Atienza 5

Racionalidad y argumentacin jurdica legislativa
*

Gonzalo SANTIAGO CAMPOS

SUMARIO. Acerca de nuestro tema. Preliminar. I. Racionalidad
legislativa. 1. Anlisis interno. A. Racionalidad lingstica. B.
Racionalidad jurdico-formal. C. Racionalidad pragmtica. D.
Racionalidad teleolgica. E. Racionalidad tica. F. Irracionalidad
legislativa. 2. Anlisis externo. A. Esttica legislativa. B. Dinmica
legislativa. 3. Imposibilidad de una racionalidad legislativa. 4.
Racionalidad legislativa operativa. 5. Ciencia de la legislacin. II.
Argumentar y argumentacin. 1. Argumentacin jurdica. 2. mbitos
de la argumentacin legislativa. A. Fase prelegislativa. a. Investigacin.
b. Diagnstico y proyecto. c. Elaboracin de la iniciativa. B. Fase
legislativa. A manera de colofn. Fuentes de consulta.

ACERCA DE NUESTRO TEMA
La labor legislativa est muy cuestionada hoy da, pues desde muy diversas trincheras se le ataca:
desde la actividad gubernamental entindase Ejecutivo se le considera el artfice de todos los
tropiezos estatales; los juzgadores la acometen sealando la deficiencia que presentan las normas;
lo que trae como consecuencia la mala opinin de la sociedad con respecto al trabajo
desarrollado por la funcin legislativa.
Pero no slo los legisladores son cuestionados acerca de su quehacer, tambin la ley es objeto de
mltiples discusiones, hasta el punto de que se ha convertido en un lugar comn hablar de la
crisis de la ley.
1
Para Liborio Hierro, los motivos prcticos y tericos de sta, se pueden resumir
en cuatro: a) la diversificacin de la ley y la competencia entre los diversos tipos de leyes; b) la
aparicin de normas no legales de carcter paralegal en los procesos de integracin regional de
los estados; c) la expansin de la fuerza normativa de las constituciones, y d) la expansin de la

*
Publicado originalmente como folleto por la Cmara de Diputados-Centro de Estudios de Derecho e
Investigaciones Parlamentarias, enero de 2006, Serie Roja: Temas Parlamentarios, 51 pp.
1
Dez Ripolls, Jos Luis, Presupuestos de un modelo racional de legislacin penal, Doxa.
Cuadernos de filosofa, Alicante, nm. 24, 2001, p. 485.

ESTUDIOS SOBRE INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN JURDICAS

fuerza normativa de los principios.
2

Ahora bien, el anlisis y discurso de la ley se presenta en muy diversos contextos, pues como bien
seala Jos Ramn Cosso
[la legislacin] es el objeto de los estudios de la dogmtica constitucional, siempre
que se traten de describirse las caractersticas del proceso previsto en la Constitucin;
igualmente, se le estudia en cuanto resultado de una accin legislativa concreta que
produce determinados contenidos normativos, sean de tipo penal, civil, fiscal, etc., o es
considerada desde el punto de vista de la ciencia poltica, con el fin de aludir a las
caractersticas (racionales) de las acciones realizadas por ciertos agentes, sean ests
directas (legisladores) o indirectas (votantes o grupos de presin).
3

As pues, independientemente de los mbitos en los cuales pueda ser o no discutida la ley, son dos
los grandes rubros en que se pueden dividir los problemas que plantea la legislacin: polticos y
tcnico-jurdicos.
4
Entre los primeros hallamos que
El legislador debe resolver los problemas de poltica legislativa: cuando y en que
circunstancias es ms conveniente resolver los posibles conflictos sociales en forma
anticipada mediante normas generales y cuando conviene dejar su solucin en manos de
jueces u otros organismos administrativos, que estn en condiciones de resolverlos en
forma individual, esto es, tomando en cuenta las circunstancias de cada caso.
el legislador tiene que ponderar crticamente los intereses en juego para dar
preferencia a uno en detrimento de otros. Toda decisin legislativa afecta a un nmero
variable de intereses, que no pueden ser todos satisfechos en igual medida. Siempre
habr que sacrificar intereses menos valiosos, dando preferencia a intereses de mayor
gravitacin, lo cual implica establecer una escala valorativa entre tales intereses...
5

Por lo que hace a los tcnicos, se pueden distinguir: a) los relacionados con el lenguaje
(denominados por Bulygin lingsticos), y b) los que en sentido amplio cabe llamar problemas
lgicos o conceptuales.
6
Para complementar los problemas a que se enfrenta el legislador,

2
Hierro L., Liborio, El imperio de la ley y la crisis de la ley, Doxa. Cuadernos de filosofa, Alicante,
nm. 19, 1996, pp. 291 y ss.
3
Concepciones de Poltica y Legislacin, Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho
Mxico, nm. 17, octubre de 2002, p. 119.
4
En este punto seguimos a Bulygin, Eugenio, Teora y tcnica de legislacin, Revista Mexicana de
Estudios Parlamentarios, Mxico, 1 poca, Vol. I, nm. 3, septiembre-diciembre de 1991, pp. 35 y ss.
5
Bulygin, Eugenio, idem.
6
Ibidem, p. 37.
308
RACIONALIDAD Y ARGUMENTACIN JURDICA LEGISLATIVA
Gonzalo Santi ago Campos

presentamos el siguiente cuadro:
7

Como se puede apreciar, son muy variadas las complicaciones que encierra la legislacin; pero
dentro de esta clasificacin, en dnde se ubica la racionalidad y la argumentacin jurdica
legislativa? Considero no es necesario redundar mucho en dar respuesta a este cuestionamiento,
pues es claro que se ubica en los problemas tcnico-jurdicos, y en particular, dentro de los
lgicos, aunque no se podra descartar la presencia de problemas lingsticos, pero eso me parece
van ms relacionados con la tcnica legislativa, aspecto que tratar someramente en el presente
trabajo.
PRELIMINAR
En el estado de derecho positivista la ley logra alcanzar el cnit de su importancia institucional,
como producto de una voluntad contingente, no sometida a otros lmites que la voluntad de los
detentadores de la soberana, pero , esa misma implcita arbitrariedad le priva de su estrecha
vinculacin a la razn, que se va desplazando paulatinamente de la creacin a la aplicacin del
derecho,
8
por tal razn vemos el nmero tan amplio de trabajos desarrollados acerca de la
argumentacin en la labor jurisdiccional.

7
Tomado de Bulygin, Eugenio, ibidem, p. 48.
8
Dez Ripolls, Jos Luis, op. cit., pp. 485-486.
309

Asimismo, con la instauracin de lo que ha sido llamado el estado de derecho constitucional la
ley sufreun nuevo embate, en este caso derivado de la prdida de status consecuente con su
necesaria acomodacin a las prescripciones normativas constitucionales,
9
pues ahora su
actividad en el Estado de Derecho se limita a ser reglamentaria del texto fundamental, adems de
tener que respetar los principios consagrados por la constitucin.
10
As pues, el Estado
constitucional suponeun incremento en cuanto a la tarea justificativa de los rganos pblicos
y, por tanto, una mayor demanda de la argumentacin jurdica.
11

Ahora bien, sin duda uno de los ms importantes elementos para la aceptacin de cualquier tipo
de orden estatal, la encontramos en la racionalidad del mandato, independientemente de la fuente
de donde provenga: legislativa, administrativa (ejecutiva) o jurisdiccional. Las razones que sean
aludidas para respaldar los mandatos estatales son un factor de gran relevancia para el
acatamiento de tales prescripciones.
En nuestro caso, para la creacin de las normas generales existe un procedimiento constitucional,
pero adems hay toda una fase previa la cual tambin debe regirse por la razn, denominada
prelegislativa, nombre que no requiere mayor explicacin, pues es claro que hace referencia a una
etapa anterior a la propiamente legislativa.
Por otro lado, la actividad legislativa no escapa a los aspectos mnimos de racionalidad que se
esperan de los actos humanos, pues como bien seala Matti Sintonen
La racionalidad no es slo una nocin profundamente enraizada en nuestra imagen de
nosotros mismos, sino que tambin constituye un importante principio en las ciencias
humanas. Este principio denominado Principio de Racionalidad opera no slo en la
filosofa (incluyendo la tica y la filosofa social), sino tambin en psicologa,
sociologa, antropologa y algunos sectores de la arqueologa, historia, educacin,
literatura y otras reas de las humanidades y de las ciencias sociales.
12

Es as que la creacin de normas, como elaboracin humana, debe atender a este citado principio
de racionalidad, mismo que se refleja en la forma como son argumentadas las leyes, ya en la etapa

9
Ibidem, p. 486.
10
Hoy da los problemas de la ley se han agudizado, por ejemplo, la legislacin comunitaria se
impone sobre los ordenamientos legales nacionales; ejemplo de ellos son los tratados internacionales
y la legislacin comunitaria europea.
11
Atienza, Manuel y Ferrajoli, Luigi, J urisdiccin y argumentacin en el Estado constitucional de
derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, serie Estado de Derecho y
Funcin Judicial, p. 11.
12
Sintonen, Matti, La racionalidad en el pensamiento y en la accin, Doxa. Cuadernos de filosofa,
Alicante, nm. 24, 2001, p. 616.
310

de investigacin y fundamentacin (prelegislativa), o bien, en la de confeccin de las normas
(legislativa).
Las contemporneas teoras de la argumentacin jurdica se han centrado en la labor
jurisdiccional, y en particular en la parte justificativa de la decisin judicial, debido a la
importancia de la argumentacin para apoyar la resolucin (conclusin) a que se llega despus de
haber subsumido la premisa fctica en la premisa normativa, o tambin, por los diversos
problemas a que se enfrenta un juzgador cuando resuelve un caso difcil.
El presente trabajo tiene por objeto abordar dos temas cruciales en el mbito legislativo: la
racionalidad y la argumentacin jurdica legislativa; para lo cual analizo el modelo de
racionalidad legislativa, establecido por Manuel Atienza, en dos niveles de anlisis: interno y
externo. Adems, sealar, lo que autores como Luhmann, refieren acerca de la imposibilidad de
una racionalidad legislativa; y tambin presentar el llamado modelo de racionalidad legislativa
operativa.
Asimismo, se revisaran algunas notas esenciales acerca de lo que es argumentar y argumentacin,
para pasar inmediatamente al tema de la argumentacin jurdica y los diversos contextos en que
se desarrolla, en donde se incluye la legislativa. Ya en el tema de la argumentacin legislativa,
tratar dos de las tres fases que la integran: prelegislativa y legislativa (la tercera es la
postlegislativa). Para concluir con algunas reflexiones finales.
I. RACIONALIDAD LEGISLATIVA
En el presente apartado dar seguimiento a la visin que aporta Manuel Atienza acerca de la
racionalidad legislativa, porque es l quien mejor ha expuesto la importancia que tiene la razn
en el proceso de creacin de normas jurdicas, pues considera que la racionalidad jurisdiccional se
torna inalcanzable sin una previa racionalidad legislativa, ya que la racionalidad legislativa o,
al menos, cierto grado de racionalidad legislativa es un presupuesto necesario para poder
hablar de racionalidad en la aplicacin del Derecho.
13

Sin embargo, debo partir de un concepto de racionalidad legislativa,
14
sobre todo para saber en

13
Atienza, Manuel, Razn prctica y legislacin, Revista Mexicana de Estudios Parlamentarios,
Mxico, 1 poca, Vol. I, nm. 3, septiembre-diciembre de 1991, p. 29.
14
Establecer un concepto de racionalidad vlido para mltiples mbitos es harto complejo,
considerando que el concepto de racionalidad no es slo un concepto extraordinariamente rico y,
por tanto, inevitablemente ambiguo, sino tambin enormemente controvertido, que ni siquiera puede
decirse que exista acuerdo a la hora de considerar que la racionalidad lo que quiera que sea es
algo valioso; ni por supuesto, a la hora de contraponer lo racional a lo emocional o a lo volitivo; o de
caracterizar a la racionalidad como una capacidad privativa de los humanos; o incluso como una
311

que terreno me estoy moviendo en este estudio. El concepto que aporta Jos Luis Dez para
definir la racionalidad legislativa penal me parece aplicable, mutatis mutandis, al resto de los
sectores del sistema jurdico: es la capacidad para elaborar en el marco de ese control social
[control social jurdico sancionador] una decisin legislativa atendiendo a los datos relevantes de
la realidad social y jurdica sobre los que aquella incide.
15

Atienza considera que la racionalidad de la legislacin
16
puede ser entendida de tres formas
diferentes:
a) Puede referirse a la legislacin en cuanto tal, lo que implica plantearse cul es el
lugar que ocupaen el contexto de todo el sistema y en relacin con los otros
elementos del sistema; o bien cul es su funcin en el contexto de la evolucin de
los sistemas jurdicos.
b) Puede entenderse referida al proceso de la produccin de las leyes; la cuestin a
plantearse, entonces, es bajo que condicionespuede considerarse racional la
actividad de legislar (entendiendo por tal, en sentido amplio, la produccin
deliberada de normas de carcter preferentemente general y abstracto).
c) Finalmente, cabe hablar tambin de racionalidad en relacin con el resultado de
ese proceso, esto es, de racionalidad de las leyes.
17

Pues bien, Atienza parte de considerar al proceso de creacin de normas (legislacin) como una
serie de interacciones, en la que intervienen elementos diversos: edictores (los autores de las
normas), destinatarios (aquellos a quienes las normas se dirigen), sistema jurdico (conjunto del
que pasa a formar parte la nueva ley), fines (objetivos o metas que se persiguen al establecer las
leyes) y valores (ideas que sirven para justificar los fines); y el producto de dichas interacciones
son las leyes.
Una vez establecidos los anteriores elementos, Atienza considera que en la actividad legislativa se
pueden distinguir cinco modelos, ideas o niveles de racionalidad:
1. Racionalidad comunicativa o lingstica (R1). Consistente en la capacidad del
edictor para transmitir al destinatario un mensaje con claridad.
2. Racionalidad lgico-formal (R2). A travs de la cual se debe incorporar

capacidad sin ms, pues a veces se pone el nfasis en que se trata ms bien de un mtodo. Ibidem,
p. 12.
15
Dez Ripolls, Jos Luis, op. cit., p. 502.
16
Ntese que al autor en cita se refiere a la racionalidad de la legislacin, y no a racionalidad
legislativa.
17
Atienza, Manuel, op. cit., p. 18.
312

armoniosamente la nueva ley al sistema jurdico.
3. Racionalidad pragmtica (R3). Esto es, la adaptacin de la conducta del
destinatario a lo establecido por la nueva ley.
4. Racionalidad teleolgica (R4). Vinculada con la obtencin de los fines sociales
que persigue la ley.
5. Racionalidad tica (R5). Tanto las conductas como los fines que pretende
alcanzar la ley presuponen ciertos valores, los cuales deberan ser objeto de
justificacin tica.
Con estos niveles de racionalidad Atienza elabora dos tipos de anlisis: uno interno, y otro
externo. En cuanto al primero, seala que cada modelo o idea de racionalidad construye de
cierta manera los elementos de la actividad legislativa; permite distinguir ciertas disciplinas que
cumplen un papel rector, de otras que tienen un carcter simplemente auxiliar; define una nocin
de irracionalidad; y sugiere qu tcnicas utilizar para incrementar la racionalidad.
18
Por lo que
se refiere al anlisis externo, se tratara de mostrar las relaciones que guardan entre s estos
diversos niveles de racionalidad: as, cabra decir que entre ellas se dan tanto relaciones de
compatibilidad, como de dependencia, o incluso de incompatibilidad.
19

1. ANLISIS INTERNO
A. RACIONALIDAD LINGSTICA. Este primer nivel de racionalidad se caracteriza por ser
semejante a un proceso de comunicacin, en donde el edictor y el destinatario de las leyes tienen
un papel dual, pueden asumir el carcter de emisores y rectores de los mensajes que conformaran
el sistema jurdico visto ste como un sistema de informacin. Entonces, el edictor no tiene
aqu la condicin de edictor formal (por ejemplo Congreso de la Unin) sino, sobre todo, es el
redactor del mensaje. El destinatario tal vez no es a quien se dirige la norma, formalmente;
dicho de otra forma, una ley puede no ser clara para quien tiene que cumplir los mandatos que
la misma contiene (por ejemplo, los de una ley tributaria), sin que ello signifique que la misma
sea defectuosa lingsticamente.
20

Como ya mencion, el sistema jurdico se integra por el conjunto de mensajes emitidos
(denominados por Atienza como enunciados lingsticos), basados en un lenguaje comn, y de los
medios adecuados para su transmisin. La finalidad consiste en lograr una comunicacin fluida
(accesible, clara y precisa) de los mensajes normativos. En tanto que el valor es de tipo
instrumental, es decir, el valor que subyace a dichos fines es la comunicacin queest a su vez

18
Atienza, Manuel, Contribucin a una teora de la legislacin, Madrid, Civitas, 1997, p. 28.
19
Idem.
20
Ibidem, p. 29.
313

subordinado a los valores de los niveles superiores.
21

Para tratar de obtener mayor racionalidad lingstica, se debe buscar el apoyo de otros
conocimientos, sobre todo los provenientes de la lingstica, la lgica, la informtica, la
psicologa, etc.
B. RACIONALIDAD JURDICO-FORMAL. En este nivel, tanto el edictor como el destinatario son
quienes designa el ordenamiento jurdico, esto es, quienes crean las normas, y a quienes estn
destinadas stas. El sistema jurdico es entendido como el conjunto de normas vlidamente
establecidas y estructuradas en un sistema. El fin que se busca es la sistematicidad, lograr que la
nueva ley pueda ser incluida como parte del resto de la legislacin, tratando de lograr
compatibilidad de la ley en el sistema jurdico, adems de evitar lagunas, contradicciones y
redundancias. El valor que se persigue es la seguridad, pues sin un mnimo de sta no podra
concebirse al derecho o a las leyes.
Aumentar el nivel de racionalidad lgico-formal implica mejorar la tcnica legislativa, desde el
punto de vista prctico y organizativo, las medidas a tomar pasarn por la adopcin de
directrices legislativas y el establecimiento de oficinas tcnicas en los parlamentos, ministerios,
etc., que cuiden de su aplicacin.
22

C. RACIONALIDAD PRAGMTICA. En este nivel de racionalidad encontramos una estructura muy
semejante a lo planteado por la filosofa analtica (Austin, Bentham, Hart), en donde quienes
cumplen con la funcin de edictores son aquellos que tienen el poder para ser obedecidos, esto es,
el soberano poltico. A quienes se dirige la ley y deben obedecerla (activa o pasivamente) son los
destinatarios, pero en la medida que ajusten su comportamiento a los establecido por la norma.
El sistema jurdico se ve como un conjunto de normas eficaces, o bien, como un conjunto de
comportamientos, de actos. En tanto que se busca la eficacia de la ley, el fin resulta obvio:
obtener que las normas sean acatadas por los destinatarios de las mismas, es decir, que las leyes
se cumplan, que no sean slo enunciados lingsticos o directrices, sino Derecho en
accin.
23
Tambin el valor perseguido es claro: la eficacia, mantener el orden. Sin embargo,
una norma puede dictarse en ocasiones para no ser cumplida (uso simblico del
Derecho); en ese caso, la racionalidad legislativa no se mide en este nivel exactamente
por el cumplimiento de los preceptuado en las normas, sino por la adecuacin de los
comportamientos de los destinatarios a las intenciones del legislador, la consecucin
de este tipo de racionalidad implica poner los medios adecuados para evitar que las leyes

21
Atienza, Manuel, Razn prctica, p. 21.
22
Ibidem, p. 22.
23
Idem.
314

sean ineficaces
24

Para alcanzar un ptimo nivel de racionalidad pragmtica, deber acudirse a tcnicas
provenientes de disciplinas como la ciencia poltica, la psicologa social, la sociologa del derecho
o la administracin.
D. RACIONALIDAD TELEOLGICA. Quienes cumplen la funcin de edictores son los portadores de
los intereses sociales, particulares o generales, que consiguen convertir sus pretensiones en leyes.
En este caso, los destinatarios no son slo los particulares o los rganos administrativos a quienes
estn dirigidas las normas, sino tambin individuos o grupos no ligados al cumplimiento de las
leyes. Por ejemplo, los enfermos de un hospital pueden considerarse tambin como destinatarios
de una ley en materia sanitaria (que se plantea como objetivo mejorar su situacin en cuanto
enfermos) auque dicha ley no les atribuya ningn tipo de derecho o de obligacin (por ejemplo,
una ley que dote de recursos financieros a los hospitales).
25

El sistema jurdico se conceptualiza como medio para alcanzar los fines sociales, pero desde una
perspectiva cientfico-social, y no la del jurista (tradicional). El fin que se busca puede ser
variable, sobre todo si se tiene en cuenta que se pretenden cumplir objetivos sociales; por ejemplo,
la eficiencia econmica, la mejora de las condiciones sanitarias, la reduccin del desempleo, entre
otros. El valor a travs del cual se pretende conseguir los fines sociales es la eficiencia, esto es,
aumentar los efectos deseados y disminuir los indeseados.
Podra decirse que la actividad legislativa es, en este nivel, racional si, y en la medida en que se
utilicen los medios ms adecuados para evitar que una ley no tenga efectos apreciables y, por
tanto, slo contribuya a la contaminacin legislativa, o bien que no produzca los efectos
deseados, con independencia de que stos hayan sido o no declarados e incluso previstos.
26

E. RACIONALIDAD TICA. Aqu, los edictores son aquellos que estn legitimados para ejercer
poder sobre otros, teniendo presente las circunstancias de su legitimacin. Determinar a los
destinatarios acarrea un grave problema, ya que debemos responder a la interrogante de cundo
existe obligacin tica de acatar las leyes. En tanto que, el sistema jurdico se ve como el conjunto
de normas o comportamientos que pueden ser evaluables desde un determinado sistema tico. Los
fines van a depender del conjunto tico que se haya elegido, aunque (advierte Atienza),
abstractamente, puede decirse que son los de libertad, igualdad y justicia. En ltimo lugar, los
valores ticos son las ideas que sirven de apoyo en la consecucin de los fines antes referidos.
Respecto a este nivel de racionalidad, el profesor de Alicante nos advierte que

24
Idem.
25
Atienza, Manuel, Contribucin a una teora, pp. 37-38.
26
Atienza, Manuel, Razn prctica, p. 23.
315

este nivel de racionalidad desarrolla una funcin ms bien negativa que
constructivala racionalidad tica a diferencia de los otros niveles de racionalidad
no genera ninguna tcnica legislativa especifica: no hay ningn procedimiento para
lograr la libertad, la igualdad y la justicia a travs de las leyes, fuera de las tcnicas que
generan las racionalidades R1-R4 [lingstica, pragmtica, jurdico-formal y
teleolgica]. El nico instrumento del que dispone la tica es el discurso moral, pero
justamente se trata de un instrumento que se desnaturalizara si se utilizara para
conseguir finalidades (fines perlocucionarios) que vayan ms all del propio discurso.
27

El anlisis que acabamos de describir acerca de los diversos niveles de racionalidad legislativa es
por dems acertado, sin embargo, para Jos Luis Dez
El estudio de las diversas racionalidades debe realizarse de modo inverso a como
procede Atienza: Si lo que queremos es establecer un procedimiento racional de
elaboracin de leyes, y no simplemente un instrumental de anlisis racional de leyes ya
existentes, la racionalidad tica marcara el mbito de juego de las restantes
racionalidades, la teleolgica establecera los objetivos a satisfacer dentro de ese marco,
y las restantes se sucederan en un orden de proyeccin decreciente de
instrumentalidad.
28

F. IRRACIONALIDAD LEGISLATIVA. Tomando como base los niveles de racionalidad legislativa
aportadas por Atienza, Jos Luis Dez presenta la sistematizacin de los casos por los cuales una
ley padecera de irracionalidad legislativa:
a) Irracionalidad tica, si no se ajusta en su contenido a los criterios o principios
ticos incuestionados del sector jurdico en que nos movamos. Tambin carecer
de ella si se renuncia al criterio democrtico como principio ltimo de resolucin
de las controversias dentro y entre las subsiguientes racionalidades, o si
prescinde de una estructura de racionalidad legislativa equivalente a la vigente
en un determinado momento histrico o cultural.
b) Irracionalidad teleolgica, aparecer en la medida que los objetivos a perseguir
por la ley no hayan sido acordados en el marco de un empleo discursivo del
criterio democrtico, que haya prestado la debida atencin a todos los
componentes tico-polticos relevantes, o no reflejen tal acuerdo.
c) Irracionalidad pragmtica, surgir ante leyes que no logran los objetivos
pretendidos.

27
Ibidem, p. 24.
28
316

d) Irracionalidad jurdico-formal, la poseern las leyes inconsistentes consigo
mismas o que introducen o dejan de resolver incoherencias en el sector jurdico
en el que se insertan o en el conjunto del ordenamiento.
e) Irracionalidad lingstica, afectar a leyes cuya formulacin impide o dificulta la
transmisin de sus contenidos a los destinatarios de su cumplimiento o
aplicacin.
29

2. ANLISIS EXTERNO
En este anlisis externo seala Atienza se pueden distinguir dos etapas: una esttica y otra
dinmica. En la primera se trata de demostrar como se relacionan entre s, abstractamente, los
niveles de racionalidad descritos anteriormente. En tanto que el segundo, pretendera ver como
pueden combinarse dichas racionalidades para dar razn del proceso real de la legislacin. Acerca
de este apartado, me limitar a sealar aquellos aspectos que me parecen de sumo inters, pues no
es mi intensin resear todo el anlisis establecido por el autor en comento.
30

A. ESTTICA LEGISLATIVA. La racionalidad lingstica es la que menos problemas representa,
pues adems de considerrsele como el nivel ms bsico de racionalidad, lo que hace que sea
presupuesto por los otros (pues, lo menos que se le puede pedir a una ley es que contenga
enunciados lingsticos comprensibles), en caso de que las exigencias de esta racionalidad entren
en conflicto con las de algn otro nivel, se deben subordinar a las procedentes de los otros niveles
de racionalidad.
Es complicada la posibilidad de conflicto entre la racionalidad lingstica y la jurdico-formal,
ya que una ley no pierde nunca sistematicidad por el hecho de que aumente su grado de claridad
y precisin lingstica (o, al menos, no tiene por qu ser as), y viceversa.
31
Adems, una ley
racional en sentido jurdico-formal es tambin al menos en grado considerable una ley
lingsticamente racional.
32

La denominada legislacin simblica es la razn por la cual pueden entrar en conflicto la
racionalidad lingstica y las racionalidades pragmtica y teleolgica, pues dichas leyes no son
hechas para ser cumplidas, o para no producir los efectos deseados; as entonces, encontramos que
las leyes suelen ser oscuras e imprecisas, debido a lo anterior la racionalidad comunicativa se

29
Ibidem, p. 511.
30
Vase Atienza, Manuel, Contribucin para una teora de la legislacin en Carbonell, Miguel y
Pedroza de la Llave, Susana Thala (coords.), Elementos de tcnica legislativa, Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, serie Doctrina Jurdica, nm., 44, pp. 23-33, y Atienza,
Manuel, Contribucin a una teora de la legislacin, idem, pp. 58-71.
31
Atienza, Manuel, Contribucin a una teora, pp. 58-59.
32
Idem.
317

subordina a la pragmtica y a la teleolgica, esto es, las oscuridades de la legislacin
(irracionalidad lingstica) podra considerarse como una va para alcanzar la racionalidad
pragmtica o teleolgica.
Las relaciones de la racionalidad jurdico-formal son ms complejas con el resto de los niveles de
racionalidad; en relacin con la racionalidad pragmtica parece que estn en relacin de mutua
independencia, pues no slo una ley puede ser racional en el nivel pragmtico y no serlo en el
nivel jurdico-formal, adems, podemos encontrar que una ley con alto grado de acatamiento, sea
ampliamente imperfecta en cuanto a su sistematicidad.
En el nivel de racionalidad teleolgico se percibe un conflicto interesante, sobre todo cuando se
opone a la racionalidad jurdico-formal, as es comn encontrar hoy da la participacin de
cientficos sociales, como los economistas, en la creacin de leyes, con el consecuente
desplazamiento de los juristas clsicos, lo que trae consigo problemas de sistematicidad y
coherencia de las disposiciones normativas, mxime si partimos del supuesto de que quienes
aplicarn las leyes son generalmente juristas, y por tal razn, su trabajo se gua a travs de la
racionalidad jurdico-formal.
Las implicaciones entre la racionalidad pragmtica y la teleolgica son recprocas, ya que es
evidente que una ley racional del nivel pragmtico tal vez no lo sea en el nivel teleolgico (el
acatamiento de la norma por parte de los destinatarios de sta, no implica que con ello se logre
cumplir con los fines sociales de aqulla). Tambin existe la posibilidad de que una ley irracional
pragmtica, logre ser racional en el nivel teleolgico, considerando que pueda realizar los efectos
buscados por el edictor, o bien, resultados que hayan sido esperados.
La situacin entre la racionalidad teleolgica y la tica es diferente, pues la consecucin de los
fines sociales por parte de la ley es independiente de la justificacin moral de la misma.
Encontramos una distincin muy amplia, misma que se ubica entre la tica y la tcnica, entre
racionalidad instrumental y racionalidad de los fines. Asimismo, el problema que se plantea en
R5 [racionalidad tica] es el de mostrar qu valores o que teora tica permite una ms adecuada
interpretacin de los fines jurdicos ltimos (la libertad, la igualdad, la justicia).
33

B. DINMICA LEGISLATIVA. En este anlisis, Atienza toma como punto de partida la
sistematizacin de los estudios sobre la legislacin en la Repblica Federal de Alemania
elaborada por U. Karpen,
34
por medio de la cual desde el punto de vista de la metdica de la

33
Atienza, Manuel, Contribucin para una teora, p. 27.
34
1. Teora de la legislacin (concepto, evolucin y anlisis comparado de las leyes). 2. La analtica
de la legislacin (la ley en cuanto fuente del derecho). 3. La tctica de la legislacin (procedimiento
externo de la legislacin, esto es, estudios sobre los rganos y el procedimiento de elaboracin de las
leyes. 4. La metdica de la legislacin (procedimiento interno de la legislacin: contenidos, fines y
318

legislacin, el proceso de la legislacin se considera como un proceso de decisin, de manera que
puede disear modelos de la legislacin (digamos, modelos de legislador racional) siguiendo, de
manera ms o menos explicita, los elaborados por la teora de la decisin racional.
35

As, analiza los modelos de Peter Noll, Jerzy Wrblewski y Mario Lozano,
36
para desarrollar su
propio modelo, a travs del cual trata de evitar los problemas que presentan los modelos antes
mencionados, no obstante slo lo logra de una manera parcial, en cuanto que el modelo sigue
estando afectado por un considerablegrado de imprecisin. Por otro lado, viene a ser el
resultado de la perspectiva de anlisis, a partir de los cinco modelos de racionalidad.
37
En la
pgina siguiente se reproduce el modelo planteado por el profesor de Alicante.
Como puede apreciarse, el esquema est dividido en tres fases: prelegislativa, legislativa y
postlegislativa, mismas que se interrelacionan. Al respecto, hay que tener presente que la fase
legislativa existe en todo procedimiento legislativo, independientemente de lo complejo o no que
sea; la fase postlegislativa pasa a segundo trmino, esto es, puede carecer de importancia alguna;
en tanto que la fase prelegislativa tal vez no exista, ya que una ley puede reglamentar cuestiones
tcnicas, originadas en el interior de una institucin jurdica, por ello no necesita ser discutida
extralegislativamente.
En el caso de la fase legislativa se ha distinguido entre las operaciones que determinan lo que
Karpen llamaba el procedimiento interno (la metdica de la legislacin) y el procedimiento
externo (la tctica de la legislacin). En cierto modo la distincin no puede darse en la fase
prelegislativa (pues en la medida en que tales operaciones estuvieran reglamentadas
jurdicamente habra que hablar de fase legislativa), aunque aqu s que se podra distinguir entre
el procedimiento real y el procedimiento racional que lleva a la propuesta de una determinada
solucin legislativaPor el contrario, las operaciones que componen la fase postlegislativa s
que podran estar reglamentadas jurdicamente (y en cierto modo comienzan ya a estarlo, al
menos parcialmente), pero aqu la distincin en cuestin no parece ser (o no es todava)
significativa.
38

medios de las leyes). 5. La tcnica de la legislacin (articulacin, configuracin y lenguaje de las
leyes). Vase Atienza, Manuel, Contribucin a una teora, p. 64.
35
Idem.
36
Ibidem, pp. 65-67.
37
Ibidem, p. 68.
38
Atienza, Manuel, Contribucin para una teora, p. 32.
319

320

En tanto que dentro de la distincin que hace Atienza, el problema se presenta al momento de
integrar ambos modelos, debido a que el modelo de procedimiento externo (iter legislativo), es
descriptivo (donde se podran distinguir dos modelos: uno que describiese las etapas tal y como
aparecen reglamentados en la ley; otro, en el cual se sealen los momentos tal cual se desarrollan
en la prctica legislativa), entretanto que, el modelo de procedimiento interno es prescriptivo,
muestra cmo habra que hacer para tomar una decisin racional consistente en promulgar una
ley.
39

3. IMPOSIBILIDAD DE UNA RACIONALIDAD LEGISLATIVA
Ahora bien, hay quienes consideran la imposibilidad de que la legislacin pueda alcanzar niveles
de racionalidad comparables con las logradas por la jurisdiccin, considerando que la legislacin
es entendida como pura decisin (no accesible al control racional), misma que es guiada por los
intereses del legislador, su ideologa, su moral, etc. Veamos uno de los casos ms relevantes.
En la teora sistmica de Luhmann, la legislacin se encuentra en la periferia del sistema jurdico,
en tanto que la jurisdiccin ocupa el centro. La importancia que se le da a la jurisdiccin radica
en lograr en todo momento la consistencia, la coherencia, del sistema jurdico,
40
lo anterior
tiene su fundamento en el principio de prohibicin de denegacin de justicia, por lo cual los
tribunales estn obligados a decidir todo asunto que les sea plantado jurdicamente,
independientemente de que exista o no legislacin aplicable.
Por otro lado, que la legislacin se mueva en la periferia del sistema jurdico hace que tenga
contacto con otros sistemas, adems de recibir las irritaciones de los mismos, en particular del
poltico, por ello es que a travs de la legislacin la poltica se transforma en derecho; con lo cual
se logra el equilibrio temporal en el sistema social, equilibrio que est ligado a la posibilidad
del sistema poltico de activar la legislacin cuando se ve irritado por otros sistemas.
41

As pues, para Luhmann la racionalidad jurdica debe ser buscada en la tarea jurisdiccional,
teniendo en cuenta que la consistencia sistmica es una labor de la jurisdiccin; adems, explica
que por tal razn los intentos hechos para establecer una racionalidad legislativa, edificando una
ciencia de la legislacin, no han arribado a buen puerto.
El caso de Habermas es distinto, pues para l el fundamento de legitimidad de las normas
jurdicas se encuentra en la racionalidad del proceso legislativo que lleva a su creacin, tal
proceso se constituye en un discurso poltico-jurdico, impregnado de muy diversos contenidos.

39
Ibidem, p. 33.
40
41
Ibidem, pp. 492-493.
321

Entonces, todo discurso jurdico, ya de creacin o de aplicacin del derecho, se encuentra
restringido a las exigencias comunicacionales del sistema jurdico. Adems, que el discurso
aplicador del derecho se ocupe de casos concretos, le permite preciarse de mayor racionalidad en
comparacin con el discurso creador.
Pero adems,
los discursos aplicadores no pueden sustituir a los creadores del derecho, que son los
encargados de fundamentar las normas, hasta el punto de que los tribunales se han de
limitar a redescubrir las razones con las que el legislador ha legitimado sus decisiones
sin duda con la pretensin de lograr una decisin coherente con todo el ordenamiento
en el caso aislado, pero sin que puedan disponer de aquellas. Cuando no se pueda
evitar que la jurisdiccin decida en las zonas grises entre la aplicacin y la creacin del
derecho, las razones propias de la aplicacin debern complementarse con las inherentes
a la creacin y, de todos modos, se precisar de una legitimidad adicional vinculada a la
concordancia de la decisin con la opinin pblica jurdica.
42

Despus de todo, a Habermas lo ubicara en una posicin intermedia entre Atienza y Luhmann,
pues si bien es cierto que le da la importancia que merece la actividad jurisdiccional, tambin
reconoce lo trascendente que es el discurso legislativo en la legitimacin de las normas. Sin duda
el proceso de aplicacin de normas para resolver casos particulares, ha sido objeto de un mayor
nmero de elogios (y por ende, de investigaciones) por parte de los estudiosos del derecho sobre
todo desde la perspectiva filosfica, debido a la importancia del proceso argumentativo-
racional en la resolucin de los casos concretos.
4. RACIONALIDAD LEGISLATIVA OPERATIVA
Pero de que sirve todo lo hecho en materia de racionalidad legislativa, si no se establecen las
condiciones necesarias para la utilidad del modelo racional legislativo; adems, hay que tener
presente la importancia de elaborar trabajos de investigacin, y en particular lo hecho en materia
legislativa, que puedan tener aplicacin efectiva, y no se queden en mera especulacin dogmtica
o filosfica. Es en esta guisa que, a decir de Garca Amado, se puede establecer un modelo de
racionalidad legislativa operativa (procedimental o pragmtica), el cual debera contener tres
tipos de exigencias o condiciones:
a) Condiciones del legislador. Hacen referencia al modelo o la va por la que el
legislador llega a ser tal. Legislador racional en su condicin sera aquel que llega
a esa posicin como resultado de un proceso cuyos requisitos formales o
procedimentales idealmente aseguraran que:

42
Ibidem, p. 495.
322

Nada oculto, inconfesable o engaoso se esconde tras el propsito o la manera de
acceder. Tiene esto que ver con asuntos tales como la transparencia en la
financiacin de los partidos y las campaas, por ejemplo.
Las ideas, programas y propsitos son conocidos o cognoscibles con una mnima
fiabilidad.
Los procedimientos, campaas, elecciones, recursosson escrupulosos y
equitativos y garantizan suficientemente la correspondencia del resultado con las
preferencias del electorado.
Como conclusin podemos extraer de aqu, la importancia decisiva de la legislacin electoral
como precondicin de una legislacin que se quiera racional.
b) Condiciones del ejercicio de la legislacin (como actividad). Se sintetiza en la
racionalidad comunicativa y se resumen en los siguientes apartados.
Condiciones de competencia: asesores, equipos tcnicos, etc. Se trata de que quienes
deciden tengan la mejor informacin para su consideracin y discusin.
Condiciones de conocimiento. Se trata de que todos los legisladores conozcan la
norma, puedan estudiarla suficientemente, etc.
Condiciones del debate. Regulacin de la presentacin y discusin de enmiendas, de
los modos de votacin, etc.
Estas y otras muchas condiciones tendentes a asegurar que el legislador pueda conocer
suficientemente la norma, opinarla, discutirla y votarla del modo ms racional e informado,
vendran a mostrarnos la importancia capital que los reglamentos parlamentarios adquieren
desde el punto de vista de una teora de la legislacin preocupada por la racionalidad prctico-
comunicativa.
c) Condiciones del resultado o producto (la ley). Aqu se inserta la importancia de la
tcnica legislativa tambin para una teora normativa de la legislacin. Todas las
reglas relativas al lenguaje de la norma, al sistema, a su viabilidad prctica, a su
grado de efectividad posible, etc., son precondicin de una legislacin que pueda
verse racional en cuanto producto de una actividad legislativa tambin racional.
Aqu se acredita la importancia de las directrices de tcnica legislativa. Pero no slo de la tcnica
al servicio de cualesquiera finalidades legislativas, sino incluso de la tcnica en sus implicaciones
para la racionalidad comunicativa y pragmtica del derecho y para un modelo de
323

institucionalizacin de los poderes.
43

5. CIENCIA DE LA LEGISLACIN
Como se puede desprender de los puntos anteriores, resulta importante, antes de seguir adelante,
establecer algunas nociones bsicas con relacin a la ciencia de la legislacin,
44
sobre todo para
comprender las diversos niveles de anlisis que la integran: la teora de la legislacin, y la tcnica
legislativa, ya que en muchas ocasiones los rganos productores de normas jurdicas no conocen
esta ltima, y por ello no hacen uso de la misma.
45
Adems, muchos de los estudios acerca de la
ciencia de la legislacin se restringen a la tcnica legislativa, sin embargo es importante delimitar
los dos niveles a que me he referido.
Sin entrar en controversia acerca de la expresin ciencia,
46
aplicada a las reas sociales, y en
particular al derecho, Manuel Atienza considera que la ciencia (tcnica, doctrina o teora) de
la legislacin se ocupa del proceso o actividad cuyo resultado es la produccin de normas
jurdicas (o quizs mejor, de un tipo de normas jurdicas).
47
Aunque advierte que esta
caracterizacin es sin duda acertada, pero resulta, sin embargo, excesivamente abstracta y tiene
que ser precisada tanto en un sentido positivo como, sobre todo, negativo.
48

La ciencia de la legislacin se interesa, por un lado, en la ley como producto que debe tener
ciertos caracteres formales, adems de generar determinados efectos en el sistema jurdico y en el
sistema social; y por otro, en el anlisis de lo que sucede con las normas una vez que ha concluido
el procedimiento legislativo, es decir, con su promulgacin.
49

43
Garca Amado, Juan Antonio, Ensayos de filosofa jurdica, Bogot, Temis, 2003, pp. 19-20.
44
La llamada ciencia de la legislacin es una denominacin establecida por Austin, quiendiferencia
la Ciencia de la J urisprudenciade aquella rama de la Ciencia de la tica que denomina Ciencia de
la Legislacin y que trata de determinar los principios sobre los que deben elaborarse las normas si
quieren merecer la aprobacin; esto es, cmo deberan ser las leyes o cmo seran si fueran buenas
leyes, o cmo seran si se adecuaran a una determinada medida. Zapatero Gmez, Virgilio, De la
jurisprudencia a la legislacin, Doxa. Cuadernos de filosofa, Alicante, nm. 15-16, 1994, p. 771. As
pues, a travs de la ciencia de la legislacin se alude de manera general a los trabajos hechos
alrededor de la racionalidad o carencia de racionalidad de las normas. Vase Marcilla Crdoba,
Gema, Sobre la necesidad de una nueva ciencia de la legislacin en Carbonell, Miguel y Pedroza de
la Llave, Susana Thala, op. cit., p. 93.
45
Vase Pedroza de la Llave, Susana Thala y Cruz Velzquez, Jess Javier, Introduccin a la
tcnica legislativa en Mxico en Carbonell, Miguel y Pedroza de la Llave, Susana Thala, op. cit., p.
39.
46
Vase Atienza, Manuel, Contribucin a una teora, pp. 15-17.
47
Ibidem, p. 17.
48
Idem.
49
Vase ibidem, p. 18.
324

Ahora bien, la teora de la legislacin
50
se encarga de estudiar los problemas de mayor nivel de
abstraccin, mismos que no tienen, por lo menos a corto plazo, un propsito de tipo prctico, es
decir, pretende dar una explicacin general de las leyes. Pues tendra que ver con sus contenidos
concretos y finalidades, dejando a un lado los aspectos de coherencia, comprensin, lingstica,
etc.
La relevancia que tiene la teora de la legislacin la resalta Gema Marcilla al sealar que
la teora de la legislacin constituye un discurso de carcter ms fundamental que el
de la tcnica legislativa, en el sentido de que aqulla no contendra anlisis o propuestas
inmediatamente encaminados a dar cuenta o a mejorar la calidad de las leyes, sino una
concepcin de la legislacin o, lo que es igual, de la racionalidad legislativa, y tambin
una visin del estatuto y cometido de los estudios sobre la misma, esto es, una
concepcin de la propia ciencia de la legislacin.
51

Sin embargo, la teora de la legislacin ha sido relegada en cuanto a su estudio, ya que la mayora
de los estudios hechos alrededor de la ciencia de la legislacin se refieren a la tcnica legislativa,
basados en el argumento de falta de calidad tcnica en las normas, pues con la tcnica legislativa
se ha pretendido dotar a la legislacin de mayor perfeccin (tcnica).
Entre tanto, Garca Amado considera que puede establecerse una teora de la legislacin
funcional o instrumental, la cual parte de asumir que
a) la determinacin del contenido de la ley es cuestin de decisin poltica;
b) en dicha decisin puede el legislador buscar asesoramiento cientfico (lingstico,
sociolgico, lgico, psicolgico, etc.);
c) la teora de la legislacin puede sistematizar con carcter general las aportaciones
de estas y otras disciplinas como auxilio para la actividad decisoria en cuestin; y
d) no hay lugar para una teora de la legislacin ligada a la razn prctica en su
sentido ms fuerte, como racionalidad legisladora que condicione los contenidos de

50
conviene siempre aclarar si cuando se habla de teora de la legislacin se alude a una teora
[de] la produccin de lo que en su sentido ms propio y estricto es la ley o si se trata de una teora de
la produccin normativa en general, bsicamente de la produccin de las normas generales, sea cual
sea su estatuto jerrquico y su fuente (leyes, reglamentos). Es evidente que una teora de la
produccin de las normas generales habra de tomar en consideracin muchos ms datos y variables
que una mera teora de la legislacin en sentido estricto, razn por la que habra de ser una teora
mucho ms compleja, y ms complejo sera tambin el establecimiento de criterios de racionalidad
para sus procedimientos y resultados. Garca Amado, Juan Antonio, op. cit., p. 7.
51
Marcilla Crdoba, Gema, op. cit., pp. 107-108.
325

la norma legislada.
52

Independientemente de la denominacin que se le d, la importancia que reviste la teora de la
legislacin es simple, entra al estudio de temas poco analizados, y en particular de aquellos que
versan sobre las propiedades necesarias para optimizar a las normas, pero sobre todo, al grave
problema de crisis de la ley. Entonces, la teora de la legislacin debera ofrecerlos
conocimientos bsicos que nutrieran a las diversas tcnicas legislativas.
53

As pues, el modelo que se ha delineado supra acerca de la racionalidad legislativa (anlisis
interno y externo), pretende establecer las bases de una teora de la legislacin, ya que tiene por
finalidad no slo describir, sino tambin explicar y proponer procedimientos que supongan un
incremento de racionalidad con respecto a la prctica legislativa existente.
54

Por otro lado, autores como Atienza, Bulygin y Aguil Regla, conciben a la tcnica legislativa
como el conjunto de recursos y procedimientos para elaborar un proyecto de norma jurdica,
bajo las siguientes etapas: la justificacin o exposicin de motivos de la norma, y la redaccin del
contenido material, caracterizada por ser clara, breve, sencilla y accesible a los sujetos que est
destinada.
55

Hay que tener presente que la tcnica legislativa se dirige a polticos (integrantes del legislativo o
a ciertos rganos del ejecutivo), y a tcnicos (funcionarios) encargados de la redaccin de las
normas.
La tcnica legislativa propone, para dotar a las leyes de cierto carcter cientfico, los siguientes
elementos metodolgicos:
1. Racionalidad lingstica (vinculada con la claridad).
A. Aspectos estilsticos (como la brevedad y construccin gramatical de los
enunciados).
B. Aspectos ortogrficos (uso de maysculas, abreviaturas, siglas, guiones,
parntesis, comillas, signos de puntuacin, etc.).
C. Aspectos lxico-semnticos (uso del lenguaje comn, del lxico jurdico,
latinismos, tecnicismos jurdicos y neologismos).

52
Garca Amado, Juan Antonio, op. cit., p. 13.
53
Atienza, Manuel, Contribucin a una teora, p. 57.
54
Ibidem, p. 74.
55
Vase Pedroza de la Llave, Susana Thala y Cruz Velzquez, Jess Javier, op. cit., p. 41.
326

2. Racionalidad jurdico-formal (su incorporacin armnica en el sistema jurdico).
56

Con lo dicho acerca de la tcnica legislativa, es claro que no slo es til para quienes elaboran
leyes en sentido material y formal, sino tambin para aquellos que lo hacen, tan slo, en uno de
dichos sentidos. Adems no quiero entrar en mucho detalle, pues estudios acerca de tcnica
legislativa hay muchos y muy buenos, slo he querido dar unos pincelazos para diferenciar a sta
de la teora de la legislacin.
II. ARGUMENTAR Y ARGUMENTACIN
Argumentar significa aducir, alegar, poner argumentos, o bien, disputar, discutir, impugnar
una opinin ajena, en tanto que un argumento es el razonamiento que se emplea para probar o
demostrar una proposicin, o bien para convencer a alguien de aquello que se afirma o niega.
57

Aunque para argumentar no basta con el uso argumentativo del lenguaje, es indispensable
aportar razones
58
que apoyen aquello que decimos, demostrar qu razones son mejores y por qu;
refutar razones distintas a las nuestras que justifiquen una conclusin diferente.
59

Aunque dar repuesta a qu significa argumentar?, como seala Jaime Crdenas, puede ser objeto
de distintas contestaciones: para algunos, argumentar es una actividad lingstica, y un
argumento es el producto de esa actividad. Para otros, la conclusin de un razonamiento es un
argumento. Unos ms le dan ese carcter a las premisas de un razonamiento, y hay quien define el
argumento como una relacin entre las premisas y la conclusin.
60

La importancia de argumentar radica en considerarla una manera de tratar de informarse acerca
de qu opiniones son mejores que otras, y porque una vez que hemos llegado a una conclusin
bien sustentada en razones, la explicamos y defendemos mediante argumentos. Y en el caso
particular de la actividad legislativa, la utilidad de poder argumentar las decisiones legislativas
apoyadas en la razn.
Por lo que hace a la argumentacin, algunas visiones la conceptualizan como una actividad, una
tcnica o un arte (ars inveniendi) dirigido a establecer o descubrir premisas; como una tcnica

56
Vase ibidem, pp. 46-51.
57
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 22 ed., Madrid, Espasa Calpe, 2001,
p. 202.
58
As, para Anthony Weston argumentar consiste en ofrecer un conjunto de razones o pruebas en
apoyo de una conclusin. Las claves de la argumentacin, trad. de J. F. Malem Sea, Barcelona,
Ariel, 1999, p. 13.
59
Vase Atienza, Manuel, Tras la justicia. Una introduccin al Derecho y al razonamiento jurdico,
Barcelona, Ariel, 1993, p. 122.
60
Crdenas Gracia, Jaime, La argumentacin como derecho, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 2005, serie Doctrina Jurdica nm. 210, pp. 20-21.
327

dirigida a persuadir a otro u otros de determinada tesis; o como una interaccin social, un
proceso comunicativo que tiene lugar entre diversos sujetos y que debe desarrollarse conforme a
ciertas reglas.
61

Sin embargo, Atienza seala que existen tres concepciones acerca de la argumentacin:
a) La lgica formal, que define al argumento y argumentacin como una
inferencia, un encadenamiento de proposiciones. Lo que caracteriza a esta
posicin es el elemento formal, esto es, la correccin de las conclusiones no
dependen del contenido de verdad de las premisas sino del cumplimiento de
ciertas reglas formales como en el silogismo tradicional, aunque no
exclusivamente.
b) La material, propia de la tpica o retrica, se preocupa no de la tcnica para
inferir unas proposiciones de otras con criterios de correccin formal, sino de
descubrir y examinar las premisas. Se trata de justificar las premisas no ya
mediante el silogismo o formas lgicas divergentes. La justificacin de las
conclusiones o de las decisiones tiene que hacerse a travs de buenas razones
que permitan determinar la correccin del razonamiento. En esta concepcin
interesa el proceso de argumentacin, el balance de razones, sin prescindir del
punto de vista interno del intrprete.
c) La pragmtica o dialctica, considera a la argumentacin como interaccin
lingstica. La argumentacin es un proceso dialgico cuyo desarrollo est
regido por reglas de comportamiento lingstico. En esta concepcin tiene un
lugar destacado el aspecto pragmtico del lenguaje, por lo que es inconcebible
hacer abstraccin de los sujetos que argumentan.
62

En cuanto a las teoras de la argumentacin, podemos distinguir, segn Alexy, las siguientes:
Empricas, en las que se describen o explican, por ejemplo, la frecuencia de
determinados argumentos, la correlacin entre determinados grupos de
hablantes, situaciones lingsticas y el uso de determinados argumentos, el
efecto de los argumentos, la motivacin para el uso de determinados
argumentos, o las concepciones dominantes en determinados grupos sobre la
validez de los argumentos.
Analticas, en las que se trata de la estructura lgica de los argumentos

61
Atienza, Manuel y Ferrajoli, Luigi, op. cit., pp. 2-3.
62
Atienza, Manuel, El derecho como argumentacin, citado por Crdenas Gracia, Jaime, op. cit., pp.
21-22.
328

realmente efectuados o posibles, y
Normativas, en las que se establecen y fundamentan criterios para la
racionalidad del discurso jurdico.
63

Sin duda, la importancia que revisten las teoras de la argumentacin radica en conocer cmo
se argumenta, cmo se motiva, cmo se descubren los argumentos, cules son sus tipos y cmo se
puede evitar la manipulacin de los instrumentos retricos.
64
Esto es, teniendo en cuenta el
componente de irracionalidad que puede existir en cualquier decisin, se debe intentar darle un
carcter de racionalidad a la argumentacin.
65
Adems, el objetivo de la argumentacin
consiste en suscitar o acrecentar la adhesin de un pblico a las tesis que se presentan a su
aprobacin.
66

1. ARGUMENTACIN JURDICA
El inters por la argumentacin jurdica ha permanecido a travs del tiempo, pero encontramos
en el siglo XX aumentada la atraccin por elaborar trabajos acerca de sta. Son dos los
momentos en que la argumentacin jurdica toma nuevos bros,
67
el primero en los aos 50,
principalmente por las obras de Ulrich Klug (Lgica jurdica), Theodor Viehweg (Tpica y
jurisprudencia), Chan Perelman (Tratado de la argumentacin. La nueva retrica) y Stephen
Toulmin (The uses of argument), quienes impulsan la aplicacin de la lgica al derecho.
El segundo se presenta a partir de la dcada de los aos 70, con autores como Neil MacCormick
(Legal reasoning and legal theory), Robert Alexy (Teora de la argumentacin jurdica), Jerzy
Wrblewski (Constitucin y teora general de la interpretacin) y Manuel Atienza (Las razones
del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica), formndose as la denominada teora
estndar de la argumentacin jurdica, a travs de la cual se ha construido todo un ncleo
conceptual de la argumentacin jurdica.
Pero cules son las razones por las que ha despertado inters la argumentacin jurdica? Manuel
Atienza considera que son de tres tipos: en primer lugar, existe una razn de tipo terico: la
teora del Derecho del siglo XX ha sido, sobre todo, una teora de tipo estructural dirigida a
mostrar y analizar los componentes del Derecho; pero faltaba una teora suficientemente general
del Derecho que se ocupase tanto de los aspectos estructurales como de los funcionales.

63
Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, trad. de Manuel Atienza, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1989, pp. 34-35.
64
Crdenas Gracia, Jaime, op. cit., p. 24.
65
Idem.
66
Abbagnano, Nicola, Diccionario de filosofa, trad. Jos Esteban Caldern et al., 4 ed., Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 2004, p. 100
67
Vase Atienza, Manuel y Ferrajoli, Luigi, op. cit., pp. 6-8.
329

En segundo lugar, puede aducirse una razn de tipo pragmtico. Generalmente se dice que la
prctica del Derecho consiste de manera fundamental en argumentar y que la cualidad que mejor
define lo que se llama un buen jurista es la capacidad para idear y manejar argumentos.
Y en tercer lugar, hay tambin una razn de tipo poltico que se conecta con un sentido profundo
de la democracia. En el contexto de las sociedades contemporneas, existe cada vez ms la idea de
que las decisiones de los rganos pblicos no se justifican simplemente por haber sido adoptadas
por rganos que directa o indirectamente reflejan las opiniones de las mayoras. Es necesario que
las decisiones estn racionalmente justificadas, es decir, que a favor de las mismas se aporten
argumentos que hagan que la decisin pueda ser discutida y controlada.
68

Adems, se debe tener presente, como seala Jaime Crdenas, que
La argumentacin permite aunque no slo entender el derecho como una tcnica de
solucin de conflictos prcticos, como un instrumento que nos auxilia para perfeccionar
el ordenamiento jurdico en cada decisin de autoridad, orientando esa actividad hacia
objetivos sociales valiosos a travs del respeto a principios y valores racionales y
razonablemente comprometidos con los derechos humanos, los principios democrticos
y el Estado de derecho.
69

Ahora bien, en el derecho hay tres contextos de argumentacin: el de la produccin o
establecimiento de normas jurdicas (legislativa), ya sea en su fase prelegislativa o fase
propiamente legislativa; el de la aplicacin de las normas jurdicas a la solucin de casos
(jurisdiccional); y el de la denominada dogmtica jurdica (teora del derecho).
70
Pero adems,
los mbitos de investigacin de la teora de la argumentacin son amplsimos, ya que
Ocupa el campo de todas las formas de discurso persuasivo, desde la prdica hasta la
arenga, desde la oracin hasta la perorata, doquier la razn, vista como facultad de
excogitar argumentos en pro o en contra de una tesis, se emplea para sostener una causa,
para obtener un consenso, para guiar una eleccin, para justificar o determinar una
decisin.
71

2. MBITOS DE LA ARGUMENTACIN LEGISLATIVA

68
Vase Atienza, Manuel, Argumentacin jurdica en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco
J. (eds.), Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa II. El derecho y la justicia, 2 ed., Madrid, Trotta,
2000, pp. 231-232.
69
Crdenas Gracia, Jaime, op. cit., pp. 24-25.
70
Vase Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Sobre la justificacin de las decisiones
jurdicas, ISONOMA. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, Mxico, nm. 1, octubre de 1994, p.
54.
71
Abbagnano, Nicola, op cit., p. 100.
330

Es momento de desarrollar, muy a grandes rasgos, los mbitos de la argumentacin jurdica
legislativa; en la primera tratar de puntualizar cuales son las etapas que se pueden considerar
como parte de la fase prelegislativa, caracterizadas (principalmente) por ser operaciones no
reglamentadas jurdicamente. Para despus entrar al anlisis de la fase propiamente legislativa,
en la cual no pretendemos reproducir cada uno de los pasos a seguir para la creacin de las leyes
(entendidas en sentido formal), sino ms bien, encontrar la participacin de la teora
argumentativa en el desarrollo de tal proceso.
Todo acto emitido por el legislador debe justificarse por medio de la argumentacin jurdica,
como son: los debates parlamentarios, la exposicin de motivos, las iniciativas de ley, el
contenido (artculos) de las leyes, la tcnica elegida para la elaboracin de las normas, etc.
As pues, el procedimiento legislativo, al estar reglamentado por nuestra Carta Magna, es un
acto de aplicacin del derecho (por parte del rgano estatal encargado de su elaboracin: Poder
Legislativo), lo que implica, por una parte, aplicar las normas constitucionales que establecen el
procedimiento legislativo, y por la otra, aplicar las disposiciones constitucionales encargadas de
sealar las materias que pueden ser objeto de la actividad legislativa.
A. FASE PRELEGISLATIVA
A decir de Reyes Rodrguez, esta fase constituye el momento propio para dotar a las normas
jurdicas de legitimidad y legitimacin, y a su vez para abonar el terreno que haga factible su
eficacia.
72
Adems, considera que el objetivo de esta etapa es la construccin de consensos
sobre lo que se espera de la norma jurdica.
73

En esta primera fase, a su vez considero pueden establecerse otras tres etapas, a saber:
investigacin; diagnstico y proyecto; y elaboracin de la iniciativa; ya que si consideramos que
antes de establecer un proyecto de ley, reforma o derogacin, es preciso realizar todos aquellos
medios que nos permitan evaluar las posibles consecuencias del acto legislativo correspondiente.
a. INVESTIGACIN
Como primer elemento de esta etapa, se encuentran los estudios realizados para conocer la
realidad social en la cual se va a incidir, con los respectivos objetivos a conseguir; los medios con
los cuales se cuenta y las probables repercusiones de la decisin legislativa. Regularmente se
problematiza socialmente una falta de relacin entre una realidad social o econmica y su

72
Rodrguez Mondragn, Reyes, El proceso de produccin legislativa, un procedimiento de diseo
institucional, en Carbonell, Miguel y Pedroza de la Llave, Susana Thala, op. cit., p. 85.
73
Idem.
331

correspondiente respuesta jurdica,
74
pero tambin, puede ser que no sea as, porque la
necesidad se origine por cuestiones de carcter tcnico: lagunas, contradicciones, o incluso,
interpretacin.
A continuacin, una vez identificado el problema se establecen los medios necesarios para
reconocer todos los aspectos esenciales a legislar. En esta indagacin resulta de suma importancia
la intervencin de rganos tcnicos, quienes pueden aportar el marco general de la problemtica,
y sobre todo la preocupacin de los sectores en los que vaya a repercutir, para as poder dar
buenas razones acerca de la solucin (legislacin) adoptada.
Ejemplo de lo anterior son los centros de estudio de la Cmara de Diputados, quienes estaran en
aptitud de desarrollar foros y encuestas de opinin (entre otras muchas actividades) con
especialistas y sociedad en general, respectivamente. En el caso del Centro de Estudios de Derecho
e Investigaciones Parlamentarias (CEDIP), su participacin en esta etapa es por dems relevante,
ya que como parte de sus actividades se encuentra realizar foros, seminarios, congresos (por
ejemplo, sobre las reformas a la legislacin electoral y laboral) a travs de los cuales se plantean
los problemas, se dan opciones de solucin, y tambin se visualizan los resultados de la nueva
normatividad a emitir.
75

En cuanto a la opinin pblica, la Cmara de Diputados cuenta con el Centro de Estudios
Sociales y de Opinin Pblica (CESOP), el cual se dedica a la investigacin y al anlisis de temas
sociales y de opinin pblica, con ello se adquieren los datos necesarios para conocer el sentir de
los diversos sectores de la poblacin con respecto a un problema en particular.
Sin duda, una buena investigacin es trascendental en esta fase, pues aportar los elementos
necesarios para dar argumentos acerca de la decisin o decisiones tomadas para hacer frente a la
problemtica planteada, y con ello legitimar el trabajo legislativo.
b. DIAGNSTICO Y PROYECTO

74
Delgado Echeverra, Jess, Ciencia del derecho, poltica del derecho y ciencia de la legislacin
(primera parte), [documento en lnea], Espaa, 12/XII/2005, [citado 24-II-2006], Formato html,
Disponible en: http://derechocivil.net/ponencias/ document.php?id=84
75
Tambin como parte de su labor cotidiana se encuentra la elaboracin de investigaciones
especializadas en temas jurdico-legislativos, en donde el derecho constitucional comparado debe
tener especial trato, pues un buen conocimiento de las leyes e instituciones de pases similares por
sus estructuras constituciones podr resultar extremadamente til a aquellos que deben asumir las
nuevas exigencias normativas que se manifiestan en el ordenamiento nacional, ya sea para alcanzar
una mejor elaboracin tcnica de las normas mismas o para aprovechar la experiencia concreta
derivada de su aplicacin ya realizada. Biscaretti Di Ruffa, Paolo, Introduccin al derecho
constitucional comparado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2006, p. 80.
332

Una vez concluida la etapa de investigacin, y con toda la informacin que se pueda tener, a
continuacin hay que evaluar la situacin (tanto el problema como las opciones de solucin),
para despus elaborar una propuesta de solucin al o los problemas, por medio de la cual se
identifiquen los objetivos y los instrumentos necesarios para obtener el fin deseado (aqu
interviene la racionalidad teleolgica). Este momento es de especial inters en la creacin de una
norma, pues es en esta fase donde, detectado un problema, una defectuosa evaluacin de sus
causas y una errticas instrucciones al redactor puede marcar con la irracionalidad los ulteriores
trmites del proceso.
76

Siempre es necesaria la aceptacin y legitimidad de los agentes involucrados en los proyectos de
solucin (y de la sociedad en general), por ello es comn que las propuestas sean obra de grupos
de presin expertos,
77
que generalmente poseen un conocimiento especializado del problema
social a considerar, con el que estn familiarizados, y que disponen de los medios materiales y
personales [adems de los argumentativos] para profundizar en su anlisis y bsqueda de
soluciones.
78

En la proyeccin de solucin a cualquier tipo de dificultad, siempre va a ser indispensable el
anlisis de los expertos, con lo cual se pretende acabar con los graves problemas que presentan las
normas, desde los ms bsicos, esto es, de lenguaje (racionalidad comunicativa o lingstica),
hasta la fundamentacin de la legislacin en un discurso tico-moral (racionalidad tica).
Entonces, una vez analizado el proyecto que presenta mayores ventajas para resolver el conflicto
en cuestin, con o sin la intervencin de expertos, debe realizarse un anteproyecto de iniciativa,
mismo que ser estudiado con mayor detalle al momento de elaborar la iniciativa que ser
presentada.
Es interesante lo establecido en Espaa con relacin a la presentacin de los anteproyectos, pues
el art. 22 de la Ley 30/2003 que reform la Ley 50/1997, aadi la obligacin de acompaar a
todo anteproyecto con un informe sobre el impacto por razn de gnero, asimismo de los estudios
o informes sobre la necesidad y oportunidad del anteproyecto,
79
algo que podra ser til en
nuestro pas, y as contar con bases firmes para tomar una decisin acerca de la oportunidad, o
no, de emitir (reformar o derogar) una ley.
c. ELABORACIN DE LA INICIATIVA
Una vez transcurridas las dos etapas anteriores, llega el momento de plantear la iniciativa de ley,

76
Zapatero Gmez, Virgilio, op. cit., p. 785.
77
Por ejemplo, feministas, ecologistas, de consumidores, pacifistas, sindicatos, etc.
78
Delgado Echeverra, Jess, op. cit.
79
Vase idem.
333

aunque es preciso sealar que no siempre se cumplen las dos fases anteriores, ya que puede darse el
caso de que la iniciativa sea producto de una cuestin eminentemente tcnica, surgida de juristas
(jueces, fiscales, abogados, notarios, corredores pblicos, profesores, etc.), y debido a ello
solamente sea elaborada la iniciativa con base en la experiencia de los expertos que la presentan.
Este momento es determinante en la fase prelegislativa, toda vez que ningn proyecto legislativo
podr aspirar a convertirse en derecho positivo si no alcanza el carcter de iniciativa de ley.
80

Una vez que se ha decidido cual de los proyectos presentados resuelven mejor el problema (social,
econmico, poltico, ecolgico, jurdico, etc.), o bien, modificado el anteproyecto presentado (en
caso de ser necesario), es indispensable echar mano de la tcnica legislativa a la cual he aludido
supra, para darle calidad a la iniciativa, sobre todo para alcanzar los niveles de racionalidad
comunicativa o lingstica, jurdico-formal, pragmtica y teleolgica.
Desde mi particular punto de vista, considero que en la elaboracin de una iniciativa de ley se
debe poner especial atencin en los siguientes aspectos:
Planteamiento del problema.
Tener claro quienes va a ser los destinatarios.
Tomar en cuenta incentivos o reprendas para el cumplimiento de la norma.
Determinar el o los objetivos de la ley.
Manifestar (en el prembulo o exposicin de motivos) el contexto de la
elaboracin de la ley.
Establecer definiciones.
B. FASE LEGISLATIVA
En esta fase, La actividad relevante tiene que ver sustancialmente con la elaboracin formal de
la ley, lo que implica cuestiones lgicas y de tcnica legislativa para asegurar la correccin
jurdico-formal y lingstica del cuerpo normativo. El objetivo es la construccin de
instituciones jurdicas congruentes y consistentes internamente y con el sistema jurdico al que se

80
Ejemplo de esto es lo establecido por el artculo 61 del Reglamento para el Gobierno Interior del
Congreso General de los Estados Unidos Mexicano, que a la letra establece: Toda peticin de
particulares, corporaciones o autoridades que no tengan derecho de iniciativa, se mandar pasar
directamente por el ciudadano Presidente de la Cmara a la comisin que corresponda, segn la
naturaleza del asunto de que se trate. Las Comisiones dictaminarn si son de tomarse o no en
consideracin estas peticiones.
334

integran
81
(racionalidad jurdico-formal).
Antes de revisar las etapas del procedimiento legislativo en Mxico, es preciso sealar que tanto
la iniciativa, la discusin, la aprobacin, as como la publicacin de una ley, tienen un doble
carcter: poltico y tcnico; y en muchas de las ocasiones no es tan fcil distinguir entre uno u
otro. Al respecto de la distincin entre lo poltico y lo tcnico, Susana Pedroza y Jess Cruz
sealan:
1. Lo estrictamente poltico contiene las posiciones ideolgicas de los partidos
polticos y grupos de inters.
2. Lo tcnico se refiere a las caractersticas formales que debe tener un texto
normativo, como son: el uso del lenguaje, su estructura lgica, brevedad,
claridad; y la insercin armnica dentro del sistema jurdico, es decir, de
cumplimiento con las reglas de reconocimiento (constitucionalidad y
legalidad).
82

Sin embargo, es indiscutible que al ser la Constitucin el documento que marca las reglas
(jurdicas) del juego poltico, pero, simultneamente, el documento normativo que ocupa la
cspide del ordenamiento jurdico, incluso las decisiones polticas pueden [y deben] ser medidas
con el parmetro constitucional.
83

Es preciso recordar que el derecho constitucional de iniciar leyes, establecido en el artculo 71,
faculta al Presidente de la Repblica, a los legisladores del Congreso de la Unin y a las
Legislaturas de los estados para presentar iniciativas,
84
es el momento a partir del cual se
reglamenta constitucionalmente el procedimiento legislativo, todo acto hecho con antelacin,
cualquiera que sea su naturaleza, se enmarca en la etapa prelegislativa.
El procedimiento legislativo es conceptualizado como la serie ordenada de actos que deben
realizar los rganos del gobierno facultados para ello, a fin de elaborar, aprobar y expedir una
ley o decreto,
85
y el inicio formal de este procedimiento es la presentacin de la iniciativa.

81
Rodrguez Mondragn, Reyes, op. cit, p. 87.
82
Pedroza de la Llave, Susana Thala y Cruz Velzquez, Jess Javier, op. cit., p. 40.
83
Ezquiaga, Francisco Javier, Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional,
ISONOMA. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, Mxico, nm. 1, octubre de 1994, p. 71.
84
No se debe olvidar que el inciso ) de la base primera del artculo 122 constitucional, faculta a la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal para presentar iniciativas de leyes o decretos en materias
relativas al Distrito Federal, ante el Congreso de la Unin.
85
Carbonell, Miguel (coord.), Diccionario de derecho constitucional, 2 ed., Mxico, Porra-UNAM,
2005, p. 494.
335

Una iniciativa tiene elementos que pueden ser variables, sin embargo, existen partes que,
generalmente, no varan: a) exposicin de motivos; b) texto del proyecto de ley; c) artculos
transitorios.
86
Es en el primero de los elementos sealados, en donde vamos encontrar expresada
la argumentacin jurdica legislativa, sobre todo acerca de los factores que influyeron en la
creacin de la normatividad, los fines que persigue la ley (racionalidad teleolgica), y los posibles
beneficios de la misma; tambin podra mencionarse cual fue el proceso a travs del cual llego a
determinar el contenido de la ley.
Una vez presentada la iniciativa ante el Pleno, sta se turna (de acuerdo a la materia), y es en la
Comisin el momento procedimental parlamentario en el que con mayor eficacia puede incidirse
en el incremento de la racionalidad de las leyesy, dentro de l, el de Ponencia,
87
aqu la
argumentacin es fundamental, pues se exponen los pro y contra acerca de la iniciativa, se revisa
la tcnica utilizada (racionalidad comunicativa y lgico-formal), y es el momento en el cual se
pueden corregir todos aquellos defectos detectados, para as alcanzar los niveles de racionalidad.
La iniciativa, ya en comisin o en pleno, ser objeto de debates, lo que enriquece el
procedimiento de formacin, pues la intencin de persuadir al otro es un reconocimiento de que
el argumento no se impone mediante el poder, sino por medio del convencimiento y el
razonamiento a travs de los recursos argumentativos.
88
Esto es, se tratade la
argumentacin como estrategia de persuasin para la obtencin de los consensos, que es una
expresin de la legitimidad.
89

El debate de las iniciativas tienen una estructura establecida en cuanto a las intervenciones,
turnos, interpelaciones, etc.,
90
para poder llevar un orden en la discusin parlamentaria, y as
permitir una verdadera interlocucin entre los legisladores, pues los consensos no se logran a
gritos y en medio del desorden. Cabe aclarar, antes de seguir adelante, que el Diario de los
Debates es un instrumento en el cual no slo se establecen los debates del pleno, sino que tambin
incorpora comunicaciones, peticiones, autorizaciones, etc., pues es el rgano de difusin oficial
de los trabajos legislativos.

86
Vase Lpez Olvera, Miguel Alejandro, Tcnica legislativa y proyectos de ley en Carbonell, Miguel
y Pedroza de la Llave, Susana Thala, op. cit., p. 121.
87
Delgado Echeverra, Jess, op. cit
88
Gimate-Welsh, Adrin y Moreno Collado, Jaime, El presidencialismo en Cmara de Diputados,
Enciclopedia parlamentaria de Mxico, Mxico, Cmara de Diputados-Miguel ngel Porra, LVI
Legislatura, 2005, serie II. Lxico y discurso parlamentario, vol. II. La argumentacin parlamentaria, t.
I. La argumentacin parlamentaria (1982-1996), p. 35.
89
Idem.
90
Vase el Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos
Mexicanos, artculos 95-134.
336

El debate parlamentario, generalmente, tiene caractersticas comunes en cualquier reunin:
a) Apertura. Verificada la asistencia de los legisladores se informa que hay qurum
y se abre la sesin.
b) Orientacin. Se explicitan en un orden del da, aprobado por la asamblea, los
temas que sern tratados. Asimismo se da lectura, y en su caso se aprueba, el acta
de la sesin anterior.
c) Objeto de la sesin. Se emprende la discusin de cada uno de los dictmenes o
temas que fueron aprobados en el orden del da.
d) Conclusin. Se someten a votacin las propuestas presentadas en el desarrollo
del paso anterior.
e) Terminacin. Se propone el orden del da de la prxima reunin y se da por
terminado el encuentro con la frmula se levanta la sesin.
91

Sin embargo, siempre es posible que se presenten interrupciones al debate, lo que genera un
debate subordinado al principal, el cual sigue la siguiente estructura:
a) Discurso de apertura.
b) Planteamiento del tpico.
c) Exposicin de los puntos en conflicto o coincidentes.
d) Exposicin de las pruebas.
e) La contra-argumentacin.
f) Defensa de las posiciones.
g) Negociaciones, y
h) Acuerdos.
92

En el dilogo y debate de las iniciativas de ley, la figura del cabildeo (que no esta reglamentada
en Mxico, pero es parte de nuestra realidad jurdico-poltica) juega un papel relevante, pues es a
travs del trabajo de negociacin que ser aprobada o rechazada un proyecto de ley (creacin,
modificacin o derogacin, segn sea el caso). Sin entrar en muchos detalles acerca de la figura
del cabildeo, me parece preciso indicar cual es el sentido de dicha figura en esta investigacin.

91
Hernndez, Predro F. y Rayo Sankey Garca, Mara, La relacin Iglesia-Estado dialctica y
dialgica en Cmara de Diputados, Enciclopedia parlamentaria, p. 148.
92
Vase Gimate-Welsh, Adrin y Moreno Collado, Jaime, op. cit. p. 39.
337

El cabildeo puede clasificarse en dos tipos, a saber: a) tcnico, y b) poltico. El primero
incluye el seguimiento y asesora con respecto a proyectos de ley o procesos de
reglamentacin para la aplicacin de una ley ya aprobada, la identificacin oportuna de
personalidades clave dentro del Congreso o el Ejecutivo en relacin con ellos, la
difusin de informacin, especialmente a formadores de opinin, la promocin turstica
y de imagen, sobre todo por medios masivos de comunicacin.
93

En tanto que el cabildeo poltico,
lo constituyen entrevistas personales con legisladores y funcionarios o con sus
colaboradores y subordinados, que a menudo son mejor fuente de informacin y
vehculo de influencia a fin de sondear sus posturas respecto de asuntos de inters para
Mxico e influir sobre sus decisiones por medio de la informacin sobre las bondades de
la posicin que se defiende, o bien respecto de las consecuencias de un curso de accin
que no la tome en cuenta.
94

Una vez que la iniciativa ha sido suficientemente debatida en el pleno, y (probablemente) tambin
negociada por medio del cabildeo (ya poltico, ya tcnico), se procede a su aprobacin, este es un
acto por medio del cual las cmaras aceptan, total o parcialmente, un proyecto de ley o decreto.
Ahora bien, las dos ltimas etapas del procedimiento legislativo son la promulgacin y
la publicacin, mismas que llegan a ser confundidas, sin embargo hay que tener presente sus
diferencias, entonces
se entiende por promulgacin el decreto por el cual el jefe de Estado certifica la
autenticidad de la ley, de forma tal que nadie puede negar u objetar su existencia ni
legalidad con que se form, con lo cual sanciona con su autoridad el nuevo
ordenamiento jurdico, dndole fuerza para que se cumpla por la autoridad y los
individuos, al mismo tiempo que se dispone su publicacin. Por esta ltima se
entender, el medio del que se vale el poder pblico para dar a conocer una nueva ley o
decreto.
95

Sin embargo, puede suceder que una vez que ha sido discutida y aprobada una iniciativa por

93
Franco Hijuelos, Claudia, El cabildeo como instrumento de poltica exterior: el caso del Tratado de
Libre Comercio (TLC), Revista Mexicana de Poltica Exterior, Mxico, nueva poca, nm. 46, enero-
mazo de 1995, p. 14.
94
Idem.
95
Pedroza de la Llave, Susana Thala, Comentario al artculo 72 constitucional en Cmara de
Diputados, Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus constituciones, 5 ed., Mxico,
Miguel ngel Porra-Cmara de Diputados, LVII Legislatura, 2000, t. VII, p. 688.
338

ambas cmaras, se presente en el procedimiento legislativo la figura del veto, que constituye una
facultad del Ejecutivo a travs de la cual se objeta total o parcialmente una ley o decreto, as
como tambin se interrumpe y modifica el trmite ordinario del procedimiento legislativo.
96

Aqu la argumentacin reviste un papel fundamental, pero se trata de una argumentacin
administrativa (esto es, proveniente de la administracin gubernamental), por medio de la cual se
deben dar buenas razones acerca del rechazo hecho a la ley o decreto.
Como se puede apreciar, he querido dar un esbozo del procedimiento legislativo, para tratar de
sealar cmo la argumentacin jurdica juega un papel preponderante en ste. Pero no he
pretendido ser exhaustivo, pues no forma parte del objeto de este trabajo desarrollar un anlisis
profundo del procedimiento constitucional por medio del cual se crean las normas jurdicas.
A MANERA DE COLOFN
Es imposible encontrar una ley que por s misma pueda dar solucin a los problemas sociales
actuales (sean polticos, econmicos, culturales o jurdicos), sin embargo, s es posible que una
sola ley, defectuosa, pueda aumentarlos. El trabajo legislativo debe contribuir para remediar los
conflictos de nuestra sociedad, y la mejor manera de hacerlo es crear buenas leyes, esto viene a ser
slo el primer paso para buscar su solucin, pero un paso necesario a fin de encontrar el remedio.
As pues, no habra duda en considerar que un adecuado racional procedimiento legislativo
debe dar como resultado normas a travs de las cuales sea reflejada la realidad en todos sus
aspectos: econmico, poltico, social, por medio de las cuales se aporten soluciones a problemas
actuales, pero sobre todo, no genere ms de los ya existentes.
Es indispensable tener presente que la vinculacin del juez a la ley, conlleva una necesaria
relacin de la racionalidad jurisdiccional a (un mnimo de) la racionalidad legislativa. Adems,
encontramos un fundamento comn de racionalidad entre legislacin y jurisdiccin (entindase
como actividad jurisdiccional).
El procedimiento a travs del cual se consiga dotar de un mnimo de racionalidad a las normas, y
contar con un legislador racional, permitir disminuir la magnitud con que se aprecia la
racionalidad judicial, pues en la medida que decae la idea de la racionalidad legislativa aumenta
la preocupacin por la del juzgador. Adems, resulta de mayor trascendencia la concepcin del
legislador racional, pues sin ste, nada hay (ni procedimientos, ni mecanismos ni controles) que
haga racional la ley, con lo que cualquier racionalidad posible habr que confirsela al juez,
aunque sea a costa de sustituir el mito antiguo [del legislador racional] por el nuevo mito del juez

96
Idem.
339

racional.
97

Estamos con Dez Ripolls cuando considera que la racionalidad legislativa no es un asunto de
juristas, tcnicos o legisladores, sino que se desenvuelve en mbitos sociales muy diversos.
98

Adems, de especial significacin resulta detenerse en la fase prelegislativa y observar en qu
importante medida en las etapas previas a la de intervencin de las burocracias entran en accin
casi todas las racionalidades.
99

Es claro que la labor intelectual encaminada a influir en la mejor calidad de las leyes (en el
proceso de su creacin), es socialmente indispensable en la situacin actual de las normas;
adems, es un trabajo al que se debe hacer frente, sobre todo por quienes formamos parte de los
rganos tcnicos encargados de apoyar la formacin de leyes.
En el marco de la tcnica legislativa, resulta interesante plantear le elaboracin de reglas que
establezcan la forma en que se deban crear las leyes, sobre todo si partimos de la carencia de
tcnica en la elaboracin de las normas jurdicas, para con ello evitar el nmero tan amplio de
conflictos que generan las leyes hechas sin ninguna tcnica legislativa. Adems, para as
garantizar un mayor nivel de racionalidad en las mismas.
Por otro lado, en las democracias modernas, la argumentacin como medio para convencer a
travs de la razn, es una herramienta fundamental en la labor legislativa, sobre todo si partimos
de considerar que el mayor nmero de normas se aprueban, modifican o derogan mediante
consensos; en la arena legislativa, los golpes que logran derribar al contrario se basan en la
argumentacin, encontrar las buenas razones para fundar un acto legislativo no es fcil, pero se
puede lograr con argumentos slidos, cimentados en la racionalidad.
La falta de inters de los tericos por la argumentacin jurdica que se presenta en el mbito de la
produccin o establecimientos de normas radica, en gran parte, en ubicar a esta clase de
argumentacin ms como poltica que jurdica, como bien lo plasma lo sealado por Luhmann.
Sin embargo, considero que (como tambin ya se mencion), deben tenerse en cuenta la existencia
de medios constitucionales a travs de los cuales se pueden, y deben, medir constitucionalmente
las decisiones polticas.
Por ltimo, resulta importante resaltar que es precisamente en el procedimiento legislativo
donde se generan las causas creadoras de los mayores problemas en la ley (oscuridad, sentido de
las palabras, inconsistencias, lagunas, trminos inapropiados, etc.), mismos a los que deber
enfrentarse el juzgador; por tal razn, es indispensable el apoyo brindado por la teora del

97
Garca Amado, Juan Antonio, op. cit., p. 11.
98
99
Idem.
340

derecho (y en particular, por la ciencia de la legislacin) en la confeccin ms cuidadosa de las
normas, para evitar dejar a los jueces la tarea de resolver, con posterioridad, las dificultades que
generan las malas leyes.
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