ISSN 0034 - 7949

VOL. 75
2020 - 01

REVISTA DE
DERECHO
Y CIENCIA POLÍTICA

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE

SAN M ARCOS
(Universidad del Perú, DECANA DE AMÉRICA)

1
 REVISTA
DE
DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

ÓRGANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA DE

LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

DECANO
Dr. GERMÁN SMALL ARANA

DIRECTOR
Dr. FRANCISCO ROGGER CARRUITERO LECCA

COMITÉ DE REDACCIÓN
Dr. Alexei Dante Sáenz Torres
Dr. Francisco José Miró Quesada Rada
Mg. José Enrique Benjamin Palma Navea
Mg. Juan Gualberto Chávez Marmanillo
Mg. Héctor Elvis Martínez Flores

Vol. 75 - Año 2020 - 01

2
 REVISTA DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
FUNDADA EN 1936

Vol. 75. Año 2020 - 01

FUNDADORES

Drs. Pedro M. Oliveira, Decano (+1958), Alberto Ulloa Sotomayor (+1975),

Angel Gustavo Cornejo (+1943), Juan Bautista de Lavalle (+1970),
Jorge Basadre (+1980) y Manuel G. Abastos (+1983)

Director
Dr. Francisco Rogger Carruitero Lecca

Comité Directivo
Dr. Alexei Dante Sáenz Torres
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La RDCP está abierta a los especialistas nacionales y extranjeros que

se ocupan de temas afines a las Ciencias Jurídicas y Sociales. Invita
a colaborar de distintas formas ya sea enviando un artículo, una nota
de investigación, informes sobre la actualidad científica, documentos,
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Correspondencia y Canje:
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
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3
 INDICE GENERAL
Nómina de las Autoridades de la Facultad
Nómina de los Profesores Honorarios y Eméritos de la Facultad
Nómina de los Profesores de la Facultad

ANDÚJAR JORGE
LA CONSTITUCION LIBERAL DE 1856 y LA MODERADA DE 1860:
COMPARACIONES y APORTES

BENITES VÁSQUEZ TULA LUZ, CARRUITERO LECCA FRANCISCO

VISIÓN COMPLEMENTARIA ENTRE LOS MÉTODOS CUALITATIVOS
Y CUANTITATIVOS EN LA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DE LA
CIENCIA POLÍTICA EN EL PERÚ

BERMÚDEZ TAPIA MANUEL

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE NORMATIVA
EN LA EVALUACIÓN DE CONFLICTOS FAMILIARES
JUDICIALIZADOS

BLOSSIERS MAZZINI JUAN JOSE, MARIA CECILIA ROJAS GUANILO

¿QUÉ ES EL DERECHO BANCARIO Y EL SISTEMA FINANCIERO
Y PARA QUÉ SIRVEN?

CASANOTÁN AYAY ALMA CECILIA

LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD COMO PENA
ALTERNATIVA A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN EL DELITO
DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACION ALIMENTARIA

CERNA GARCÍA MARÍA EUGENIA DEL CARMEN

LOS FUNDAMENTOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y POLÍTICOS
DE LOS DERECHOS DEL TRABAJO

4
 CISNEROS CAMPOVERDE NORA SOLEDAD
ESTRATEGIAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE FILIACIÓN
LEGAL EN LA MATERNIDAD SUBROGADA

CHANAMÉ ORBE RAÚL

EL REFERENDUM CONSTITUCIONAL PERUANO

CHÁVEZ DE PAZ DENNIS

MÉTODO DE INVESTIGACIÓN SOBRE “EL DELITO COMO OPCIÓN
DEL RIESGO”

DÍAZ REVORIO FRANCISCO JAVIER

DIGNIDAD HUMANA, FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS Y
DERECHOS DE LA NATURALEZA

ESPINOZA ESPINOZA JUAN

EL PRIMER CASO CONOCIDO DE AUTODETERMINACIÓN
TERAPÉUTICA EN LA FASE TERMINAL EN EL PERÚ

GARCÍA LONG SERGIO

LA CULPA CORPORATIVA: HACIA UNA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL AUTÓNOMA E INDEPENDIENTE DE LAS
EMPRESAS

GILES FERRER, ARTURO ANTONIO
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA JURISDICCIÓN CASTRENSE
PERUANA

GUTIÉRREZ ENRÍQUEZ MARÍA TATIANA

LA FALTA DE VERACIDAD CONSANGUÍNEA EN EL RECONOCIMIENTO
DE FILIACIÓN: PATERNIDADES EN APARIENCIA ORIGINADAS POR
LA PROPIA VOLUNTAD DEL AUTOR

5
 HINOSTROZA IRAZABAL JORGE ERNESTO
VINCULACIÓN JURÍDICA DEL SOLICITANTE DE REFUGIO CON EL ESTADO

LEYVA SAAVEDRA JOSÉ

EL NEOFORMALISMO: DE LA ESTRUCTURA A LA FUNCIÓN

PAIVA GOYBURU DANTE

JUSTICIA Y TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS. EL CASO DEL
TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

PISFIL CAPUÑAY OSVALDO WALTER

FILOSOFÍA, CASACIÓN Y DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

RAMIREZ ERAZO RAMON

“LA TEORIA DE SEPARACION DE PODERES Y EL LIBERALISMO “

RAMOS PADILLA CÉSAR EUSEBIO

REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES CONCURSADAS EN LA LEY
GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

SANTOS CRUZ TEÓDULO GENARO

LA ABSTRACCIÓN CIENTÍFICA EN LA INVESTIGACIÓN FORMATIVA

UCHUYA CARRASCO HUMBERTO

DOCTRINA SOBRE LA REFORMA Y EL CAMBIO DE CONSTITUCIÓN

VERA MÉNDEZ ANTONIO ENRIQUE

EL NOTARIADO EN LA HISTORIA DE LO QUE ES HOY EL COLEGIO
DE NOTARIOS DE LAMBAYEQUE, SUS ARCHIVOS NOTARIALES Y SU
VISIÓN A FUTURO

6
 Revista de Derecho y Ciencia Política - UNMSM. Vol. 75. Lima 2020-01 ISSN 0034-7949

El primer caso conocido de autodeterminación

terapéutica en la fase terminal en el Perú

Juan Espinoza Espinoza1

La Defensoría del Pueblo, representada por el Defensor del Pueblo, promovió un Proceso
de amparo, en beneficio de la ciudadana Ana Milagros Estrada Ugarte contra el Ministerio
de Salud, (MINSA), Seguro social de Salud (EsSalud) y el Ministerio de Justicia y Dere-
chos Humanos (MINJUSDH), entre otras pretensiones, a fin de que se declare inaplicable
el art. 112 del Colegio Penal (D. Leg. N.° 635) que tipifica el delito de homicidio piadoso.

1
Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Ma-
yor de San Marcos y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro Correspon-
diente de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

243
El diagnóstico de Ana Estrada es de miopatía primaria, conocida como polimiositis, es decir, su
sistema inmunológico, encargado de defender su organismo, rechaza y ataca sus propios mús-
culos, lo que termina dañándolos. Por ello, se le aplican medicamentos inmunosupresores. El
proceso natural de deterioro de su organismo no será detenido por las medidas de soporte vital
que recibe (como respiradores, sondas, etc.) y serán insuficientes para mantenerla con vida.
Requerirá de mayor sofisticación (máquinas más complejas), mayor dolor, incomodidad y sufri-
miento físico y psicológico. y ello generará complicaciones causadas por la misma terapia. Busca
que se reconozca, proteja y garantice los derechos que, están sido lesionados con la prohibición
penal del art. 112: precisa que no se trata de buscar la muerte a como dé lugar, sino de decidir
sobre el fin de la vida como resultado del ejercicio de un derecho y por ende, de una decisión
libre, informada y legitimada.

Un dato relevante es que el 18.12.20, Ana Estrada Ugarte otorgó escritura pública designando
apoyos y salvaguardias, adicionalmente en el mismo documento ha expresado su voluntad de re-
chazar tratamientos que prolonguen su vida de manera que ella considera injustificada, así como
tratamientos, operaciones invasivas que no garanticen un tratamiento efectivo y finalmente, en
caso de que se apruebe su pretensión de otorgársele el derecho a la muerte digna o se legalice
está otorga facultades a sus apoyos a efecto de que realicen los trámites necesarios para efecti-
vizar y dar cumplimiento a su voluntad.

Mediante Resolución No. 6, del 22.02.21, el Décimo Primer Juzgado Constitucional de la Corte
Superior de Justicia de Lima, Sub Especializado en Asuntos Tributarios, Aduaneros e Indecopi,
resolvió:

“Declarar FUNDADA EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por la Defensoría del Pueblo, en

beneficio de doña Ana Estrada Ugarte, contra el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Salud y
el Seguro Social de Salud del Perú, EsSalud, al considerarse afectados los derechos a la digni-
dad, autonomía, libre desarrollo de su personalidad y de la amenaza de no sufrir tratos crueles
e inhumanos. En consecuencia, consentida que sea la sentencia; se dispone que:

1. Se inaplique el artículo 112 del Código Penal vigente, para el caso de doña Ana Estrada
Ugarte; por lo que los sujetos activos, no podrán ser procesados, siempre que los actos ten-
dientes a su muerte en condiciones dignas, se practiquen de manera institucional y sujeta al
control de su legalidad, en el tiempo y oportunidad que lo especifique; en tanto ella, no puede
hacerlo por sí misma.

244
2. Se ordene al Ministerio de Salud y a EsSalud, a) respetar la decisión de doña Ana Estrada
Ugarte, de poner fin a su vida a través del procedimiento técnico de la eutanasia; mediante la
acción de un médico de suministrar de manera directa (oral o intravenosa), un fármaco destinado
a poner fin a su vida, u otra intervención médica destinada a tal fin; b) Ambas instituciones inde-
pendientemente, deberán conformar sendas Comisiones Médicas interdisciplinarias, con reserva
de la identidad de los médicos y con respeto de su objeción de conciencia, si fuere el caso, en
un plazo de 07 días; precisándose que; EsSalud deberá formar dos Comisiones, siendo que la
primera tendrá la finalidad de elaborar un plan que especifique los aspectos asistenciales y técni-
cos de la decisión tomada y un protocolo de cumplimiento de su derecho a la muerte digna y otra
Comisión que cumpla con practicar la eutanasia propiamente dicha. El Ministerio de Salud forma-
rá una Comisión para que apruebe el plan que especifique los aspectos asistenciales y técnicos,
elaborados por la Comisión de EsSalud.

3. EsSalud deberá brindar todas las condiciones administrativas, prestacionales y sanitarias

para el ejercicio del derecho a la muerte en condiciones dignas de la Sra. Ana Estrada Ugarte a
través del procedimiento de la eutanasia, lo que deberá ejecutarse dentro de los diez días hábiles
contados a partir del momento o fecha en que ella manifieste su voluntad de poner fin a su vida.

4. La Comisión Médica Interdisciplinaria de EsSalud, que elabore el plan y el protocolo, debe-

rá presentar con su informe, en el plazo de 30 días después de su formalización, ante la Comisión
Médica del Ministerio de Salud, la que procederá a su aprobación, en el plazo de 15 días. En caso
de desaprobación, deberá otorgar un plazo adicional de 15 días y cumplido que sea el plazo,
volverá a someterse a revisión de la Comisión del Ministerio de Salud. En caso de no satisfacer
el segundo informe, solo podrá integrarla, o corregirla, pero no podrá volver a desaprobarla ni
anularla. Con lo resuelto por la Comisión del Ministerio de Salud, deberá informase al Juzgado de
su cumplimiento.

5. Se declara IMPROCEDENTE, la pretensión de que se ordene al Ministerio de Salud que

cumpla con emitir una Directiva que regule el procedimiento médico para la aplicación de la eu-
tanasia para situaciones similares a las de la Sra. Ana Estrada Ugarte, del derecho fundamental
a la muerte en condiciones dignas y derechos conexos.

6. Notifíquese”.

245
Esta decisión se integró con la Resolución No. 7, del 08.03.21, en la cual el Décimo Primer Juz-
gado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, Sub Especializado en Asuntos Tri-
butarios, Aduaneros e Indecopi, precisó lo siguiente:

“Aclárese que la inaplicación del artículo 112 del Código penal, implica además que los miembros
del personal médico, como los sujetos activos; no podrán ser procesados penal ni administrati-
vamente, ni ser sancionados en institución alguna, pública o privada, por el cumplimiento de la
sentencia de tutela de muerte digna; configurado como el derecho que se garantiza ante la de-
cisión de su titular, luego de un ejercicio sensato e informado de toma de decisiones, para optar
por dejar de vivir una vida con sufrimientos extremos.”

Qué duda cabe que esta decisión merece elogio por lo bien fundamentaba que está y por la
valentía del juez que la firmó. Aprecio que, al tratarse de una demanda de amparo, se ha privile-
giado el análisis de la Constitución y, evidentemente, de la norma que se pretendía inaplicar (el
art. 112 c.p), junto con una copiosa doctrina penal. Sin embargo, y visto que hasta se ha citado
el Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú, no constato ninguna referencia al
Código civil peruano, ni a la Ley General de Salud, ni a la doctrina que se ha ocupado del tema
de la autodeterminación terapéutica en la fase terminal. Sólo me permito complementar esta his-
tórica decisión, formulando las siguientes reflexiones:

a. En el punto 93 se afirma lo siguiente:

“Ana Estrada, para el sistema jurídico y para la sociedad, es una persona que goza del derecho
a la dignidad. Precisamente, en uso de su libertad de elegir, de exigir tutela jurídica y de decidir,
es que se admite su participación en esta causa, interpuesta por la Defensoría del Pueblo en su
beneficio. Seguirá siendo digna si eventualmente, no puede expresar su voluntad y lo seguirá
siendo si, también pierde el uso de su razón” (el subrayado es mío).

En puridad, la dignidad no es un derecho (entendido como situación jurídica de ventaja activa)

sino un valor fundamental. Prueba de ello, es que el art. 1 de nuestra Constitución consagra lo
siguiente:

“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado” (el subrayado es mío).

En efecto, las personas no tienen “derecho” a la dignidad, sic et simpliciter, son dignas por el sólo
hecho de ser humanas. Se trata de un fundamento axiológico de los derechos fundamentales,
reconocidos expresamente (o no: léase el art. 3) por la Constitución.

246
b. Es importante poner de relieve que Ana Estrada ha designado voluntariamente apoyos y
salvaguardias. Así se precisa en el punto 96:

“Reiteramos la idea de que la razón es la referencia de la dignidad, y ello se reafirma de manera

fáctica en el hecho de que Ana Estrada ha otorgado una Escritura Pública, designando volunta-
riamente apoyos y salvaguardias, en el presente, (18 de diciembre de 2020), cuando está vigente
y lúcido su razonamiento, que así lo ha determinado la Notaria, para que se obre conforme a su
voluntad, cuando no pueda expresarla o cuando haya perdido sus facultades de raciocinio, pre-
cisando sus decisiones sobre sus bienes, sus actos jurídicos, su salud e inclusive su vida. Este
acto jurídico, empero, mientras tenga capacidad de raciocinio; es revocable o modificable, en
tanto son decisiones unilaterales. No se está amarrando al mástil, como en la figura literaria de
Ulises frente al canto de las sirenas. Sin embargo, debe presumirse que ésta sigue siendo su vo-
luntad, cuando no pueda expresar un cambio de esa voluntad o, su raciocinio haya sido afectado
por una discapacidad mental” (el subrayado es mío).

Lo rescatable de este pasaje es que se reconoce que el derecho a la autodeterminación terapéu-

tica en la fase terminal puede ser ejercido a través del sistema de apoyos y salvaguardias. En
efecto, el art. 659-F c.c., introducido por el D. Leg. No. 1384, que reconoce y regula la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, del 03.09.18, precisa lo
siguiente:

“Designación de apoyos a futuro

Toda persona mayor de 18 años de edad puede designar ante notario el o los apoyos necesarios
en previsión de requerir en el futuro asistencia para el ejercicio de su capacidad jurídica. Asimis-
mo, la persona puede disponer en qué personas o instituciones no debe recaer tal designación,
así como la forma, alcance, duración y directrices del apoyo a recibir. En el documento debe
constar el momento o las circunstancias en que su designación de apoyos a futuro surte eficacia.”

Téngase en cuenta que si el apoyo recibe instrucciones precisas del beneficiario en el sentido de
no someterlo a prácticas reanimatorias o a procedimientos que, en buena cuenta, prolongan su
agonía, aquel está actuando como un mero nuncio o portavoz de la voluntad del sujeto que está
ejerciendo su derecho a la autodeterminación terapéutica en la fase terminal. La decisión puede
ser revocada por el beneficiario en cualquier momento.

247
c. Llama la atención que se entienda al ser humano como “acto de libertad”. Basta leer el
punto 97, en el cual se asevera que:

“El individuo es propietario de su libertad, pero nada lo hará menos libre que la pérdida de razón
y consecuentemente, de su conciencia, respecto de esa libertad”.

Acá no hago más que reproducir textualmente que “La libertad no resulta ser una “facultad”, una
propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El hombre no tiene o deja de tener libertad
sino “el hombre es” libertad. Es albedrío. Y ésta es su situación ontológica en el Universo. Esta
libertad no es una propiedad del hombre sino “el ser mismo de su existencia”2. En otras palabras,
el hombre es un ser (no un acto) ontológicamente libre.

d. Se emprende una lectura constitucional y laica del suicidio en los siguientes pasajes:

“103. El suicidio (la tentativa), no es sancionado en las normas positivas, es impune. Si bien la
moralidad religiosa de un sector, rechaza este acto, de manera absoluta como una irreverencia a
quien la otorgó, sin embargo, hay otro sector y una teoría que admite o deja al debate en deter-
minados casos, precisamente con base al uso de la libertad y la dignidad. Nuestro Estado laico,
el sistema jurídico Constitucional de valores cuyo elemento central es precisamente la libertad y
la dignidad, tiene una misión más allá del punto vista religioso y es de la parte que nos ocupamos
primero, esto es, la de hacer justicia ante el reclamo de una persona.

(…)

105. De este modo, podemos concluir válidamente que, existe el derecho a una vida digna, que
tiene como base a la libertad y autonomía; empero, la misma validez de este concepto, implica
que exista el derecho a proyectar su vida y en ese proyecto pensar en su final, lo que la deman-
dante considera; una muerte digna. Algunos podrían entenderla, como una muerte natural, una
muerte heroica, una muerte trascendente, tal vez sólo una muerte sin sufrimientos de cualquier
tipo; es decir libre, como la queremos la mayoría de los mortales. El mismo derecho que sostiene
la libertad de vivir o de vivir con libertad, sostiene el derecho a concluirla, si la vida carece de
dignidad, de morir cuando aún la vida es digna o de no pasar una situación de indignidad que
arrastre a la muerte indefectiblemente” (el subrayado es mío).

2
Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, El Derecho como Libertad. Preliminares para una Filosofía del Dere-
cho, Studium, Lima, 1987, 59.

248
Debemos tener presente que “la vida es un “derecho”, no es una “obligación”. El deber de curar-
se, que puede surgir de las obligaciones morales, da responsabilidad frente a otras personas,
o puede afectar valores trascendentales, no se traduce en la obligación jurídica de preservar la
propia vida a todo costo, siendo prevaleciente el respeto de la libertad de la persona y de su dig-
nidad”3. De ello se desprende que matarse es un acto reprochable éticamente; pero irrelevante
desde el punto de vista jurídico, o como se afirma en el punto 153 de la sentencia:

“El suicidio no es un derecho, es una libertad fáctica no prohibida.”

e. Se entiende que el art. 112 c.p. es una norma autoaplicativa y que no necesita de un re-
glamento (punto 110) y, que en el caso materia de autos, se trata de un acto que aún no ha sido
consumado. Así, en el punto 111 se precisa:

“Habíamos señalado antes que, no se trata de un caso ya consumado donde, por ejemplo, un
médico a quien se le imputa el hecho típico, haya interpuesto un Amparo. En este caso, es la
propia persona que pide ser asistida en la consumación de su muerte quien solicita la inaplicación
para su cooperante. Así, el acto, no está consumado, es futuro y no inminente, (en el sentido de
próximo en el tiempo), más bien condicionado a la estimación de su pretensión y a su propia vo-
luntad. Sin embargo, de acogerse la pretensión, en el sentido de que estimar el derecho a morir
por voluntad propia, pero con ayuda, es ineludible pronunciarse sobre este extremo; pues no ten-
dría sentido considerar que la muerte digna es un derecho y al mismo tiempo, aplicar la sanción
a quien ayude a cumplir ese derecho.

Empero, es preciso tener en cuenta que no se trata de un caso consumado, más bien, se solicita
su inaplicación para el caso futuro pero factible, de lo que considera el cumplimiento de su dere-
cho a la muerte digna”.

f. En el punto 114 se reproduce el glosario, contenido en la demanda, en los siguientes tér-

minos:

“Vamos a recoger de la demanda, también las definiciones; teniendo el concepto de: A. Suicidio
asistido o auxilio al suicidio, como la acción del tercero que, sin contribuir a la formación de vo-
luntad del suicida, lo ayuda a que se concrete. Distinto a la instigación al suicidio donde el tercero
“siembra la idea”, penalizado en el artículo 113 del Código Penal. B. La eutanasia; que supone la
intervención de un profesional médico a petición expresa del paciente que padece de enfermedad
incurable y que procura poner fin a sus dolores.

3
Gilda FERRANDO, Diritto a rifiutare le cure, amministrazione di sostegno e direttive anticipate, en Famiglia
e diritto, No. 10, Año, XV, IPSOA, Milano, octubre 2008, 924.

249
C. El homicidio piadoso, tipificado en el artículo 112 del Código Penal como delito a el que por
piedad mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente poner fin a
sus intolerables dolores, D. cuidados paliativos. “un planteamiento que permite mejorar la calidad
de vida de los pacientes (adultos y niños) y sus allegados cuando afrontan los problemas inhe-
rentes a una enfermedad potencialmente mortal, planteamiento que se concreta en la prevención
y el alivio del sufrimiento mediante la detección precoz y la correcta evaluación y terapia del dolor
y otros problemas, ya sean estos de orden físico, psicosocial o espiritual” y E. Muerte en condi-
ciones dignas: Acorde a la Corte Constitucional de Colombia, es un derecho que garantiza que,
“luego de un ejercicio sensato e informado de toma de decisiones, la persona pueda optar por
dejar de vivir una vida con sufrimientos y dolores intensos”” (el subrayado es mío).

Se observa que en estas definiciones que, el común denominador en el suicidio asistido y el ho-
micidio piadoso (ex art. 112 c.p.) es que se cuenta con la intervención de un “tercero”, mientras
que en la eutanasia participa un profesional médico.

g. La vía de salida que ha encontrado el juez para la inaplicación (en el caso concreto de Ana
Estrada) del art. 112 c.p. es optar por sostener que este dispositivo legal sanciona el homi-
cidio piadoso; pero no la eutanasia. Así, en el punto 121 se explica que:

“Debemos entender así, en relación al caso en concreto que, sobre la base de lo expuesto por la
doctrina, la eutanasia en un caso como el de Ana Estrada, más que un homicidio piadoso, como
lo denomina el tipo penal en cuestión, es permitir que la naturaleza humana concluya su trabajo;
ello, teniendo en cuenta que, si no se le hubiera aplicado los necesarios tratamientos a los que
se le ha sometido, ella tal vez, ya habría fallecido. Estos tratamientos eran necesarios, los ha de-
seado y aceptado ella misma, su familia y el Estado en nombre de una sociedad solidaria; pero,
llegado un momento en el que se ofende a su propia dignidad y sin tener al otro lado una real
posibilidad de curación y de vida digna; solo se llegará al punto en el que se le estará impidiendo
morir naturalmente, como corresponde a todo ser humano. El estado vegetativo, y sus similares
clínicos, no son estados naturales, dicen los médicos”.

Esta interpretación choca con lo que siempre se ha entendido (al menos en el ordenamiento penal
peruano) en el sentido que, llámese homicidio piadoso o eutanasia, el tipo jurídico se encontraba
regulado en el art. 112 c.p.. Así,“de todos modos, el caso de la eutanasia (directa e indirecta),
cuando la vida se ha convertido en un suplicio para su titular, debe preferirse la dignidad humana,
pero para enjuiciar positivamente este homicidio privilegiado deben concurrir necesariamente
ciertos presupuestos, lo que indica en una disminución significativa del disvalor de la acción, que
amerita una menor pena, tal como lo establece la norma de sanción prevista en el artículo 112°
del C.P.,

250
que norma la Eutanasia directa o activa; en el caso de la Eutanasia indirecta, cuando el enfermo
esta en imposibilidad de otorgar expresamente su consentimiento, debe optarse por el consen-
timiento presunto, de privilegiar el deseo de acabar con una vida indigna, debiendo ser colegido
desde una interpretación teleológica de los alcances normativos del tipo penal en cuestión”4.
Agregando que, “Nuestro corpus punitivo, entonces, no se acoge todas las formas de la llamada
Eutanasia, pues sólo recoge la Eutanasia a petición, lo cual no resulta político criminalmente
satisfactorio, pues el hecho de que el enfermo este imposibilitado de expresar su decisión de no
seguir viviendo, no quiere decir que no este sufriendo, para ello basta contemplar positivamente
el estado mismo que refleja una situación a todas luces indigna para cualquier ser humano, cues-
tión distinta es como valorar dicha presunción legal”5. Reitero, la pretendida diferenciación entre
eutanasia y homicidio piadoso resulta artificial, por cuanto, se entienden como denominaciones
(diferentes, por cierto) que aluden al delito contemplado en el art. 112 c.p.

h. En el punto 136 se sostiene que:

“el derecho a la vida, igualmente tiene límites o situaciones de excepción, en la legítima defen-
sa, la actuación conforme al deber de la policía, la guerra, la pena de muerte y aún en los casos
del inocente, como la acción terapéutica de efectos nocivos, el aborto terapéutico o situaciones
límite, como el ejemplo en el que un salvavidas debe escoger entre dos personas que se están
ahogando, sabiendo que dejar por unos minutos el otro, significará su muerte, así; preservar la
dignidad, la libertad del solicitante, evitar el dolor, en los casos del enfermo terminal o incurable,
en determinados casos, puede significar también una excepción no punible” (el subrayado es
mío).

i. En el punto 152 se señala que:

“en el caso peruano, existe como derecho del paciente, la posibilidad de rechazar el tratamiento,
aun cuando eso lo conduzca a la muerte, de modo tal que, es parcialmente asimilable a esta figu-
ra la Eutanasia pasiva que consiste en la inhibición de actuar o en el abandono en el tratamiento
iniciado, evitando intervenir en el proceso hacia la muerte y en su caso la eutanasia indirecta,
cuando el paciente ha rechazado el tratamiento, pero se le aplican analgésicos que evitan el do-
lor, pero que eventualmente aceleran la muerte como efecto secundario” (el subrayado es mío).

Entiendo que se está haciendo alusión al art. 4 de la Ley General de Salud, Ley No. 26842, del
20.07.97, el cual establece que: “Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o
quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si corres-
pondiere o estuviere impedida de hacerlo”.

4
Alonso PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, IDEMSA, Lima, 2008, 148-149.
5
Alonso PEÑA CABRERA FREYRE, op. cit.,150.

251
j. Ante la constatación que no se han registrado casos que hayan llegado al Poder Judicial
aplicando el art. 102 c.p., se afirma (en el punto 163) que se puede dar “bien una situación de
criptanasia” (realización encubierta o clandestina de prácticas de eutanasia) “o bien que la norma
es innecesaria por desuso”. No obstante, en el punto 160, se cita un caso de parricidio en el cual
se atenuó y suspendió la pena. En efecto, se cita el siguiente pasaje de la R.N N.° 2507-2015
Lima, de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, del 10 de
enero de 2017:

“3.1.2. Al respecto, este Supremo Tribunal considera que la pena determinada por el Colegiado
Superior es acorde a derecho, en el presente caso, por las siguientes consideraciones. Es indu-
dable que la muerte provocada por el hijo de la occisa no fue un acto abyecto, cruel o motivado
por un móvil pueril, despreciable o fútil. En el contexto, en el que se produjo la muerte debe
asumirse que el sentenciado fue llevado por una actitud desesperada. El sentenciado es una
persona de responsabilidad restringida, no tiene antecedentes penales, nunca mostró actitudes
contrarias a la observancia de la norma. Está probado que su madre le pidió expresamente que
le pusiese fin a su vida. Ciertamente, esta Suprema Corte no está reconduciendo el tipo penal de
homicidio piadoso, pero puede soslayar que en puridad, había un pedido constante y apremiante
de parte de la víctima[...]”(resaltado nuestro).

Pequeño particular que no se cita es esta sentencia: el hijo procesado se colocó detrás de la
agraviada (su madre), la cogió del cuello y la apretó hasta asfixiarla, produciéndole la muerte.

k. Siempre en aras de buscar una diferencia que justifique la inaplicación del art. 112 c.p. en
el caso de autos, se afirma lo siguiente:

“182. Así, se tiene que el sujeto activo del delito de homicidio piadoso, regulado en el artículo 112
del Código Penal, es cualquier persona que mata a una persona, teniendo como móvil la compa-
sión o piedad, de quien se lo solicita. Es preciso, empero, desagregar al sujeto activo, pues no es
lo mismo que lo haga un familiar, que un tercero ajeno, un médico, ni que se haga en un contexto
de eutanasia pura y menos de muerte digna. En el caso del médico que actúa en un contexto de
ilegalidad, podría considerarse que la afectación es mayor, en tanto es garante de la salud y vida
del sujeto activo/pasivo; el familiar podría tener intereses en conflicto y el tercero ajeno podría
tener motivaciones distintas a la compasión.

252
183. Así, debe considerarse que, el acto realizado por cualquier persona, es ilegal, en tanto no
garantiza la autenticidad y firmeza del pedido de la víctima, no se garantiza que exista un abuso,
ni que se ejecute con un procedimiento no doloroso. De este modo, si el acto es ejecutado por
cualquier persona la norma, aun cuando pudiera afectar el derecho de la persona enferma, po-
dría seguir siendo constitucional, pues garantiza que no se abuse ni que exista un móvil egoísta.

184. Por el contrario; si se acredita, de manera previa y mediante un mecanismo o protocolo legal
que garantice, la firmeza y autenticidad del pedido del sujeto activo/pasivo, debe considerarse
que se acredita el derecho de este. Asimismo, si quien ejecuta actúa se ejecuta lo hace bajo la
autoridad y control institucional y es además un profesional médico o un equipo médico, debe
considerarse que se garantiza la ausencia de un móvil egoísta y la aplicación de la decisión de
muerte digna, de manera que no sea dolorosa, (o que sea lo menos dolorosa y menos prolongada
posible), a fin de que no afecte física ni psicológicamente, así como que se respete la dignidad del
sujeto activo/pasivo y de su familia. En este último caso y solo en este caso, podría considerarse
que la muerte digna es constitucional y por tanto, es procedente y fundada la inaplicación de la
norma penal”.

Entonces son supuestos diferentes si el sujeto activo del homicidio piadoso es un tercero, por
cuanto “el familiar podría tener intereses en conflicto y el tercero ajeno podría tener motivaciones
distintas a la compasión” y por ello es ilegal. En el caso del médico, que, si bien puede actuar con
ilegalidad (lo cual sería un agravante), podría quedar exonerado de responsabilidad penal “si se
acredita, de manera previa y mediante un mecanismo o protocolo legal que garantice, la firmeza
y autenticidad del pedido del sujeto activo/pasivo”.

La alusión al sujeto “activo/pasivo” justamente obliga a replantear la ideología que subyace al

haberse tipificado como delito al homicidio piadoso o eutanasia: el paciente incurable que sufre
(sujeto pasivo de este delito) no es titular de su propia vida y tiene que pedir que otro se la quite;
cuando en realidad, bajo la ideología de la autodeterminación terapéutica en la fase terminal,
el paciente es protagonista de sus decisiones médicas (siempre respaldado con el deber de in-
formación del galeno) y como tal, opta libremente por someterse (o no), continuar (o no) con un
tratamiento médico o con una prolongación artificial de su vida (o no). Aquí entran el juego los de-
rechos a la libertad e integridad. En efecto, el sujeto en tanto inescindible unidad psico-somática
elige autónomamente respecto de su existencia y de las condiciones (dignas se entiende) en las
cuales aquella debe desenvolverse: es el sujeto activo de sus propias decisiones respecto de su
vida. No en vano se ha constatado que el art. 112 c.p. ha devenido en ornamental.

253
En España, la Disposición final primera, de la Ley Orgánica No. 3/2021, del 24.03.21, de regu-
lación de la eutanasia. ha modificado el apartado 4 y añadió un apartado 5 al artículo 143 de la
Ley Orgánica No. 10/1995, del 23.11.95, del Código Penal, en los términos siguientes:

“4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de una
persona que sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave
e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables, por la petición ex-
presa, seria e inequívoca de esta, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las
señaladas en los apartados 2 y 3.

5. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien

causare o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley
orgánica reguladora de la eutanasia”.

En esta línea de pensamiento, se sostiene con razón que “cuando el existir, el vivir, comienza a
mutar en un sufrimiento y padecimiento permanente, en una aflicción y dolor profundo, pues, la
dignidad de seguir viviendo resta profundamente su valor, y más bien, todo se torna en un calva-
rio del cual uno ya no se siente digno ni merecedor. Es ahí, pues, cuando surge la interrogante
si es que acaso merece ser vivida una vida ya no digna, carente de su esencia. Y el caso de la
eutanasia es quizá aquel en donde mayor se cristaliza esa disyuntiva”6.

l. Por ello, en el punto 181 se concluye que:

“Así, bajo el análisis del sub principio de proporcionalidad strictu sensu, la muerte digna, no es
una eutanasia pura, no es un derecho fundamental, en la medida de otros derechos, como la
propia dignidad, la libertad, la vida, entre otros que son esenciales, inviolables, reconocidos uni-
versalmente y consagrados en el caso de nuestra Constitución de forma expresa o que pueden
configurarse por su esencialidad. Un derecho fundamental debe ser protegido y promovido por
el Estado. La muerte digna es un derecho derivado de la dignidad; derivado a su vez de la fase
interna de autopercepción de la persona humana, a partir del uso de su decisión autónoma, como
tal debe ser protegida, pero no podría ser promovida, en tanto que podría afectar la libertad de
ejercerla, cuanto por que se genera un conflicto con su deber de proteger la vida.

6
Andrés SÁNCHEZ RAMÍREZ, La eutanasia en el Perú: Una mirada desde el Derecho Civil, la Bioética y la
Doctrina Cristiana. A propósito de la reciente sentencia de un caso emblemático, Actualidad Civil, No. 81,
Instituto Pacífico, Lima, marzo 2021, 65-66.

254
El derecho a la dignidad, debe entenderse desde su faz de no ser víctima de tratos crueles e in-
humanos y del uso de su libertad, en situaciones en que la libertad física puede estar afectada por
la enfermedad, incurable, degenerativa, progresiva, en situación terminal, e irreversible, como la
concreta situación que devendría del agravamiento progresivo de la condición de la beneficiara
de esta demanda, doña Ana Estrada Ugarte, situación que permitiría, considerar que la interven-
ción del Estado mediante el tipo penal del artículo 112 del Código Penal es, en su caso, excesivo,
no es proporcional al derecho que protege, pues afecta derechos fundamentales de esta perso-
na, por lo que debería inaplicarse, siempre que sea el mismo Estado, el que garantice que no se
suprimirá la obligación genérica de proteger la vida humana, por lo que deberá hacerse, siempre
que se cumpla determinado protocolo para su determinación y ejecución.”

Reitero que la sentencia merece elogio, sólo me queda sugerir que, en vez de crear artificiosas
diferencias, se tome al toro por las astas: No hay un deber jurídico de seguir viviendo y no se
necesita rogar para acabar con nuestras vidas en un caso como éste: es un derecho el de decidir
libre y responsablemente si se quiere someterse (o no) a una prolongación artificial de nuestras
vidas. Entonces el médico que obedece las instrucciones del paciente no tendrá responsabilidad
alguna.

m. Un tema que no debe ser descuidado es la tutela que merece el paciente terminal que
toma esta decisión, en el denominado “período de tránsito” que va desde la desconección de la
maquinaria que hace vivir artificialmente hasta la muerte: estar rodeado de sus seres queridos,
humedecimiento de las mucosas, aplicación adecuada de sedantes. Ello también debe estar
comprendido en el protocolo que se ha ordenado que elabore la Comisión Interdisciplinaria del
MINSA.

A manera de conlusiones, reitero lo que en su momento escribí a propósito de la auodetermina-

ción terapéutica7:

a. El derecho a la autodeterminación terapéutica es la situación jurídica en la cual el sujeto

decide informada y responsablemente respecto del sometimiento a cualquier acto médico, desde
el más simple, que sería la consulta, hasta el más complejo, como podría ser el de una terapia
experimental.

7
Permítaseme remitir a Juan ESPINOZA ESPINOZA, El derecho a la autodeterminación terapéutica en la
fase terminal, en “Diálogo con la Jurisprudencia, Año 16/No. 140, Gaceta Jurídica Editores, Lima, mayo
2010, 57-66 y también en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, No. 4, III Epoca, Editorial Reus,
Madrid, octubre-diciembre, 2009, 691-707.

255
b. El derecho a la autodeterminación terapéutica se ejerce a través del consentimiento infor-
mado, entendido como la declaración de voluntad de someterse a un acto médico, que descansa
en el deber del profesional médico de informar las consecuencias del mismo.

c. La autodeterminación terapéutica en la fase terminal no debe ser confundida con la eu-

tanasia. La primera se da cuando se mantiene artificialmente la vida, la segunda cuando el su-
jeto vive autónomamente en una situación de particular sufrimiento. Con la autodeterminación
terapéutica no se mata al paciente, simplemente se permite que el curso natural de su vida sea
digno.

d. Por ello, en este caso excepcional, la declaración de voluntad, a efectos de suspender las
técnicas de mantenimiento artificial de la vida, debe ser personal, auténtica, informada, real y
actual.

e. Una persona capaz, si está conciente y en pleno uso de sus facultades mentales, a través
de su consenso informado puede ejercer su derecho a la autodeterminación terapéutica en la
fase terminal. También puede prever que, en caso se encuentre inconciente, no se le someta a
una situación de mantenimiento artificial de la vida.

f. Una vez que se interrumpa el mantenimiento artificial de la vida, se le deber tratar al cuer-
po con el mayor esmero y cuidado, tanto médico como afectivo-familiar, durante el tránsito a su
deceso.

256