¿El uso de un mismo algoritmo para fijar precios por parte de dos empresas

competidoras podría configurar un acuerdo anticompetitivo de precios vía conducta

conscientemente paralela en Colombia?

Maestría en Derecho

En relación con el origen de las prácticas conscientemente paralelas en Colombia, y la

regulación en su ordenamiento desde el punto de vista del derecho de la Competencia, conviene

anotar que desde la Constitución Política de Colombia de 1991 se aprecia la libre competencia

como un derecho que se fundamenta en la economía social de mercado, que busca la protección

de las empresas e iniciativas privadas reconociendo el gran papel que cumple en la economía de

un país.

Ahora bien, no hay que olvidar que el Estado propende por el cumplimiento de los

razonamientos constitucionales orientados a la protección del interés general, por lo tanto, el

reconocimiento de dicha libertad lleva inherente un límite relevante al libre ejercicio negocial

como lo es la reglamentación acerca de libre competencia, cuyo objetivo se traduce en regular el

comportamiento de los agentes en el mercado y sancionar dichas actuaciones que conducen a

restringir, obstruir o dañar la libre competencia, por ser calificadas como anticompetitivas. 

De manera que, en Colombia a los empresarios se les garantizará la plena libertad para

participar en el mercado, sin desconocer el respeto por las normas del derecho de la competencia.

(Corte Constitucional, 2017). Del mismo modo, es preciso mencionar la Ley 155 de 1959 cuyo

marco normativo regula dichas prácticas anticompetitivas, así como el Decreto 2153 de 1992,

cuyas normas igualmente se incorporan a otras de gran importancia, tales como, el Decreto 3280

de 2005 y la Ley 1340 de 2009. 

 En definitiva, es de suma importancia hacer referencia al Decreto 2153 de 1992, a través del

cual se establecen de manera taxativa los acuerdos descritos en el artículo 47, los actos en el

artículo 48 y por supuesto, las conductas de abuso de posición dominante que se mencionan en el

artículo 50. 

Conviene subrayar, que la Superintendencia de Industria y Comercio, en relación con los

acuerdos en particular, ha determinado que, aunque éstos no hayan sido puestos en marcha en el

mercado, se consideran anticompetitivos por su objeto, es decir, que su resultado genera un

efecto, sin importar el fin de las partes, lo que resulta anticompetitivo. (Emilio José Archila

Peñalosa, 2018).

De igual forma, cabe resaltar la distinción que realiza el art. 45 del Decreto 2153 de 1992 en

su numeral primero, el cual precisa la existencia de dos clases de acuerdos, que pueden ser

expresos o tácitos y así mismo, destaca que el acuerdo puede considerarse en todas sus formas

como, todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela

entre dos o más empresas. 

Avanzando en nuestro razonamiento, se puede inferir que la norma claramente destaca que un

acuerdo implica una actuación conjunta y mancomunada, donde la reunión de objetivos y

finalidades entre agentes logran ser reconocidos. Adicionalmente, es preciso mencionar que la

SIC hace mención a la colusión como aquel hecho o circunstancia de pactar en contra de un

tercero o para recibir un beneficio propio de los agentes que incurren en dicha conducta.

Para una mejor comprensión, es importante traer a colación los pronunciamientos de los

miembros del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia (CEDEC) - (Alfonso Miranda

Londoño y Daniel Beltrán Castiblanco), quienes expresaron que: “(...) en la actualidad no hay
consenso en la definición de lo que significa una práctica paralela, en principio se entiende que

esta existe cuando varias empresas presentan comportamientos coincidentes (Sic) durante un

periodo de tiempo determinado. (…).

De igual modo, adicionaron que para probar que las compañías investigadas han asumido

conductas en el marco de una práctica paralela que sea considerada como un acuerdo

anticompetitivo, se debe demostrar que el comportamiento se realizó de forma consciente, es

decir, que sus decisiones no se tomaron de forma unilateral y autónoma, sino en un entorno de

convivencia con sus competidores. (Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, s.f.)

Por otra parte, cabe resaltar la postura del Consejo de Estado, el cual no ha presentado una

definición expresa sobre lo que se debe entender por un acuerdo conscientemente paralelo, aun

así, señala que constituye prueba suficiente para la configuración de una práctica

conscientemente paralela, la identidad de precios, con aumento y alteraciones en tiempo y

proporciones idénticas para igual producto.

En este orden de ideas, vale la pena mencionar la existencia de dos elementos constitutivos de

la conducta anticompetitiva, denominada colusión tácita o práctica conscientemente paralela, sin

los cuales no podrá imponerse sanción alguna por parte de la autoridad de competencia a los

agentes que presuntamente estén incurriendo en la misma. El primero de ellos, se traduce en la

necesidad de que se evidencie una conducta paralela por los agentes que hacen parte de un

mismo mercado; y el segundo, requiere que la conducta paralela se encuentre asociada a un

elemento consciente.

En conclusión, resulta indispensable expresar que se deben recopilar todos los indicios

necesarios que se deriven de una conducta coordinada y armónica de algunos agentes

económicos, los cuales se deben considerar y analizar de forma conjunta y bajos las reglas de la
experiencia, la sana crítica, pero sin desconocer el contexto de cada mercado de manera

particular.