CUARTA JORNADA DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL

ORIENTADA AL ANLISIS CRTICO Y AL DEBATE.

Salta 28 al 29 de octubre de 2010.
Cuestiones penales y civiles ante los superiores tribunales.
Panelista: ngela E. Ledesma.1
Sumario: I.- Introduccin. II1.- Objeto de la impugnacin. II.2.- Posible ingreso
de oficio a cuestiones no introducidas por las partes. III:- Problemas que plantea el
recurso del acusador: 3.1.- Alcance del conocimiento del tribunal de alzada cuando el
fiscal no tiene habilitada la va. 3. 2.- Limitacin objetiva respecto del acusador privado.
3.3.- Consecuencias del recurso del acusador. Reenvo. 3.4- Causales de invalidacin y
reedicin del debate. 3.5.- Relacin entre doble juzgamiento y

plazo razonable de

realizacin del proceso. 3.6.- Non bis in idem interpretacin amplia. 3.7.- Reenvo y
non bis in idem - Estado actual de la discusin. 3.8.- Estndares e interrogantes
vigentes. IV.- Otros problemas vinculados los lmites del decisorio. 4.1.-Imposicin de
pena por el tribunal del recurso. 4.4.- Puede el tribunal del recurso recalificar los
hechos ? V.- Colofn.

I.- Introduccin:2
La propuesta del profesor Eduardo Oteiza es provocadora, son muy diversas las
cuestiones que podramos abordar vinculadas a la problemtica que plantean los recursos
en los procesos penales y civiles ante los superiores tribunales, solo habremos de tomar
algunas de ellas. Partiendo de conceptos muy generales y harto conocidos, para luego
ingresar en el tratamiento de algunos problemas que subsisten despus de la doctrina de la
1

Profesora regular de la Facultad de Derecho de la UBA.

En primer lugar deseo agradecer al profesor Eduardo Oteiza, impulsor de stas jornadas, el inmerecido
honor que significa el poder participar como panelista, mxime en un tema de tanta actualidad y
trascendencia.
2

Pg. 1

mxima capacidad de rendimiento en la revisin de las sentencias condenatoria sentada por

la CSJN en el caso Matas Casal, en septiembre de 2005 3, toda vez que adquieren
relevancia interrogantes vinculados al recurso del acusador, los alcances esa revisin y del
posible reenvo, as como la competencia de los tribunales de alzada para abordar
cuestiones que no fueron oportunamente introducidas por las partes.
Centraremos la atencin en las siguientes cuestiones: consecuencias del recurso del
acusador y reedicin del debate, alcances de la decisin del tribunal y relacin con las
cuestiones introducidas por las partes en materia de pena y aplicacin del derecho; esta
tarea se intentar a luz de algunos fallos trascendentes del Mximo Tribunal.

II.1- Objeto de la impugnacin.

El lmite objetivo del tribunal de alzada, depende del memorial o expresin de
agravios introducidos por las partes, mediante el cual se fundamente la va. Como tal
constituye una verdadera demanda de impugnacin 4, que fija los lmites de los agravios
y el consecuente conocimiento del recurso por el tribunal, debiendo contener la crtica
concreta y razonada de las partes del fallo que el recurrente considere equivocadas.
Los errores de las decisiones judiciales, que pueden alegar las partes, han permitido
clasificarlos segn que los vicios recaigan sobre el procedimiento o sobre la sentencia del
magistrado. Si el juez incurri en un equvoco de razonamiento lgico, deductivo o
inductivo, aplicando errneamente el derecho o determinando defectuosamente los hechos,
el error se considera de juicio sobre el fondo de la cuestin (error in iudicando). El juez
tambin puede aplicar defectuosamente normas procesales en el acto de juzgar, es decir
equivocar el procedimiento en la construccin de su sentencia; ste es el caso de la
violacin de los principios de la sana crtica o de la carga de la prueba.
Pero el objeto de la impugnacin puede motivarse en vicios del procedimiento
anterior a la sentencia, stos errores tambin pueden ser abordados como consecuencia del
recurso deducido contra la sentencia definitiva en el proceso penal, siempre que los vicios
de que se trate sean absolutos o hayan sido oportunamente alegados y la cuestin resuelta
contra el inters de la parte recurrente. De ste modo aparecen dos clases de vicios (in
3

Fallos 328:3390.
Fenochietto Carlos E., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos
Aires 1999, pgina 35.
4

Pg. 2

procedendo), segn los contenga la propia sentencia o la inobservancia de normas

procesales radique en actos anteriores.
Los Tribunales Superiores tradicionalmente abordaron solo el error o la falsa
aplicacin de la ley por la va de los denominados recursos extraordinarios, es decir que se
reservaba para ellos las cuestiones de derecho salvo excepciones de arbitrariedad o
absurdo. Hoy en cambio los dogmatismos se encuentran en crisis, la propia Corte en Casal
afirm la relatividad de la clasificacin de los recursos en ordinarios y extraordinarios. 5 De
mismo modo tambin ha pasado a ser una cuestin secundaria e impracticable la divisin
entre cuestiones de hecho y de derecho.6
II.2.- Posible ingreso de oficio a cuestiones no introducidas por las partes.
El agravio como lmite del conocimiento del tribunal de alzada, quantum
appelatum quantum devolutum, se ve alterado cuando se ingresa de oficio al tratamiento de
cuestiones que involucren garantas constitucionales mnimas del proceso. Ello no significa
desconcer el principio dispositivo que impera en materia de recursos, sino que se trata de
supuestos que en el marco del Estado de Derecho no pueden tolerarse como actos idneos
para fundar una condena penal, por haberse configurado de vicios absolutos.
Claramente lo ha sealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuando entre
otros casos dijo: En efecto, si bien es doctrina de esta Corte que sus sentencias deben
limitarse a lo peticionada por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito
previo emanado de su funcin jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del
procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que ataen al orden pblico,
toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y
que afecta una garanta constitucional no podra ser confirmada.7
En ese orden entendi: Que si bien las resoluciones que declaran improcedentes
los recursos interpuestos ante los tribunales locales no justifican como regla- el
otorgamiento de la apelacin art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepcin a este principio
cuando la lectura del expediente pone al descubierto una trasgresin a la garanta
constitucional del debido proceso de tal entidad que afecta la validez misma de su
pronunciamiento, circunstancia que debe ser atendida y declarada con antelacin a
cualquier otra cuestin que se hubiere planteado.8
5

Fallos 328:3390, Considerando 28) del Voto de la mayora.

Fallos 328:3390, considerando 32) del voto de la mayora.
7
Fallos 329:4688. Considerando 4) del voto de la mayora; cita de causa Tarifeo Fallos 325:2019..
8
Fallos 329:4688, considerando 4 del voto de la mayora.
6

Pg. 3

Para ello el Mximo Tribunal, en reiteradas oportunidades interpret que en

materia criminal la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional exige la
observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y
sentencia9 Estas formas sustanciales del juicio no se cumplen si un tribunal interviene en
una causa sin hallarse facultado para conocer en ella, de modo tal que toda decisin que
haya sido emitida con ausencia de jurisdiccin se encuentra inexorablemente afectada de
invalidez. No es otra la razn que subyace en el reconocimiento de jerarqua constitucional
al principio segn el cual tan desprovista de soportes legales resultara una sentencia de
primera instancia sin acusacin como una condena de segunda instancia sin apelacin
(Fallos: 255:79), por lo que no es dable que los tribunales de apelacin excedan la
jurisdiccin que les acuerdan los recursos deducidos ante ellos (Fallos: 248:577, 254:353;
258:220, entre otros)10 Estas afirmaciones son trascedentes en orden a la ratificacin del
criterio sentado en Tarifeo11 y en definitiva a la consagracin del ne procedat iudex ex
officio.
En definitiva el objeto del recurso est delimitado por los agravios introducidos por
las partes, en tal sentido se expidi la jueza Doctora Carmen Arghibay en el caso Casal 12 ,
all afirm que, para garantizar una revisin del fallo acorde con la Constitucin Nacional,
el tribunal de alzada deba dar tratamiento a todas las cuestiones planteadas por la defensa,
aclarndose que ello no tena una extensin tal que obligue al tribunal de segunda instancia
a tratar asuntos no planteados.
No obstante, en ste punto existe un aspecto no claramente definido, la posibilidad
de introducir nuevos agravios en la audiencia de informes en casacin (art. 465 CPPN),
( recurdese que en el orden federal es la nica va idnea para recurrir la sentencia
condenatoria o aquellas equiparables), cada vez que la defensa recurri a la apelacin
federal por ausencia de tratamiento de los agravios introducidos en esa oportunidad durante
el trmite del recurso de casacin, se resolvi con remisin a Casal, sin ms explicaciones.
13

Esa respuesta a mi ver implica que deben admitirse las cuestiones argidas en ese acto.

Fallos 125:10; 127:36; 308:1557, entre otros).

Fallos 329:4688, considerando 5 del voto de la mayora.
11
Fallos 325:2019. No puede haber condena sin acusacin porque se violan las formas sustanciales del juicio.
12
Fallos 328:3399; considerando 12) del voto de la jueza Arghibay.
13
Fallos C.2979.XLII Catrilaf, Ricardo o Fernndez, Luis Miguel s/ causa N 6799 resuelta el 26 de junio de
2007; C.1240.XLIII Concha Alejandro, Daniel s/recurso de casacin, resulta el 20 de agosto de 2008 y
M.253.XLV Martnez Caballero Osvaldo, resuelta 9 de diciembre de 2009.
10

Pg. 4

Criterio igualmente aplicable a las vas que permitan la revisin de iguales decisiones en el
orden provincial.14
Distinto parece ser el norte en materia federal y nacional en los supuestos de
apelacin, al menos si damos estricto cumplimiento a la previsin del art. 454, conforme la
reforma introducida por ley 26.374, en la medida que expresamente prev que la audiencia
se celebrar para que los recurrentes expongan los fundamentos del recurso, as como las
peticiones concretas que formularen, quienes podrn ampliar la fundamentacin o desistir
de algunos motivos, pero no podrn introducir otros nuevos ni realizar peticiones
distintas a las formuladas al interponer el recurso. 15 Previsin que a mi ver contrara el
derecho al recurso contra las decisiones importantes16 del proceso que garantiza el art. 75
inc. CN, art. 8.2h) CADH y 14.5 PIDCyP, y la esencia misma del debate oral y pblico que
la reforma legislativa pretende adoptar como regla para la contraposicin de intereses en
materia de impugnaciones. Por lo interpretamos que deberan flexibilizarse los lmites de la
discusin y permitirse la introduccin de nuevos agravios siempre que se celebre audiencia
de informes.
En consecuencia, existen dos razones para limitar la va recursiva de las partes, una
la materia que ellas misma introduzcan en los agravios impedir y otra, la competencia
objetiva del tribunal establecida por la ley, en cuanto no es posible exceder la autorizacin
dada para ingresar o no en un caso, porque esto equivaldra a un excedo de jurisdiccin.
III:- Problemas que plantea el recurso del acusador.
En ste punto se entrecruzan el recurso del acusador y la garanta del y ne bis in
idem (Arts 33 y 75 inc.22CN, Arts .8inc.4 CADH y art. 14.7 PIDCyP) y se presenta como
principal problema el riesgo de afectacin de la garanta de prohibicin del doble
juzgamiento como consecuencia del triunfo de la impugnacin fiscal deducida contra la
sentencia absolutoria. As se coloca en tensin al principio que establece: Ningn
habitante de la Nacin puede ser sometido a una persecucin penal ms de una vez, por
un mismo hechos. Recientemente la cuestin parce reconducirse por el camino antes
sealado por la doctrina ms autorizada17, esto es que el nico facultado para recurrir la
14

Conforme la doctrina fijada en Salto, Rufino Ismael s/abuso sexual agravado, causa n 117/04.
Art. 454 CPPN, reformado por ley 26.374, lo resaltado nos pertenece.
16
Informe 24/92 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, citado por la Corte Interamericana en
el caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, del 4 de julio de 2004.
17
Maier Julio, ob. Cit., Tomo i, pgs. 632 y sgtes. All expresa que la negacin al acusador del recurso
para obtener un nuevo juicio, por injusto que pueda ser presentado, en apelacin, el veredicto final del
primero(es), la solucin correcta del problema planteado, desde varios puntos de vista. En primer lugar,
el principio ne bis in idem, correctamente interpretado por su solucin ms estricta para la persecucin penal,
15

Pg. 5

sentencia del tribunal de juicio es el imputado y que solo en sus manos se encuentra la
posibilidad de un segundo debate.
El sendero recorrido por la CSJN as parece presagiarlo a travs de las ltimas
decisiones adoptadas por mayora del Tribunal en los casos Kang 18, Lagos Rodas19,
Gilio20y Sandoval21. De todos modos hasta que stos casos no vuelvan a ella 22, no
conoceremos definitivamente hasta donde la doctrina que parece deducirse es tal. Por
ahora subsisten importantes interrogantes, en un sistema como en nuestro donde los
principios constitucionalizados van por un andarivel y las normas procesales por otro. A
ello nos referiremos a continuacin, destacando los casos que significaron la toma de
posicin hasta llegar al punto en que nos encontramos. En un recorrido que va desde la
disidencia de los jueces Petracchi y Bossert en Garfalo23 hasta hoy.
3.1.- Alcance del conocimiento del tribunal de alzada cuando el fiscal no tiene
habilitada la va.
Respecto al lmite impuesto al acusador para recurrir y la posibilidad de superar esa
valla, cabe recordar que en el precedente Arce24 fue analizada sta cuestin, all se dejo en
claro que no le asiste derecho al recurso (Art. 75 inc. 22; 8.2 h) CADH; 14.5 PIDCyP),
dado que esa garanta fue conferido solo en beneficio del inculpado, en tanto el Ministerio
Pblico es un rgano del Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio, por ende no se
encuentra amparado por la norma con rango constitucional. All se expresa que es
voluntad del constituyente rodear a este sujeto de mayores garantas sin que sea posible
concluir que esta diferencia vulnere la Carta Magna, pues es un norma con jerarqua
constitucional la que dispone tal tratamiento.

25

Por lo dems, no es ocioso sealar que

debera conducir, por s mismo, a impedir que el Estado, una vez que ha decidido provocar un juicio contra
una persona ante sus propios tribunales de justicia, pueda evitar la decisin del tribunal de juicio mediante un
recurso contra ella, que provoca una nueva persecucin penal en pos de la condena o de una condena ms
grave, con lo cual somete al imputado a un nuevo riesgo de condena y, eventualmente, a un nuevo juicio. A
rengln seguido agrega: Pero, adems, a esa conclusin se debe arribar en conjuncin con el sistema de
garantas procesales previsto por nuestra Constitucin nacional para quien soporta una persecucin penal
para sostener tal afirmacin cita los arts. 24 y 75 inc.22 CN, 14.5 del PIDCyP y 8.2 de la CADH.
18
Fallos 330:2265.
19
Fallos 330: 4928.
20
G.931.XLII Gilio Juan y Montenegro, Susana Beatriz.
21
S.219.XLIV, Sandoval, David Andrs.
22
Kang, se encuentra con dictamen del Procurador de fecha 17 de febrero de 2010, K, Y S s/casacin; S.C.K.
121; L. XLIV; al que haremos referencia ms adelante.
23
Fallos 330:1514.
24
Fallos 320:2145.
25
Fallos 320:2145, Considerando 8.
Pg. 6

el Estado titular de la accin penal- puede autolimitar el ius persequendi en los casos que
considere que no revisten suficiente relevancia como para justificar su actuacin. En tales
condiciones, el fiscal debe ejercer su pretensin en los trminos que la ley procesal le
concede. 26
La doctrina sentada en Arce fue reiterada en Da Canceicao Teixeira, con remisin
al dictamen del Procurador (que haba remitido a ese caso en Arce), al expresar que, la
garanta de la doble instancia, en materia penal ha sido consagrada slo en beneficio del
inculpado y la limitacin que para el Ministerio Pblico Fiscal establece el art. 458 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, no viola el derecho de igualdad. 27 All se habilita la
apelacin ante la Corte al interpretar que Si bien los agravios vinculados con la eficacia
probatoria que el fallo asigna a la versin exculpatoria del imputado- remiten al anlisis de
cuestiones ajenas al recurso extraordinario, ste procede cuando lo decidido carece de
fundamentacin bastante28
No obstante es interesante analizar si existe la posibilidad de ingresar por va de
casacin, apelacin o simple recurso-29 al tratamiento de una impugnacin deducida por el
ministerio pblico fiscal, cuando el lmite objetivo impuesto por la ley procesal no la
habilita. Esto es si el tribunal tiene jurisdiccin para intervenir.
As la CSJN interpret que se violan las formas sustanciales del juicio si el
Tribunal Superior de Justicia careca de competencia para anular la sentencia absolutoria
sin que mediara una declaracin de inconstitucionalidad de los lmites objetivos
previstos30 En tal sentido la mera alegacin de deficiencias de fundamentacin en la
decisin recurrida, no alcanza a configurar una violacin del debido proceso. 31 Ms aun en
el caso, Garrafa, el juez Maqueda expres: Que el exceso de jurisdiccin resulta
26

Fallos 320:2145, considerando 9.

Fallos 325:503 (Casimiro Da Canceicao Teixeira).
28
Fallos 325:503, se agrega, en el voto de la mayora que Es descalificable el pronunciamiento que al
absolver al acusado por el delito previsto por el art.9 de la ley 26.769 ha realizado un examen parcial e
inadecuado de los elementos de conviccin aportados, utilizando argumentos contradictorios y efectuando
afirmaciones dogmticas que slo otorgan al fallo fundamentacin aparente. A su vez la disidencia de
Petracchi y Bossert, se adelanta a lo que va a ser el criterio de la Corte en Di Nunzio (Fallos 328:1108), al
expresar que Sin perjuicio de la legitimidad de la restriccin procesal a las facultades recursivas del
Ministerio Pblico respecto de cuestiones de derecho comn o de procedimiento, cuando lo que se pretende
es el examen de un agravio federal, no es posible soslayar la intervencin de la Cmara Nacional de Casacin
Penal.
29
Cuando equiparamos casacin, apelacin o simple recurso nos referimos a los distintos supuestos que en el
orden provincial (Santa Fe apelacin-, Chubut recurso-) y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
(apelacin), pueden plantearse conforme las vas previstas para impugnar la sentencia definitiva, toda vez que
aun nuestros cdigos procesales autorizan el recurso del acusador, salvo los casos de limitacin objetiva.
30
Fallos 329: 4688, considerando 6 del voto de la mayora.
31
Fallos 329:4688, considerando 5 del Juez Maqueda.
27

Pg. 7

manifiesto pues el fiscal para acceder al Superior Tribunal ni siquiera ensay un planteo de
inconstitucionalidad respecto del lmite objetivo impuesto por la norma. Ello con
fundamento en el precedente Arce32 en cuanto establece que el fiscal debe ejercer su
pretensin en los trminos que la ley procesal le concede, sin que pueda considerarse
inconstitucional la limitacin de la facultad del Ministerio Pblico para recurrir en la
medida en que, en las particulares circunstancias del caso, no se haya demostrado que se
afecte la validez de otras normas constitucionales.33
El criterio sentado deja en claro que de no configurarse cuestin federal alguna,
solo un planteo de inconstitucionalidad podra conferir competencia al rgano
jurisdiccional.
A partir del criterio sentado en Di Nunzio, 34 no queda duda que el superior tribunal
de la causa, conforme leys 48 y 4055, habr de intervenir cuando se invoquen agravios de
naturaleza federal que habiliten la competencia de la Corte Suprema,

conforme al

ordenamiento procesal vigente.35

En definitiva, el lmite objetivo al recurso del acusador pblico o privado no obsta
la procedencia del recurso de casacin, ni del extraordinario federal, si se ha planteado de
modo suficiente el agravio constitucional que la decisin le causa al impugnante. En stos
casos ha sido amplia la equiparacin a sentencia definitiva hecha por el Mximo Tribunal,
cuando concurren supuestos de arbitraridad, en salvaguarda de las garantas del debido
proceso y de la defensa en juicio.36
3. 2.- Limitacin objetiva respecto del acusador privado.
Recurso del acusador privado. Con relacin a la posibilidad recursiva del acusador
privado, la Cmara Nacional de Casacin Penal en el Acuerdo 1/06 Plenario n 11- 37; al
admitir como doctrina plenaria que el pretenso querellante se encuentra legitimado para
interponer los recursos de competencia de de esta Cmara; consagr la tesis amplia.
32

Fallos 320:2145.
Fallos 320:2145, considerando 9. (1997)
34
Fallos 328:1108. Esta doctrina en realidad se haba sentado antes en el caso Flax, pero no con tanta
contundencia, all se dijo que Que el tribunal que dict la sentencia contra la que se dirige el recurso
extraordinario cuya denegatoria motiv esta queja, no es el tribunal superior segn el art. 14 de la ley 48
(conf. Disidencia de los jueces Petracchi y Bossert en Fallos 325:503), es decir con cita de Da Canceicao
Teixeira, ya referido. Fallo F. 1472.XXXVIII. Recurso de hecho, Flax, Marco Mario Oscar s/ exacciones
ilegales reiteradas causa n 848.
35
Fallos , voto de los jueces Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti.
36
Fallos:299:268; 301:1149; 313:215; 321:2243; 322:2080, 326:3334, entre otros.
37
Acuerdo 1/06 Plenario N 11- Zichy Thyssen, Federico; Ivanissevich,Alejandro s/ recurso de
inaplicabilidad de ley
33

Pg. 8

En aquella oportunidad nuestra posicin fue moderada al reconocer, que como

derivacin del derecho de defensa en juicio pensado en forma bidimensional 38, el derecho
de acceso a la jurisdiccin importa la posibilidad de cualquier persona en nuestro caso, la
vctima- de presentarse ante los tribunales para reclamar el reconocimiento de sus derechos
en base a sus argumentaciones39Tambin se recurri a normativa constitucional para
reconocer que all se le brinda al ofendido el derecho a una tutela efectiva que deviene en
la obligacin del Estado de perseguir el delito para garantizar el derecho a justicia de la
vctima40 Ello para concluir que es necesario reconocer al acusador privado, en el caso al
pretenso querellante, la posibilidad efectiva de que otro tribunal revise aquellas
resoluciones contrarias a sus intereses, en atencin a la importancia de la decisin, ello en
virtud de lo normado por el artculo 8.2.h de la CADH. 41
Hoy en cambio, si bien seguimos pensando que durante la sustanciacin de un
proceso habr que garantizar al menos un recurso a quien pretende ingresar como vctima
en l y la posibilidad de reclamar frente al archivo de las actuaciones, a la luz de la
prohibicin de persecucin penal mltiple, creemos que rigen para quien reviste tal
carcter las mismas limitaciones que con relacin al acusador pblico. Es decir, garantizar
todas las posibilidades de contradecir durante la sustanciacin del debate, pero restringir la
facultad de provocar un nuevo juicio cuando la sentencia sea absolutoria.
La CSJN en el caso Juri, analiz el derecho de la vctima a recurrir el fallo, all
interpret que la restriccin de la va, si a la querella le fue denegado el recurso de casacin
por el lmite objetivo, cuando en realidad no se daba ese supuesto porque haba solicitado
condena por el delito tipificado en el art. 84 del Cdigo Penal 42 y la inhabilitacin mnima
autorizada por la norma para esos casos era de cinco aos, por lo que su recurso no se vea
alcanzado por la limitacin art. Artculo 458 del CPPN. En el caso dijo: (se) revela como
un proceder claramente arbitrario en la media en que se sustenta en una interpretacin
forjada al margen del texto legal y en funcin de la cual se produce el indebido
cecenamiento del derecho a recurrir de la vctima del delito o de su representante a partir
38

Con cita de Jos de Cafferata Cristina del Valle, Teora de la defensa y connotaciones en el proceso penal,
teora general, tomo 1, Editorial Marcos Lerner, Crdoba, Ao 1993, pg. 247.
39
Con cita de Cafferata Nores Jos, Proceso pena y derechos humanos, Editores del Puerto / CELS,
Buenos Aires, 2000, pg. 27.
40
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 34/96, caso 11.228.
41
Para arribar a la conclusin tambin se cit Fallos 321:2021, Santilln, al interpretar que el derecho al
recurso es el lmite que resguarda dicha doctrina de la Corte.
42
Art. 84 Cdigo Penal: Ser reprimido conel que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a s cargo, causare a otro la muerte.
Pg. 9

de las normas internacionales sobre garantas y proteccin judicial previstas en los arts. 8,
ap

25

de

la

Convencin

americana

sobre

Derecho

Humanos. 43

All se deja claro que el Tribunal no se aparta del precedente Arce, porque no le
reconoce derecho al recurso en los trminos del art. 8.2hs) de la CADH, sino que toda
persona tiene derecho a ser oda, por un juez y a un recurso sencillo y rpido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competente, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales. Es decir derecho a tutela judicial efectiva y acceso
a la jurisdiccin. Ello nos lleva a deducir que los lmites objetivos siguen vigentes.

3.2.- Consecuencias del recurso del acusador. Reenvo.

El tema de la habilitacin constitucional del recurso del acusador contra una
sentencia definitiva aun no ha tenido solucin en la jurisprudencia de la CSJN. No obstante
ello queda claro que el derecho al recurso instituido a favor del condenado (art.75 inc. 22
CN, art. 8.2 H) CADH y art. 14.5 PIDCyP) no le alcanza. As expresamente, despus de
consagrar sa va como garanta de juzgamiento del imputado, en el caso Giroldi (1995) 44,
la cuestin fue resuelta en Arce 45, dejando expresamente aclarado que dicha garanta
constitucional no le asiste al Ministerio Pblico Fiscal, por ende tal como se explicitara
tampoco al acusador particular.
Lo cierto es que frente a la autorizacin expresa prevista por los cdigos
procesales, si triunfa la tesis recurrente, el tribunal de alzada se ver obligado a dar al caso
la solucin que para el recurso extraordinario federal prev el art. 16 de la ley 48: hacer
una declaratoria sobre el punto en disputa y devolver la causa para que sea nuevamente
juzgada.46 En ese sentido el art. 471 del CPPN, establece que Si hubiere inobservancia de
las normas procesales, la cmara anular lo actuado y remitir el proceso al tribunal que
corresponda, para su sustanciacin. Esta circunstancia nos enfrenta con el riego de
incurrir en doble juzgamiento a pedido del acusador, cuando en realidad en los trminos
del art. 8.2h) de la CADH este derecho solo le asiste al imputado, es decir solo l podra
autorizar un segundo juicio; sta cuestin no tenido aun definicin concreta en la
43

Fallos 324:5994
Fallos: 318:514.
45
Fallos cusa A.450.XXXII Arce, Jorge Daniel s/ recurso de casacin, sentencia del 14 de octubre de 1997.
46
Fallos 99:414, considerando 22).
44

Pg. 10

jurisprudencia del Mximo Tribunal, pero se advierte que el tema est presente en diversos
pronunciamientos.
As cuando las crticas formuladas por el apelante tienen por objeto la revocacin,
por parte del Tribunal, del fallo impugnado y, como necesaria consecuencia de ello en
atencin a las caractersticas de dicho pronunciamiento-, la realizacin de un nuevo juicio.
Por cuanto no es posible pretender que, en la instancia suprema se sustituya la sentencia
revocada por otra que decida el fondo del asunto. Ello acontece cuando en un proceso se
da la necesidad de dictar una segunda sentencia en la que se resuelva sobre el mrito de la
prueba esto es, cuando no se cuenta con una reconstruccin histrica de los hechos
imputados que haya quedado firme-, no habr ms alternativa que llevar a cabo un nuevo
juicio, fundamentalmente idntico al primero.47
La reedicin del debate en stos casos es la regla en los cdigo procesales penales
vigentes, donde el debate es oral y pblico (con estricto respeto de los principios de
inmediacin e identidad del juzgador), salvo por casos que aun tramitan por cdigo viejo
(Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, Ley 2372) o algunos casos de juicio escrito
aun subsistentes en la Provincia de Santa Fe48 que se encuentra en plena transicin.
3.4- Causales de invalidacin y reedicin del debate.
La ntima relacin entre sta cuestin y las nulidades procesales resulta indiscutible,
pues para algunos habr o no doble juzgamiento segn el criterio que adoptemos en sta
materia, es decir que si la sentencia anulada carece de efectos no hay sentencia
propiamente dicha49 y como consecuencia de ello no podr decirse que al dictarse una
nueva haya dos fallos que juzguen el mismo hecho, pues hay solo uno que puede
considerarse vlido.50 En la causa Weissbrod la CSJN ha expresado que, no puede
entenderse que la causa fue juzgada dos veces, ni que se produjo la retrogradacin del
juicio, violndose as el principio del non bis in idem, por la circunstancia de que se haya
anulado la primera sentencia dictada, que haba absuelto al imputado, por la existencia de
vicios esenciales en el procedimiento. 51 ste argumento se sustenta en que: La nulidad
declarada no implica violar dicho principio, ya que de ser as, la nulidad recurso
47

Fallos 321:1173, disidencia de los jueces Petracchi y Bossert. Considerando sexto.

Cabe recordar que el nuevo Cdigo Procesal de esa Provincia Ley 12.734, instituye definitivamente la
oralidad, no obstante ello la ley 13.004 admite aun para algunos casos el juicio escrito durante el perodo de
transicin .
49
Fallos 312:1034.
50
Conf. Dictamen del Procurador en Fallos 329:4688, con cita de Fallos 312:597.
51
Fallos 312:597.
48

Pg. 11

contemplado en los cdigos procesales- carecera de todo sentido en tanto jams se podra
condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in idem, razonamiento que resulta
inaceptable. Por el contrario, dado que la sentencia anulada carece de efectos, no puede
decirse que al dictarse una nueva haya dos fallos que juzguen el mismo hecho, pues hay
slo uno que puede considerarse vlido.52
En ste orden tambin se pueden diferenciar dos criterios, uno amplio y otro
restrictivo, en el primer caso cualquier nulidad habilita la retrogradacin de los actos
procesales cumplidos y en el segundo solo mediante una declaracin fundada en la
inobservancia de alguna de las formas esenciales del proceso es posible retrogradar el
juicio, ms slo en la medida de la nulidad declarada.53
El criterio limitativo a mi ver, se sustenta en el esencia misma del institutito de la
invalidacin de los actos procesales y su carcter de aplicacin restrictiva consagrado en
todos los ordenamientos rituales, art. 2 del CPPN.54Con fundamento en que la nulidad se
encuentra dirigida a evitar el quebrantamiento de las garantas de la defensa en juicio o de
otro derecho, caso contrario la sancin de nulidad carece de sentido.55
Un ejemplo claro e indiscutible de retrogradacin como producto de la anulacin
acontece cuando la sentencia definitiva dictada como consecuencia de la realizacin de un
debate oral y pblico es invalidada, esto hace simplemente a la relacin de dependencia y
conexidad inescindible de dichos actos entre s. Toda vez que, El criterio para determinar
el efecto difusivo debe referirse a una vinculacin especfica, y la ley lo asegura mediante
la dependencia de los actos posteriores y la conexin de los anteriores o contemporneas.
El alcance de estas expresiones, restrictivamente apreciado, determinar el lmite del efecto
difusivo de la declaracin de nulidad con respecto a un concreto acto del procedimiento. 56
Advierte Clari Olmedo, acerca del alcance de la anulacin de una sentencia en casacin:
Aqu debern ser necesariamente reproducidos todos los actos del debate ante el tribunal
que habr de pronunciar la nueva sentencia (rescisorium), por imperio del principio de
identidad fsica del juzgador.57
52

Fallos 312:597, considerando tercero del voto de la mayora.

Fallos 272:188; 321:1172, disidencia de los jueces Petracchi y Bossert, considerando 9)
54
Toda disposicin legal que establezca sancione procesales, deber ser interpretada
restrictivamenteArt.2 CPPN.
55
Fallos 323:929.
56
Clari Olmedo, Jorge; Derecho Procesal penal, tomo IV, Editorial Ediar, Buenos Aires, Ao 1964,
pgina 249.
57
Clari Olmedo, Derecho Procesal, ob. Cit., Tomo IV, pgina 250.
53

Pg. 12

En ste punto se presenta el gran dilema, cules son los casos en que ello procede,
puede el acusador pblico o particular provocar con su accionar dicho efecto o solo es
admisible cuando ste ha sido la voluntad del imputado. La cuestin, - de adentrarnos a su
estudio, lo que excede el marco del presente trabajo- nos lleva directamente a analizar la
distincin de los diferentes tipos de nulidad segn quien fuere el sujeto portador de la
garanta y definir si los vicios absolutos se pueden declarar a favor de otra parte que no sea
el imputado58, en su caso con qu efectos.
El voto de la minora en Alvarado se formula se formula el interrogante que nos
preocupa: Es posible a la luz de nuestro derecho federal- que, en un caso como el de
autos, en el que es el acusador pblico quien requiere la revocacin de la sentencia
absolutoria, se someta al imputado a un nuevo juicio ntegro cuando ya soport uno
vlidamente cumplido en todas sus partes? La respuesta es negativa con fundamento en el
caso Mattei,59 por imperio de los principios de progresividad y preclusin.
En definitiva, el baremo desde sta ptica que parece marcar la Corte- para el
abordaje de la cuestin pasa por la regularidad de los actos procesales cumplidos y la
interrelacin entre los efectos de la anulacin y la violacin al derecho de todo imputado a
ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas (Art. 75inc. 22 CN, Art. 8.1
CADH y 14.3 c) PIDCyP), toda vez que: El principio de progresividad impide que el
juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, porque debe considerarse axiomtico que los
actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando la forma que la ley
establece, es decir, salvo supuesto de nulidad.60 Volveremos sobre sta cuestin ms
adelante.
3.5- Relacin entre doble juzgamiento y

plazo razonable de realizacin del

proceso.

58

Sobre el tema resulta por dems interesante la tesis del Profesor Alberto Binder, El incumplimiento de las
formas procesales, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Ao 2000, orientacin seguida por la provincia de
Chubut Cdigo Procesal Penal Ley 5478.
59
Fallos 272:188.
60
Fallos 312:597. Disidencia de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Jorge Antonio Bacqu. Con
transcripcin de Mattei se insiste en: que tanto el principio de progresividad como el de preclusin
reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurdica y en la necesidad de lograr una administracin de
justicia rpida dentro de lo razonable, evitando as que los procesos se prologuen indefinidamente; pero,
adems, y esto es esencial atento los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de
satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el
reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la
acusacin de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su
situacin frente a la ley penal considerando 10)
Pg. 13

Una de las vas de escape que se plantean en trminos de solucin pasa por la
interrelacin entre el doble juzgamiento y el derecho a un juicio en tiempo razonable.
Ambos principios progresividad y preclusin- reconocen su fundamento en
motivos de seguridad jurdica y en la necesidad de lograr una administracin de justicia
rpida dentro de lo razonable, evitando as que los procesos se prolonguen
indefinidamente.61 De tal suerte, el derecho a un juicio razonablemente rpido se frustrara
si se aceptara que, cumplidas las etapas esenciales del juicio fuera posible anular lo
actuado, cuando la omisin vicio o irregularidad no le sea atribuible al encausado.
Todo ello con perjuicio para ste en cuanto, sin falta de su parte, lo obliga a volver a
soportar todas las penosas contingencias propias de un juicio criminal 62(Lo resaltado en
negritas nos corresponde).
Se afirma entonces, que de la doctrina sentada, la Corte extrajo la regla general
segn la cual no hay lugar para retrotraer un proceso penal a etapas ya superadas cuando
stas han sido cumplidas observando las formas sustancias del proceso que ley establece. 63
Tambin en el precedente Alvarado el voto de la minora interpret que no es posible,
reanudar actos que, al dictarse la sentencia ya haban sido cumplidos. Y agreg en el
considerando 10, Que, como se lo advirti en el citado caso Mattei (confr.
Considerando 15), el principio constitucional que impone esa conclusin est dado por la
prohibicin de mltiple persecucin penal, usualmente enunciado por medio de la locucin
latina non bis in idem. 64
3.6.- Non bis in idem interpretacin amplia.
El rango constitucional de la prohibicin de la doble persecucin penal, ha sido
reconocido sin reparos65, definir en qu supuestos procede y adoptar una posicin amplia o
restringida reviste particular importancia para definir cul es el objeto que puede habilitar o
no un nuevo juicio.
Se ha interpretado tambin que ese derecho federal solo es susceptible de tutela
inmediata, posicin con la que acordamos, porque la garanta no veda nicamente la
aplicacin de una nueva sancin por un hecho anteriormente penado, sino tambin la
61

Fallos 272:188; 298:50; 305: 913 y 1701; 306:1705; 312: 2434, entre muchos otros.
Fallos 321:1173, considerando 8 del voto de los jueces Petracchi y Bossert, con remisin al considerando
15) de Fallos 272:188.
63
Fallos 321:1173, considerando 9 del voto de la minora, con cita de Fallos 297:486; 298:312; 305:913;
306:1705; 311:2205, considerando 5 de la disidencia parcial de los jueces Bacqu y Petracchi; y 312:597.
64
Fallos 321:1173.
65
Fallos 272:188; 292:202, entre otros.
62

Pg. 14

exposicin al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien
ya lo ha sufrido por el mismo hecho.66 De tal modo el desarrollo del nuevo proceso
desvirtuara el derecho invocado, dado que el gravamen que es materia de agravio no se
disipara ni aun con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria, 67 toda vez que el doble
juzgamiento ya habra operado, con el consecuente perjuicio que ello implica, es decir
estado de incertidumbre sometimiento a coerciones reales y aun personales, imposibilidad
de acceder a ciertos cargos.
Vale la pena volver sobre el voto de la minora en Alvarado que parece ser sin
fisuras la posicin actual-68, all se adopt un criterio amplio para tener por violada la
garanta en cuestin69, por cuanto se dijo que no solo veda la aplicacin de una segunda
pena por un mismo hecho ya penado, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello
ocurra a travs de un nuevo sometimiento a proceso de quien ya lo ha sido por el mismo
hecho70 A tal fin se recurri a la doctrina formulada por la Suprema Corte de los Estados
Unidos de Norteamrica reconocida al interpretar la enmienda V de la Constitucin de ese
pas (la denominada clusula del doubl jeopardy), por cuanto no solo prohibi una
segunda pena por el mismo delito, sino que fue ms all y prohibi un segundo proceso
por el mimo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en
el primer proceso haya sido absuelto o condenado.71 Posicin sostenida por la mayora del
Tribunal en los casos Taussing72 y Peluffo73.
Lo cierto es que ms all de la discusin que pueda plantearse en torno a la
posibilidad de recurrir el fallo por parte del acusador, cuando ha tenido todos los medios
que le brinda el estado para recolectar prueba y sostener la acusacin; tal como
interpretaron los juez Petracchi y Bossert, en Alvarado, los precedentes extranjeros citados
confirman la decisin que, con base en el pronunciamiento Mattei, ya era posible anticipar:
66

Fallos 299:221; 315:2680; 314: 377, 319,43; entre otros.

Fallos 300:1273; 308:84; 314:377.
68
Kang Fallos 330:2265, Lagos Rodas Fallos 330:4928 y S.219.XLIV Sandoval, David Andrs s/ homicilio
agravado del 30/08/10
69
Fallos 321:1173. Con cita de Fallos 299:221, caso Ana Mara Ganra y Naumow, donde se sienta el criterio
amplio contra el doble proceso, no slo la nueva aplicacin de una pena por el mismo hecho, sino tambin
la exposicin al riesgo de que ello ocurra a travs de un nuevo sometimiento a proceso de quien ya lo ha sido
por el mismo hecho, la falta de tratamiento de cuestiones propuestas en la excepcin de litispendencia
ocasiona un gravamen insusceptible de reparacin ulterior.
70
Fallos 321:1173, considerando 10, del voto de la minora, con cita del Procurador General en Fallos
299:221 y tambin, entre muchos otros 315:2680, considerando 4).
71
Fallos 321:1173, jueces Petracchi y Bossert, con cita del precedente Ex parte Lange (18 Wall.163, 169)
72
Fallos 314:377.
73
Fallos 319:43.
67

Pg. 15

Tal es la que impone que una sentencia absolutoria dictada luego de un juicio
vlidamente cumplido precluye toda posibilidad de reeditar el debate como consecuencia
de una impugnacin acusatoria.74 Como cierre de tal razonamiento se expresa: Una
decisin diversa significara otorgar al Estado una nueva chance para realizar su
pretensin de condena, en franca violacin al principio constitucional del non bis in idem
y a sus consecuencias, la progresividad y la preclusin de los actos del proceso.
En el caso Polack (1998)75 se asume como mayora la doctrina sostenida por el
Ministro Petracchi. La intervencin Corte se dio en un supuesto de anulacin de la
sentencia absolutoria por parte del Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro y reenvo
para la celebracin de nuevo debate, all se record: Que si bien los pronunciamientos que
decretan nulidades procesales no son, como principio, sentencia definitiva en los trminos
del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepcin a esa regla general en la medida en que, sobre
la base de consideraciones rituales insuficientes, se hayan dejado sin efecto actuaciones
regularmente realizadas en un juicio criminal, se cit Mattei entre otros precedentes. 76
Ello es as porque, lo que se pretende es evitar la realizacin de ciertos actos procesales
que afectaran garantas constitucionales vinculadas a las formas del enjuiciamiento penal,
por lo que resultara tardo atender esos agravios en ocasin del fallo final de la causa, pues
en ese caso, aunque la sentencia fuese absolutoria, el perjuicio que el apelante hubiera
querido evitar ya se habra soportado.
El Mximo Tribunal se pregunta si, al haberse sustanciado un juicio en la forma
que indica la ley, era posible invalidar todo lo actuado. 77 O bien corresponde aplicar al
caso la regla general establecida por la Corte en Mattei, segn la cual no cabe retrotraer
un proceso a etapas ya superadas cuando dichas formas han sido cumplidas.

78

En punto a

ello recuerda que los principios de progresividad y preclusin son aplicables en la medida
en que, adems de haberse observado las formas esenciales del juicio, la nulidad
declarada no sea consecuencia de una conducta atribuible al procesado 79 En el caso se

74

Fallos 321:1173, jueces Petracchi y Bossert, considerando 13).

Fallos 321:2826.
76
Fallos 321:2826. Con cita de Fallos: 272:188; 295:961; 297:486; 298:50; 300:226; 301:197; 302:843.
77
Fallos 321:2826, considerando 11) del voto de la mayora. Se insiste en la afirmacin de que las formas
esenciales del juicio son acusacin defensa, prueba y sentencia, con la aclaracin adecuadas a las
caractersticas propias del juicio oral del que trata el sub lite.
78
Fallos 321:2826, considerando 11) del voto de la mayora. Con cita de Fallos 272:188; 297:486; 305:913;
306:170.
79
Fallos 321:2826, considerando 139 del voto de la mayora.
75

Pg. 16

aprecia que el origen de la nulidad no ha tenido por causa un obrar del procesado, sino la
conducta contradictoria asumida por el agente fiscal durante el trmite del proceso. 80
De tal modo siguiendo la disidencia de los jueces Petracchi y Bacqu en el caso
Suarez81se expres: 2Que una interpretacin amplia de la garanta contra el mltiple
juzgamiento conduce no slo a la inadmisibilidad de imponer una nueva pena por el mismo
delito, sino que lleva a la prohibicin de un segundo proceso por el mismo delito, sea que
el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido
absuelto o condenado.82
En Polak se reitera la jurisprudencia que haba explicitado con mucha claridad que
El fundamento de la regla non bis in idem es que no se le debe permitir al Estado, con
todos su recursos y poder, llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo
por un supuesto delito, sometindolo as a molestias, gastos y sufrimientos, y obligndolo a
vivir en un continuo estado de ansiedad o inseguridad, aumentando tambin la posibilidad
de que aun siendo inocente, sea hallado culpable. 83 A partir de tales premisas se concluy,
que en el sub examine se haban observado las formas esenciales del juicio y la causa que
determino uno nuevo no le era imputable al enjuiciado, por lo que se revoc la sentencia
apelada.84 Este criterio fue dejado de lado en abril de 2007 en el caso Garfalo.85
3.7.- Reenvo y non bis in idem - Estado actual de la discusin.
La afirmacin que hoy asoma como consecuencia de las ltimas decisiones
adoptadas, parece confirmar la doctrina que afirma: el Estado no puede originar un
80

Fallos 321:2826, considerando 15), con cita de Fallos 305:913. Se interpreta que no es vlido recurrir al
argumento de la incompetencia para adoptar una decisin que importe someterlo (al imputado) nuevamente
a juicio, con cita de Fallos 234:786 y 240:456. temperamento ste que lesiona el fundamento garantizador
como tal de raigambre constitucional- que ha inspirado la consagracin legislativa de ciertos pilares bsicos
del ordenamiento penal, entre los cuales se encuentra el principio del non bis in idem, admitido ya en el caso
de Fallos: 272:188.
81
Fallos 310:2845.
82
Fallos 321:2816. En el punto y dada la remisin es del caso recordar qu dijeron los jueces Petracchi y
Bacqu en Suarez: El fundamento de la regla non bis in idem es que no se le debe permitir al Estado, con
todos sus recursos y poder, llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto
delito, sometindolo as a molestias, gastos y sufrimientos, y obligndolo a vivir en un continuo estado de
ansiedad o inseguridad, aumentando tambin la posibilidad de que aun siendo inocente, sea hallado culpable
Fallos 310:2845.
83
Fallos 310:2845.
84
Fallos 330:1514.
85
Fallos 330:1514, 10 de abril de 2007. All tambin la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin, haba
anulado del decisorio a partir de la impugnacin fiscal y dispuesto la celebracin de un nuevo juicio. Los
jueces Petracchi, Maqueda y Arghibay, advirtieron que la casacin omiti pronunciarse sobre el agravio
planteado en tiempo y forma por la defensa vinculado con la violacin del non bis in dem que causara a esa
parte una decisin como la arribada. All se insisti con cita de: Tussing, Peluffo, Alvarado (disidencia de
los jueces Petracchi y Bossert) y Polak que la regla constitucional, no slo veda la aplicacin de una segunda
pena por un mismo hecho sino tambin la exposicin al riesgo de que ellos ocurra
Pg. 17

nuevo juicio mediante un recurso, aun cuando la absolucin pueda parecer

errnea.86
El criterio sentado de modo minoritario, se convierte en mayora del Mximo
Tribunal en el caso Kang87, mayo de 2007, con lo que se ha dado un paso en la materia
desconocimiento de la posibilidad de un nuevo juicio como consecuencia del recurso del
acusador. Doctrina confirmada con un plus, esta vez por unanimidad, en diciembre del
mismo ao en el precedente Lagos Rodas88, luego Gilio en 200989 y ms recientemente el
30 de agosto pasado en el caso Sandoval90.
Cabe recordar que la mayora (jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Arghibay)
en Kang hace suya la disidencia de Petracchi y Bossert en Alvarado, (tambin con cita de
Polak donde tambin haba sido mayora con la composicin anterior de la Cote) ac
parece fijar definitivamente un estndar muy claro, cuando reitera que una sentencia
absolutoria dictada luego de un juicio vlidamente cumplido precluye toda posibilidad de
reeditar el debate como consecuencia de una imputacin acusatoriaUna decisin
diversa significara otorgar al Estado una nueva chance para realizar su pretensin de
condena91 A ello se agregada aparentemente un segundo estndar, que el imputado sea
ajeno a la causal de nulidad de la sentencia. 92En ste caso al igual que en Lagos Rodas
casacin haba revocado una sentencia absolutoria que omiti pronunciarse sobre el
agravio vinculado con la violacin del non bis in idem que causara a la defensa una
decisin como la arribada.
En el caso Gilio, la Corte en pleno adhiri al dictamen del Procurador, quien se
pregunta si el primer juicio fue anulado por defecto de la jurisdiccin, el segundo por
defecto del fiscalser que la actividad represiva estatal puede corregirse ad infinitum? 93
Explicita luego que En el pronunciamiento atacado se justificara el reenvo porque los
defectos procesales de la postura desincriminatoria en el debate seran,vicios esenciales
86

Fallos 321:1173, voto de los jueces Petracchi y Bossert, con cita de: Benton v. Maryland, 395 U.S. 784
-1969-pgs.795 y sgte. A ello se suma en el considerando 12 del voto, Que tal conclusin esto es, que una
sentencia absolutoria, por virtud de la clusula del non bis in idem, no hay lugar para que el Estado provoque
un nuevo juicio en el que el acusado sea puesto nuevamente frente al riesgo de ser condenado- resulta, en el
derecho norteamericano, absolutamente indiscutible (confr., por ejemplo, Ludwig v. Massachusetts, 427
U.S. 618 -1976-, en especial pg. 631)
87
Fallos 330:2265.
88
Fallos 330: 4928.
89
G.931.XLII. Gilio, Juan y Montetengro, Susana Beatriz s/ p.s.a. promocin de la prostitucin
90
S.219.XLIV. Sandoval David Andrs, 30 de agosto de 2010.
91
Fallos 330:2265.
92
Fallos 330:2265; 330:4928.
93
G.931.XLII. Gilio Juan y Montenegro, Susana Beatriz.
Pg. 18

que permiten provocar un nuevo juicio94 Sin embargo, expresa no encuentro en su

desarrollo ms que la justificacin terica de controlar la actuacin del fiscal y el disenso
con su postura y con el criterio de los jueces que la convalidaron. Luego agrega dos
elementos importantes y es la verificacin razonada del vicio y la inexistencia de
arbitrariedad palmaria: para privar de validez a una sentencia de absolucin, porque los
jueces no advirtieron que el dictamen del fiscal era nulo, es necesaria la verificacin
razonada de esa tacha de modo que resulte patente y manifiesta. Ms aun en este caso, en
el que la cmara juzgadora examin el punto y juzg, por mayora, que el alegato estaba
fundado, y ajustado a las comprobaciones del proceso,puede ser escueto el alegato
fiscal, pero en la medida en que no se demuestra una arbitrariedad palmaria, ni que, como
correlato, la sentencia de absolucin sea tachable por ese vicio, los fundamentos de la
nulidad resultan slo aparentes y encierran una indebida sustitucin de la funcin
requirente, con grave desmedro del derecho del juicio todava no queda claro.
Pues si bien en Kang, la mayora hace suya la disidencia que venimos comentando
del caso Alvarado, all se expres que la reedicin del debate no era posible cuando un
juicio estaba vlidamente cumplido, esta alusin tal como lo adelantramos puede llegar a
interpretarse como una va de escape para evitar la aplicacin del lmite de la doble
persecucin penal. Al ser tan impreciso el calificativo, deja una brecha muy amplia para
que se sostenga que cualquier tipo de invalidez puede servir de excusa para que no se
aplique el ne bis in idem y se ordene el reenvo. Podra as incluirse en la excepcin una
sentencia sin fundamento, un alegato fiscal que no respet la congruencia, etc. Es decir,
cualquier error cometido por el rgano acusador o el tribunal que, con motivo de l, haya
desembocado en una absolucin del imputado. 95 No obstante interpret Nicols DAlbora,
el propio voto de Petracchi y Bossert termina por descartar este tipo de situaciones al citar
uno de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos: As, uno de los
principios elementales de nuestro derecho penal establece que el Estado no puede originar
un nuevo juicio mediante un recurso aun cuando la absolucin pueda parecer errnea (cita
Benton v. Maryland, 395 US 784) 96 As concluy dicho autor que lo nico necesario es
94

G.931.XLII. Gilio, con cita de Fallos 312:596 Weissbrod.

DAlbora Nicols F., El fallo Kang: Hacia una visin amplia del ne bis in idem en el mbito
recursivo?, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Casacin, Editorial Ad Hoc., Buenos Aires, n
6, Ao 2008, pgs. 344/5.96
DAlbora, Nicols F., El fallo..., cit. Pg. 345. Agrega el autor en abono de la interpretacin que sustenta,
que para considerar equiparable a sentencia definitiva la decisin que declara la nulidad de una sentencia y
ordena la realizacin de un nuevo debate no resultaba necesario que la disidencia de Garfalo al menos
95

Pg. 19

que haya habido un juicio acusacin, defensa y sentencia- para que el reenvo no sea
procedente, por ms errores que se hayan cometido. Posicin que a mi ver es contradicha
por un decisorio posterior, Luzarreta97, que pone otra vez en duda qu se considera como
juicio vlidamente cumplido. Toda vez que de acuerdo a la solucin dada no habra
segundo juicio si la sentencia absolutoria es anulada por arbitrariedad en la valoracin de la
prueba.
Quisiramos mantener el optimismo, pero tenemos ciertas dudas en orden a la
posibilidad de poder desterrar al menos en corto plazo- la concepcin tradicional de las
nulidades en cuanto permiten reeditar actos cumplidos de modo irregular por parte de los
representantes del Estado, sean fiscales, preventores o jueces, con las consecuencias que a
ello se le atribuye, es decir operar en contra del sujeto portador de la garanta.
La otra cuestin intrincada la introduce el juez Zaffaroni al votar en Sandoval 98,
esto es la compatibilidad entre la garanta del ne bis in idem y el derecho al recurso de la
vctima.
En ste caso el voto de la mayora se apart de las exigencias formales vinculadas
con la admisibilidad del recurso, al advertir violacin a las formas sustanciales que rigen el
procedimiento penal, seal que razones de orden pblico determinan el tratamiento del
agravio en cuestin. All se interpret que la cuestin planteada es sustancialmente
anloga a la examinada en Alvarado (remite a la disidencia) y al caso Olmos 99 , donde el
juez Petracchi seal que: al ordenarse la reiteracin del debate se retrotrajo el juicio a
etapas ya superadas, y se produjo un apartamiento a de las formas sustanciales que rigen el
procedimiento penal que ocasiona la nulidad absoluta de dicho acto y de todo lo actuado en
consecuencia. Nada dijo acerca de la referida compatibilidad y mantuvo el criterio
sentado a partir de Kang, solo exceptuado en Luzarreta.
A sta altura y casi volviendo al inicio de ste trabajo, la luz roja la enciende por
sus fundamentos el juez Zaffaroni en el considerando 8) cuando recuerda: Que ms all
para los jueces Maqueda y Argibay- citara la posicin de Petracchi y Bossert en Alvarado. Existan
numerosos precedentes que respaldaban esta decisin que sealan que si bien los pronunciamientos que
decretan nulidades procesales no son, como principio, sentencia definitiva en los trminos del art. 14 de la ley
48, cabe hacer excepcin a esa regla general en la medida en que, sobre la base de consideraciones rituales
insuficientes, se hayan dejado sin efecto actuaciones regularmente realizadas en un juicio criminal y el
apelante haya invocado la garanta de no ser sometido nuevamente a proceso penal por el mismo hecho.
97
L.328.XLIII:Luzarreta, Hctor Jos y otros s/ privacin ilegtima de la libertad agravada y reiterada en
concurso ideal, etc.
98
S.219.XLIV. Sandoval, 30/08/10.
99
Fallos 329:1447, considerando 17) del juez Petracchi.
Pg. 20

de la discusin doctrinal originada a partir de la recepcin legal de una concepcin bilateral

de los recursos por su dificultad para compatibilizar con la plena efectividad de la
garanta que prohbe la persecucin penal mltiple-, lo cierto es que, en lo que atae al
recurso establecido legalmente en favor de la parte querellante, este tribunal ha reconocido
el derecho a recurrir de la vctima del delito o de su representante a partir de las normas
internacionales sobre garantas y proteccin judicial previstas en el art. 8, apartado 1, y 25
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos 100 Dicho voto se remite al fallo
Juri101, donde el voto de la mayora interpret que la Cmara de Casacin haba hecho un
indebido cercenamiento del derecho a recurrir de la vctima del delito o de su representante
a partir de las normas internacionales sobre garantas y proteccin judicial previstas en la
CADH.
No obstante, expresa el Doctor Zaffaroni (a)un cuando el aseguramiento del
recurso a la querella resulta compatible con la garanta que prohbe la mltiple persecucin
penal, este Tribunal no se halla eximido de la labor de controlar el criterio en virtud del
cual triunf la impugnacin de dicha parte, habida cuenta de la consecuencia necesaria que
de ello justamente deriva.102 Ac se hace expresa remisin al considerando 9) fallo
Juri103, antes citado, donde como dijimos se reconoci el derecho a la jurisdiccin de la
vctima, reconocido antes en el precedente Santilln104.
La pregunta es qu alcance se le dar a ese derecho a la jurisdiccin ? Ms aun
podremos admitir que en el caso de recursos autorizados por los Cdigos Procesales,
contra la sentencia definitiva no se viola el ne bis in idem ?
Pero volviendo a qu causales habilitan revocar una sentencia absolutoria, el juez
Zaffaroni ingresa a travs del control de regularidad de lo actuado, que el mismo juez,
advirti que el rgano jurisdiccional no (s)e hallaba habilitado para suplir la inactividad
de los acusadores, sealando la imperiosa necesidad de realizacin de la nueva prueba para
despejar la duda reinante respecto de tan medular cuestin como lo fue la determinacin de
la identidad de las huellas digitales encontradas en el lugar del triple crimen105
100

S.219.XLIV, Sandoval. Voto del juez Zaffaroni, considerando 8).

Fallos 329:5994, considerando 9)
102
S.219. XLIV, Sandoval. Voto del Juez Zaffaroni, considerando 9)
103
Fallos 324:5994.
104
Fallos 321:2021.
105
S.219. XLIV, Sandoval. Voto del Juez Zaffaroni, considerando 25) En el considerando anterior tambin
fue categrico al expresar Que el reconocimiento del carcter determinante de un nuevo peritaje no
autorizaba a la parte querellante a solicitar la revocacin del fallo absolutorio por la alegada omisin del
tribunal de juicio, dado que ello, en cualquier caso, implicara extender en otros sujetos procesales la propia
101

Pg. 21

3.8.- Estndares e interrogantes vigentes.

El juicio de reenvo aparece como un efecto de los recursos, en atencin a los
principios que rigen el juicio oral y pblico, esto es inmediacin e identidad del juzgador,
tal como seala Ziffer, la repeticin del juicio, aun cuando lo sea como consecuencia del
recurso del propio imputado, no siempre atiende a su inters, y la invocacin de supuestas
nulidades en el juicio anterior suelen convertirse en la herramienta que le permite al
acusador mejorar sus oportunidades de lograr una condena.106
En cuanto a la doctrina que entiende que el procedimiento de reenvo posee
naturaleza propia que lo distingue de ser una mera reedicin del juicio, se afirm por el
contrario que esas aseveraciones carecen de idoneidad para contradecir la conclusin que
se formula107 con relacin a la posibilidad de realizar un nuevo debate como consecuencia
del recurso acusatorio. En efecto, tales caracteres propios slo son indicados con el fin de
determinar las limitaciones de la actividad de las partes y del tribunal en el juicio de
reenvo. Ms en ningn caso se somete a contradiccin el hecho de que aqul constituye un
nuevo juicio o bien la renovacin del juicio cuya sentencia definitiva se someti a
impugnacin. Ello para sustituir la sentencia rescindida.
Ante ste cuadro de situacin resta al Mximo Tribunal expedirse sobre el fondo de
la cuestin, esto es cuando el recurso acusatorio contra una sentencia absolutoria puede
habilitar la realizacin de un nuevo debate oral sin importar la vulneracin al ne bis in
idem.
Creemos que el error de los rganos estatales no puede perjudicar al imputado que
sufre las consecuencias disvaliosas del sometimiento a proceso, cuando no tuvo
responsabilidad en la labor incumplida o viciada. La sola concepcin de juicio previo
como lmite al ejercicio del poder penal del Estado, impide cargarlo con las falencias del
sistema montado para su persecucin y juzgamiento. En stos supuestos resulta aplicable
tanto la doctrina de la responsabilidad por los actos propios, como el principio de que nadie
puede alegar su propia torpeza, menos aun hacerla valer en contra del sujeto portador de la
garanta.

responsabilidad en la presentacin del caso.

106

Ziffer Patricia, El derecho al recurso y los lmites del juicio de reenvo, en Estudios en Homenaje al
Dr. Francisco J. DAlbora, Nicols F. DAlbora (Coordinador), Editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2005, pg. 519.
107
Fallos 321:1173, jueces Petracchi y Bossert, considerando 14).
Pg. 22

A pesar de los interrogantes planteados la lnea marcada desde el fallo Kang en

adelante parece consagrar una orientacin ms cercana a la doctrina del profesor Maier,
por cuanto el estado tiene una nica oportunidad para conducir a una persona a soportar n
juicio pblico, y carece de otra oportunidad, que siempre implica una renovacin de la
persecucin, un nuevo riesgo de condena108
Por lo tanto debera tener plena vigencia el estndar que impide la realizacin de un
nuevo debate si el vicio de que adolece el primer juicio no es imputable al enjuiciado, sino
al estado o al acusador privado.
Si bien los Cdigos procesales habrn de resguardar la adecuada intervencin de la
vctima, acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, con amplias facultades durante el
debate, deberan restringir el recurso contra la sentencia absolutoria para evitar un bis in
idem. Resulta contradictoria la doctrina que admiti la posibilidad de regular el recurso del
acusador contra la sentencia absolutoria, al afirmar que la garanta regulada en beneficio
del imputado no obsta a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual
derecho.109
IV.- Otros problemas vinculados los lmites del decisorio.
4.1.-Imposicin de pena por el tribunal del recurso.
Los principios acusatorio y de imparcialidad del juzgador,

impiden que la

sentencia vaya ms all de lo pedido por las partes. Coherente con esta afirmacin es la
doctrina sentada por la CSJN, en el fallo "Tarifeo"110, mantenida en innumerables
decisiones ("Garca"111, "Cattonar"112, "Montero"113 y "Caseres"114, entre otros), alterada en
Marcilese115 y posteriormente ratificada en el caso "Mostaccio"116 y subsiguientes, cuando
establece que el pedido absolutorio del Fiscal impide al rgano jurisdiccional el dictado de
sentencia condenatoria, en orden a que la falta de acusacin en materia criminal viola la
garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional, que exige la observancia de
las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia
108

Maier Julio B.J., Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo 1, Editorial Del Puerto, Buenos Aires,
1996, pg. 639.
109
Fallos 320:2145, considerando 7.
110
Fallos 325:2019
111
Fallos 317:2043
112
Fallos 318:1234
113
Fallos 318:1788
114
Fallos 320:1891
115
Fallos 325:2005
116
Falos 327:120.
Pg. 23

dictadas por los jueces naturales117. Aunque, en ningn caso el Alto Tribunal dijo qu
entenda por acusacin.
ste criterio limitativo de las facultades de los jueces, establecido por imperio
constitucional, tambin debera ser aplicado por los tribunales superiores en materia de
pena, por cuanto no se puede soslayar el debate sobre la sancin, quantum monto y
modalidad de ejecucin.
En ste punto es interesante recordar la posicin marcada, con mucha claridad en
el voto de la minora, en el caso Amodio, cuando reconoci la imposibilidad de imponer
una pena mayor a la solicitada por el fiscal, en aquella oportunidad se dijo: Que toda vez
que el derecho de defensa impone que la facultad de juzgar conferida por el Estado a los
tribunales de justicia debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusacin, y dado
que la pretensin punitiva constituye una parte esencial de ella -al punto de que en autos el
juez correccional que dict la condena decidi anular el alegato acusatorio formulado por
la parte querellante precisamente por el hecho de que haba omitido solicitar pena-,
cualquier intento por superar aquella pretensin incurre en un ejercicio jurisdiccional extra
o ultra petita118.
Los mismo jueces afirmaron: Que si el derecho de defensa opera como lmite
concreto de la funcin jurisdiccional, en el sub examine se verifica un exceso en el
ejercicio de ella en la medida en que el juez sentenciante excedi la pretensin punitiva del
rgano acusador e impidi con ello el pleno ejercicio de aquella garanta en lo que respecta
a la individualizacin y proporcionalidad de la pena finalmente impuesta119.
En aquel caso, se pone de manifiesto la prohibicin del ne procedat iudex ex officio,
con el alcance que se le da a la prohibicin de reformatio in pejes, mantener la
equiparacin de posiciones entre las partes y evitar que ese equilibrio sea violado por la
actuacin oficiosa de los jueces. En sta inteligencia se expresa que: Adems, al colocarse
al procesado en una situacin ms desfavorable que la pretendida por el propio rgano
acusador -lo cual implica un plus que viene a agregarse en una instancia procesal que es
posterior a la oportunidad prevista para resistirlo- se vulnera tambin la prohibicin de la

117

Fallos 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre otros tantos. En sta lnea, a nuestro entender se inscribe la
decisin en el Fallo 312:597, Weissbrod, al expresar que: Importa una clara afectacin de la garanta
constitucional de la defensa en juicio la sentencia que condena por presuntas lesiones a pesar de que por
dicho hecho no se acus en la requisitoria.
118
Fallos 330:2658, considerando 16 -voto de la minora integrado por los jueces Lorenzetti y Zaffaroni-.
119
Fallos 330:2658, considerando 18 -voto de la minora-.
Pg. 24

reformatio in pejus cuyo contenido material intenta evitar precisamente que se agrave la
situacin jurdica del imputado sin que mediase requerimiento acusatorio en tal sentido120.
Admitir que el rgano jurisdiccional est facultado para dictar sentencia
condenatoria ms all de lo pedido cuando el fiscal no ha sostenido la acusacin, es
violatorio de los derechos de defensa en juicio e imparcialidad del juzgador, as como del
principio consustancial de todo proceso, la contradiccin como presupuesto de su
existencia. En definitiva se trata de limitar al mximo toda facultad oficiosa del Tribunal
en cualquier instancia.
Si aceptramos el criterio contrario y los jueces del recurso pudieran imponer una
pena distinta a la solicitada por los impugnantes, tendramos al menos que dar oportunidad
a la defensa de refutar la posicin del tribunal. La solucin en ste supuesto, pasa por la
previa discusin de las partes. De no ser as se violara el derecho al recurso del condenado
(art. 8.2h) CADH y 14.5 PIDCyP).
La nica excepcin est dada por la peticin del recurrente de imposicin del
mnimo de la pena prevista para el injusto, cuando se hiciera lugar al agravio, toda vez que
en ese supuesto no se configurara gravamen alguno.
ste lmite opera con relacin a la unificacin que pudiere realizar la alzada, la que
tampoco exceder el quantum de la pena recurrida; as el Superior Tribunal de Justicia de
Crdoba por va de revisin resolvi hacer lugar al recurso de la defensa cuando haba
incurrido en afectacin de la garanta de la reformatio in pejes al modificar la unificacin
de penas dispuesta por el tribunal de mrito. All se advirti que la modalidad de
composicin no aritmtica haba sido adoptada en la sentencia recurrida y ese aspecto no
fue objeto de discusin. Entonces se dispuso corregir el este error, pues el imputado no
poda resultar perjudicado a raz de la procedencia del recurso interpuesto en su favor, no
existiendo impugnacin acusatoria.121
4.2.- Puede el Tribunal de recurso recalifica los hechos ?
En reiteradas oportunidades la CSJN, sent criterio sobre los alcances del ejercicio
del derecho de defensa en stos casos. Sostuvo que: Las garantas constitucionales del
debido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusacin describa con precisin a
120

Fallos 330:2658, considerando 19 -voto de la minora-.

121
STJ Crdoba, Albelo, Martn Sebastin p.s.a. lesiones leves, etc. Actuaciones remitidas, Expte.

A, n| 44/07, del 14/11/07; Fernndez, Marcelo Ramn p.s.a. encubrimiento, etc. Recurso de Revisin
Expte. F, n 04/08 del.21/08/10.
Pg. 25

conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho
de ser odo y producir prueba en su descargo, as como tambin el de hacer valer todos los
medios conducentes a su defensa, que prevn las leyes de procedimientos122
Otro de los aspectos implicados, es la posibilidad de encuadre jurdico distinto al
propuesto por las partes y debatido en el juicio, cuestin que entre nosotros
tradicionalmente no registr mayores inconvenientes por imperio del iura novit curia, no
obstante adelantamos que tambin est alcanzada por las mismas limitaciones que la
cuestin fctica dado lo difcil que resulta en materia penal, escindir la cuestin de hecho
de la de derecho, en trminos de estricta legalidad.
El anlisis constitucional de la problemtica planteada necesariamente debe partir
de la vigencia del principio de legalidad y su repercusin en la persecucin penal. Pero
para ello, hay reconocer que el derecho punitivo tiene como misin fijar los lmites al
poder del Estado de manera tal que forma parte del sistema de garantas y stas se
configuran como su fuente de justificacin. 123
El principio de legalidad sustantivo (nullum crimen sine lege) es una garanta a
favor del acusado que determina la necesidad de una ley expresa y estricta (mandato de
determinacin) que posibilite la diferenciacin de las distintas conductas contenidas en la
ley.124 La imposicin del castigo presupondr inevitablemente del incumplimiento de una
norma cognoscible por el ciudadano.
De esta manera se receptan tanto, el axioma de mera legalidad que exige una ley
como condicin necesaria de la pena y del delito, como ()el principio de estricta
legalidad exige todas las dems garantas como condiciones necesarias de la legalidad
penal () la simple legalidad de la forma y de la fuente es la condicin de la vigencia o de
la existencia de las normas que prevn penas y delitos, cualquiera sean sus contenidos; la
estricta legalidad o taxatividad de los contenidos, tal y como resulta de su conformidad con
las dems garantas, por hiptesis de rango constitucional, es en cambio una condicin de

122

Fallos 290:293; 297:134; 298:308; 306:467, 312: 540, entre otros.

123
Ferrajoli, Luigi: Garantas y derecho penal, traducido por Marina Gastn Abelln, en AA.VV.

Garantismo y derecho penal, Temis, Bogot, 2006, p.5.

124

Cfr., al respecto, entre otros, Mi Puig, Santiago: Derecho Pena, parte general, 5 edicin, Reppertor,
Barcelona, 2000, p. 78
Pg. 26

validez o legitimidad de las leyes vigentes

125

Se transforma, entonces, una garanta

constitucional de primer grado.

De ste modo los jueces tienen la obligacin de interpretar rigurosamente las leyes
penales al momento de aplicarlas. Esta es una derivacin del nullum crimen sine lege, ste
principio de taxatividad es muy riguroso y la descripcin fctica se debe corresponder
exactamente con la descripta por la norma. As cada conducta tpica tiene prevista una
consecuencia jurdica y si pudiere inferirse la posibilidad de distintos encuadres, la
discusin en lo que hace a la aplicacin de uno u otro habr de someterse a contradiccin
de partes. Por lo tanto, una conducta slo puede dar lugar a un delito, y slo puede
corresponderle una pena, de conformidad con el principio ne bis in idem. 126
La mayor necesidad de discusin se plantea en los supuestos de concurso de delitos,
toda vez que su concurrencia motiva distinta sancin. As puede darse caso de
concurrencia de normas, en forma aparente, porque la aplicacin de una desplaza a las
otras; o bien hiptesis de desplazamiento de tipos secundarios dems habr que debatir si
se trata de un supuesto de especialidad o de consuncin. Solo por dar algunos ejemplos.
De ste modo quien fue acusado por robo no puede ser condenado por
encubrimiento si no se le ha dado oportunidad de argumentar y producir prueba, porque
las acciones atribuidas en uno u otro caso son diversas.
No puede exigirse al imputado y su defensor que se defiendan de hiptesis no
planteadas.
El principio de coherencia o correlacin entre la acusacin y la sentencia hoy tambin
tiene reconocimiento Convencional. A esta cuestin se ha referido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Fermn Ramrez vs Guatemala ligando indisolublemente el echo al
derecho, cuando sostuvo: La descripcin material de la conducta imputada contiene los datos
fcticos recogidos en la acusacin, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de
la defensa del imputado y la consecuente consideracin del juzgador en la sentencia. De ah que
el imputado tenga derecho a conocer, a travs de una descripcin clara, detallada y precisa, los
hechos que se le imputan. La calificacin jurdica de stos puede ser modificada durante el
proceso por el rgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de
defensa, cuando se mantengan sin variacin los hechos mismos y se observen las garantas
125

Ferrajoli, Luigi: Derecho y razn. Teora del galantismo penal, traduccin de Perfecto Andrs Ibez ,
Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 95.
126
Cfr. Righi Esteban Alberto Fernndez, Derecho Penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pginas
342 y sgtes.
Pg. 27

procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificacin. El llamado principio de
coherencia o de correlacin entre acusacin y sentencia implica que la sentencia puede versar
nicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusacin 127.

De esta manera se fija un nuevo estndar relativo al alcance del derecho de defensa
y deja de ser pacfica la concepcin tradicional que confera ilimitado poder a los jueces al
momento de recalificar los hechos.
Hasta ahora se admita en forma pacfica que: El tribunal, una vez admitido
formalmente el recurso en lo que respecta a la revisin de la ley sustantiva, asume tanto la
competencia negativa, como la positiva, pues no solo tiene la atribucin de declarar mal
aplicada la ley penal, sino tambin, la de salvar el defecto, mediante el correcto
encuadramiento legal del caso.128
El Mximo Tribunal, en el caso Sircovich se interpret que: el cambio de
calificacin adoptado por el tribunal ser conforme al artculo 18 de la Constitucin
Nacional, a condicin de que dicho cambio no haya desbaratado la estrategia defensiva del
acusado, impidindole "formular sus descargos" (precedente ya citado de Fallos: 319:2959,
votos de los jueces Petracchi y Bossert, con cita de Fallos: 242:234).
Esta situacin de restriccin defensiva concurre justamente en este caso en que el
cambio operado en la subsuncin legal afect las garantas judiciales de los acusados, tanto
por un defecto del conocimiento cabal de la imputacin, como por una afectacin a su
estrategia defensiva129. La doctrina esbozada se corresponde con el criterio de Maier, en
relacin a la inviolabilidad de la defensa, ya que: Todo aquello que en la sentencia
signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato con trascendencia
en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (esto es,
cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente), lesiona el principio estudiado130.
El principio de correlacin entre acusacin y sentencia de coherencia, ha sido
referido por el voto de la minora en el caso Ciuffo, al expresar que lo acontecido:
constituy una subsuncin sorpresiva sobre la cual el imputado y su defensor no pudieron
expedirse en el juicio, pues no era razonable exigirles que buscaran todas las posibles
calificaciones mas gravosas y se defendieran de todas ellas, contra argumentando lo que

127

Corte IDH, caso Fermn Ramrez vs Guatemala, de fecha 20 de junio de 2005.

Fallos 329:4688. Dictamen del Procurador en el caso Garrafa.
129
Fallos 329:4634, del Dictamen del procurador Fiscal.
130
Maier, Julio B. J., Derecho , op. cit., pg. 568.
128

Pg. 28

an nadie haba argumentado131. Criterio reiterado por los mismos jueces en el caso
Antognazza, donde se sostuvo que el pronunciamiento del a quo excedi el marco del
principio iura novit curia al pasar a subsumir el hecho en un tipo doloso activo porque no
consider probado que la hubiese abandonado (a la menor) o colocado en situacin de
desamparo, e incurri en una violacin del principio de congruencia al no haberse ajustado
al contenido de la imputacin respecto del cual la encartada haba ejercido su derecho a ser
oda132. En este caso se agrega que cualquier exceso de jurisdiccin que evidencia un
inters acusatorio resultar incompatible con el principio de imparcialidad133.
De tal modo se sienta un nuevo estndar que limita el poder jurisdiccional a la
hora de subsumir los hechos que se hayan probado en el debate.
Esta posicin es receptada por los Cdigos ms modernos, tal es el caso de Chubut,
Ley 5.478, donde expresamente el artculo 332 prev: En la condena, el tribunal podr dar
a hecho una calificacin jurdica distinta de aquella indicada en la acusacin o en el auto de
apertura o aplicar penas ms graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su
propia competencia; pero el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto
penal ms grave que el invocado en la acusacin, comprendida su ampliacin, o en el
auto de apertura, si previamente no fue advertido de la modificacin posible del
significado jurdico de la imputacin, Esta regla comprende tambin a los preceptos
que se refieren slo a la pena y a las medidas de seguridad y correccin y se aplica,
asimismo, a los casos en los cuales la variacin de la calificacin jurdica implique, aun
por aplicacin de un precepto penal ms leve, la imposibilidad de haber resistido esa
imputacin en el debate (lo resaltado nos pertenece). De sta manera se evita la
calificacin sorpresiva y permite el desarrollo de la estrategia defensista.
Es decir que en materia de calificacin en el fuero penal, a mi entender rigen las
mismas exigencias que con relacin a la congruencia en materia fctica
La doctrina procesal moderna interpreta que la sentencia no slo tiene que ser
congruente, en el sentido de que ha de dar respuesta a la totalidad del objeto del proceso y
no a objetos distintos, sino que, adems la llamada correlacin entre acusacin y
sentencia hace esencial referencia a la necesidad de respetar el derecho de defensa, es
131

Fallos 330:5020, del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni.

Fallos 330:4945
133
Fallos 330:4945, considerando 8 -voto de la minora-.
132

Pg. 29

decir, a no poder condenar por hechos frente a los que, aunque formando parte del mismo
objeto, el acusado no haya podido defenderse fctica o jurdicamente.134
La CSJN en algunos casos parece ser ms exigente, cuando ha seala que
cualquiera sea la calificacin jurdica que en definitiva efecten los jueces, el hecho que se
juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputacin y debate en el
proceso, es decir, aquel sustrato fctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su
necesaria actividad acusatoria o defensiva.135
Ensea Clari Olmedo, que , en materia penal, la regla procesal de necesidad de
congruencia deriva directamente del principio de personalidad del imputado, en cuanto
considerado sujeto del proceso, en cuyo beneficio se establecen la garantas
constitucionales del juicio previo a la pena y de la inviolabilidad de la defensa. 136 El
carcter de absoluta de la coherencia entre acusacin y sentencia, as como su rigurosidad
alcanza a las circunstancias o accidentes que influyen de manera efectiva en la decisin,
en la medida que ello conculque el derecho de defensa en juicio.
El principio de congruencia est dirigido a delimitar fcticamente las facultades
resolutorias del Tribunal, como mecanismo idneo para garantizar el juicio previo
La necesidad de correlacin entre peticin o ms propiamente pretensin y decisin
se corresponde con la previsin de los artculos 8.2b comunicacin previa y detallada al
inculpado de la acusacin formulada; y 8.2.c concesin al inculpado del tiempo y de
los medios adecuados para la preparacin de su defensa; de la CADH.
As, El juicio que da paso a la pena, vale decir el que se resuelve en la sentencia
condenatoria, requiere para su legitimidad la pre-existencia de una tesis mostrada con la
acusacin y que permita la produccin de una anttesis a cargo de la defensa (material o
formal). As es como se llega a la sntesis contenida en el fallo penal137.
En ste sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido muy precisa,
al expresar que: Por constituir el principio de coherencia o correlacin un corolario
indispensable del derecho de defensa, la Corte considera que aquel constituye una
garanta fundamental del debido proceso en materia penal, que los Estados deben

134

Cfr. Armenta Deu, Teresa, Estudios sobre el proceso penal, editorial Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires,
2008, pg. 134.
135
Fallos 314:333; 315:2969; 319:2959, votos de los jueces Petracchi y Bossert; 321:469 y 324:2133, voto
del juez Petracchi. Lo resaltado nos pertenece.
136
Claria Olmedo, Jorge, Principio, op. cit., pg. 365.
137
Claria Olmedo, Jorge, Principio, op. cit., pg. 365. El resaltado nos pertenece.
Pg. 30

observar en cumplimiento de las obligaciones previstas en los incisos b) y c) del artculo

8.2 de la Convencin.138
De no ser as se alterara sustancialmente el principio de congruencia, con la
consecuente conculcacin de garantas fundamentales del debido proceso, derecho de
defensa en juicio, derecho a la prueba, derecho a la refutacin y en general el derecho a
ser odo, si aconteciere variacin en el objeto del proceso penal sin conocimiento del
imputado. La ausencia de correspondencia entre la acusacin fiscal y la decisin adoptada
por el rgano jurisdiccional, en la medida que ste se expida ultra petita, es decir fuera lo
pedido, violara el principio de intangilibidad de los hechos fijados por la acusacin. Su
inobservancia transgrede el principio acusatorio que rige el proceso penal en un estado de
derecho como el vigente en la Repblica Argentina
.
El Mximo Tribunal ha reconocido el carcter constitucional del principio de
congruencia, como expresin de la defensa en juicio y del derecho de propiedad, obedece a
que el sistema de garantas constitucionales del proceso est orientado a proteger los
derechos y no a perjudicarlos.139
Con precisin se ha dicho que: El principio de congruencia es uno de los
principios estructurales que fundan un juicio republicano, y surge del principio de
inviolabilidad de la defensa previsto en la Constitucin.140
Con la descripcin precedente solo se intent destacar el avance progresivo que en
materia de garantas registra el proceso penal, en un camino que parece civilizarlo y
hacerlo cada da ms respetuoso de los derechos individuales. Sin dejar de mencionar el
enorme efecto expansivo que las decisiones de los Tribunales Supranacionales, en
particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen en nuestro medio, ello a
pesar del lastre cultural que nos agobia, donde un inquisidor siempre est al acecho en
cualquier rincn.
V.- Colofn:

138

Corte IDH, Caso Fermn Ramrez vs Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, Parr. 68. Lo destacado
nos pertenece.
139
CSJN, Fallos 315:106.
140
Binder, Alberto M., Introduccin, op. cit., pg. 163.
Pg. 31

Hemos intentado de ste modo responder a la provocacin que la temtica genera,

sometiendo a debate algunas cuestiones intrincadas en la tarea diaria de nuestros
tribunales.
Los problemas son mltiples y variados, la jurisprudencia de nuestro Mximo
Tribunal nos marca algunas directrices, pero las exigencias constitucionales parecen
requerir ms. O al menos acordar que alcance le daremos al modelo acusatorio adoptado
por nuestra Carta Magna.141
Hay ms interrogantes que respuestas.
Estamos dispuestos a asumir los errores del estado o todava podemos seguir
tolerando que su ineficacia perjudique al ciudadano que reclama justicia ? Cuando hablo
de ciudadano me refiero a la vctima individual y colectiva que espera ser representada por
un abogado del estado fiscal- idneo y con recurso suficientes para desarrollar su tarea;
tambin pienso en el imputado culpable o inocente que espera justicia con pleno respeto de
sus derechos individuales.
Seguimos pensando acaso que con voluntarismo podemos superar los graves vicios
que soporta el sistema penal.
Estamos dispuestos los jueces de tribunales de alzada a no involucrarnos con las
hiptesis de las partes.
Cmo compatibilizar un estricto respeto del principio de correlacin entre
acusacin y sentencia ?
Cmo garantizar el derecho a la jurisdiccin de toda persona ofendida sin lesionar
la prohibicin constitucional de doble juzgamiento ?
Los Tribunales Superiores estn llamados a marcar el sendero, no siempre sea
aplaudido por la sociedad, pero que resulte slido baluarte del Estado de Derecho.

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La CSJN, reconoci que la CN consagr el modelo acusatorio, por lo menos en dos oportunidades
considerandos 7) y 15) del Fallo 328:3390, Casal.
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