionamiento de la sociedad. Quebrantar la norma
implica no estar de acuerdo con el modelo de sociedad que se ha
seleccionado.
Puede definirse al rol como un sistema de posiciones definidas de
modo normativo, ocupado por individuos intercambiables; se trata,
por tanto, de una institución que se orienta sobre la base de perso-

nas (GÜNTHER JAKOBS, La imputación objetiva en derecho penal, trad.
de Manuel Cancio Meliá, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002).
Con estas consideraciones, JAKOBS sostiene que sólo aquello que
es objetivamente imputable puede denominarse, en un sentido ge-
neral, acción. Desde el punto de vista del derecho penal, no se plan-
tea la cuestión acerca de si una acción se ha producido de manera
jurídicamente imputable, sino si un suceso, por ser objetivamente
imputable, constituye una acción jurídica y penalmente relevante. La
acción implica adquirir competencia de modo culpable por una lesión
a la vigencia de la norma, se produce para ejercitar la finalidad del
ordenamiento jurídico. El fin de la pena estatal es modelo de pre-
vención general, a través de la ejercitación en el reconocimiento de
la norma.
La pena no produce el resarcimiento del daño. La pena debe ser
necesaria para el orden social.
Ha señalado LUHMANN que, con respecto a la sociedad como un
todo, el derecho cumple funciones comprensivas de generalización y
estabilización de expectativas de conducta.
Las personas se encuentran, en el mundo social, en condición de
portadoras de un rol; se responde jurídica y penalmente cuando se
ha quebrantado dicho rol. Si nadie quebró su rol e igualmente se
produjo el hecho dañoso, sólo puede entenderse como desgracia. Esto
rige tanto para hechos dolosos como imprudentes.
2. Bases para el análisis imputativo bajo el criterio

de JAKOBS
El análisis del quebrantamiento de la norma se produce dentro

del ámbito del tipo y es provisorio, dado que JAKOBS completará di-
cho quebrantamiento con la afirmación de la culpabilidad.
El mecanismo imputativo, en el funcionalismo sistémico, se di-
vide en dos niveles:
a) Imputación de la acción a la norma: aquí se analizan los cua-
tro institutos que a continuación detallaremos (riesgo permitido,
principio de confianza, competencia de la víctima y prohibición de
regreso).
b) Imputación al resultado: determinada la existencia de cau-
salidad (utilizando la fórmula de las condiciones legales), correspon-
de imputar el resultado a la acción. Siempre partiendo de delitos de
resultado. En todos los delitos las conductas regidas por la causalidad

física suponen modificaciones del mundo exterior, generadas siem-
pre por factores precedentes; en todo comportamiento delictivo exis-
te causalidad y como fenómeno físico, no jurídico, cada una de esas
conductas supone siempre un resultado. Según JAKOBS, no es correcto
afirmar que existen fenómenos delictivos en los cuales puede pres-
cindirse de la causalidad, como ocurriría en los delitos de pura acti-
vidad, o en las tentativas, o en la omisiones.
JAKOBS es terminante en cuanto a que la explicación de un re-
sultado es un proceso que sólo puede realizarse a partir de conside-
raciones ex post.
3. Instituciones dogmáticas
a) Riesgo permitido
No forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo ries-
go de lesión a otro. Existe un riesgo permitido. Muchos de estos
riesgos se adoptaron por costumbre, hacen a la vida en sociedad, como
ser los riesgos que implica una caminata por la montaña, ir de cace-
ría, etc. Algunos riesgos forman parte de la configuración social, como
ser la conducción vehicular.
El derecho no debe desvincularse de la evolución de la sociedad
en la que ha de tener vigencia.
b) Principio de confianza
Cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza,

no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente
a todos los demás, de otro modo, no sería posible la división del
trabajo. Por ejemplo, la enfermera debe confiar en que lo que el
médico colocó dentro de la jeringa era el medicamento pertinente para
el paciente; o el cirujano confía en que el material esté correctamen-
te esterilizado. Sin embargo, este principio de confianza se rompe si
el médico observa, a modo de ejemplo, que el instrumentista estaba
ebrio.
Dicho instituto se emplea para los casos de organización y re-
parto de tareas. Sin este principio, una sociedad es inimaginable,
dado que todos deberíamos estar permanentemente controlándonos
unos a otros.
c) Prohibición de regreso
Quien asume con otro un vínculo que estereotipadamente es
inocuo, no quebranta su rol como ciudadano, aunque el otro incordine
dicho vínculo en una organización delictiva. Existe una prohibición
de regreso, cuyo contenido es que un comportamiento que de modo
estereotipado es inocuo no constituye participación en una organi-
zación no permitida. JAKOBS ejemplifica de la siguiente manera: está
permitido prestar a un vecino una herramienta, aun cuando se sepa
que éste pretende usarla para destruir con ella una cosa ajena.
d) Competencia de la víctima
Puede ocurrir que el propio comportamiento de la víctima fun-
damente que se le impute la consecuencia lesiva, y puede que la víc-
tima se encuentre en esa situación por infortunio o por desgracia. El
caso más conocido es el del consentimiento, pero también a veces el
infortunio de la víctima se reconoce como única posibilidad de ex-
plicación. Tal como ocurre en las acciones a propio riesgo, si se le
pide a una persona notoriamente ebria que conduzca y nos trans-
porte hacia algún lugar, el solicitante se adscribe, aunque en parte,
a las consecuencias lesivas. Quien practica boxeo no tiene derecho a
no resultar lesionado.
Luego de realizada la imputación a la norma, debe realizarse, si
nos encontramos frente a un delito de resultado, la imputación al
resultado (desarrollado supra).
Con lo expuesto no hemos querido agotar el estudio de la teo-
ría de la imputación objetiva sino solamente esbozar sus principios
generales.
TEORÍA DE LA LEY PENAL (PRIMERA PARTE) 323
CAPÍTULO XXIII
PRIMERA PARTE:
EL DERECHO PENAL
I. CONCEPTO DE DERECHO PENAL
Se denomina derecho penal a la rama del derecho que estudia el

delito y su consecuencia, que es la imposición de una pena. Es ésta úl-
tima la característica propia y distintiva de nuestra especialidad.
El derecho penal, entonces, se diferencia de todas las demás ra-
mas del derecho, en que toda vez que una de sus normas sea ataca-
da, dará respuesta mediante la aplicación de una pena. Es la pena
el elemento que lo distingue del derecho laboral, del civil, del admi-
nistrativo, y de cualquier otro tipo de derecho.
La expresión derecho penal se refiere tanto al conjunto de la le-
gislación de penal, como a la ciencia penal misma, que se ocupa de la
interpretación de esas leyes, es decir, que trata del “sistema de com-
prensión de la legislación penal” (ZAFFARONI, 1977, p. 22).
Se ha dicho también que la rúbrica derecho penal involucra un
conjunto de disciplinas que revistan cierta autonomía, y que serían:
el derecho penal sustantivo, que estudia las formas de las conductas
delictivas y fija las sanciones; el derecho penal formal, o derecho pro-
cesal penal; y el derecho penal ejecutivo, que se ocupa de las formas
de ejecución (SOLER, 1951, p. 21). Si esto es así, como parece que lo
es, dejamos sentado desde ya, que a nosotros no nos toca en esta obra
de parte general, el análisis de la segunda de las nombradas catego-
rías, es decir, el estudio del procedimiento penal.
Es además común que se distinga un derecho penal objetivo de
otro subjetivo. El objetivo, comprende toda la legislación penal, es decir,
el conjunto de normas que conforman el sistema penal estatal. El

derecho penal subjetivo consiste en la facultad sancionadora del Es-
tado, que surge justamente, de la existencia misma de la norma pe-
nal. Puesto de otra manera, el derecho penal objetivo es aquel que
marca el límite al poder punitivo del Estado, el cual no podrá exce-
derse nunca de lo previsto en la norma. Ello como derivación directa
del principio constitucional por el cual no habrá crimen ni por ende
pena, sin ley previa.
II. LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL
El hombre, antes de emprender cualquier tarea, realiza aunque

a veces sin darse mucha cuenta, un mínimo cálculo sobre el compor-
tamiento futuro de sus semejantes. Ese cálculo de previsibilidad con
relación a la conducta de los demás es inevitable antes de realizar
cualquier acción. Nadie en su sano juicio va a ir al banco a depositar
su dinero en la certeza de que a la mañana siguiente, el gobierno
intentará apoderarse de éste en forma arbitraria. Nadie iría a cobrar
su sueldo si presintiese que una banda de atracadores, probablemente
lo aguardará a la puerta del edificio.
El ordenamiento jurídico sirve para hacer posible ese cálculo del
que dependen todas las acciones humanas. El grado de certeza al que
se arriba en una sociedad determinada es lo que en derecho se cono-
ce como seguridad jurídica.
El derecho penal, que como toda otra rama del derecho, debe
siempre regular conductas, interviene como la última trama de la
seguridad jurídica, seguridad que es brindada por lo general, a tra-
vés del resto del ordenamiento. Es la ultima ratio del orden jurídi-
co y por eso, es que decimos que el derecho penal es de carácter
subsidiario. Se hace presente sólo frente a la necesidad de defen-
der a los bienes jurídicos más importantes, frente a los ataques más
intolerables.
El derecho penal tiene por función entonces, brindar seguridad
jurídica, y lo hace protegiendo bienes jurídicos. Aparece cuando ya
no es posible dar una respuesta desde el ángulo de las otras ramas
del derecho
Es por demás evidente, que el derecho penal se inserta dentro
de las ramas del derecho público. La creación de normas penales es
una actividad exclusivamente pública que como tal corresponde al Es-
tado, y que se realiza no atendiendo a los intereses de los individuos
TEORÍA DE LA LEY PENAL (PRIMERA PARTE) 325
en consideración a sus relaciones privadas, sino fijando normas de

conducta dirigidas a la generalidad (cf. SOLER, 1951, p. 37).
III. DERECHO PENAL DE AUTOR Y DERECHO PENAL DE ACTO
El derecho penal de autor, no reprocha y sanciona al individuo

por su conducta, sino por sus características personales, porque cree
ver en él un menor o mayor grado de peligrosidad fundado en los ras-
gos de la personalidad del autor. Es decir, se pena al autor por “lo
que es” y no por lo que ha hecho. Ve a la conducta como un simple
síntoma de una personalidad enemiga al derecho.
En el derecho penal de acto, en cambio, la sanción sólo represen-
ta la respuesta al hecho individual y no a toda la conducción de la
vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo
(ROXIN, 2006, p. 176).
Sin duda, todo Estado de derecho liberal, se inclinará por un
derecho penal de acto.
TEORÍA DE LA LEY PENAL (SEGUNDA PARTE) 327
CAPÍTULO XXIV
SEGUNDA PARTE:
LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
I. FUENTES DE PRODUCCIÓN Y FUENTES DE CONOCIMIENTO
Para el derecho penal actual, solamente el Estado es fuente de

derecho en el primer sentido que puede darse a la expresión “fuente
de derecho”, es decir, que es fuente de producción, por cuanto que es
la autoridad que dicta las normas jurídicas.
Pero se habla también de otro tipo de fuentes de derecho, no ya
de producción, pero sí de conocimiento. Éstas son la ley, la costum-
bre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho, y la doc-
trina. Aunque en relación al derecho penal, la única fuente en sentido
estricto, es la ley. Ello a partir del principio de legalidad que emana
del artículo 18 de la Constitución nacional.
II. EL PRINCIPIO NULLUM CRIMEN SINE LEGE
El art. 18 de nuestra Carta Magna al disponer que “Ningún ha-

bitante de la Nación Argentina puede ser penado sin juicio previo fun-
dado en ley anterior al hecho del proceso”, consagra el principio de
legalidad, el principio nullum crimen sine lege: no hay crimen sin ley.
Se ha pretendido encontrar el origen del principio de legalidad
en la Carta Magna suscripta en el año 1215 por JUAN SIN TIERRA a
los nobles de Inglaterra, que disponía en su apartado 39: “. . . Nin-
gún hombre libre será detenido, sometido a proceso, encarcelado, ni
se dictarán autos de procesamientos, sin que haya gozado del debido
juicio por sus pares conforme a la ley de la tierra”. Lo cierto es que el
principio, en su acepción moderna y actual, no llegará sino hasta el

siglo XVIII.
Los principios nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine y
nullum crimen sine poene legali, que constituyen las bases mismas
del principio de legalidad, fueron desarrollados en el Lehrbuch de
ANSELM VON FEUERBACH, en su teoría de la coacción psíquica; para
que la pena produzca su función de coaccionar psíquicamente han
de hallarse definidos el delito y la pena en la ley, ya que para produ-
cir una amenaza intimidante, el amenazado tiene que saber por qué
se le conmina y con qué se le coacciona. Así, 1) la existencia de una
pena supone una ley penal anterior (nullum poena sine lege). Pues
solamente la amenaza del mal por la ley, fundamenta el concepto y
la posibilidad jurídica de una pena. 2) La existencia de una pena está
condicionada por la existencia de la acción amenazada (nulla poena
sine crimine). Pues la pena conminada está ligada por la ley al acto
como supuesto jurídicamente necesario. 3) El acto legalmente ame-
nazado (el supuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum
crimen sine poena legali). Pues el mal, como consecuencia jurídica-
mente necesaria está ligado por la ley a la concreta lesión jurídica
(cf. JIMÉNEZ DE ASÚA, 1950, ps. 330 y 331).
III. LOS CARACTERES DE LA LEY PENAL
Los enumeramos en cinco:

a) Exclusividad. Sólo la ley penal describe las conductas que
constituyen delitos y establece las sanciones que les corresponden.
b) Obligatoriedad. Todos deben acatar la ley penal. La norma
obliga a todos los que habitan en el territorio sobre el que ejerce su
imperio.
c) Ineludibilidad. Las ley penal sólo se deroga por otra, y mien-
tras dura su vigencia, es ineludible su aplicación.
d) Igualdad. Partamos del principio –como se ve reflejado en
todas las constituciones modernas– que todos somos iguales ante la
ley. Independientemente que el derecho penal debe adaptarse a la
conducta concreta de cada hombre.
e) Constitucionalidad. Debemos tener en claro que las leyes
penales forman parte de un sistema legislativo. Las garantías y prin-
cipios emanados de la Constitución nacional deben ser los rectores al
momento de crear leyes penales; cualquier discordancia acarrearía su
invalidación.
IV. LAS LEYES PENALES EN BLANCO
Se llama ley penal en blanco a aquella ley penal que deter-

mina con precisión la sanción a aplicar, pero no así su precepto, que
permanece indeterminado en cuanto a su contenido. Dicho de otra
manera, la ley penal en blanco fija la sanción aplicable, pero el
precepto al cual está asociada, está apenas formulado en forma ge-
nérica, y debe ser completado con otras disposiciones legales o admi-
nistrativas.
Fue KARL BINDING el primero en utilizar la expresión leyes pe-
nales en blanco (Blankenstrafgesetze) o bien, leyes penales abiertas
(offene Strafgesetze), denominando así a las leyes penales en las que
está determinada la sanción, pero el precepto a que se asocia esa con-
secuencia, no está formulado más que como una prohibición genéri-
ca, que deberá ser definido por un reglamento o por una orden de la
autoridad, incluso por una orden presente o futura. En síntesis, lo
que para él caracteriza la ley penal en blanco, es la falta de la defi-
nición del acto punible, siendo más bien una letra firmada en blan-
co, cuyo contenido se llena con las más distintas normas (cf. JIMÉNEZ
DE ASÚA, 1950, t. II, p. 300).
Quiere decir que para determinar la conducta que provocará
sanción se debe recurrir a otra ley o disposición reglamentaria. Éste
es el principio general.
Pero se ha clasificado a las leyes penales en blanco en dos gran-
des grupos. En el primero de ellos, se debe buscar el complemento en
otra ley. En el segundo grupo, el complemento estará contemplado
no en una ley diferente, sino en disposiciones dictadas por una auto-
ridad distinta a la legislativa.
Se llegó incluso a enumerar cinco formas distintas de leyes pe-
nales en blanco (JIMÉNEZ DE ASÚA, ps. 301 a 305):
a) La declaración de antijuridicidad se halla diferida a terceras
autoridades.
b) El complemento de la ley en blanco se halla contenido en la
misma ley.
c) El complemento de la ley en blanco se halla contenido en otra
ley, emanada de la misma instancia legislativa.
d) El complemento se halla atribuido a otra instancia legisferante
o autoridad. Por ejemplo cuando se remite a disposiciones adminis-
trativas legisladas localmente.
e) Por último, el supuesto menos común, en que la parte no fija-

da es la pena.
El punto de discusión y desacuerdo tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia nacional e internacional, está dado a partir de la
aparente contradicción que esta técnica legislativa de tipos penales
abiertos genera frente al principio de legalidad.
Desentrañar esta problemática, las posiciones doctrinales y las
idas y venidas de la jurisprudencia, constituyen material para una
obra jurídica de varios tomos. Nos conformamos aquí con dejar sen-
tada nuestra postura, que es consonante con lo ya señalado por el
Tribunal Constitucional Español, en STC, de 5 de julio de 1990, en
cuanto a que “es conciliable con los postulados constitucionales la
utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes pe-
nales en blanco, esto es, de normas penales incompletas en las que la
conducta o la consecuencia jurídica penal no se encuentra agotado-
ramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a
otra norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que
el reenvío sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico
protegido por la norma penal, que la ley además de señalar la pena,
contenga el núcleo esencial de la prohibición, y sea satisfecha la exi-
gencia de certeza”.
Por lo tanto, la remisión no resultará violatoria de la reserva de
ley, siempre que se efectúe dentro de ciertos límites. Las normas pena-
les en blanco, insistimos, no serán contrarias al principio de legalidad
siempre que la descripción que se haga en la norma complementaria
sea clara, concreta y precisa.
V. OTRAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
1. La costumbre
Enumerada como la primera de las fuentes mediatas del dere-

cho, su uso en el derecho penal podría derivar en la vulneración de
principios fundamentales.
Sin embargo es admitida la costumbre integrativa, cuando las
normas penales en blanco remiten a otros ordenamientos jurídicos,
tales como el civil o el administrativo, que si la admiten como una de
sus fuentes.
2. La jurisprudencia
Es toda decisión emanada de jueces o tribunales. Es de gran

importancia para la interpretación de leyes penales y consecuente-
mente para el nacimiento de un derecho nuevo.
Las interpretaciones innovadoras de las leyes van dando naci-
miento a normas nuevas, pero no puede ser considerada como una
fuente independiente.
3. Los principios generales del derecho
Toda interpretación va más allá de los límites del texto literal de

la ley, dirigida hacia el espíritu de la ley.
Así es como debemos entender estos principios generales del de-
recho en la función individualizadora y creadora de nuevas posibili-
dades interpretativas con las que cuentan los jueces. No obstante, es
preciso destacar que si bien son valiosos para la interpretación, no
constituyen fuente productora en el derecho penal.
4. La doctrina
La doctrina científica tiene un valor superlativo en la formación

del nuevo derecho, pero en modo alguno, se le puede dar valor de
fuente productora.
TEORÍA DE LA LEY PENAL (TERCERA PARTE) 333
CAPÍTULO XXV
TERCERA PARTE:
PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
I. PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA
Es notoria la íntima relación que existe entre la garantía de le-

galidad y el principio de analogía. Por el art. 19 de la Constitución
nacional, deducimos que las disposiciones penales deben ser exhaus-
tivas, y que toda conducta no prevista por ellas de manera concreta
y precisa, queda fuera del ámbito de prohibición de la ley, siendo por
ello, irrelevante para el derecho penal. La Constitución prohíbe di-
rectamente el castigo de un hecho que quede dentro de esa zona de
libertad, en la que la norma penal no tiene injerencia. Esta es la
prohibición de analogía.
Por eso, el argumento por el cual no puede pretenderse que la
ley penal prevea todos los casos posibles de conductas desvaloradas,
y que intentar semejante cosa lleva a un fracaso seguro, es contrario
a nuestro derecho penal moderno (SOLER, 1951, ps. 145 y 146).
Justamente, se ha comprobado una flagrante violación tanto del
principio de legalidad, como al de prohibición de analogía, en los re-
gímenes políticos autoritarios.
Como ejemplo, en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas,
la aplicación de la analogía fue examinada por SARGORODSKIJ en es-
tos términos: “En derecho penal es posible la analogía de dos clases:
a) analogía de los artículos de la parte general; b) analogía de la parte
especial, bajo dos aspectos. La analogía de los artículos de la parte ge-
neral en nada se distingue de la de los otros campos del derecho (cons-
titucional, civil, etc.). Mucho más interesante es la analogía en las
disposiciones de la parte especial del derecho penal, que se divide en:

a) analogía de las penas; b) analogía de las infracciones. La analo-
gía de las penas es posible cuando en el Código Penal están previstas
sanciones totalmente indeterminadas: en este caso el juez, al elegir
las medidas punitivas, puede aplicar la analogía, es decir, una vez
encontrado en el Código Penal el delito correspondiente al hecho co-
metido, pero con la indicación de una pena determinada al caso con-
creto. Puesto que los códigos modernos han abandonado el sistema
de sanciones absolutamente indeterminadas, es superfluo hablar de
analogía de penas. Por ello la única forma de analogía que interesa
es la de las infracciones” (SARDORODSKIJ, 1938, ps. 50 y ss.).
Tomemos un segundo caso: la modificación que en tiempos del
nacionalsocialismo alemán se hizo al Código Penal de 1871. Aquél
establecía que “una acción sólo puede ser castigada con una pena, si
esta pena estaba determinada en la ley antes que la acción fuese
cometida”. En junio de 1935 se alteró sustancialmente la disposición,
dándosele la siguiente redacción: “Será castigado quien comete un
hecho que la ley declara punible o que según el concepto fundamen-
tal de una ley penal y el sano sentimiento popular merece castigo. Si
ninguna ley penal determinada resulta aplicable al hecho, éste será
castigado según la ley cuyo concepto fundamental corresponda me-
jor a él”. Es decir, el legislador nacionalsocialista cambió la norma por
un texto que declaraba que era lícito castigar según la idea básica de
la ley penal y según “el sano sentimiento del pueblo”, admitiendo así
la analogía (cf. JIMÉNEZ DE ASÚA, 1950, p. 441).
Se llegaría, entonces, a distinguir dos enfoques del derecho. El
positivo, el de la ley misma, compatible con el aforismo nulla poena
sine lege, y el de un derecho que MEZGER llamó “vigente” y que está
fuera de la ley. El pueblo, su sentimiento, es también fuente del de-
recho y entonces, el rechazo de la analogía es válido únicamente si
se concibe que la totalidad del derecho sólo está en la ley (MEZGER,
p. 120).
Hemos visto cómo en dos de las dictaduras más violentas del
pasado siglo se aplicaba la analogía como regla, y se pasaba a letra
muerta la legalidad penal.
II. PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO
En sentido amplio, el concepto indica que en caso de duda, debe

decidirse a favor del reo. Pero esto a su vez, remite inmediatamente
a dos posibilidades, que se abren según refieran a los hechos o al

derecho.
En el primer caso, en relación a los hechos, podría interpretarse
que cuando la prueba sobre un hecho determinado no permita un
cierto grado de certeza, la duda debe inclinarse para tener por acre-
ditados los elementos de descargo y por desacreditados los de cargo.
Por otra parte, y en cuanto al derecho, tradicionalmente no se
admitía el principio como regla para interpretar la ley penal aplica-
ble. Así, se entendía que entre dos interpretaciones posibles, una res-
trictiva de derechos y otra extensiva, no había que inclinarse por la
que más favoreciera al infractor, sino sencillamente, por la correcta. La
interpretación correcta sería entonces, la única verdadera, con inde-
pendencia de que perjudique o beneficie al reo. No regía en el dere-
cho penal sustantivo el principio de la in dubio pro reo. Se trataba
sólo de una regla para valorar la prueba.
La doctrina moderna se ha apartado de esta visión tradicional,
afirmando que en caso de duda sobre los hechos, debe estarse siem-
pre a favor del imputado.
III. PRINCIPIO DE MÁXIMA TAXATIVIDAD LEGAL

E INTERPRETATIVA
El principio de legalidad debe ser completado con el de máxima

taxatividad legal, que se traduce en la precisión semántica que debe
tener siempre en miras el legislador, evitando volcar al texto redac-
ciones equívocas o conceptos oscuros, que podrían derivar en la apli-
cación de la analogía, so pretexto de esclarecerlos. Debe buscarse, por
lo tanto, la mayor precisión técnica posible en los conceptos que se
utilizan y en los términos que se emplean.
¿Cuál es la solución que debe adoptarse frente a esos defectos
de los textos legales? La posibilidad más tajante es la declaración de
inconstitucionalidad. Otra alternativa, dada por la posibilidad de in-
terpretación de la ley que tiene el operador de justicia, que no debe
estar siempre y en todos caso por el sentido literal del texto, como pre-
tendían los doctrinarios de la Ilustración (el juez no tenía nada que
interpretar, sino solamente aplicar la ley, que era inequívoca), es jus-
tamente interpretarla, pero de manera puramente restrictiva.
Esa exégesis restrictiva, analizada como principio de máxima
taxatividad interpretativa, que va de la mano con el principio pro
homine, y que se enmarca en la corriente doctrinal del derecho penal
que adjudica a éste una función limitadora y reductora del poder

punitivo, impone interpretar la norma, por supuesto dentro del lími-
te de su texto, en el sentido que confiera más derechos al hombre
frente al poder del Estado.
IV. PRINCIPIO DE LESIVIDAD
Si el derecho penal tiene por función proteger bienes jurídicos,

actuando como último eslabón del sistema jurídico, no puede tener
injerencia alguna cuando la conducta del hombre no afecta bien jurí-
dico alguno. En concreto, por la manda del art. 19 de la Constitución
nacional, deducimos que todas las acciones que no afectan o lesionan
a terceros, quedan fuera del ámbito del poder punitivo estado.
Este fue el principal argumento puesto en crisis en las idas y
venidas de nuestra máxima jurisprudencia, en relación a la consti-
tucionalidad de la penalización de la tenencia de estupefacientes para
consumo personal.
Por otra parte, el derecho penal liberal veda al Estado toda pre-
tensión de imponer una moral, el que debe garantizar en cambio “la
autonomía moral que es esencia de la personalidad” (ZAFFARONI, 2009,
ps. 43 y 44).
V. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD MÍNIMA
El poder punitivo del Estado, que debe actuar en armonía con la

naturaleza de ultima ratio del derecho penal, no puede habilitarse
cuando la lesión al bien jurídico es sumamente ínfima, y en caso de
que no lo sea, tampoco puede intervenir afectando derechos de ma-
nera groseramente desproporcionada en relación a la magnitud de la
lesividad.
VI. PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA
La pena no puede recaer sobre persona distinta a aquella sobre la

cual se ha reprochado el injusto, esto es, el autor o partícipe del deli-
to. Puesto de otra manera, la pena no puede trascender a personas
inocentes, no han sido parte del hecho delictivo. Así se desprende del
texto del art. 5.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Sin perjuicio de ello, es inevitable que, por lo general, la imposi-

ción de una pena efectivamente repercuta en terceros ajenos al he-
cho, como en el caso de los familiares del penado, o más directamente
aún, en sus empleados. Para el primer caso, piénsese en quien se
encuentra a cargo de una familia, la que pierde su sustento econó-
mico frente a la privación de libertad del condenado. Y para el se-
gundo supuesto, tomemos el ejemplo de las sanciones que en el ámbito
del derecho penal económico, cuyas construcciones dogmáticas más
actuales proponen la instauración de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, podrían aplicarse directamente a la empresa o
sociedad, trascendiendo esa pena indudablemente, a todos los emplea-
dos de la firma, hayan tenido o no participación en el ilícito.
Por tal razón, si el derecho penal no puede asegurar en forma
total y absoluta la intrascendencia de la pena, tiene sí como misión,
reducir sus efectos a su mínima manifestación posible.
VII. PRINCIPIO DE HUMANIDAD
Humanitas o la dignidad del ser humano, la centralidad de éste

como persona, el respeto a su esencia –en palabras de ZAFFARONI–
(Lectio Doctoralis, 2006) “es una perpetua búsqueda en el derecho
que (. . .) atraviesa toda la historia de nuestro saber”.
Decíamos en otro trabajo (BAÑOS - BUJÁN, 2009, p. 99), que la
dignidad del ser humano viene dada por su doble naturaleza espiri-
tual y corporal, e impide así, por un lado que éste pueda ser vulnera-
do en aquellos elementos que hacen a su parte espiritual, como es la
protección de su intimidad y su consecuente desarrollo en privacidad,
inviolabilidad del domicilio, etc. Pero por otro lado, el hombre tam-
bién es cuerpo (unidad sustancial de cuerpo y alma), y también lo
físico unido a lo espiritual, merece toda la tutela del sistema jurí-
dico. En este último sentido se entienden los resguardos contra los
apremios ilegales, los azotes, los tormentos, etc., que se incluyen en
la Constitución y los tratados internacionales (art. 18, C.N; art. 5,
D.U.D.H.; art. 5.2, C.A.D.H.; art. 7, P.I.D.C.P.).
La violación al principio de humanidad en el derecho penal, puede
manifestarse también frente a la posibilidad de que la prolongación
de una pena privativa de libertad agrave hasta poner en riesgo de
vida a quien padece el encierro, por ejemplo, si se trata de una per-
sona enferma de cáncer, que cae en depresión favorecida por la apri-
sionamiento, resultando de ello la baja de sus defensas y por ende, el
agravamiento extremo de su salud. Incluso también cuando se pro-

duce una grosera desproporción entre la pena fijada y el grado de
culpabilidad del penado (ZAFFARONI, 2009, ps. 44 y 45).
De igual manera, el estado de necesidad como causal de excul-
pación, no opera sólo en el caso de reducción del ámbito de autode-
terminación que pone al autor del injusto en situación de elegir salvar
su propia vida o la de otro, sino también, cuando frente a su super-
vivencia se interpone más de una vida.
Si un soldado es obligado a integrar un pelotón de fusilamiento,
bajo amenaza real de ser él mismo fusilado por sus superiores, al cum-
plir la orden y quitar con ello más de una vida para evitar su propio
homicidio, actuará aún en ese caso, en estado de necesidad exculpante,
pues por aplicación del principio de humanidad, siendo el ser huma-
no un fin en sí mismo y no un medio para otros fines, y estando en
juego el mismo bien jurídico, es decir, la vida, tanto vale luego, la de
uno como la de otro u otros, como en la hipótesis dada.
VIII. PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE LA DOBLE PUNICIÓN
De indudable relación con la garantía procesal de non bis in idem,

constituida a favor del imputado y según la cual una persona no puede
ser sometida a múltiples procesos en razón de un único hecho, el prin-
cipio de prohibición de doble punición, presenta una mayor especifi-
cidad, toda vez que contempla ya no la posibilidad del mero doble
procesamiento, sino más concretamente, la hipótesis de la aplicación
de dos penas, es decir, de arribar a una duplicidad de sanciones.
Pues bien, ¿en qué casos se arribaría a la imposición de una do-
ble punición? Se ha pretendido hallar una violación al principio en
los siguientes casos (ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, 2000, p. 126):
1) Cuando el condenado es sometido, en el lugar de su encarcela-
miento, a tratos crueles de los que se derivan lesiones graves o gra-
vísimas. Estos tratos, ejecutados sea por el accionar de funcionarios
del Estado, o bien por su omisión, e incluso por la naturaleza misma
de la prisión, constituirían en los hechos, verdaderas penas, las que
deberían descontarse de la ordenada por el juez, a fin de no incurrir
en una violación al principio de prohibición de doble punición.
2) Es el caso de las personas que pertenecen a los llamados “pue-
blos originarios”, los que dada su “cultura diferenciada”, tienen su pro-
pio sistema de sanciones y de solución de conflictos, y por tal razón,
siempre que hayan sido sancionados por su propio sistema cultural,
no podría el Estado aplicar una nueva pena, o al menos, debería com-

putar la ya sufrida.
Similar solución ha sido propuesta en el campo del derecho in-
ternacional por los redactores del nuevo Corpus Iuris del año 2000
(que contiene propuestas de disposiciones penales para la protección
de bienes jurídicos en la Comunidad Europea), entendiendo que una
persona que ha sido penada a nivel nacional, no puede volver a serlo
a nivel europeo, señalando que “la jurisdicción penal que aplique las
disposiciones del Corpus Iuris deberá tener en cuenta la pena que le
haya sido impuesta en una jurisdicción nacional por el mismo hecho”
(ver BACIGALUPO, 2004).
IX. PRINCIPIO DE BUENA FE Y PRO HOMINE
Derivado del mandato de elemental respeto a los derechos hu-

manos, el principio establece que cualquier derecho que la ley consa-
gra debe ser interpretado como límite a la criminalización y nunca
como su justificación. No puede usarse un derecho para eliminar otros,
y es válido también para los derechos que surgen de los tratados inter-
nacionales de jerarquía supra legal. No se puede argumentar –dice
ZAFFARONI a modo ejemplificativo (2009, ps. 46 y 47)–, que como el
derecho al honor está tutelado en las convenciones internacionales,
deba aplicársele la misma pena del robo con armas.
X. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
El poder punitivo debe ejercerse en proporción directa a la repro-

chabilidad del injusto. La medida de la pena debe guardar relación
con la mayor o menor culpabilidad, y no puede imputarse un resul-
tado por mera causalidad. Esto último, conocido como principio del
versari in re illicita, permitiría por ejemplo, responsabilizar al mari-
do que abandona a su mujer, por el suicidio de ésta.
TEORÍA DE LA LEY PENAL (CUARTA PARTE) 341
CAPÍTULO XXVI
CUARTA PARTE:
ÁMBITO ESPACIAL DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
I. PRINCIPIOS GENERALES
La determinación de la aplicación de las leyes penales en rela-

ción al espacio se rige por los siguientes principios.
1. Principio de territorialidad
Es aquel principio según el cual la ley penal de un Estado rige

dentro de los límites de su territorio, siendo indistinta la condición de
nacional o extranjero del autor del hecho, al igual que las pretensio-
nes punitivas que pudieran tener otros estados.
2. Principio real o de defensa
Establece que será competente para ejercer su poder punitivo, el

Estado en cuyo territorio se haya producido el resultado o la lesión. Si
por ejemplo, se falsifica moneda argentina en territorio chileno, re-
sultará competente el Estado argentino, por ser el suyo el interés
vulnerado.
3. Principio de personalidad
La competencia se determina por la nacionalidad del autor, es

decir, que el Estado seguirá a su nacional donde sea que éste vaya. Se
lo clasifica en activo, cuando se sigue al infractor cualquiera sea el

bien jurídico afectado; y en pasivo, cuando el Estado busca aplicar la
ley a sus nacionales sólo cuando hayan lesionado un bien nacional o
de un connacional.
La legislación argentina no reconoce este principio, ni en su for-
ma activa ni en la pasiva.
4. Principio universal
Se aplica en los casos de delitos de lesa humanidad, y otorga

validez universal a la ley de cada Estado, esto es, que cualquier Es-
tado puede juzgar al criminal, independientemente de su nacionali-
dad o lugar de comisión del hecho.
II. LA EXTRADICIÓN. CONCEPTO
La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a un in-

dividuo a otro Estado que lo reclama a fin de someterlo a un proceso
penal o a la ejecución de una pena.
Será activa para el Estado requirente, y pasiva para el Estado
requerido.
1. Principios que rigen la extradición
a) Principio de especialidad
El Estado requirente debe juzgar al sujeto extraditado sólo por
el delito por el cual se lo extraditó, y no por cualquier otro.
b) Principio de doble incriminación

El delito que se imputa debe estar previsto en las legislaciones
de ambos países, salvo previsiones especiales que se hagan en los
tratados de extradición firmados por ambos Estados.
c) Principio de reciprocidad
Los Estados se comprometen a prestarse ayuda recíproca por medio
del acuerdo o tratado que firmaran en forma bilateral.
TEORÍA DE LA LEY PENAL (CUARTA PARTE) 343
d) Principio de la no entrega por delitos políticos

Los Estados requeridos deben negarse a conceder la extradición,
cuando ésta se pretenda por motivos de persecución política.
e) Principio non bis in idem

El mismo sujeto no puede ser juzgado dos veces por el mismo
hecho, por lo tanto, si ya hubiera recaído condena, o incluso si se lo
hubiera procesado y sobreseído en uno de los Estados, no procederá
la extradición.
2. Requisitos para la extradición
La extradición se encuentra sometida fundamentalmente a tres

condiciones, que son: la relación entre los estados, la naturaleza del
hecho y su punibilidad, y la calidad de la persona reclamada. En el
primer caso, la relación está generalmente dada por tratados inter-
nacionales que comprometen a las partes firmantes. En cuanto al
hecho, éste debe ser considerado delito en ambos estados, y además
debe tratarse de un delito común, excluyéndose así, los llamados de-
litos políticos. De igual forma, la ley o la pena, no debe encontrarse
prescripta en el país requirente, y la orden de detención debe haber
sido emanada por un tribunal competente. Respecto de las condicio-
nes relativas a la persona, es evidente que el principio general, pero
como tal, no absoluto, exige que el nacional sea juzgado en su propio
Estado (SOLER, 1951, ps. 192 y ss.).
Seguimos al profesor ANZIT GUERRERO (2009, p. 137), quien en
su exégesis de la ley 24.767 destaca que la República Argentina pres-
tará la ayuda requerida a los fines de la extradición, siempre que:
– El requerido nacional no opte por ser juzgado por tribunales
argentinos.
– La pena no estuviere extinguida en el Estado requirente.
– No se haya dictado condena en rebeldía sin garantías.
– No esté motivada por delito político
– La ley argentina no lo considere inimputable por razón de la
edad.
– No se trate de un delito previsto exclusivamente por la ley
militar.
– No sea contrario al orden público argentino.
TEORÍA DE LA LEY PENAL (QUINTA PARTE) 345
CAPÍTULO XXVII
QUINTA PARTE:
ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN

DE LA LEY PENAL
I. EL PRINCIPIO GENERAL
La regla general es que la ley penal rige sólo los hechos cometi-
dos a partir de su entrada en vigor, pues es principio legal común, y
por ende también aplicable al orden punitivo, que toda ley rige hacia
el futuro.
Este principio es aceptado en todos los Estados democráticos mo-
dernos, pero no siempre ha sido así. Se lo presenta, por tanto, como
uno de los logros de la Ilustración.
La Asamblea Constituyente francesa, revirtió la situación exis-
tente a partir de la vieja jurisprudencia y reconoció la no retroactividad
de la ley penal en el art. 8 de la Declaración de los Derechos del
Hombre, del 26 de agosto de 1879. La Constitución de 1973 expresa
el mismo principio: “La ley que penase delitos cometidos antes de que
ella exista, sería una tiranía; el efecto retroactivo dado a una ley se-
ría un crimen” (art. 8). La Constitución del 22 de agosto de 1795 se
limita ya a decir que “ninguna ley, ni criminal ni civil, puede tener
efecto retroactivo” (cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, 1950, ps. 525 y 526).
En las disposiciones de la Introducción al derecho territorial pru-
siano de 1794 se lee que “las nuevas disposiciones no se pueden apli-
car a los actos y hechos ya acaecidos”. Después pasará a los códigos
penales toscano y napolitano, para llegar aún más tarde a los códi-
gos penales austríaco, belga, italiano, alemán y holandés, entre otros
(ídem, p. 527).
Hoy se sostiene en forma prácticamente unánime, que la efica-

cia de las leyes penales está limitada al término de su vigencia, es
decir, que son aplicables a hechos ocurridos en el tiempo que media
entre la hora cero del día establecido de entrada en vigor y la hora
veinticuatro del día anterior al de su derogación.
II. SUPUESTOS DE SUCESIÓN DE LEYES
Para FONTÁN BALESTRA (1966, p. 297), cuatro son las situacio-

nes posibles al sucederse leyes penales:
a) La ley nueva crea un nuevo tipo. Una nueva conducta ante-
riormente carente de relevancia penal es delictiva para el texto nuevo.
b) La ley nueva desincrimina un hecho, volviendo impune una
acción que no lo era para la ley anterior.
c) Manteniendo la incriminación, la ley nueva es más severa.
d) Manteniendo la incriminación, el nuevo texto legal es más
benigno.
Veamos ahora qué soluciones o criterios interpretativos se propo-
nen ante tales supuestos.
SOLER (1951, p. 205) enumeraba cuatro principios contenidos en
el sistema de aplicación temporal de la ley penal, los que nosotros
enunciamos sólo en dos:
1°. La ley que contiene una nueva incriminación no puede aplicar-
se a hechos anteriores, porque ello importaría vulnerar el principio de
reserva nullum crimen sine lege. Consecuentemente, la ley nueva que
establece condiciones más gravosas, tampoco resulta retroactiva.
2°. La ley nueva que quita carácter delictivo a un hecho ante-
riormente reprimido, cobra plena aplicación, por ser innecesario a la
defensa social mantener bajo pena esa determinada clase de actos, y
por lo tanto, debe aplicarse de pleno derecho y desde su promulgación,
la nueva ley que es menos gravosa.
El profesor ROXIN (2006, ps. 140 y 141) ve a la retroactividad
como una consecuencia necesaria de la legalidad, y enuncia tres for-
mas o posibilidades de retroactividad inadmisibles:
1) Penar retroactivamente un hecho que al momento de su co-
misión no era punible.
2) Respecto de una acción que ya es legalmente punible, intro-
duciendo una pena más gravosa.
3) Agravar la pena de una misma clase.
Hasta aquí resulta todo muy claro. Pero el principio tempus re-
git actum admite una excepción en materia penal, que se funda en
principios de justicia, pues es objetivamente justo, que si después de

cometido el hecho, el legislador, cambiando su concepción jurídica acer-
ca de la punibilidad, modifica favorablemente las consecuencias de
la imputación penal, no se le niegue el beneficio a quien se encuen-
tra en condiciones de ampararse en esa mayor benignidad (NUÑEZ,
1964, p. 135).
Es el caso de la aplicación retroactiva de la ley penal más benig-
na. Cuando la valoración acerca de una conducta cambia en sentido
favorable o menos gravoso, resulta lógico que cambie también la ley,
y que esa modificación se aplique en relación a los hechos acaecidos
aún con anterioridad a su entrada en vigencia.
III. LA DETERMINACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA
A la hora de determinar cuál es la ley penal más benigna, puede

presentarse ante el caso concreto una solución muy simple. Por ejem-
plo, ante la hipótesis de una reforma penal que sólo modifique el
máximo de la pena fijada para determinado delito, siendo evidente
en tal caso, que la ley más benigna será la que fije la pena menor. Pe-
ro no es esto lo común, pues puede ocurrir que una nueva ley cam-
bie todo el régimen y entonces será muy difícil decidir cuál es la ley
más favorable. Por eso, el análisis debe ser hecho caso por caso y autor
por autor (FONTÁN BALESTRA, 1966, p. 297).
La ley penal más benigna, dice ZAFFARONI (1977, p. 140), no es sólo
la que desincrimina o la que establece una pena menor. Puede tratar-
se de la creación de una nueva causa de justificación o de una nueva
causa de inculpabilidad. Además, la mayor benignidad puede provenir
también de otras circunstancias, tales como un menor tiempo de pres-
cripción, una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva
de la misma, su cumplimiento parcial, las previsiones sobre condena
condicional, la libertad condicional, etc. Ante la complejidad de tales
elementos, continúa el catedrático de la Universidad de Buenos Aires,
no es posible determinar en abstracto cuál es la ley penal más benig-
na a aplicar, sino que debe realizarse el planteo ante el caso concreto.
Con arreglo a ello, debe afirmarse que no es suficiente la deter-
minación de la ley más favorable, comparando únicamente las penas
que prevén, pues es común que en las distintas leyes en crisis exis-
tan otros elementos que deban ser tenidos en cuenta. Por ello, debe
ser considerado todo el contenido de la ley, partiendo de la pena, pero
también de los elementos que configuran la figura delictiva, o bien,
de las circunstancias atenuantes o agravantes de la infracción, por
mencionar sólo algunas de las variantes que pueden presentarse al

intérprete.
No cabe duda sin embargo, de que “es ley penal más benigna la
que habilita menor ejercicio de poder punitivo (conforme a las parti-
cularidades del caso y del agente), puesta en vigencia después del
comienzo de la ejecución de la conducta típica y antes del agotamien-
to de los efectos de la pena impuesta” (ZAFFARONI, 2005, p. 104).
La violación al principio general de irretroactividad de la ley
penal, más aún de aquella que resulta más gravosa, resulta tan con-
traria a un Estado de derecho, como propia de un Estado totalitario. El
mismo MEZGER (p. 72) reconoció la recurrencia con la que se acudió
de forma abusiva al uso retroactivo de la ley penal durante el régi-
men nacionalsocialista en Alemania. Vemos que el problema de la
retroactividad de la norma penal no es para nada menor.
IV. LAS LEYES TEMPORALES
Son leyes temporales aquellas que se sancionan para que rijan

durante un determinado período de tiempo, el cual se encuentra es-
tipulado en la misma ley fijando la fecha en que perderá vigor (leyes
temporales en sentido estricto), o bien, porque es manifiesto que su
vigencia se limita a una situación temporal espacial determinada, ante
cuya finalización, quedan sin objeto (leyes temporales en sentido
amplio).
Se ha hablado también de leyes “excepcionales”, que serían las
dictadas como consecuencia de una situación extraordinaria, y ten-
drían vigencia mientras dura la misma. Luego, si la situación que
motivo la sanción de tal ley ha desaparecido, no se advierte la posibi-
lidad de hacer jugar principios beneficiosos para el reo. Es justamen-
te en función de las razones que dieron nacimiento a la norma y de
las razones que la han dejado sin efecto, que parece lógica la aplica-
ción lisa y llana de la irretroactividad (ARGIBAY MOLINA, 1972, p. 136).
Coincide con ello FONTÁN BALESTRA (1966, ps. 307 y 308), para
quien las leyes temporales están excluidas del principio general, ya
que si una vez cumplido el término de su validez, la ley penal más
benigna se aplicase con efecto retroactivo, la ley temporal resultaría
ineficaz para el fin perseguido.
Es que la ley nueva debe aplicarse sólo en los casos en que refle-
je una modificación en la valoración penal del comportamiento, y no
cuando la variación se deba al mero cambio de circunstancias fácticas
que hagan que la conducta en conflicto pase a considerarse inocua o

menos lesiva.
Si durante un estado de sitio –ejemplifica LASCURAÍN SÁNCHEZ
(2000, ps. 106 y 107)– originado por una declaración de guerra se
agravan las penas de los delitos de hurto y robo para evitar el pillaje
y los saqueos propiciados por tal situación excepcional, no resultará
desproporcionada la aplicación de esas penas, cuando en un momen-
to posterior a la vigencia temporal de dicha ley penal se juzguen los
hechos acaecidos, y no se aplique la nueva ley más favorable, sino la
anterior, toda vez que la nueva ley se debe a que ha cambiado el
contexto fáctico pero no la valoración penal que merecen las conduc-
tas realizadas en tales circunstancias.
Se deduce de todo lo anterior, que el principal límite a la aplica-
ción de una norma penal, está dado siempre por el principio de pro-
porcionalidad, considerado en armonía con el de legalidad. Por tal
razón, repetimos, la nueva norma más benigna deberá aplicarse en
forma retroactiva, cuando la valoración que se tenga respecto de los
acontecimientos suscitados haya variado, y no por el contrario, cuan-
do responda a la simple modificación de circunstancias fácticas, situa-
ción en la cual el legislador seguirá considerando que la ley anterior
era la adecuada al momento de producirse los hechos.
V. EL TIEMPO DE COMISIÓN DEL DELITO
Por supuesto que para determinar cuál de dos o más leyes suce-
sivas resulta aplicable en un caso concreto, debe tenerse en cuenta
cuál ha sido el momento de comisión del delito. Ello nos permitirá
resolver, en los casos en que se realiza una modificación legislativa
en el momento que va desde el comienzo de la acción y la efectiva
consumación del resultado.
También puede presentarse el supuesto de que en ese momento
intermedio entre la acción y el resultado, sufra una alteración el es-
tado de imputabilidad del autor. Y guarda además particular impor-
tancia para delimitar el tiempo en que pueda operar la prescripción,
pues ésta toma en cuenta el momento del resultado, y en la hipótesis
de un delito continuado, el tiempo en que cesó de cometerse.
Pero todos estos interrogantes se responden cuando se anali-
zan cada una de las figuras delictivas en particular, y esto es, indu-
dablemente, un problema a estudiar en la parte especial del derecho
penal.
350 BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFÍA
ANZIT GUERRERO, Ramiro: Cooperación penal internacional, Lajouane, Bue-

nos Aires, 2009.
ARGIBAY MOLINA, José - DAMIANOVICH, Laura - MORAS MON, Jorge - VER-
GARA, Esteban: Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1972.
BACIGALUPO, Enrique - SILVA, María L.: Un derecho penal para Europa:

Corpus Iuris 2000, Colección Cuadernos Jiménez de Asúa, Dykinson,
Madrid, 2004.
BAÑOS, Javier. I. - BUJÁN, Fernando: Garantías constitucionales en el pro-
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FONTÁN BALESTRA, Carlos: Tratado de derecho penal, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1966, t. I.
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: Tratado de derecho penal, Losada, Buenos Aires,
1950, t. II.
LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan A.: Sobre la retroactividad penal favorable,
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MEZGER, Edmund: Derecho penal. Libro de estudio. Parte general, El Foro,
Buenos Aires, 2001 .
NUÑEZ, Ricardo C.: Derecho penal argentino, Bibliográfica Argentina,
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ROXIN, Claus: Derecho penal. Parte general, Civitas, Madrid, 2006, t. I.
SARDORODSKIJ, M.: “Analoghija v Istorii Ugolovnovo Prava i v Sovietskom
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ZAFFARONI, E. Raúl: Estructura básica del derecho penal, Ediar, Buenos
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— Humanitas en el derecho penal, Lectio Doctoralis, Universidad de
Morón, Buenos Aires, 2006.
— Manual de derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 1977.
ZAFFARONI, E. Raúl - ALAGIA, A. - SLOKAR, A.: Manual de derecho penal.
Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2005.
— Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000.
Índice alfabético de materias 351
ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
A Criminalización secundaria arbitraria y se-

Acción: 77, 84, 85, 86, 87, 91, 93, 94, 101, 103, lectiva: 52.
108, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 118; Culpa: 158;
causas excluyentes: 94; consciente - inconsciente: 171;
concepto de Zaffaroni: 116; delitos imprudentes: 157;
concepto negativo: 114; elementos objetivos: 161;
concepto personal –Roxin–: 116; principio de confianza: 166.
elementos objetivos: 88; Culpabilidad: 80, 81, 106, 223, 225.
elementos subjetivos: 87; Cumplimiento del deber: 79, 212, 221.
en Jakobs: 115. Cursos causales
Actos preparatorios: 253. hipotéticos: 313;
Adelantamiento o retraso del curso causal: irregulares dolosos: 308.
148.
D
Agresión ilegítima: 205.
Alternatividad: 276. Deber de cuidado: 163.
Ámbito de responsabilidad de un tercero: Delito: 71, 73, 76, 84.
317. Derecho penal de autor: 85.
Antijuridicidad: 78, 201. Derecho penal liberal: 59.
Autor de determinación: 270. Desistimiento: 255, 256.
Autoría: 261, 262, 272; Disminución de riesgos: 307.
directa: 265; Dolo: 136;
mediata: 266. aspectos volitivo y cognitivo: 137.
Dominio del hecho: 264.
C
E
Capacidad de comprender: 232.
Causación de una autopuesta en peligro Eficacia represiva: 57.
dolosa: 316. Ejercicio de actividad final: 87.
Causalidad: 88; Ejercicio de un derecho: 79, 213, 222.
acumulativa: 308. Elementos subjetivos distintos del dolo: 135,
Causalismo: 105. 153;
Causas de inculpabilidad: 240. disposiciones de ánimo: 154;
Causas de justificación: 79, 80, 202; 215. elementos ultraintencionales: 153.
Comienzo de ejecución: 249. Equivalencia: 193.
Competencia de la víctima: 322. Error de prohibición: 140, 232;
Complicidad: 267; culturalmente condicionado: 235;
primaria: 268; directo: 233;
secundaria: 268. indirecto: 234.
Comportamiento alternativo conforme a de- Error de tipo
recho: 316. vencible e invencible: 139.
Concurso de delitos: 273, 277; Error sobre la inculpabilidad al revés: 242.
aparente: 275; Especialidad: 276.
ideal: 273; Estado de necesidad: 209, 211, 219, 221;
real: 274. disculpante: 211, 237, 239;
Conducta: 93. disculpante putativo: 241;
Consunción: 276. exculpante: 236, 243.
Correspondencia: 193. Exceso en la justificación: 215.
Creación de riesgo: 313.
Criminalización primaria arbitraria y selec- F
tiva: 52. Fuerza física irresistible: 94.
352 Índice alfabético de materias
Funcionalismo Retribución: 44.

sistémico: 318, 295; Riesgos permitidos: 314, 321.
teleológico: 311.
S
I Seguridad jurídica: 85.
Imputabilidad: 232. Sistemas penales
Imputación autoritarios: 57;
objetiva: 305; de garantías: 57.
subjetiva: 279. Subsidiariedad: 276.
Injusto: 80, 223, 224, 225;
objetivo: 105. T
Injusto culposo: 160. Tentativa: 247, 251, 260;
Instigación: 267, 269. acabada: 255;
Involuntariedad: 96; de delito imposible: 258;
por actos reflejos: 96; inacabada: 255;
por estados de inconsciencia absoluta: 97. su pena: 257.
Teoría del delito: 71, 76.
L Teoría de la diferenciación: 41.
Ley penal, teoría: 323, 327, 333, 341, 345. Teoría de la prevención especial: 33.
Legítima defensa: 79, 81, 204, 217, 219; Teoría de la prevención general: 32;
presunta: 207; de la coacción psicológica: 32;
putativa: 208. de la prevención especial negativa y po-
sitiva: 151;
O indirecta: 33;
positiva: 35.
Objetivismo: 298.
Teoría de los roles: 319.
Omisión: 173, 176;
Teoría finalista: 110.
culposa: 187, 189, 199; Teoría social de la acción: 112.
dolosa: 177, 178, 183, 197; Teoría trialista del mundo jurídico: 49.
impropia: 126, 190, 197; Teoría unificadora dialéctica: 42.
propia: 183. Teorías ideológicas: 55.
Teorías justas: 28;
P
de la reparación: 28;
Participación: 261, 267, 272. de la retribución divina: 28;
Pena: 44, 26, 27, 39; de la retribución jurídica: 29;
posiciones negativas y agnósticas: 49. de la retribución moral: 29.
Poder punitivo: 27; Teorías mixtas de la pena: 36.
discursos deslegitimantes: 49, 51; Teorías tecnocráticas: 56.
discursos legitimantes: 54, 55. Teorías útiles: 30.
Posición de garante: 190, 194, 239. Tipicidad: 77, 89, 106, 121, 145;
Prevención: 44. aberratio ictus: 145;
Principio de confianza: 321. conglobante: 203;
Principio de ejecución: 253. error en objeto: 147.
Principio de la elevación del riesgo: 311. Tipos: 121;
Principio de la esfera o fin de protección de dolosos activos: 125, 129, 132;
la norma: 311. dolosos - culposos: 123, 169;
Prohibición de regreso: 322. elementos asimétricos - simétricos: 131;
Puesta en peligro de un tercero: 317. elementos comunes: 131;
elementos descriptivos - normativos:
R 130;
Racionalidad: 206. omisivos - activos: 125, 173, 200;
Reprochabilidad: 223. permisivos: 206;
Retraso del curso causal: 148. simétricos - asimétricos: 151.
5
Compuesto, armado, impreso y encuadernado

en los talleres de Lajouane S.A.
México 1448 (C1097ABD) C.A.B.A.
Agosto de 2017

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Javier Ignacio Baños

1ª Edición: Octubre 2006

1. Derecho Penal. I. Iorio, Carla, colab. II.

Fecha de catalogación: 18/09/2006

© Gráfica Sur Editora S.R.L.

Hecho el depósito que marca la ley 11.723

Libro de edición argentina.

I. Discursos legitimantes del poder punitivo estatal .................... 27

4) Teorías de la prevención general positiva (prevención

I. Posiciones dialécticas .................................................................. 39

I. Teoría trialista del mundo jurídico ............................................ 49

V. Tesis de Zaffaroni: el derecho penal liberal y sus enemigos ...... 59

2. Elementos objetivos ............................................................... 88

I. Ausencia de conducta ................................................................. 93

I. Introducción ................................................................................ 101

I. El segundo escalón de la teoría del delito: análisis de la tipicidad

I. Ubicación del tema ..................................................................... 129

I. Ubicación del tema y distinción del dolo y de la culpa ............. 135

2. Aspecto cognoscitivo ............................................................... 138

I. Aberratio ictus ........................................................................... 145

TEORÍA DEL ALIUD AGERE.

I. La tipicidad omisiva: distinta manera de prohibir ................... 173

c) Resultado ........................................................................... 180

CONTRARIEDAD CON EL ORDEN JURÍDICO

I. Introducción ................................................................................ 201

3. Racionalidad ........................................................................... 206

REPROCHABILIDAD POR EL INJUSTO COMETIDO:

I. Introducción ................................................................................ 223

I. Introducción ................................................................................ 229

f ) Errores de prohibición culturalmente condicionados ....... 235

I. Introducción ................................................................................ 247

I. Introducción ................................................................................ 261

2. Teoría restringida .................................................................. 263

I. Concurso ideal ............................................................................ 273

I. Teoría finalista; imputación subjetiva e imputación objetiva. In-

IV. Lecturas complementarias ......................................................... 302

I. De la causalidad a las teorías de la imputación objetiva ......... 306

I. Concepto de derecho penal ......................................................... 323

I. Fuentes de producción y fuentes de conocimiento .................... 327

I. Principio de prohibición de analogía .......................................... 333

VIII. Principio de prohibición de la doble punición ............................ 338

I. Principios generales ................................................................... 341

I. El principio general .................................................................... 345

BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................... 350

ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS .......................................................... 352

Dedico este libro al profesor EUGENIO

Constituye un verdadero honor y un halago inmerecido para con

y el intercambio intelectual. La obra de BAÑOS contiene gran serie-

la imposibilidad de una solución siempre actual, se impone que su

EDUARDO ORLANDO GUTIÉRREZ

Morón, julio de 2006

¿Una introducción al derecho penal para nuestros alumnos del

Entendámonos bien. No es que el derecho nos pueda otorgar cer-

Desde todos los tiempos y épocas, se ha tratado de responder al

I. DISCURSOS LEGITIMANTES DEL PODER PUNITIVO ESTATAL

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b) útiles. Desde entonces hasta la fecha, los discursos legitimantes

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acreedor de un castigo que es de orden divino. El fundamento de la

c) Aspectos positivos y negativos de las teorías justas

a) Como ventaja principalísima debe advertirse que consiguen

una institución natural y más tarde, por influjo de SANTO TOMÁS,