UN POCO DE REALISMO PARA LOS CASOS DIFÍCILES

(working paper, por favor no citar)

Álvaro Núñez Vaquero*

El debate en teoría de la ciencia jurídica – la disciplina que se ocupa de analizar

qué hacen o qué deben hacer los estudiosos del derecho positivo – se ha centrado
tradicionalmente en la discusión sobre el carácter científico del método empleado por
los estudiosos del derecho positivo (civilistas, penalistas, constitucionalistas, etc.) 1. En
particular, la discusión ha tenido como objeto la cuestión sobre si el método empleado
por aquellos puede ser considerado o no como científico y, en caso negativo, qué
método debían emplear.
Sin embargo, en el último tercio del siglo XX se ha producido un giro radical en
la reflexión sobre la ciencia jurídica mediante la sustitución de este debate por otro de
carácter meta-teórico y normativo. Se ha pasado, en síntesis, de un debate técnico sobre
cuál es el método idóneo para que la actividad de los estudiosos del derecho pudiera ser
considerada científica, a cuestionar cuáles son los fines o funciones que debe satisfacer
aquella. Dentro de dicha discusión, una posición parece haberse consolidado como tesis
prevalente o dominante. Es posible sintetizar la tesis de la posición dominante con las
palabras de Carlos Santiago Nino: “uno se encuentra en la posición algo ridícula de
tener que argüir cosas obvias y casi banales como que la actividad de los juristas
satisface otras funciones que la que estos [métodos científicos para estudiar el derecho]
permiten”2.
Esta crítica – formulada por Nino pero atribuible a otros muchos autores3 – está
compuesta por dos tesis: una descriptiva y otra normativa. En primer lugar, resulta falso

* Profesor de Introducción al Derecho de la Universidad Austral de Chile

1 Por “ciencia jurídica” entiendo el método, resultado y la actividad desarrollados normalmente
por los profesionales de la investigación jurídica dedicados a establecer cuál es el contenido del derecho.
Es decir, a determinar la calificación deóntica de las conductas. Desde luego, los estudiosos del derecho
positivo no solo solo establecen la calificación deóntica de conductas, pero es posible afirmar que todas
las actividades que desarrollan dependen de aquella.
Por supuesto, no sólo los profesionales de la investigación jurídica pueden hacer ciencia jurídica.
Sin embargo, es importante subrayar que la ciencia jurídica es aquella actividad que tiene como objetivo
determinar la calificación jurídica que recibe una conducta (normalmente genérica) con base en un
ordenamiento, más allá de cualquier procedimiento al que el propio ordenamiento reconozca algún valor
jurídico. Véase Núñez Vaquero, A., “Five Models of Legal Science”, en Revus, 19, 2013.
2 Nino, Carlos Santiago, Algunos modelos metodológico de 'ciencia' jurídica, Fontamara, México,
1999, p. 13.
3 Aarnio, A., Alexy, R. y Peczenik, A. “The Foundation of Legal Reasoning”, (Partes 1, 2, y 3),
en Rechtstheorie, 12 Band, 1981, 133-58, 257-79, 423-48; Amselek, P., “El paradigma positivista de la
dogmática jurídica”, en Anuario de Derechos Humanos, 7, 2006; Atienza, M., “Sobre la jurisprudencia
que los estudiosos del derecho positivo de hecho se dediquen exclusivamente a describir
el contenido del derecho (tesis descriptiva). En segundo lugar, y sobre todo, resulta
absurdo pretender que los estudiosos del derecho positivo deban dedicarse
exclusivamente a describir el contenido del derecho, a proferir enunciados puramente
descriptivos (tesis normativa). Antes bien, su actividad se volvería interesante
precisamente cuando dejan de describir y se dedican a proponer soluciones para
aquellos casos en los que el derecho, al menos aparentemente, no prevé una única
solución para el caso concreto4: los casos difíciles5.
Métodos para proponer soluciones para los casos difíciles se han propuesto
numerosos a lo largo del último tercio del siglo XX. No obstante, y pese a las
divergencias entre estos métodos6, la mayoría de aquellos presuponen un modelo de
razonamiento práctico basado en reglas y principios. Es decir, según los defensores de
la tesis dominante, aquello que deben hacer los estudiosos del derecho positivo es
ofrecer argumentos a favor de una determinada solución normativa basándose en reglas
y principios, jurídicos y/o morales. Si lo anterior es cierto, entonces es posible afirmar
que estos modelos de dogmática jurídica7 presuponen éticas de tipo deontológico.
Denominaré a este modelo “dogmática jurídica argumentativista”.
Este modelo argumentativo de dogmática jurídica ha sido frecuentemente
presentado como la única alternativa plausible para proponer soluciones para los casos
difíciles. Se trata, sin duda, del modelo metodológico que goza de mayor respaldo
actualmente entre los teóricos de la ciencia jurídica. Sin embargo, junto a este modelo

como técnica social”, en Doxa, 3, 1986; Calsamiglia, A., “Ciencia jurídica”, en Garzón Valdés y Laporta
(eds.), El derecho y la justicia, Trotta, Madrid, 1996; Peczenick, A., Scientia Juris, Springer, Dordrecht,
2005; Ruiz Miguel, A., “La dogmática jurídica ¿ciencia o técnica?”, en Cabanillas Sánchez, A. (ed.),
Estudios en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 2002; Zagrebelsky, G., Il diritto
mite, Einuadi, Torino, 1992, pp. 168 ss.
4 Atienza, M. y Ruiz Manero, J., “Dejemos atrás el positivismo jurídico”, en Isonomía, 27, 2007.
5 Por “caso difícil” aquí entenderé todo caso genérico o individual para el que –
independientemente de que se produzca un efectivo acuerdo en la jurisprudencia o en la comunidad
jurídica – sea posible proponer soluciones incompatibles pero jurídicamente justificadas con base en las
razones jurídicas admitidas en la comunidad jurídica. Esto no implica inmediatamente que todos los casos
sean casos difíciles pero es una noción de “caso difícil” más amplia de la habitual: nos encontraríamos
frente a un caso difícil toda vez que sea posible justificar soluciones incompatibles para el mismo caso.
Cuándo un caso sea difícil va a depender de cuáles sean las razones jurídicas admitidas por la comunidad
jurídica, lo que es una cuestión empírica.
6 Para un análisis de algunos de estos diferentes modelos de razonamiento jurídico véase Feteris,
E., Fundamentals of Legal Argumentation, Springer, Dordrecht, 2010.
7 Utilizo la expresión “dogmática jurídica” para referirme a un tipo de ciencia jurídica; en
particular, a las actividades y/o al método recomendados por quienes consideran que los estudiosos del
derecho no deben limitarse a describir el contenido del derecho sino que deben proponer soluciones para
los casos difíciles.Véase Núñez Vaquero, A., “Five Models of Legal Science”, op. cit.
podemos encontrar al menos otros dos métodos para proponer soluciones para los casos
difíciles.
En primer lugar, la dogmática formalista o conceptualista, la cual se caracteriza
por la construcción y aplicación de conceptos dogmáticos como medio para resolver
casos – al menos aparentemente – no previstos8. Este método es el teorizado y usado
por un importante grupo de estudiosos del derecho alemanes del siglo XIX como
Laband, Jellinek, Puchta, Gerber y – sobre todo – Savigny, y que todavía hoy goza de
un cierto predicamento. En síntesis: lo que caracteriza a esta dogmática es la aplicación
de un método que pretende dejar de lado cualquier consideración de carácter axiológico
(sistema cerrado), y mediante el cual se podrían generar soluciones para los casos no
previstos por el legislador (métodos de autointegración).
En segundo lugar, un modelo de dogmática jurídica – que denominaré
“dogmática realista-tecnológica” o, más sencillamente, “tecnológica” – teorizado y
utilizado por un conjunto de estudiosos normalmente identificados como realistas
jurídicos (tanto americanos, como escandinavos, italianos y franceses) por un lado, y
por otros autores que suelen ser considerados como precursores (Jhering, Holmes,
Pound o Cardozo) o herederos del realismo jurídico (Hans Albert, Richard Posner o
Brian Leiter), por el otro.
Sobre el método para proponer soluciones para los casos difíciles de los realistas
(constructive method9), especialmente de los norteamericanos, se ha escrito en
diferentes ocasiones. Sin embargo, la mayor parte de tales reconstrucciones presentan
las intuiciones normativas de estos autores como ingenuas o directamente
incoherentes10. El principal objetivo de este trabajo es mostrar que las intuiciones
normativas que parecen presuponer los realistas jurídicos no son ni ingenuas ni

8 Francesco Galgano explica en qué consiste la elaboración y empleo de conceptos dogmáticos.

Véase Galgano, F., “I dogmi nel diritto”, en Dogmi e dogmatica nel diritto, Cedam, Padova, 2010. En
cualquier caso, la descripción de Jhering del uso y abuso de este método continúa siendo muy ilustrativa.
Jhering, R. von, Bromas y veras en la ciencia del derecho, Civitas, Madrid, 1987 [título original Scherz
und Ernst in der Jurisprudenz, Breitkopf und Härtel, Leizpig, 1984]. Véase también Núñez Vaquero, A.
“Dogmática jurídica”, en Eunomía, 5, 2013 (en prensa).
9 Summers, R., Instrumentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, 1982;
Rumble, W. E., American Legal Realism, Cornell University Press, 1968; Martin, M., Legal Realism,
Peter Lang, New Yok, 1997.
10 Dos ejemplos de reconstrucciones poco caritativas de las tesis normativas de los realistas
jurídicos se encuentran en Summers, R., Instrumentalism and American Legal Realism, op. cit., pp. 71-
79; y Lyons, R., “Legal formalism and instrumentalism – a pathological study”, en Moral Aspects of
Legal Theory, Cambridge University Press, 1993. Sobre las reconstrucciones sesgadas de los realistas
escandinavos véase Mindus, P., A Real Mind, Springer, Dordrecht, 2009; Arvind, T. T., “Beyond 'Right'
and 'Duty': Lundstedt's Theory of Obligations”, en Robertson, A. y Nolan, D. (eds.), Rights and Private
Law, Hart, Oxford, 2011, pp. 151-181.
contradictorias. Antes bien, sostendré que – además de un modelo de ciencia jurídica
descriptiva y predictivista de las decisiones judiciales11 – es posible atribuir a buena
parte de los realistas jurídicos un método para sugerir soluciones para los casos difíciles,
y que la mejor manera de entender dicho método es desde el punto de vista de las éticas
consecuencialistas. No se trata, por supuesto, de un modelo carente de dificultades, pero
constituye una alternativa plausible e interesante como método para que los estudiosos
del derecho positivo propongan soluciones para los casos difíciles.
El presente trabajo se divide en cuatro partes: (I) primero realizaré dos breves
consideraciones sobre el alcance de mi tesis; (II) en segundo lugar, presentaré las
críticas que los defensores del modelo realista-tecnológico dirigen tanto contra el
modelo conceptualista como contra el argumentavista; (III) a continuación, presentaré
algunos argumentos que permiten atribuir a buena parte de los realistas jurídicos este
método para proponer soluciones para los casos difíciles; (IV) por último, concluiré
realizando un breve balance.

I. DOS CONSIDERACIONES PREVIAS

Antes de comenzar, es necesario realizar dos consideraciones previas.
1) La primera se refiere a que mi reconstrucción del modelo de dogmática
tecnológica es conceptual y no un “collage” de tesis. Es decir, antes que tratar de
imputar concretas tesis a uno o varios de una larga lista de autores – que abarca desde
Jhering a Posner, pasando por Holmes, Lundstedt, Llewellyn, Felix Cohen, Oliphant,
Ross, Guastini, Chiassoni (o incluso Hans Albert, aunque no sea un jurista) – he
preferido presentar, desde un punto de vista analítico, las características generales de un
modelo de dogmática jurídica que, pese a sus dificultades, sea internamente coherente y
plausible12. Para ello me basaré tanto en tesis expuestas en ámbito de teoría normativa

11 Sobre este punto me permito señalar Núñez Vaquero, A., “Ciencia jurídica realista: modelos y
justificación”, Doxa, 35, 2012.
12 Es posible afirmar que han sido varios los ejemplos de dogmática jurídica tecnológica en el
continente europeo, pero ha sido escasa la atención que se ha prestado a aquellos. Un ejemplo de
dogmática tecnológica se encuentra claramente en el método del social welfare de Vilheim Lundstedt
(Law and Justice, Almquist&Wiksell, Stockholm, Uppsala, 1952, pp. 40 ss.) o en la jurisprudencia de
intereses de Philiph Heck (El problema de la creación del derecho, Ariel, Barcelona, 1961, pp. 68 ss. [tit.
or. Das problem der rechtsgewinnung, J.C.B. Mohr, Tübingen, 1912]). Si bien en otras culturas jurídicas
– sobre todo en la estadounidense – se ha prestado mayor atención a este modelo de estudio del derecho,
la teoría del derecho europea ha mostrado escaso interés en este modelo de dogmática jurídica. Una
excepción en este sentido se encuentra en Chiassoni, P., Law and Economics. L'anilisi economica del
diritto negli Stati Uniti, Giappichelli, 1992, pp. 288 ss. Véase también Pérez Lledó, J. A., El
instrumentalismo jurídico americano, Palestra-Temis, Lima, 2007.
de la ciencia jurídica13 como en las concretas propuestas dogmático-jurídicas que han
realizado autores claramente identificados en la órbita del realismo jurídico14, así como
tesis formuladas por precursores o herederos del realismo jurídico15. Conviene en este
sentido realizar cinco advertencias previas:
i) La primera de ellas es que, como en todo modelo o reconstrucción, algunos de
los autores considerados se acercan más a las tesis centrales del modelo, mientras que
otros encajan peor en la reconstrucción.
ii) La segunda es que mi reconstrucción no pretende ser una tesis de historia de
las ideas jurídicas sobre la supuesta unidad de método entre autores tan dispares y
lejanos geográfica y temporalmente. No trato, por tanto, de presentar una tesis
filogenética sobre la continuidad de método entre Jhering y Posner.
iii) La tercera es que algunas de las tesis que forman parte de este modelo
tecnológico de dogmática jurídica no han sido explicitadas por estos autores. En
particular, reconstruiré las intuiciones normativas de estos autores en los términos de las
éticas consecuencialistas, si bien la inmensa mayoría de ellos no han teorizado
explícitamente sus posiciones sobre este punto.
iv) En cuarto lugar, es preciso insistir en que se trata de un método para que los
estudiosos del derecho sugieran soluciones para los casos difíciles. No pretendo
sostener que éste es el modelo de decisión judicial defendido por estos autores, tesis esta
última que debería ser objeto de otra investigación. Tampoco estoy sosteniendo que éste
deba ser el método que deban emplear – ni que de hecho empleen – los jueces cuando

13 Chiassoni (Law and Economics. L'analisi economica del diritto negli Stati Uniti, op. cit),
Llewellyn (“On the Good, the True, the Beautiful, in Law”, University of Chicago Law Review, 9, 1942),
Felix Cohen (The Legal Conscience, Yale University Press, 1960), Lundstedt (Legal Thinking Revised,
Almquist&Wiksell, Stockholm, Uppsala, 1952) y, parcialmente, Ross (On Law and Justice, University of
California Press, 1959, cap. XIV-XVI).
14 G. Tarello, (“Tecniche interpretative e referendum popolare”, en Cultura giuridica e politica del
diritto, Il Mulino, Bologna, 1988), R. Guastini (“Teoria e ideologia della funzione presidenziale”, en
Ragion Pratica, 31, 2008), P. Chiassoni (“Lo stato laico secondo madre chiesa: libertà di coscienza e
libertà religiosa in una società liberal-democratica”, en Ragion Pratica, 28, 2007), M. Troper
(“Montesquieu e la separazione dei Poteri negli Stati Uniti”, en Materiali per una Storia della cultura
giuridica, 1990; “Lo Stato di diritto, oggi”, en Bovero, Michelangelo (ed.), Il futuro di Norberto Bobbio,
Laterza, 2011), H. Oliphant (“The Problems of Logical Methods, from the Lawyer's Point of View”, en
Proceedings of the Academy of Political Science in the City of New York, 10, 1923) y W. Douglas
(“Vicarious Liability and Administration of Risk”, en Yale Law Journal, 38, 1929) entre los segundos.
15 Rudolf von Jhering (Lo scopo nel diritto, Einaudi, Torino, 1972), Philipp Heck (El problema de
la creación del derecho, op. cit.), Oliver W. Holmes (“The Path of Law”, en Harvard Law Review, 10,
1987), Roscoe Pound (“A Survey of Social Interests”, en Harvard Law Review, 57, 1943), Benjamin
Cardozo (The Growth of the Law, Yale University Press, 1924; The Paradoxes of Legal Science,
Columbia University Press, 1928), Hans Albert (La ciencia del derecho como ciencia real, Fontamara,
México, 2007) y Richard Posner (Economic Analysis of Law, Little, Brown, 1986; id., “Bush v. Gore as a
pragmatic adjudication”, en Dworkin, R., A badly flawed election, New Press, New York, 2002; id., “The
Problematics of Moral and Legal Theory”, en Harvard Law Review, 111, 1998).
deciden casos difíciles.
v) La presente no es la única reconstrucción posible de las intuiciones
normativas de estos autores16, pero es fiel a los postulados del realismo jurídico,
internamente coherente y pretende ser la más plausible.

2) La segunda consideración se refiere a la razón por la que denomino a este

método “realismo tecnológico”. Junto a la expresión “dogmática (realista-)tecnológica”,
es posible encontrar otras utilizadas para hacer referencia a un grupo más o menos
coextensivo de autores, como “instrumentalismo jurídico” o “pragmatismo jurídico”.
Por ello es necesario ofrecer alguna justificación sobre la elección terminológica.
La expresión “pragmatismo jurídico” no resulta demasiado feliz para mis fines.
En primer lugar, el término “pragmatismo” es ambiguo debido a las diferentes versiones
que existen del pragmatismo filosófico. En segundo lugar, el pragmatismo es una
corriente del pensamiento jurídico y – más en general – filosófico marcadamente
estadounidense. Aquí por mi parte voy a sostener que este tipo de dogmática jurídica no
es exclusiva de la jurisprudencia anglosajona, sino que también se han dado ejemplos –
a nivel teórico y práctico – de este tipo de dogmática en el continente europeo.
También es conveniente descartar la expresión “instrumentalismo jurídico” para
hacer referencia a este método por dos razones. En primer lugar, “instrumentalismo” es
un término extremadamente ambiguo al que podemos atribuir diferentes significados17.
En segundo lugar, porque es posible afirmar que no sólo los realistas sino que también
los positivistas normativistas son instrumentalistas en el sentido que más
frecuentemente se le atribuye a esta expresión: el derecho es un conjunto de medios para
perseguir fines sociales.
Por último, Robert Summers ha utilizado la expresión “instrumentalismo
pragmático” para referirse a un grupo de autores de la cultura política y jurídica
estadounidense que coincide parcialmente con los autores que aquí tomo en
consideración. Por esta razón, y dado que mi reconstrucción difiere en aspectos

16 Algunos autores, como recientemente Hernán Bouvier, han tratado de vincular realismo jurídico
con particularismo ético. No obstante, por razones que no es posible explicitar en esta sede, no me parece
que sea la mejor reconstrucción posible de estos autores. Véase Bouvier, Hernán, Particularismo y
derecho, Marcial Pons, Madrid, 2012.
17 Es posible atribuir no menos de siete significados plausibles a la expresión “instrumentalismo
jurídico”. Véase por ejemplo, Tamanaha, N., Law as a means to an end, Cambridge University Press,
2008; Green, L., “Law as a means”, en P. Cane (ed), The Hart-Fuller Debate in the Twenty-First Century,
Hart Publishing, Oxford 2010.
relevantes respecto de la de Summers18, es preferible evitar dicha expresión.
La expresión “dogmática jurídica realista-tecnológica” tiene, por el contrario,
tres ventajas. En primer lugar, el adjetivo “tecnológico” es asociado al sustantivo
“realismo” por algunos de estos autores: Karl Llewellyn19 y Pierluigi Chiassoni20. En
segundo lugar, esta expresión pone en evidencia que – según los defensores del modelo
tecnológico – el trabajo de los estudiosos del derecho debe fundarse en un conocimiento
científico de la realidad socio-económica y política. En tercer lugar, sirve para subrayar
que la mayoría de estos autores suscriben las tesis centrales del realismo jurídico: la
tesis de la indeterminación del derecho, alguna variante de empirismo reduccionista, y
el no-objetivismo meta-ético.
La tesis de la indeterminación del derecho afirma que el conjunto de las razones
jurídicas permiten justificar, al menos en algunos casos, más de una decisión para el
caso21. Por tanto, cuando el conjunto de las razones jurídicas permite justificar más de
una solución, entonces el análisis de las razones jurídicas no sirve para predecir el
resultado de dichas controversias, ni tampoco para resolver aquéllas22. Esto es, si con
base en las razones jurídicas podemos decidir el mismo caso de maneras incompatibles

18 Robert Summers ofrece cinco razones para desvincular el “instrumentalismo pragmático” del
realismo jurídico: 1) el realismo jurídico – Summers se refiere sólo al americano – es un movimiento cuya
caracterización, dada la heterogeneidad de tesis defendidas, resulta siempre bastante difícil; 2) Holmes,
Pound, Gray y Dewey aparecen como meros precursores y no como miembros activos del movimiento; 3)
los realistas son escépticos respecto a la razón práctica; 4) el término “realismo” suele estar asociado en
filosofía con el realismo ontológico; 5) la expresión “instrumentalismo pragmático” es usada por Dewey
y por Llewellyn (Instrumentalism and American Legal Theory, op. cit., pp. 36-37). Me parece que el
argumento decisivo de Summers en favor de la expresión “instrumentalismo pragmático” es el tercero.
Por mi parte, es precisamente la reconstrucción de un modelo de racionalidad práctica alternativa la que
me lleva a optar por el término “realismo tecnológico”.
19 «Realism is not a philosophy, but a technology...». Cfr. Llewellyn, K., The Common Law
Tradition: Deciding Appeals, Appendix B, 1960, p. 509. Véase también Llewellyn, K., (“On the Good,
the True, the Beautiful, in Law”, op. cit., p. 244.
20 Pierluigi Chiassoni usa esta expresión, oponiendo realismo jurídico “intuicionista” al realismo
jurídico “tecnológico”, y asimilando el segundo al análisis económico del derecho. Véase, Chiassoni, P.,
Law and economics. L'analisi economica del diritto negli Stati Uniti, op. cit., pp. 290.
21 Leiter, B., “Legal Indeterminacy”, en Legal Theory, 1995.
22 Podría discutirse si otros realistas, especialmente los escandinavos, sostenían la tesis de la
indeterminación del derecho. Creo que se puede afirmar sin demasiado problema que al menos autores
como Lundstedt (Legal Thiking Revised, pp. 308 ss), Olivecrona (Segunda edición de El Derecho como
hecho, Labor, Barcelona, 1980, pp. 202 ss) y Ross (On Law and Justice, op. cit., caps. XXV-XXVII)
compartían estas tesis. En el caso de los realistas americanos, italianos y franceses la afirmación es
pacífica. Véase, por ejemplo, Llewellyn, K., “Remarks on the Theory of Appellate Decision and the Rules
or Canons About How Statutes are to Be Construed”, en Vanderbilt Law Review, 3, 1950; Radin, M.,
“Realism in Statutory Interpretation and Elsewhere”, en California Law Review, 23, 1934-1935; Oliphant,
H., “A Return to Stare Decisis”, en A.B.A.J. 71, 1928; Ferrer y Ratti, El realismo jurídico genovés,
Marcial Pons, Madrid, 2012; Guastini, R., L'interpretazione dei documenti normativi, Giuffrè, Milano,
2011; Troper, M., La filosofia del derecho, Tecnos, Madrid, 2004; Millard, E., Théorie générale du droit,
Dalloz, Paris, 2006.
pero igualmente justificadas, entonces resulta necesario recurrir a consideraciones no
jurídicas para decidir el caso23.
La segunda tesis – mejor dicho, conjunto de tesis – afirma que sólo existen (tesis
ontológica), podemos conocer (tesis epistemológica), o debemos dedicarnos a estudiar
(tesis metodológica) objetos, eventos y relaciones causales, y nada más que eso. Es
decir, según estos autores, los estudiosos del derecho no deben asumir dentro de su
marco teórico ninguna entidad que no exista en el mundo empírico. Dicho en términos
algo diferentes (y más modernos): ninguna entidad que no sea admitida por las
disciplinas más exitosas24, es decir, aquéllas con mayor grado de éxito predictivo. El
objeto de análisis de los estudiosos del derecho debe por tanto estar constituido por
entidades que pertenezcan al mundo empírico, también en el caso de que el objetivo de
la investigación sea sugerir soluciones para los casos difíciles25.
La última tesis que caracteriza a los diferentes realismos jurídicos es el no-
objetivismo meta-ético, es decir, la tesis según la cual no disponemos de criterios
últimos sobre la corrección de nuestras creencias morales independientes de nuestras
propias preferencias o sentimientos. Es importante no confundir el no-objetivismo meta-
ético con el no-cognitivismo meta-ético: la tesis según la cual las condiciones de
asertibilidad de los enunciados prácticos – aquellos mediante los que calificamos
moralmente las conductas – no son objetivas ni intersubjetivamente controlables. Ello
porque, como veremos a continuación, es posible calificar a estos autores como
cognitivistas meta-éticos en un determinado sentido.

II. CRÍTICAS TECNOLÓGICAS A LA DOGMÁTICA JURÍDICA TRADICIONAL

A favor de la tesis según la cual la mejor manera de entender las intuiciones
normativas de estos autores es desde el punto de vista del consecuencialismo, propondré
varios argumentos. El primero es que las críticas que dirigen contra los otros modelos

23 Esto será verdad siempre y cuando adoptemos una concepción fuerte de la justificación, es
decir, si consideramos que cuando un conjunto de razones permite justificar decisiones incompatibles es
necesario recurrir a razones de otro tipo para justificar la elección de alguna de aquellas. Aclaro este
punto porque una manera de entender el formalismo es concibiéndolo como la tesis según la cual razones
jurídicas de segundo orden (teóricas y dogmáticas) permiten justificar de manera concluyente la elección
en favor de un sub-conjunto de las razones jurídicas. Véase Núñez Vaquero, A. “¿Deciden los jueces por
razones políticas?”, Revista Jurídicas, 9 (2), 2012.
24 Leiter, B., “Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence”, en Naturalizing
Jurisprudence Oxford University Press, 2007; Spaak, T., “Naturalism in Scandinavian and American
Realism: Similarities and Differences”, en Mattias Dahlberg (ed.) De Lege: Uppsala-Minnesota
Colloquium : law, culture and values, Iustus, Uppsala, 2009.
25 Respecto a qué entidades debemos admitir para que el discurso práctico sea controlable, véase
“Objectivity, Morality and Adjudication”, en Leiter, N., Naturalizing Jurisprudence, op. cit.
de dogmática jurídica parecen presuponer algún tipo de consecuencialismo ético. Desde
luego, las que presentaré no son las únicas críticas que estos autores dirigieron contra
los otros modelos de dogmática jurídica, pero sí son las más relevantes para los fines
que aquí persigo.
Para entender las críticas que desde la dogmática tecnonológica se dirigen contra
otros modelos de dogmática jurídica es por tanto necesario aclarar en primer lugar qué
entiendo por consecuencialismo y por deontologicismo. Dado que la definición misma
de ambas posiciones es objeto de controversia, aquí me limitaré a ofrecer dos
definiciones de consecuencialismo y deontologicismo suficientemente precisas para mis
fines.
Por consecuencialismo ético entenderé el conjunto de éticas – cuyo caso más
conocido es el utilitarismo – para las cuales el único criterio para la determinación de la
corrección de una conducta es que aquélla sea idónea para, o contribuya a, alcanzar el
mejor estado de cosas26. No se trata únicamente, por tanto, de la tesis según la cual
aquello que debe ser valorado son las consecuencias de las acciones sino que la única
manera (racional) de calificar una conducta es estableciendo si aquella es idónea, o
contribuye, a alcanzar el mejor estado de cosas. De este modo, aquello que tendría valor
moral originariamente no serían las acciones sino los estados de cosas, siendo
moralmente calificadas las primeras sólo en función de los segundos.
Por éticas deontológicas entenderé el conjunto de doctrinas normativas que
consideran que el valor moral de – al menos algunas de – las acciones no depende (o no
depende exclusivamente27) de las consecuencias que aquellas generan sino de su
intrínseco valor moral. El valor o disvalor de una conducta no sería otra cosa, desde el

26 La literatura sobre el consecuencialismo ético es más que abundante. Encuentro especialmente

claros Sinnott-Armstrong, Walter, "Consequentialism", en The Stanford Encyclopedia of Philosophy
(Winter 2011 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL =
<http://plato.stanford.edu/archives/win2011/entries/consequentialism/>. Véase también, Scheffler, S.,
Consequentialism and Its Critics, Oxford University Press, 1988; Carlson, E. Consequentialism
reconsidered, Kluwer, Dordrecht, 1997. En castellano resultan especialmente claras las reconstrucciones
de Bayón y Rivera López. Cfr. Bayón, J. C., “Causalidad, consecuencialismo y deontologicismo”, en
Doxa, 6, 1989; Rivera López, E., Los presupuestos morales del liberalismo, CEPC, Madrid, 1997, caps.
VI y VII.
27 Es posible que las éticas deontológicas concedan relevancia a las consecuencias de las acciones.
Sin embargo, en la medida en que las consecuencias de las acciones son consideradas como una más entre
las razones para la acción (razones prima facie), aquéllas entran a formar parte de un balance de razones
cuyo resultado depende del empleo normas y principios morales, o de un ulterior balance entre aquellos.
De este modo, toda vez que la idoneidad de una acción respecto a un determinado fin (o estado de cosas)
no es el único criterio para atribuir valor moral a las conductas, es necesario recurrir a estándares cuya
aplicación no consiste en la constatación de un enunciado acerca de la idoneidad de determinados medios
respecto a determinados fines.
punto de vista de las éticas deontológicas, que su conformidad con un conjunto de
reglas y/o principios a partir de los cuales podemos valorar las conductas28.
Para comprender el sentido de las críticas que estos autores dirigen contra los
otros dos modelos de dogmática jurídica es necesario introducir una ulterior distinción
entre dos diferentes tipos de éticas deontológicas. Dicha distinción se basa en la bien
conocida, aunque también discutida, diferencia entre principios y reglas29. Lo que aquí
sostendré es que las dogmáticas formalistas, cuando sugieren soluciones para los casos
difíciles, configuran la corrección de las acciones desde el punto de vista de éticas
deontológicas formadas exclusivamente por reglas. Por su parte, las dogmáticas
argumentativistas justificarían la calificación de conductas en los casos difíciles con
base en éticas deontológicas basadas en principios y reglas.
Desde este punto de vista, para que una norma sea considerada como una regla
debe satisfacer conjuntamente dos condiciones: a) tanto en su antecedente como en su
consecuente deben figurar propiedades cuya satisfacción puede ser comprobada
exclusivamente mediante constataciones empíricas; b) deben ser normas condicionales
que contienen en su antecedente propiedades suficientes para la aplicación del
consecuente. Entenderé los principios, por el contrario, como condicionales en cuyo
antecedente no figuran condiciones suficientes o normas condicionales cuyo
antecedente (o consecuente) está compuesto por propiedades del discurso que no hacen
referencia a hechos30.

28 Se podría pensar que, en la medida en que necesitamos criterios para establecer el valor moral
de los estados de cosas, la diferencia entre deontologicismo y consecuencialismo en realidad resulta
mínima o poco relevante. En el fondo, se diría desde este punto de vista, entre valorar una conducta por
ser idónea a alcanzar un estado de cosas y después utilizar valores para evaluar tal estado de cosas, por un
lado, y decir que debemos valorar las consecuencias de las acciones, por el otro, no existiría una gran
diferencia. Véase, por ejemplo, Mackie, J., Ethics, Penguin Books, London, 1990, pp. 149 ss.;
Comanducci, P., Contrattualismo, utilitarismo, garanzie, Giappichelli, Torino, 1984, pp. 24-25.
No obstante, es posible afirmar que la diferencia entre consecuencialismo y deontologicismo no
es únicamente una diferencia entre dos tipos de doctrinas normativas, sino una tesis meta-ética sobre
sobre los elementos primarios de la moral o de la ética. Es decir, mientras que desde el punto de vista del
deontologicismo aquello que da valor a las conductas es un conjunto de valores o principios, para el
consecuencialismo serían estados de cosas posibles. Y ante la cuestión acerca de cómo elegimos cuáles
son los estados de cosas deseables, la respuesta sería análoga a la del deontologicista al que se le pregunta
por qué elige determinados valores como últimos.
29 Atienza, M. y Ruiz Manero, J., Las piezas del derecho, Ariel, Barcelona, 1996; Prieto Sanchís,
L., “Diez argumentos a próposito de los principios”, en Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid,
1998; Carbonell, M., Neoconstitucionalismos, Trotta, Madrid, 2003; Martínez Zorrilla, D., Conflictos
constitucionales, ponderación e indeterminación normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007.
30 A dicho criterio de distinción entre principios y reglas es necesario añadir otra consideración
importante para mis fines. Adoptando el punto de vista de los sistemas normativos, en el caso de que nos
encontremos frente a un sistema compuesto por reglas y principios, el conjunto de reglas de
transformación admitidas en aquél no puede ser reducido a un conjunto de reglas debido a que entre las
condiciones de aplicabilidad de las normas del sistema se encuentra propiedades del discurso que no
 La distinción entre consecuencialismo y deontologicismo, y entre principios y
reglas, produce a su vez una diferencia en el tipo de razonamiento necesario para
calificar conductas desde cada una de estas perspectivas (aunque la diferencia entre
consecuencialismo y deotologicismo no pueda ser reducida a una mera diferencia entre
formas de razonamiento práctico). (a) En las éticas deontológicas basadas
exclusivamente en reglas, la calificación de una conducta requiere únicamente la
subsunción de casos particulares en casos genéricos. (b) En las éticas deontológicas
basadas en principios y reglas, la calificación va a depender de un balance entre
nuestros valores y principios jurídicos y/o morales. (c) Por último, para las éticas
consecuencialistas, la calificación dependerá de cuáles son los medios causalmente
necesarios y/o suficientes para alcanzar un determinado estado de cosas31.
Desde el punto de vista tecnológico, los modelos formalista y argumentativista
de dogmática jurídica pueden ser reconstruidos en forma dilemática: bien disponemos
de un método que permite controlar objetivamente la objetividad de las decisiones (pero
que en ocasiones conduce a decisiones no demasiado plausibles desde el punto de vista
de sus resultados), bien empleamos un método que tiende a garantizar la plausibilidad
de las decisiones pero que parece producir decisiones no controlables bajo estándares
objetivos. La dogmática tecnológica puede ser entendida como un intento por dar
respuesta a dicho dilema.

II.I. Crítica a la dogmática jurídica formalista

El primer objeto de crítica del realismo tecnológico es la dogmática jurídica
formalista o conceptualista. Por dogmática formalista o conceptualista es posible
entender cosas muy diferentes32. No obstante, esta expresión normalmente se vincula

hacen referencia a hechos. Por el contrario, cuando el sistema normativo esté compuesto exclusivamente
por reglas (tal y como aquí las he definido), el conjunto de normas de transformación puede ser reducido
a reglas. En caso contrario, si las operaciones admitidas dentro de un sistema compuesto por reglas no
pueden ser a su vez reducidas a reglas, entonces probablemente no estemos ante un conjunto de reglas
sino ante reglas y al menos algún principio. Dicho de otro modo: si para aplicar las reglas de un sistema
normativo tenemos que realizar juicios que consisten en algo más que en la constatación de hechos,
entonces no estaremos frente a un sistema normativo compuesto exclusivamente por reglas.
31 Podría pensarse que en el caso del consecuencialismo de la regla, cuál sea la conducta debida
depende – del mismo modo que en el caso de las éticas deontológicas basadas solo en reglas – de la
subsunción de descripciones de conductas particulares en los antecedentes de las reglas que describen
casos genéricos. Esto es ciertamente verdad, pero es necesario tener en cuenta que, como ya han apuntado
varios autores, y del mismo modo que los diferentes utilitarismos de la regla, el consecuencialismo de la
regla termina colapsando con el consecuencialismo del acto. Véase también Sinnott-Armstrong, Walter,
"Consequentialism", op. cit.
32 Véase por ejemplo Fassò, G., Storia della filosofia del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2005. Véase
también Jori, M. “Formalismo giuridico”, en Digesto delle discipline privatistiche (sez civ.), vol. VIII,
con la tesis según la cual los estudiosos del derecho pueden y deben limitarse a proferir
enunciados de carácter descriptivo porque el derecho es completo, coherente y
constituye un sistema cerrado, no requiriéndose ulteriores consideraciones valorativas
para establecer qué exige el derecho. En sentido estricto, los dogmáticos formalistas no
sugerirían soluciones para los casos difíciles porque el derecho siempre prevé una única
y clara solución posible para cualquier caso.
No obstante, afirmar que el derecho prevé siempre una única respuesta es
francamente implausible33. Ahora bien, es posible reformular aquella en términos
ligeramente diferentes: si bien el derecho no ofrece una única solución posible para
todos los casos, los estudiosos del derecho disponen de un método (el método
conceptual o formalista) que permite derivar respuestas para casos no previstos sin
necesidad de recurrir a consideraciones valorativas. Antes que “crear” soluciones para
casos no previstos, los estudiosos del derecho conceptualistas obtendrían todas las
consecuencias que – con base en un método compuesto por reglas claras (no vagas),
cuyas condiciones de aplicabilidad están también contenidas en reglas claras – se
pueden derivar desde la base normativa del sistema, sin necesidad de recurrir a
consideraciones valorativas34.
Los defensores de la dogmática tecnológica dirigen dos tipos de crítica contra la
dogmática conceptualista o formalista: una crítica de carácter teórico, y otras dos de
carácter práctico.
a) Según la primera crítica (teórica), cuando los estudiosos del derecho
formalistas proponen soluciones para casos difíciles no se limitan a aplicar un método
compuesto por reglas cuyas condiciones de aplicabilidad son también claras. Por el
contrario, la aplicación del método dogmático requiere de los estudiosos del derecho
que recurran a consideraciones valorativas por dos razones. En primer lugar, porque
entre las reglas del método formalista se encuentran reglas paralógicas cuya aplicación
requiere necesariamente de consideraciones valorativas, como la analogía (que no puede
ser reducida a una regla pues su aplicación depende de un juicio de relevancia práctica).
En segundo lugar, porque la dogmática formalista proporciona reglas de transformación

Torino 1992, pp. 425 e ss; A.E. Cammarata, “Formalismo giuridico”, en Enciclopedia del Diritto, vol.
XVII, Milano 1968, p. 1013 e ss.
33 No estoy afirmando que resulte claramente implausible afirmar que el derecho siempre prevé
una sola respuesta. Antes bien, lo que resulta claramente implausible es afirmar que el derecho ofrece
siempre una respuesta clara, y que no sea necesario recurrir a algún tipo de consideración para encontrar,
concediendo que tal cosa exista, la única respuesta correcta para el caso difícil.
34 Galgano, G, “I dogmi nel diritto”, op. cit.
que permiten justificar más de una solución – basta pensar en la clásica alternativa entre
analogía y argumento a contrario – careciendo de meta-criterios para indicar cuál es la
respuesta correcta. Es decir, proporciona al estudioso del derecho demasiadas reglas
metodológicas, todas ellas igualmente aplicables, sin meta-criterios acerca de su
aplicación en caso de conflicto con otras reglas metodológicas35.
b) La crítica de carácter práctico tiene dos aspectos.
b.i.) El primer aspecto de la crítica afirma que, más allá de aquello que los
estudiosos del derecho formalistas afirman estar haciendo, para aplicar tal método es
necesario introducir consideraciones de carácter valorativo que – al no ser explícitas ni
conscientes – se vuelven incontrolables e injustificadas36. Incontrolables porque se
hacen pasar como soluciones producidas exclusivamente con base en la aplicación de un
método constituido por un conjunto de reglas cuando, en realidad, estas propuestas
requieren consideraciones valorativas que quedan ocultas. Injustificadas porque, en
primer lugar, no se ofrecen argumentos en favor de tales asunciones valorativas y, en
segundo lugar, porque al no ser los propios dogmáticos en muchas ocasiones
conscientes de tales asunciones, las propuestas de solución se basan únicamente en sus
prejuicios idiosincráticos37.
b.ii) Incluso concediendo, que no admitiendo, que la dogmática formalista no
introduce subrepticiamente consideraciones valorativas, este instrumento para resolver
casos no previstos sería poco plausible desde un punto de vista práctico por dos razones.
En primer lugar, porque el único criterio para evaluar la plausibilidad de la decisión es
que aquella haya satisfecho los requerimientos del método. Ahora bien, esto hace que el
método de la dogmática formalista se configure como el único criterio de corrección de
la conducta, como si se tratara de alguna suerte de justicia procedimental pura, lo que
resulta francamente implausible desde el punto de vista práctico38.
En segundo lugar, aplicando el método formalista se estarían proponiendo
soluciones con base en normas que presuponen un conjunto de creencias acerca de

35 Tarello, G., L'interpretazione della legge, Giuffrè, Milano, 1980, pp. 346 ss.
36 Para un análisis de las críticas de los realistas americanos contra el formalismo jurídico, véase
Tarello, G., Il realismo giuridico americano, Giuffrè, Milano, 1962, pp. 124 ss. Buenos ejemplos de estas
críticas se encuentran en Arnold, T., T., “Criminal Attempt. The Rise and Fall of an Abstraction”, en Yale
Law Journal, 40, 1929; y Cohen, F. “Trascendental Nonsense and the Functional Approach”, op. cit.
Sobre el tratamiento de los conceptos dogmáticos por parte de los realistas escandinavos, véase
Lundstedt, V., Legal Thinking Revised, op. cit. pp. 43 ss; Olivecrona, K., Law as Fact, op. cit, caps. VI y
VII; Ross, A., “Tû-tû”, en Harvard Law Review, 70, 1957.
37 Véase en este sentido, por ejemplo, Green, Leon, Rationale of Proximante Cause, Kansas City,
1927, pp. 63 ss; Tarello, G., Il realismo giuridico americano, op. cit., p. 131.
38 Sería, dicho de otro modo, tratar de resolver cuestiones prácticas mediante definiciones.
cómo es el mundo que puede no estar justificado en el momento de la decisión jurídica.
Si es posible que esto suceda, entonces la aplicación de una norma puede provocar
consecuencias – conducir a un estado de cosas – completamente diferentes o incluso
diametralmente opuestas a las que se perseguían con la creación de la norma39. Dicho
todavía con otras palabras: si tratamos de resolver controversias sobre propiedad
intelectual mediante conceptos elaborados con base en la legislación sobre la compra-
venta de ganado, es más que probable que la solución sea, cuanto menos, anacrónica40.

II.II. Crítica a la dogmática argumentativista

Según los defensores de la dogmática jurídica argumentativa, los estudiosos del
derecho deben sugerir respuestas para los casos difíciles, basándose en una serie de
principios jurídicos y/o morales que son los que subyacen a la práctica jurídica, a la
historia institucional, que están implícitos en el ordenamiento jurídico o que han sido
positivizados en los documentos constitucionales. En este sentido, la calificación de las
conductas, al menos en los casos difíciles, depende de que aquéllas satisfagan en mayor
o menor medida nuestros principios jurídicos y/o morales.
Lo que aquí es fundamental subrayar es que, pese a las diferencias entre los
distintos métodos propuestos desde posiciones argumentativistas, para estos autores la
tarea de determinar cuál es la mejor respuesta posible no puede ser reducida a
determinar cuál el conjunto de normas y valores que rigen el ordenamiento; antes bien,
es necesario realizar ulteriores consideraciones valorativas. Es decir, el conjunto de
operaciones que debemos realizar para determinar – a partir de una serie de normas
(reglas y principios) y valores dados – cuál es la mejor respuesta no puede ser reducido
a un conjunto de reglas (cuyas condiciones de aplicabilidad son también claras) sino que
requieren ulteriores juicios de valor. Ello por diferentes razones.

39 «The right which the assailants of the statute posit as absolute or permanent is conceived of by
the supporters of the statute as conditioned by varying circumstances of time and space and environment
and degree. The limitations appropriate to one stage of development may be inadequate for another. Nor
logic alone, but logic supplemented by the social sciences becomes the instrument of advance». Cfr.
Cardozo, B., The Growth of the Law, op. cit., p. 73. Véase también Jhering, R. von, Bromas y veras en la
ciencia jurídica, op. cit., pp. 61 ss.
40 Creo que no es desaventurado afirmar que la dogmática penal constituye uno de los mayores
límites al ius puniendi de los estados. No obstante, uno tiene la sensación de que, pese al altísimo nivel de
elaboración técnico-científica que han alcanzado los penalistas, la mayoría de los conceptos
fundamentales de la doctrina penalista fueron elaborados para dar respuesta a problemas que se
presentaron en un mundo muy diferente al contemporáneo.
 En primer lugar, porque los principios morales y jurídicos positivizados en
nuestros ordenamientos son susceptibles de diversas interpretaciones (concepciones41)
que permiten calificar la misma conducta de maneras incompatibles. No existiendo
criterios objetivos que nos indiquen cuál es la interpretación que debemos adoptar,
debemos elegir una de sus posibles interpretaciones, teniendo que realizar para ello un
ulterior juicio de valor.
En segundo lugar, dado que los principios no pueden ser aplicados
directamente42 – ya que no pueden funcionar como premisa mayor de un silogismo
práctico – es necesario dotarlos de un contenido más preciso, transformándolos en
normas condicionales no derrotables con antecedente cerrado. El problema es que a
partir del mismo principio (entendido ahora como enunciado ya interpretado, como
norma) podemos derivar diferentes especificaciones o concreciones (reglas), todas ellas
igualmente justificadas, y cuya aplicación no conduce necesariamente a calificar el caso
particular del mismo modo43.
En tercer lugar, parece justificado afirmar que los principios son plurales, no
están ordenados jerárquicamente (o que no disponemos de un meta-criterio,
independiente de nuestras preferencias para ordenarlos), y se produce con cierta
frecuencia un choque entre los mismos. El problema es que no disponemos de meta-
criterios últimos de corrección que nos indiquen cuál es la mejor solución posible ante
el eventual, y más que probable, choque de principios.
Para entender en qué consiste esta última crítica que los defensores de la
dogmática tecnológica dirigen contra los argumentativistas, debemos volver sobre la
tesis de la indeterminación del derecho. Como ya vimos, según la tesis de la
indeterminación, el conjunto de razones jurídicas permite presentar como justificadas
calificaciones jurídicas incompatibles para el mismo caso particular. Pues bien, lo
característico de la dogmática tecnológica es la aplicación de la tesis de la
indeterminación al campo del razonamiento práctico.

41 Es suficiente pensar a las diferentes versiones de los principios de igualdad o libertad. El hecho
de los tribunales hayan acogido tradicionalmente una versión o interpretación de dichos principios no
constituye una razón concluyente – ni desde el punto de vista jurídico, ni desde un punto de vista
filosófico-político – para que esos mismos tribunales no decidan casos futuros en otra interpretación de
los enunciados que positivizan tales principios.
42 Guastini, R., L'interporetazione dei documenti normativi, op. cit., pp. 216 ss. La opinión
contraria se encuentra en Bernal Pulido, C., “Estructura y límites de la ponderación”, en Doxa, 26, 2003.
43 Por ejemplo, a partir del mismo principio de igualdad (misma interpretación o concepción del
principio de igualdad) es posible, al menos en algunos casos, derivar reglas de manera igualmente
justificada. Piénsese en el principio de igualdad como igualdad de oportunidades aplicada a la cuestión de
las cuotas electorales femeninas.
 Para establecer cuál es la mejor respuesta posible en caso de conflicto entre
principios y/o valores, tanto morales como jurídicos, los defensores de la dogmática
argumentativa recurren a instrumentos conceptuales elaborados en sede de teoría moral
tales como la ponderación, el equilibrio reflexivo o la coherentización, etc44. Es decir,
instrumentos que permiten armonizar nuestras intuiciones, o establecer cuál de ellas es
más importante en caso de conflicto, justificando de este modo la solución del caso.
Frente a este modelo de razonamiento práctico en general, y jurídico en
particular, los defensores del modelo tecnológico dirigen tres críticas desde dos puntos
de vista diferentes: la primera de carácter teórico y otras dos desde el punto de vista
práctico.
a) La primera crítica, de carácter teórico, afirma que instrumentos tales como la
ponderación, la coherentización, el concepto de razonabilidad o el equilibrio reflexivo
permiten justificar decisiones prácticas incompatibles, y carecemos de meta-criterios
que indiquen cuál es la respuesta correcta45. El problema es que, si no disponemos de
criterios que nos permitan decidir entre dos posibles respuestas justificadas, entonces
tales instrumentos son insuficientes para tomar decisiones prácticas: no existe criterio
alguno que justifique la elección de una de las posibles soluciones (ponderaciones) en
detrimento de otras46. Y es que las “proposiciones generales” – es decir, los principios –
“no deciden casos particulares”47 porque “tienen el hábito de salir a cazar en parejas”48.
b) Desde el punto de vista práctico es posible presentar otras dos críticas.
b.i) La primera crítica desde el punto de vista práctico concede plausibilidad a la
reconstrucción de lo que los defensores de la dogmática argumentativista afirman hacer
cuando proponen soluciones para los casos difíciles. Ahora bien, aun concediendo que
este método – la suma de reglas, principios y valores, por un lado, e instrumentos como

44 Maniacci, G., Razionalità de equilibrio riflessivo nella argomentazione giudiziale, Giappichelli,

Torino, 2008; Pérez Bermejo, J. M., Coherencia y sistema jurídico, Marcial Pons, Madrid, 2006. Para un
estudio de estos instrumentos desde el punto de vista realista véase Damele, G., Retorica e persuasione
nelle teorie dell'argomentaziones giuridica, Ecig, Genova, 2008.
45 «The analytical tools employed in academic moralism – whether moral casuistry, or reasoning
from the canonical texts of moral philosophy, or reflective equilibrium - are too feeble to override either
narrow self interest or moral intuitions. As a result, academic moralism is helpless when moral intuitions
clash or self interest opposes them, and otiose when there is no such conflict. So “right answers” moral
realism is hopeless, just like the metaphysical kind». Cfr. Posner, R., “The problematics of moral and
legal theory”, op. cit., p. 1641.
46 Guastini, R., L’interpretazione dei documenti normativi, op. cit., pp. 199 ss.
47 O. W. Holmes, in Lochner v. New York.
48 W. W. Cook, “Review of The paradoxes of legal science by Benjamin Cardozo”, en Yale Law
Journal, 38, 1929, p. 406.
el equilibrio reflexivo, la coherentización o la ponderación, por el otro – sea suficiente
para tomar decisiones prácticas, aquel resulta criticable por diferentes razones.
En primer lugar, métodos como el equilibrio reflexivo, la coherentización o el
uso del concepto de razonabilidad, son muy conservadores en la medida en que
únicamente sirven para acomodar nuestras intuiciones morales. Es decir, únicamente
sirven para acomodar las que ya son nuestras creencias morales49, no para ponerlas en
cuestión. Sin embargo, es discutible que la dogmática jurídica deba limitarse a hacer
esto y no deba tener un papel crítico hacia las intuiciones morales, materia prima de
ponderaciones y coherentizaciones50.
En segundo lugar, es poco racional pensar que, en última instancia, la
plausibilidad de la solución para un caso no previsto deba depender de normas y valores
que han sido elaborados o formulados para dar respuesta a problemas prácticos
diferentes de aquellos que debemos afrontar51. No se trata, como afirma la tesis
particularista, de que no podamos formular principios que puedan gobernar nuestros
juicios prácticos sino que tales normas y valores han sido formulados para resolver otros
problemas, y tienen muy poco que ver con los casos que debemos resolver. Dicho con
las palabras de Benjamín Cardozo: «We live in a world of change. If a body of law were
in existence adequate for the civilization of today, it could not meet the demands of the
civilization of tomorrow»52.
Por último, resulta implausible hacer depender la calificación jurídica en los
casos difíciles, de la aplicación de un método que – al menos para algunos casos –
excluye las consideraciones sobre las consecuencias de las acciones. Desde luego, las
éticas deontológicas pueden tener en cuenta las consecuencias de las acciones, e incluso
autores como Dworkin afirman ser consecuencialista53; otros, como MacCormick,

49 Brian Leiter le atribuye el argumento a Richard Hare, quien lo habría esgrimido en la recensión
de A Theory of Justice, de John Rawls (Hare, R., “Rawls’ Theory of Justice”—I, 23 PHIL. Q. 144, 1973
(reviewing John Rawls, A Theory of Justice (1971)). Cfr. Leiter, B., “In Praise of Realism” (and Against
Non-Sense Jurisprudence), en Georgetown Law Journal, 100, 2012, p. 888
50 El consecuencialista puede optar entre dos posibilidades frente a nuestras intuiciones morales:
bien trata de dar cabida de alguna manera a nuestras intuiciones morales, bien rechazar su relevancia.
Podría pensarse que la segunda vía es completamente descabellada pero conviene no sacar conclusiones
demasiado rápidas. La tesis que subyace a esta intuición es que la teoría moral no debería dedicarse tanto
a armonizar nuestras intuiciones morales como a ponerlas en cuestión. Véase en este sentido, Smart, J. C.
y Williams, B., Utilitarism: For and Against, Cambridge University Press, 1973. La tesis, por supuesto,
se encuentra también en Bentham.
51 Jhering, R. von, Bromas y veras en la ciencia del derecho, op. cit., pp. 61 ss.
52 Cardozo, B., The Paradoxes of Legal Science, op. cit., p. 10.
53 Dworkin, R., “In Praise of Theory” en Justice in Robes, Harvard University Press, 2006.
admiten la posibilidad de argumentos de tipo consecuencialista54. Sin embargo, en las
éticas deontológicas – y las dogmáticas argumentativistas que en ellas se basan – la
valoración de al menos algunas conductas no puede depender en ningún caso de las
consecuencias que genere, lo que no parece demasiado racional. Si pensamos que buena
parte de los litigios que analizan los tribunales constitucionales tienen como objeto el
choque entre derechos fundamentales – positivizados según muchos autores en forma de
reglas no derrotables (triunfos) – la distinción toma mayor relevancia.
b.ii) La segunda crítica de carácter práctico se toma en serio la crítica teórica, y
dirige contra el modelo argumentativo otras tres críticas.
En primer lugar, el método argumentativo podría ser calificado como ideológico
en la medida en que se presenta como un medio suficiente para solucionar casos no
previstos. Ahora bien, no ofreciendo los criterios necesarios para establecer cuál es la
mejor respuesta posible, termina dando una apariencia de racionalidad a lo que no son
sino decisiones basadas en intuiciones idiosincráticas. Dicho de otro modo: constituye
la cobertura ideológica para que decisiones mediadas por prejuicios puedan ser
presentadas como decisiones racionales.
En segundo lugar, el método argumentativista cumpliría una función ideológica
también en cuanto sirve para ocultar las verdaderas razones de las propuestas de
decisión para los casos difíciles, que no se encuentran en los argumentos ofrecidos, sino
en otras razones55. El problema es que de este modo no es posible controlar ni discutir
las propuestas de la dogmática jurídica pues las razones que justifican (y explican) la
propuesta de decisión quedan ocultas56. Como ya dijeron varios realistas americanos en
relación a las decisiones judiciales, parece que también las propuestas de solución
ofrecidas por la dogmática argumentativista son justificaciones ex post facto de
decisiones basadas en otras razones57.
Por último, el método argumentativo hace de la dogmática jurídica un discurso
irrelevante en la medida en que, no tomando en cuenta las razones reales que motivan

54 MacCormick, N., Legal Theory and Legal Reasoning, Clarendon, Oxford, 1978, cap. VI;
Mengoni, L., “L'argomentazione orientata alle conseguenze”, en Ermeneutica e dogmatica giuridica,
Giuffrè, Milano, 1996.
55 Cuáles son estas razones es otra cuestión. Identificar tales razones, y realizar predicciones con
base en aquellas, es precisamente la misión de la ciencia jurídica realista. Véase por ejemplo, Posner, R.,
How Judges Think, Harvard University Press, 2010. Véase también mi trabajo “Ciencia jurídica realista:
modelos y justificación”, op. cit.
56 Leiter, B., “Objectivity, Moral and Adjudication” , op. cit.
57 Llewellyn, K., “Some Realism about Realism. Responding Dean Pound”, en Harvard Law
Review, vol. XLIV, num. 8, 1931, p. 1236.
las decisiones de los operadores jurídicos, no tienen prácticamente ninguna incidencia
en sus decisiones58. En efecto, en la medida en que la dogmática argumentativista se
presenta como un ideal regulativo alejado de la forma en la que realmente razonan los
operadores jurídicos (especialmente los jueces), aquella no tendría demasiada incidencia
sobre cómo decidirán aquellos59. Una dogmática jurídica que pretende orientar las
decisiones judiciales para los casos difíciles sin tener en cuenta cuáles son las razones
que explican por qué los operadores eligen unas respuestas en detrimento de otras, está
sencillamente condenada a la irrelevancia práctica.

III. REALISMO TECNOLÓGICO: UNA DOGMÁTICA CONSECUENCIALISTA

Demostrar que estos autores presuponían éticas de carácter consecuencialista es
una tarea complicada porque la noción de consecuencialismo es relativamente reciente60
y aquí estoy haciendo referencia a una serie de autores que abarcarían desde Jhering
hasta Posner. No se trata, claro está, de una cuestión de palabras sino que aquí he
ofrecido una definición mínima (y espero que clara) de consecuencialismo ético que –
para ser adscrita a algún autor o corriente – casi requeriría una aceptación formal.
No obstante, calificar a estos autores como consecuencialistas es la mejor
manera de dar cuenta de sus intuiciones normativas. A favor de esta tesis voy a ofrecer
dos tipos de argumentos. En primer lugar, presentaré algunas citas de estos autores en
las que esgrimen lo que llamaré el argumento de las mejores consecuencias o en las que
adhieren a alguna forma de utilitarismo reformado. En segundo lugar, argüiré que, si
bien no existe una conexión conceptual entre realismo jurídico y consecuencialismo
ético, el segundo parece la opción meta-ética más plausible si suscribimos las tesis del
primero.

III.I. Las mejores consecuencias

Para mostrar que estos autores son consecuencialistas mostraré diferentes citas
en las que los argumentos consecuencialistas son explícitos, o en las que se expresan

58 Posner, R., “The Problematics of Moral and Legal Theory”, op. cit.; Leiter, B. “In Praise of
Realism”, op cit.
59 Se trata de un corolario de la tesis de la indeterminación del derecho. En efecto, si este método
permite justificar varias respuestas, entonces tampoco sirve para explicar – ni predecir – las decisiones
judiciales. Estando así las cosas, entonces es posible concluir que las razones que llevan a los jueces a
decidir de un determinado modo no forman parte de las razones jurídicas.
60 Anscombe, E. “Modern Moral Philosophy”, en Philosophy, 124 , 1958.
adhesión a algún tipo de utilitarismo reformado. Siguiendo esta estrategia, no obstante,
nos encontraremos con casos más claros que otros61.
Entre los ejemplos más claros está el de Richard Posner quien, en relación a cuál
debería haber sido la decisión adoptada por la Corte Suprema en Bush vs Gore, afirma:
«All that pragmatic adjudication need mean, however – all that I mean by it – is
adjudication guided by a comparison of the consequences of alternative resolutions of
the case rather than […] utilizing only the canonical materials of judicial decision
making, such as statutory or constitutional text and previous judicial decisions. The
pragmatist […] regards adjudication, especially constitutional adjudication, as a
practical tool of social ordering and relieves therefore that the decision that has the
better consequences for society is the one to be preferred»62.

Otro de los casos claros sería el de Jhering. Más allá de la conocida tesis de
Jhering según la cual el fin del derecho es garantizar la existencia de la comunidad
jurídica – por lo que la actividad jurídica debe estar orientada a encontrar los medios
necesarios para garantizar su supervivencia63 – es posible señalar otros indicios de que
este autor mantenía posiciones consecuencialistas:
«El derecho natural [consiste en] verdades abstractas sin contacto con las
necesidades y experiencias de la vida (p. 62) […] La primera y originaria fuente del
derecho está dentro del corazón de cada hombre; la segunda es la necesidad, la
exigencia de la vida y del conocimiento práctico, que para los fines necesarios ha
buscado los medios correctos (p. 67-68) [...] No es, desde mi punto de vista, un juez,
como debe ser, aquél que se despreocupa del resultado de su tarea y que se limita a
trasladar la responsabilidad al legislador; ni aquél otro que aplica de forma mecánica el
precepto legislativo (p. 85)»64..

Vilhem Lundstedt y su método del “bienestar social65” constituyen otro buen

61 Es importante advertir que el hecho de que estos autores recurran al argumento de las mejores
consecuencias, o incluso que suscriban algún tipo de utilitarismo reformado no supone todavía un
argumento decisivo para afirmar que estos autores son consecuencialistas, o que la mejor reconstrucción
de sus tesis deba basarse en esta tesis. Sin embargo, se trata de un muy buen indicio.
Las razones son varias. En primer lugar, porque el argumento de las mejores consecuencias no
implica necesariamente el consecuencialismo. Para que este argumento fuera suficiente sería necesario
afirmar que el único criterio para establecer la corrección de la conducta en todos los casos es que aquella
contribuya al mejor estado de cosas. En segundo lugar, tampoco el hecho de que se declaren utilitaristas
reformados lo es porque si el utilitarismo está compuesto por tres características – welfarismo, aditivismo
y consecuencialismo – parece conceptualmente posible renunciar al consecuencialismo y seguir siendo
manteniendo las otras tesis. Por último, es posible que la mejor reconstrucción de sus propuestas de
solución de los casos difíciles de estos autores no se vean reflejadas en lo que afirman hacer. Sin
embargo, parece claro que se trata de un excelente indicio.
62 Posner, R., “Bush v. Gore as a pragmatic adjudication”, en Dworkin, R., op. cit., p. 186.
63 Véase la “Introduzione” de Mario G. Losano a la edición italiana de El fin del Derecho [Lo
scopo nel diritto, Einaudi, Torino, 1981]
64 Las citas corresponden al texto von Jhering, R., ¿Es el derecho una ciencia?, op. cit..
65 Según T.T. Arvind, Lundstedt utilizó la expresión “social welfare” porque quería evitar
cualquier referencia al utilitarismo, pero desconocía el significado de la expresión en inglés. Cfr. Arvind,
T. T. “Beyond ‘Right’ and ‘Duty”, op. cit., p. 176, n. 98
ejemplo. Según Lundstedt, la función del derecho debe ser la conservación de la
sociedad – lo que se conseguiría garantizando ciertos bienes a todos los sujetos – por lo
que:
«Constructive juridik must [...] be determined exclusively by the question,
whether the maintenance of a contemplated or already enacted law (or rule of law) can
or cannot – after a comprehensive examination of the appertaining circumstances – be
anticipated to ensure the greatest benefit to society, or, expressed in another way, to
fulfil in the best way a social function. Constructive juridik must, regarding
interpretation of so-called valid law [...] anticipate to benefit society as much as
possible»66.

Un caso todavía más claro de consecuencialismo se encuentra en un autor que

expresamente defiende un utilitarismo reformado, Felix Cohen:
«[W]hy should we assume that the value of anything depends upon its
consequences? [...] Functionalism exposes the emptiness of this challenge, by showing
that the distinction between law and its consequences is purely arbitrary [...] One cannot
evaluate a legal rule or institution intelligently without knowing the action caused which
constitutes the human meaning of the rule of institution […] In the field of legal
criticism the functional method may thus be conceived as essentially a reorientation of
utilitarianism to a wider philosophical perspective and to a broader horizon of relevant
knowledge in the fields of psychology, economics, criminology, and general
sociology»67.

El caso de Giovanni Tarello resulta algo más complicado pues rechaza

explícitamente la aproximación al derecho de la sociological jurisprudence de Pound68.
No obstante, su análisis del tratamiento que dieron los realistas jurídicos americanos de
los conceptos dogmáticos69 parece indicar que, según Tarello, la creación de conceptos
dogmáticos debe estar regida por su funcionalidad para alcanzar estados de cosas:
«[L]os productos de las elaboraciones conceptuales de la doctrina jurídica son
funcionales en la medida en que los criterios, que presiden la elaboración, estén
conscientemente ideados con el fin de hacer que los productos sean unívocamente
funcionales [...] que la doctrina esté más atenta a la materia regulada que a las

66 Lundstedt, V., Legal Thinking Revisited, op. cit., pp. 133-134. Véanse también los ensayos de
Silvana Castignone (“Il diritto e l'utilità sociale”, en Diritto, linguaggio e realtà, op. cit. pp. 99-149) y
Realino Marra (“Anders Vilhem Lundstedt: per una scienza realistica del diritto penale”, en Marra, R., y
Fanlo Cortés, I., Filosofia e realtà del diritto, Giappichelli, Torino, 2008).
67 Cohen, F., “The Problems of a Functional Jurisprudence”, op, cit., p. 94.
68 Tarello, G., “Sociological Jurisprudence”, en Cultura giuridica e politica del diritto, op. cit., p.
387-391.
69 Tarello, no obstante, critica que los realistas americanos pensaran haber encontrado un ámbito
de decisión práctica no comprometida moralmente. Tarello, G., Il realismo giuridico americano, op. cit.,
pp. 241 ss. También es necesario señalar el tratamiento que Tarello hace de los conceptos jurídicos
básicos del derecho laboral (sindicato, huelga, etc.) creados por la dogmática iuslaborista de los años
inmediatamente posteriores a la constitución italiana, y con el claro objetivo de generar determinadas
consecuencias prácticas. Véase, Tarello, G., Teorie e ideologie nel diritto sindacale, op. cit.
características formales de los enunciados normativos que regulan fenómenos
sociales»70.

También se pueden rastrear posiciones de este tipo en Benjamin Cardozo:

«Some of the errors of courts have their origin in imperfect knowledge of the
economic and social consequences of a decision, or the economic and social needs to
which a decision will respond [...] rule, however well established, must be revised when
they are found after fair trial to be inconsistent in their workings with an attainment of
the ends which law is meant to serve»71.

Por último, el manifiesto programático de los realistas americanos – “Some

Realism about Realism” – constituye uno de los mejores ejemplos sobre el método
tecnológico de la dogmática jurídica:
«(2) The conception of law as a means to social ends and not as an end in itself;
so that any part needs constantly to be examined for its purpose, and for its effect, and
to be judged in the light of both and of their relation to each other (3) The conception of
society in flux, and in flux typically faster than the law, so that the probability is always
given that any portion of law needs reexamination to determine how far it fits the
society it purports to serve [...] (8) An insistence on evaluation of any part of law in
terms of its effects, and an insistence on the worthwhileness of trying to find these
effects»72.

III.II. Dogmática consecuencialista

Junto a aquel de las mejores consecuencias presentaré otros dos argumentos en
favor de mi tesis. El primero es que, desde este punto de vista, es posible entender mejor
algunas declaraciones iconoclastas de los realistas en materia meta-ética. En segundo
lugar, sostendré que, aunque no existe conexión conceptual entre estas dos tesis, para
quienes defienden alguna variante de empirismo reduccionista, es más coherente
adoptar éticas consecuencialistas.
a) Cabe poca duda de que los diferentes realismos jurídicos mantienen un tono
marcadamente crítico, y que históricamente han surgido como reacción a las culturas
jurídica, política y filosófica dominantes en cada momento y lugar en los que surgen73.
En este sentido, no son pocas las afirmaciones en el campo meta-ético de marcado tono
polémico que parecerían conducirlos a un escepticismo práctico radical: desde la
afirmación de Posner de que la mayoría de la teoría moral es fútil y que él no realiza

70 Tarello, G., “La semantica del neustico”, en Diritto, enunciati, usi, op. cit., pp. 355-356.
71 Cardozo, B., The Growth of the Law, op. cit., pp. 116-117 y 120
72 Llewellyn, K. “Some realism about realism”, en Harvard Law Review, op. cit., pp. 1236-1237.
73 El realismo escandinavo surge contra el idealismo borstromiano, el americano como reacción al
formalismo langdelliano y el realismo genovés como reacción al positivismo formalista y al llamado neo-
constitucionalismo.
juicios morales al dictar sentencias74, hasta las afirmaciones de Guastini según las
cuales las posiciones morales son meras cuestiones de gustos, pasando por las tesis de
Hägerström sobre los juicios de valor, de Lundstedt acerca de la ideología de la justicia,
la afirmación de Cardozo según la cual no existen criterios de corrección moral o el
emotivismo de Alf Ross75.
El problema no consiste en que estos autores sostengan al mismo tiempo que no
existen criterios últimos de corrección normativa (no-objetivismo meta-
ético/escepticismo externo) y propongan soluciones para los casos difíciles76. Por el
contrario, la cuestión relevante es que si consideramos que a partir de los mismos
principios es posible justificar soluciones incompatibles (no-cognitivismo/escepticismo
interno), entonces no tendría mucho sentido sugerir soluciones para los casos difíciles
porque cualquier proposición acerca de la mejor respuesta posible serían meras
afirmaciones (no justificadas) sobre las propias preferencias.
Sin embargo, estos autores sugieren soluciones para los casos difíciles
prefiriendo determinadas respuestas en detrimento de otras, y sus respuestas parecen
racionales (aunque en un sentido diferente de “racional”)77. Ahora bien, para que sus
propuestas de solución no sean fruto puramente de sus preferencias personales – y ser
así susceptibles de la misma crítica que dirigen contra los otros modelos de dogmática
jurídica – estos autores deben configurar los enunciados (prácticos) que califican
conductas como enunciados cuyas condiciones de asertibilidad no dependen de las
preferencias de quien los profiere sino de condiciones empírica y objetivamente
constatables. No se trata, por tanto, de que no haya justificación última para preferir un
conjunto de valores (o un estado de cosas) sino de que no disponemos de un método que

74 El caso de Posner es paradigmático en este sentido: al mismo tiempo que afirma que él no
introduce valoraciones de tipo moral, afirma que el derecho está indeterminado racionalmente: «Moral
subjectivism [...] is the view that there are no criteria of validity for a moral claim; morality, in this view,
is relative to the beliefs of each individual, so that an individual acts immorally only when he acts
contrary to whatever morality he has adopted for himself. I am sympathetic to this position». Posner, R.,
“The problematics of moral and legal theory”, op. cit., pp. 1642-1643 (cursiva mía).
75 Guastini, R., “Due esercizi di non-cognitivismo”, en Analisi e diritto, 1999; Lundstedt, V.,
Legal Thinking Revised, op. cit., pp. 32 ss; Cardozo, B., The Growth of Law, op. cit. p. 64; Ross, A., On
Law and justice, op. cit., pp. 312 ss. Sobre las tesis de Hägerstrom en campo meta-ético, véase Mindus, P.
A Real Mind, op. cit., cap. III
76 Se trata de la tesis de la llamada contradicción pragmática. Si bien no considero plausible dicha
tesis, aquí no entraré a discutirla sino que me limito a señalar que cuál sea nuestra posición en la
disyuntiva entre deontologicismo y consecuencialismo, es conceptualmente independiente (y por tanto
irrelevante para mis fines) de cuál sea nuestra posición en relación al objetivismo meta-ético. Se trata,
sencillamente, de cuestiones diferentes.
77 Véase por ejemplo, Douglas, W., “Vicarious Liability and Administration of Risk”, op. cit.;
Tarello, G. “Tecniche interpretative e referendum popolare”, op. cit; Guastini, R. “Teoria e ideologia
della funzione presidenziale”, op. cit.; Troper, M., “Lo Stato di diritto, oggi”, op. cit..
nos permita, a partir de los mismos principios, calificar las conductas de manera no
subjetiva o ideosincrática.
Por supuesto, para calificar conductas – tanto desde la perspectiva
consecuencialista como desde la deontológica – es necesario asumir alguna concepción
del bien, y la mayoría de estos autores afirman que carecemos de meta-criterios, más
allá de nuestras propias preferencias, para justificar alguna de las concepciones del bien
disponibles.
No obstante, las cosas son muy diferentes dependiendo de si adoptamos éticas
consecuencialistas o deontológicas, independientemente de cuál sea la concreta
concepción del bien que se adopte. Si se adopta una ética consecuencialista –
considerando que la calificación moral de una conducta depende exclusivamente de que
aquella sea idónea o contribuya a realizar el que se considera el mejor estado de cosas –
las condiciones de asertibilidad sobre los enunciados que califican conductas pasan a ser
objetivas ya que versan sobre hechos y relaciones causales. Si, por el contrario,
asumimos una ética deontológica, la calificación de la conducta dependerá
ulteriormente de las preferencias del agente porque no disponemos de criterios para
elegir entre las diferentes concepciones y reglas que de ellos podemos derivar ni para
solucionar sus conflictos.
Pues bien, si circunscribimos su escepticismo (internal skepticism/non-
cognitivism) únicamente a una tesis acerca de los enunciados que califican conductas
con base en reglas y principios, es posible entender las propuestas de solución para los
casos difíciles de estos autores, y su preferencia por alguna solución en detrimento del
resto de respuestas jurídicamente justificables. Estos autores podrían seguir siendo no-
cognitivistas en relación a los enunciados prácticos que califican conductas con base en
éticas basadas en normas y valores, y ser cognitivistas en relación a los enunciados
prácticos que califican conductas con base en éticas consecuencialistas, proponiendo
soluciones justificadas para los casos difíciles sin caer en contradicción78. Dicho todavía
de otro modo: sostener que las condiciones de asertibilidad de los enunciados que
califican conductas con base en principios no son objetivas, mientras que aquellos que
lo hacen con base en una ética consecuencialista sí son objetivos.

78 Una estrategia de tipo consecuencialista no implica necesariamente ninguna falacia naturalista,

ni ningún tipo de objetivismo naturalista meta-ético, ni pretende que el conocimiento científico sobre
cómo es el mundo nos va a ofrecer respuestas acerca de qué es debido hacer. Ahora bien, si se cree que
las interpretaciones de nuestros principios y valores son múltiples y chocan con cierta frecuencia entre sí,
resulta coherente que estos autores adopten éticas de tipo consecuencialista en las que se genera un
espacio de racionalidad para el discurso práctico.
 b) El segundo argumento pretende justificar la tesis según la cual, si bien no
existe una conexión conceptual entre empirismo reduccionista y consecuencialismo,
para quienes suscriben alguna variante del primero es mucho más coherente sostener
éticas consecuencialistas. Dicho de otro modo: si naturalizamos el estudio de la ética, y
se considera que el conocimiento científico es el mejor tipo de conocimiento del que
disponemos (o el único), resulta más coherente mantener en el plano normativo éticas
consecuencialistas. Todo ello por diferentes razones.
En primer lugar, si se suscribe algún tipo de empirismo reduccionista es más
coherente adoptar éticas de tipo consecuencialista porque estas últimas colocan en el
centro del discurso práctico nuestro mejor conocimiento sobre el mundo79, aquél
proporcionado por las disciplinas: las ciencias empíricas con capacidad predictiva. Si,
además, tenemos en cuenta que gran parte de estos autores estaban especialmente
preocupados por los cambios políticos, sociales y económicos que se estaban
produciendo en su época80, resulta más plausible adoptar éticas consecuencialistas ya
que la corrección de las acciones depende – en la medida en que para que la acción sea
correcta debe al menos contribuir a alcanzar el mejor estado de cosas – de la
conformación de la realidad política, económica y social.
En segundo lugar, las éticas de tipo consecuencialista no necesitan asumir otra
epistemología que aquella de las disciplinas científicas. Para establecer cuál es la acción
necesaria o que contribuye en mayor medida a alcanzar el mejor estado de cosas no es
preciso presuponer una epistemología diferente de aquella de las ciencias empíricas. Por
el contrario, para establecer cuál es la mejor respuesta desde el punto de vista de una
ética deontológica es preciso presuponer entidades de cuya existencia podemos dudar

79 Según el Oliver Wendell Holmes: «The next is either to kill him, or to tame him and make him a
useful animal. For the rational study of the law the blackletter man may be the man of the present, but the
man of the future is the man of statistics and the master of economics». Cfr. Holmes, O. W., The Path of
Law, op. cit., p. 469 Según Karl Llewellyn, los juristas deberían dejar de trabajar en soledad para
integrarse junto a otros científicos sociales. Cfr. Llewellyn, K., (“On the Good, the True, the Beautiful, in
Law”, op. cit., pp. 243 ss.
80 Es sabido que el realismo jurídico estadounidense se explica, al menos en parte, por la necesidad
de adaptar el derecho a la nueva realidad social de los años treinta del siglo XX. Véase, en este sentido,
White, Social Thought in America: The Revolt Asainst Formalism, Viking, New York, 1949; Horwitz,
M., The Transformation of American Law: 1870-1960, Oxford University Press, 1992. De hecho, incluso
el escéptico radical, Jerome Frank, también participó activamente en la administración del New Deal de
Roosvelt. Según Arvind, también una parte del pensamiento de Lundstedt puede explicarse en relación al
contexto histórico de la época. Cfr. Arvind, T. T., “Beyond 'Right' and 'Duty': Lundstedt's Theory of
Obligations”, op. cit., pp. 175-176.
desde un punto de vista empirista-reduccionista81.
En tercer lugar, cuando se evalúa la corrección de una conducta desde el punto
de vista del consecuencialismo, se puede adoptar como criterio de objetividad el mismo
que en las ciencias empíricas. En la medida en que los enunciados que califican
conductas versarían sobre hechos y relaciones causales, sus condiciones de asertibilidad
son las mismas que aquellas que utilizamos para considerar justificado un enunciado
sobre relaciones entre hechos y relaciones causales82.
En cuarto lugar, si adoptamos alguna variante del empirismo reduccionista, y
estamos dispuestos a admitir explicaciones naturalistas en el campo de la ética, una de
las mejores hipótesis es que la ética se ocupa, en última instancia, de la supervivencia y
la coordinación de los seres humanos83, de su bienestar. Si así están las cosas, las éticas
consecuencialistas parecen en mejor posición para alcanzar estos fines ya que pueden
hacer directamente referencia a estos objetivos.

IV. UNA CONCLUSIÓN PROVISIONAL

La dogmática tecnológica pretende ofrecer a los estudiosos del derecho
instrumentos metodológicos para – una vez que hemos optado por una determinada
concepción de bien (un estado de cosas como el mejor) – decidir los casos difíciles de
manera más racional, eligiendo entre las diferentes respuestas jurídicas aquélla que
conduce al mejor estado de cosas. Pero la propuesta de la dogmática tecnológica no se
limita exclusivamente a establecer si una determinada decisión es idónea para alcanzar
un estado de cosas.
En primer lugar, en el marco de la dogmática jurídica tecnólogica se abre un
espacio para la discusión acerca de cuál debe ser considerado el estado de cosas al que
la decisión de un caso difícil debe contribuir a alcanzar. Por supuesto, la investigación
científica sobre cómo es el mundo no nos va a decir qué debemos hacer. Ahora bien, en

81 La cuestión no es tanto si para atribuir valor moral a una conducta es necesario afirmar que
existe alguna característica no natural que podemos predicar de las acciones o de los estados de cosas.
Esta cuestión, aunque interesante, no es la relevante en este punto. Lo que aquí se está afirmando es que –
independientemente de cualquier tesis acerca de si disponemos de criterios últimos (e independientes de
nuestras preferencias) sobre la corrección de nuestras creencias morales – si adoptamos una ética
deontologicista, debemos adoptar una epistemología que acepte la existencia de valores y principios, cosa
que las epistemologías de las ciencias empíricas no admiten.
82 Por supuesto, en muchas ocasiones no es sencillo establecer cuál, entre dos enunciados
apofánticos, resulta verdadero (o más justificado). No obstante, y a diferencia de lo que sucede con los
enunciados que califican conductas en las éticas deontológicas principialistas, disponemos de criterios
meta-científicos que nos permiten establecer que aserción está en mayor medida justificada.
83 Esta tesis es sostenida, entre otros, por Blackburn. Véase, Blackburn, S. Ruling Passions. A
Theory of Practical Reasons, Oxford University Press, 1998.
la medida en que – aquél que es considerado – el mejor estado de cosas no sea un estado
de cosas último (no deseable en sí mismo), será posible preguntarse y discutir si tal
estado de cosas resulta idóneo para generar otro estado de cosas ulterior; es decir, si es
causalmente suficiente y/o necesario para alcanzar el que se considera el mejor estado
de cosas último en sí mismo deseable.
En segundo lugar, la dogmática tecnológica propone a los estudiosos del derecho
la sistemática revisión de los conceptos dogmáticos mediante una metodología que
podemos sintetizar en tres pasos. En primer lugar, eliminando todo concepto dogmático
que carezca de referencia empírica84. En segundo lugar, revisando si cada uno de los
conceptos dogmáticos es un instrumento útil para alcanzar el mejor estado de cosas
posible, analizando si el estado de cosas para el que fue elaborado originalmente tal
concepto coincide con el actual o si, por el contrario, debe ser revisado a la luz de la
nueva realidad. Por último, proponiendo conceptos con un ámbito de aplicación más
reducido, lo que contribuye a que no se apliquen conceptos dogmáticos a problemas
para los que no fueron elaborados85.
Finalmente, este modelo de dogmática jurídica tiene al menos cuatro ventajas
frente a los modelos argumentativas.
La primera es que si los defensores de la dogmática tecnológica tienen razón, y
los instrumentos que proporcionan las dogmáticas argumentativistas permiten justificar
diferentes decisiones para el caso, entonces la discusión dogmática argumentativista se
convierte en pura persuasión ya que carecemos de meta-criterios que nos indiquen la
conducta debida. Por el contrario, al asumir un modelo tecnológico, la propuesta de
solución para los casos difíciles se convierte en una discusión racional – más allá de
cuál sea considerado el mejor estado de cosas – en la que disponemos de criterios para
(mediante el mismo método que utilizamos para verificar los enunciados de las ciencias
empíricas) establecer cuando un enunciado práctico está justificado.
La segunda de ellas es que si los estudiosos del derecho adoptan un modelo
metodológico como el propuesto y usado por estos autores resulta más sencillo

84 “Our legal system is filled with supernatural concepts, that is to say, concepts which cannot be
defined in terms of experience, and from which all sorts of empirical decisions are supposed to flow.
Against these unverifiable concepts modern jurisprudence presents an ultimatum. Any word that cannot
pay up in the currency of fact, upon demand, is to be declared bankrupt, and we are to have no further
dealings with it”. Cfr. Cohen, F., “Trascendental Nonsense and the Functional Approach”, op. cit., p 48.
No obstante, esta afirmación debe ser matizada a la luz de la teoría de los conceptos sostenida por los
realistas escandinavos como Lundstedt o Olivecrona.
85 Llewellyn, K., “Some Realism about Realism”, op. cit.; Green, Leon, Rationale of Proximante
Cause, op. cit.
identificar cuáles son las fuentes de los desacuerdos acerca de la mejor respuesta
posible, es decir, quedará más claro si dichos desacuerdos versan sobre aquellos que se
consideran los mejores estados de cosas o sobre los medios necesarios para alcanzarlos.
La tercera ventaja es que las propuestas de solución para los casos difíciles
formuladas desde este punto de vista, al estar gobernadas por una racionalidad medios-
fines, tienen una mayor probabilidad de tener éxito pragmático, y son por tanto más
racionales. Parece poco discutible que una decisión que se basa en las consecuencias
que genera es más racional que uno que las excluye, aunque sea sólo para los casos
difíciles.
La cuarta ventaja es que, al tener la obligación de basarse en una descripción
acerca de las razones reales que conducen a los operadores jurídicos en su toma de
decisiones (ya que en otro caso no sería posible establecer los medios idóneos para
alcanza el que se considera el mejor estado de cosas), tienen una mayor probabilidad de
incidir de manera significativa en las decisiones de aquellos. De este modo, la
dogmática tecnológica dota a los operadores jurídicos de los instrumentos necesarios
para tomar decisiones racionales, más allá del propio contenido de tales decisiones.
Tal vez en este momento, en el que parece que algunas de las decisiones más
importantes hoy en día son tomadas en contexto extremadamente cambiantes,
deberíamos comenzar a tomarnos el realismo jurídico mucho más en serio.