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DERECHO DE LA COMPETENCIA (II)

Ricardo Alonso Soto


PARTE I: EL EMPRESARIO

LEC. 10.DERECHO DE LA COMPETENCIA (II)

SUMARIO: I. LA COMPETENCIA DESLEAL : 1. La lealtad en la concurrencia


mercantil y la Ley de Competencia Desleal. 2. Finalidad y mbito de
aplicacin de la Ley de Competencia Desleal. 3. Concepto de competencia
desleal: La clusula general de prohibicin y la tipificacin de los actos de
competencia desleal. 4. Clasificacin y anlisis de los actos de competencia
desleal: A) Actos de engao. B) Actos de confusin. C) Prcticas agresivas. D) Actos de
denigracin. E) Actos de comparacin. F) Actos de imitacin. G) Actos de explotacin de la
reputacin ajena. H) Actos de violacin de secretos. I) Actos de induccin a la ruptura
contractual. J) Actos de violacin de normas. K) Actos de discriminacin. L) Actos de
explotacin de la situacin de dependencia econmica. M) Actos de venta con prdida. N)
Publicidad ilcita. 5. Prcticas comerciales desleales en relacin con los
consumidores: A) Prcticas engaosas. B) Prcticas de venta piramidal. C) Prcticas
agresivas. 6. Acciones derivadas de la competencia desleal. 7. Cuestiones
procesales: A) Legitimacin activa para el ejercicio de las acciones de competencia desleal.
B) Legitimacin pasiva. C) Prescripcin. D) Procedimiento. 8. Cdigos de conducta: A)
Fomento de los cdigos de conducta. B) Acciones frente a los cdigos de conducta.

I.La competencia desleal


1.
LA LEALTAD EN LA CONCURRENCIA MERCANTIL Y LA LEY DE COMPETENCIA
DESLEAL
Sin perjuicio de la libertad de concurrencia, la lucha por la conquista del
mercado tiene que ser leal. Cada empresario tiene derecho a ampliar el mbito de
sus negocios y el crculo de sus clientes compitiendo libremente en el mercado,
aunque con ello perjudique a otros empresarios, pero la ley procura que esa
competencia se desarrolle de una forma debida y no de modo incorrecto en
perjuicio del mercado.
En una primera etapa, la regulacin de la competencia desleal se ajustaba a
un modelo de carcter profesional, dirigido a ofrecer proteccin frente a la
eventual deslealtad en la lucha entre empresarios. Ese modelo, consagrado en los

artculos 10 bis y 10 ter del Convenio de la Unin de Pars de 1883 y todava


presente en algunas legislaciones, tena como principal finalidad la tutela de los
intereses privados de los empresarios frente a las actuaciones desleales de sus
competidores, y se articulaba en torno al establecimiento de una clusula general
prohibitiva, en la que el parmetro que se utilizaba para apreciar la deslealtad era
la consideracin como desleal de todo acto de competencia contrario a las
normas de correccin y buenos usos mercantiles. Esta clusula general se
completaba con la enumeracin de una serie de conductas empresariales que
tradicionalmente haban sido consideradas desleales: confusin, denigracin,
utilizacin de falsas indicaciones de procedencia y uso de falsas denominaciones
de origen. Pero la moderna doctrina, superando ese marco estrictamente
profesional de la competencia desleal, ampla la nocin de competencia desleal,
extendindola a cualquier abuso en el ejercicio del derecho a la libre iniciativa
econmica dentro del mercado y a la proteccin de cuantos intereses concurren
en l. La normativa de la competencia desleal se presenta as, cada vez ms,
como una exigencia general de ordenacin del mercado, que, desde luego,
reprueba la deslealtad frente al competidor, pero tambin frente al consumidor y,
en general, frente al propio orden concurrencial del mercado, que debe ser
especialmente tutelado para que no sea falseado por los comportamientos de los
operadores econmicos. Aparece de este modo un modelo nuevo, el denominado
modelo social de la competencia desleal, que ha inspirado a las leyes ms
progresistas en esta materia, entre las que se cuenta la espaola.
La Ley espaola 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal supone un
avance decisivo hacia ese modelo social, que, adems de ofrecer los
mecanismos necesarios para salvaguardar la lealtad en la lucha competitiva entre
los empresarios, tiene muy presentes los intereses colectivos del consumo y
pretende evitar cualquier prctica que venga a falsear el principio de libertad de
competencia o a perturbar eventualmente el funcionamiento competitivo del
mercado. Establece, en definitiva, un marco de proteccin que contempla los
diversos intereses afectados por la competencia: el inters privado de los
empresarios, el inters colectivo de los consumidores y el propio inters pblico
del Estado en el mantenimiento de un orden concurrencial no falseado.
Constituye, por ello, una Ley que viene no slo a atender las exigencias de
nuestra Constitucin econmica, sino tambin a satisfacer la necesidad de
homologar en el plano internacional nuestro ordenamiento concurrencial con el
de los dems pases miembros de la Unin Europea.
La Ley de Competencia Desleal ha sido recientemente modificada por la
Ley 29/2009, de 30 de diciembre, para adaptarla a las exigencias del Derecho
comunitario europeo, representadas en este caso por la Directiva 2005/29/CE,
relativa a las prcticas desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores en el mercado interior y a la Directiva 2006/114/CE sobre

publicidad engaosa y comparativa que codifica las modificaciones de la


Directiva 84/450/CE.
Por ltimo, hay que sealar que la nueva Ley tiene una vocacin
unificadora, en el sentido de establecer una normativa general y unitaria de la
competencia desleal, incluyendo la que se realiza a travs de la publicidad,
aunque este propsito se ha visto traicionado por la Ley 7/1996, de 15 de enero,
de Ordenacin del Comercio Minorista (recientemente modificada) y por
diversas leyes de comercio de las Comunidades Autnomas, que han regulado
diversas cuestiones relacionadas con la competencia desleal, tales como las
ventas promocionales, la venta a prdida o las rebajas, y lo han hecho en muchas
ocasiones de forma contradictoria con lo establecido en la Ley de Competencia
desleal.
2.
FINALIDAD Y MBITO DE APLICACIN DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL
La finalidad y el mbito de aplicacin de la Ley aparecen delimitados en
las disposiciones generales. En efecto, el artculo 1 de la Ley de Competencia
Desleal nos indica que esta Ley tiene por objeto la proteccin de la
competencia en inters de todos los que participan en el mercado, y a tal fin
establece la prohibicin de los actos de competencia desleal, incluida la
publicidad ilcita en los trminos de la Ley General de Publicidad. La Ley
persigue, por tanto, la proteccin de todos aquellos intereses que se ven
afectados por la competencia, que, como se ha indicado con anterioridad, son
principalmente: el inters privado de los empresarios, el inters colectivo de los
consumidores y el propio inters pblico del Estado en el mantenimiento de un
orden concurrencial no falseado.
Por lo que se refiere al mbito de aplicacin, la Ley delimita en dos normas
separadas los mbitos objetivo y subjetivo. En relacin con el mbito objetivo,
la Ley establece una doble condicin para poder hablar de acto de competencia
desleal: en primer lugar, que el acto se realice en el mercado y, en segundo
lugar, que se realice con fines concurrenciales (art. 2.1); aclarando, acto
seguido, que se presume la finalidad concurrencial del acto cuando se revele
objetivamente idneo para promover o asegurar la difusin en el mercado de las
prestaciones propias o las de un tercero (art. 2.2). Ha de tratarse pues de un acto
tpicamente competitivo que se realiza en el mercado y que puede afectar al
funcionamiento de ste; por el contrario, no pueden ser considerados actos de
competencia desleal los actos aislados desarrollados con una finalidad distinta de
la concurrencial. Adems, la reciente reforma normativa ha aadido una
precisin que completa el mbito objetivo al establecer que la ley ser de
aplicacin a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante

o despus de una operacin comercial o contrato, con independencia de que ste


llegue a celebrarse o no (art. 2.3). En cuanto al mbito subjetivo, hay que
indicar, por una parte, que la Ley se aplicar a los empresarios, profesionales y
a cualesquiera otras personas fsicas o jurdicas que participen en el mercado
(art. 3.1), lo que significa que quedan, por tanto, sometidos a esta normativa los
denominados operadores econmicos, concepto ms amplio que el de
empresario y que comprende a todas aquellas personas que intervienen en el
mercado con posibilidad de incidir sobre el mismo, como por ejemplo, los
profesionales liberales (v. en este sentido la Ley 7/1997, de 14 de abril, de
Medidas Liberalizadoras en materia de Colegios Profesionales), los entes
pblicos, los sindicatos, etc. y, por otra, que esa aplicacin no podr supeditarse
a la existencia de una relacin de competencia entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo del acto de competencia desleal (art. 3.2); esto es, que, para que pueda
calificarse una conducta de desleal, no ser preciso que el perjudicado sea un
competidor directo o indirecto del autor del acto desleal, sino que podr serlo
tanto un consumidor como otro empresario que no compita con el autor de la
conducta.
3.
CONCEPTO DE COMPETENCIA DESLEAL: LA CLUSULA GENERAL DE PROHIBICIN
Y LA TIPIFICACIN DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Siguiendo la pauta marcada por las legislaciones ms modernas sobre la


materia, la Ley 3/1991 delimita conceptualmente la competencia desleal
acudiendo, por un lado, a la formulacin de una clusula general prohibitiva
(art. 4) y, por otro, a una extensa tipificacin de los actos de competencia
desleal (arts. 5 a 18). La necesaria transposicin a nuestro ordenamiento jurdico
de la Directiva 2005/29, ha motivado que, en la reciente modificacin normativa,
se haya ampliado, por una parte, el alcance de la clusula general y, por otra, la
tipificacin establecida aadiendo una nueva categora de prcticas desleales: las
prcticas comerciales engaosas o agresivas con los consumidores y usuarios
(arts. 19 a 31).
La clusula general de prohibicin se establece en el artculo 4.1 en los
siguientes trminos: Se reputa desleal todo comportamiento que resulte
objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Dada la amplitud de su
configuracin hay que entender, en principio, que la clusula extiende su rea de
proteccin a los intereses de los competidores y de los consumidores y al
saneamiento general del orden concurrencial, sin tomar como referencia, como
anteriormente se ha indicado, un estndar de conducta meramente profesional
(correccin profesional, usos honestos en materia comercial o industrial,
por poner algn ejemplo de clusulas tradicionales propias del modelo

profesional), sino el respeto al principio general de la buena fe universalmente


reconocido y legalmente consagrado, que adems ha de ser interpretado, en este
contexto, como la inadecuacin a los principios del ordenamiento econmico
(libertad de competencia, tutela del consumidor y competencia por eficiencia) o,
lo que es lo mismo, como un abuso del derecho de libertad de empresa. Esta
estimacin conduce tambin a incluir dentro del ilcito concurrencial no slo las
conductas culposas, sino cualquier comportamiento que resulte objetivamente
contrario a las exigencias de la buena fe.
La Ley 29/2009 ha tratado de precisar el alcance del concepto de la buena
fe cuando se trata de actos de competencia relacionados con los consumidores y
usuarios, estableciendo que se entender como contrario a las exigencias de la
buena fe el comportamiento de un empresario o profesional que no se
corresponda con la diligencia profesional exigida, con carcter general, a este
tipo de operadores econmicos (art. 4. 1 pr. 2).
Por diligencia profesional se entiende el nivel de competencia y cuidados
especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prcticas honestas
del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el
comportamiento econmico del consumidor medio o, en el caso de que se trate
de una prctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores, del
miembro medio del grupo de consumidores destinatario de la prctica. Por
comportamiento econmico del consumidor se entiende la decisin por la que
ste opta por actuar o no hacerlo en relacin con: (i) la seleccin de una oferta o
de un oferente; (ii) la contratacin de un bien o un servicio y la forma y
condiciones de contratarlo; (iii) el pago del precio, total o parcial, o cualquier
otra forma de pago; (iv) la conservacin del bien o servicio; (v) el ejercicio de
los derechos contractuales en relacin con el bien o servicio. Por distorsionar de
manera significativa el comportamiento econmico del consumidor medio se
entiende utilizar una prctica comercial que sirva para mermar, de manera
apreciable, su capacidad de adoptar una decisin con pleno conocimiento de
causa, haciendo que tome una decisin sobre su comportamiento econmico que
de otro modo no hubiera tomado. No se define legalmente, en cambio, al
consumidor medio (art. 4.2); sin embargo, se especfica que aquellas prcticas
que nicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un
sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente el
comportamiento econmico de un grupo claramente identificable de
consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prcticas por
presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensin o
por su edad o credulidad, se evaluarn desde la perspectiva del miembro medio
de este grupo. Todo ello sin perjuicio de la prctica publicitaria habitual y
legtima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se
pretenda una interpretacin literal (art. 4.3). As pues, en materia de prcticas

dirigidas a los consumidores los parmetros que servirn para apreciar la


deslealtad sern fundamentalmente, de un lado, la diligencia con la que ha
actuado el empresario y, de otro, el efecto distorsionador del comportamiento
econmico del consumidor.
La diligencia profesional se configura de manera objetiva, es decir, al
margen de la intencin del comerciante y del conocimiento y previsibilidad de
los efectos, y adems utilizando como referencia un criterio extrajurdico como
es la conformidad a los usos honestos imperantes en materia comercial, lo que
supone un cierto regreso al modelo corporativo o profesional. Frente a las
opciones que ofreca la Directiva, que permita distinguir entre el mbito
armonizado y el no armonizado, la ley espaola ha optado por la integracin de
los dos criterios dando lugar al establecimiento de dos estndares de conducta
segn el tipo de prcticas y los destinatarios de las mismas: la buena fe y los
buenos usos bastando la infraccin de cualquiera de ellos para que haya
deslealtad. Con ello se corre el riesgo de que una conducta eficiente se pueda
prohibir por considerarse contraria a los buenos usos comerciales. Por otra parte,
se exige que la distorsin del comportamiento econmico del consumidor, que
no se utiliza como elemento valorativo de contraste sino como parmetro para
medir la aptitud real o potencial de la conducta empresarial para producir el
citado efecto, sea significativa o importante.
Finalmente, el sistema seguido por la Ley de Competencia Desleal plantea
el problema de la relacin entre la clusula general y los actos tipificados.
Evidentemente la citada clusula es la que da sentido a la normativa y no slo
marca la pauta general de la prohibicin sino que viene a cubrir tambin todos
los supuestos de comportamientos desleales que no se encuentran expresamente
regulados. Esta interpretacin no debe llevarnos, sin embargo, a desvirtuar el
sentido de la regulacin de los actos que especficamente se enumeran en la
citada Ley. De este modo, la clusula general no podr utilizarse para sancionar
como desleales aquellos actos de competencia que la propia Ley se ha
preocupado de declarar que son lcitos y no perseguibles y, por tanto, conformes
a la buena fe. Asimismo tampoco resultar aplicable dicha clusula a aquellos
actos que no renan todos los requisitos expresamente exigidos para ser
calificados como desleales. Ahora bien, esta solucin exige que se analice con
exquisito cuidado si dichos actos resultan verdaderamente idnticos o anlogos a
los comprendidos en la norma o, por el contrario, son de naturaleza diferente; y,
si se llegara a esta ltima conclusin, proceder a valorar la conducta empresarial
en funcin de la eficiencia econmica de la misma y sus efectos reales o
potenciales sobre el mercado.

4.CLASIFICACIN Y ANLISIS DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL


La Ley de Competencia Desleal, en su captulo II, considera ilcitos una
serie de actos que, sin duda, pueden ser considerados como los ms habituales o
los que ms frecuentemente se presentan en la prctica: actos de confusin,
engao, denigracin, comparacin, imitacin, explotacin de la reputacin ajena,
violacin de secretos, induccin a la ruptura contractual, violacin de normas,
discriminacin, explotacin de la dependencia econmica y venta con prdida,
as como tambin determinadas prcticas agresivas y conductas publicitarias.
Cabe preguntarse, sin embargo, la razn de esta larga enumeracin cuando el
legislador se ha preocupado previamente, en las disposiciones generales, de
precisar la finalidad y el alcance de esta normativa, de definir lo que se entiende
por acto de competencia desleal y de establecer tajantemente su prohibicin.
Aunque, en principio, pudiera aducirse, como razn justificativa de la
enumeracin, el seguimiento de los modelos normativos imperantes en el
Derecho comparado en el que las leyes de competencia desleal son
fundamentalmente leyes de actos prohibidos, sin embargo como pone de
manifiesto el prembulo de la propia Ley el motivo determinante de esa
amplia enumeracin no ha sido otro que el de dotar de certeza o de seguridad
jurdica a esta nueva legislacin; una materia que, en nuestro pas, no tiene una
gran tradicin comercial y ha estado siempre insuficientemente regulada. As
pues, podemos decir que resultaba necesario y conveniente que se clarificaran en
nuestro Derecho los comportamientos ilcitos y los trminos en que ha de operar
su prohibicin. Hemos de destacar tambin a este respecto una caracterstica
singular de la Ley de Competencia Desleal, consistente en que junto a la lista de
los actos prohibidos, aparece una declaracin negativa de comportamientos que
no se consideran desleales per se. En efecto, tan importante como la
enumeracin de los actos de competencia desleal resulta la declaracin que se
realiza en diversos preceptos de la Ley sobre determinadas conductas
empresariales como por ej., la comparacin (art. 10), la imitacin de
prestaciones ajenas (art. 11.1), la aplicacin a los usuarios de diferentes
condiciones de venta (art. 16.1) o la venta con prdida (art. 17.1) que son
perfectamente lcitas y no impugnables, por tanto, a travs de los mecanismos
procesales establecidos en la misma, salvo cuando se da alguna de las
circunstancias que en la propia norma se sealan. Se trata de evitar con ello que
cualquier acto o prctica que pueda resultar incmodo para los integrantes de un
sector o para los comerciantes o usuarios en general, pueda ser calificado como
desleal y sancionado como tal.
Entre los diversos criterios de clasificacin de los actos de competencia
desleal se ha optado por aquel que hace referencia a las funciones que cumple la
Ley o, lo que es lo mismo, que tiene en cuenta los diferentes intereses jurdicos
protegidos. Partiendo de este punto de vista, se pueden establecer tres categoras

normativas en las que se englobaran los variados actos de competencia desleal


enumerados en la Ley: (i) Actos de deslealtad frente a los
competidores: denigracin, imitacin, explotacin de la reputacin ajena,
violacin de secretos e induccin a la ruptura contractual. (ii) Actos de
deslealtad frente a los consumidores: confusin, engao, comparacin,
discriminacin y prcticas agresivas. (iii) Actos de deslealtad frente al
mercado: violacin de normas, explotacin de la situacin de dependencia
econmica y venta con prdida. No hay que ocultar que algunos de estos actos
pueden lesionar simultneamente diversos intereses jurdicos protegidos, por lo
que en rigor deberan ser tambin encuadrados en las otras rbricas, pero se ha
preferido situarlos, tan slo a efectos sistemticos, en el lugar donde el juicio de
deslealtad en relacin con el inters tutelado resulta prevalente.
A)Actos de engao
El artculo 5 de la Ley de Competencia Desleal los define como cualquier
conducta que contenga informacin falsa o informacin que, aun siendo veraz,
por su contenido o presentacin induzca o pueda inducir a error a los
destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento econmico,
siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la
naturaleza del bien o servicio; b) Las caractersticas principales del bien o
servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecucin,
su composicin, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricacin o
suministro, su entrega, su carcter apropiado, su utilizacin, su cantidad, sus
especificaciones, su origen geogrfico o comercial o los resultados que pueden
esperarse de su utilizacin o los resultados y caractersticas esenciales de la
pruebas o controles efectuados al bien o servicio; c) La asistencia postventa al
cliente y el tratamiento de las reclamaciones; d) El alcance de los compromisos
del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la
naturaleza de la operacin comercial o el contrato, as como cualquier
afirmacin o smbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o
servicio son objeto de un patrocinio o una aprobacin directa o indirecta; e) El
precio o su modo de fijacin, o la existencia de una ventaja especfica con
respecto al precio; f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitucin o
reparacin, y la modificacin del precio inicialmente informado, salvo que exista
un pacto posterior entre las partes aceptando la modificacin; g) La naturaleza,
las caractersticas y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales
como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situacin, su
aprobacin, su afiliacin o sus conexiones y sus derechos de propiedad
industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya
recibido; h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos

que ste pueda correr. Esta modalidad de actos no ha alcanzado realmente


notoriedad y trascendencia hasta la generalizacin de la actividad publicitaria en
el mundo empresarial.
Asimismo, cuando el empresario o profesional indique en una prctica
comercial que est vinculado a un cdigo de conducta, el incumplimiento de los
compromisos asumidos en dicho cdigo se considerar desleal siempre que
concurran los siguientes requisitos: (i) que el compromiso sea firme y pueda ser
verificado; (ii) que la conducta, en su contexto fctico, sea susceptible de
distorsionar de manera significativa el comportamiento econmico de sus
destinatarios (art. 5.2).
En definitiva, para que un acto de esta naturaleza sea calificado como
desleal ser preciso que concurran las siguientes circunstancias: En primer lugar,
que se realicen unas aseveraciones o indicaciones que no correspondan
exactamente con la realidad, es decir, que sean incorrectas o falsas; el punto de
referencia en este caso ser la verdad o la realidad objetivamente demostrable;
sin embargo, ser considerada lcita la denominada publicidad superlativa,
esto es, la utilizacin de determinadas exageraciones o extravagancias
publicitarias que pretenden simplemente llevar al nimo del consumidor la
excelencia o superioridad de unos determinados productos sin llegar a afirmar
una situacin de hecho precisa (tal es el caso del anuncio de un producto como el
mejor del mundo, el nico en su gnero, etc.). En segundo lugar, se precisa de un
acto externo de utilizacin o difusin de esos datos (lo que puede hacerse con o
sin publicidad) para que la conducta sea relevante. Por ltimo, se requiere
tambin que las aseveraciones que se formulen sean capaces de inducir a error a
las personas a las que las mismas se dirigen o alcanzan; en este sentido cabe
indicar, una vez ms, que el supuesto no slo incluye la difusin de datos falsos,
sino tambin de aquellos que, siendo verdaderos, pueden inducir a error por su
forma de presentarlos (citemos, como ejemplo al respecto, la banda de un libro
que dice PREMIO X y en letra muy pequea finalista.).
Omisiones engaosas. A diferencia de lo que suceda con la norma
anterior, que regulaba en un mismo precepto los actos de engao tanto por
accin como por omisin, se dedica ahora especficamente un precepto a regular
las omisiones engaosas (art. 7). La norma, sin embargo, comprende junto a la
falta de la informacin relevante, otras prcticas relacionadas con ella como la
ocultacin de esa informacin, o su transmisin de forma poco clara o ambigua,
la inoportunidad del momento en el que se transmite la informacin o la no
facilitacin del propsito comercial del acto (publicidad encubierta). Se trata de
proporcionar la informacin pero de una forma que no pueda servir para que el
consumidor la utilice para tomar su decisin. En este sentido, se considera
desleal la omisin u ocultacin de la informacin necesaria para que el

destinatario adopte o pueda adoptar una decisin relativa a su comportamiento


econmico con el debido conocimiento de causa; tambin ser desleal el hecho
de ofrecer informacin poco clara, ininteligible o ambigua, o de no ofrecerla en
el momento adecuado; as como el no dar a conocer el propsito comercial de la
prctica cuando no resulte evidente por el contexto. Para que la prctica
comercial sea considerada engaosa la informacin que se omite deber ser
sustancial, es decir, necesaria para tomar una decisin de compra con pleno
conocimiento de causa, lo que significa contener los elementos bsicos que el
consumidor medio considera habitualmente en este tipo de transacciones.
Para la determinacin del carcter engaoso de este tipo de actos se
atender al contexto fctico en el que se producen, teniendo en cuenta todas sus
caractersticas y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicacin
utilizado. Cuando el medio de comunicacin imponga limitaciones de espacio o
de tiempo, para valorar la existencia de una omisin de informacin se tendrn
en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o
profesional para transmitir la informacin necesaria por otros medios (art. 7.2).
B)Actos de confusin
La Ley los define de modo tautolgico, en su artculo 6, al referirse a ellos
como comportamientos que resulten idneos para crear confusin con la
actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. Por confusin habr que
entender el riesgo de asociacin por el consumidor respecto de la procedencia de
la prestacin, o lo que es lo mismo, la dificultad en la identificacin del
empresario, del establecimiento mercantil o del producto. Definida de este modo
la confusin, los actos ms frecuentes de este tipo de conducta se darn
principalmente en relacin con los llamados signos distintivos, esto es, el
nombre comercial con respecto al empresario, la marca con respecto al producto
y el rtulo en relacin con el establecimiento mercantil. Pero la actividad de
confusin no debe quedar reducida slo a estos supuestos, sino que debe
extenderse a otros signos identificadores, cualquiera que sea su naturaleza, tales
como insignias, embalajes, uniformes, fachadas, escaparates, logotipos, etc., as
como tambin a determinados elementos publicitarios como folletos, carteles,
slogans, catlogos, etc.
La regulacin legal de estos actos presenta adems, como nota destacable,
la presuncin de la deslealtad. En efecto, la confusin, por el mero riesgo que
crea, se considera ya desleal sin que sea preciso recurrir a otras notas o
elementos para fundamentar su ilicitud. La deslealtad se produce, por tanto, en
cuanto se da la identidad o similitud de los distintos elementos que se utilizan
para diferenciar a las empresas, a sus actividades o a sus productos (imagen,
nombre, efecto visual, efecto sonoro, etc.) y no desaparece por el hecho de que el

error se desvanezca si se observan simultneamente ambas imgenes o se


escuchan seguidamente los dos sonidos, pues el consumidor no puede realizar
habitualmente estas comparaciones por no tener ante s todos los elementos.
Como ya se ha indicado, este tipo de comportamientos se enmarca
preferentemente entre los que atentan contra los consumidores porque, si bien es
cierto que la proteccin que la norma brinda puede encontrar su fundamento en
el derecho que todo empresario tiene a que su actividad quede claramente
diferenciada de la de sus competidores (y de ah deriva la utilizacin por los
empresarios de signos distintivos), no lo es menos que la observancia de la
funcin distintiva de los nombres comerciales, marcas, rtulos, envases,
logotipos, etc., viene tambin impuesta por el propio funcionamiento del
mercado y por la exigencia de facilitar una eleccin certera a los consumidores y
usuarios.
C)Prcticas agresivas
Se trata de una nueva modalidad de actos de competencia desleal,
introducida por la Ley 29/2009, que comprende todo comportamiento que,
teniendo en cuenta sus caractersticas y circunstancias, sea susceptible de
mermar de manera significativa, mediante acoso, coaccin incluido el uso de la
fuerza o influencia indebida, la libertad de eleccin o conducta del destinatario
en relacin con el bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su
comportamiento econmico (art. 8).
Para determinar la existencia de una prctica de esta naturaleza ser
preciso, por tanto, acreditar, en primer lugar, la existencia de una conducta de las
que se califican de reprobables (acoso, coaccin o influencia indebida) y que
dicha conducta ha influido de forma significativa en el comportamiento
econmico del consumidor. En este sentido, una conducta de acoso consistir en
perseguir e incomodar al consumidor para obtener una decisin de compra,
como suceder en los casos de envo de publicidad o de objetos no deseados, de
requerimientos improcedentes para que el consumidor pueda ejercitar sus
derechos o de una utilizacin de las relaciones personales de amistad, vecindad,
parentesco o trabajo que colocan al consumidor en una situacin embarazosa. La
coaccin consistir en una actuacin que comporta el uso de fuerza fsica,
psquica o de otro tipo para determinar el comportamiento econmico del
consumidor, como por ejemplo, en el caso de utilizacin de un lenguaje
amenazante o de creacin de una sensacin de que no se podr abandonar el
establecimiento sin la realizacin de una compra. Finalmente, se considera
influencia indebida la utilizacin de una posicin de poder en relacin con el
destinatario de la prctica para ejercer presin, incluso sin usar fuerza fsica ni
amenazar con su uso.

La Ley establece que, para determinar si existe acoso, coaccin o


influencia indebida se tendr en cuenta; a) El momento y el lugar en que se
produce, su naturaleza o su persistencia; b) El empleo de un lenguaje o un
comportamiento amenazador o insultante; c) La explotacin por parte del
empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia especficos lo
suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del
destinatario, de los que aqul tenga conocimiento, para influir en su decisin con
respecto al bien o servicio; d) Cualesquiera obstculos no contractuales onerosos
o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra
parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma
de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador; e) la
comunicacin de que se va a realizar cualquier accin que legalmente no pueda
ejercerse (art. 8.2).
Por otra parte, ser preciso que la conducta influya en la decisin del
destinatario de la misma, lo que exige que merme su libertad de eleccin o pueda
incidir en su comportamiento.
D)Actos de denigracin
Se consideran actos de denigracin los consistentes en la realizacin o
difusin de manifestaciones sobre un competidor que sean aptas para
menoscabar su crdito o buen nombre en el mercado (art. 9). La regulacin de
estos actos que, tradicionalmente, haban sido considerados como prohibidos por
sus connotaciones desleales, contiene ahora una importante salvedad en relacin
con la valoracin que se realiza de estos comportamientos, consistente en
afirmar su licitud cuando las citadas manifestaciones sean exactas, verdaderas y
pertinentes. Dicha valoracin se completa con una doble referencia a la
separacin que ha de hacerse siempre entre la actividad comercial y la esfera
privada del empresario y a la posible explotacin por los comerciantes de los
sentimientos o pasiones de los consumidores y usuarios, para establecer
expresamente, en consonancia con lo afirmado, que no tendrn la consideracin
de pertinentes y por tanto habrn de ser calificadas siempre como desleales,
aunque sean veraces, las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad,
las creencias y las ideologas, o la vida privada o cualesquiera otras
circunstancias estrictamente personales del afectado.
E)Actos de comparacin
Son aquellos actos en los que un empresario para promocionar su
actividad, establecimiento o productos, contrapone la propia oferta a la del
competidor con la finalidad de mostrar que la suya es superior. Esta modalidad
de actos haba sido tradicionalmente encuadrada entre los calificados como

desleales, sin embargo, la Ley de Competencia desleal, ante la opcin de


declarar lcitos este tipo de actos en base a la funcin que cumplen para los
consumidores y usuarios puesto que les facilitan su eleccin, o considerarlos
desleales en cuanto suponen la difusin de indicaciones sobre los competidores
que los dejan en peor posicin que el anunciante, ha tomado partido por la
primera de las alternativas, haciendo prevalecer los intereses de los
consumidores, aunque estableciendo unos lmites a la actuacin de los
empresarios.
En efecto, los actos de comparacin o la publicidad comparativa, mediante
una alusin explcita o implcita a un competidor no estarn prohibidos si
cumplen los siguientes requisitos: a) Que los bienes y servicios objeto de la
comparacin tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas necesidades; b)
Que la comparacin se realice de modo objetivo entre una o ms caractersticas
esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios,
incluido el precio; c) Que, cuando se trate de productos amparados por una
denominacin de origen o indicacin geogrfica, la comparacin se haga
solamente con otros productos de la misma denominacin; d) Que no se
presenten los bienes o servicios como imitaciones o rplicas de otros protegidos
por una marca o nombre comercial; e) Que la comparacin no contravenga lo
establecido por los artculos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de engao, denigracin y
explotacin de la reputacin ajena (art. 10).
F)Actos de imitacin
Se encuentran regulados en el artculo 11 de la Ley, en el que, como ya se
ha indicado con anterioridad, se sienta el principio de que la imitacin de
iniciativas y prestaciones empresariales ajenas es libre, esto es, que todo
empresario puede copiar o imitar las iniciativas de sus competidores. Ahora bien,
los actos de imitacin dejarn de ser lcitos y se reputarn desleales cuando
atenten contra los derechos de exclusiva otorgados por una Ley (es el caso, por
ej., de las patentes o de las marcas), cuando generen el riesgo de confusin por
parte de los consumidores (actos de confusin), o cuando supongan el
aprovechamiento indebido de la reputacin o el esfuerzo ajeno. Slo en estos
casos podrn, pues, ejercitarse las acciones derivadas de la competencia desleal
con base en un acto de imitacin.
Asimismo se establece que la concurrencia parasitaria, consistente en
la imitacin sistemtica de las iniciativas de un competidor, slo podr ser
calificada de desleal cuando constituya una estrategia empresarial para tratar de
impedir la consolidacin en el mercado de un competidor o cuando exceda de lo
que pueda resultar una respuesta natural del mercado.
En materia de marcas resulta procedente hacer una distincin entre actos

de imitacin, que buscan una similitud con una marca existente, y actos de
falsificacin de marcas de productos de reconocida calidad, los cuales son objeto
de una diferente regulacin jurdica: los primeros se consideran como actos
constitutivos de competencia desleal y se sancionan como tales por infringir el
deber de concurrir lealmente en el mercado o por integrar una conducta de abuso
del derecho, mientras que los segundos, se califican como delitos de
defraudacin de un derecho de propiedad y se sancionan por violar los derechos
de exclusiva derivados de la titularidad de una marca.
G)Actos de explotacin de la reputacin ajena
Se trata de una modalidad especial de los actos de engao o confusin, que
aparece regulada en el artculo 12 de la Ley, y que consiste en el
aprovechamiento indebido de las ventajas de una reputacin industrial,
comercial o profesional adquirida por otra persona en el mercado. En particular,
se encuadran en esta clase de actos el empleo de signos distintivos ajenos,
denominaciones de origen falsas, indicaciones inexactas sobre la naturaleza y
cualidades del producto o sobre homologaciones o marcas de calidad, o el uso de
expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clase y similares.
H)Actos de violacin de secretos
Los inventos no patentables son de dominio pblico y los inventos no
patentados no gozan de una especial proteccin jurdica. Sin embargo, el
divulgarlos sin autorizacin o el apropiarse de ellos o llegar a conocerlos por
medios incorrectos, tales como la utilizacin de informaciones confidenciales, el
espionaje industrial o la actuacin de un trabajador infringiendo el deber de
fidelidad para con su empresa, constituyen actos de competencia desleal segn el
artculo 13; y lo mismo sucede con los datos relativos a la estrategia o poltica
comercial de una empresa (precios, costes, clientes, lanzamiento de nuevos
productos, etc.).
En este precepto se distinguen dos tipos diversos de comportamientos que
reciben una misma calificacin de antijuridicidad: la obtencin de datos por
medios ilegtimos (como el citado espionaje) y la divulgacin de secretos
industriales y comerciales a los que se ha tenido acceso legtimamente pero con
la obligacin de guardar reserva sobre los mismos (infraccin del deber de
secreto). Ambos son considerados actos de competencia desleal aun cuando
dichos actos no se realicen en el mercado ni con fines concurrenciales. En este
punto, el legislador ha sido consciente de que la mayora de estos actos no tienen
objetivos anticompetitivos aunque de su divulgacin se pueden derivar ventajas
importantes para los competidores; por ello, y muy especialmente para
desincentivar su realizacin, les ha exonerado de la concurrencia de los

requisitos establecidos en el artculo 2 relativos al mbito objetivo para su


calificacin como actos de competencia desleal (realizacin en el mercado y
con fines concurrenciales). De este modo esta calificacin se ve sustituida por
la exigencia de una especial intencionalidad: que la violacin de secretos haya
sido efectuada con nimo de obtener provecho propio o de un tercero o de
perjudicar al titular del secreto.
I)Actos de induccin a la ruptura contractual
Se trata de una categora de actos que se presenta bajo tres diferentes
modalidades: la induccin a trabajadores, proveedores o clientes para que
incumplan un contrato con un competidor, la induccin a la terminacin regular
de un contrato y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una
infraccin contractual ajena. Las principales manifestaciones de este tipo de
actos se dan, de un lado, en relacin con los contratos personales de trabajo o de
arrendamiento de servicios y, de otro, con referencia a contratos empresariales de
obra, prestacin de servicios o suministro. Por lo que respecta a estas
modalidades de comportamiento hemos de tener en cuenta que, en un mercado
libre ningn operador econmico tiene un derecho a retener a sus empleados,
clientes o proveedores; antes al contrario, stos pueden acudir al reclamo de unas
mejores condiciones contractuales. La atraccin por parte de un empresario de
trabajadores, directivos o clientes es lcita siempre que no se utilicen
procedimientos incorrectos para ello, como por ejemplo, el soborno, la incitacin
a la ruptura del contrato en vigor o la apropiacin de las listas de clientes.
Cuando se produzcan estas ltimas circunstancias habremos pasado de lo lcito a
lo desleal. En consonancia con estas ideas, el artculo 14 considera desleal la
induccin a trabajadores, proveedores o clientes para que infrinjan los deberes
contractuales bsicos que han contrado con los competidores. Pero la induccin
a la terminacin regular de un contrato o la explotacin en beneficio propio o de
un tercero de una infraccin contractual slo ser desleal cuando tenga por
objeto la difusin de un secreto industrial o comercial o vaya acompaada de
circunstancias tales como el engao, la intencin de eliminar a un competidor del
mercado u otras anlogas.
J)Actos de violacin de normas
Segn el artculo 15 de la Ley, este tipo de acto de competencia desleal
consiste en la adquisicin de ventajas competitivas por parte de un empresario a
travs de la infraccin de normas de Derecho pblico que son relevantes en el
mbito econmico, sirva de ejemplo a este respecto, la llamada economa
sumergida. La deslealtad en estos casos viene dada por la ruptura del principio
de igualdad en las condiciones de acceso al mercado; como consecuencia de ello

se van a establecer importantes diferencias en la situacin competitiva de las


empresas concurrentes de las que podr beneficiarse claramente el infractor.
El precepto se completa con una referencia a que la simple violacin de
normas que tengan por objeto la regulacin de la actividad concurrencial tendr
tambin la consideracin de desleal a los efectos de esta Ley, algo que parece dar
a entender que el legislador ha querido atribuir dicho carcter, tanto a las
infracciones de las normas sobre ordenacin del comercio (como, por ej., en
materia de horarios comerciales o rebajas) o las que regulan sectores concretos
de la actividad mercantil (banca, transporte, seguros, etc.), como a las especficas
de defensa de la competencia.
La Ley Orgnica 14/2003, de 20 de noviembre, ha introducido un nuevo
supuesto de competencia desleal por violacin de normas, consistente en la
contratacin de trabajadores extranjeros que no dispongan de permiso de trabajo
(art. 15.3), cuya inclusin resulta criticable por tratarse de un supuesto
comprendido entre los prohibidos del apartado 1.
K)Actos de discriminacin
Los actos de discriminacin aparecen regulados en el nmero 1 del artculo
16 de la Ley. El legislador ha limitado la regulacin de esta conducta a dos
aspectos: de un lado, se ocupa tan slo de las materias relacionadas con los
precios y las condiciones de venta, quiz por ser las que habitualmente plantean
mayores problemas; y, de otro, slo hace referencia a los consumidores como
destinatarios de dichos comportamientos desleales, lo que induce a pensar que
cuando los actos de discriminacin se dirijan contra determinados empresarios u
otro tipo de operadores econmicos debern ser enjuiciados con arreglo a las
normas de la Ley de Defensa de la Competencia.
La discriminacin consiste en tratar de manera diferente a quienes se
encuentran en igualdad de condiciones. La discriminacin encierra en s misma
un elemento de injusticia que es el que determina su calificacin como acto de
competencia desleal. Sorprende por tanto la norma legal cuando establece que la
discriminacin slo ser desleal cuando no medie una causa que la justifique.
Con esta redaccin el legislador probablemente ha querido disipar cierta
confusin existente en el mundo comercial sobre el tema, que se traduce en
considerar como discriminatoria la simple aplicacin de condiciones
contractuales diferentes, sin tener en cuenta que eso slo suceder cuando los
destinatarios de las mismas se encuentren en situaciones equivalentes (as, por
ej., no ser discriminatorio aplicar distintos precios en funcin de la capacidad
de compra y de los plazos de pago).

L)Actos de explotacin de la situacin de dependencia econmica


El artculo 16.2 de la Ley, bajo la rbrica comn de discriminacin,
engloba tambin los actos de explotacin de una situacin de dependencia
econmica. Se trata de un supuesto de naturaleza diferente a la discriminacin,
puesto que dicha explotacin no siempre se produce a travs de aqulla. La
explotacin de la situacin de dependencia es una prctica que, a diferencia de la
anterior, se refiere fundamentalmente a las relaciones comerciales entre las
pequeas y las grandes empresas. Supone, de un lado, la existencia de una
situacin de dependencia o subordinacin de los clientes o de los proveedores de
una empresa con respecto a la misma, situacin que se da cuando no tienen en
ese mercado una alternativa equivalente hacia la que poder canalizar sus pedidos
o sus suministros (citemos, como ejemplos ilustrativos de esta situacin, el
reparador de aparatos frente al proveedor de recambios o componentes, el
distribuidor en rgimen de exclusiva frente al fabricante o concedente de la
exclusividad, o el empresario que fabrica sus productos con marca blanca con
respecto a la gran superficie o cadena de distribucin titular de dichas marcas); y
exige, de otro, una explotacin abusiva de esa situacin, es decir, una actuacin
contraria a derecho como sucede, por poner algunos ejemplos, en la imposicin
de la compra de gamas o surtidos completos de productos, la exigencia de
reduccin de los precios pactados, el requerimiento de prestaciones gratuitas o la
dilacin excesiva de los plazos de pago.
La Ley 52/1999 ha aadido un tercer apartado a esta norma, que califica de
desleales otros dos tipos de comportamientos que tienen la misma justificacin
que la figura de la explotacin de la situacin de dependencia econmica y que
deben considerarse relacionados con ella: (i) la ruptura de una relacin comercial
sin preaviso escrito con una antelacin de seis meses, salvo que se deba a
incumplimientos graves de las condiciones pactadas o a fuerza mayor [art. 16.3
a)] y (ii) la obtencin de ventajas econmicas adicionales a las pactadas en las
condiciones generales de venta bajo amenaza de ruptura de las relaciones
comerciales [art. 16.3.b)].
M)Actos de venta con prdida
La venta con prdida es la venta de mercancas o servicios realizada por un
fabricante o productor a un precio que se sita por debajo del coste de
produccin, o por un comerciante cuando el precio de venta es inferior al de su
adquisicin. La venta con prdida no siempre constituye un acto de competencia
desleal. En efecto, la norma que regula esta modalidad de actos se inicia con una
declaracin positiva que sanciona el principio de la libertad de precios: Salvo
disposicin contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijacin de precios es
libre (art. 17.1 LCD; una norma similar se contiene en el art. 13 LOCM, que

adems establece los supuestos excepcionales en los que el Gobierno puede fijar
los precios y los mrgenes comerciales o someterlos a autorizacin previa) y,
acto seguido, aade que la venta con prdida slo ser desleal en los siguientes
casos: a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca
del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. b)
Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un
establecimiento ajenos. c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a
eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. As pues, la
fijacin de precios anormalmente bajos o la venta con prdida es un
comportamiento empresarial que nicamente ser sancionable, como acto de
competencia desleal, cuando induzca a error a los consumidores, cuando trate de
deteriorar la imagen de calidad de un producto o de un establecimiento (porque,
bien no puede venderse a esos precios o bien no puede ofrecerlos en condiciones
normales de mercado) o cuando constituya una poltica comercial tendente a
eliminar a los competidores o impedirles asentarse en un mercado (precio
predatorio). En estos casos la prohibicin de la venta con prdida se justifica
adems porque slo transitoriamente puede considerarse ventajosa para los
consumidores o la economa nacional.
Tampoco debe confundirse la situacin descrita anteriormente con los
supuestos de venta por debajo del coste o del precio de adquisicin que se dan en
casos de lanzamiento de nuevos productos (promocin), liquidacin por exceso
de stocks o cierre del negocio (liquidacin), ventas de mercanca defectuosa u
obsoleta (saldos) o fuera de temporada (rebajas), en las que concurren
circunstancias objetivas que las sustraen a la calificacin de desleales (la
mayora de estos supuestos se encuentran regulados en la Ley 7/1996, de 15 de
enero, de Ordenacin del Comercio Minorista).
La Ley de Ordenacin del Comercio Minorista ha regulado tambin la
venta con prdida en los siguientes trminos: en primer lugar, define la citada
venta como aquella en la que el precio aplicado a un producto sea inferior al de
adquisicin segn factura (deducida la parte proporcional de los descuentos que
figuren en la misma), al de reposicin si ste fuese inferior a aqul o al coste
efectivo de produccin si el artculo hubiese sido fabricado por el propio
comerciante, incrementados en las cuotas de los impuestos indirectos que graven
la operacin (art. 14.2 LOCM). Se trata de un concepto, que podramos
denominar matemtico, al que se llega partiendo de un precio base: el precio de
adquisicin segn factura o el coste de produccin si la mercanca ha sido
fabricada por el comerciante (se trata de evitar, en este ltimo supuesto, que el
comerciante fije arbitrariamente los precios internos de transferencia,
desplazando de este modo la prdida al precio de fabricacin).
Excepcionalmente se tomar como precio base el precio de reposicin si ste es
inferior al de adquisicin o al coste de produccin. A este precio base se le restan

los descuentos realizados por el vendedor con respecto a la mercanca en


cuestin, pero nicamente si figuran en la factura y siempre que no sean
consecuencia de una retribucin o compensacin por determinados servicios
prestados por el comerciante (art. 14.3 LOCM), y, finalmente, se le suman los
impuestos indirectos que graven la compraventa. Pues bien, si el precio
resultante de estas operaciones matemticas es superior al de venta aplicado al
producto, existir venta a prdida. En segundo lugar, se prohbe esta modalidad
de venta salvo en los siguientes casos: ventas de saldos, ventas en liquidacin,
ventas de artculos perecederos en las fechas prximas a su inutilizacin y ventas
realizadas con la finalidad de alcanzar los precios de uno o varios competidores
con capacidad para afectar, significativamente, a su negocio (art. 14.1 LOCM).
Esta ltima excepcin, al introducir el elemento subjetivo de la intencionalidad
en la realizacin de las ventas a prdida y determinar, en consecuencia, que la
prohibicin no se aplica a aquellos casos en los que la actuacin del comerciante
no pretende alterar el mercado ni expulsar a los competidores del mismo, sino
que se debe pura y simplemente a una prdida de competitividad que le impide
establecer un precio equivalente al de sus rivales, legitima la venta con prdida
como una estrategia competitiva ms de las que dispone el empresario para hacer
frente a sus competidores. En tercer lugar, se establece la prevalencia de la Ley
de Competencia Desleal sobre la nueva regulacin del comercio minorista (art.
14.1, in fine LOCM), lo cual no deja de resultar sorprendente ya que la nica
justificacin que se ha dado a la reiteracin de la regulacin de la venta a prdida
en la nueva Ley de Ordenacin del Comercio Minorista es precisamente la
insuficiencia de la anterior legislacin. Esta prevalencia significa, como ya se ha
indicado, la licitud de la venta con prdida salvo en los casos de precios
predatorios. En cuarto lugar, se prev tambin, como cautela, que, en ningn
caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores podrn utilizarse
para evitar la aplicacin de lo dispuesto en el presente artculo (art. 14.4 LOCM).
N)Publicidad ilcita
El artculo 18 de la Ley de Competencia Desleal establece que se reputar
desleal la publicidad considerada ilcita por la Ley General de Publicidad. La
Ley 29/2009 ha integrado ambas regulaciones al considerar la publicidad ilcita
como uno ms de los actos de competencia desleal (arts. 1 y 18), fragmentando
la regulacin establecida en la Ley General de Publicidad que, sin embargo no se
deroga.
Adems, la disposicin adicional nica de la citada Ley de Competencia
Desleal define la publicidad en los siguientes trminos: A los efectos de esta
Ley se entiende por publicidad la actividad as definida en el artculo 2 de la Ley
34/1988, General de Publicidad. Por su parte, el citado artculo 2 define la

publicidad como toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o
jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la
contratacin de bienes muebles e inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.
En consecuencia, segn la Ley 34/1988, General de Publicidad, modificada
por la Ley 29/2009, se considerar ilcita y, por consiguiente, desleal:
a)La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere
valores o derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente aquellos a los
que se refieren los artculos 14, 18 y 20 apartado 4. Se entendern incluidos en la
previsin anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o
discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del
mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende
promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que
vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la
violencia de gnero [art. 3.a) LGP].
b)La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien
o servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan
persuadiendo de la compra a padres o tutores. Este tipo de publicidad no deber
inducir a error sobre las caractersticas de los productos, ni sobre su seguridad, ni
tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el nio para utilizarlos sin
producir dao para s o para terceros. Asimismo no se podr, sin un motivo
justificado, presentar a los nios en situaciones peligrosas [art. 3. b) LGP].
c)La publicidad subliminal. Se considera publicidad subliminal la que
mediante tcnicas de produccin de estmulos de intensidades fronterizas con los
umbrales de los sentidos o anlogas, pueda actuar sobre el pblico destinatario
sin ser conscientemente percibida [art. 3. c) y art. 4 LGP].
d)La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la
publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios [art. 3. d)
LGP]. En este sentido, se prohbe la publicidad en televisin de bebidas de
graduacin alcohlica superior a 20 grados centesimales y la publicidad de
bebidas alcohlicas en aquellos lugares donde est prohibida su venta o
consumo. Adems se establece que podrn ser objeto de una regulacin especial:
(i) La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros
sometidos a reglamentaciones tcnico-sanitarias. (ii) La publicidad de productos,
bienes actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o
seguridad de las personas o de su patrimonio. (iii) La publicidad de los juegos de
suerte, envite o azar. (iv) La publicidad de los medicamentos y de los
estupefacientes y productos psicotrpicos (art. 5 LGP).
e)La publicidad engaosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva,

que tendrn el carcter de actos de competencia desleal en los trminos


contemplados en la Ley de Competencia Desleal [art. 3. e) LGP].
Finalmente, hay que sealar que frente a la publicidad se podrn ejercitar
exclusivamente las acciones establecidas con carcter general para los actos de
competencia desleal (art. 6.1. LGP).
5.
PRCTICASCOMERCIALES DESLEALES EN RELACIN CON LOS CONSUMIDORES
Como ya se ha indicado con anterioridad, la Ley 29/2009, de modificacin
del rgimen legal de la competencia desleal, ha introducido una nueva rbrica
que se ocupa de las prcticas desleales con los consumidores (Captulo III).
Aunque se aduce como justificacin de este hecho la necesidad de la
transposicin de las Directivas Comunitarias, especialmente de la Directiva
2005/29/CE, no deja de resultar sorprendente que la transposicin se haya
realizado incorporando las prcticas desleales para con los consumidores en la
Ley de Competencia Desleal en lugar de en la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios. Una posible explicacin de esta eleccin se podra
encontrar en la finalidad de lograr una tipificacin uniforme de este tipo de
prcticas en todo el territorio nacional, objetivo que solamente resulta alcanzable
si la materia regulada es de ndole mercantil, ya que, en caso contrario, habra
que enfrentarse al hecho de que las Comunidades Autnomas disponen de
competencia de desarrollo normativo en materia de consumidores y usuarios.
En este sentido, el artculo 19 de la Ley de Competencia Desleal dispone
que, sin perjuicio de lo establecido en los artculos 19 y 20 del texto refundido de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, nicamente tendrn la consideracin de prcticas comerciales
desleales con los consumidores y usuarios las previstas en los artculos 4, 5, 7 y
8 y en los artculos 19 a 31 de la Ley de Competencia Desleal. En definitiva, la
Ley de Competencia Desleal establece que determinadas infracciones de
consumo tendrn la consideracin de prcticas comerciales desleales.
La regulacin de las prcticas comerciales desleales en relacin con los
consumidores presenta dos caractersticas fundamentales: en primer lugar, ser
consideradas desleales per se, esto es, que son ilcitas en todo caso y en
cualquier circunstancia (art. 19.2 LCD). Y, en segundo lugar, que frente a ellas
cabe tambin el ejercicio de reclamaciones administrativas de consumo.
Las principales prcticas comerciales desleales con los consumidores y
usuarios son las siguientes:

A)Prcticas engaosas
Son prcticas que consisten en la utilizacin o difusin de indicaciones
incorrectas o falsas, la omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de
actuaciones que, por las circunstancias en que tengan lugar, sean susceptibles de
inducir a error a las personas a las que se dirigen sobre la naturaleza, cualidades,
calidad y cantidad de los productos vendidos, su precio y las ventajas realmente
ofrecidas.
Se trata, como ya se ha indicado, de prcticas desleales per se, cuya
caracterstica principal es que no precisan de un anlisis para determinar la
concurrencia de los elementos del tipo que configuran el acto desleal de engao.
Si una de estas prcticas no encajara estrictamente en alguna de las modalidades
reguladas en los artculos 20 a 27 de la Ley de Competencia Desleal, antes de
declarar su licitud habr que ver si encaja en el tipo general de los actos de
engao regulados en el artculo 5 de la Ley.
La Ley de Competencia Desleal regula las siguientes modalidades de
prcticas engaosas:
(i)Prcticas engaosas por confusin. Pueden revestir las tres
modalidades siguientes:
Prcticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su
contexto fctico y teniendo en cuenta todas sus caractersticas y circunstancias,
creen confusin, incluido el riesgo de asociacin, con cualesquiera bienes o
servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otros signos distintivos de
un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar el comportamiento
econmico de los consumidores y usuarios (art. 20 LCD).
Prcticas de promocin de un bien o servicio similar al comercializado
por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada
al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de dicho
empresario o profesional, no siendo cierto (art. 25 LCD).
Prcticas de incluir como informacin en los medios de comunicacin,
mensajes o noticias para promocionar un bien o un servicio, pagando el
empresario o profesional por dicha promocin, sin que quede claramente
especificado en el contenido o mediante imgenes o sonidos fcilmente
identificables por el consumidor o usuario que se trata de publicidad o que tienen
un contenido publicitario (art. 26 LCD). Esta modalidad de prcticas engaosas
exige la concurrencia de dos requisitos: Que la comunicacin publicitaria se
presente como informacin, lo que excluira, por ejemplo, la aparicin de
productos o marcas en pelculas o series de televisin. Que se pague un precio
por la inclusin de la noticia o mensaje en un medio de comunicacin, lo que

excluira las notas de prensa que las empresas envan a los medios de
comunicacin.
(ii)Prcticas engaosas sobre cdigos de conducta. Se reputan
tambin desleales por engaosas aquellas prcticas comerciales que afirmen sin
ser cierto:
Que el empresario est adherido a un cdigo de conducta.
Que un cdigo de conducta ha recibido el refrendo de un organismo
pblico o cualquier otro tipo de acreditacin.
Que el empresario o profesional, las prcticas comerciales que stos
desarrollan o los bienes o servicios que comercializan han sido aprobados,
aceptados o autorizados por un organismo pblico o privado, as como hacer esa
afirmacin sin cumplir las condiciones para la aprobacin, aceptacin o
autorizacin (art. 21.1 LCD).
La exhibicin de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo
equivalente sin haber obtenido la necesaria autorizacin, es igualmente una
prctica comercial engaosa en todo caso (art. 21.2 LCD).
(iii)Prcticas seuelo y promocionales engaosas. Tambin se
consideran desleales por engaosas las prcticas comerciales que consistan en:
Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio
determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al
consumidor o usuario que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no
estarn disponibles al precio ofrecido durante un perodo suficiente y en
cantidades razonables (las denominadas ofertas vacas), teniendo en cuenta el
tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidad que se le haya dado y el
precio de que se trate (art. 22.1 LCD).
Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio
determinado para luego, con la intencin de promocionar un bien o un servicio
diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o
solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un perodo de tiempo
razonable, ensear una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o
desprestigiarlo (art. 22.2 LCD).
Anunciar ventas en liquidacin cuando no sea cierto que el empresario
se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artculo 30.1 de la Ley
7/1996, de Ordenacin del Comercio Minorista, as como afirmar que el
empresario o profesional est a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse
sin que sea cierto (art. 22.3 LCD).
Ofrecer un premio, de forma automtica o en un concurso o sorteo, sin

conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente (art. 22.4
LCD).
Describir un bien o servicio como gratuito, regalo, sin gastos o
cualquier frmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar
dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la
prctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de ste
(art. 22.5 LCD).
Crear la impresin falsa, incluso mediante la utilizacin de prcticas
agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganar o conseguir un
premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado
cuando, en realidad, no existe tal premio o ventaja equivalente o la realizacin
del acto relacionado con la obtencin del premio o ventaja equivalente est
sujeto a la obligacin por parte del consumidor o usuario de efectuar un pago o
incurrir en un gasto (art. 22.6 LCD).
(iv)Prcticas engaosas sobre la naturaleza y propiedad de
los bienes. Se consideran asimismo desleales por engaosas las siguientes
prcticas comerciales:
Afirmar o crear por otro medio la impresin de que un bien o servicio
puede ser comercializado legalmente no siendo cierto (art. 23.1 LCD).
Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtencin de
premios en juegos de azar (art. 23.2 LCD).
Proclamar falsamente que un bien o servicio puede curar enfermedades,
disfunciones o malformaciones (art. 23.3 LCD).
Afirmar no siendo cierto, que el bien o servicio slo estar disponible
durante un perodo de tiempo muy limitado o que solo estar disponible en
determinadas condiciones durante un perodo de tiempo muy limitado a fin de
inducir al consumidor o usuario a tomar una decisin inmediata, privndole de la
oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su eleccin con el debido
conocimiento de causa (art. 23.4 LCD).
Comprometerse a proporcionar un servicio postventa a los consumidores
y usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que
dicho servicio estar disponible no es el utilizado en la operacin comercial (art.
23.5 LCD).
Crear la impresin falsa de que el servicio postventa del bien o servicio
promocionado est disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que
se ha contratado su suministro (art. 23.6 LCD).
(v)Otras prcticas engaosas. Se consideran igualmente desleales

por engaosas las prcticas comerciales que:


Presenten los derechos que otorga la legislacin a los consumidores y
usuarios como si fueran una caracterstica distintiva de la oferta del empresario o
del profesional (art. 27.1 LCD).
Realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la
extensin del peligro que supondra para la seguridad personal del consumidor o
usuario o de su familia el hecho de no contratar un bien o un servicio (art. 27.2
LCD).
Transmitan informacin inexacta o falsa sobre las condiciones de
mercado o sobre la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intencin
de inducir al consumidor o usuario a contratarlo en condiciones menos
favorables que las condiciones normales de mercado (art. 27.3 LCD).
Incluyan en la documentacin relativa a la comercializacin una factura
o un documento similar de pago que de al consumidor o usuario la impresin de
que ya ha contratado el bien o servicio sin haberlo solicitado (art. 27.4 LCD).
Afirmen de forma fraudulenta o creen la impresin falsa de que un
empresario o profesional no acta en el marco de su actividad empresarial o
profesional (art. 27.5 LCD).
Sirvan para presentar de forma fraudulenta a un profesional o
empresario como consumidor o usuario (art. 27.5 LCD).
B)Prcticas de venta piramidal
Se considera una prctica desleal el crear, dirigir o promocionar un plan de
venta piramidal en el que el consumidor o usuario realice una contraprestacin a
cambio de la oportunidad de recibir una compensacin derivada
fundamentalmente de la entrada de otros competidores o usuarios en el plan y no
de la venta o suministro de bienes o servicios (art. 24 LCD).
Esta modalidad de venta haba sido prohibida por la Ley de Ordenacin del
Comercio Minorista, que la defina como venta en la que se acuerde ofrecer
productos o servicios al pblico a un precio inferior a su valor de mercado o de
forma gratuita, a condicin de que se consiga la adhesin de otras personas (art.
23). La Ley 29/2009 ha modificado el artculo 23 de la Ley de Ordenacin del
Comercio Minorista, en el siguiente sentido: se mantiene la prohibicin de las
ventas en pirmide; la definicin de las prcticas de venta piramidal se realiza
por remisin al artculo 24 de la Ley de Competencia Desleal; y se declaran
nulas de pleno derecho las condiciones contractuales contrarias a lo dispuesto en
la citada norma de la Ley de Competencia Desleal.

C)Prcticas agresivas
Se trata de prcticas comerciales que utilizan una presin indebida sobre el
consumidor para que adquiera determinados bienes o servicios o que, sin utilizar
dicha presin, resultan especialmente incmodas o molestas para el consumidor.
El fundamento de la deslealtad de esta modalidad de prcticas se encuentra, en el
primero de los supuestos, en la incidencia que la mencionada presin tiene sobre
la conducta del consumidor en el mercado y, en el segundo de ellos, en la
invasin de la esfera privada del consumidor al convertir el mbito privado de su
vida, su domicilio o su trabajo en un escenario apto para la pugna competitiva.
Para que pueda afirmarse la existencia de una prctica agresiva ser
preciso que concurran los siguientes requisitos: Un medio o instrumento a travs
del cual se canalice la presin sobre el consumidor, como por ejemplo, el acoso o
la coaccin. Una finalidad o aptitud para menoscabar la libertad de eleccin del
consumidor. Las prcticas agresivas estn tambin conceptuadas como desleales
per se.
La Ley de Competencia Desleal regula las siguientes modalidades de
prcticas agresivas:
(i)Por coaccin. Se consideran agresivas las prcticas comerciales que
hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento
del empresario o profesional o el local en el que se desarrolle la prctica
comercial hasta haber contratado, salvo cuando dicha conducta sea constitutiva
de una infraccin penal (art. 28 LCD).
(ii)Por acoso. Tambin se consideran desleales por agresivas las
siguientes prcticas de acoso:
Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario,
ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa
o no vuelva a personarse en ella (art. 29. 1 LCD).
Realizar propuestas no deseadas y reiteradas por telfono, fax, correo
electrnico u otros medios de comunicacin a distancia, salvo en las
circunstancias y en la medida en que est justificado legalmente para hacer
cumplir una obligacin contractual.
En este caso, el empresario deber utilizar en estas comunicaciones
sistemas que permitan al consumidor dejar constancia de su oposicin a seguir
recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario. Para que el consumidor
pueda ejercer el citado derecho de oposicin a recibir propuestas comerciales no
deseadas, cuando stas se realicen por va telefnica, las llamadas debern
realizarse desde un nmero de telfono identificable (art. 29.2 LCD).

La disposicin transitoria nica de la Ley 29/2009 establece que el


empresario o profesional que realice propuestas comerciales por telfono, fax,
correo electrnico u otros medios de comunicacin a distancia dispondr de un
plazo de dos meses, a contar desde la entrada en vigor de la presente Ley, para
tener en funcionamiento los sistemas oportunos que debe utilizar para que el
consumidor pueda dejar constancia de su oposicin a seguir recibiendo
propuestas comerciales de los mencionados empresarios.
(iii)Por su relacin con menores. Se reputa desleal por agresivo
incluir en la publicidad una exhortacin directa a los nios para que adquieran
bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que
contraten los bienes o servicios anunciados (art. 30 LCD).
(iv)Otras prcticas agresivas. Son asimismo prcticas agresivas:
Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero
perjudicado, que desee reclamar una indemnizacin al amparo de un contrato de
seguro, la presentacin de documentos que no sean razonablemente necesarios
para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daos
que resulten del mismo o dejar sistemticamente sin responder la
correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos (art.
31.1 LCD).
Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolucin o custodia de los
bienes o servicios suministrados por el empresario, que no hayan sido solicitados
por el consumidor, salvo cuando el bien o servicio en cuestin sea un bien o
servicio de sustitucin suministrado de conformidad con lo establecido en la
legislacin vigente sobre contratacin a distancia con los consumidores o
usuarios (art. 31.2 LCD).
Informar expresamente al consumidor de que el trabajo o el sustento del
empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el
bien o el servicio (art. 31.3 LCD).
6.ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Siguiendo la pauta de los ordenamientos tcnicamente ms avanzados, la
Ley de Competencia Desleal ha prestado particular atencin a la materia relativa
a las acciones que se pueden ejercitar contra los actos de competencia desleal,
regulando en su artculo 32 seis distintas acciones:
a)La accin declarativa de la deslealtad del acto. Esta accin
tiene por objeto la obtencin de una sentencia judicial que confirme la deslealtad
y consiguiente ilicitud del acto de competencia en cuestin. Su finalidad, por
consiguiente, es conseguir que el juez reconozca que un determinado empresario

est realizando actos de competencia desleal. Aunque la Ley permite su ejercicio


de forma autnoma, hemos de reconocer, sin embargo, que se trata de una accin
de carcter adjetivo que generalmente slo se utilizar como presupuesto para el
ejercicio de otras pretensiones o cuando no puedan utilizarse otras acciones. Para
el ejercicio de esta accin ser necesario, de un lado, que el acto se haya
realizado o est a punto de realizarse y, de otro, la persistencia de sus efectos.
Por ltimo, sealaremos que en nuestro Derecho no cabe la accin
negatoria, esto es, una accin solicitando una declaracin negativa de que el acto
en cuestin no es desleal. Esta accin resultara un medio de defensa
particularmente til en aquellos casos en los que los competidores o los
consumidores acusan a un empresario de la realizacin de actos desleales.
b)La accin de cesacin de la conducta desleal o de
prohibicin de su reiteracin futura. Esta accin se dirige a evitar que el
comportamiento desleal contine realizndose en el mercado o a lograr la
prohibicin del mismo, si todava no se ha puesto en prctica. Puede decirse que
es la accin fundamental en materia de proteccin contra la competencia desleal,
tanto por su efectividad al impedir que la perturbacin del mercado contine,
como por su marcado carcter preventivo al poder ser ejercitada tambin ante el
simple riesgo de que el acto se produzca. Los presupuestos necesarios para el
ejercicio de esta accin sern que se haya producido o se vaya a producir un acto
de competencia desleal en el mercado y que haya riesgo de repeticin o de
puesta en prctica. No se tomarn en consideracin, en cambio, las
circunstancias relativas a la culpabilidad y el dao.
La doctrina distingue dos modalidades de accin de cesacin: la
provisional que puede obtenerse a travs de una medida cautelar y la
definitiva que se configura como una orden de hacer o de no hacer dirigida al
demandado para poner fin a los actos ilcitos o para evitar que se produzcan.
c)La accin de remocin de los efectos producidos por el
acto de competencia desleal. Esta accin pretende que el juez ordene las
medidas necesarias para que se eliminen los efectos producidos por el acto de
competencia desleal y se reestablezca, en la medida de lo posible, la situacin
anterior. Esta accin va ms all que la anterior, aunque slo podr ejercitarse si
subsisten los medios o soportes materiales a travs de los cuales se incurri en
competencia desleal (por ej., las etiquetas, folletos publicitarios, carteles, etc.).
La Ley concede una amplia discrecionalidad al juez en relacin con la parte
dispositiva de la sentencia que puede incluso sobrepasar lo pedido por la parte
demandante. Como resultado de esta accin el juez podr obligar al demandado
a destruir los citados materiales y a cambiar los envases, las etiquetas o la
presentacin de las mercancas. Los efectos de esta accin no alcanzan, sin

embargo, a los terceros.


d)La accin de rectificacin de las informaciones
engaosas, incorrectas o falsas. Se trata de una accin que trata de paliar
los efectos residuales de los actos de competencia desleal sobre los clientes,
competidores y consumidores. En relacin con esta accin se mantiene un
amplio debate doctrinal sobre si la misma tiene sustantividad propia o si, por el
contrario, es una modalidad de las acciones de cesacin o remocin que se
singulariza por la importancia que revisten los actos de deslealtad cuando se
realizan a travs de la publicidad en los medios de comunicacin. En nuestra
opinin, pese a la regulacin legal, la accin de rectificacin debe considerarse
como un subtipo de la actividad de remocin consistente en la reparacin o
rectificacin pblica de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas, que
debe tambin diferenciarse, por otra parte, de la llamada publicidad correctora
que se contempla expresamente en la normativa publicitaria.
e)La accin de resarcimiento de los daos y perjuicios
ocasionados por el comportamiento desleal. Aunque se considera, sin
duda, una de las acciones procesales ms relevantes de las que se enumeran en
esta Ley, no se diferencia en nada de la accin general de responsabilidad civil
extracontractual regulada en el artculo 1902 del Cdigo Civil. As pues, al igual
que sucede con respecto a ella, presenta el inconveniente de que solamente
resultar ejercitable si ha existido dolo o culpa del autor del acto, se ha
producido un dao efectivo y media relacin causal entre el acto realizado y el
efecto producido.
Esta accin se diferencia de las anteriores en la exigencia, como
presupuestos procesales para su ejercicio, de la culpabilidad y el dao que se
aaden, claro est, al relativo a la ilicitud o deslealtad del acto, que se requiere
con carcter general. Por esta razn y fundamentalmente por la dificultad de
probar las prdidas y el lucro cesante realmente sufridos por las vctimas de los
comportamientos desleales, esta accin resulta en gran medida inoperante.
f)La accin de enriquecimiento injusto. Es una accin que slo
procede contra la persona que ha obtenido un beneficio econmico injustificado
como consecuencia de la realizacin de determinados actos que violan los
derechos de exclusiva o los monopolios legales (por ej., los derechos de autor,
las patentes o el desarrollo de actividades reservadas por Ley a determinados
operadores econmicos, como la venta minorista de tabaco o de medicamentos).
Los presupuestos necesarios para que pueda ejercitarse dicha accin sern, de un
lado, que se haya realizado un acto de competencia desleal que lesione una
posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otra de anlogo
contenido econmico y, de otro, que no exista una causa lcita de

enriquecimiento.
Finalmente, hay que sealar que en las sentencias estimatorias de las
acciones declarativa, de cesacin, de remocin y de rectificacin, el juez o
tribunal, si lo estima procedente, podr acordar la publicacin total o parcial de
la sentencia a cargo del infractor o una declaracin rectificadora cuando los
efectos de la infraccin puedan mantenerse a lo largo del tiempo.
7.CUESTIONES PROCESALES
En materia de competencia desleal existen importantes particularidades de
orden procesal entre las que destacan, como ms significativas, las siguientes:
A)Legitimacin activa para el ejercicio de las acciones de
competencia desleal
La Ley de Competencia Desleal ampla, por una parte, notablemente el
crculo de personas a las que se les dota de esa legitimacin pero, por otra, limita
el tipo de acciones que pueden ejercitar dichas personas (art. 33).
En efecto, mientras en el modelo profesional de competencia desleal se
atribua esa legitimacin tan slo a los empresarios, en la actualidad la
legitimacin para el ejercicio de las acciones declarativa, de cesacin, de
remocin, de rectificacin y de daos y perjuicios se extiende a cualquier
persona que participe en el mercado, cuyos intereses econmicos resulten
perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal. Por otra parte,
frente a la publicidad ilcita estn legitimados para el ejercicio de las acciones
anteriormente mencionadas las personas fsicas o jurdicas que resulten afectadas
y, en general, quienes ostenten un derecho subjetivo o inters legtimo. La accin
de resarcimiento de daos y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podr
ejercitarse tambin por los legitimados conforme a lo previsto en el artculo 11.2
de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por excepcin, la accin de enriquecimiento
injusto slo podr ser ejercitada por el titular del derecho de exclusiva violado.
Pero, adems, se presenta como novedad que junto a la legitimacin
individual de cualquier partcipe en el mercado, se reconoce una legitimacin
colectiva para el ejercicio de las acciones declarativa, de cesacin, de remocin
y de rectificacin (no, en cambio, de la accin de daos y perjuicios) en defensa
de los intereses generales o difusos de los consumidores y usuarios a: (i) las
asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses
econmicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros; (ii) el
Instituto Nacional del Consumo y los organismos o entidades correspondientes
de las Comunidades Autnomas y de las Corporaciones Locales; (iii) las

asociaciones de consumidores y usuarios que renan los requisitos legalmente


establecidos; y (iv) las entidades de defensa de los consumidores de otros
Estados miembros de la Unin Europea que estn habilitadas para ello.
El Ministerio Fiscal podr ejercitar la accin de cesacin en defensa de los
intereses generales colectivos o difusos de los consumidores y usuarios.
B)Legitimacin pasiva
Las acciones de competencia desleal se dirigirn contra cualquier persona
que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado en su
realizacin (art. 34). La accin de enriquecimiento injusto solamente podr
dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento.
Si el acto de competencia desleal hubiera sido realizado por trabajadores o
dependientes en el ejercicio de sus funciones, las acciones de competencia
desleal debern dirigirse contra el principal (art. 34.2). Con respecto a las
acciones de resarcimiento de daos y de enriquecimiento injusto se estar a lo
dispuesto por el Derecho civil.
C)Prescripcin
Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un ao
desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento
de la persona que realiz el acto de competencia desleal y, en cualquier caso, por
el transcurso de tres aos desde el momento de la finalizacin de la conducta
(art. 35 LCD).
La norma recoge la moderna doctrina jurisprudencial unificada sobre la
prescripcin de los actos de competencia desleal continuados en el tiempo,
estableciendo un dies a quo (el momento de la finalizacin) que se va
renovando mientras persista la conducta.
La prescripcin de las acciones en defensa de los intereses generales,
colectivos o difusos de los consumidores y usuarios se rige por lo dispuesto en el
artculo 56 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios (art. 35 LCD).
D)Procedimiento
En relacin con esta materia hay que destacar las siguientes
particularidades:
(i)Que la tramitacin de los procesos en materia de competencia desleal
se har con arreglo a lo dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el

juicio ordinario, siendo competentes los juzgados de lo mercantil [art. 86 ter


2.a) de la Ley Orgnica 6/1985, modificada por la Ley Orgnica 8/2003 para la
reforma concursal].
(ii)Que, como consecuencia de la inclusin de la publicidad ilcita entre
los actos de competencia desleal, la Ley 29/2009 ha procedido a unificar las
acciones que se pueden ejercitar contra los actos de competencia desleal,
derogando la normativa especfica existente en materia publicitaria y,
suprimiendo, por tanto, las exigencias extrajudiciales de procedibilidad que se
contenan en la Ley General de Publicidad.
(iii)Que, aunque no se mencione expresamente en la Ley de
Competencia Desleal, existe la posibilidad de adopcin de medidas cautelares
con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
(iv)Que, en garanta del demandante afectado por el acto de competencia
desleal, se consagra una especialidad procesal consistente en la posibilidad de
solicitar al juez la realizacin de determinadas diligencias preliminares
dirigidas a facilitar al demandante la comprobacin de aquellos hechos cuyo
conocimiento resulta objetivamente indispensable para preparar el juicio (art. 36
LCD). Estas diligencias slo proceden a solicitud de parte interesada,
entendindose por tal la persona legitimada para el ejercicio de la accin de
competencia desleal de cuya preparacin se trate, y debern ser solicitadas antes
de presentar la demanda. Las diligencias preliminares se sustanciarn de
conformidad con lo previsto en los artculos 129 a 132 de la Ley 11/1986, de
Patentes y podrn extenderse a todo el mbito interno de la empresa. Por otra
parte, hay que aadir que corresponder al solicitante probar su necesidad y
proporcionalidad y adems, si se conceden, deber prestar la correspondiente
caucin para responder de los daos y perjuicios que su adopcin pudiera causar
al demandado.
(v)Que, de forma simultnea a su consideracin como actos de
competencia desleal, este tipo de actos podrn ser conceptuados como prcticas
restrictivas de la competencia y sometidos al rgimen sancionador previsto en la
Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, cuando falseen la libre
competencia y afecten de manera significativa al inters pblico (art. 3 LDC).
8.CDIGOS DE CONDUCTA
La Directiva comunitaria sobre prcticas comerciales desleales, recogiendo
la prctica existente en algunos pases de la Unin Europea y reconociendo las
ventajas de los sistemas de autorregulacin, ha otorgado carta de naturaleza a los
denominados cdigos de conducta, que son una recopilacin ordenada,
realizada por una asociacin empresarial o profesional, de las normas

deontolgicas aplicables a la comercializacin de productos o servicios en un


determinado sector de actividad econmica, as como de las que regulan las
consecuencias de su incumplimiento y las que establecen los rganos encargados
de su aplicacin. La Directiva deja, sin embargo, libertad a los Estados
miembros de la Unin Europea para fomentar los sistemas de autorregulacin.
Siguiendo a la Directiva el legislador espaol ha incorporado a la Ley de
Competencia Desleal un nuevo captulo dedicado a la regulacin de los cdigos
de conducta (Captulo V). Las lneas generales de esta regulacin se pueden
sintetizar en los siguientes puntos:
Se reconoce la legalidad del sistema de autorregulacin en materia de
prcticas comerciales con los consumidores, aunque se recuerda que los cdigos
de conducta debern respetar la normativa de defensa de la competencia (art. 37.
1 LCD).
Se afirma la legitimidad de la posibilidad de resolver conflictos en
relacin con las prcticas comerciales desleales en el seno de estos sistemas de
autorregulacin a travs de los organismos previstos en ellos, siempre que no se
excluyan las vas de reclamacin administrativas y judiciales (art. 37.4 LCD).
Se sanciona como prctica comercial engaosa el incumplimiento de los
compromisos asumidos en virtud de un cdigo de conducta cuando se haya dado
publicidad a este hecho (art. 5.2 LCD).
Se considera desleal per se la afirmacin falsa de ser signatario de un
cdigo de conducta (art. 21 LCD).
Se establece un rgimen procedimental especial para el ejercicio de las
acciones de competencia desleal frente a los cdigos de conducta que fomentan
conductas desleales (art. 38 LCD) y frente al incumplimiento de un cdigo de
conducta por los operadores econmicos adheridos voluntariamente al mismo,
incurriendo, de este modo, en prcticas comerciales desleales (art. 39 LCD).
A)Fomento de los cdigos de conducta
La actividad de fomento de los cdigos de conducta o de buenas prcticas
comerciales podr ser realizada tanto por las asociaciones empresariales o
profesionales como por las distintas Administraciones Pblicas. En este sentido,
el artculo 37 de la Ley de Competencia Desleal establece que las corporaciones,
asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores
podrn elaborar cdigos de conducta relativos a las prcticas comerciales con los
consumidores, que eleven el nivel de proteccin de estos ltimos. Asimismo, las
Administraciones Pblicas promovern la participacin de las organizaciones
empresariales y profesionales en la elaboracin a escala comunitaria de cdigos

de conducta con este mismo fin.


Los cdigos de conducta debern cumplir los siguientes requisitos: (i)
Garantizar la participacin en su elaboracin de las organizaciones de
consumidores; (ii) Respetar la normativa de defensa de la competencia; (iii)
Permitir que sean asumidos voluntariamente por los empresarios o profesionales;
(iv) Dotarse de rganos independientes de control para asegurar el cumplimiento
eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas; (v) No imponer
la renuncia a las acciones judiciales previstas en el artculo de la 32 Ley de
Competencia Desleal ni impedir o dificultar su ejercicio; (vi) Disponer de una
publicidad suficiente para su debido conocimiento por los destinatarios.
Los cdigos de conducta podrn incluir, entre otras, medidas individuales o
colectivas de autocontrol previo de los contenidos publicitarios y debern
establecer sistemas eficaces de resolucin extrajudicial de reclamaciones que
cumplan los requisitos establecidos en la normativa comunitaria y sean
notificados, como tales a la Comisin Europea de conformidad con lo previsto
en la Resolucin del Consejo de 25 de mayo de 2000, relativa a la red
comunitaria de rganos nacionales de solucin extrajudicial de litigios en
materia de consumo o cualquier disposicin equivalente (art. 37.4 LCD).
B)Acciones frente a los cdigos de conducta
Frente a los cdigos de conducta que fomenten, recomienden o impulsen
conductas desleales o ilcitas podrn ejercitarse las acciones de cesacin y
rectificacin previstas en el artculo 32.1, 2. y 4. de la Ley de Competencia
Desleal. Las acciones se dirigirn contra los responsables de los cdigos de
conducta que renan los requisitos establecidos en el artculo 37.4 LCD (art.
38.1 LCD).
Con carcter previo al ejercicio de estas acciones, como requisito de
procedibilidad, deber instarse del responsable de dicho cdigo la cesacin o
rectificacin de la recomendacin desleal, as como el compromiso de abstenerse
de realizarla si la recomendacin todava no se hubiera puesto en prctica. El
requerimiento deber realizarse por cualquier medio que permita tener
constancia de su contenido y de la fecha de su recepcin. El responsable del
cdigo de conducta estar obligado a emitir el pronunciamiento que proceda en
el plazo de quince das a contar de la presentacin del requerimiento, plazo
durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo, no podr ejercitar
la correspondiente accin judicial. Transcurrido dicho plazo sin que se haya
notificado al requirente una decisin o cuando sta sea insatisfactoria o bien
fuera incumplida, quedar expedita la va judicial (art. 38.2 LCD).
(ii)Acciones

previas

frente

operadores

econmicos

adheridos a cdigos de conducta. La Ley de Competencia Desleal ha


establecido dos distintos regmenes procedimentales para el caso de infraccin
de un cdigo de conducta por parte de un operador econmico que est adherido
de forma pblica al mismo:
Cuando se trate de un acto de engao de los regulados en el artculo 5.2
de la Ley de Competencia Desleal, se deber instar con carcter previo al
ejercicio de las acciones judiciales correspondientes (las del art. 32.1 2. y 4.
LCD), ante el rgano de control del cdigo de conducta, la cesacin o
rectificacin del acto o de la prctica comercial desleal o el compromiso de
abstenerse de realizarla si an no ha sido puesta en prctica. El citado rgano de
control estar obligado a emitir el pronunciamiento que proceda en el plazo de
quince das a contar de la presentacin de la solicitud, plazo durante el cual,
quien haya iniciado este procedimiento previo, no podr ejercitar la
correspondiente accin judicial. Transcurrido dicho plazo sin que se haya
notificado al reclamante una decisin o cuando sta sea insatisfactoria o bien
fuera incumplida, quedar expedita la va judicial (art. 39.1 LCD)
Cuando se trate de cualquier otra conducta desleal, la actuacin previa
ante el rgano de control prevista en el apartado anterior, ser potestativa (art.
39.2 LCD).

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