Argumentacin

Jurdica
DANIEL ESPINOSA LICON

Prolegmenos
Pensar el derecho como argumentacin es una
nueva forma de enfrentar la discusin jurdica
sobre la naturaleza del derecho y del sistema
jurdico.
Los aplicadores del derecho adquieren una
preponderancia mayor en cuanto a su
independencia respecto a los otros poderes.
El legalismo-formalismo ha sido incapaz de
enfrentar los retos que plantea la realidad
proteica.

 El

derecho no es una coleccin de axiomas y

ello obliga a argumentar sobre las normas y
los casos.
Porque los llamados casos difciles no
pueden resolverse mediante el silogismo y la
subsuncin.
El derecho es una manifestacin cultural en
donde las personas interactan con razones.

 Las

mismas reglas legislativas son razones

para la accin.
En condiciones democrticas, participativas
y deliberativas, la solucin de los casos de
relevancia no solo es cuestin de un
argumento de autoridad.
El derecho es una realidad viva que adquiere
sentidos con la interpretacin.

 Las

posibles soluciones a los casos son

diversas, no existe una, y la autoridad est
obligada jurdica y democrticamente a
justificar su opcin.
El derecho no puede ser concebido
exclusivamente como un reflejo de la ley.
La argumentacin materializa la actividad
del jurista, la argumentacin y el
discernimiento.

Filosofa y Argumentacin.
1.- La argumentacin jurdica y
su auge actual.

Si se considera la aplicacin del derecho

como la interpretacin o la produccin del
derecho; y tanto si uno se sita en la
perspectiva del juez como en la del abogado,
el terico del derecho, el legislador.
Como ejemplo de esto ltimo, es inevitable
citar la conocidsima frase del juez Holmes,
al comienzo de su obra The common law: la
vida del derecho no ha sido lgica, sino
experiencia.

 Los

mismos problemas que haban

ocupado a los autores de los ms
influyentes tratados de metodologa
(Larenz, Canaris, Engich, Esser, kriele):
o sea, aclarar los procesos de
interpretacin del derecho y ofrecer una
gua y una fundamentacin al trabajo de
los juristas.

 La

diferencia en el uso que hoy se da a la

expresin argumentacin jurdica frente a
la de mtodo jurdico radica esencialmente
en que la primera tiende a concentrarse en
el
discurso
jurdico
justificativo
(particularmente, el de los jueces), mientras
que mtodo jurdico (por lo menos
entendido en un sentido amplio) tendra que
hacer referencia tambin a otra serie de
operaciones llevadas a cabo por los juristas
profesionales y que no tienen estrictamente
(o no slo) un carcter argumentativo.

 Por

un lado entre la decisin (judicial) y el

discurso referido o conectado con la
decisin; y , por otro lado (en el plano del
discurso), entre el de carcter justificativo
y el descriptivo y explicativo;
En principio, la teora de la argumentacin
jurdica de nuestros das se ocupa, casi
exclusivamente, del discurso justificativo
de los jueces, esto es de las razones que
ofrecen como fundamento- motivacin- de
sus decisiones (el contexto de la
justificacin de las decisiones),

no es de la descripcin y explicacin de
los procesos de toma de decisiones (el
contexto del descubrimiento) que exigiran
tomar en cuenta factores de tipo
econmica, psicolgico, ideolgico, etc.
Por lo dems, en el mundo anglosajn
particularmente en el de los Estados
Unidos la expresin razonamiento
jurdico ( legal reasoning ) se ha usado
tradicionalmente y sigue usndose- en
un sentido muy amplio y prcticamente
equivalente al del mtodo jurdico.

 El

origen mismo de la retrica (en Sicilia,

en el siglo V a.C.) no es otro que el
derecho: el considerado como primer
tratado de retrica el Corax- surge de la
necesidad de persuadir a los jueces en
relacin con determinadas disputas sobre
la propiedad de la tierra.
En
parte como consecuencia del
nacimiento de la lgica dentica o lgica
de las normas (el trabajo pionero de Von
Wright es de 1951).

2.- Factores que explican el

fenmeno.
El primero es de naturaleza terica. Las
concepciones del derecho ms caractersticas del
siglo XX han tendido a descuidar o, al menos,
no han centrado particularmente su atencin en
la dimensin argumentativa del derecho.
El segundo factor obviamente conectado con el
anterior- es de orden prctico. La prctica del
derecho especialmente en los derechos del
Estado constitucional- parece consistir de manera
relevante en argumentar, y las imgenes ms
populares del derecho (por ejemplo, el desarrollo
de un juicio) tienden igualmente a que se
destaque esa dimensin argumentativa.

 Parece,

por ello, bastante lgico que el

avance del Estado constitucional haya ido
acompaado
de
un
incremento
cuantitativo y cualitativo de la exigencia de
justificacin de las decisiones de los
rganos pblicos.
El cuarto de los factores es el pedaggico
y, en cierto modo, es una consecuencia-o,
si requiere, forma parte- de los anteriores.

Al final, pues, lo que habra que propugnar

no es exactamente una enseanza ms
prctica (menos terica) del derecho, sino
una ms metodolgica y argumentativa. Si
se quiere, al lado del lema la enseanza del
derecho ha de ser ms prctica!, habra que
poner este otro: no hay nada ms prctico
que la buena teora y el ncleo de esa buena
teora es argumentacin.

 El

ltimo (quinto) factor es de tipo poltico.

Hablando en trminos generales, las
sociedades occidentales han sufrido un
proceso de prdida de legitimidad basada
en la autoridad y en la tradicin; en su
lugar como fuente de legitimidadaparece en el consentimiento de los
afectados, la democracia.

3.- Concepciones del derecho: de

los tericos y de los prcticos
Recurriendo

a la metfora arquitectnica,
es como si el edificio del derecho se viera
preferentemente desde el punto de vista
de su estructura, de su funcionalidad. No
es una idea desacertada y, en cierto
modo, contribuye a explicar la pujanza de
esas tres concepciones del derecho.

continuacin, se propondr una especie

de marco conceptual para explicar por qu
ninguna de las tres vertientes conceptuales
incorpora una teora satisfactoria de la
dimensin argumentativa del derecho.
Lo que aqu se entiende por concepcin del
derecho de los prcticas guarda una
conexin estrecha con lo que Friedman
(1978) ha llamado cultura jurdica interna,
esto es, la de los que desempean las
actividades jurdicas especializadas en una
sociedad y que contrapone a la cultura
jurdica externa, las ideas, actitudes, etc.,
que sobre el derecho tiene la poblacin en
general.

1. El derecho judo clsico, el derecho

musulmn o el common law de la poca
clsica. 2. Sistemas cerrados y que admiten la
innovacin: el common law desde el siglo XIX o
los derechos codificados de tipo continentaleuropeo. 3. Sistemas abiertos, pero que no
aceptan
la
innovacin:
derechos
consuetudinarios. 4. Sistemas abiertos y que
aceptan la innovacin: sistemas de legalidad
revolucionaria, como el derecho sovitico de la
primera poca; o tipo de derecho orientado
hacia policas, caractersticos del Estado social
(del Welfare State).

Summers llega a la conclusin de que, desde

la tercera de las perspectivas, la concepcin
del derecho como razn es superior, esto es,
resulta ms operativa.
As se explica,
por ejemplo, la escasa
influencia de Kelsen en la cultura jurdica
norteamericana; o el surgimiento de teoras
como las de Dworkin que, obviamente,
obedece al modelo de considerar el derecho
como razn.
La idea de que algunos -pocos- casos los
jueces crean en mayor o en menor medida de
derecho, mientras que en otros en la
mayora- se limitan aplicarlo.

4.-El formalismo jurdico

Quiz pudiera decirse que lo que une a las

grandes corrientes formalistas del siglo XIX
(la escuela de la exgesis, la jurisprudencia
de conceptos, la Analytical Jurisprudence y el
formalismo jurisprudencial norteamericano)
es una tendencia a absolutizar a los
elementos formales del derecho y a construir
a partir de ah una teora una ideologaque, a los efectos que aqu interesan, se
caracteriza
por
la
tendencia
a
la
simplificacin de las operaciones de
aplicacin e interpretacin del derecho.

Los formalistas, propiamente hablando, no

necesitan una teora de la argumentacin
jurdica. Les basta con la lgica deductiva,
que algunos llegan a reducir incluso a un
solo tipo de argumento: el silogismo judicial.
Hay, desde luego, algo de cierto en la
famosa- y hoy denostada en general- teora
de la subsuncin: la justificacin de
decisiones que suponen el establecimiento
de normas concretas teniendo que basarse
en
ciertas
normaspremisaspreestablecidas, supone que al menos uno
de los pasos de la justificacin tiene que ser
deductivo.

5.-El positivismo normativista

Un

notable inters por los aspectos

argumentativos del derecho y, adems, no
puede olvidarse que, sobre la base de los
presupuestos abiertos (y desarrollando su
concepcin del derecho en ciertos
aspectos), se ha construido una de las
teoras de la argumentacin jurdica ms
influyentes e importantes de los ltimos
tiempos: la de Neil MacCormick.

A diferencia de Kelsen (y de otros autores

irracionalistas, como Ross), Alchourrn y Bulyqin
siempre han defendido la tesis de que las decisiones
jurdicas pueden (y deben) justificarse en trminos
lgicos- deductivos; o sea, que se pueden realizar
inferencias normativas, que la lgica se aplica tambin
a las normas.
a) El nfasis en el anlisis estructural del derecho, o sea,
el derecho visto como conjunto de normas, frente al
enfoque funcional (sociolgico), vase Luhmann o el
enfoque valorativo. Como es bien sabido, Kelsen
defendi que el derecho es una tcnica de control
social y dio considerable importancia a esa faceta.

b) Una teora de la validez del derecho de

las normas jurdicas- que lleva, en
realidad a considerar las cadenas de la
validez, para Kelsen, es una cuestin de
creacin, no de argumentacin racional.
c)La consideracin del derecho como un
objeto para ser conocido, ms que como
una actividad, una prctica, en la que se
participa (por ejemplo, argumentando).

Hart considera que hay esencialmente tres

clases de problemas (que guardan entre s cierta
relacin) de los que se ocupa la filosofa del
derecho: problemas de carcter conceptual;
problemas de razonamiento jurdico; y problemas
de crtica del derecho.
La segunda diferencia (subraya tambin por Hart
en la entrevista que Paramo le hizo en la revista
Doxa (1990) algo despus de la publicacin del
Postcriptum) es que l pretende haber construido
una teora descriptiva y general del derecho,
mientras que la de Dworkin sera parcialmente
valorativa y justificativa y dirigida a una cultura
en particular (el derecho angloamenricano).

 Hart

no est interesado en el carcter

especficamente prctico del derecho, que
es sustancial a la idea del derecho como
argumentacin: su teora se centra en el
derecho considerado como sistema, ms
bien que como prctica social.

A) Desde la perspectiva del concepto de derecho,

los normativistas ven el derecho como una
realidad previamente dada; el derecho es un
conjunto de normas, un libro, un edificio, o una
ciudad que est ah fuera para ser
contemplada y descrita.
Dicho quiz de otra manera, los positivistas
tienden a ver el derecho como sistema (por
analoga con el sistema de la lengua o el
sistema de la lgica) y a descuidar el derecho
en cuanto prctica social (en cuanto prctica
que va ms all del sistema, de la misma
manera que prctica del lenguaje la paroleno se puede reducir a la langue; ni la
argumentacin a la lgica).

B) Desde la perspectiva de la forma de

estudiar el derecho, el normativismo
positivista se interesa sobre todo por un
anlisis estructural, anatmico, mientras
que el enfoque del derecho como
argumentacin lleva a un estudio de
carcter ms bien funcional y fisiolgico.
C) El objetivo de la teora del derecho no
puede ser exclusivamente cognoscitivo,
sino que la teora (como ocurre con la
concepcin interpretativa del derecho
de Dworkin) se funde con la prctica.

6.- El realismo jurdico

La representada por el realismo jurdico, es una

concepcin que, en particular en la versin
americana, pone el nfasis en el derecho
considerado como una prctica social, como un
fenmeno esencialmente fluido: digamos, el
derecho in fieri, ms bien que el derecho
formalmente establecido; y subraya, por tanto, el
carcter instrumental del derecho: en esta tradicin,
el derecho es, sobre todo, un medio de
construccin social, ingeniera social. Vgr. Anlisis
econmico del derecho.

 Lo

que uno encuentra, por ejemplo, en la

obra maestra de Alf Ross, sobre el
derecho y la justicia (sin duda, una de las
obras cumbres de la filosofa del derecho
del siglo XX) es algo muy parecido al
ltimo LLewellyn, con la diferencia de que
el autor dans es mucho ms sistemtico
que el estadounidense, si bien Ross tiene
una concepcin mucho ms estrecha de
los lmites de lo racional.

7.- El iusnaturalismo
Uno de los autores iusnatiralistas ms influyentes
en el siglo XX, Giorgio del Vecchio, entenda (y con
ello reflejaba una opinin ampliamente compartida
por ese tipo de iusnaturalismo) que la positividad no
es una nota esencial del concepto de derecho; lo
esencial sera nicamente la nocin de justicia.
El iusnaturalismo del siglo XX ha sido, sobre todo,
una filosofa del derecho de los filsofos,
preocupada por aplicar al derecho una filosofa
general (de base teolgica); y no una filosofa del
derecho de los juristas, esto es, construida desde
abajo, a partir de los problemas ms que los juristas
encuentran en el desempeo de las diversas
profesiones jurdicas.

Para Villey, el derecho natural es esencialmente un

mtodo para descubrir el derecho, lo justo, en las
relaciones sociales. Lo justo, en su opinin, se
identifica con lo suyo de cada uno, pero eso es algo
que no se encuentra en las normas, sino en la propia
realidad social.
El mtodo que propugna Villey no es otro que la
dialctica, entendida en el sentido aristotlico: un
tiempo de razonamiento que no se confunde ni con el
de las ciencias empricas, pero tampoco con el de la
retrica. La dialctica (a diferencia de la retrica) no
est encaminada a la persuasin, sino a la verdad, y
para ello parte de opiniones mltiples y divergentes; lo
esencial de la dialctica sera la idea de un dilogo
ordenado y sincero.

 Otro

aspecto de esa metodologa jurdica lo

constituye las fuentes del derecho; las
fuentes sealan dnde hay que encontrar el
derecho, esto es, de dnde puede partir el
razonamiento, la dialctica; para Villey
existen tanto fuentes del derecho positivo
como del derecho natural.
Su concepcin del derecho romano de la
poca clsica, pero no para el del Estado
constitucional cuyos valores, simplemente,
resultan antitticos con los presupuestos
ideolgicos de Villey.

 Iusnaturalismo John Finnis: La moral en el

mbito del derecho.

Debate posiusnaturalista vs.
neopositivismo.
Estado Liberal y garantismo.
Democracia y Repblica. Renovacin del
pensamiento romano.

Introduccin a la argumentacin
La

Argumentacin Jurdica es una rama

especial de la Filosofa del Derecho que
tiene que ver con la aplicacin del Derecho.

Trabaja

con el mismo tema que los que

trabaja la Teora de la Interpretacin
Jurdica, la Hermenutica Jurdica, la
Metodologa Jurdica y la Lgica
Jurdica.

 La

Interpretacin
Jurdica
y
la
Hermenutica Jurdica trabajan con el
significado de los smbolos en que se
expresa el Derecho.

La

Lgica Jurdica se centra en los

procedimientos de aplicacin del Derecho a
partir de disposiciones generales y
abstractas.

 Interpretacin

Jurdica. El objeto es
desentraar el significado de los trminos en
que se redacta una regla.

Lgica

Jurdica. Analiza los procesos de

aplicacin de normas jurdicas generales y
abstractas a casos concretos (silogismo
jurdico).

 Hermenutica

Jurdica. Entiende que la

interpretacin jurdica no slo es
reproductiva, sino tambin productiva

Reglas de la Hermenutica de
Gadamer
El texto cobra significado en su relacin con el
todo del que forma parte y el todo del Derecho
slo resulta inteligible desde sus partes.
Lo que el intrprete se propone como fin de su
actividad condiciona la significacin del texto
escrito o redactado en el pasado.
Se debe estar consciente que cada poca le
impone al intrprete ciertos prejuicios que son
su punto de partida.

 El

texto para ser entendido adecuadamente,

esto es, de conformidad con la pretensin
que en cada instante o en cada situacin
concreta el texto plantea,
ha de ser
entendido siempre de forma nueva y
distinta.
Comprender el texto slo adquiere un real
significado en su aplicacin.

 Argumentacin

Jurdica. Analiza los

razonamientos con base en los cuales se
pueden justificar las decisiones y
pretensiones con base en el Derecho.

 La

Argumentacin Jurdica trabaja con las

raznes que se expresan para motivar y
justificar las decisiones que se toman con
base en normas jurdicas.

Si

la Lgica Jurdica centra su atencin en

la fundamentacin, la Argumentacin
Jurdica trabaja con la motivacin de las
resoluciones jurdicas.

Lgica
Lgica: Arte de pensar.
Lgica: Disciplina normativa destinada a

ordenar como tener que pensar

(argumentar, inferir) para hacerlo de
manera correcta.
La lgica es la tecnologa de la
deduccin (Quine).

Lgica y argumentacin

La lgica es un tipo de control de calidad de las

argumentaciones jurdicas.
La validez lgica es independiente de la verdad
o falsedad de las premisas.
Un argumento es lgicamente vlido si, y slo si,
entre las premisas y la conclusin existe una
relacin de implicacin, lo cual hace posible que
para realizar un anlisis ms profundo de esta
relacin se puede prescindir de la semntica, del
significado de las expresiones lingsticas y
quedarse solo con la sintaxis.

INTRODUCCIN A
LA RETRICA Y LA
ARGUMENTACIN

Introduccin
La

argumentacin tiene una vinculacin

estrecha con la retrica.
El jurista tiene la obligacin de conocer las
caractersticas generales de esta ciencia,
para tener un horizonte ms amplio en el
universo de la argumentacin.
La retrica junto con la lgica constituyen
dos ejes en la argumentacin jurdica.

El trabajo argumentativo reclama, de modo

necesario, realizar amplias reflexiones sobre
el lenguaje, que es el instrumento cotidiano
de cualquier persona que se relacione con la
materia jurdica, y de una teora bsica de los
alcances de la retrica, entendida sta como
una teora de la argumentacin.
De ah que sea de trascendental importancia
destruir el concepto peyorativo que an pesa
sobre la retrica en uno de los crculos de
profesionistas. La retrica es, ante todo, una
teora de la argumentacin.

 La

sentencia es en esencia, un discurso

jurdico que resuelve una controversia, en
donde el rgano jurisdiccional es el
orador principal, en consecuencia, para
que sta sea eficaz desde el punto de
vista de la argumentacin, necesita
ceirse a las estructuras lingsticas que
gobiernan el desarrollo del discurso.

 La

relacin que existe entre la retrica y el

derecho tiene orgenes remotos, al
respecto no debe olvidarse que, el
nacimiento de la retrica surge de la mano
de las controversias judiciales.
No surgi como un ejercicio acadmico sin
conexin con la realidad. Fueron y son las
circunstancias polticas y sociales la
fragua donde empieza a forjarse la
retrica, elars (retrica), entendida ars
(arte) como tchne () es decir
tcnica.

RETRICA Y
LINGSTICA
(Necesidad urgente de una adecuada formacin retrica y
argumentativa del juzgador).

 As,

el argumento que de inicio era

excelente se deterior de manera
significativa por la falta de pericia
lingstica al momento de ser expresado.
La
retrica es la encargada de
proporcionar todos los instrumentos
lgico-lingsticos
necesarios para
expresar con precisin y contundencia los
argumentos que se han concebido en el
intelecto.

 Los

conectores lgicos del lenguaje

forman parte de la retrica que es donde
se ubica el discurso judicial y que
proporciona los instrumentos necesarios
para construir y perfeccionar el discurso.
De ah la urgente necesidad de dar (e
incluso instituir) una adecuada formacin
retrica y argumentativa para todos
aquellos que participan, directamente en
la elaboracin de resoluciones.

Este apremio lo tenemos reflejado en uno de

los temas principales que se mencionan en el
Libro Blanco de la Reforma Judicial. Una
Agenda para la justicia en Mxico, en l se dice
que:
La cantidad de las sentencias fue severamente
cuestionada durante la consulta. Con frecuencia
se utiliza machotes, donde se transcriben los
antecedentes de todo el procedimiento, la
jurisprudencia se cita indiscriminadamente y sin
relacionarla de manera especfica con el caso
que se resuelve. Adicionalmente, la redaccin
de las sentencias es muy deficiente, incluso al
grado que en ocasiones las sentencias resultan
ininteligibles, lo que dificulta entender cual fue el
razonamiento preciso del juez.

No se puede conocer la retrica jurdica sin una

formacin retrica previa. No sin razn,
tradicionalmente se ha considerado la teora de
la argumentacin como una parte fundamental
del sistema retrico.
Lo que interesa destacar es que el tipo de
razonamiento que tiene su origen en los
Tpicos, en la Retrica, y en las Refutaciones
de los Sofistas de Aristteles, no se dirigen a
establecer demostraciones cientficas, sino a
guiar deliberaciones y controversias, o, lo que
es lo mismo, si alguna seguridad y certidumbre
proporciona no ser la seguridad y certidumbre
propias de la ciencia.

 La retrica se

presentaba como un arte de

la persuasin, o bien, en cuanto a una
sistematizacin de las artes de la palabra.
El trmino clave pareca ser el de
verosimilitud
opuesta
al
vocablo
epistemolgico verdad. Las artes de las
palabras mostraron, cuando se diriga a la
lectura de textos o discursos, que al nivel
de la argumentacin ellos estaban
positivamente llenos de retrica antigua.

QU ES LA RETRICA?

 La

palabra retrica procede del griego

(T): retrica, oratoria. Otros
vocablos griegos de la misma raz son:
hetea (T) discurso de orador o
retrico, discurso artstico, elocuente;
arte oratoria. Rhetoreo (T) ser
orador, pronunciar un discurso,
hablar en pblico. Ser profesor de
elocuencia; hablar con nfasis.

 En una primera opcin, la retrica es:

El

arte
de
elaborar
discursos
gramaticalmente correctos, elegantes y,
sobre todo, persuasivos. Arte de
extraer,
especulativamente,
de
cualquier asunto, una construccin de
carcter persuasorio.

 (En

la escuela platnica a la retrica no se

le reconoca como ars (arte) ya que se
consideraba que los oradores nicamente
buscaban agradar al auditorio xap, (no
tanto persuadirlo sobre alguna cuestin
en particular). Una de las crticas ms
duras de Platn a la retrica est en el
dilogo Gorgias (387-385 a. C.).

De la definicin anterior se puede destacar los

siguientes elementos:
A) El discurso debe elaborarse con correccin
gramatical, es decir, atendiendo a todas las
reglas de construccin y estilo.
B) Tiene que ser persuasivo, esta es una de las
partes esenciales del discurso.
C) La construccin debe de tener un carcter
suasorio.

Una lnea evolutiva de la retrica puede

esquematizarse de la siguiente manera:
1. La retrica antes de Aristteles, representada
por Crax de Siracusa, Protgoras de Abdera,
Lisias, Iscrates y Platn.
2. Aristteles y sus comentaristas.
3. La retrica latina, expuesta de modo especial
por Marco Tulio Cicern y Marco Fabio
Quintiliano.

4. La retrica Medieval, expuesta por San

Agustn y San Jernimo, y as mismo, por las
aportaciones bizantinas.
5. La retrica en el siglo XVI, surge un nuevo
inters pie sta, los exponentes ms
representativos son: Erasmo de Rotterdam y
Luis Vives.
6. La retrica en el siglo XVII representada
por los autores de la Compaa de Jess.

7. La retrica en el siglo XVIII, existen

retricas inglesas, como la de David hume
(Francesa), Diderot y Condillac (Italiana)
Giambattista Vico (Espaola) as como
Gregorio Mayns.
8. La retrica del siglo XIX (Espaa), Jos
Gmez Hermosilla, la fundamentacin
Lgica de la Retrica, la Teora Retrica.
9. La retrica en el siglo XX Y XXI, donde
ha cobrado un impulso inusitado en el
campo no slo de la filologa sino tambin
del Derecho.

El pensamiento griego, bajo el nombre de

dialectik techen, se apelaba al arte de la
discusin o el dilogo basado en el
enfrentamiento entre varias partes, y a travs
del cual el discurso comn desembocaba en
la verdad. Se designaba as tanto un arte de
la conversacin como la capacidad de dividir
las cosas en gneros y especies, de
clasificar, ordenar y examinar conceptos e
ideas.

 En

una de sus acepciones, la retrica es

el arte de presentar los argumentos de tal
manera que, convenciendo, produzcan
asentimiento.
La
retrica
es,
en
consecuencia, el arte de la eficacia
argumental tanto terica como prctica.
En la retrica grecolatina se denominaban
argumento a la serie de razonamientos
deductivos basados en los datos de la
causa, que, en el discurso forense, se
aducan
como
pruebas
racionales
(probaciones) en defensa de la inocenciao culpabilidad- del acusado.

 En

sntesis, la prctica del arte de la

retrica lleg a adquirir una importancia
decisiva
en
las
colectividades
democrticas del mundo griego y hoy, esta
importancia se ha visto nuevamente
valorada en forma extraordinaria por las
teoras de la argumentacin jurdica, en
virtud de que el verdadero objeto de la
retrica lo constituyen los medios de
conviccin, que a su ves son medios de
prueba, razn de ser de la argumentacin
jurdica, que pretende causar en el
auditorio una conviccin racional.

La retrica es, propiamente, la ciencia de

elaborar discursos, sta es el todo, que como
se ver ms adelante, se divide en varias
partes, de las cuales la elocutio es slo una
parte que, sin embargo, se ha tomado la
parte por el todo. Reduciendo as el amplio
papel de la retrica. Con frecuencia se suele
denominar tambin ala retrica como arte,
sobre todo por la traduccin latina del
vocablo tchne, por la palabra latina ars-artis.
Sin embargo, debe tenerse cierta previsin
en el manejo de este calificativo en atencin
a que, hoy, existe una clara distincin.

 Lo

anterior, en lo que a la retrica se

refiere. En cambio, la oratoria, entendida
como el arte de hablar con elocuencia, es
solo una parte de la retrica. Esta parte
corresponde a la elocutio. Sin embargo,
esta es la parte que ha prevalecido y la
que el uso y el sentir comn identifican con
la disciplina completa, pero debe insistirse
en que, en sentido estricto, no son
exactamente sinnimos, la elocutio es una
parte de la retrica, no la retrica completa.

 La

elocutio, es la parte de la retrica a la

que corresponde la expresin lingstica
de los pensamientos. Es el acto de
conferir una forma lingstica a las ideas.
Es aqu donde se aadan todos los
embellecimientos de lo que quera
comunicar.

En consecuencia, debe quedar definido con

claridad que la retrica es un termino de origen
griego (rhetorik, de rheo, decir), con el que se
designaba una tcnica (rhetorik tchne), o
arte de hablar, es determinado por Aristteles
como:

la facultad de considerar en cada caso lo

que cabe para persuadir , y que implicaba
un conjunto de orientaciones y reglas que
servan para la elaboracin de discursos
cuyo fin era convencer a sus destinatarios.

 Hoy

distinguimos la retrica de la oratoria. La

primera es aplicable a todos los gneros
literarios, por que una obra bien compuesta
requiere una idea, reunin de material,
distribucin, adorno, bella expresin de ideas
merced a seleccin y colocacin de vocablos.
Cuando el discurso ha de hablarse, siendo
indispensable, la voz, los gestos y los
ademanes, el discurso incumbe al arte
oratoria, que adems de la partes de la
retrica: invencin, disposicin, y elocucin,
incluye la accin.

LA RETRICA
CLSICA

ARISTTELES

En el ao 367/366 a. C., Aristteles ingresa, a

los 17 aos, en la Academia de Platn.
La
retrica
clsica
se
encuentra
representada, fundamentalmente, por su obra
que lleva por ttulo Retrica, (en griego
Tchne rhetorik,). Esta obra consta de tres
escritos elaborados por Aristteles en
diversas pocas. Los libros I Y II, con
acepcin de los captulos 23-24 de
II,
contiene propiamente ars rhetrica, estos
captulos fueron escritos casi veinte aos
despus.

As pues, el orador:

En primer lugar tiene que poder causar impresin

por su carcter.
En segundo lugar, tiene que ser competente para
hacer valoraciones ticas, aspecto muy necesario
en el mbito jurdico, sobre todo en la interpretacin
constitucional.
Por ltimo, y lo ms importante, tiene que estar
familiarizado con la tica de argumentar con una
lgica impecable.

1. La dialctica, que es la principal y que

consiste en la discusin en forma
dialogada (dialgestbai) por medio de
preguntas y de repuestas.
2. La retrica, en la cual la oracin fluye
de manera continua, y consiste en la
buena disposicin de los raciocinios
expresados en formas de disertacin.

 Las

dos clases de argumentacin de las

que se sirve el orador, el entimema y el
ejemplo, puede compararse con los
mtodos deductivos en las ciencias. El
cientfico dirige su atencin a lo singular y
busca la verdad; el orador, por el contrario
a lo universal y a lo que es probable para
un grupo de individuos, o para un
auditorio en particular, esto es, su pblico,
que puede estar constituido por el foro.

 El

punto esencial, en lo atae a la relacin

entre lgica y retrica, parte de la
consideracin del primer captulo de la
retrica aristotlica, en especial del primer
rengln de la misma. Examinemos el
texto: La retrica es una antistrofa de la
dialctica, ya que ambas tratan de
aquellas cuestiones que permiten tener
conocimiento en cierto modo comunes a
todos y que no pertenecen a ninguna
ciencia determinada.

 La

traduccin de antstrophos es, de

todos modos difcil. Este vocablo, parece
que fue creado por Platn sobre el
modelo del trmino antistrphein, que
significaba el movimiento de la rplica,
idntico, pero inverso al de la estrofa, con
que el coro se desplazaba en las
representaciones teatrales.

 De

la adecuada comprensin de este

texto
se
desprende
el
entender
correctamente el papel que juega la
retrica respecto a la dialctica, ambas
pertenecen al mbito de la lgica, nacen
con ella. A continuacin se revisa el
trmino griego antstrophos, que reviste
una especial dificultad en cuanto a su
traduccin.

 El

sentido de la metfora es, pues, que

entre la dialctica y la retrica se da, a la
vez identidad y oposicin. Se ha optado por
transcribir el vocablo griego, ya que de las
traducciones que se han tenido ala mano,
ninguna de ellas refleja esta polivalencia del
termino antstrophos, sin embargo, puede
concluirse que la retrica, como antstrofa
de la dialctica, no es solo paralela, ni
correlativa, sino ms bien anloga.

 La

relacin de la retrica con la lgica es

ms estrecha, es esencial, ya que no
puede concebirse el planteamiento de
cualquier argumento (en forma oral o
escrita ) que escape al imperio del
lenguaje, y ste es la razn de ser de la
retrica.

 Por

otra parte que ah radique la

marginacin y el mal entendimiento
histrico respecto de la retrica, pero,
precisamente,
para
corregir
este
malentendido histrico hay que darle a
la retrica es anloga de la dialctica, no
es ni complemento, ni contrapartida, ni
correlativa de esta.

 Entendamos

por retrica la facultad de

teorizar lo que es adecuado en cada caso
por convencer, como traduce Quintn
Racionero o en la versin de Arturo
Ramrez Trejo: Sea, por tanto, la retrica,
facultad de hacer contemplar lo
persuasivo, admitido respecto a cada
particular.

 Ms

bien hay que entender que tal

vinculacin en la facultad subjetiva
Dynamis con el sistema y principios
lgicos de la teora teora. Caso se borran
las fronteras entre la ciencia y el arte
mediante el mtodo de la retrica y la
inversin del rtor.

Para concluir este apartado no debe olvidarse

que la retrica de Aristteles es un libro difcil
que exige una atenta lectura, porque, para
empezar, adems
de
otras
aparentes
contradicciones, su autor define el objeto que se
estudia de dos maneras distintas:
A) La retrica es primero una disciplina
correlativa de la dialctica (13541) y luego;
B)Una ramificacin de la dialctica y de la tica
poltica (135626).

Da la impresin, en un principio, de que su

discurso retrico va a estar estrictamente
controlado por la dialctica en exclusiva
(135414), pero despus se nos muestra abierto
tambin otras estrategias persuasivas, como el
carcter del orador, las emociones suscitadas
en el oyente (13561) y la conveniente elegancia
del estilo (141426), que es lo que dota a la
retrica de una versatilidad extraordinaria y,
sobre todo, no la limita en un ejercicio lgico
formal, sino que la abre a todas las posibilidades
para lograr su fin: la persuasin y, en el mejor
de los casos el convencimiento.

 Sin

embargo, tales contradicciones son

slo aparentes, por que Aristteles, fue un
filsofo original que, en el rea de la
retrica, tomo doctrina de Platn y, a la
vez, de los rtores y sofistas a los que el
divino filsofo se opona.

De esta manera fundamento la retrica como

arte-ars-(entendida sta como techen) sobre
la base de la dialctica, lo que la relaciona con
la lgica de modo esencial.
Sin embargo, Aristteles comprendi muy bien
desde el primer momento que la dialctica es
una parte fundamental de la retrica, pero no
el todo, por que el proceso poltico social, o en
su caso jurisdiccional, de un ciudadano al
dirigirse a sus conciudadanos o an tribunal,
de un alma al actuar sobre otras almas
mediante los caracteres, las pasiones, las
emociones y las palabras elegantes bien
escogidas y mejor combinadas.

Argumentacin como
Teora del Derecho

 La

Argumentacin Jurdica corresponde a

una Teora del Derecho que:

es abierta

concibe que las normas jurdicas pueden

ser tanto reglas como principios

entiende que Derecho, Moral y Poltica

son parte de lo mismo

niega valor absoluto a las normas legales

Argumento y Argumentacin
Jurdica

Argumento es una razn que sirve para

justificar una afirmacin (tesis).

Definiciones:
* razones que hacen fe de una cosa dudosa
Cicern.
* es lo que convence a la mente a asentir
cualquier cosa
Toms de Aquino.

 Tipos de argumentos segn David Hume:

Demostrativos

Empricos

De probabilidades

Primaca del argumento de

probabilidades
"Todo

razonamiento
relativo
a
cuestiones de hecho parece estar
fundado en la relacin causa-efecto.
Slo por medio de esta relacin
podemos ir ms all de la evidencia de
nuestra memoria y de nuestros
sentidos."

 La

ciencia real slo puede aspirar a la

probabilidad. Si, por tanto, se nos convence
con argumentos de que nos fiemos de la
experiencia pasada y la convirtamos en
pauta para nuestros juicios posteriores,
estos argumentos tendran que ser tan slo
probables.
Esto es lo mismo que cuando Larenz afirma que
en el Derecho el razonamiento con base en
indicios es el ms importante.

 Objetivo del argumento:

Persuadir la conviccin.
El
argumento
es
imprescindible de un
comprobacin.

una
parte
proceso de

 Por

su contenido un argumento debe

referirse a una afirmacin cuya verdad
sea independiente de la tesis que trata de
comprobar.

Valor de la Argumentacin para

Perelmann
Gracias

a la posibilidad de una
argumentacin que proporcione razones,
pero razones no apremiantes, es posible
escapar del dilema: adhesin a una
realidad objetiva y universalmente vlida
o, el recurso a la sugerencia y a la
violencia para conseguir que se admitan
sus opiniones y decisiones.

Lmites del campo de la

argumentacin
1.Cuando la tesis que se requiere
comprobar es evidente para cualquiera.
2.Cuando la tesis es arbitraria y no se
puede fundamentar en ningn argumento
racional.

 Dentro

del mbito de lo argumentable

debe existir libertad para hacer valer
razones

Derecho y argumentacin
En

el Derecho la argumentacin se dirige a

la fundamentacin y motivacin del lado
valorativo de una decisin jurdica y sobre
como las motivaciones que se hacen valer
en la decisin pueden provocar conviccin.

En

el Derecho, el contenido de la
argumentacin versa sobre afirmaciones
normativas.

Problemas que justifican la necesidad

de una Teora de la Argumentacin
Jurdica
1. Las normas jurdicas se redactan en un
lenguaje sencillo si-entonces pero se
aplican a situaciones complejas.
2.Las normas jurdicas tienen una
naturaleza esttica pero se aplican a una
realidad dinmica.

3. En un Estado de Derecho se debe

conciliar el principio de legalidad con
ciertos valores de justicia (legalidad y
legitimidad).
4. La paradoja del sistema jurdico
(resolucin jurdica y acceso a la justicia).

5. El Derecho moderno se caracteriza por la

diferencia entre texto e interpretacin,
entre ley y jurisprudencia.
6. Hoy da no es posible entender a la
sentencia como una duplicacin del
Derecho legal ni a la jurisprudencia como
un simple acto de reproduccin de la ley.

Diferentes enfoques de la
Argumentacin Jurdica
Teora prescriptiva

Reglas para argumentar jurdicamente.

Teora comprensiva

Sentido de la argumentacin jurdica.

Teora emprica

Formas de la argumentacin en la praxis.

Teora prescriptiva de Alexy

Objetivo

Cul es, dentro del marco de un sistema

jurdico concreto, la solucin ms racional,
o sea, la que mejor se pueda fundamentar
en las normas del Derecho vigente?

 La

argumentacin es un procedimiento
discursivo fundamentado en argumentos
que transcurre con base en reglas.

Elementos del Sistema Jurdico

Normas

Reglas

Principios

Procedimientos

Discurso prctico general

Creacin del derecho

Dogmtica

Procedimiento judicial

 Reglas

Mandamientos definitivos
Se cumplen o no se cumplen
Contribuyen a la seguridad jurdica

Principios

Mandamientos de optimizacin
Presuponen la valoracin
Contribuyen a la justicia y equidad

 Principios

bsicos

moderno:

Dignidad

Libertad

Igualdad

Democracia

Estado de Derecho

Igualdad Social

en

un

sistema

jurdico

Principios de una Teora de la

Argumentacin Jurdica
La

argumentacin jurdica tiene por objeto

llevar a cabo la justificacin de un caso
especial de una afirmacin jurdica.

En

el mbito de la actividad de
autoridades la argumentacin tiene
objeto justificar decisiones o actos
autoridad con base en el Derecho.

las
por
de

 La justificacin en el marco de la argumentacin

jurdica puede ser:

Racional prctica (argumentos comunes a la

tica y al Derecho).
Racional jurdica
Externa (motivacin)
Interna (fundamentacin)

 Reglas

y Formas del Discurso Prctico en

general:

Reglas fundamentales

Reglas de fundamento

Reglas de carga de la argumentacin

Reglas de formas de los argumentos

Reglas de razn

Reglas de transferencia

A. Reglas Fundamentales
A

ningn interlocutor le est permitido

contradecirse.
Cada interlocutor debe afirmar solamente
aquello en lo que el mismo crea.
Cada interlocutor que utilice un predicado
F para cierto objeto A, debe estar
dispuesto a utilizarlo nuevamente para
otro objeto que sea igual a A en todas
las cuestiones relevantes.

 Cada

interlocutor slo debe sostener

aquellos juicios de valor y sobre
obligaciones, que el mismo ha sostenido
en todas aquellas situaciones que entre s
resultan iguales en todas las cuestiones
relevantes.
Diferentes interlocutores no deben utilizar
expresiones
iguales
con
diferente
significado.

Regla General de Fundamento:

Cada interlocutor debe fundamentar lo que el
sostiene cuando otro se lo pida, a menos que
pueda dar razones que justifiquen negar una
justificacin.
Tres reglas que corresponden a la idea
situacin ideal de dilogo de Jrgen
Habermas:
1.Cualquier persona que pueda hablar puede
participar en una discusin.

2.Cualquier persona puede problematizar o

traer al dilogo nuevas afirmaciones y
expresar sus posiciones deseos y
necesidades.
3.Ningn interlocutor debe ser impedido a
ejercer sus derechos mencionados en los
dos puntos anteriores por medio de la
violencia, ya sea que sta se ejerza dentro
o fuera del discurso.

Reglas de la Carga de la
Argumentacin

Estas reglas le conceden el derecho a

aquellas personas que hacen valer un
argumento de negar otros argumentos
que no tengan una fundamentacin
racional.

Reglas de las Formas de

Argumentos
La

fundamentacin de afirmaciones
singulares con base en reglas formales.

La

fundamentacin de reglas mediante sus

consecuencias.

La

fundamentacin de reglas mediante

reglas.

 La

fundamentacin
preferencia absolutas.

La

fundamentacin
condicionadas.

La

de

reglas

de

de

reglas

fundamentacin de reglas
preferencia entre reglas y principios.

de

Reglas de Razn
Un

primer subgrupo de este tipo de reglas

contiene tres variantes del principio de
generalizacin: principio de cambio de
roles,
principio de consenso y,
principio de publicidad como sigue:

 Cada

interlocutor debe poder aceptar las

consecuencias de las afirmaciones que ha
sostenido sobre las normas para la
satisfaccin de los intereses de una
persona en particular, tambin para el
caso hipottico en que el mismo resultara
obligado frente a la misma y, en
consecuencia, perjudicado principio de
cambio de roles-

 Las

consecuencias de cualquier norma para

la satisfaccin de los intereses de cada
persona tienen que poder ser aceptados por
todos principio de consenso-

Cualquier

regla debe ser formulada en

forma clara y general principio de
publicidad-

Un segundo subgrupo de este tipo de reglas son

las reglas de la prueba crtica del surgimiento del
convencimiento normativo, esto es, reglas de la
prueba de la gnesis histrico-social e individualpsquica:
Las normas morales en que se fundamentan las
concepciones morales de un interlocutor deben de
poder ser sometidas a un examen por cuanto hace
a su gnesis desde un punto de vista histrico y
crtico. Una regla no soporta tal anlisis:

En el caso que ellas originalmente hayan

estado justificadas racionalmente, pero
que en el transcurso del tiempo hayan
perdido su justificacin.
Cuando ellas anteriormente no se hayan
encontrado justificadas racionalmente y
cuando no existan razones presentes en
que se puedan justificar.

 Las

reglas morales en que se

fundamentan las concepciones morales
del interlocutor tienen que poder soportar
el anlisis de la historia de su surgimiento.
Una regla moral no soporta tal anlisis
cuando ella resulta incapaz para
justificarse con base en condiciones de
socializacin.

 Una

ltima regla de este grupo la forman

las mximas de realizacin. Aqu existe
una sola regla segn la cul siempre se
deben considerar las fronteras fcticas de
realizabilidad de la regla.

Reglas de Transferencia
Se

fundamentan en el hecho de que en el

discurso prctico con frecuencia surgen
problemas
que
no
pueden
ser
solucionados con los medios de esta
forma
del
discurso,
en
especial,
cuestiones
de
hecho,
problemas
conceptuales del lenguaje. Las reglas de
transferencia resuelven estos problemas
con el discurso emprico, analticolingstico y terico discursivo.

Justificacin Racional Jurdica

Justificacin Interna

silogismo jurdico

Justificacin Externa

Fundamentacin de la verdad material del

contenido de las premisas de la justificacin
interna.

Reglas de la justificacin interna

Silogismo Jurdico
Premisa Mayor - Norma general y abstracta
Premisa Menor- Hecho concreto
Conclusin
- Consecuencia jurdica

1. El principio de justicia formal exige que

se observe una regla en la que se
establezca una obligacin segn la cual
todas las personas que se ubiquen
dentro de una misma categora deban ser
tratadas de la misma forma.
2. Para fundamentar un juicio jurdico se
debe recurrir por lo menos a una
norma universal.

3. El juicio jurdico se debe derivar lgicamente por lo

menos de una norma universal junto con otras
afirmaciones.
4.Cuando exista duda sobre si trata de una
hiptesis general o de una hiptesis que establece
excepcin a una hiptesis general, debe existir alguna
regla que lo decida.
5. Una norma universal debe ser, en va de la
deduccin, detallada a tal grado que no deje lugar a
dudas que cierto caso real constituye una realizacin
de la hiptesis en ella prevista.

La justificacin externa
El propsito que sigue la justificacin
externa es la fundamentacin de las
premisas que se utilizan en la justificacin
interna. Dichas premisas pueden ser de
tipos muy diferentes como sigue:
1. Reglas del derecho positivo.
2. Afirmaciones empricas.
3. Premisas que no son ni afirmaciones
empricas ni reglas de derecho.

Validez de las reglas de

derecho positivo

Su objetivo consiste en investigar la validez

de las normas jurdicas que utilizamos como
premisa mayor.

la norma jurdica en cuestin cumple los

requisitos que otra norma de superior
jerarqua establece como requisito de su
validez?

Leyes federales Arts. 71 y 72 Constitucin

Reglamentos autnomo- Art. 21
Reglamentos heternomos- Art. 89 I
Jurisprudencia 94 Constitucin

Afirmaciones empricas
Son

argumentos que se basan en los

significados tcnicos o cientficos de los
conceptos que las normas jurdicas hacen
suyas.

Premisas que no son ni afirmaciones

empricas ni reglas de derecho
a. Reglas y formas de la interpretacin (ley)

a argumento semntico

b argumento gentico

c argumento histrico

d argumento comparativo

e argumento sistemtico

f argumento teleolgico

Teoras de la Interpretacin
Jurdica (Guastini)
Existen tres teoras de la interpretacin: a)
teora cognitiva; b) teora escptica; c) teora
intermedia.
La teora cognitiva pretende conocer el
significado objetivo de los textos normativos o
la intencin subjetiva de sus autores. Una
interpretacin slo puede ser verdadera o falsa,
puesto que los trminos de las disposiciones
slo tienen un significado propio o intrnseco.

TEORA COGNITIVA
Esta

teora de la interpretacin tiende a

descubrir el significado objetivo o la
voluntad preexistente.
Esta teora supone que el orden jurdico
es
completo
y
coherente.
Por
consiguiente las autoridades judiciales no
pueden ejercer discrecionalidad alguna.
Esta teora es una derivacin del principio
de sujecin del juez a la ley.

TEORA ESCPTICA
La

teora escptica sostiene que la

interpretacin es una actividad de
valoracin y de decisin y que un
significado propio de las palabras no
existe. El significado del texto, segn esta
teora, puede ser entendido de modo
diverso. Una interpretacin depende de la
postura valorativa de su intrprete.

 Los

enunciados interpretativos no son

verdaderos ni falsos, sino adecuados
inadecuados para cierta situacin.

ni
o

La

normas jurdicas son el resultado de la

interpretacin.

Los

sistemas jurdicos no son ni completos ni

coherentes.

TEORA INTERMEDIA
La teora intermedia sostiene que en la
actividad de la interpretacin existen tanto
actividades de conocimiento como de decisin
discrecional.
Los textos normativos pueden ser o bien claros,
o bien, dudosos. Por lo mismo, en la
interpretacin hay casos fciles que slo
requieren una actividad cognoscitiva, como
difciles, que tambin requieren una actividad
valorativa. La discrecionalidad judicial queda
limitada a los casos dudosos, slo en este caso
un intrprete decidir el significado de un texto.

Concepto restringido y Concepto

amplio de interpretacin
Concepto restringido:
Existen dos tipos de normas jurdicas:
Claras
Confusas

Slo se interpretan las normas confusas,

pues para las claras slo vale atribuirles el
significado propio de los trminos en que se
han redactado.

Concepto amplio de interpretacin

Todas las disposiciones se deben interpretar.

Un significado propio de los trminos no
existe.
La interpretacin no slo es conocimiento
sino valoracin y ponderacin.

Tipos de Interpretacin
Existen la teora objetiva y la subjetiva.
La

teora objetiva le atribuye a los

trminos contenidos en las leyes, el
significado que el mismo tiene en el
momento de que la interpretacin es
llevada a cabo.

 La

teora subjetiva, establece que, el

significado que se debe dar a un trmino,
es el que el legislador quiso que se le
diera al mismo. De esta forma, la labor del
intrprete sera reconstruir la voluntad
legislativa.

Mtodos de Interpretacin
Tendencias

legislativas sobre mtodos de

interpretacin:
Existen legislaciones que no regulan
los mtodo para interpretar el Derecho
(Alemania, Francia, Austria).
Existen legislaciones que slo
mencionan la necesidad de interpretar
(Mxico y Suiza).

- Existen legislaciones que mencionan los

mtodos interpretativos (Italia y Espaa).
. De cualquier forma, la regulacin de los
mtodos de interpretacin se define, ms
bien, en la jurisprudencia.

Mtodo de interpretacin literal

Analiza

el significado de los trminos que

utiliza el precepto jurdico.

Existen

significados vulgares, tcnicojurdicos y tcnico-cientficos.

En

ocasiones la misma ley interpreta sus

propios conceptos.

Mtodo de interpretacin
sistemtico
Analiza

el significado de los trminos

dentro de un contexto normativo que
considera la interrelacin de unas normas
con otras.
Sirve
para
eliminar
las
posibles
contradicciones normativas.
Utiliza los principios de: jerarqua, ley
posterior y de ley especial.

Mtodo gentico
Analiza

los materiales legislativos para

encontrar el significado de los trminos en
que se redact una norma.

Es de aplicacin subsidiaria.
Los

materiales analizados carecen de

validez legal.

Mtodo histrico
Analiza

los criterios interpretativos que en

el pasado se han utilizado para aplicar
una norma.

El

objeto es evitar que la adopcin de un

determinado criterio pueda ocasionar
efectos no deseados.

Mtodo comparado
Analiza

la aplicacin de una norma

semejante a la que se debe interpretar en
otra u otras jurisdicciones.

Se

aprovecha del hecho que los

redactores de la ley en muchas ocasiones
toman una ley extranjera como modelo.

Mtodo Teleolgico
Analiza

el objeto, motivo o fin regulador de

una norma o ley.

Su

propsito es superar el texto de la ley

para ir a sus razones de existencia bsicas.

El

resultado de esta interpretacin prevalece

frente a cualquier otra.

 Debido

a que, el sentido del objetivo de

una ley tiene que ver con relaciones
sociales que se encuentran inmersas en
un acontecer histrico y evolutivo, se
deben de considerar en una interpretacin
teleolgica
la
evolucin
de
las
correspondientes relaciones de vida.

Diferentes funciones de los

mtodos
a. Semntico y Genticovinculacin a
la expresin texto de lo decidido, a la ley.
b. Histrico y Comparativo- consideracin
de la experiencia jurdico prctica.
c. Sistemtico- mantiene la orden jurdico
libre de contradicciones.
d.Teleolgicaposibilita
argumentos
racionales- prcticos.

Rango de los argumentos

1. Los argumentos teleolgicos prevalecen
sobre los dems.
2. Los argumentos que se basan en el
texto de la ley literal y sistemtico-o en
la voluntad histrica del legislador
prevalecen sobre aquellos que se basan
en la simple expriencia comparado e
histrico -

3.La determinacin del peso de cada

argumento se resuelve con reglas de
valor
de los argumentos.
4.Todo tipo de argumento que se puedan
esgrimir
se
debe
considerar,
independientemente de su jerarqua.

b. La argumentacin dogmtica (dogmtica).

c.

El valor de los
precedentes
(jurisprudencia).
d. La argumentacin general prctica (razn).
e. La argumentacin emprica (empiria).
f. Las formas especiales de los argumentos
jurdicos .

Funciones de la argumentacin
dogmtica
1.

Describe el derecho vlido jurdicos

problemticos (emprica-descriptiva).

2.

Proporciona un sistema conceptual del

derecho (lgico-analtica).

3.

Propone soluciones para resolver los

casos (normativa-prctica).

El valor de los precedentes

(jurisprudencia)
Fundamento:

principio de universalidad
se debe aplicar igual criterio para
interpretar la misma disposicin o
principio.
Los precedentes contribuyen a estabilizar
soluciones.

Funciones de la jurisprudencia
(Carbonell)
La

norma jurisprudencial frecuentemente

hace de puente entre las normas
tpicamente generales -la ley, el
reglamento, el tratado, etctera- y la
norma particular y concreta que resuelve
un caso controvertido -la parte dispositiva
o resolutiva de la sentencia-,

 La

jurisprudencia contribuye a completar

el ordenamiento y muchas veces los
criterios que se han adoptado por va
jurisprudencial se recogen posteriormente
en leyes del Congreso .

Es

creadora de nuevas figuras jurdicas y

modeladora de las ya existentes.

 La

jurisprudencia cumple con ciertas

necesidades de seguridad jurdica que
indican la conveniencia y la necesidad de
conocer la interpretacin que le estn
dando los tribunales a las normas de un
determinado
sistema
jurdico
(cognoscibilidad,
uniformidad
y
previsibilidad).

Las formas especiales de los

argumentos jurdicos
1. Analoga.
2. Argumentum ad absurdum.
3. Argumento a fortiori.
4. Argumento a contrario.

Analoga
La

aplicacin analgica de enunciados

jurdicos consiste en que uno de estos,
que ha sido formulado para un supuesto
determinado, se aplica a un supuesto
diferente que coincide con el primero en
los aspectos esenciales.

 La

analoga es un procedimiento que

debe utilizarse con cuidado y taco que
supone una ponderacin del valor jurdico
de las circunstancias de hecho

Argumentum ad absurdum
Consiste

en demostrar lo insensato o
ridculo de una interpretacin.

Para

establecer la verdad de una tesis

dando un rodeo, demostrando que la
interpretacin contraria conducira a
consecuencias
inaceptables
o
irrazonables.

Argumento a fortiori
Consiste

en inferir desde la validez de una

norma jurdica amplia la validez de una
norma jurdica de un menor mbito
material de validez.

Si

tiene validez la norma jurdica ms

fuerte, con mayor razn debe tener
validez la norma jurdica ms dbil.

 Si

se responde por lo menos importante,

tambin ha de responderse con mayor
razn, por lo ms importante.

Si

se
responde
por negligencia,
corresponde entonces, responder por
negligencia grave.

Argumento a contrario
Este

argumento consiste en inferir a partir

de lo que se encuentra regulado en un
supuesto jurdico en forma expresa y
positiva, lo que no cae dentro del mbito
material de validez de la norma.

Se

es libre con respecto a lo que no se

est obligado a hacer u omitir (Kelsen).

Argumentacin en Derecho
Constitucional
I.

Principios
de
interpretacin
constitucional
Unidad de la Constitucin Estado de
Derecho,
Estado
Social,
Derecho
Humanos Realizador de los valores de la justicia
primaca de la interpretacin teleolgica Concordancia Prctica
Interpretacin Conforme

 Respeto

a la autonoma de las ramas del

Derecho secundario.

Interpretacin

creativa
productiva
hermenutica- con base en derechos
preexistentes a los textos constitucionales.

Interpretacin evolutiva.

 II.

Mayor importancia en las motivaciones

de las decisiones constitucionales
A. Se pueden hacer valer argumentos de tipo
social, econmico, doctrinal y legal.
III.
Mtodos
de
Interpretacin
Constitucional
Ms que en cualquier otra materia se deben
utilizar todos los mtodos de interpretacin
jurdica.

 Debido

a que las normas constitucionales

son ms bien principios la interpretacin
constitucional descarta.
La decisin de cul o cules mtodos se
deben adoptar para interpretar la
Constitucin implica no slo una decisin
de carcter tcnico, sino ms bien una
valoracin de los posibles sentidos del
texto.

 IV. Las

normas ms importantes de la
Constitucin son principios
Las
normas de derechos humanos son
bsicamente principios.
requieren una ponderacin como mximas de
optimizacin.
en caso de contradiccin la solucin es a
armonizar los diferentes objetivos constitucionales
y no a descartar la aplicacin de alguno de ellos.

 V.

Necesidad de armonizar la Constitucin

con el Derecho Internacional Pblico
Los Derechos Humanos son una materia
central del DIP.
El DIP de cooperacin tiene por efecto que
los tratados se deban cumplir a travs del
Derecho Privado interno bottom up En la globalizacin el DIP llega a ser una
fuente del Derecho del derecho Nacional.

 VI.

Textos para
Constitucin

interpretar

Diario de Debates.
Texto de la Constitucin.
Doctrina.
Jurisprudencia.
Derecho Comparado.

la

 VII.

Quin puede argumentar conforme

a la Constitucin
El juez comn interpretaciones indirectas SCJN interpretaciones directas Interpretacin

autntica de la Constitucin
Poder Legislativo-

Derecho Penal
1. Aplicacin estricta de la norma penal
Interpretacin sistemtica.
Interpretacin extensiva.
Supletoriedad.
Analoga.
Interpretacin progresiva.

2. Afectacin al bien jurdico de tutela

Afectacin al bien jurdico

de tutela .
Adulterio con consentimiento.
Robo de autopartes.
Violacin entre cnyuges.

Ejercicio de un derecho

Ataque a la libertad sexual

Derecho Civil
1. Art. 14 de la Constitucin.
2. Lagunas de la ley.
3. Mtodos de Integracin.
4. Los
principios
generales
Derecho.
5. La Analoga.
6. Equidad y Mtodo Teleolgico.

del

7. Fraude a la ley.
8. Principios en el Derecho Civil su
precisin corresponde al intrprete.
a.
b.
c.

Orden Pblico.
Buenas Costumbres.
Autonoma de la Voluntad.

9. Principios de la Interpretacin Civil.

a. Se considera que existe siempre
un
principio superior del que
provienen las
normas.
b. El Derecho debe satisfacer las
necesidades de la vida actual.
c. Se debe procurar guardar una congruencia
entre el pasado y el
futuro.
d. La costumbre.