Argumentación Jurídica

Unidad I.1
Prof. José Chávez-Fernández Postigo
Doctor en Derecho, Universidad de Zaragoza, España
Investigador Renacyt, Perú
Unidad I: Introducción a la argumentación jurídica
Sumario
1. El derecho como argumentación: el giro
argumentativo

2. Las teorías como trasfondo de la

argumentación jurídica

3. ¿En qué consiste la argumentación jurídica?

 Unidad I: Introducción a la argumentación jurídica
Sumario del punto 1
1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
a. Introducción
b. La necesidad de un modelo diferente al formalismo jurídico
c. La constitucionalización de los sistemas jurídicos
d. La exigencia de una enseñanza del derecho más práctica

Lectura obligatoria: M. ATIENZA, Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid,

2013, pp. 19-31, 107-117.
 Unidad I: Introducción a la argumentación jurídica
1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
a. Introducción

• Lo que Atienza y otros autores han llamado “el giro argumentativo”

en el derecho, no es una postura ni teórica ni iusfilosófica específica,
sino que es más bien un movimiento integral que se ha abierto paso
en el derecho occidental y, en cierto sentido, también en el universal.

• Se trata de un movimiento ―un conjunto de reflexiones teóricas,

pero también de prácticas sociales― que comenzó a gestarse a
mediados del siglo XX (años 50s) y que empieza a consolidarse a fines
del siglo pasado (años 70s), aunque a nuestro país haya llegado
recién entrado el siglo XXI.
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1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
a. Introducción

• El giro argumentativo se caracteriza por entender y operar con el

derecho de una manera específica, la cual estudiaremos
teóricamente durante esta primera unidad, y aprenderemos
operativamente durante gran parte del resto del curso.

• A continuación daremos cuenta brevemente de las causas de este

fenómeno, las que servirán no solo para entender las razones por las
cuales este movimiento se inició, sino también porque se ha
consolidado en nuestro tiempo.
 Unidad I: Introducción a la argumentación jurídica
1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
b. La necesidad de un modelo diferente al formalismo jurídico

• A mediados del siglo XX se agotaba una manera cultural de entender el

derecho que podemos denominar gruesamente “formalismo jurídico”, que
no debe confundirse con el positivismo jurídico ni con el iusnaturalismo.
• Tenía al menos las siguientes características: i) reducir el derecho a un
sistema completo de normas jurídicas capaz de encontrar dentro de sí la
respuesta para todos los casos que se le presenten; ii) creer que la solución
jurisdiccional de los casos se lograba más o menos fácilmente a través de la
aplicación de la norma jurídica a través del silogismo, y iii) reducir el
problema de la interpretación del derecho al de la subsunción del hecho en
la norma.
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1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
b. La necesidad de un modelo diferente al formalismo jurídico

• Poniendo un ejemplo bastante simple, podría decirse que el

problema de si X debía recibir pena privativa de libertad por asesinar
a Y era un asunto más o menos fácil de resolver.
• Primero se buscaba en el sistema una norma jurídica que sancione el
asesinato con pena privativa de libertad, luego se comprobaba que X
había perpetrado el asesinato de Y, para, finalmente, concluir que X
debía recibir la pena privativa de libertad. Es decir, se había
“subsumido” el caso concreto en la norma jurídica general.
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1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
b. La necesidad de un modelo diferente al formalismo jurídico

• Lo podemos poner en el siguiente esquema de un silogismo jurídico bastante

simplificado en la forma lógica del modus pones: p → q / p / q

Premisa mayor o normativa (p → q) El que mate será sancionado con pena privativa de libertad
Premisa menor o fáctica (p) X mató a Y
---------------------------
Conclusión del silogismo (q) X será sancionado con pena privativa de libertad
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1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
b. La necesidad de un modelo diferente al formalismo jurídico

• En un determinado momento comenzó a quedar claro que lo

realmente importante y difícil en el derecho no era encontrar la
norma jurídica p → q, sino resolver los problemas de contradicción,
redundancia u omisión del sistema jurídico para, interpretando un
conjunto de disposiciones normativas (reglas o principios) hallar
realmente la regla jurídica que podría servir como la premisa mayor
del silogismo jurídico. Es decir, la aplicación del derecho no era
“mecánica” sino que traía problemas de interpretación del derecho.
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1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
b. La necesidad de un modelo diferente al formalismo jurídico

• Por otro lado, tampoco era tan sencillo hallar la premisa menor o
fáctica del silogismo p, dado que no era fácil esclarecer si X realmente
mató a Y, o solo lo dejó morir, o intentó matarlo cuando ya Y estaba
muerto, por poner un par de ejemplos. Es decir, la aplicación del
derecho no era “mecánica” sino que traía problemas probatorios.
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1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
b. La necesidad de un modelo diferente al formalismo jurídico

• Como consecuencia, la conclusión q no era un problema solo de la

“forma” del derecho (problemas silogísticos o de lógica formal), sino
que requería un razonamiento que se hiciera cargo de la “materia” o
“el contenido” del razonamiento. Es decir, para hallar la solución a un
caso jurídico concreto se hace necesaria la argumentación.
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1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
c. La constitucionalización de los sistemas jurídicos

• Por otro lado, a partir del fin de la Segunda Guerra mundial se va dando
un fenómeno que aportó decididamente a que se produzca el giro
argumentativo.
• Los horrores de los crímenes nazis a partir de la guerra convencieron a la
comunidad política internacional de la necesidad de elevar unos
estándares morales como límite del derecho positivo, los que asumieron el
nombre de “derechos humanos”, tomando el estandarte de los modernos
“derechos del hombre” y de los “derechos naturales” de la segunda
escolástica o escolástica española.
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1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
c. La constitucionalización de los sistemas jurídicos

• Dichos estándares internacionales tuvieron también su versión

nacional al formar parte de las constituciones de los diversos países
como “derechos fundamentales”.
• Estos derechos se formulaban de una manera peculiar que hoy
podríamos llamar con Alexy “principios”, es decir, eran normas
jurídicas no típicas, más abstractas y que no señalaban claramente la
acción prohibida, permitida u obligatoria, como una típica norma
jurídica con antecedente y consecuente: p →q.
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1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
c. La constitucionalización de los sistemas jurídicos

• Pongamos el ejemplo de un artículo muy común en el contexto del

derecho internacional o nacional: “Toda persona tiene derecho a la vida”.
A esta disposición normativa se le identifica abstractamente como “un
derecho”, sin embargo, no resulta sencillo saber qué acción prohíbe,
permite u obliga realizar dicho estándar jurídico. Ingenuamente
podríamos decir que proscribe toda acción de matar, pero sabemos que no
es así, pues son compatibles con dicho estándar tanto la legítima defensa
como el derecho de guerra. Por otro lado, hay quien discute si dicho
estándar jurídico incluye o no la licitud del aborto o de la eutanasia, o más
bien las proscribe, por ejemplo.
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1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
c. La constitucionalización de los sistemas jurídicos

• Pues bien, la situación para la aplicación del derecho se complicó

cuando esos estándares internacionales llamados “derechos
humanos” y aquellos otros correlativos nacionales llamados
“derechos fundamentales” se volvieron no solo un marco político
para la acción de legisladores, sino antes bien mandatos jurídicos
para estos y normas directamente aplicables para los jueces, como
en el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el del
Tribunal Constitucional peruano.
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1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
c. La constitucionalización de los sistemas jurídicos

• Lo que en principio parecía sencillamente un avance en la tutela de la

dignidad humana ―y en muchos sentidos lo fue―, se volvió un
problema para la aplicación y la interpretación del derecho por la
“textura abierta” (Hart) inusual del lenguaje jurídico de las
disposiciones normativas que contienen estos principios. Ello ha
hecho imprescindible que los juristas nos ocupemos precisamente de
la argumentación de dichas interpretaciones y de las consecuentes
decisiones jurisdiccionales.
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1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
d. La exigencia de una enseñanza del derecho más práctica

• Correlativamente a los dos anteriores cambios, la enseñanza del

derecho de tipo “dogmático” ―en el sentido en que se centraba
sobre todo en la interpretación y aplicación de los cuerpos
normativos que en el derecho continental llamamos “códigos”―
comenzó a abrir paso a otra de tipo más práctico, aplicativo o
problemático, que ha venido reemplazándola.
 Unidad I: Introducción a la argumentación jurídica
1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
d. La exigencia de una enseñanza del derecho más práctica

• El derecho dejó de enseñarse como un sistema más o menos perfecto

cuya aplicación era sencillamente problema de “operadores jurídicos”, y
comenzó paulatinamente a enseñarse a partir de la discusión de casos
concretos. Aparece, por ejemplo, el conocido como “método del caso”.
• En las facultades de derecho y en los posgrados de derecho comienza a
incorporarse cursos de “argumentación jurídica” y la misma judicatura
comienza a demandar de los institutos de investigación y de las casas de
estudio de derecho formación en materia de argumentación e
interpretación jurídica.
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1. El derecho como argumentación: el giro argumentativo
Como resumen de el punto 1. El derecho como argumentación: el giro
argumentativo baste recordar que este se produce al menos por tres
razones:

• La necesidad de un modelo diferente al formalismo jurídico

• La constitucionalización de los sistemas jurídicos
• La exigencia de una enseñanza del derecho más práctica