Principios jurídicos

Juan Espinoza Espinoza

Código Civil
Constitución
Art. VIII.- Art. 139.- Son principios y
Los jueces no pueden derechos de la función
dejar de administrar jurisdiccional:
justicia por defecto o
deficiencia de la ley. En Inc. 8.- El principio de no
tales casos, deben aplicar dejar de administrar
los principios generales justicia por vacío o
del derecho y, deficiencia de la ley.
preferentemente, los que En tal caso, deben
inspiran el derecho aplicarse los principios
peruano. generales del derecho y el
derecho consuetudinario.
Etimología

principium (latín: fundamento, inicio)

archè (griego)

Categorías

•Omnivalentes
•Polivalentes
•Monovalentes

•¿Es correcto calificarlos como “generales”?

ORIGEN

•Positivistas derecho patrio

derecho comparado
positivistas históricos
•Iusnaturalistas
•Cientificistas
•Eclécticos
•Culturalistas
•Integralistas
NATURALEZA JURÍDICA

•¿Son fuentes?
•¿Son normas jurídicas?
•Modelos jurídicos: son estructuras normativas de hechos
según valores
•Modelos dogmáticos: esquemas teóricos

Son modelos crípticos: riqueza conceptual contenida en

una fórmula simple
BROCARDOS

Ignorantia non excusat

Son reglas que se agrupan de la siguiente manera:

•Como medio de inducción a un principio jurídico

•Como resumen del sentido de un conjunto de normas o de
una institución
•Como abstracciones de la doctrina jurídica
PRINCIPIOS, FINES Y VALORES JURIDICOS

•Valores: “criterios según los cuales el grupo o la sociedad

juzga la importancia de las personas, los modelos, de los
fines u otros objetos socio-culturales”.

•Fines: en sentido general es entendido como propósito,

objetivo, blanco o finalidad.
Doctrina nacional clasifica a los principios del derecho de la siguiente
manera:

• Principios ius-axiológicos, dentro de los cuales se encontrarían la

justicia, el bien común, la seguridad, el orden público y la buena fe.

• Principios lógico-jurídicos, entendidos como principios

hermenéuticos o de interpretación, que consisten más propiamente
en argumentos, tales como a sensu contrario, simmilia simmilibus, a
fortiori, de maiore ad minus, de minore ad maius.

• Principios institucionales, que resumen el quid iuris de cada

institución. En el derecho contractual, rebus sic stantibus, pacta sunt
servanda; en los derechos reales, solus consensus perfinciuntur, en el
derecho sucesorio, nemo pro parte testatus, pro parte intestatus
decidere potest; en el derecho penal, nullum crime sine lege, in dubio
pro reo; en el derecho procesal, principio impositivo, inquisitivo,
integrativo de la sentencia; entre otros.
PRINCIPIOS JURÍDICOS

Son modelos crípticos o sumarios que pueden provenir de

las normas jurídicas, los valores, la doctrina o los criterios
del grupo social (de allí que pueden tener la naturaleza de
jurídicos o dogmáticos) y que se emplean como argumento
dual, vale decir como argumento de producción o de
interpretación.
Código Civil
Constitución
Art. VIII.- Art. 139.- Son principios y
Los jueces no pueden derechos de la función
dejar de administrar jurisdiccional:
justicia por defecto o
deficiencia de la ley. En Inc. 8.- El principio de no
tales casos, deben aplicar dejar de administrar
los principios generales justicia por vacío o
del derecho y, deficiencia de la ley.
preferentemente, los que En tal caso, deben
inspiran el derecho aplicarse los principios
peruano. generales del derecho y el
derecho consuetudinario.
EL CASO

Una vedette y un reportero televisivo se conocieron un 29 de

mayo de 1996 en una discoteca, en la cual el reportero le
entregó una tarjeta de presentación. Días después comenzaron
a frecuentarse, llegando a tener «relaciones sexuales
múltiples». Producto de ello, la vedette quedó embarazada y el
(presunto) padre (que estaba casado) se negó a reconocer a la
menor que nació el 1 de marzo de 1997. En vista de ello, la
vedette (ya madre) demandó por filiación extramatrimonial al
reportero. Por su parte, el demandado, reconvino para que se
declare por no puesto su nombre en la partida de nacimiento
de la menor. El octavo Juzgado de Familia de Lima, con
resolución de fecha 7 de diciembre de 1999, teniendo como
pruebas la tarjeta de presentación entregada por el reportero,
las declaraciones testimoniales de dos amigas de la vedette que
la acompañaron la noche que se conoció con el reportero en la
discoteca, la declaración de su propia madre, la del
administrador del hostal que frecuentó la pareja, el mismo que
indicó que «el demandado concurría al referido hostal
frecuentemente», la inspección judicial y, sobre todo, por la
conducta procesal del demandado, declaró infundada la
reconvención y fundada la demanda y ordenó cursar los partes
judiciales a la municipalidad respectiva para que se haga la
anotación marginal correspondiente, indicándose el
reconocimiento judicial de filiación extramatrimonial.

Esta resolución tiene fundamentos débiles y fundamentos

fuertes. Dentro de los primeros, merece atención la afirmación
de que:
“la demandante, en forma exacta, pese al tiempo transcurrido,
no solo conocía de todas las instalaciones y su ubicación, sino
que describió todas y cada una de las habitaciones en las cuales
se había hospedado con el demandado, indicando su ubicación,
encontrándose una en vías de remodelación y otra sin número,
instruyendo al juzgado de la ubicación de las mismas, de lo que
se colige que concurrió con el demandado a dicho lugar y sabía
perfectamente de la distribución de ambientes, comprobándose
de esta manera el haber frecuentado el hostal en referencia,
situación que se corrobora con la diligencia de inspección
judicial” (el subrayado es mío).

La argumentación fuerte (creo que la única) está dada en la

conducta procesal del demandado. En efecto, se sostiene que:

“por otro lado, debe tomarse en cuenta que el artículo

cuatrocientos trece del Código Civil, modificado por la Ley
veintisiete mil cuarenta y ocho, señala que es admisible la
prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual
o mayor grado de certeza, es decir, que esta es de vital
importancia para el proceso, razón por la cual el Juzgado
admitió la Prueba de ADN. Esta prueba de análisis citogenética
con validez científica no ha sido aceptada por el demandado,
debiendo merituarse el hecho de haber sido renuente a pasarla
aduciendo que por sus creencias religiosas no ha podido
realizarla, presentando para el efecto la constancia de
matrimonio de fojas ochenta y cuatro y los documentos de fojas
quinientos diecinueve a quinientos veinte, estos últimos luego
de la audiencia de pruebas. Ello de ninguna forma acredita la
prohibición de pasar la referida prueba, si se toma en cuenta
que el demandado, actuando dentro del proceso, no solo debe
ejercer su derecho de defensa que la ley le franquea, sino que
debió colaborar con la judicatura a fin de despejar la
incertidumbre jurídica. Por ello, se advierte en las constancias
que corren de fojas cuatrocientos veinticuatro y cuatrocientos
sesenta y uno de autos que el demandado y reconviniente no ha
concurrido a pasar la prueba de ADN, por lo que se hizo
efectivo el apercibimiento que al respecto señala el segundo
parágrafo del inciso sexto del artículo cuatrocientos dos del
Código Civil,[1] modificado por el artículo dos de la Ley
veintisiete mil cuarenta y ocho, como es de verse de la
resolución de fojas cuatrocientos ochenta y ocho (el subrayado
es mío).

[1] Téngase en cuenta que la parte pertinente citada establecía

que «ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego
de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por
segunda vez, el juez evaluará tal negativa, las pruebas
presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la
paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los
derechos contemplados en el artículo 415» (el subrayado es mío).
La falta de colaboración del demandado fue evaluada de la
siguiente manera:

“que los sucedáneos de los medios probatorios son los auxilios

establecidos por la Ley o asumidos por el juez para lograr la
finalidad de los medios probatorios, ya sea corroborando,
complementando o sustituyendo el valor o el alcance de estos
como lo señala el artículo doscientos setenta y cinco del Código
adjetivo. Dentro de ellos se encuentra la presunción, que no es
otra cosa que el razonamiento lógico–crítico, que señala que
uno o más hechos indicadores llevan al juez a la certeza del
hecho investigado. Por otro lado, el artículo doscientos ochenta
y dos del Código Procesal Civil señala que el juez puede extraer
conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo
a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente
cuando se manifiesta notoriamente en la falta
de cooperación para lograr la finalidad de los medios
probatorios o con otras actitudes de obstrucción, de donde se
establece la presunción legal relativa, por lo que, tomada en
cuenta la conducta procesal del demandado en el presente
proceso y su falta de colaboración con el juzgado, frente a su
negativa a someterse a la prueba de ADN, pese a haber sido
debidamente notificado y tomándose en cuenta todos y cada
uno de los considerandos y medios probatorios que esta
resolución contiene, así como el parecido físico existente entre
la menor y el demandado, como se colige de las fotografías de
fojas trece a dieciséis de autos y las corrientes en los recortes
periodísticos, se presume que la paternidad de la menor
materia de este proceso le corresponde al demandado”.

La fundamentación jurídica del juzgado se basó en principios

del derecho y en normas específicas. Respecto del primer tipo
de argumentación, se manifestó que:
“si bien el demandado basa su reconvención en el hecho de que
la demanda no se sujeta a ninguno de los presupuestos que
señala el artículo cuatrocientos dos del Código Civil, debe
establecerse categóricamente que el hecho de no haber
sostenido las partes una relación de convivencia, por no haber
vivido juntos nunca, no establecen que estas relaciones sexuales
no se hayan realizado dentro del marco de una relación
amorosa con trato sexual furtiva e inconstante por el poco
tiempo de su duración, si tomamos en cuenta que duró
aproximadamente un mes, ya que ello no determina en forma
alguna el hecho de que estas relaciones sexuales no se hayan
consumado. Cabe mencionar sobre este aspecto que, frente a
vacíos o deficiencias de la ley, el juzgador debe administrar
justicia aplicando en forma extensiva la jurisprudencia y los
principios generales del derecho con el fin de resolver el
conflicto de intereses con relevancia jurídica como lo es el
presente caso, como lo señala el artículo ciento treinta y nueve,
inciso octavo, de la Constitución Política del Estado, tomándose
en cuenta la copia de la jurisprudencia sobre filiación que
corre de fojas ocho a nueve de autos”.

Las normas que se invocaron fueron las siguientes:

“que habiendo el demandado basado su reconvención en el

artículo cuatrocientos tres del Código Civil,[1] norma que
actualmente ha quedado derogada por el artículo sexto de la
ley veintisiete mil cuarenta y ocho, de fecha seis de enero de mil
novecientos noventa y nueve, no pudiendo esta judicatura
basar su sentencia en norma anteladamente derogada, por ser
norma inaplicable, y no habiendo probado las preces de su
acción el demandado frente a la reconvención planteada, es de
aplicación en este último extremo el artículo doscientos del
Código Procesal Civil, que las demás pruebas actuadas y no
glosadas no enervan en nada los considerandos de esta
sentencia, por lo que de lo dispuesto por el artículo segundo, inciso
diecinueve, de la Constitución Política del Perú, artículo diecinueve
del Código Civil y en aplicación extensiva del inciso tercero del
artículo cuatrocientos dos del mismo cuerpo de leyes, así como en la
ley veintisiete mil cuarentiocho, en su artículo segundo, que modifica
el artículo cuatrocientos dos, que incluye el inciso sexto y artículo
cuatrocientos trece del mismo cuerpo de leyes, así como en los
artículos doscientos setenta y cinco, doscientos setenta y siete,
doscientos ochenta y uno y doscientos ochenta y dos del Código
Procesal Civil, el octavo Juzgado de Familia de Lima, administrando
justicia a nombre de la nación, falla: declarando infundada la
reconvención […] y fundada la demanda”.

[1] Este establecía que «la acción, en el caso del artículo 402, inciso 3,
es improcedente si durante la época de la concepción la madre llevó
una vida notoriamente desarreglada o tuvo trato carnal con persona
distinta del presunto padre o si en la misma época fue
manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la
madre».
Habiendo sido apelada esta sentencia por ambas partes, la Sala
de Familia de la Corte Superior de Lima, con resolución de
fecha 15 de junio de 2000, con el voto de tres vocales, cada uno
de los cuales hizo una fundamentación singular, y con un voto
en discordia, se confirmó la resolución recurrida. En la
resolución firmada en conjunto por los tres vocales, se afirma
que:

“se debe mencionar que si bien el artículo 402 del Código Civil
no ha considerado la relación extramatrimonial en época
contemporánea a la concepción como causal para declarar
judicialmente la paternidad extramatrimonial, la omisión o
deficiencia de esta norma legal no puede dejar sin protección
jurídica a una menor cuya situación jurídica es la de un gran
sector de la población infantil, porque ello importaría atentar
contra su derecho de llevar un nombre patronímico que le
corresponde, así como desconocer el principio general del
derecho de que «todos somos iguales ante la ley» y, por tanto,
gozamos de las mismas oportunidades.

Que, de ahí la obligación impuesta al juzgador en el artículo

octavo del Título Preliminar del Código civil, aplicable al caso
de autos por imperio del artículo séptimo del mismo título”.

Volviendo a la interpretación del artículo 402 Código Civil, se

sostiene que:

“analizado el indicado artículo 402 del código sustantivo, se

llega a la conclusión de que el legislador, al estructurar dicha
norma, ha señalado supuestos de hecho sobre la base de los
cuales se puede declarar judicialmente la paternidad
extramatrimonial sin que los supuestos fácticos para tal
declaración se agoten en la enumeración que hace el aludido
artículo.
[…] Que, en efecto, este numeral no determina que la
declaración judicial en cuestión solo puede declararse sobre la
base de las causales que en él se fijan, dado que esta disposición
legal no determina taxativamente las causales sobre las cuales
se puede producir la referida declaración judicial.

[…] Que, la interpretación teleológica del artículo 402 del

Código Civil nos permite establecer la relación paterno-filial
(paternidad extramatrimonial), lo cual conforme a nuestro
ordenamiento jurídico deberá demostrarse de acuerdo con las
normas procesales respectivas» (el subrayado es mío).

Es aquí donde la Sala apela a la normatividad procesal para

reforzar la interpretación extensiva del artículo 402 Código
Civil de la siguiente manera:
“debe tomarse en consideración que el sistema jurídico para la
determinación judicial de paternidad ha evolucionado en el
tiempo, particularmente en los últimos veinte años, en razón al
notable desarrollo científico que ha posibilitado la
determinación biológica de la paternidad, desplazándose así
progresivamente el sistema de presunción legal de paternidad.

[…] Que, así, nuestro Código Procesal Civil, promulgado

mediante Decreto Legislativo número 768 y vigente desde el
veintiocho de julio de mil novecientos noventa y tres,
contempla en su artículo 193 el ofrecimiento de «medios
probatorios atípicos» constituidos por auxilios técnicos o
científicos que permitan lograr la finalidad de los medios
probatorios, los que se actuarán y apreciarán por analogía con
los medios probatorios típicos y con arreglo a lo que el juez
disponga.
[…] Que, igualmente, el legislador concede al juez, para
formarse convicción, el uso del método lógico-jurídico al
incorporar el capítulo denominado «sucedáneos de los medios
probatorios», que incluye las modalidades de los indicios,
presunciones, evaluación de la conducta de los justiciables y la
ficción legal.

[…] Que, los sucedáneos de los medios probatorios son, como lo

establece el artículo 275 del Código Procesal Civil, auxilios
establecidos por la ley o asumidos por el juzgador para lograr
la finalidad de los medios probatorios, corroborando,
complementando o sustituyendo el valor o alcance de estos.

[…] Que, dentro de los sucedáneos de los medios probatorios, el

código Procesal Civil recoge la presunción judicial y la
conducta procesal de las partes.
[…] Que, en cuanto a la presunción judicial (artículo 281 del
código adjetivo), nuestro ordenamiento procesal civil autoriza
al juez a formarse convicción respecto al hecho o hechos
investigados, entre otros, a partir de los presupuestos
debidamente acreditados en el proceso.

[…] Que, en el presente caso, los medios probatorios analizados

por la juzgadora en cuanto a la relación extramatrimonial
habida entre las partes en época contemporánea a la
concepción conducen a presumir fundadamente que dicha
relación extramatrimonial fue real y que durante su vigencia se
procreó a la menor”.

Mejor suerte corre el iter argumentativo respecto de la

conducta procesal del demandado. En efecto, la Sala sostiene
que:
“en cuanto a la conducta procesal de las partes (artículo 282
del código adjetivo), dicho ordenamiento procesal civil autoriza
al juez a extraer conclusiones atendiendo a la conducta que
estos observen en el proceso, particularmente cuando se
manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr
la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de
obstrucción; se debe agregar que los jueces se encuentran
autorizados para amparar o desamparar la demanda, como un
elemento coadyuvante, y a calificar la conducta procesal que
observen las partes durante el desarrollo del proceso.

[…] Que, siendo esto así, si alguno de los justiciables no

concurre varias veces a las citaciones del juzgador, su conducta
debe ser considerada como indicio grave en contra de su
pretensión o de las excepciones de mérito, según sea el caso.

[…] Que, en el caso sub-litis, no aparece elemento de juicio

alguno que conduzca a determinar que el demandado haya
colaborado para el esclarecimiento de la verdad de los hechos
alegados por las partes.

[…] Que, con respecto a ello, aparece de la audiencia de fojas

doscientos veintiocho a doscientos cuarenta y uno que el
demandado formuló oposición a la prueba genética de
reconocimiento de ADN ⎯fojas cuatro y cinco del Cuaderno de
Tachas que se tiene a la vista⎯ manifestando que en el
Hospital Rebagliatti no se cuentan con los instrumentos
necesarios para llevar adelante dicho examen y que la
mencionada prueba genética no brinda certeza sobre la
relación de parentesco; oposición que fue declarada infundada
por el a-quo en la propia audiencia y confirmada su resolución
por la Sala de Familia conforme es de verse de la resolución
que fotocopiada corre a fojas cuatrocientos setenta.
[…] Que, al no haberse presentado el demandado al Hospital
Rebagliatti el día señalado para la audiencia, como es de verse
de la constancia de fojas trescientos ochenta y cuatro, el
Juzgado, por resolución de fojas cuatrocientos seis, señaló
nueva fecha para el examen correspondiente, el que tampoco se
pudo realizar por inasistencia del emplazado conforme aparece
en la constancia de fojas cuatrocientos veinticuatro;

[…] Que, posteriormente, por resolución de fojas cuatrocientos

treinta y dos, nuevamente el a-quo convoca a las partes para la
realización de la prueba del ADN en los laboratorios el
Hospital Rebagliatti, apareciendo en la constancia de fojas
cuatrocientos sesenta y uno que por tercera vez no asistió el
demandado.

[…] Que hay que hacer notar que el demandado, en forma

totalmente extemporánea, mediante escrito de fojas quinientos
veintiuno a quinientos veintisiete, indica la imposibilidad física
y moral que tiene para someterse a la prueba de ADN el día
señalado por el Juzgado (doce de febrero de mil novecientos
noventa y nueve); imposibilidad «moral» que no alegó al
momento de cuestionar la prueba dentro del plazo que
imperativamente previene el inciso primero del artículo 478 del
Código Procesal Civil en el Cuaderno de Tacha acompañado.

[…] Que, sin embargo, a pesar de haberse opuesto a la prueba

genética de ADN y no cumplido con asistir a las tres citaciones
realizadas por el Juzgador, el demandado se sometió al examen
médico-legal ordenado por el Juzgado, manifestando en su
escrito de fojas trescientos noventiséis que lo hacía en «estricto
acatamiento a lo dispuesto por su despacho y mostrando su
voluntad de colaborar».

[…] Que, de otro lado, debe también señalarse que el propio

demandado, en su escrito de fojas cuatrocientos diez, expresa
haber interpuesto una acción de garantía ⎯amparo⎯ contra
la resolución del Juzgado que ordena se lleve adelante el
examen de ADN” (el subrayado es mío).

Frente a ello, la Sala entiende que:

“todo lo anteriormente expuesto con relación a la conducta del

emplazado autoriza a concluir que no ha prestado de modo
alguno su colaboración para la práctica de la prueba de ADN;
acreditándose de este modo que entre las partes no solo ha
existido una relación amorosa, sino que ha existido una
relación íntima que inequívocamente la conducido a la
procreación de la menor […], cuyo mérito conduce a amparar
la demanda de filiación aplicando el espíritu y el criterio
contenido en el artículo 402 del Código Civil.
[…] Que respecto de la aplicación retroactiva de la Ley número
27048 alegada por el demandado, debe señalarse que el a-quo,
mediante resolución de fojas cuatrocientos ochenta y ocho,
resolvió hacer efectivo el apercibimiento que contiene el
segundo parágrafo del inciso sexto del artículo 402 del Código
Civil, modificado por la indicada ley; resolución que, conforme
puede verse a partir de lo actuado, se encuentra debidamente
consentida al no haberse formulado por el demandado medio
impugnatorio alguno en su contra.

[…] Que las disposiciones procesales por mandato de la

segunda disposición complementaria final del Código Procesal
Civil son de aplicación inmediata; pudiendo el Juez evaluar la
negativa del emplazado a someterse a la prueba del ADN para
declarar judicialmente la paternidad, de acuerdo con lo que
dispone el artículo 402 del Código Civil, modificado por la ley
número 27048 en concordancia con las disposiciones que, para
evaluar la conducta de los justiciables, contiene el artículo 282
del Código Procesal Civil” (el subrayado es mío).

En el voto de la vocal Huerta Herrera, se sostiene que:

“habiéndose demandado la investigación judicial de la

paternidad de la niña […], dicho petitorio responde a una
exigencia de estricta justicia que debe ser atendido por el
juzgador por cuanto conlleva un debate sobre derechos
fundamentales tales como: «a conocer los progenitores» y la
«identidad» (uno de cuyos elementos lo constituye el apellido
paterno), conforme lo reconoce el inciso 1 del artículo 7 de la
Convención sobre los Derechos del Niño al establecer que el
niño tendrá derecho, desde que nace, entre oros, a un nombre y
a conocer a sus padres; siendo además deber del juez resolver
un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica […] De ahí
que, sustentándose la demanda en la imputación de la
paternidad que se le atribuye al demandado […], como
consecuencia de las relaciones sexuales mantenidas con la
demandante […], resulta menester interpretar el artículo 402
del Código Civil que regula sobre la declaración judicial de
paternidad extramatrimonial […] Dicho dispositivo legal prevé
los supuestos de hecho de la referida declaración de paternidad
que no [debe] entenderse sean los únicos desde que la
paternidad no puede agotarse en cierto número de supuestos
previstos por la ley sino fundamentalmente en adquirir certeza
o verosimilitud de ser el padre respecto de determinada
persona […] Por ello, cualquier interpretación restrictiva de la
norma en comento podría llevar a una situación injusta que no
puede ser amparada por el derecho, que busca precisamente
realizar el ideal de justicia, tanto más si se tiene en cuenta que
en los tiempos actuales, con el avance de la ciencia y la
tecnología, puede llegar a determinarse con un altísimo
porcentaje de certeza la paternidad y/o maternidad […] A
mayor abundamiento, cabe destacar que la norma en comento
no contiene el vocablo «solo» o «únicamente» u otros términos
similares que denoten que los supuestos de hecho previstos por
ella sean los únicos” (el subrayado es mío).

Merece particular atención el voto en discordia del vocal

ponente, Carrión Lugo, que proponía revocar la sentencia del
juzgado de familia, declarando improcedente la demanda,
sustentándose en lo siguiente:

“Conforme al inciso cinco del numeral 426 del Código Procesal

Civil, uno de los requisitos para la admisibilidad de la demanda
es que ella debe contener el petitorio, que comprende la
determinación clara y concreta de lo que se pide. Es decir, el
actor debe precisar la pretensión procesal que propone.

Tratándose de una demanda sobre filiación, como es el caso de

autos, el actor o la actora debe señalar la causal en la que
sustenta su pretensión procesal, en la que apoya su pedido para
que se emita su declaración de paternidad. […] de otro lado, el
inciso 6 del artículo 427 del Código Procesal Civil establece que
una demanda es improcedente si ella contiene un petitorio
jurídicamente imposible. En efecto, si una pretensión procesal
no estuviera regulada por el derecho positivo, mal podría
encontrar tutela jurisdiccional efectiva, por lo que la demanda
correspondiente deberá declararse improcedente. En el
presente caso, se está frente a un petitorio jurídicamente
imposible, pues el supuesto fáctico descrito en la demanda no
está tutelado jurídicamente por el numeral 402 del Código
Civil ni por otro dispositivo legal. […] Si bien conforme al
artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el
juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado o lo haya sido erróneamente, el
juzgador no puede ir más allá del petitorio ni fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las
partes. Dicha norma, por su texto, supone que los hechos están
regulados por el ordenamiento jurídico, pues si no estuvieran
regulados el Juez no podría crear una norma para el efecto por
no ser esa su función estricta” (el subrayado es mío).

El vocal discordante, pretende invocar el argumento

psicológico, vale decir, la intención del legislador para sustentar
su opinión, al aseverar lo siguiente:

“¿Cuál ha sido el criterio del legislador al regular las causales

para la declaración de la filiación extramatrimonial?
Inicialmente, con la promulgación del Código Civil, se fijaron
cinco causales concretas detalladamente concebidas (artículo
402 del Código Civil) para la declaración de la filiación. Con
posterioridad, con la dación de la Ley N.o 27048 (promulgada
el 28 de diciembre de 1998, ocho meses después de la
presentación de la demanda que ha originado el presente
proceso), se ha agregado una causal más, consistente en la
acreditación del vínculo parental entre el presunto padre y el
hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o
científicas con igual o mayor grado de certeza. Por
consiguiente, ahora se tienen seis causales que pueden
invocarse válidamente para los efectos de la declaración
judicial de la filiación extramatrimonial. Esto significa también
que el legislador, al fijar las causales con detalle, ha querido
que los juzgadores recurran a la interpretación restrictiva de la
norma para la filiación y no a la interpretación extensiva, en la
que el intérprete amplía el significado del texto de la norma
para comprender en ella otros supuestos fácticos que
razonadamente estén incluidos, en atención a que el legislador,
al regular las anotadas causales, lo ha hecho, no recurriendo a
fórmulas genéricas, sino a fórmulas específicas, detalladamente
configuradas, dando, como por ejemplo en el caso previsto en el
inciso 3 del artículo 402 del Código Civil, una concepción
singular del concubinato, diferente en algunos aspectos al
concebido para la determinación de la sociedad de bienes que
se genera por las uniones de hecho reguladas por al artículo
326 del Código Civil”.

Por último, se invoca el principio de irretroactividad de las

normas, al sostener que:

“la modificatoria introducida por la Ley N.o 27048 al numeral

402 del Código Civil, de otro lado, no puede aplicarse
retroactivamente en virtud de la previsión contenida en el
artículo 103 de la Constitución del Estado. Es más, si conforme
al Código Procesal Civil los jueces están autorizados para
calificar la conducta procesal de las partes en litigio para
amparar o no una demanda, especialmente cuando se
manifiestan notoriamente en la falta de cooperación para
lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras
actitudes de obstrucción, la ley citada en este considerando, sin
embargo, ha establecido una calificación especial y concreta de
la conducta procesal que pueda asumir el demandado cuando
señala que ante la negativa de someterse a alguna de las
pruebas (entre ellas la del ADN), luego de haber sido
debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez,
el juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la
conducta procesal del demandado, declarando la paternidad”.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la

República, en resolución de fecha 13 de octubre de 2000
(Casación N.o 1753-2000), declaró improcedente el recurso de
casación interpuesto por el demandado, precisando que:

“esta denuncia [la del demandado] está dirigida a cuestionar la

interpretación modificativa efectuada por la sala de mérito,
sustentada en una línea jurisprudencial, que ha sido recogida
con posterioridad en la ley veintisiete mil cuarenta y ocho, y a
la que se podía arribar luego de una interpretación sistemática
del conjunto de normas que regulan el derecho familiar, hechos
que en estricto no configuran contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, sino el ejercicio de
la facultad conferida por el artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Civil, como es el aplicar el derecho que
corresponda al proceso, fundamentando su decisión en hechos
alegados por las partes”.
Un caso similar: el interés superior del Presidente

El 20.04.89 se inició una demanda de alimentos ante el juez de

Primera Instancia de la Provincia de Piura, expidiéndose una
sentencia amparando la misma. Sin embargo, la decisión fue
revocada por resolución de la Corte Superior que, a su vez, fue
confirmada por la Corte Suprema.

Con fecha 02.12.94 se interpone una demanda de filiación

extramatrimonial, amparándose, como fundamento de
derecho, entre otros, en el art. 402, inc. 3 c.c., que regula que la
misma se establece “cuando el presunto padre hubiera vivido
en concubinato con la madre en la época de la concepción”.
Con resolución Nº 67, del 10.06.96, el Sexto Juzgado Civil de
Lima declara infundada esta demanda y mediante resolución
de la Sexta Sala Civil, Sala de Familia, del 27.09.96, se
confirma la sentencia de primera instancia.
Con fecha 19.01.01 se presenta una nueva demanda, esta vez,
amparándose (entre otros fundamentos de derecho) en el inc. 6
del art. 402 c.c., mediante Resolución Nº 1, del 22.02.01, el
Segundo Juzgado de Familia de Piura admite a trámite la
misma. Ante la interposición de la excepción de cosa juzgada,
por parte del demandado, el juzgado, con Resolución Nº 16, del
28.06.01 declara fundada la excepción de cosa juzgada.

La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Piura, con

Resolución Nº 25, del 28.09.01, debido a una serie de
irregularidades procesales, declaró nulo el fallo de la instancia
inferior y mediante Resolución Nº 17, del 25.01.02, el Segundo
Juzgado de Familia de Piura declara fundada (de nuevo) la
excepción de cosa juzgada, anulando todo lo actuado y dando
por concluido el nuevo proceso.
En el Dictamen Fiscal Nº 036-2002-MP-4TA FSM-PIURA, del
05.03.02, el Fiscal Superior de la Cuarta Fiscalía Superior
Mixta de Piura opina en el sentido de que se confirme la
resolución elevada en grado.

No obstante, la Resolución Nº 27, del 02.05.02, de la Primera

Sala Civil de Piura, revoca la mencionada resolución,
declarando infundada la excepción de cosa juzgada.

A través de escritos de la parte demandada, de fechas 13 y

16.05.02, se interpone recurso de casación (¿?) en contra de la
Resolución Nº 27. En respuesta a ello, la Primera Sala Civil de
Piura, en Resolución Nº 28, del 21.05.02, declara inadmisible
dicho recurso, por cuanto “tal cual lo prescribe el artículo 385
numeral 2 del Código Procesal Civil, solamente procede el
recurso de casación contra los autos expedidos por las Cortes
Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso”.
La parte demandada interpone el recurso de queja por
denegatoria de casación y la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia, mediante resolución de fecha 04.07.02, lo
declara fundado, concediendo el recurso de casación.

Con la ya citada sentencia del 10.06.96, el Sexto Juzgado Civil

de Lima establece que el concubinato:

“por disposición del artículo cuatrocientos dos, inciso tercero

del Código sustantivo debe ser entendido como la vida en
común entre un varón y una mujer sin estar casados entre sí, es
decir, como un hecho público, continuado, sin voluntad de
clandestinidad” (el subrayado es mío).
El inciso 6 del artículo 402 del Código Civil: ¿causal o prueba?

Ésta es en la disyuntiva en la cual se pone el Segundo Juzgado

de Familia de Piura, en la Resolución Nº 17, del 25.01.02, que
declara fundada la excepción de cosa juzgada. Para esta
instancia, basándose en el Pleno Jurisdiccional de Familia,
realizado en Lima en enero del 2000, se advirtió que:

“el ADN debe ser considerado como prueba de carácter

pericial, porque es un mecanismo mediante el cual se va a
lograr la certeza de la filiación, y que el ADN no puede ser
considerado como causal, porque lo que aporta al proceso es la
pericia biológica, la certeza científica”.
Sin embargo, para la Primera Sala Civil de Piura, mediante
Resolución Nº 27, del 02.05.02, se le considera una “nueva
causal que se adiciona a las ya existentes”. Así:

“de aceptarse la conclusión del Pleno Jurisdiccional de Familia

realizado en el año dos mil, cuyo carácter no vinculante ha
reconocido la juzgadora, de que indebidamente se ha
considerado al ADN como causal de filiación extramatrimonial
y que el juez debe considerarla una prueba de carácter pericial,
significaría que no podría invocarse de manera autónoma no
solo para casos como el que es materia de apelación sino
inclusive para los posteriores a partir de la vigencia de la
modificatoria, la causal del inciso 6) del artículo 402 del Código
Civil para acceder a un proceso de filiación; sino que tendría
que ser invocada en todo caso conjuntamente con cualquiera de
las otras causales recogidas en el artículo 402 del código antes
citado, lo que evidentemente no constituye la
ratio legis que sustenta dicha modificatoria, habida cuenta que
reconocido el grado de certeza científica del ADN para la
determinación positiva de la filiación, resulta justificable que el
legislador la haya reconocido como una nueva causal, ya que
como prueba pericial existía antes de la dación comentada;
consecuentemente ante el avance científico, el derecho ha
tenido que adecuarse hacia un sistema abierto de filiación que
garantice la solución de los conflictos de intereses derivados de
derechos fundamentales de la persona, como en el presente
caso, y así lograr en definitiva la paz social en justicia que
constituye la finalidad abstracta del proceso”.
En mi opinión, si bien comparto que el art. 402 c.c. establece un
elenco basado en la técnica del numerus apertus, los cinco
primeros supuestos son presunciones y el último es una prueba
(de carácter científico): no son causales. Ello se puede
demostrar fácilmente comparándolo con los supuestos del art.
333 c.c. en materia de separación de cuerpos (que sí son
causales): nadie objetaría que ante la sentencia que declara
infundada la demanda de separación (o el divorcio) basada,
por ejemplo, en el inc. 1, del art. 333 c.c. (causal de adulterio),
se pueda interponer otra demanda, argumentando el inc. 4 del
mismo artículo (causal de injuria grave).
En la demanda que ha dado origen a la excepción de cosa
juzgada, aparte de invocarse como fundamento de derecho al
inc. 6, del art. 402 c.c., se ha argumentado el “derecho de la
menor a conocer quién es su padre”, cosa distinta (según se
afirma) a la pretensión de la primera demanda, en la cual se
solicitaba el reconocimiento de paternidad. Frente a ello, en
primera instancia, el Segundo Juzgado de Familia de Piura, en
la Resolución Nº 17, del 25.01.02, ya citada, se hace las
siguientes preguntas: “¿Qué sentido tendría la pura
declaración sin reconocimiento?, ¿será que puede existir
alguna declaración judicial de filiación paterna
extramatrimonial que carezca de consecuencias jurídicas?”.
La cosa juzgada ha sido definida, por autorizada doctrina
procesal, como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial
cuando no existen contra ella medios de impugnación que
permitan modificarla (Eduardo COUTURE).

El inc. 2 del art. 139 de la Constitución Política del Perú, se

consagra como principio y derecho de la función jurisdiccional
el siguiente:

“La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el
órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que
han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecución”.
El art. 453 c.p.c establece que la excepción de cosa juzgada será
declarada fundada, cuando se inicia un proceso idéntico a otro
que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme.

El art. 452 c.p.c, donde se señala que dos o más procesos son
idénticos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus
derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos.

¿Existe en este caso la triple identidad a que se refiere el

artículo 452 del Código Procesal Civil?
 Proceso de filiación extramatrimonial Proceso de filiación extramatrimonial
iniciado en el año 1994 iniciado en el año 2001
I. Partes I. Partes
Demandante : Lucrecia Armida Orozco Zapata Demandante : Lucrecia Armida Orozco Zapata

Demandado : Alejandro Celestino Toledo Manrique Demandado : Alejandro Celestino Toledo Manrique

Menor : Zaraí Jezabel Toledo Orozco Menor : Zaraí Jezabel Toledo Orozco

II. “Petitorio” o pretensión procesal II. “Petitorio” o pretensión procesal

a) Petitorio propiamente dicho u objeto del proceso: a)Petitorio propiamente dicho u objeto de la pretensión:
Que el demandado reconozca como suya a la menor Zaraí Que se declare judicialmente la paternidad biológica
Jezabel Toledo Orozco extramatrimonial

b) Causa petendi o razón de pedir: b) causa petendi o razón de pedir:

∙Que se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el
Haber vivido con el presunto padre en concubinato durante la hijo a través de la prueba de ADN (sic)
época de la concepción. (Artículo 402 inciso 6) del Código Civil)
(Artículo 402 inciso 3) del Código Civil)
∙Derecho a la identidad del niño y del adolescente, que se traduce
en el derecho de Zaraí Jezabel Toledo Orozco a conocer a su
padre y llevar sus apellidos. (Artículo 6 del Código de los Niños y
Adolescentes-Ley 27337)

III. Interés para obrar III. Interés para obrar

Necesidad abstracta, actual, inmediata e irremplazable de El interés para obrar que la demandante alega en este proceso
tutela jurídica, a efectos de que sea el órgano jurisdiccional el será nuevamente la necesidad de que sea el órgano jurisdiccional
que declare la paternidad biológica de la menor. quien declare la paternidad biológica de la menor.
Si bien es cierto que, dentro de nuestro sistema jurídico, la
revisión de sentencias, en tanto mecanismo excepcional, se da
en caso de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, la cual, de
acuerdo al art. 178 c.p.c., debe interponerse dentro de seis
meses de ejecutada una sentencia o haber adquirido la calidad
de cosa juzgada si no fuere ejecutable, “alegando que el
proceso en que se origina ha sido seguido con dolo, fraude,
colusión o afectando el derecho a un debido proceso, cometido
por una, o por ambas partes, o por el juez, o por éste y
aquellas”, o en materia penal, en el art. 361 c.p.p. , ello no
debería limitar al operador jurídico a revisar las sentencias con
calidad de cosa juzgada frente a una decisión manifiestamente
injusta.
El Pleno del Tribunal Constitucional (en un caso similar: Exp.
No. 00550-2008), mediante sentencia del 17.09.10, optó por el
principio del interés superior del menor, en atención a las
siguientes consideraciones:

“17. ¿Existen razones jurídico constitucionales para

considerar que en el caso concreto es atendible priorizar el
derecho a la identidad y el interés superior del niño frente a la
inmutabilidad que le asiste a la cosa juzgada? O dicho de otro
modo: ¿Hay razones jurídico-constitucionales, para que en el
presente caso se ampare el derecho del adolescente -que
pretende conocer a su progenitor y su apellido- frente al
derecho del padre a que se respete la inalterabilidad y
definitividad que le asiste al fallo expedido en un proceso
anterior?
18. A juicio de este Tribunal, la respuesta es afirmativa. Ningún
esquema constitucional donde se reconoce la justicia como
valor esencial y se le rodea de garantías de seguridad puede, a
la vez de proclamarse legítimo, operar en forma contraria a los
mismos derechos que pretende proteger. Ello significaría que
una parte de la Constitución quedaría invalidada so pretexto
de otra, lo que resultaría no solo paradójico sino abiertamente
irrazonable e irracional. En dicho contexto, considera este
Colegiado que, aun cuando la cosa juzgada es importante, esta
institución no puede superponerse al derecho a la identidad, por
lo que en el presente caso debe ampararse la pretensión de
quien exige conocer a su progenitor, así como, de ser el caso, de
conservar su apellido.

De este modo el Estado –y los poderes y organismos que

integran su estructura- materializan la especial protección que
mandatoriamente prevé el artículo 4.º de la Norma
Fundamental, que impone el deber de adoptar las medidas
correspondientes para garantizar el bienestar físico, psíquico,
moral, intelectual, espiritual y social de la persona, siendo
inevitable la incidencia sobre el proyecto de vida, cuando no se
descarta o establece a cabalidad el vínculo parental entre una
persona y su presunto progenitor.

19. Por otro lado, es menester subrayar que si, como sostiene el
demandante, no existe vínculo parental alguno -conforme
afirma en la demanda- resultan infundados los temores a que
durante la tramitación del proceso se ordene la práctica de
pruebas genéticas o científicas que no se actuaron en anterior
oportunidad”.
El modelo establecido en la Ley No. 27048, del 31.12.98

El inc. 6, del art. 402, en ese entonces, regulaba que la

paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada:

“Cuando se acredite el vinculo parental entre el presunto padre y el hijo a

través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con
igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de
las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento
por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la
conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como
alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el Articulo
415.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la
mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se
hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual
o mayor grado de certeza”.
La Ley No. 28457, del 07.01.05, modificó el (a su vez ya
modificado) inc. 6 del art. 402 c.c. En efecto, se establece que la
paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada:

“Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre

y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas
genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del

hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la
paternidad.

El juez desestimará las presunciones de los incisos procedentes

cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de
validez científica con igual o mayor grado de certeza”.
Sin embargo, el procedimiento es draconiano respecto al
demandado. Así, o se somete a la prueba o sic et simpliciter, es
declarado judicialmente como padre. El art. 1 de la ley bajo
comentario norma que:

“Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de

paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida
resolución declarando la filiación demandada.

Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez

días de haber notificado válidamente, el mandato se convertirá
en declaración judicial de paternidad”.

No obstante ello, la norma es demagógica, por cuanto el costo

de la prueba del ADN deberá asumirla la parte demandante.
Así, el art. 2 establece que:
 “La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a
realizarse la prueba biológica de ADN, dentro de los diez días
siguientes. El costo de la prueba será abonado por el
demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá
solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179° y
siguientes del Código Procesal Civil.

El ADN será realizado con muestras del padre, la madre y el

hijo.

Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no

cumpliera con la realización de la prueba por causa
injustificada, la oposición será declarada improcedente y el
mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad”.
El art. 3 regula que:

“Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposición

será declarada fundada y el demandante será condenado a las
costas y costos del proceso”.

El Primer Juzgado de Paz Letrado de Puente Piedra, Santa

Rosa y Ancón de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte
de Lima, con Resolución No. 1, del 07.11.05, aplicando el
control difuso, declaró inaplicable al caso materia de
conocimiento, la Ley No. 28457 y elevó en consulta su
resolución al Juzgado Mixto de Puente Piedra, Santa Rosa y
Ancón, en atención a las siguientes consideraciones:
Noveno.- De lo expuesto, a criterio de esta Juzgadora, se
advierte la vulneración por parte de la Ley Veintiocho mil
cuatrocientos cincuentisiete de dos derechos
constitucionalmente reconocidos: el derecho a la libertad y el
derecho al debido proceso.

Décimo.- Con respecto a la vulneración del derecho a la

libertad cabe precisar que el segundo artículo de la Ley
Veintiocho mil cuatrocientos cincuentisiete conmina
indirectamente al demandado a efectuarse la prueba de ADN
dentro de los diez días de notificado como única posibilidad
para que se suspenda el mandato, lo que se traduce en una
aparente obligación propia del demandado cuando realmente
su decisión es consecuencia de la presión del poder estatal a
través de la norma en mención que indirectamente lo conmina
a someterse a una única prueba para que su oposición al
mandato se pueda hacer efectiva, negándosele la posibilidad de
que en ejercicio de su propia libertad pueda negarse a
someterse a la misma. Aplicar la ley en mención en este
extremo se traduce en una coacción del demandado,
vulnerándose su libertad, la que está consagrada como derecho
en los artículos dos inciso veinticuatro de nuestra Carta
Magna, tres de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y siete inciso primero de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.

Undécimo.- Con respecto al derecho al debido proceso hay que

señalar que el hecho que con sólo presentar una demanda de
filiación sin mayor exigencia de la presentación de medio
probatorio alguno que pruebe lo afirmado, el Juez, sin que se
haya pasado a una etapa probatoria exigida para procesos
igual de complejos y trascendentes como lo es una de las
características del que nos ocupa, deba emitir una resolución
declarando la filiación demandada, atenta contra el debido
proceso en perjuicio del demandado pues el órgano
jurisdiccional no exige la presentación de medio probatorio
alguno a la demandante, así, no califica ni actúa medio
probatorio previo a la emisión de la declaración de filiación que
corrobore la sindicación de la demandada efectuada en su
primer escrito presentado ante el órgano jurisdiccional
respecto a la paternidad de su hijo cuya declaración de filiación
demanda, lo que ocasiona la expedición de una resolución que
declara la filiación demandada, que de modo alguno es justa
para el demandado pues las partes están en desigualdad de
condiciones al momento de recurrir al órgano jurisdiccional.
Otro aspecto atentatorio contra el debido proceso es el hecho que se
limita el uso de medios probatorios por el demandado pues la única
prueba admitida en estos procesos es la prueba de ADN. Este hecho
se agrava al no existir en nuestro país una regulación especial para la
realización de la prueba de ADN, en la que se regule lo referente a la
acreditación de los laboratorios que realizan estas pruebas, ni se
haya establecido el número de marcadores genéticos a ser analizados
de lo que depende la probabilidad de certeza de dicha prueba; por
otro lado la ley en mención da por válida la prueba de ADN sin
considerar los márgenes de error de la misma, a lo que hay que
agregar que pueden existir errores en la toma de muestras,
contaminación de las mismas o manipulación de la muestra y/o
resultados, a lo que se agrega el hecho que no se cuenta en el país con
un registro de los centros especializados en la realización de las
mismas en los que se haya establecido además un control estatal pues
se desconoce si dichos centros cuentan con personal capacitado y con
sólida formación ética que impida ceder ante presiones para la
obtención de determinados resultados.
De lo expuesto en este considerando se infiere una abierta
transgresión al debido proceso, garantía reconocida por
nuestra Carta Magna en su artículo ciento treintinueve inciso
tercero, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en
su artículo diez y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en su artículo octavo.

Duodécimo.- Con lo expuesto en los considerandos precedentes

esta Juzgadora considera que el hecho que la Ley Veintiocho
mil cuatrocientos cincuentisiete haya sido promulgada como
consecuencia de un grave problema social como es el gran
número de niños, niñas y adolescentes que no han sido
reconocidos por sus padres de ningún modo puede significar la
vulneración de derechos reconocidos no sólo por nuestra Carta
Magna sino por documentos internacionales sobre Derechos
Humanos suscritos y ratificados por nuestro país.
(…)
Décimo Cuarto.- Si bien la Ley Orgánica del Poder Judicial en su
artículo catorce dispone que en caso que un Juez aplique el control
difuso los autos se elevarán en consulta a la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema, el Código Procesal Civil en su artículo
cuatrocientos ocho, en concordancia con el artículo cuatrocientos
nueve del mismo cuerpo legal, señala que es procedente la consulta
contra la resolución en la que el Juez prefiere la norma
constitucional a una legal ordinaria, debiéndose elevar el expediente
de oficio al superior dentro de los cinco días bajo responsabilidad, a
criterio de esta Juzgadora para la consulta de la presente resolución
debe aplicarse el procedimiento establecido en el Código Procesal
Civil, norma posterior a la Ley Orgánica del Poder Judicial, el
(primero) es un cuerpo legal de carácter especial acorde a las nuevas
tendencias de la doctrina procesal, lo que no sucede con la segunda
que no es un cuerpo legal de carácter estrictamente procesal sino que
regula además temas administrativos relacionados a la estructura y
administración del Poder Judicial, por lo que los presentes actuados
deben ser elevados en consulta al Juzgado Mixto de Puente Piedra,
Santa Rosa y Ancón” (el subrayado es mío).
Sin embargo el Juzgado Mixto de Puente Piedra, Santa Rosa y
Ancón, mediante la timorata Resolución No. 5, del 20.06.06,
desaprueba la audaz y valerosa resolución de la instancia
inferior y la declara nula, en atención a que:

“Si bien es cierto que el Artículo cincuenta y uno de la

Constitución Política del Estado dispone que tiene prevalencia
frente a una norma legal de inferior jerarquía, el cual es
concordante con el Artículo Ciento treinta y ocho de la misma
carta magna, cuando indica que si hay incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces deben
preferir la primera; pero también es cierto que dicha
disposición constitucional se encuentra desarrollada por el
Artículo catorce de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la
misma que dispone que el control difuso de la
constitucionalidad de las leyes debe ser ejercitado al momento
de fallar en el fondo de la cuestión de su competencia; (…)
Conforme aparece de la Resolución materia de consulta, se
advierte que el A Quo al momento de calificar la demanda, ha
declarado inaplicable la Ley número veintiocho mil
cuatrocientos cincuenta y siete al caso materia de autos,
supuestamente porque vulnera los derechos de la libertad y el
derecho al debido proceso, aún cuando dicha resolución no
resuelve en forma definitiva el fondo de la controversia, con lo
que se viene privando del Derecho a la tutela judicial efectiva
de la accionante, el cual igualmente es un derecho
constitucional, previsto en el inciso tercero del Artículo 139 de
la Constitución Política del Estado, en mérito al cual no se
puede limitar el acceso a la justicia, más aún si su procedencia
o desestimación debe ser efectuada al momento de resolverse la
oposición, conforme lo establece la misma ley 28457 en su
Artículo 2do¸ (…) Asimismo, la forma como se ha regulado en
nuestro medio la filiación de paternidad no es nueva, ya que de
la misma forma se regulan los procesos de ejecución, en donde
con el auto de pago se dispone que los obligados paguen la
suma de dinero adecuado, dentro del plazo de tres días, sin
embargo, se les permite contradecir dicho mandato de pago,
por lo que de declararse fundada dicha contradicción, no
tendrá efecto dicho mandato de pago y en caso de desestimarse
la contradicción, se continuará con la ejecución, conforme lo
dispone los artículos 697, 700 y siguientes del Código Procesal
Civil, por lo que este juzgado considera que la norma
inaplicada por la Juez en la Resolución elevada en consulta
resulta ser constitucional y legal, porque las normas procesales
contenidas en la ley 28457, son normas de orden público, y que
las mismas limitan la libertad de las personas para cumplir los
fines del Derecho y que el mecanismo del Derecho de defensa
de los emplazados se encuentra garantizado por las leyes y la
constitución, por lo que el Juzgador debe dar trámite a dicho
pedido de filiación de paternidad; (…) Finalmente debe tenerse
presente que de conformidad con el Artículo IX del título
preliminar del Código Procesal Civil, las normas contenidas en
ella (sic) son de carácter imperativo, por lo que su trasgresión
se encuentra sancionada con la nulidad, conforme lo dispone el
Artículo ciento setenta y uno del mismo cuerpo de leyes ya que
el acto procesal elevado en consulta carece de los requisitos
indispensables para obtener su finalidad, por lo que debe
declararse la nulidad de dicha resolución “ (el subrayado es
mío).
En otro caso, en la Resolución No. 3, del 18.05.07, con los
mismos fundamentos (ya que se trataba de la misma jueza), el
Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de
Condevilla, revocó la sentencia No. 17 del Primer Juzgado de
Paz Letrado del Módulo Básico de Condevilla, del 22.01.07, en
la cual se declaró improcedente una oposición y se declaró
judicialmente la paternidad extramatrimonial, y elevó en
consulta su decisión a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia. El órgano colegiado supremo,
mediante resolución del 13.08.07, desaprobó la resolución y la
declaró nula. Los fundamentos son estos:

“QUINTO: Para dilucidar la consulta, debe tenerse en cuenta

que no solo se encuentra en tema el derecho a la libertad y el
derecho al debido proceso, sino también el derecho al nombre y
a la identidad de un menor, previstos en el artículo 2º inciso 1
de la Carta Política, y desarrollado en los artículos 19º, 21º y
26º del Código Civil y 6º del Código de los Niños y
En otro caso, en la Resolución No. 3, del 18.05.07, con los
mismos fundamentos (ya que se trataba de la misma jueza), el
Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de
Condevilla, revocó la sentencia No. 17 del Primer Juzgado de
Paz Letrado del Módulo Básico de Condevilla, del 22.01.07, en
la cual se declaró improcedente una oposición y se declaró
judicialmente la paternidad extramatrimonial, y elevó en
consulta su decisión a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia. El órgano colegiado supremo,
mediante resolución del 13.08.07, desaprobó la resolución y la
declaró nula. Los fundamentos son estos:

“QUINTO: Para dilucidar la consulta, debe tenerse en cuenta

que no solo se encuentra en tema el derecho a la libertad y el
derecho al debido proceso, sino también el derecho al nombre y
a la identidad de un menor, previstos en el artículo 2º inciso 1
de la Carta Política, y desarrollado en los artículos 19º, 21º y
26º del Código Civil y 6º del Código de los Niños y
Adolescentes. En consecuencia, en este caso debe aplicarse la
ponderación de los derechos constitucionales involucrados. En
ese sentido, el Tribunal Constitucional español ha declarado, en
múltiples ocasiones: “Que los derechos y libertades
fundamentales no son absolutos sino que tienen límites
derivados de la defensa de los derechos fundamentales de los
demás ciudadanos o del ordenamiento objetivo de la
comunidad nacional, esto es de la tutela del Estado
democrático, límites que a su vez no son absolutos, pues se
hallan contrabalanceados tanto por la fuerza expansiva de los
propios derechos como por la congruencia del orden jurídico
en que se inscriben”.

(…)
DÉCIMO TERCERO: A la luz de los principios reseñados,
debe analizarse la aludida incompatibilidad de la Ley Nº 28457
con los derechos constitucionales a la libertad y al debido
proceso, sostenida en la sentencia consultada. Con relación a lo
primero, debe señalarse que la referida ley no obliga al
demandado a someterse a la prueba de sangre ni que se le
conduzca de grado o fuerza; por el contrario, la norma señala
en el tercer párrafo del artículo 2º, que si después de
transcurridos diez días de vencido el plazo, el emplazado no
cumpliera con la realización de la prueba por causa
injustificada, su oposición será declarada improcedente y el
mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.
[Esto] significa que el demandado es libre de decidir si
concurre a la toma de las muestras para la prueba de ADN,
más aun, al formular la oposición se obliga a asistir, empero, en
caso que no asista injustificadamente, como en el caso de autos,
el magistrado deberá pronunciarse por la improcedencia de la
oposición y declarar judicialmente la paternidad. Lo que se
evalúa es su conducta ante un medio probatorio que resulta
determinante, y que daría solución a la litis, y con ello se busca
proteger el derecho fundamental a la identidad y al nombre de
la persona, en este caso, el menor cuyo reconocimiento de
paternidad se pide. Si bien es cierto, el derecho a la libertad es
fundamental y debe ser protegido, este al igual que todos los
derechos puede ser regulado, y pueden ser materia de
restricciones en tanto se opongan o relacionen con otros
derechos, más allá que, como se ha explicado en el motivo
anterior, no existe vulneración alguna a dicho derecho.
DÉCIMO CUARTO: En cuanto al debido proceso, no se
aprecia su afectación, toda vez que el demandado tiene la
posibilidad de oponerse a dicho mandato y someterse a la
prueba de ADN para demostrar su negativa, en este caso, que
no es el padre del menor. El hecho que el proceso se base en la
prueba de ADN se ampara en que dicho medio probatorio,
como ya se ha señalado, es considerado científicamente
determinante para dilucidar el caso materia de la demanda, en
la medida que otros medios probatorios, no asegurarían el caso
con la certeza que ofrece dicha prueba biológica” (el subrayado
es mío).
“El argumento a partir de los principios generales es
un esquema vacío, que sirve para cubrir, de cuando en
vez, operaciones dispares (lamentablemente, bajo el
paraguas de la mención al título preliminar)”.

Giovanni TARELLO, L’interpretazione della legge.

“Those are mi principles, if you don´t like
them, I have others”.

Groucho MARX.