Tratado de Derecho Procesal Penal-Tomo I

DR.
JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

DR. JOSÉ AMONIO
NEYRAFLORES Juez de la Sala Penal de la Corte Suprema
Profesor Universitario
TRATADO DE DERECHO
TRATADO DE
PROCESAL PENAL
DERECHO
PROCESAL PENAL
PRÓLOGO
Catedráticos Españoles, Doctores:
VICENTE GIMENO SEÑORA

MANUEL MIRANDA ESTRAMPES
JORDI NIEVA-FENOLL
TOM O I
TOM O I
IDEMSA
IDEMSA
TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL
Dr. JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES
Dr. JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES
Juez de la Sala Pena! de la Corte Suprema
Profesor Universitario
TRATADO DE
DERECHO
PROCESAL PENAL
Prólogos
Catedráticos Españoles. Doctores:
V ic en te G im eno Sen d ra
M an u el M ira n d a E stra m pes
J ordi N iev a -F enoll
TOMO I
IDEMSA
Lima - Perú
TRATADO DE
DERECHO PROCESAL PENAL
TOMO I
Primera Edición: Lima - junio de 2015

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Ejemplares: 1000
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total o parcial de esta obra por cualquier método
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fotocopia, sin autorización escrita de los editores
y el autor.
IMPRESO EN PERÚ
PRINTED IN PERU
Con mucho amor para mis queridos
Padres Nelson (f) y Maura (f)
Y mis hijas Jimena y María José
PRESENTACIÓN
Después de 5 años tengo la oportunidad de volver a publicar un

segundo libro sobre el proceso penal en el Perú y la reforma procesal
penal que se viene realizando desde hace casi 9 años en 23 distritos
judiciales, mientras que en los otros 10, desde el 15 de enero del 2011
solo para algunos delitos contra la administración pública regulados
del artículo 382 al 401 del Código Penal, como son concusión, colu
sión, cohecho, peculado, malversación de fondos y enriquecimiento
ilícito. Desde el 20 de agosto del 2013, por la ley 30076 se ponen en
vigencia los artículos 268 al 271 del Código Procesal Penal sobre
prisión preventiva para todos los delitos.
Esta publicación es fruto de mi formación judicial durante 34

años: como relator de la Sala Penal de la Corte Suprema, Juez Penal
de Lima, Juez Superior de Lima, y desde hace 7 años como Juez
Penal de la Corte Suprema. Asimismo, como docente universitario de
Derecho Procesal Penal desde hace 30 años ininterrumpidamente en
mi alma mater la Universidad San Martín de Porres y eventualmente
en los Posgrados de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y Pontificia Universidad Católica del Perú así como las instituciones
juridicas de todo el Perú, Corte Suprema de Justicia, Ministerio Pú
blico, Universidades, Colegios de Abogados e importantes centros de
capacitación particulares, que han confiado en mí, otorgándome lay
“presunción de inocencia” invitándome a disertar todos los temas de
- 7 -
T ratado de d e r e c h o p r o c e s a l p e n a l
Derecho Procesal Penal y desde hace 10 años también de litigación

oral, bajo la creencia que podría aportar a su formación jurídica, en
todo caso aprendí más de lo que podría enseñar, haciendo una retro-
alimentación y logrando conocer el estado real de la reforma procesal
en mi país.
Existió confusión en la interpretación del Código Procesal Pe

nal como un sistema acusatorio adversarial cuando se trata en rea
lidad un sistema acusatorio contradictorio, debido a que las fuentes
de nuestro modelo no son anglosajones sino principalmente Euro
peo Continental: España, Italia, Alemania, Francia y Portugal, más de
Sudamérica: Chile, Colombia y Costa Rica.
Asi, en un sistema acusatorio adversarial cada parte investiga

por su cuenta, a diferencia del nuestro que contamos con un director
de la investigación que es oficial, el Ministerio Público, a través del
cual objetivamente se deben atender las solicitudes de elementos de
convicción del denunciante o con mayor representación del actor civil,
del investigado o imputado, siempre que estos sean conducentes,
pertinentes y útiles a un proceso que busca garantías, el respeto de
los derechos de los imputados, pero también la eficiencia, para que
de esta forma, exista una respuesta a la víctima, a las partes y a la
sociedad.
Tampoco contamos con jurado popular, el control de la inves
tigación preparatoria, los juicios, las apelaciones y obviamente las
casaciones son realizadas por jueces profesionales.
Nuestro sistema de valoración de la prueba es de sana crítica

con sus 3 componentes: conocimientos científicos o técnicos, reglas
de la experiencia y reglas de la lógica, además, resulta obligatoria la
motivación suficiente por los jueces.
Mientras que en un sistema acusatorio adversarial la valoración

de la prueba se realiza a través de la íntima convicción y el imputa
do escoge quien lo juzgue: jurado popular o jueces profesionales,
quienes no tienen obligación de motivar sus decisiones, lo hacen en
conciencia.
-8 -
P r e s e n t a c ió n
Asimismo en nuestro sistema, no más del 5% de procesos se

resuelven en juicio oral, debido a que la mayoría se resuelve en au
diencias previas al juzgamiento, a fin de garantizar transparencia y
cualquiera pueda controlar su desarrollo, fin y el ejercicio correcto de
la función realizada por el juez, fiscal y defensor. La publicidad del
juicio oral donde participa cualquier ciudadano, ha sido interpretada
extendiéndose a las audiencias previas, que se practican durante la
investigación preparatoria, que tiene carácter reservada y etapa in
termedia, salvo que haya norma expresa que la prohíba, como en la
terminación anticipada, por la presunción de inocencia del imputado
en el caso que el juez desapruebe el acuerdo, porque su función prin
cipal es el control de la legalidad y no es notario de los convenios de
las partes.
También es necesaria la presencia de audiencias privadas, cuan

do se afecte la indemnidad de la denunciante o víctima, por ejemplo,
en los delitos sexuales o por razones de seguridad.
Un sistema acusatorio contradictorio debe proveer justicia, bus

car la verdad, siquiera relativa, existiendo excepcionalmente prueba
de oficio, mientras que un sistema acusatorio adversarial busca re
solver el conflicto con la información que las partes le provean, no
practicándose prueba de oficio.
En nuestro sistema la excepcionalidad de la prueba de oficio ra

dica en que se cumplan los siguientes presupuestos:
- Que sea sobre los hechos objeto del proceso

- Recaiga en pruebas ofrecidas por las partes
- Haya contradicción sobre ella
- El Juez no puede disponer más allá, porque es un tercero impar
cial que no conoce el caso.
Aunque en la práctica los jueces tienen muchos procesos y no
suelan disponer su práctica.
Sin embargo, este sistema acusatorio contradictorio debe pro

veer un equilibrio entre garantías y eficiencia siendo la defensa cauti
-9 -
T r ata d o de d e r e c h o p r o c e s a l p e n a l
va, los abogados y los que patrocinen a los investigados o imputados,

así también, los fiscales y jueces quienes deben conocer la ley, la
doctrina y la jurisprudencia para lograr eficiencia por requerimiento
del Ministerio Público, entre otros, detención preliminar, prisión pre
ventiva, confirmación de incautación, secuestros.
De las etapas del proceso podemos destacar durante la investi

gación preparatoria la dirección del Ministerio Público y la contribución
de la Policía Nacional a fin de esclarecer los hechos. La objetividad
con que debe actuar el Ministerio Público con la finalidad de continuar
persiguiendo el delito o dando por concluida una persecución.
La participación del juez de la Investigación Preparatoria cumple

con el principio de legalidad para garantizar ¡os derechos ue ios impu
tados a través de las innumerables audiencias, como tutela de dere
chos, medios técnicos de defensa, falta de objetividad del Ministerio
Público y recorte de derecho de defensa.
De igual forma, en la etapa intermedia actúa controlando el re

querimiento de la acusación respecto a la existencia de los elementos
de la teoría del delito y una cantidad suficiente de elementos de con
vicción para que se pronuncie el auto de enjuiciamiento o ejerza este
control material ante la ausencia de los citados elementos, dispone
el sobreseimiento del proceso, conduciendo el juzgamiento uniper
sonal o colegiadamente cuando el mínimo legal de pena sea inferior
o superior a los 6 años respectivamente, el Juez que debe hacer la
audiencia, capta la información y resuelve oralmente o por escrito,
según lo establezca el Código Procesal Penal.
Asimismo, se ha instalado un sistema de recursos o medios im-

pugnatorios a través de la apelación que es limitada donde existe un
juicio de hecho y de derecho además de poder practicarse prueba
nueva; el recurso de casación, para delitos con pena superior a 6
años en él extremo mínimo legal siempre que haya infracción a la
Constitución Política o violación de doctrina jurisprudencial, fuera de
esos casos cuando requiera establecer doctrina jurisprudencial.
-10-
P r e s e n t a c ió n
Se prevén asimismo, varias salidas alternativas o fórmulas de

simplificación procesal penal como son el principio de oportunidad o
acuerdo reparatorio, la terminación anticipada y conclusión anticipa
da del debate así como el instituto de conformidad del acusado con
la acusación.
La última reforma del Código Procesal Penal fue el 19 de se

tiembre de 2013 con la ley 30076 que modificó 22 artículos pero no
sustancialmente, sino a fin de mejorar su interpretación y por la ley
30077 que adicionó el proceso especial para el crimen organizado.
Como se apreciará del índice, contenido y bibliografía, todos es

tos temas los hemos desarrollado con especial énfasis en la prueba
y su valoración, conforme a la ley vigente, doctrina moderna, senten
cias relevantes y las aproximadamente 110 jurisprudencias penales
vinculantes que las Salas Penales de la Corte Suprema han estable
cido a través de sentencias normativas, sentencias plenarias y casa
ciones fundadas a fin que haya predecibilidad judicial, uniformidad,
seguridad jurídica e igualdad.
Por ello y por el tiempo transcurrido en la reforma procesal pe

nal y desde la publicación de mi anterior manual pretendo demostrar
una evolución científica procurando seguir siempre los pasos de los
grandes maestros peruanos Luis Alberto B r a m o n t A r ias y Florencio
MiXÁN M a s s y los extranjeros españoles, Vicente GiMENO SENDRA,
Manual M ir a n d a E s t r a m p e s , Jordi Nieva-Fenoll, italianos Luigi F e -
r r a jó l i y Michele T a r u f f o , además de los autores que cito en mi
bibliografía.
Esta publicación la hacemos con la importante colaboración de

Raquel Limay Chávez, Juan Humberto Sánchez Córdova, Cristhian
Joel Pineda Villanueva y Manuel Alejandro Chaparro Carvajal, alum
nos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, discípulos y
asistentes míos que me han confiado su formación académica es
forzándose cada vez más en posicionarse en la ciencia del Derecho
Procesal Penal, a quienes les debo mi mayor gratitud.
T ratado de d er ech o pr o cesal penal
Por último dejar un nuevo testimonio de reconocimiento y gratitud

por ei tiempo dedicado al trabajo que correspondía a Jimena y María
José, mis dos queridas hijas, hoy de 20 y 17 años.
Lima, 25 de Marzo de 2015

José Antonio N e y r a F l o r e s
-12-
PRÓLOGO
Si en reiteradas ocasiones he tenido la oportunidad de declarar

que el Código Procesal Penal peruano de 2004 (que espero sea
también en breve de aplicación en los distintos distritos de Lima y
Callao) es un magnífico texto legislativo, ahora también debo afir
mar que el Derecho Procesal Penal, del que es autor el Dr. José
Antonio NEYRA FLORES (Pepe Neyra, para los amigos), es el mejor
Tratado que he podido leer sobre la exégesis sistematizada de di
cha obra legislativa.
El CPP peruano es un admirable Código Procesal Penal, por

que, inspirado en la “gran reforma del proceso penal” alemán de
1975 a la StPO y en los Códigos Procesales Penales portugués e
italiano y elaborado fundamentalmente por ese gran jurista que es el
Magistrado y Profesor Dr. César SAN MARTÍN CASTRO, ha confiado a
un Ministerio Público imparcial la dirección de la fase instructora, y,
con ella, ha consolidado el principio acusatorio y dotado a la justicia
penal peruana de la celeridad y eficacia que la sociedad reclama,
pero con absoluto respeto a los derechos fundamentales a la liber
tad de todo imputado, que ha de presumirse inocente, y al derecho
de defensa. Sin duda esta obra legislativa ha influido decisivamente
en la redacción de los Anteproyectos españoles de reforma, de 2011
- 13-
T r ata d o de d er e c h o p r o c e s al pen al
y 2013, a nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Crimina! de 1882,

los cuales desgraciadamente no han llegado a convertirse en Ley,
si bien nos ha servido de modelo en la elaboración de los recientes
Proyectos de Ley Orgánica y ordinaria de 13 de marzo de 2015, que
pretenden el establecimiento de plazos a la instrucción, cuya vigi
lancia corresponderá al Juez de instrucción mediante la celebración
de una audiencia preliminar simiiar a la del CPP peruano.
Pues, bien, si el CPP peruano es una gran obra legislativa,

también lo es la doctrinal que me cabe el honor de prologar. Y es
que su autor, el Dr. José Antonio NEYRA FLORES une a su condi
ción de Magistrado de la Corte Suprema, la de Profesor univer
sitario y esa doble condición rezuma en la totalidad del conteni
do de su “Derecho Procesal Penaf\ el cual no sólo da cuenta de
los distintos preceptos del CPP, con respecto a los cuales efectúa
una interpretación sistemática y actualizada en consonancia con
la Constitución, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos
y la jurisprudencia de los más altos tribunales, sino que también
nos informa de las distintas soluciones que la doctrina científica
ha efectuado con ocasión de la aplicación de las correspondien
tes normas procesales. En el tratamiento de esta última fuente de
conocimiento, he de resaltar la exhaustiva información que nos
proporciona de la doctrina europea (alemana, italiana y fundam en
talmente hispana), así como de la latinoamericana (peruana, co
lombiana y sobre todo argentina, pues no en vano fue MAYER,
secundado por su discípulo BlNDER y CAFERATA, quien introdujo
en la América latina el modelo germano del Ministerio Público-Di
rector de la instrucción).
En particular, resulta digno de elogio la última parte de su obra,

dedicada a la prueba en la que nos da cumplida cuenta de la más re
ciente jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana sobre la
prueba de valoración prohibida por haber sido inconstitucionalmente
obtenida y de la extensión de sus efectos.
- 14 -
Pró lo g o
Nos encontramos, pues, ante la mejor obra realizada de Dere

cho Procesal peruano, la cual ha de convertirse en una herramien
ta de ineludible utilización por todos los profesionales del Derecho
(Jueces, Fiscales y Abogados), que hayan de relacionarse con la
justicia penal. Por todo ello, tan sólo me resta hacer pública, en este
prólogo, mi más sincera felicitación a Pepe Neyra por la elaboración
de este útilísimo, digno y honestamente realizado Tratado de Dere
cho Procesal Penal peruano.
Madrid, a 3 de abril de 2015.

Vicente GlMENO SENDRA.
Catedrático de D°. Procesal de la Universidad Nacional de Educación a
Distancia y Magistrado emérito del Tribunal Constitucional español.
-15-
PRÓLOGO
Redactar el prólogo de un libro es siempre una tarea difícil, com

pleja y de una gran responsabilidad. El prólogo es como la “tarjeta de
presentación” de un libro y realmente es complicado tratar de sinteti
zar en unas pocas líneas toda una labor desarrollada por el autor du
rante mucho tiempo, con enorme esfuerzo y dedicación. La relación
de amistad y respeto intelectual que me une con el autor no hace
más que incrementar esta dificultad. Pero, a su vez, es un verdadero
honor ser elegido para esta difícil tarea, a pesar del reto que supone
su redacción. Y estos factores se presentan en el presente caso con
una singular intensidad. No solo estamos ante una obra ambiciosa,
de amplios y densos contenidos jurídicos, que centra su atención en
instituciones claves del proceso penal y ofrece ai lector herramientas
esenciales para interpretar y aplicar el CPP peruano de 2004 -creo
que debemos abandonar la etiqueta de “nuevo”, pues ya son varios
los años de andadura del texto procesal-, sino que además me une
con el Dr. José Antonio N e y r a FLORES una intensa relación de amis
tad, forjada desde que en el año 2010 tuvimos ocasión de conocer
nos personalmente en la histórica y hermosa ciudad de Cuzco, con
ocasión de mi intervención como ponente en el IV Congreso Nacional
de Jueces del Poder Judicial. A partir de esta fecha son múltiples las
ocasiones en que hemos coincidido tanto en Perú como en Madrid,
compartiendo congresos, cursos, seminarios, conferencias y otros
eventos académicos y judiciales. Y no solo eso, sino también esos
-17-
T r ata d o de derecho pro cesal penal
encuentros nos han permitido compartir inquietudes, debates, críticas

y reflexiones sobre el sistema de justicia penal, con el fin compartido
de mejorar el desempeño de los operadores jurídicos y garantizar el
respeto al debido proceso y a los derechos fundamentales.
El lector que tenga en sus manos este libro podrá percibirse in
mediatamente del compromiso garantista que inspira al autor. Basta
centrar la atención en el capítulo dedicado a los principios del proceso
penal, toda una declaración de intenciones, en donde desgrana con
singular detalle y acierto todos aquellos derechos y garantías que son
manifestación del derecho al debido proceso reconocido en los textos
internacionales de derechos humanos. No voy a dar cuenta de su
contenido, ni del resto de los capítulos del libro (donde aborda temas
de gran importancia como la acción penal, los sujetos procesales, las
etapas del proceso, el sistema de recursos, los procesos especiales,
las medidas de coerción y la teoría de la prueba) y me limito a invitar
al lector a acercarse a estas páginas con una mirada comprometida,
puesta en las garantías constitucionales y procesales y, por tanto, con
una vocación de erradicación de la cultura inquisitiva, como acertada
mente defiende el profesor N e y r a F l o r e s .
Este enfoque, rico en contenidos, sumamente ambicioso, con

aportes doctrinales y jurisprudenciales realmente notables, serio y ri
guroso científicamente, contrasta con quienes simplemente parecen
moverse en el ámbito de las “etiquetas” jurídicas. En múltiples oca
siones, en eventos, conferencias y seminarios, me han preguntado
si el modelo del CPP peruano de 2004 es ejemplo de un “sistema
acusatorio mixto”, de un “sistema acusatorio puro”, “acusatorio con
rasgos adversaríales”, “adversarial”, etc. Mi respuesta siempre ha
sido la misma: es un modelo garantista respetuoso del debido proce
so -aunque ello no quiere decir que no exista espacio para la crítica
de algunas instituciones-. Respuesta que, reconozco, ha provocado
en más de una ocasión la frustración de un auditorio ansioso de “es-
lóganes procesales”.
Vivimos inmersos en una continua fascinación por el sistema es

tadounidense, como el paradigma de un modelo procesal penal avan-
-18-
pró lo g o
zado y moderno, propio de los tiempos de la modernidad tardía -e n

término utilizado por Jock Young1- que nos ha tocado vivir. Estamos
empeñados, como si de un juego de apuestas se tratara, de reivindicar
que nuestro modelo es más “adversaria!” que ei de nuestros países
vecinos, como si la simple utilización de este término le diera a nues
tro sistema procesal penal una pátina de modernidad, alejado de los
modelos propios de una Europa continental que, se afirma, aun sigue
bajo la influencia del código de instrucción criminal napoleónico. Cra
so error. No solo los códigos europeos han experimentado profundas
trasformaciones, sino que la propia realidad latinoamericana es plural
y diversa, fruto de un profundo proceso de reforma nacional de sus
estructuras procesales penales. Y no podemos soslayar que este pro
ceso de reforma nace impulsado por los propios actores, organizacio
nes e instituciones latinoamericanas2, y no obedece a una imposición
de ningún modelo concreto, sino que es fruto de un crisol de factores,
de una convergencia de esfuerzos y propuestas que nacieron en el
seno de cada uno de los países, adaptados a sus respectivos con
textos culturales, políticos, jurídicos y sociales, alentado y alimentado
por contextos políticos democráticos, con el objetivo de transformar
y mejorar unos sistemas procesales penales obsoletos, caducos e
ineficaces, puestos al servicio, en algunos países, de la doctrina de
la “seguridad nacional”3. Ello no significa negar la influencia de al
gunos sistemas, entre ellos el estadounidense, que se evidencia en
concretas instituciones procesales. Fenómeno que, sin embargo, no
nos debe llevar a una distorsión en la aplicación de las instituciones
procesales propias, apelando a planteamientos meramente estéticos.
La utilización del término “adversarial” para etiquetar los proce

sos penales que han surgido de este movimiento de renovación, cam
bio y transformación de las estructuras procesales latinoamericanas
1 JOCK YOUNG, El vértigo de la modernidad tardía, Ediciones Didot, 1a edición,

Buenos Aires, 2012.
2 L a n g e r , M. “Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas
legales desde la periferia”, Revista de Derecho Procesal Penal, 2009, p. 53 y
ss.
3 ZAFFARONI, E. R., Manual de Derecho Penal. Parte General, Edit. Ediar, Bue
nos Aires, 1998, pp. 299-300.
-19-
y, singularmente, peruanas, es en mi opinión profundamente pertur

bador. Basta constatar que este término o el de “Adversan/ System”
-d e origen inglés y que no está reconocido en el DRAE- es ajeno a la
cultura de civil Iaw óe la cual somos herederos. Al igual que el término
“acusatorio” es ajeno a la cultura de common iaw, y no es práctica
mente utilizado por la doctrina científica y la jurisprudencia estadouni
dense, salvo para referirse a los principios que inspiran los sistemas
europeo-continentales4. No hay que olvidar que es consustancial a
la propia noción de proceso la existencia de una dualidad de partes
enfrentadas con igualdad de armas, y la presencia de un tercero im
parcial -e l juez- a quien le corresponde decidir la contienda.
En el marco de los estudios de Derecho Comparado produce

resultados más fructíferos referirse al concepto de debido proceso
-aunque puedan admitirse diferencias de enfoque con el Due Pro-
cess of Iaw,- reconocido en los textos internacionales de derechos
humanos5. Este concepto (debido proceso o proceso con todas las
garantías), desarrollado por los Tribunales e instancias internaciona
les, permite no solo contrastar sistemas herederos de culturas jurídi
cas distintas, sino examinar nuestro propio modelo y compararlo con
los estándares reconocidos ínternacionalmente tanto por el sistema
de Naciones Unidas como por el Sistema Interamericano. Término de
comparación que nos permitirá realizar un diagnóstico certero sobre
el grado de reconocimiento normativo de las garantías integrantes del
derecho al debido proceso (imparcialidad judicial, igualdad de armad,
publicidad, derecho de defensa y de asistencia letrada, presunción
de inocencia, etc.) y su grado de cumplimiento en la práctica forense.
Por ello es un acierto que el profesor N e y r a FLORES inicie su

obra analizando los diferentes sistemas procesales (acusatorio, in
quisitivo y mixto), para luego centrar su atención en las garantías y
principios propios de un sistema acusatorio oral y contradictorio, enu-
4 G ómez Colo m er , J. L., El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un

Estado de Derecho, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2008, pp.
28-35.
5 Art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
-20-
P r ó lo g o
merando y desgranado el contenido esencial de cada uno de ellos.

Principios que, ciertamente, tienen reconocimiento normativo en el
importantísimo Titulo Preliminar dei CPP de 2004 (arts. Io a X o). Refle
jo de una concepción garantista del proceso penal, respetuosa de los
derechos fundamentales, en sintonía con las propuestas del modelo
F e r r a j o l i ano6. No hay que olvidar que el proceso penal es el sismó
grafo de la Constitución de un Estado7.
En este contexto introductorio de la obra del profesor NEYRA F lo

r e s , quiero
dedicar una breve reflexión a la temática de la prisión pre
ventiva, que es abordada en el Capítulo Vil del libro. Como he tenido
ocasión de destacar, la institución de la prisión preventiva presenta
un carácter intrínsecamente problemático. Se encuentra en constante
situación de diálogo tensional con la presunción de inocencia en su
acepción como regla de tratamiento del imputado8. Por eso, desde
los organismos y Tribunales internacionales se viene reclamando que
su adopción sea respetuosa con el principio de proporcionalidad, con
el fin de garantizar su carácter excepcional. La generalización de la
prisión preventiva es uno de los principales problemas que tiene plan
teados en la actualidad la mayoría de los sistemas de justicia penal
latinoamericanos. Se puede decir, sin caer en exageraciones, que
los sistemas de administración de justicia penales están enfermos
de prisión preventiva, lo que deslegitima la forma como se ejerce el
poder punitivo estatal. Los porcentajes de presos sin condena evi
dencian que el principio de inocencia, que debería imperar durante
la tramitación del proceso penal, es sustituido en la práctica por el
principio de presunción de culpabilidad. Este porcentaje de presos
preventivos es un indicador objetivo sumamente valioso para testar
el correcto funcionamiento de un sistema procesal penal de corte ga-
6 FERRAJOLI, J., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Edit. Trotta, Ma
drid, 1995, especialmente pp. 603-623.
7 ROXIN, C., Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000,
p. 10.
8 Como apunta N a p p i , A., en AA.W ., Liberta persónate e ricerca della prova,
Giuffré Editore, Milano, 1995, p. 165, “La stessa idea che possa esistere una
carcerazione preventiva é, in realtá, intuitivamente ed evidentemente conflit-
tuale con il principio della presunzione di non colpevolezza delfimputato”.
-21 -
rantista. Aunque la ley procesal penal incorpore y reconozca los es

tándares internacionales sobre prisión preventiva, sin embargo, esto
no es suficiente para conseguir una reducción del número de presos
preventivos en espera de juicio. Este es quizás uno de los ámbitos
procesales en donde la pervivencia de la cultura inquisitiva se refle
ja con mayor intensidad. El autor, consciente de esta problemática,
defiende, con acierto, una aplicación “doblemente excepcional” de la
prisión preventiva. Propuesta que debería ser tomada en serio tanto
por fiscales como jueces en el momento de solicitar y/o imponer esta
medida cautelar personal.
Son muchos los temas que aborda el autor y múltiples los enfo
ques y propuestas que realiza, que no puedo desgranar con detalle
en este prólogo. Pero sí invito al lector a adentrarse en las páginas
de este libro, a disfrutar con su lectura, a entablar un debate inte
lectual con las propuestas contenidas en el mismo, en definitiva, a
profundizar en nuestros conocimientos sobre el proceso penal y sus
instituciones.
Para finalizar estas breves líneas, no puedo dejar de destacar

que esta obra es fruto de la vocación y compromiso académico del Dr.
N e y r a F l o r e s , que le ha llevado a recorrer todo el Perú capacitando
a los diferentes operadores jurídicos en el CPP de 2004, así como
resultado de su dilatada experiencia profesional como Juez Supremo.
Facetas ambas que se reflejan en los contenidos y desarrollos del
libro. Es además un nuevo ejemplo de la vitalidad de la comunidad
jurídica peruana, como he tenido ocasión de destacar en otras oca
siones, y auguro que se convertirá en una herramienta imprescindible
de consulta para todos aquellos profesionales (jueces, fiscales, abo
gados...) que actúan en el ámbito del sistema de justicia penal.
Madrid, abril de 2015.

Dr. M anuel M ir a n d a E s t r a m p e s
Fiscal ante el Tribunal Constitucional (España)

Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona
- 22-
PRÓLOGO
En e! siglo XXI, un Tratado de Derecho Procesal tiene que ha

blar cada vez menos de procedimiento, y cada vez más de derechos
humanos, principios y prueba, que son las materias capitales de un
estudio moderno de la disciplina, sin descuidar la investigación de la
historia, que tanto nos esclarece casi siempre acerca de las situacio
nes que vivimos en el presente.
Este es justamente el enfoque escogido por el Dr. José NEYRA

Flores . Su Tratado pretende abordar, ciertamente, el análisis del
nuevo proceso penal peruano, lo que hace con acierto. Pero en la
consciencia de que tal proceso no es sino un procedimiento más, el
trabajo del autor va mucho más allá.
Y es que la materia tratada en este libro viene sustentada por

un valioso resumen de las opiniones doctrinales de autores de diver
sos países a uno y otro lado del Atlántico -oportunamente citados en
un extenso listado al final de la obra-, prestando también la debida
atención, no solamente a la jurisprudencia peruana, cuidadosamente
referenciada, sino también y muy especialmente a la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional español -que tanto debe todavía a la ex
tensa y brillante labor de Vicente GiMENO S endra - y también de la
Corte Suprema de los Estados Unidos de América, especialmente en
materia de la regla de exclusión.
-23
Todo ello ofrece al lector un completo compendio de todos estos

pareceres que no solamente va a formar al estudiante de Derecho,
sino que va a capacitar al abogado, al fiscal y al juez, y les va a acom
pañar en su cotidiana labor argumentativa a través de sus respectivos
escritos, puesto que este libro les va a dar miles de fundamentos para
las tesis que deseen defender. Y es que la obra no solamente presen
ta una fotografía precisa de cada institución tratada, sino que poce
acertadamente en cuestión dicha fotografía, a fin de nutrir de argu
mentos a los posibles contradictores, o para que puedan avanzarse
a las posibles objeciones de la parte contraria, o de los tribunales su
periores. De ese modo, esta obra se presenta como una herramienta
imprescindible en su labor jurídica del día a día.
Son muy numerosos los temas tratados en la obra, puesto que

tiene una pretensión omnicomprensiva que hace de ella un trabajo
verdaderamente completo. No obstante, sin desdeñar en absoluto el
resto de materias, me han parecido particularmente relevantes las
aportaciones que se encuentran en materia de presunción de ino
cencia, de prueba indiciaría y de cadena de custodia, temas, los dos
primeros, claves en el proceso penal de todas las épocas. Y el tercero
de destacada importancia en el momento actual.
En cuanto a la presunción de inocencia, el texto de Neyra refleja

con claridad la notoria crisis de la presunción de inocencia como regla
de juicio, en favor de su consideración como principio orientador de
todas las fases por las que pasa el proceso penal. Pese a los esfuer
zos de la jurisprudencia constitucional española acerca de la mínima
actividad probatoria, o la muy accidentada historia del concepto de
“duda razonable” en la jurisprudencia de la Corte Suprema estadou
nidense, lo cierto es que la presunción de inocencia ni es ni puede ser
una regla de carga de la prueba. Este último concepto es una maia
solución para prevenir un non liquet en los casos de insuficiencia de
prueba, y tiene cierto sentido en el proceso civil, dado que la rela
ción sustantiva subyacente se compatibiliza mejor con el alcance del
principio dispositivo en dicho proceso. Pero, como digo, es una mala
solución, porque obliga al juez a hacer una prognosis, muchas veces
imposible, acerca de quién tenía más próxima la fuente de prueba y
-2 4
pró lo g o
en cambio no la aportó al proceso. En una palabra, fuerza al juez a

distinguir entre “buenos” y “malos”.
El proceso penal no consiente que la materia pueda abordarse

de ese modo en ningún caso. No es que el acusador tenga que pro
barlo todo y el acusado no deba probar nada, sino que el proceso es
el mecanismo técnico-científico de averiguación de la realidad, y en
ese contexto, nadie está “obligado” a probar nada, ni siquiera susti
tuyendo la palabra “obligación” por el eufemismo “carga”. Cada parte
defenderá lo mejor que pueda su posición y el juez, observando el
debate que se presenta ante él, emitirá imparcialmente su juicio, para
lo que la presunción de inocencia le es imprescindible, a fin de alejar
le del prejuicio social de culpabilidad. En una palabra, manteniendo
su imparcialidad.
En materia de prueba indiciaría, el autor opta por descartar que

nos encontremos ante un medio de prueba, o siquiera ante una prue
ba, sino que se trata de un simple método de juzgar. En realidad, des
cendiendo todavía más a lo básico, la estructura de la presunción no
es más que una descripción de la manera en que los seres humanos
tomamos nuestras decisiones, y que se remonta al silogismo aristo
télico. En cualquiera de nuestras decisiones -p o r tanto, también en el
juicio jurisdiccional- se puede ordenar el pensamiento en torno a las
categorías propias del citado silogismo, simplificando de ese modo
la expresión del razonamiento. Nada más que eso es la presunción.
No fue sino un arrastre de las épocas de la prueba legal el que fa

voreció que se haya visto a la presunción como “algo distinto” , como
una prueba indirecta - y prohibida en su época-, en oposición a las
directas. Ese esquema tenía sentido cuando regía la prueba tasa
da, puesto que en su vigencia se distinguía entre la prueba directa
-fundamentalmente la confesión, el pluritestimonio y el documento
público- en oposición a todo lo demás, que era considerado prueba
indirecta. Descartado en la actualidad que la confesión de un reo,
o un documento público, o la declaración concorde de tres testigos
equivalga a la verdad, la distinción entre prueba directa e indirecta ha
dejado de tener sentido. Como sugiriera Muñoz Sabaté, la mayoría
- 25 -
T ratado de d er e c h o p r o c e s a l pen al
de la prueba se concreta en una presunción, puesto que un medio

de prueba, por “directo” que pueda parecer, no deja de ser un simple
indicio para ei juez, que no ha observado directamente la realidad.
Por último, en materia de cadena de custodia se dan las claves

de su mantenimiento, aunque sobre todo de su posible ruptura. Se
da cuenta de cómo su mantenimiento depende, no solamente de la
observancia estricta de la burocracia por parte de los actores de la ca
dena, sino también de su honradez, lo que es difícilmente constatable
más allá de una presunción iuris iantum al respecto. Sin duda, habre
mos de encontrar en el futuro mejores medios de atestiguar que los
vestigios recogidos por la autoridad policial no se corrompen por el
camino, o bien no aparecen viciados ab origine. En esta materia van
a jugar un papel fundamental las tecnologías, de una manera que se
está empezando a percibir poco a poco a través de la grabación sis
temática de la actividad policial -lo que era un tabú hasta hace muy
poco-, pero que se desarrollará mucho más en un futuro en beneficio
de una limpieza total de la actividad investigadora que no dependa
prácticamente en absoluto del factor humano.
En suma, el lector va a a encontrar una obra útil para su labor

como jurista, como ya se ha dicho, pero también ante un texto evo
cador, puesto que la exposición de todas las opciones doctrinales y
jurisprudenciales respecto a cada tema no solamente ilustra ai lector.
Desvela una encomiable labor minuciosa de Neyra que suscitará, no
sólo ejemplo investigador, sino también reflexión en las mentes jurídi
cas, que es lo que se pretende en la actualidad: alejar al jurista de los
simples argumentos de autoridad, propios de la escolástica, en bene
ficio de la utilización de aquello que no se puede arrinconar jamás si
se pretende hacer ciencia: el método científico.
Puno, a orillas del Lago Titicaca

23 de abril de 2015
Diada de Sant Jordi en mi tierra natal.
Jordi NIEVA FENOLL
Catedrático de Derecho Procesa!

Universitat de Barcelona
- 26-
INDICE GENERAL
Presentación....................................................................................... 7
Prólogo..................................................................................................... 13
Prólogo..................................................................................................... 17
Prólogo.................................... 23
CAPÍTULO I
SISTEMAS PROCESALES
1. Introducción................... 37
2. Sistema procesal........................................................................... 41
3. Sistema acusatorio........................................................................ 46
3.1. Derecho G riego................................................................... 48
3.2. Derecho Romano................................................................. 55
3.2.1. Monarquía...................... 55
3.2.2. República.................................................................. 57
3.2.3. Imperio...................................................................... 62
3.3. Derecho Germano................................................................ 64
4. Sistema inquisitivo.......................................... 66
5. Sistema m ixto................................................................................. 79
-27-
6. El proceso penal peruano y los sistemas procesales adoptados 87

6.1. Las Siete Partidas................................................................ 88
6.2. El Código de Enjuiciamientos en Materia Penal................ 89
6.3. El Código de Procedimientos en Materia Crim inal...... . 90
6.4. El Código de Procedimientos Penales................................ 93
7. Reforma procesal penal................................................................. 105
8. Sistema acusatorio oral contradictorio......................................... 107
CAPÍTULO II
PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL
1. Introducción.................................................................................... 11?
2. El debido proceso.......................... ............................................... 120
3. Tutela judicial efectiva..................................................................... 124
3.1. Derecho de acceso a la justicia........................................... 127
3.1.1. La gratuidad de la justicia penal............................. 128
3.2. Derecho a obtener una resolución fundada en Derecho... 130
3.3. Derecho a los recursos legalmente previstos.................... 135
3.4. Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales...... 138
4. Inmediación..................................................................................... 141
5. Publicidad....................................................................................... 148
6. Oralidad........................................................................................... 185
6.1. Oralidad en el Proceso Penal Peruano............................... 156
6.2. Momentos de la oralidad...................................................... 159
6.3. ¿Qué significa un sistema de audiencias en las etapas
anteriores al ju icio ? .............................................................. 161
7. Plazo razonable.............................................................................. 169
7.1. El concepto de plazo............................................................ 171
7.2. Doctrinas del plazo razonable............................................. 171
7.2.1. Doctrina del plazoen sentido estricto...................... 171
7.2.2. La doctrina del “noplazo” .......................................... 172
-28-
ÍNDICE GENERAL
7.3. La sanción establecida para la vulneración deí plazo

razonable.............................................................................. 179
El principio de imparcialidad......................................................... 182
8.1. Imparcialidad subjetiva..^.................................................... 185
8.2. Imparcialidad objetiva.......................................................... 186
8.2.1. El juez que instruye no ju z g a ................................. 189
8.2.2. El principio del juez no prevenido........................... 190
8.3. Garantías contra la parcialidad judicial.............................. 191
8.3.1. La inhibición y abstención de los jueces............... 191
8.3.2. Recusación........................................... ................... 192
8.4. La remisión de los actuados al juez penal al culminar la
etapa intermedia afecta su imparcialidad........................... 193
8.4.1. Actuados................................................................... 194
8.4.2. Afectación del principio del juez no prevenido...... 195
8.4.3. Conclusiones........................................................... 201
Presunción de inocencia................................................................ 202
9.1. Como principio informador del proceso penal.................... 204
9.2. Como regla de tratamiento del imputado........................... 205
9.3. Como regla probatoria......................................................... 208
9.4. Como regla de juicio............................................................. 212
9.5. in dubio pro reo .................................................................... 214
Ne bis in ídem. Interdicción de persecución múltiple................... 217
10.1. Ne bis in Ídem material........................................................ 220
10.2. Triple identidad..................................................................... 222
10.3. Concurso aparente de leyes............................................... 227
10.4. Ne bis in Ídem procesal....................................................... 228
10.4.1. Ne bis in ídem procesal: sucesivo.......................... 228
10.4.2. Ne bis in idem procesal: contemporáneo.............. 231
Principio acusatorio....................................................................... 231
11.1 Consideraciones históricas en torno al principio acusatorio 233
11.2. Significado del principio acusatorio en el CPP de 2004.... 235
11.3. Implicancias del principio acusatorio.............................. . 236
11.3.1. Desdoblamiento de las funciones de acusación
y decisión.................................................................. 236
-29-
T r ata d o de d er ec h o p r o c e s a l pen al
11.3.2. El principio acusatorio supone esencialmente la

prohibición efectiva de indefensión del acusado.... 237
11.3.3. La acusación es presupuesto del juicio y de la
condena.................................................................... 237
11.3.4. Juez no prevenido.................................................... 238
11.4 Exigencias fundamentales del principio acusatorio........... 240
11.4.1. Existencia de una imputación suficiente con indi
cios de la comisión de un hecho constitutivo de
delito por parte de un individuo............................... 240
11.4.2. Igualdad de armas................................................... 242
12. El derecho de defensa............................. ..................................... 243
12.1. El derecho a ser informado de la imputación como garantía
del derecho de defensa........................................................ 247
12.1.1. Regulación normativa.............................................. 247
12.1.2 Desde el inicio de las investigaciones.................... 249
12.1.3 Durante la etapa intermedia.................................... 251
12.1.4. Contenido del derecho a ser informado de la
imputación................................................................ 253
12.1.4.1. Subjetivo.................................................... 254
12.1.4.2. Objetivo..................................................... 254
12.4.1.3. Temporal.................................................... 255
12.2. Derecho a ser oído............................................................... 255
12.2.1 Derecho a una imputación necesaria.................... 255
12.2.2. Conocimiento de la imputación.............................. 256
12.2.3. Derecho de audiencia.............................................. 258
12.2.4. Correlación entre la imputación y fa llo ................... 258
12.2.5. Probar y controlar la prueba.................................... 259
12.3 Igualdad de posiciones........................................................ 259
12.3.1. Igualdad de armas.................................................... 259
12.3.2. Derecho a la defensa técnica.................................. 259
12.3.3. Producción de prueba de descargo....................... 262
12.4. No reforma en peor.............................................................. 263
12.5. No juicios contra ausentes................................................... 263
12.6. incoercibilidad del imputado como órgano de prueba...... 264
12.7. El derecho a la no autoincriminación.................................. 264
12.8. Derecho a ser asistido por un intérprete............................ 266
-30-
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO lll
ACCIÓN PENAL
La acción penal......................................~................................ 267

Cuestión previa........................................................................ 269
Cuestión prejudicial................................................................. 272
Medios técnicos de defensa................................................... 276
4.1. Excepción de naturaleza de juicio................................ 276
4.2. Excepción de improcedencia de acción....................... 278
4.3. Excepción de cosa juzgada........................................... 282
4.4. Excepción de amnistía.................................................. 287
4.5. Excepción de prescripción............................................ 293
Principio de oportunidad y acuerdos reparatorios................ 296
5.1. Introducción................................. .................................. 296
5.2. Legalidad y oportunidad................................................ 296
5.2.1. Principio de legalidad....................................... 297
5.2.2. Crisis del principio de legalidad procesal........ 298
5.3. Principio de oportunidad................................................ 299
5.3.1. Modelos de oportunidad................................... 300
5.3.1.1. Modelo de discrecionalidad absoluta.. 300
5.3.1.2. Modelo de oportunidad reglada......... 301
5.3.2. Origen del principio de oportunidad peruano... 301
5.3.3. Concepto y fundamento................................... 303
5.4. Regulación...................................................................... 306
5.4.1. Merecimiento de pena...................................... 307
5.4.2. Necesidad de pena........................................... 307
5.5. Procedimiento............................................................... 310
5.6. Acuerdo reparatorio....................................................... 310
5.7. Principio de oportunidad intraproceso.......................... 312
5.8. Principio de oportunidad intraproceso y minería ¡legal 312
5.9. Límites a la aplicación del principio de oportunidad.... 314
5.10. Conclusiones................................................................. 315
-3 1 -
T ratado de d er e c h o p r o c e s a l pen al
CAPITULO IV
SUJETOS PROCESALES
Introducción.................................................................................... 317
El rol del ju e z .................................................................................. 319
2.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal................. 320
2.1.1. Funciones del juez de la investigación preparatoria
y etapa intermedia.................................................... 321
2. 1.1.1. Regulación legislativa en el CPP 2004.... 324
2.1.2. El juez de juzgam iento............................................ 325
2. 1.2.1. Conducción del debate........................... 326
2. 1.2.2. Resolución de incidentes........................ 329
La policía.......................................................................................... 334
3.1. Cadena de custodia............................................................. 338
3.2. Ruptura de la cadena de custodia...................................... 349
El Ministerio Público...................................................................... 351
4.1. Principios............................................................................... 355
4.1.1 El principio de objetividad........................................ 355
4.1.2. El principio de interdicción de funciones
jurisdiccionales......................................................... 356
4.1.3. El principio de legalidad en el ejercicio de las
funciones públicas.................................................... 356
4.1.4. Principio de transparencia....................................... 358
4.2. El Ministerio Público: Director de la investigación en el
Código Procesal Penal 2004............................................... 361
4.2.1. Autonomía del Ministerio Público........................... 361
4.2.2. De! Juez instructor al Fiscal director de la investigación 362
4.2.3. Fiscal: la dicotomía entre imparcialidad y objetividad 362
4.2.4. Relación de la Policía con el Ministerio Público...... 363
El imputado..................................................................................... 363
5.1. Derechos del imputado........................................................ 367
5.1.1. Activos........................................... .....i..................... 368
5.1.2. Pasivos............................................ ......................... 369
5.1.3. Tutela de Derechos........................... ...................... 369
- 32 -
ÍN D IC E G E N E R A L
5.2. La declaración del imputado en el proceso penal............ 373

Defensa técnica............................. ....................................... 374
6.1. Regulación en CPP 2004............................................... 377
Las personas jurídicas............................................................ 380
7.1. Introducción................................................................... 3S0
7.2. Naturaleza de las consecuencias accesorias......... ........ 382
7.3. Alcances de las consecuencias accesorias..................... 384
7.4. Presupuestos................................................................ 385
7.5. Consecuencias accesorias aplicables............................ 387
7.6. Criterios para la determinación de las consecuencias
accesorias..................................................................... 389
7.7. Reglas del procedimiento de incorporación de iapersona
jurídica al proceso.......................................................... 392
7.8. Derechos y garantías de la persona jurídica.................... 393
7.9. Mala fe procesal............................................................ 396
7.10. Medidas preventivas contra las personas jurídicas.......... 396
7.11. Responsabilidad civil de la persona jurídica.................... 397
7.12. Los Programas de Cumplimiento: “Compliance” ............. 399
La víctima............................................................................... 409
8.1. El agraviado en el CPP del 2004................................... 413
8.1.1. Actor social........................................................ 413
8.1.2. Derechos del agraviado...................................... 414
8.1.3. Designación de apoderado común...................... 415
8.2. Actor civil en el CPP............................ ............................. 415
8.2.1. Legitimidad........................................................ 418
8.2.2. Oportunidad....................................................... 421
8.2.3. Procedimiento.................................................... 421
8.2.4. Facultades......................................................... 423
8.3. El querellante particular................................................. 424
Tercero civilmente responsable en el CPP............................... 426
I R AJA D O D E D E R E C H O P R O C E S A L P E N A L
CAPITULO V
ETAPAS DEL PROCESO PENAL
1. Introducción............................................................................ 431
2. La investigación preparatoria................................................... 433
2.1. Generalidades............................................................... 436
2.1.1 Finalidad de la Investigación Preparatoria........... 436
2.1.2 Dirección de la investigación preparatoria........... 439
2.1.3 Función del Juez de ia investigación preparatoria. 442
2.1.4 Reserva de la investigación preparatoria............. 443
2.1.5 Carácter de las actuaciones de la investigación.... 444
2.2. Actos de iniciación.......................................................... 448
2.2.1. De oficio............................................................. 449
2.2.2. Denuncia del Delito............................................ 451
2.2.3. Facultad de denunciar......................................... 454
2.2.4. Obligados y no obligados a denunciar................. 455
2.3. Diligencias preliminares...................... 456
2.3.1. Finalidad e importancia....................................... 459
2.3.2. Informe policial................................................... 461
2.4. investigación preparatoria propiamente dicha................. 464
2.4.1. Calificación......................................................... 466
2.4.2. La suspensión de la prescripción......................... 470
2.4.3. Diligencias.......................................................... 472
3. La etapa intermedia................................................................ 473
3.1. El sobreseimiento................. 474
3.1.1. Clases de sobreseimiento................................... 478
3.1.2. Audiencia de control de sobreseimiento.............. 480
3.2. La acusación................................................................. 481
3.3. La audiencia preliminar.................................................. 489
3.4. El auto de enjuiciamiento............................................... 495
4. Juicio oral................................ 496
4.1. Principios del juicio oral.................................................. 504
4.1.1. Principio de inmediación...................................... 508
- 34-
ÍN D IC E G E N E R A L
4.1.2. Principio de contradicción 516

4.1.3. Principio de oralidad...... 526
4.1.4. Principio de publicidad.... 533
4.1.5. Concentración................ 542
Fases del juicio oral............................ 545
4.2. Fase inicial................................. 545
4.3. Fase probatoria......................... 550
4.4. Fase decisoria........................... 551
CAPÍTULO VI
EL SISTEMA DE RECURSOS
Introducción.......................................................... 553
Exigencia constitucional........................................ 555
Concepto de recursos............................................ 563
Finalidad............................................................... 564
Características....................................................... 567
Requisitos............................................................. 568
6.1. Admisibilidad................................................ 568
6.2. Fundabilidad................................................. 571
Efectos de los recursos......................................... 572
Clasificación.......................................................... 575
8.1. Recurso de reposición................................... 577
8.1.1. Ámbito de aplicación......................... 578
8.1.2. Tramitación del recurso...................... 578
8.2. Recurso de apelación.................................... 579
8.2.1. Los sistemas de apelación................. 580
8.2.1.1. Apelación plena..................... 581
8.2.1.2. Apelación limitada................. 583
8.2.1.3. Sistema de apelación peruano 584
8.2.2. Sujetos Legitimados.......................... 587
8.2.3. Ámbito de aplicación......................... 588
-35-
tratado de derecho pro cesal penal
8.2.4. Trámite del recurso de apelación........................ 589

8.2.4.1. Trámite para apelación contra autos....... 590
8.2.4.2. Audiencia de apelación de auto:
Concurrencia de la parte apelante........... 591
8.2.4.3. Trámite para apelación contra sentencias 595
8.2.5. La valoración de la prueba en el recurso de apelación 601
8.2.6. Problemática de la condena del absueíto............ 607
8.3. El recurso de queja de derecho..................................... 615
8.3.1. Ámbito de aplicación.......................... 615
8.3.2. Interposición y plazo........................................... 616
8.3.3. Examen del recurso de queja.............................. 617
o.^. El Recurso de Casación................................................. 618
8.4.1. Definición.............................................................. 619
8.4.2. Naturaleza jurídica.............................................. 620
8.4.3. Funciones........................................................... 622
8.4.4. Ámbito de aplicación: resoluciones recurribles en
casación............................................................ 626
8.4.5. Trámite del recurso............................................. 631
8.4.6. Casaciones Fundadas por la Corte Suprema de la
República............................................................ 636
9. Conclusiones.......................................................................... 642
Bibliografía...................................................................................... 645
- 36 -
CAPÍTULO I
SISTEMAS PROCESALES
1. INTRODUCCIÓN
La reforma de la justicia penal en Latinoamérica es una transfor

mación de las últimas décadas, así, varios son los países que han ido
implementando dichas reformas, como: Guatemala 1994, Costa Rica
y Salvador 1996, Paraguay 1998, Bolivia 1999, Ecuador y Chile 2000,
Nicaragua 2001, Honduras 2002, República Dominicana, Colombia y
Perú en 2004, Panamá 2008, Venezuela 2012, y finalmente México
en 2014.
Aunque el Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica pro

curó poner en diálogo la ideología y los intereses de todos los países
de Latinoamérica, las reformas procesales penales han obedecido a
sus propios contextos democráticos, sociales y culturales, por lo que
en los cambios introducidos se observan diferentes matices, pero en
ninguno de estos palees incluido el nuestro asume de forma integral
esta propuesta1.
B u s t a m a n t e RÚA, Mónica. “Las reformas procesales penales en Latinoaméri

ca, paradigmas y mitos”. En: Reformas Procesales Penales en Colombia y en
el mundo. Universidad de Medellín, Medeliín, 2014, pp. 461 y 462.
- 37 -
T ratado de derecho pro cesal penal
La reforma en nuestro país, se encuentra representada con la

entrada en vigencia del Código Procesal Penal Peruano por ei De
creto Legislativo 957 en el año 2006, en el que identificamos un mo
delo acusatorio con características esenciales: oral y contradictorio,
de esta forma, la progresiva configuración del proceso penal como
una garantía y la decisiva influencia de la Constitución e instrumen
tos internacionales, ha conducido inexorablemente a ¡a adopción de
este sistema acusatorio oral contradictorio, al constituirse en el único
que incorpora la vigencia de los principios propios de un Estado de
Derecho: igualdad de las partes, audiencia o contradicción, principio
acusatorio y de derecho de defensa en su máxima extensión2.
La mejor forma de apreciar este fenómeno, es con el estudio de

la historia del Derecho Procesal Penal, sus instituciones y los princi
pios que lo gobernaron en cada época, y, en especial, los sistemas de
enjuiciamiento penal que se sucedieron a través de la historia3.
Ello es de suma importancia, porque en el presente trabajo es

imprescindible dejar sentadas dichas diferencias para así realizar
un análisis acerca del sistema procesal asumido por el legislador de
1940 (caracterizado por la preeminencia de un juez que interviene
en todas las etapas procesales actuando como juez instructor y juez
que acusa además del excesivo de formalismo en las actuaciones)
y el de 2004 (que erradica las viejas prácticas del sistema inquisitivo
del Código de Procedimientos Penales de 1940 y pone en vigencia
un sistema procesal penal acusatorio, oral, público y contradictorio).
De esta forma, no solo ha cambiado la técnica legislativa en or

den al respeto de los derechos constitucionales, sino que el mismo
sistema de enjuiciamiento criminal ha variado de un sistema mixto
con rasgos inquisitivos a uno acusatorio.
El punto de partida será el análisis del sistema político imperan

te en cada época, en la que se desarrollaron estos sistemas, lo que
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Tercera edición.

Marcial Pons, Madrid, p. 38.
B.J. MAIER, Julio. Derecho procesal penal. Ob. Cit, p. 443.
-38-
C a p ít u lo i: S is t e m as pro cesales
permitirá hallarle sentido a las disposiciones existentes y el por qué

del fracaso de uno u otro sistema. Ello debido a que existe una rela
ción directa entre el sistema político4 imperante y el derecho procesal
penal.
En esta linea, como mencionamos, se han sucedido dos siste

mas de enjuiciamiento que han pasado por todas las etapas evolu
tivas: surgimiento, apogeo, debilitamiento para luego volver a surgir.
Se ha escrito mucho del devenir histórico de los sistemas pro

cesales, así decimos por ejemplo que el sistema inquisitivo, permite
aunar la función acusadora y enjuiciadora en un solo sujeto, elimi
nando de esta forma la necesidad que exista un acusador, quedan
do tal función asumida por el órgano enjuiciador. Por otra parte el
sistema acusatorio se caracteriza por una estructura tripartiría del
proceso, con la presencia de un acusador, un acusado y un juez
que posee como objetivo garantizar la imparcialidad; finalmente una
síntesis de ello es el sistema mixto o sistema acusatorio formal, que
como tal, combina elementos caracterizadores de ambos5.
Es de señalar que ninguno de estos sistemas se presentó en pu

ridad o en un específico y determinado tiempo en la historia, sino que,
convergieron en dichas épocas y se mezclaron ciertas características
entre éstos. Así, NIEVA FENOLL señala que:
“No es cierto que en el proceso inquisitivo el procedimiento

siempre fuera escrito, el juez parcial, el acusado siempre es
tuviera preso provisionalmente y no se respetara el derecho
de defensa, también es faiso que el modelo acusatorio fuera
siempre oral, cuente con un juez perfectamente imparcial, el
acusado siempre esté en libertad y se respete en todo caso el
Así, regím enes a u to rita rios han em pleado el sistem a procesal penal acusatorio
que es idóneo p ara los regím enes dem ocráticos, puesto que cada régim en
term inara utilizando el m odelo o sistem a procesal penal que m ejor le sirva en
el tiem po y le sea m á s e fic a z e n sus objetivos. CUBAS V il l a n u e v a , V íctor. El
Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra editores, 2009, p. 29.
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Tercera edición.
Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 27 y 28.
- 39-
TRATADO DE DER EC H O PR O C ESAL PEN AL
derecho de defensa. Todas estas características son simple

mente las que se predicaron del “nuevo” modelo acusatorio a
finales del siglo XVIII, durante los debates de la Asamblea Fran
cesa que dio luz a las primeras normas procesales penales que
superaban por fin la Edad Media en esta materia. La finalidad
era evidente: cambiar el modelo haciendo que el nuevo orden
propuesto fuera más atractivo”6.
A partir de estos dos sistemas (inquisitivo y acusatorio), surgen

otras manifestaciones que los toman como punto de referencia sin lle
gar a adoptarlo con todas sus características. Estas manifestaciones
suelen llamarse modelos procesales que vendrían a ser los sistemas
procesales sumados con el ordenamiento jurídico imperante de un
país, es decir, los sistemas serian concepciones abstractas y los mo
delos, expresiones concretas7.
G io v a n n i LEONE8 expresa que los dos sistem as que se conside

ran en oposición, se vieron som etidos en el tiem po a un proceso de
erosión o adaptación, al punto de m odelarse en su desarrollo respec
tivo en form a más o m enos diferenciada de su esquem a originario, y
hubieron de aceptar un conjunto de derogaciones capaces de ade
cuar el esquem a puro de cada uno de ellos a situaciones particulares.
En la actualidad no existen sistemas inquisitivos o acusatorios

puros, pues en cada país solo se han asumido algunas característi
cas de cada sistema con preeminencia de alguno de ellos; esto, debi
do a que cada uno posee una determinada concepción o visión de or
denamiento jurídico o por el sistema político-social u otros elementos
que cambian los matices o características de ios sistemas procesales
incluso llegan a combinarlos para dar un sistema procesal que amplía
o disminuye los derechos y garantías en un proceso.
N ie v a F e n o l l , Jordi. Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Edisofer,

Madrid, 2012, p. 2.
ÓRE G u a r d ia , Arsenio. Manual derecho procesal penal. Editorial Reforma.
2011, p. 47
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal: Doctrinas Generales T. I.
EJEA. Buenos Aires. 1963. p. 20.
- 40-
Ca p ít u l o i: S is t e m as pr o cesales
Asi, la configuración de un proceso de acuerdo con los principios

podría conformarse tanto en un sistema acusatorio como en uno in
quisitivo, de hecho, históricamente se ha ido alternando de una u otra
forma. Con esto, es necesario señalar que no se pretende en el pre
sente trabajo llegar a definiciones exactas de dichos sistemas, sino
que el análisis y determinación de la naturaleza de los denominados
sistemas procesales, así como su recorrido y evolución histórica, se
hace con el fin de establecer el sistema procesal al cual se adscribe
nuestro actual modelo, de esta forma, realizar el encuadramiento de
dicho sistema dentro de la reforma procesal penal en nuestro país.
En la actualidad, asistimos al retorno de un sistema acusatorio

con características concordantes con el tiempo que vivimos. La histo
ria nos ha enseñado que no debemos cometer los mismos errores del
pasado. Los actores de la reforma procesal penal lo deben entender
también de ese modo.
Pasemos a desarrollar con amplitud este tema, iniciando con un

estudio de los sistemas, para concluir con el establecimiento de la
reforma procesal penal en el Perú.
2. SISTEMA PROCESAL
Los sistemas procesales son metodologías de averiguación de

la verdad, básicamente porque cada uno de ellos utiliza un método
para establecer esa verdad que el Estado refrendará como oficial y
con la cual hará justicia, de manera que, entre más se acerque el juez
a la verdad más justa será la decisión, precisamente para alcanzar
estos objetivos cada sistema consagra un conjunto de principios para
establecer las directrices orientadoras de las reglas que regularan la
forma como el Estado admitirá que se pruebe la verdad que se halla
en conflicto, así como el rol que desempeñarán los intervinientes pro
cesales en ello9.
PATIÑO GONZALES, María. “El sistema procesa! penal acusatorio colombiano

y su impacto en la aproximación de la verdad. Especial referencia a ia prueba
testimonial”. En: Reformas Procesales Penales en Colombia y en el mundo.
41 -
tratado de d erecho pro cesal penal
La historia del derecho procesal penai, ha demostrado que éste

ha oscilado principalmente entre dos modelos: el inquisitivo y el acu
satorio, estos sistemas han recibido referidas denominaciones como
consecuencia del diferente papel y ubicación de dos modelos que en
ambos sistemas se han presentado, estos son: el juez y la acusa
ción10.
Establecer un concepto de sistema procesal que nos sea útil

para el desarrollo del presente trabajo, implica establecer previa
mente una concepción de Estado, esto se explica debido a que esta
última entidad ejerce determinante influencia en la constitución y el
desarrollo de un determinado sistema procesal, siendo además que
cada Estado alberga o acoge el sistema procesal que vaya acorde
con sus principios y bases constitucionales.
Partiendo de esta premisa, es preciso ahora decir, que la con

cepción de Estado que aquí se propone se sustenta en un presu
puesto fundamental, la “dignidad”, que corresponde de manera
intrínseca a todo ser humano. Esto nos lleva a establecer que el
Estado y el derecho positivo únicamente tienen sentido en tanto y
en cuanto sean medios a disposición del hombre, guiados por la
“dignidad” que a éste le corresponde, para la consecución de su au-
torrealización individual y colectiva. Más aún, si entendemos como
VÁSQUEZ Rossi que el Derecho es una creación humana, un pro
ducto cultural que encontramos presente en distintas épocas y pue
blos y que ha ido modificando sus características en relación a las
circunstancias históricas11.
Siendo así, el Estado en tanto medio que procura la autorreali-

zación del hombre, ha de orientar sus actividades en función de la
BUSTAMANTE RÚA, Mónica (Coord.). Universidad de Medellín, Medellin, 2014,

p. 420.
NIEVA Fen o ll , Jordi. Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Edisofer,
Madrid, 2012, p. 2.
VÁSQUEZ ROSSl, Jorge E. Derecho Procesal Penal: Conceptos Generales.
Tomo I. Rubinzal Culzoni Editores, Argentina, 2004, p. 111.
-42-
dignidad humana, y por ello tam bién ha de tutelar el interés general

en relación de aquella.
Entendido esto, se reconoce en el Estado, el derecho y el deber

de sancionar determinadas conductas de acción u omisión que son
punibles y cuyo ámbito de estudio y aplicación corresponde al dere
cho penal; en tanto, son deberes del Estado averiguar y establecer ia
responsabilidad de dichas conductas, entendiendo esto último como
ámbito del derecho procesal penal. Es así que, tanto el derecho y
el deber asignado al Estado, forman parte del derecho en general y
como tal también de los medios de control social que buscan pues
orientar y sancionar comportamientos individuales en razón de deter
minados intereses y valoraciones de interés general encaminados a
restablecer el orden social.
En el párrafo anterior se expresa la relación existente entre el

derecho penal y el Derecho Procesal Penal, y se puede apreciar que,
mientras el primero se muestra eminentemente autoritario -y de he
cho es muchas veces considerado así-, el Derecho Procesal Penal,
es en cambio de carácter garantista; no obstante ello, ambos se co
rresponden en una determinada política criminal. Así pues, BlNDER
sostiene que “...el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal son
co-responsables de la política criminal y ejes estructurados de lo que
se denomina Sistema Penal o Sistema de Justicia Penal12.
Por otro lado, se establece con respecto a este sistema, el carác

ter de estructurado, correspondiente a una determ inada política cri
minal, cuestión que tratarem os en las siguientes líneas, por cuanto es
fundam ental determinar, en palabras de A r m e n t a D e u , que “el fin del
derecho procesal penal es la actuación del derecho penal mediante
la declaración de existente o inexistente de la relación jurídica entre
delito y deber de persecución”, del mismo m odo M o n t e r o A r o c a 13,
12 BlNDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos

Aires, 1993, pp. 37-43.
13 MONTEROAROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. III. Bosch editor, Barcelona,
1991, p. 12.
- 43 -
Tratado de d er ec h o pro cesal penal
sostiene que “el Derecho Penal se actúa única y exclusivamente por

los tribunales y precisamente por medio del proceso”.
Partiendo de ello, podemos establecer que tanto el derecho pe

nal como el derecho procesal penal pertenecen a un mismo sistema,
denominado sistema penal o sistema de justicia penal (en palabras
de Binder ) pero con finalidades distintas mas no contrapuestas14.
Ahora nos corresponde dilucidar: ¿Qué entendemos por “Sistema”?
Ludwig VON Bertalanffy , en 1963, introduce como nuevo pa

radigma su “Teoría General de los Sistemas", en dicha obra sostiene
que: “existen modelos, principios y leyes aplicables a sistemas ge
neralizados o a sus subclases, sin importar su particular género, la
naturaleza de sus elementos, componentes y ¡as relaciones o fuerzas
que imperen entre ellos... principios universales aplicables a los sis
temas en general... Un sistema puede ser definido como un complejo
de elementos interactuantes... Estos componentes de un todo, inte
ractúan constantemente entre sí y, sin duda, influyen en los otros, así
como estos últimos influyen en los primeros, modificando los produc
tos parciales y, en consecuencia, el producto final de todo el proceso”.
El planteamiento de este autor en lo referente al sistema de jus

ticia penal, específicamente, al sistema procesal, nos presenta a los
diferentes sujetos que concurren y se interreiacionan para contribuir
en el desarrollo de determinados fines, los que son la búsqueda e
impartición de justicia, restablecer el orden social, la paz social, etc.
De tal manera que, dotando de eficacia y eficiencia al proceso, se
lograría el producto final esperado.
Pero por otra parte, Ludwig VON BERTALANFFY15, sostiene que:

“ ... Al menos parte de la dificultad queda expresada en el hecho de
14 Debemos tener en consideración que el sistema de justicia como parte de un

sistema, que podemos considerar global, es parte de un determinado orden
social y como tal medio de control social, ligados a un determinado momento
y circunstancia histórico.
15 VON BERTALANFFY, Ludwig. Teoría General de los Sistemas: Fundamentos,
Desarrollo, Aplicaciones. Fondo de Cultura Económica, México D.F, 1976,
p. 206. Aun cuando estos sistemas de justicia, referidos al sistema procesal
- 44 -
C a p ít u lo i: S is t e m a s pro cesales
que las ciencias sociales se ocupen de sistemas “socioculturales”.

Los grupos humanos, desde los más reducidos -amistades persona
les- hasta los máximos -naciones y civilizaciones-, no son nada más
fruto de “fuerzas sociales presentes, aunque sea en forma primitiva,
en organismos subhumanos; son parte de un universo creado por el
hombre y que se llama cultura...”
Por tanto debemos entender por sistema procesal al evento cam

biante a través de la historia, en el cual se han ido perfilando diversos
sistemas procesales con rasgos diferenciados, ya que es un objeto
cultural y como tal creado por el hombre, que obedece a sus formas
de organización política y social; además, aun cuando esto no siem
pre fue así, han de estar orientadas en pro del ser humano y de su
dignidad. Así, Maier sostiene que, “el hombre a medida que estable
ce formas de convivencia comunitarias y, por ello, el contenido de sus
reglas es contingente, como lo son también las formas de organiza
ción social que se suceden, en busca de una más perfecta conviven
cia pacífica, y los cambios sociales que se producen a medida que
se transforman las condiciones demográficas y de ejercicio del poder
en una comunidad; también el mayor conocimiento empírico sobre
las relaciones humanas, de lo cual se ocupan varias ciencias en la
actualidad, influyen en los cambios de contenido del orden jurídico”16.
VÁSQUEZ Rossi, sobre este tema, sostiene que “La idea de sis
tema procesal refiere de manera doble a la característica de conjunto
ordenado inherente al concepto de proceso y a los diferentes métodos
o formas en que ese conjunto se dispone, componiendo una especie
de modelo organizativo”. Más adelante el mismo autor refiere que: “la
categoría de sistema procesal lleva a establecer conceptualmente la
sean estructurados siguiendo los parámetros que establece la dignidad

humana, la teoría general de los sistemas en el ámbito del derecho está
sujeta a una crítica muy seria, que sostiene que este planteamiento puede
ocurrir cuando los sujetos interactuantes lo hagan con conocimiento, mas por
el contrario de no ser así, nos lleva a que el producto final se vea afectado o
se obtenga un producto no esperado.
MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino. JA. Vol. B. Editorial
Hamurabi, Buenos Aires, 1989, pp. 18 y 19.
- 45-
existencia de un número de rasgos determinantes, que si bien son

extraídos empíricamente de modos históricos de enjuiciamiento, se
convierten en una reconstrucción conceptual, en una elaboración o
paradigma teórico que, a su vez, constituye una herramienta para
interpretar y valorar los métodos reales”17.
Entonces, un sistema procesal, dotado de características deter

minadas por su momento histórico, social y fundamentalmente políti
co, tendrá rasgos determinantes que lo diferencien de otro; es así en
palabras de S a n M a r t ín C a s t r o , “en el marco de la represión de los
delitos, la influencia del tiempo ha sido más sensible a las evolucio
nes de cada momento histórico, en atención a la gama de preocupa
ciones jurídicas, ciudadanas y políticas. Históricamente se han dado
tres grandes sistemas procesales penales que han determinado la
configuración externa del proceso penal18. Se trata de los sistemas
acusatorio, inquisitivo y mixto, que se suceden en su aparición y res
ponden a criterios dispares”19.
3. SISTEMA ACUSATORIO
El devenir histórico nos ha mostrado que el primer sistema pro

cesal existente fue el acusatorio al que en la actualidad le otorgamos
características que en realidad no fueron comunes a todo este siste
ma. Así tenemos que dicho sistema tuvo una diferente configuración
17 VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E. Ob. Cit. pp. 188 y 189.

18 Se reconoce entonces a estos sistemas, los cuales abordaremos más
adelante; No obstante ello, es preciso mencionar que, en la doctrina actual
se plantea también la existencia de dos sistemas derivados del sistema
acusatorio, estos son, el sistema acusatorio moderno, y el sistema acusatorio
adversarial o con rasgos adversariaies, éstos últimos como producto que en
los últimos cuarenta años, los sistemas procesales parecen orientarse al
modelo del common law: “EEUU e Inglaterra”. Es decir de la difícil relación
y diferenciación entre los modelos del common law y la romanista civilista
(civil law). Más por el contrario, hay quienes consideran a esta interrelación
o incorporación entre ambos modelos como una manifestación del Sistema
Mixto, con características modernas.
19 S a n M a r t ín c a s t r o , Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. (2° edición).
Editora GRIJLEY, Lima, 2006, p. 42.
- 46-
Ca p ít u l o i: S is t e m as pro cesales
según se trató del acusatorio en Grecia, Roma o durante la invasión

Germana.
En ese sentido Giovanni L e o n e 20 señala que el sistema que his
tóricamente aparece primero es este, el cual en su esencia responde
a la índole de todos los juicios, esto es, ser una discusión entre dos
partes opuestas, resuelta por un Juez, y se funda en los siguientes
principios: a) el poder de decisión que pertenece a un órgano estatal:
el magistrado, b) el poder de iniciativa corresponde a persona distinta
al Juez, c) proceso penal no podía incoarse sin acusación aunque,
como dice M a n z i n i 21, aun si este se desistía del proceso, se conti
nuaba con él, d) el Juez no tenía libertad de investigar ni seleccionar
las pruebas, solo examina la alegada por la acusación, e) el proceso
se desarrolla según los principios del contradictorio y f) la libertad
personal del acusado hasta la sentencia irrevocable. El origen del
sistema acusatorio se vincula a una concepción democrática y tan
es así que fue adoptado por los antiguos regímenes democráticos y
republicanos22.
El nombre del sistema se justifica por la importancia que en aquel

adquiere la acusación, ella resulta indispensable para que se inicie el
proceso, pues el acusado debe conocer detalladamente los hechos
por los cuales se le somete a juicio23. Debemos dejar sentado que a
pesar que el sistema acusatorio no solo está imbuido en el devenir
histórico, este será en el que incidiremos en la presente investigación.
Sin soslayar la importancia de otras situaciones y acontecimientos;
tales como el auge de la doctrina de los derechos humanos y el avan
ce vertiginoso de la tecnología.
Así tenemos que en el siglo XX el desarrollo de los Derechos

Humanos ha permitido que diversos derechos y garantías, que tienen
a la dignidad humana como eje de sus normas, sean el paradigma al
20 Ibídem. pp. 21 y 22.

21 C itado p o r LEONE, G io va n n i. Ob. Cit. p. 21.
22 En este sentido también: GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Sistema de
Juzgamiento Penal Acusatorio. Editorial LEYER. Bogotá. 2005. pp. 8 y 9.
23 G o n z á l e z N a v a r r o , A n to n io Luis. O b. C it. p. 8.
-47-
T ratado de d e r e c h o pro cesal penal
momento de elaborar no solo constituciones, sino - y sobretodo- le

gislación ordinaria, que se expresa en la dación de nuevos códigos
procesales penales acordes con aquellas normas.
Tampoco se debe dejar de lado el desarrollo imparable que han

tenido la ciencia y la tecnología en general; elementos que se aúnan
a reforzar los aspectos fundamentales de la forma del procedimiento
acusatorio. Por ejemplo, cuando un testigo no pueda asistir a la au
diencia de juicio oral, por razones de seguridad nacional o cualquier
otra motivada, el juzgador de oficio o a pedido de las partes puede
disponer que se le reciba la declaración por medio de la video confe
rencia, lo cual no es lo más óptimo porque no hay un contacto tridi
mensional, pudiendo obviarse aigunos aspectos de la comunicación
corporal con el testigo, restringiendo de alguna manera el principio de
inmediación, pero, sin lugar a dudas, es mucho mejor a quedarnos
sin testigo. También existen otros recursos tecnológicos, por ejemplo:
filmación de amplia duración en un pequeño disco, bases de datos
que simplifican el acceso a la información, comunicación en tiempo
real etc., facilitan el desarrollo del proceso penal.
Como ya se mencionó, la evolución histórica de los sistemas pro

cesales penales será el eje sobre el cual girará la información que se
plasme en la investigación siguiendo el devenir cronológico para una
mejor comprensión del escenario político y social en el que se desa
rrolló cada sistema24.
3.1. Derecho Griego
Es incuestionable, así nos lo enseña el estudio histórico del pro

cedimiento penal, que existe una gran relación entre las ideas polí
GONZÁLEZ N a v a r r o , re fie re que es in c u e s tio n a b le q u e e xiste una g ra n re

lación en las ideas p o lític a s p ro p ia s de una so c ie d a d y el siste m a q u e uti
liza pa ra ju z g a r a q u ie ne s se les a trib u ye la c o m is ió n hechos d e lic tiv o s . El
siste m a a cu sa to rio resulta propio d e los re g ím e n e s lib e ra le s, sus ra le e s las
e n co n tra m o s en la G re cia d e m o c rá tica y a la R om a re p u b lica n a d o n d e la
lib e rta d y la dignidad del c iu d a d a n o o cupan un lu g a r p re fe re n te en la p ro te c
ción brin d a d a por el o rd e n a m ie n to ju ríd ic o . Ibid.
- 48-
ticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a

quienes se les atribuye la comisión de hechos delictivos.
El sistema acusatorio tuvo su forma original en la Grecia de Só

crates y alcanza parte de la roma clásica, predominando así en un
largo período de la antigüedad. Como tal, es considerado el sistema
más temprano de todos los sistemas. Este sistema, al que MAIER
denomina sistema acusatorio popular25, adquiere sus características
determinantes en Grecia, a partir de una concepción política denomi
nada “Democracia”, pero solo restringida a los ciudadanos; esta de
mocracia estaba basada, como sostiene GUIDO Fas so , en premisas
filosóficas y culturales racionalistas, revistiendo una actitud crítica,
antidogmática26; este es el fundamento de la vida política en Grecia,
que en el transcurso de su desarrollo, tendrá variantes hasta encon
trar su cauce en Roma, hecho que se produce tras la síntesis del
Helenismo, momento histórico en el cual la cultura griega introduce
su doctrina filosófica en Roma, con lo que se suscita la fusión de esta
última con el carácter político altamente esclavista de Roma y su pre
eminencia práctica de la vida27.
Es así que la concepción de un proceso, donde la parte funda

mental se ve en el juicio oral, que es de carácter público y con igual
dad de armas, se fundamenta en una concepción estoicista; en Roma,
donde como dice GUIDO Fas so , trasladan el punto de vista estoico,
esencialmente metafísico, a la consideración de derecho positivo, y
utilizan, a propósito de este Derecho, conceptos y fórmulas verbales,
25 MAIER, Julio. O b. Cit. p. 29.

26 FASSO, Guido. Historia déla Filosofía del Derecho. Tomo I. Ediciones Pirámide
S. A, Madrid, pp. 29-30, 40.
27 Es así, como -sostiene GUIDO FASSO, que “de la cultura Griega tomaron
las tesis más significativas acerca del Derecho y la justicia, la sociedad y
el Estado, fundiendo frecuentemente elementos recibidos de las distintas
doctrinas griegas, lo que se conoce con el nombre de eclecticismo, a la que
ya todas las corrientes filosóficas griegas, a excepción del epicureismo, se
venían orientando, y que se adapta particularmente al “temperamento de los
romanos””. Ibídem. p. 99.
-49-
que en la doctrina estoica se referían a la ley suprema, principio ani

mador y regulador del Universo28.
Por consiguiente, se puede decir, que al hablar de un sistema

acusatorio, nos estamos refiriendo a todo un sistema de Adminis
tración de Justicia que adopta un Estado, claro está, con caracte
rísticas propias como la división de poderes, la publicidad en los
procesos, etc. Como sostienen Calderón y Choclan, puede con
ceptuarse de verdadero proceso por cuanto se basa en la dualidad
de partes, sometidas al principio de igualdad, publicidad y contra
dicción29.
Regresando a Grecia se debe aclarar gue a pesar guio o l c i c t o m a

de gobierno en Atenas no fue originariamente la democracia, sino que
pasó de monarquía a oligarquía, de esta a la tiranía y finalmente de
aquella a la democracia; evidentemente la mención a esta forma de
proceder político ateniense es obligada.
Así tenemos que democracia es una palabra que deriva del idio
ma griego. Su significado es el siguiente:
Demos = Pueblo
Kratos = Poder, Gobierno, Autoridad;
Entonces quiere decir que el poder es del pueblo. Por ello el pue
blo tuvo la soberanía del poder, es decir, tuvieron todo el poder para
gobernar el Estado en donde vivieron.
Durante la vigencia del derecho griego se reconoció la división de

los delitos en públicos y privados, según a quién o qué se lesionaba
y las formas de procedimiento se adecuaron a ellas. Del mismo modo
se estableció el régimen de participación directa del ciudadano en
la tarea de juzgar y de acusar, claramente derivada de la existencia
28 Ibídem . p. 102.
29 C a l d e r ó n C e r e z o y C h o c l a n M o n t a l v o . D e re c h o P r o c e s a l P e n a l. Edit.
D ikyn so n , M adrid 2002, p. 19,
-50-
C a p ít u l o i: S is t e m a s pr o cesales
de una democracia representativa, quedando con ello establecida ia

acusación popular30.
Respecto a! desarrollo del procedimiento, este se llevaba a cabo

mediante un juicio oral31, público y contradictorio32, siendo los encar
gados de juzgar los Jueces de los tribunales quienes eran ciudada
nos de más de treinta años que se presentaban voluntarios para el
cargo. Cada tribunal estaba formado por ciudadanos de las diez tri
bus. Los tribunales necesarios para juzgar las causas pendientes se
iban formando sobre una lista de seis mil ciudadanos, seiscientos de
cada tribu. La designación de los Jueces era por sorteo, presidida por
los nueve arcontes y el secretario de los tesmótetas.
Cada tribunal estaba formado normalmente por quinientos un

(501) miembros. Si la causa que iba ser juzgada era más grave, este
número aumentaba, ya que se reunían en lugar de uno, dos tribu
nales, es decir, mil y un miembros, y así sucesivamente. Todos los
En ese sentido ORTIZ SCHINDLER, Enrique y MEDINA RAMÍREZ, Marco Antonio.

Manual del Nuevo Proceso Penal. Librotecnia, Santiago de Chile, 2005, p. 24.
DEVIS ECHANDIA refiere que en Grecia rigió la oralidad, tanto en el proceso
civil como en el penal y por regla general impero el principio dispositivo
que coloca sobre las partes, la carga de producir la prueba y sólo en casos
especiales se practica esta de oficio DEVIS ECHANDIA Hernando. Compendio
de Derecho Procesal: Teoría General de Proceso. T. I. Editorial ABC. Santa
Fe de Bogotá. 1996. p. 14.
VERGER GRAU explica que Grecia conoció y aplico un proceso de corte acusa
torio a partir de Solón con la creación de jurados populares competentes para
la inmensa mayoría de asuntos civiles y penales. Luego extrae un fragmento
de la “Miada” donde hace referencia a un juicio: “los hombres estaban reunidos
en el foro, pues se había suscitado una pelea entre dos varones acerca de la
multa que debía pagarse por un homicidio: el uno declarando ante el pueblo,
que ya la tenía satisfecha, el otro negaba haberla recibido y ambos deseaban
terminar el pleito presentando testigos. El pueblo se hallaba dividido entre dos
bandos que aplaudían sucesivamente a cada litigante, los heraldos aquietaban
a la muchedumbre y los ancianos sentados sobre las pulimentadas piedras en
sagrado círculo, tenían en las manos los cetros de los heraldos, de voz potente
y levantándose uno tras otro, publicaban el resultado que habían formado.
En el centro estaban los dos talentos de oro que debían darse al que mejor
demostrara la justicia de su causa" VERGER GRAU, Joan. La Defensa del Impu
tado y el Principio Acusatorio. José María Bosch Editores, Barcelona, 1994, p.
16.
-5 1 -
tribunales eran impares para evitar el empate. El tribunal estaba reu

nido durante un día y en él se juzgaban causas privadas (díkai) y pú
blicas (graphaí). Los discursos de demandante y demandado tenían
una duración que se establecía en función de la causa que fuera a
juzgarse. En cada tribunal había un ciudadano que se encargaba de
controlar el tiempo de cada parte, para evitar desigualdades. Además
del encargado del tiempo, llamado el que atiende el agua, en todo
tribunal había un presidente, un secretario, y cuatro encargados de
los votos33.
Heliea fue un tribunal Instituido por Solón, pero más tarde se usó
la palabra con sentido más general, como equivalente de tribunal o
aikastérion. Su nombre procede de la plaza Heliea, I; » r i P . r q í*» i p r í r *
O 11. C í C !
ii m _
j m i I
to al mercado, donde se reunían todos los miembros del tribunal o

heliastas34. Se debe resaltar que la característica más saltante del
régimen de persecución penal ateniense fue la forma de iniciar el pro
cedimiento, estamos haciendo referencia a su acusación popular35.
Las características del sistema en esta época fueron:
- Acusación popular, por la facultad acordada a cualquier ciudada

no para presentar querella contra la persona a quien creía autor
de un delito público o partícipe en él.
- Igualdad entre acusador y acusado quien de ordinario permane
cía en libertad durante su juzgamiento.
- El juzgamiento, conforme al principio de soberanía del pueblo y
la democracia directa ateniense estaba en manos de un tribunal
popular. La existencia de esta forma de juzgamiento se explica
33 ARISTÓTELES, Constitución de los Atenienses, 63-69, pp. 202-211, donde se

describen los tribunales, como se forman y se designan los Jueces, 63, pp. 202
204; 64, pp. 204-205; como se sortean los del agua y los de los votos, 66, pp.
206-207; la medida de! tiempo de los discursos, 67, pp. 207-209; la votación,
68, pp. 209-210; el escrutinio y la evaluación de ia pena, 69, pp. 210-211.
34 BENÉ íTEZ, Venita. La Ciudadanía de la Democracia Ateniense. Foro Interno. 2005,
5, 37-58 ISSN: 1578-4576. http://www.ucrn.es/BUCM/revistas/cps/15784576/ar-
ticulos/FOIN0505110037A.PDF. 05 de julio de 2006. 11:25 hrs.-
35 MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. p. 271.
-52-
c a p ít u l o i: S is t e m a s p r o c e s a l e s
por las significativas reformas que marcaron el paso del régi

men aristocrático al régimen democrático. Entre las transfor
maciones políticas -impulsadas por Solón- se encuentra la de
haber modificado las antiguas formas jurisdiccionales derivadas
de la realeza y la de hacer participar al pueblo, constituyendo un
numeroso tribunal de jurado (denominado Helia), integrado por
voluntarios, lo que significó atribuir a la ciudadanía la adminis
tración de justicia. Posteriormente las reformas de Solón serían
intensificadas por Pendes, apareciendo hacia el Siglo V (a.c.)
el jurado popular como manifestación por excelencia del siste
ma aplicativo del orden jurídico. Este se encontraba integrado
por hombres mayores de treinta años en uso de la plenitud de
sus derechos cívicos, quienes para formar parte de dicho or
ganismo debían registrarse como aspirantes al cargo, proce
diéndose anualmente al sorteo de cinco mil jurados (5000) más
mil suplentes (1000); los designados eran distribuidos en diez
secciones y debían prestar un juramento ritual, que consistía en
lo siguiente:
“Me comprometo solemnemente a juzgar de conformidad con

las leyes y en consonancia con las decisiones del pueblo de
Atenas y de su Consejo, pero en los casos en que no estén pre
vistos en la ley, fallaré con arreglo a la rectitud de mi conciencia,
sin favor o rencor. Me propongo escuchar con el mismo ánimo
al acusador que al acusado y daré sentencia exclusivamente
atendiendo a la índole de la causa...”
La intervención de los jurados, el desarrollo del procedimiento

oral y contradictorio, con inmediación probatoria, era consustan
cial al sistema acusatorio en ese momento. En dichos procedi
mientos, la figura del Juez técnico era desconocida, ya que el
“aleante basileus” (de quien se podría decir tenía conocimientos
jurídicos) poseía solamente funciones de vigilancia de las reglas
del procedimiento. Al respecto, dentro del pensamiento griego
existía plena conciencia de la importancia política de la forma de
enjuiciamiento, siendo conocida la observación de A ristóteles
respecto a la cual las decisiones jurisdiccionales estaban en ma-
- 53-
nos del pueblo al señalar que “cuando Solón entregó la piedra de

votar al pueblo, le cedió el poder”36.
- Publicidad y oralidad del juicio, que se resumía en un debate
contradictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal.
Un caso citable del derecho griego es el de Sócrates37 quien se
defendió en su propio juicio; e hizo una valiente reivindicación
de toda su vida. El dato curioso es que éste fue condenado a
muerte, aunque la sentencia de culpabilidad sólo logró una esca
sa mayoría (30 votos más a favor suyo y lo hubieran absuelto),
cuando, de acuerdo con la práctica legal de Atenas, Sócrates se
pronunció acerca de la pena que le correspondería sufrir y pro
puso que e! Estado lo mantenga o en e! peor de los casos pagar
una multa, se expresó en tono irónico enfadando tanto al pueblo
que votó a favor de la pena de muerte por una mayoría absoluta
(360 a 141). Esta forma de juzgar que observamos en el juicio
a Sócrates, no siempre se realizó de ese modo, es solo a partir
las reformas del Siglo VI (a.c.), cuando Dracón -el encargado de
estas reformas- en el año 621 (a.c.) recibió poderes absolutos y
se encargó de recoger las leyes que eran conocidas oralmente,
y las escribió; asimismo quitó a las genos (familiares) el derecho
de dictar justicia entre sus miembros y vengar las ofensas, esta
bleciendo tribunales de la ciudad para juzgar los delitos. Aún en
la actualidad se habla de “reformas draconianas” para referirse a
reformas trascendentales y rápidas.
- En esta época se admite la tortura, teniendo como destinatario
sólo a esclavos quienes tenían que estar acusados de un deli
to. Aunque posteriormente también se permitió la tortura cuando
36 ARISTÓTELES: Constitución de Atenas, 9.1. Asimismo en La Política anali

za el funcionamiento y constitución de los tribunales únicamente integrado
por jurados. Demandt, Alexander. Los Grandes Procesos, Crítica. Barcelona,
1993. En la página 15 refiere: “la democracia ática no conoció Juez de oficio,
estamento de juristas o expertos en derecho. El ciudadano se hacía experto
en leyes, lo que parecía correcto”.
37 Relatado por Platón en “Apología a Sócrates". PATRICIO DE AZCÁRATE. Obras
Completas de Platón. Tomo I. Madrid, 1871, pp. 49-86.
- 54-
estos eran testigos pero con severas restricciones38. Asimismo,

se acepta la realización de los “juicios de dios” como medios de
realización probatoria.
- Valoración de la prueba según la íntima convicción, debido a que
lo único que exteriorizaba cada uno de los Jueces (ciudadanos
mayores de 30 años que duraban un año en el cargo), era el fa
llo pero no el por qué de aquél, los Jueces votaban a favor o en
contra del acusado depositando un objeto que daba a conocer el
sentido de su voto.
- Decisión popular inimpugnable, aunque existieron tribunales de
apelación, la regla que se manejaba en esa época era la no revi
sión de los hechos frente a otro tribunal.
3.2. Derecho Romano
La estructura política en Roma también fue determinante para la

conformación de la forma de enjuiciamiento penal, en ese sentido, el
derecho romano es un ejemplo claro de las transformaciones que ha
sufrido el enjuiciamiento penal a la par con las ideologías imperantes
que se fueron dando paulatinamente en cada uno de los tres periodos
en los que se divide su historia: Monarquía, República e Imperio. Las
que tuvieron instituciones propias y particulares que eran vivo reflejo
de su organización política.
Pasemos a analizar las características del enjuiciamiento crimi

nal en cada uno de los tres periodos en los que se divide la historia
romana:
3.2.1. Monarquía
La monarquía romana (en latín, Regnum Romanumjfue la prime

ra forma política de gobierno de la ciudad-estado de Roma, desde el
38 OCHOA Del RÍO, José Augusto (1977). “La Tortura en Roma”En:http://www.

ilustrados.com/publicaciones/EEpAZAApZVJtduHJLp.php. 11 de julio de 2006.
10:10 hrs.
- 55 -
momento legendario de su fundación, ei 21 de abril del 753 (a.c.), hasta

el final de la monarquía en el 510 (a.c.), cuando el último rey, Tarquinio
“el Soberbio”, fue expulsado, instaurándose la república romana.
Dentro de las instituciones de la monarquía romana, encontra

mos que la función judicial estaba en manos del rey, quien era un
patricio elegido por las asambleas a propuesta del senado y su per
manencia en el cargo era vitalicia.
El rey tenía amplias e ilimitadas facultades de todo orden. Más

allá de su autoridad religiosa, el rey era investido con la autoridad
militar y judicial suprema mediante el uso del imperium. El imperium
del rey le otorgaba tanto poderes militares como la capacidad de emi
tir juicios legales en todos ios casos, ai ser el jefe judicial de Roma.
Aunque podía designar pontífices para que actuasen como Jueces
menores en algunos casos, sólo él tenía la autoridad suprema en
todos los casos expuestos ante él, tanto civiles como criminales, tan
to en tiempo de guerra como de paz. Un consejo asistía al rey du
rante todos los juicios, aunque sin poder efectivo para controlar las
decisiones del monarca. Mientras algunos autores sostenían que no
había apelación posible a las decisiones del rey, otros opinaban que
cualquier propuesta de apelación podía ser llevada ante el rey por un
patricio, mediante la reunión de la Asamblea de la Curia.
En un principio se dio un sistema según el cual el rey o su re

presentante —persona a quien le delegaba la facultad de administrar
justicia denominados Duumviri- tomaba conocimiento de un caso sin
necesidad de provocación extraña y realizaba la investigación a su
puro arbitrio. En esta etapa no se dan normas procesales que limiten
de algún modo la actuación del rey.
Posteriormente, como un límite a la actuación del Rey, surge la

provocafio ad populum que consistía en convocar a asamblea popu
lar y alzarse contra las decisiones perjudiciales del rey y/o sus ma
gistrados, también significó el ejercicio del derecho de perdonar del
pueblo y ello fue el primer indicio de soberanía popular39.
39 En el mismo sentido: VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 17.
-56 -
C a p ít u lo i: s is t e m a s pro cesales
La forma del procedimiento no tenía ningún carácter del sistema

acusatorio, sino que se estructuraba a partir de la base de una ins
trucción sumaria (cognitio) realizada por los Duumviri, con poder ilimi
tado. Pero como ya se mencionó, paulatinamente existió la facultad
de alzarse ante la decisión del rey o de estos magistrados, aunque
solo estructurada como una excepción.
3.2.2. República
La monarquía romana fue abolida el 509 (a.c.) y sustituida por la

República. Una característica del cambio fue que la administración de
la ciudad y sus distritos rurales quedó regulada en el derecho de ape
lar al pueblo contra cualquier decisión de un magistrado concerniente
a la vida o al estatuto jurídico. La provocatio ad populum pasó de ser
una excepción a ser la regia.
El régimen republicano trajo consigo cambios esenciales en el

ámbito político que tuvieron repercusiones en el aspecto jurídico. El
poder antes concentrado en la figura del rey (rex) pasó a ser ejercido
por una serie de cargos llamados magistrados. Estos funcionarios
eran elegidos por las asambleas en los Comicios, celebrados anual
mente.
En materia judicial, en los delitos que comportaban multas fuer

tes o penas corporales, el rey debía juzgar al acusado, y decidía si
tendría derecho a apelación y al indulto. La Ley Valeria (509 a.c.)
obligaba a los cónsules a conceder la apelación a todo condenado
con penas corporales o con la pena capital, salvo que la sentencia
hubiera sido dictada por tribunales militares. Más tarde (hacia el 451
a.c.) la obligación se extendió a las multas fuertes40.
Las funciones del antiguo monarca fueron ocupadas por dos ma
gistrados anuales, llamados Colegas (cónsules) con iguales y plenos
poderes cada uno. De todas las magistraturas de la República ésta
En ese sentido también C a t a c o r a G o n z a l e s , Manuel. Lecciones de Derecho

Procesal Penal. Cultural Cuzco Editores, Lima, 1990, p. 23.
- 57-
era la más importante. Los Cónsules eran patricios. Si algún cónsul

se enfrentaba a su clase, los sacerdotes (también patricios) podían
crearle muchas dificultades, además que su magistratura podía ser
suspendida nombrándose a un dictador. Por otra parte, su corto pe
riodo de magistratura, al final de la cual volvía a ser un simple ciuda
dano que debía obedecer a los nuevos magistrados, le impedía de
hecho cualquier decisión contraria.a su clase. Pero para más segu
ridad se estableció la costumbre que las decisiones de los Cónsules
debían ser refrendadas por el Senado.
Así tenemos que el consulado fue perdiendo atribuciones en fa

vor de otras magistraturas menores, cuyos titulares eran elegidos en
las Asai i ibleas. L c a o U c S I U I I U Í G nes principales del Estado se dividió
I ^ f in / M A
ron: un cónsul tenía el poder ejecutivo, otro el militar, y el pretor el

poder judicial. Para las clases más bajas, y para ciertos delitos meno
res, existían los Triunviri o Jueces nocturnos (Tres viri nocturni) cuyas
competencias fueron aumentando, y pasaron a ser elegidos en los
comicios tribunados desde el 289 (a.c.).
Pretor, del latín Práetór, magistrado romano cuya jerarquía era

inmediatamente inferior a la del cónsul. La insignia de su cargo era
la toga pretexta. El pretor de Roma dividió sus funciones a partir del
246 (a.c.): el Praetor Urbanus se ocupó de las cuestiones de los ciu
dadanos; y el Praetor Peregrinus de las cuestiones suscitadas entre
ciudadanos romanos y los no ciudadanos. La división de funciones
fue necesaria por el incremento de las causas.
A medida que la dominación romana se extendió fuera de Italia,

se crearon los llamados pretores provinciales, destinados a gobernar
los países conquistados y comandar los ejércitos, cuando había va
rios campos de operaciones. Los pretores entonces tenían el derecho
de publicar edictos. Sobre la puerta de su tribunal había una piedra
blanca, donde cada pretor nuevo, al entraren funciones, hacía grabar
su edicto, es decir, anunciaba las reglas de derecho según las cuales
se administraría justicia durante el curso de su magistratura. Cuando
encontraban lagunas en la legislación, los pretores redactaban las
reglas necesarias sobre el caso que se presentaba; o si juzgaban que
-58-
C a p ít u lo i: Sis tem as pro cesales
las del derecho antiguo no convenían a las nuevas necesidades, sin

abrogarlo expresamente, atemperaban su rigor41.
Como se ha podido apreciar, la eficacia del sistema republicano

romano se basó en las peculiares características de sus instituciones
que fueron únicas en la historia. Las principales instituciones de este
periodo eran las magistraturas ordinarias y extraordinarias, el Senado
y las Asambleas.
Las asambleas o comicios podían ser centuriados o tribunicios

según su origen, organización y competencia. Si se tiene como base
que los romanos se dividieron en clases y a estas clases se les de
nominó centurias, según la riqueza que tenían, ellos componían esta
asamblea. La asamblea de los centuriados tenía entre sus competen
cias la de actuar como tribunal en materia criminal.
El más importante de los comicios fue el Comido Centuhal que

podía actuar de oficio o de forma originaria cuando se trataba de deli
tos capitales o graves; y a pedido de parte o por provocación cuando
se tratara de otros delitos. En este último caso, tal provocación solo
podía ser realizada por ciudadanos, cerrando las puertas a las denun
cias realizadas por las mujeres, los esclavos, extranjeros, etc., aun
que en las postrimerías de la República se terminó por democratizar
el enjuiciamiento penal romano abriendo la posibilidad de denuncia
de toda persona42.
41 Los pretores subsistieron hasta fines del imperio, pero, poco a poco, despo
jados de sus antiguas atribuciones, acabaron por conservar únicamente la
intendencia de los juegos.
42 El honor que significo ser acusador, a veces era objeto de disputas entre los
más ilustres ciudadanos. El quaesltor era quien designaba al que ofrecía
mayores garantías para la justicia, si tenía éxito recibía una recompensa.
Si el juicio era adverso, le acarreaba responsabilidad pecuniaria o penal por
acusación calumniosa. En: Proyecto ELS/95/L06. PNUD. Manual de Dere
cho Procesal Penal. El Salvador. Talleres gráficos UCA.1998. p. 72. (en) “La
Constitucionalizarian del Proceso Penal: Principios y Modelo del Código Pro
cesal Penal” del curso de Formación Especializada en el Nuevo Modelo Pro
cesal Penal de la AMAG. Elaborado por Mario RODRÍGUEZ HURTADO. Lima,
mayo del 2007.
-59-
tratado de d er ec h o pro cesal penal
La República fue el periodo en el cual se empezó a limitar el

poder penal del Estado, viéndose ello reflejado en la forma de pro
cedimiento estatuido, así tenemos que: ei poder de decidir y requerir
pasó de manos del monarca a manos de los ciudadanos. Asimismo,
el poder jurisdiccional también se transformó al instituirse el sistema
de jurados.
Es importante destacar que tanto en Grecia como en Roma se

produce el mismo fenómeno consistente en un paulatino debilitamien
to de las facultades decisorias del Rey (o el que hacía sus veces) y el
correlativo aumento de los poderes del pueblo, las que a través de las
asambleas o comicios ejercieron las facultades de juzgar.
Precisamente, el primer antecedente que puede rastrearse en

línea evolutiva, aparece en la época final de la monarquía con la pro-
vocatio ad populum -ya mencionada-, dicha institución, según se
observa, fue el comienzo de la instauración de la jurisdicción popular
luego sobrevenida y sin duda significó una limitación al poder penal
del rey.
Es así que a la caída de la monarquía y al fundarse la República,

fueron los cónsules los competentes para conocer las causas crimi
nales, pero sus fallos estuvieron sometidos a revisión popular.
Las posteriores leyes valerianas continuaron por el camino que

condujo a la transferencia del poder de juzgamiento a los tribunales
populares conocidos como “comicios”43.
Constituido el jurado en la forma prescrita, el Juez presentaba a

sus miembros las pruebas existentes, tales como documentos, de
claraciones de testigos, etc. Luego hablaba el acusador, quien pre
sentaba sus pruebas sobre las cuales basaba sus asertos, luego el
defensor del acusado tenía oportunidad de hacer las refutaciones que
Sin embargo, dio los mismos malos resultados que dieron los juicios de la
Plaza de Atenas.
-60-
juzgase oportunas a ¡as argumentaciones hechas por la contraparte,

extendiéndose la realización de las audiencias por varios días44.
Una vez bien enterados de toda la cuestión, los Jueces de con

ciencia se reunían para deliberar, fallando algunas veces de viva voz
ante la concurrencia y otras veces, que eran las menos, emitían sus
conceptos por cédulas reservadas que eran examinadas por el pretor
y después este hacia publicar el fallo que resultare de acuerdo con la
opinión emitida por la mayoría.
El tribunal de jurados fue confiado, en principio, a ¡a presidencia

de un magistrado portador del imperium, el pretor, quien era elegido
por los comicios centuriados, siendo aquel el máximo responsable
de la administración de justicia, pero él podía delegar en uno de los
jurados, llamado quastor, la dirección del collegium, invistiéndolo del
imperium imprescindible para el caso.
El ser miembro del tribunal implicaba una obligación para el ciu

dadano que lo ejercía, de la que solo podía eximirse por causas fun
dadas, y debían aceptar el cargo bajo juramento que repetían antes
de deliberar la decisión.
Por otro lado, la persecución estuvo en manos de los ciudada

nos en general, pues se concibió al delito como un atentado contra
la convivencia pacífica de la comunidad, por ello cualquier ciudada
no podía ejercer la facultad de perseguir penalmente, esto es, cual
quiera que goce de los derechos civiles y políticos, luego de lo cual
pasaría a ser un acusador en un proceso concreto. Para que exista
proceso era necesario que previamente sea aceptada su acusación.
Este tipo de procedimiento se denominó acusatorio popular.
Para VERGER G r a u con la lex capurria se puede decir que el proceso roma
no, para delitos públicos, era un proceso típicamente acusatorio. Se ¡nielaba
con la acusación a la cual podían acceder todos los ciudadanos romanos de
buena conducta, -con ello adquirían la cualidad de parte- el acusador presen
taba al acusado ante el magistrado y decía de cual delito lo acusaba, el acu
sador tenía la obligación de sostener la acusación durante todo el proceso y
proporcionar pruebas de cargo. VERGER GRAU, Joan. Ob. Clt. p. 17.
-61 -
En todo lo referente a la preparación del juicio se trataba de una

instrucción de parte, en lo referente ai juicio el acusador también
acudía al debate. La sentencia fue irrecurrible, aquí hallamos el ori
gen del principio de ne bis in Ídem ya que no era posible perseguir o
castigar dos o más veces a la misma persona en base a los mismos
hechos.
El eje del procedimiento penal fue un debate oral y público del

cual emergía el fundamento de ia decisión del tribunal, con contradic
ción (altercatio), utilizándose también la tortura para la obtención de
la prueba, los Jueces actuaban solo como árbitros, sin intervención
en la aportación de pruebas, la sentencia era comunicada oral y pú
blicamente, ia decisión se exteriorizaba mediante el procedimiento de
tabellas: Absolución, Condena y Non Liquet (un nuevo juicio), siendo
que la mayoría simple dictaba sentencia, si había empate, era a favor
del acusado.
Las medidas de coerción personal se manifestaron en el hecho

que la libertad caucionada era la regla y la privación de libertad solo
se decretaba en el caso que el acusado se declarara culpable.
Concluyendo, podemos afirmar que el periodo republicano de

Roma es el mejor elaborado y el que nos ha dejado mayores ense
ñanzas y experiencias para tomarlo como base en la elaboración de
nuestros propios sistemas adecuándolos a nuestra particular organi
zación política.
3.2.3. Imperio
Durante el Imperio (27 a.c. - 476 d.c.) el gobierno de Roma y to

dos sus dominios vuelven nuevamente a las manos de una única per
sona, que no toma el título de rey, sino que gobierna bajo la aparien
cia de las instituciones republicanas. Es así que durante este periodo
el Emperador reasume las funciones jurisdiccionales, naciendo así el
sistema de persecución penal pública, siendo el principal legado que
el derecho romano transmitió a los siglos posteriores.
-62 -
c a p ít u l o i: S is t e m a s pro cesales
En este periodo el Juez -n os refiere DEVIS ECHANDIA- deja de

ser un árbitro para representar al Estado en la función de adminis
trar justicia, se le da mayores facultades para interrogar a las par
tes y determinar a cuál de ellas correspondía la carga de la prueba
(pero con el tiempo se le resta facultades al Juez para la valoración
de la prueba a favor de un sistema de tarifa legal)45.
Se resucita el procedimiento de oficio: escritura, secreto, recurri-

bilidad, todo ello germen de la inquisición46, características del proce
dimiento de excepción que se fue convirtiendo en la regla conocido
con el nombre de cognito extra ordinen en la que se encuentran los
primeros gérmenes del sistema inquisitivo. Con esta transformación
del régimen procesal queda expuesto que las ideas políticas no solo
tienen una íntima conexión con el sistema procesal sino que prevale
cen y subyugan a éste47.
Joan VERGER GRAU48 señala que en la España visigoda también

subsistió la cognito extra ordinen unos cuantos años al lado del pro
ceso germánico basado en las ordalías.
El Derecho Romano -como vim os- es un ejemplo claro de las

transformaciones que ha sufrido el enjuiciamiento penal concomitan-
temente con las ideologías imperantes que se fueron dando paulati
namente en cada época de Roma: Monarquía, República e Imperio
con instituciones propias y particulares de cada sistema o forma de
gobierno49.
45 DEVtS ECHANDIA, H e rn a n d o . O b. Cit. p. 15.

46 O r t iz S c h in d l e r y M e d in a R a m ír e z afirm an que el sistem a inquisitivo nace
en la R om a im perial para d e m o stra r un m a yo r poderío en ias tie rra s co n q u is
tadas, sin em bargo alcanza su apogeo en la edad m edia conjuntam ente con
el surgim iento del derecho canónico. ORTIZ SCHINDLER, E nrique y MEDINA RA
MÍREZ, M arco A ntonio. Ob. Cit. p. 22.
47 Proyecto ELS/95/L06. PNUD. Ob. Cit. El Salvador. Talleres gráficos
UCA.1998. p. 78.
48 VERGER GRAU, Joan. Ob. C it. p. 27
49 MAIER, Julio B. J. O b. Cit. pp. 273 y ss.
- 63-
3.3. Derecho Germano
Como primer punto es necesario realizar la caracterización polí

tica que se vivió durante dicha época, en páginas precedentes resal
tamos la importancia de ia concatenación histórica con el desarrollo
de los sistemas procesales. En ese sentido tenemos que el derecho
germano viene a ser el que se encontraba vigente después de las
invasiones bárbaras que originaron la caída del Imperio Romano de
Occidente y la formación de una serie de reinos en su mayoría efíme
ros (a modo de ejemplo citamos que el Reino Vándalo y el Ostrogodo
que fueron destruidos por los bizantinos en 534 y 553 respectivamen
te). Lo resaltante de este periodo es que las invasiones de los bár
baros trajeron costumbres jurídico-penales diferentes, contrapuestas
muchas de ellas a los principios del derecho que se aplicaba en el
imperio romano.
A modo de una delimitación cronológica -aunque no rigurosa

mente exacta- podemos afirmar que el procedimiento vigente duran
te el derecho germano se empezó a aplicar desde el siglo Vil hasta el
siglo XIII, periodo en el cual lo característico era que, en principio, no
se hacía la distinción entre las infracciones civiles y penales, ya que
como señala Julio MAIER50, toda infracción implicaba la pérdida de la
paz, la perdida de la tranquilidad y ello originaba la reacción del ofen
dido y su parentela con su tribu, hecho que determinó que la forma
originaria de resolver sus conflictos fuera mediante un sistema que se
denominó: sistema acusatorio privado.
Dentro de la configuración de este sistema, existía total libertad

para llegar a un acuerdo entre ofensor y ofendido. Aunque se debe
señalar que en el caso de los delitos graves no cabía ni la expiación,
ni la reparación siendo el único camino el combate o la guerra, pues
la infracción del sujeto representaba la pérdida de la personalidad
jurídica, trayendo como consecuencia también la pérdida absoluta de
protección de la comunidad .
Las características del sistema en esta época fueron:
50 Idem. p. 265.
- 64 -
C a p ít u l o i: S is t e m a s pro cesales
El procedimiento se iniciaba a pedido de parte y necesariamente

este pedido tenía que ser realizado por el ofendido o su paren
tela, regía el brocardo: Wo kein Kléger, da kein Richter (la for
mulación germana de “Nemo ludex Sine Actore”), lo que originó
la denominación de acusatorio privado. Acusatorio porque las
funciones requirente y decisoria estaban a cargo de diferentes
personas y, en consecuencia, las funciones no se concentraban;
y privado porque la función requirente estuvo en manos de un
ente no estatal: los particulares afectados.
El inicio del proceso se daba cuando fracasaba la composición
privada que generalmente era un paso previo solo para los de
litos leves y, como ya se mencionó, solo procedía por reclamo
de la víctima o su parentela.
Al igual que en Roma, el acusatorio privado de los germanos se
asentó sobre las decisiones de las asambleas populares com
puestas por hombres libres, lo que también se encuentra en las
diversas formas de Justicia de la mayoría de los pueblos durante
la Alta Edad Media, el pueblo reunido en asamblea fallaba los
problemas trascendentales. Esta era presidida por el príncipe o
por el caudillo, quien indicaba el fallo que se tenía que proferir,
dejando en manos de la asamblea la decisión final de aprobar o
rechazar el fallo propuesto.
El procedimiento era oral, público y contradictorio; la contradicto-
riedad tuvo una característica saltante: un debate que derivaba
en combate ante el tribunal. En un inicio el enfrentamiento era
personalísimo (ofensor vs. ofendido), pero luego este proceder
se degeneró y se llegó a permitir que en vez de los directamen
te involucrados participaran representantes nombrados por es
tos. Esta característica constituyó también su decadencia, de la
crítica a este rito cuasi- salvaje se valió la Iglesia Católica para
afianzar el derecho canónico que sirvió como base del sistema
inquisitivo que se asentó posteriormente.
En torno al tema de la prueba, cabe precisar que ésta no se diri
gía a probar un hecho con objetividad sino que representaba solo
un medio de lucha entre las partes: es así que el juramento y el
- 6 5 -
duelo se constituyen como los principales medios de prueba. Asi

mismo, se atendía a signos físicos que la divinidad evidenciaba:
la s Ordalías. Éstas representaron el balbuceo jurídico de hom
bres que se esforzaron por regular sus conflictos mediante otro
camino que no sea el recurso a la fuerza bruta, y en la historia
del derecho es un importante paso hacia delante, porque hasta
entonces lo que imperaba era la ley del más fuerte y si bien con
la ordalía la prueba de la fuerza continúa, ésta se coloca bajo
el signo de potencias superiores a los hombres51. Asimismo, se
aceptaba la aplicación de la tortura, siempre y cuando se cum
pliera con los requisitos para su correcta aplicación52.
- La sentencia era inimpugnable, ello derivado de la existencia de
un tribunal popular que resolvía los conflictos. Pero lo que si era
impugnable fue el proyecto de sentencia antes de ser aprobado.
4. SISTEMA INQUISITIVO
La palabra “inquisición” deriva del verbo latino inquirir que signifi

ca averiguar, preguntar, indagar, siendo de esta forma, la nota carac
terística de este sistema identificable a la sola investigación.
Varios eran ios sistemas que se usaban en las ordalías. En Occidente se prefi
rieron las pruebas a base del combate y del duelo, en los que cada parte elegía
un campeón que, con la fuerza, debía hacer triunfar su buen derecho. La ley
germánica precisaba que esta forma de combate era consentida si la disputa
se refería a campos, viñas o dinero, estaba prohibido insultarse y era necesario
nombrar dos personas encargadas de decidir la causa con un duelo
En el Código Visigótico (libro VI título 1) se describen las circunstancias en
que la tortura es permitida y ordenada. La tortura, incluso de hombres libres
de la clase inferior, solo puede tener lugar en el caso de un delito capital o si
involucra una suma de dinero mayor de 50 solidi. Solo hombres libres pueden
acusar a hombres libres, y ningún hombre libre puede acusar a alguien de un
rango superior al suyo. La tortura debe tener lugar en presencia de un Juez o
sus representantes designados, y no se permitiría la muerte ni dejar lisiado un
miembro. El homicidio, el adulterio, las ofensas contra el rey y el pueblo como un
todo, la falsificación y la hechicería son los crímenes por los cuales, suponiendo
satisfechos los requisitos de rango del acusador y el acusado, podía usarse la
tortura, hasta con un noble. Es el reflejo de la ley imperial romana, pues solo los
visigodos introdujeron este grado de tortura en sus leyes.
- 66 -
c a p ít u l o i: S is t e m a s pr o cesales
ARMENTA D eu 53 sostiene que la creación o incorporación de un

órgano público acusador distingue las funciones acusadoras y en
v id a d o ra s y asum e la idea, características del sistem a inquisitivo,
conform e al cual, la investigación y la persecución de los delitos re
presenta una función pública abandonada a la iniciativa de los parti
culares, pero al m ism o tiem po acoge aquella otra, propia del sistema
acusatorio, con arreglo al cual, la función de acusar no puede ser un
com etido atribuido al ju e z ya que este puede tener facultades legisla
tivas directas o indirectas.
En la misma línea Jordi N ieva F e n o l l 54 señala que “ciertamente,

podrían haber existido otros sistemas de clasificar los procesos pena
les. Este, en concreto, centra el objeto del análisis, en el fondo, en un
único dato: el juez, es decir, el principal protagonista de la jurisdicción.
Si el juez no acusa, sino que precisa de un acusado para mantener
su imparcialidad, el modelo es acusatorio. Si, por el contrarío, el juez
acusa al mismo tiempo que juzga, el proceso es inquisitivo".
Es asi como la utilización de este sistema es propio de los regí

menes despóticos, absolutistas y totalitarios, se la relaciona con la
Roma imperial y el derecho canónico55 Duce y Riego refieren que las
fuentes del modelo inquisitivo de enjuiciamiento criminal pueden ser
rastreadas en la tardía edad media en Europa y más precisamente
en la regulación eclesiástica de lo que ha sido denominada como la
inquisición56.
Son diversos los factores que colaboraron a que el sistema acu

satorio fuera sustituido por el sistema inquisitivo, nace como respues
ta a la arbitrariedad que llegó a primar en el sistema precedente, si
tuación que fue aprovechada por la Iglesia Católica utilizándola como
pretexto para ganar poder dentro de la estructura política y social,
53 ARMENTA D e u , T eresa. Sistemas procesales penales. La justicia penal en

Europa y América. Marcial Pons. Madrid, 2012, p. 25.
54 Nieva F e n o ll , Jordi. Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Edisofer.
Madrid, 2012, p.2.
55 Go nzález Navarro , Antonio Luis. Ob. Cit. p. 9.
56 DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introducción al Nuevo Sistema Procesal
Penal. Vo!. I. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2002, p. 48.
-67
apoyando la estructura absolutista existente en esa época. Uno de

estos cambios fue e! de régimen político, se dio paso de la edad an
tigua a la edad media y en ésta, la estructura política y económica
predominante fue el feudalismo.
Este sistema se desarrolló como respuesta a la desintegración

de la autoridad central y al caos social que surgió tras el fin del man
dato romano. Una jerarquía de hombres poderosos, regidos por el
nuevo sistema de vasallaje y la división territorial en feudos, sustituyó
al antiguo sistema romano de emperador, senado, provincia, ciudad
y pueblo. Con ello el reparto de poder también se encontró dividido,
pues ya no pertenecía a uno solo, sino que se repartía paulatinamen
te entre los señoríos locales, quienes a su vez también se encarga
ban de administrar justicia.
Pero este reparto de poder -e n la última parte de la edad me

d ia - entró en conflicto con el poder del monarca, quien quería tener
bajo su dominio todas las comarcas sobre la base de una forma de
organización política central. El monarca era consiente que si quería
tener el poder debía controlar también la administración de justicia.
La lucha se decidió a favor del rey y el triunfo dio paso a la creación
de los estados nacionales y a la organización política que se denomi
na absolutismo57.
En este sistema de gobierno el estado y ei monarca se consideraban como

una única entidad situada por encima de la ley, y el concepto de derecho divi
no de los Reyes era la justificación que legitimaba la pretensión de soberanía
indivisible. El absolutismo, término que procede del latín absolutus («acaba
do», «perfecto»), fue el principa! modelo de gobierno en Europa durante la
época moderna, caracterizado por la teórica concentración de todo el poder
del Estado en manos del monarca gobernante. La implantación del absolutis
mo representó un cambio sustancial en la concepción sobre la dependencia
de las autoridades intermedias entre el súbdito y el Estado, situación que
comportó la creación de una burocracia eficaz, un ejército permanente y una
hacienda centralizada. Su andadura política se inició en los siglos XIV y XV,
alcanzó la plenitud entre los siglos XVI y XVII, y declinó entre formas extre
mas e intentos reformistas a lo largo del siglo XVIII. Ningún monarca absoluto
trató de atribuirse la exclusividad o monopolio del poder, sino la soberanía
del mismo. Poder absoluto, durante la época moderna, fue básicamente po
der incontrolado, poder no sometido a límites jurídicos institucionalizados.
- 6 8 -
C A P ÍT U L O l: S IS T E M A S P R O C E S A L E S
Por ello se ha señalado, con mucha razón, que “el camino por la
totalidad política que inicia el absolutismo, en lo que a la justicia penal
se refiere, se edifica a partir de la redefinición de conceptos o institu
ciones acuñados por la Inquisición"*58.
Otro de los factores preponderantes para el cambio de sistema,

fue la recepción del derecho romano canónico, que surge con el flo
recimiento de las primeras universidades italianas59. Así se difundió
desde los siglos XII y XIII un derecho culto, un derecho de juristas
enseñado en las universidades, un derecho dual en su propia com
posición, pues acercaba y enlazaba, cuando no unificaba, el dere
cho: el de la sociedad temporal o civil, y el derecho de la Iglesia. De
ese derecho (que por haberse extendido a todas las universidades y
cortes de la Europa continental pronto recibió el nombre de Derecho
Común), proviene el llamado proceso penal inquisitivo.
Éste fue el marco y la verdadera preocupación de las monarquías europeas

que se calificaron interesadamente como absolutas, que se esforzaron por
serlo de un modo real, práctico y efectivo, y que lo consiguieron de forma
parcial y progresiva. Por tanto, el poder absoluto debe entenderse, por una
parte, como un poder soberano o superior, no exclusivo; es decir, presupuso
y asumió la existencia de otros poderes: señorial, asambleas estamentales
o cortes, reinos municipios, etc., respecto a los cuales se consideró preemi
nente y, por otra parte, como un poder desvinculado de controles o limites
institucionales. NAVAS ARAGONES, Cristóbal. El Absolutismo.En:http://www.
todohistoria.com/hechos/absolutismo.htm. Fecha de consulta 04.09.06, a
hrs. 09:33 a.m.
58 FERNÁNDEZ B l a n c o , Carolina y Guillermo, Jorge. Los Últimos Días de la
Víctima, (en) “No Hay Derecho”, (s. e.).N° 9 Buenos Aires, 1993, p. 14.
59 Se produjo a partir del siglo XI un renacer de los estudios del Derecho roma
no, que será presentado como ratio scripta y no como una fuente histórica de
conocimiento o el producto de una determinada civilización. Esa considera
ción de «verdad revelada» que alcanzó el Derecho romano, llevó a que los
estudiosos limitaran su actividad a glosar esos textos, a aclarar o vulgarizar
su contenido y a sintetizar estas glosas en compendios accesibles llamados
Summas. Debemos asimismo recordar que el Derecho romano que conoció
el Derecho común fue el de la época de Justiniano, cuya obra, conocida con
el nombre de Corpus iuris civilis, sería objeto de una auténtica veneración. La
recepción del Derecho romano justinianeo en Europa, tuvo un carácter euro
peo, manifestándose como la configuración de un Derecho nuevo y común
para todos ios países a excepción de Inglaterra.
-69-
TR A TA D O DE D ER EC H O P R O C E S A L PE N AL
Todos los factores señalados concluyen que la lucha preceden

te se tradujo en el avasallamiento del derecho local germano por el
derecho romano (imperial) canónico, como derecho culto que se con
servó en las universidades, a través de sus principales códigos, de
los glosadores italianos y la iglesia católica.
Otro de los acontecimientos que marcaría el cambio de un siste

ma a otro es e! notable crecimiento de la Iglesia Católica, que en un
afán por ser la única iglesia que guiara los destinos espirituales de las
personas, buscó perpetuar su poder. En la Edad Media, se explicaba
el origen y el sustento del poder político como una consecuencia di
recta de la voluntad divina. La religión era el sustento de la sociedad y
del Estado, la moral era la base del ordenamiento jurídico. Las luchas
religiosas solían darse alimentadas por pugnas políticas.
Mención aparte merece la influencia del derecho canónico50, que

toma como base la crítica a la irracionalidad existente en el enjuicia
miento acusatorio germano y la organización política de la era feudal
fundada en el privilegio. Por ejemplo, lo que hoy conocemos como
garantías individuales, en ese tiempo fueron solo privilegios de la ju
risdicción feudal; además, el combate —del sistema acusatorio ger
mano- terminó entendido como una forma de opresión a los débiles.
De esta forma existía un amplio sector oprimido y la Iglesia se erigió
como protectora de los débiles. La Iglesia practicó en un inicio el rito
acusatorio, pero a partir de su expansión y la lucha por mantenerse,
obligó a que la razón de fe avalara el nacimiento de la Inquisición61.
En la Iglesia católica, el Derecho canónico es un sistema jurídico comple

tamente desarrollado, con todos los elementos necesarios. Cuenta con sus
propios juzgados, jueces, abogados, jurisprudencia, un código completamen
te articulado e incluso con principios generales del derecho. Los cánones de
los concilios se complementan con decretos papales, y juntos se recogen en
recopilaciones como el Líber Extra (1234), el Liber Sextus (1298) y las Cle-
mentinas (1317). Las Iglesias católicas orientales tienen un Código canónico
diferente, e incorporan algunas diferencias en cuanto a la jerarquía, la admi
nistración, y algunas otras áreas.
Para DUCE y RIEGO el desarrollo de la inquisición fue producto de un largo
proceso que transcurre entre los siglos XII y XIII. En este fue plasmándose
diversas bulas y concilios, los que tardaron varias décadas en consolidarse en
Europa diversas resistencias vinculadas a la preparación de poder del nuevo
-70-
Como vemos, este sistema se corresponde con una concepción

absoluta del poder del cual nace la concepción extrema de autoridad,
alejada de toda participación de la sociedad, es decir, que no poseía
un control por parte de los miembros de la sociedad, esto conllevó a
que las instituciones que conformaban el sistema de justicia tuvieran
un poder ¡limitado en la búsqueda de la verdad como único fin del
proceso.
Esta búsqueda de la verdad llevó a que se cometieran los más

grandes abusos contra los ciudadanos, es así como sostiene VÁS-
QUEZ Rossi, en esta concepción la idea de delito deja de estar unida
a la de daño y aparece como consustancial a la de desacato o incum
plimiento de la autoridad y sus mandatos*62,
El sentido de composición de los conflictos tal y como se conce

bía antes, se va dejando de lado paulatinamente para convertirse en
la búsqueda de castigo de quien desconocía a la autoridad, y también
era concebido como un método para mantener y justificar el poder del
monarca. En ese sentido, VÁSQUEZ ROSSI sostiene que ya no se trata
de componer sino de castigar63.
LÓPEZ M e d in a señala que la Iglesia desarrolló tempranamente

un estilo de proceso mediante el cual podía lograr la investigación y
la sanción de la heterodoxia religiosa (herejía). Como se trataba de
un ilícito absoluto, es decir, en el que no podían las partes disponer li-
bremente-del asunto, la Iglesia Católica terminó inventando el modelo
de investigación e imposición oficiales de la pena. A este modelo se le
llamó sistema inquisitivo y su aplicación se hizo fundamentalmente en
los tribunales eclesiásticos del santo oficio o inquisición64.
sistema y a! conflicto entre jurisdicciones e intereses económicos formaron

parte de este proceso consolidación. Duce, Mauricio y Riego, Cristian. Loe.
Clt. p. 48.
62 VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E. Ob. Cit. p. 203.
63 Idem. p. 204.
64 LÓPEZ M ed ín a , Diego Eduardo. El Proceso Penal Entre la Eficiencia y la Jus
ticia: La Aplicación de Técnicas de Dirección Judicial del Proceso a! Sistema
Acusatorio Colombiano. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. [S. A.],
p. 54.
-71 -
La expansión de !a Iglesia la observamos en los criterios que

determinaban su competencia: a) personal, como privilegio de juzgar
a los clérigos, b) material, para juzgar ataques contra la fe. Estos dos
criterios se fueron extendiendo otorgándole a la Iglesia la posibilidad
de juzgar a ciertos laicos y finalmente extendiendo su competencia
a gran cantidad de infracciones, dándole la posibilidad de juzgar a
cualquier infractor que aparecía como contrario a los intereses de la
iglesia65.
El proceso penal inquisitivo fue el tipo de proceso penal utilizado
por la Inquisición española desde su fundación hasta su extinción y
que sirvió como base de nuestra inquisición. Pero no sólo fue utiliza
do por la Inquisición, sino también por todos o casi todos los tribuna
les penales de todos o casi todos los reinos de la Europa continental
desde el siglo XIII al XVIII.
La inquisición fue, al igual que la mayor parte de las instituciones

de la Edad Media, producto de una práctica inicialmente restringida y,
luego, gradualmente extendida y perfeccionada66. Se puede decir que
el sistema inquisitivo surgió como un proceso extraordinario, pero que
de hecho asumió carácter ordinario67.
En ese sentido se señala que “es, propiamente, una creación del

derecho canónico, aparecida a lo largo de un período de tiempo que
puede situarse entre finales del siglo XII y mediados del XIV, con el
objeto de salvar la insuficiencia punitiva del viejo proceso acusatorio
mediante el otorgamiento de una mayor iniciativa al Juez a la hora de
entablar e impulsar el procedimiento en las causas criminales. Con
arreglo al procedimiento acusatorio, la acción judicial se sustanciaba
no entre el representante público y el presunto culpable, sino entre
este último y una persona privada que iniciaba y sostenía la acción
judicial”.
65 En ese sentido lo señala MAIER, Julio B. Ob .Cit. p. 291.

66 Véase: www.congreso.gob.pe/museo.htm, fecha de consulta 04.09.06, a ho
ras 10:40.
67 LEONE, Giovanni. Ob. Cit. pp. 24 y 25.
- 72 -
En el proceso penal acusatorio, desde este punto de vista, se

seguía el mismo criterio que en el procedimiento civil, pudiendo decir
se que en aquel el acusador desempeñaba el papel de demandante,
al corresponderle no sólo iniciar el proceso, sino buscar y llevar al
mismo los medios de prueba dirigidos a convencer al Juez y aca
rrear la condena del presunto culpable, de acuerdo con un principio
procesal con arreglo al cual se encomendaba a los particulares la re
presión de los delitos. Sin embargo, la rigidez del proceso acusatorio
determinaba en muchos casos su ineficacia punitiva, y ello acarreó su
inaplicación progresiva cuando la mayor abundancia de delitos hizo
necesario adoptar criterios represores más sistemáticos.
Así, puede decirse que en los reinos europeos de finales del

siglo XIII el procedimiento acusatorio apenas era ya utilizado, lo que
no fue óbice para que siguiera siendo considerado durante largo
tiempo, al menos teóricamente, como el procedimiento criminal por
excelencia68.
La sustitución del procedimiento acusatorio por un instrumento

procesal más eficaz se verificó inicialmente en el campo de la juris
dicción eclesiástica, donde, desde finales del siglo XII, fueron apa
reciendo toda una serie de innovaciones dirigidas a potenciar una
intervención del Juez cada vez más activa y autónoma en las causas
criminales por delitos eclesiásticos. (...)EI considerable mayor grado
de eficacia punitiva de esta nueva modalidad de proceso penal permi
tió que en la práctica se convirtiese en la más usual, no soto en el ám
bito canónico, sino en el de la jurisdicción ordinaria, en una tendencia
que ha llegado hasta nuestros días”69.
Las características del sistema inquisitivo fueron:
68 LÓPEZ MEDINA refiere que los estados europeos vieron en el sistema inquisi
tivo una respuesta a las necesidades de sus sistemas procesales. Por con
traste conservaron y desarrollaron alguna forma de proceso dispositivo para
su derecho privado. LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Ob. Cit. p. 57.
69 AGUILERA BARCHET, Bruno. La Estructura del Procedimiento Inquisitorial: El
Procedimiento de la Inquisición Española. En: Las Estructuras del Santo Ofi
cio. Bartolomé Escabel (dir.) y Joaquín Pérez (dtr.). Vol. 2, 1993, pp. 334 y
335.
- 73 -
TR ATAD O DE D ER EC H O P R O C E S A L PENAL
La finalidad del procedimiento penal que se erigió como el mé

todo para averiguar la verdad histórica, siendo más “civilizado”
que los combates germanos. Se reemplaza estos por la prueba
testimonial. Por ello el objetivo primordial, de este procedimiento,
era descubrir la verdad: que el acusado confesase, se arrepin
tiera y finalmente fuera castigado. Asimismo, B ovino señala que
“con el sistema inquisitivo apareció la figura del procurador y un
nuevo fin del procedimiento: la averiguación de la verdad”70 y en
ese sentido “El reclamo que efectuará el procurador en represen
tación del rey necesita la reconstrucción de los hechos, que le
son ajenos, y que intenta caratular como infracción. La búsqueda
de la verdad histórica o material se constituye así en el objeto del
proceso. La indagación será el modo de llegar a esta particular
forma de verdad, que nunca pasará de ser una ficción parcializa
da de lo ocurrido”71.
Se afirmó la persecución de oficio para consolidar la autoridad
real, la organización política y el orden social, con ello el princi
pio acusatorio era historia. Salus publica suprema lex est, nace
así la prevención como autorización a funcionarios para iniciar
la investigación de un delito por la sola sospecha, consecuencia
de ello es el nacimiento del Ministerio Público, que tiene como
antecedentes a los procuradores del rey.
Otra característica saltante de este sistema es la concentración
de funciones existente, así el Juez (el inquisidor) era un técnico.
Se trataba de un funcionario designado por autoridad pública,
que representa al Estado, que era superior a las partes y que no
estaba sujeto a recusación de éstas. Se encargaba de dirigir el
proceso de principio a fin, con iniciativa propia, y poderes muy
amplios y discrecionales para investigar. Teniendo como facultad
exclusiva el tema de la prueba, en cuanto a su ubicación, recep
ción y valoración. Se debe resaltar que el Juez no solo juzga,
70 Bo v in o , Alberto. Víctima y Derecho Penal. Disponible: <http://www.dere-

chopenal.com.ar/archivos.php?op=13&id=171>. Fecha de consulta 04.09.06
a las 09:51 a.m.
71 F e r n á n d e z B l a n c o , Carolina y Guillermo, Jorge. Loe. Cit. p. 14.
- 74 -
sino que, antes de juzgar, investiga los hechos, dirige la indaga

ción, busca culpables, acumula pruebas contra los imputados.
Incluso, no era necesario que existiese denuncia o acusación.
El inquisidor podía inquirir, investigar, cualquier indicio razonable
que los llevase a sospechar la existencia de la comisión de de
litos. Esta actividad inquisitiva, indagadora, al estar dirigida por
quien ha de juzgar después acerca de la culpabilidad o inocencia
del reo o reos, disminuye notoriamente la imparcialidad del Juez
sobre quien pesarán en el momento de juzgar (esto es, de dictar
sentencia) las convicciones por él sostenidas durante su activi
dad inquisitiva.
Prima la idea del procedimiento como pura investigación, secreta
y escrita. Así tenemos que el proceso se realizaba en el mayor
secreto posible y tanto los procesados como sus acusadores y
los propios funcionarios y servidores de la Inquisición se veían
obligados a no revelar nada de lo sucedido. En el caso del Tribu
nal de la Santa Inquisición se llegó a sancionar severamente la
violación del secreto. Hendler señala que en “los sistemas de tipo
inquisitivo el conflicto no trasciende de la misma manera, su re
solución, en cuanto a contenido sustancial, sólo atañe al fuero ín
timo del trasgresor y a ia autoridad, ya sea la autoridad religiosa
o la civil. (,..)No deja de ser significativo, sin embargo, un ingre
diente notorio del marco histórico del modelo inquisitivo, puesto
de manifiesto claramente por Foucault, que bien podría sugerir
alguna convergencia en el análisis. Me refiero a la espectacula-
ridad en la imposición de los castigos, al carácter cuasi festivo
de algunas ejecuciones en la plaza pública, que dan idea de una
participación de la comunidad en esa fase del proceso”. Durante
toda la investigación, los reos ignoran qué cargos se acumulan
contra ellos, suelen estar encarcelados y sin comunicación con
nadie, no saben qué delitos se los supone autores y por consi
guiente se hallan en este sentido enteramente indefensos hasta
la apertura del juicio. Aun entonces la indefensión pesará sobre
eí reo, pues aunque en la fase probatoria podía proponer pro
banzas a su favor, estas, más que pruebas de su inocencia se
concebían como meros escudos para paralizar o disminuir los
- 7 5 -
efectos probatorios de las pruebas de su culpabilidad recogidas

por el Juez-inquisidor. La estructura formal de! proceso colocaba,
pues, al reo en una clara situación de inferioridad y permitía que
a lo largo de la fase sumaria, inquisitiva o secreta se construyese
contra él una firme presunción de culpabilidad, difícilmente des
tructible después en la última fase del proceso72.
- En cuanto al derecho a tener abogado defensor, en un inicio éste
era elegido, por el reo, pero luego fue designado por el propio
tribunal, lo que, como es lógico, reportó menos garantías. La ac
tuación del abogado se hallaba limitada por dos condiciones: no
debía poner cavilaciones ni dilaciones maliciosas; y, si descubría
que su defendido era culpable, debía informar tal hecho a los
inquisidores y abstenerse de seguir ejerciendo su defensa. Los
honorarios del abogado debían ser pagados de los bienes se
cuestrados al acusado. Finalmente, se llegó a señalar que no era
necesario asignar abogado defensor porque si el Imputado era
culpable no merecía ser defendido y si era inocente el inquisidor
lo descubrirá.
- Se regula la tortura, limitándola. La meta absoluta de conseguir la
verdad no reparó en razones humanitarias; convirtió al acusado
en objeto de investigación, por ello B o v in o señala que “en el nue
vo método de atribución de responsabilidad penal, el imputado se
convirtió en un simple objeto de persecución para llegar a la ver
dad. Esta redefinición de sujeto a objeto se vio justificada por la ne
cesidad de determinar cómo sucedieron los hechos”73. La referen-
LLORENTE, ha señalado que “ningún preso ni acusado ha visto jamás su

proceso propio, cuanto menos los de otras personas. Ninguno ha sabido de
su causa más que las preguntas y reconvenciones a que debía satisfacer, y
los extractos de las declaraciones de testigos, que se le comunicaban con
ocultación de nombres y circunstancias de lugar, tiempo y demás capaces de
influir al conocimiento de las personas, ocultándose también lo que resulte
a favor del mismo acusado, porque se seguía la máxima que al reo toca
satisfacer la carga, dejando a la prudencia del Juez el combinar después sus
respuestas con lo que produzca el proceso a favor del procesado” . LLORENTE,
Juan Antonio. Historia Crítica de la Inquisición en España. Tomo I. Imprenta
del censor, Madrid, 1822, pp. 2-3.
F e r n á n d e z B l a n c o , Carolina y Guillermo, Jorge. Loe. Cit. p. 14.
- 76 -
c a p ít u l o i: s is t e m a s pro cesales
cía a la tortura la encontramos aun desde el derecho romano que

lo prescribía para investigar la veracidad del delito, sus posibles
implicancias y los probables cómplices; de allí pasó a formar parte
de la legislación de los estados europeos durante la Edad Media.
A menudo el acusado era colocado «in conspectu tormentorum»,
que consistía en mostrar al reo la sala de tormentos, los verdugos
y los instrumentos de tortura. Con sólo mostrarlos se conseguían
confesiones y delaciones”74.
- Se introduce el sistema de valoración legal de la prueba, para
limitar el poder de quien juzgaba. La ley establecía exigencias
para condenar, el Juez verificaba ias condiciones que la ley le
exigía para decidir de una u otra manera. Por ejemplo, se nece
sita que tres testigos hubieren presenciado el delito, para poder
condenar a alguien. Pero como contrapartida esta rigidez elevó
a la tortura como la reina de las pruebas para lograr la confesión
de culpabilidad que era considerada como prueba plena. Los in
dicios de culpabilidad acumulados contra alguien a través de la
fase sumaria impulsaban al tribunal a solicitar de él en la fase
final del proceso la confesión que tales indicios eran señal cierta
de su verdadera culpa. Si se obtenía libremente la confesión,
la prueba que ésta implicaba se consideraba como muy fuerte.
Si el presunto culpable no confesaba su culpa voluntariamente,
se le podía someter a tormento75. Si el atormentado insiste en
mantener hasta el final su inocencia, tal declaración de inocencia
no equivale a una prueba de ésta, y el reo puede ser condenado
en virtud de otras posibles pruebas. Si el atormentado confiesa
su culpa, ésta se considera probada, con tal que el mismo reo
ratifique su confesión de culpabilidad horas después de haber
cesado el tormento. (Si no ratifica su confesión de culpabilidad
«AMEN, Henry. History of the Spanish Inquisition. (en) Revista Horizon a

Magazine of Arts, vol. Vil, núm. 4, 1965. Traducido por Susy Crosby.
Se decía que el ánimo humano es a veces flaco y no siempre inclinado a
reconocer las propias culpas, a confesar los propios pecados. Por ello, para
vencer la resistencia defensiva del presunto culpable y para obtener de él
su confesión de culpabilidad que permita establecer la verdad (es decir, «ad
eruendam veritatem», para averiguar la verdad) se le atormenta.
- 77 -
podía proseguir el tormento hasta que volviese a confesar; y si

tras esta segunda confesión se negaba de nuevo a la ratificación,
el tormento podía ser reanudado por tercera vez).
- La apelación como lógica consecuencia de la organización
judicial jerárquica y centralizada, de allí se deriva el efecto
devolutivo de los recursos. La apelación consistía en la soli
citud de anulación de la sentencia impuesta por un inquisidor,
mediante el recurso a un Juez de mayor jerarquía, alegando
alguna irregularidad o injusticia. Las apelaciones solían proce
der cuando las sentencias se habían basado en pruebas insu
ficientes o si involucraban a personas de notoriedad. Podían
interponerse por escrito en cualquier fase del proceso si se di
rigían contra una resolución ¡nterlocutoria o al final del mismo
si cuestionaban el veredicto. Tanto la defensa como el Fiscal
estaban facultados a utilizar estos recursos. Los inquisidores,
a su entera discreción, podían admitirlos o rechazarlos. Si la
apelación presentada por la defensa era rechazada, esta tenía
la posibilidad de interponer el correspondiente recurso ante la
Corte Suprema. Por debajo de la Suprema figuraban los di
versos tribunales provinciales, cuya autonomía fue escasa en
cuanto se dio un intenso proceso de centralización, que redujo
hasta el límite la autonomía y libertad de acción que disfruta
ron al principio. En el siglo XVII la centralización fue tan extre
mada como para llegar a disponerse, en 1647, que todas las
sentencias debían ser ratificadas por la Suprema antes de la
correspondiente ejecución.
- Otra característica importante fue la burocracia, la Inquisición
fue una institución extremadamente organizada. Al margen de
los juicios que pueda merecer desde el punto de vista ético, no
cabe duda que su eficiencia funcional fue notable, sin embar
go, al tiempo que el aparato administrativo que disponía se tornó
más complejo en sus diversas instancias, se hicieron más lentos
los trámites. La amplitud y profusión de su cuerpo burocrático fue
quizá una de las causas que explica hasta qué punto se hace
difícil, ulteriormente cualquier intento de suprimirla.
-78-
C a p ít u lo i: S is t e m a s p r o c e s a l e s
Finalmente, al comprobar que este sistema era antí garantista e

ineficiente, surgieron los esfuerzos tendientes al cambio. Es así que
nacen los sistemas mixtos que buscaron un retorno a las bases acu
satorias para rechazar lo comprobado como negativo y reforzar lo
conocido como positivo, sin embargo, no puede dejar de lado la clara
influencia inquisitiva que terminaba por convertir en simbólicas las
pocas conquistas orientadas al retorno de un sistema de raigambre
democrática.
5. SISTEMA MIXTO
La crítica al sistema inquisitivo como señalamos, tuvo sus orí

genes en cambios políticos, porque si el sistema inquisitivo seguía
perviviendo era debido a que la forma de gobierno era el absolutismo.
Es así que al cambiarse la forma de gobierno, también se cambió la
forma de enjuiciamiento penal.
Las graves críticas vertidas contra el sistema inquisitivo origina

ron que se buscara cambiarlo por uno que se acercara más a un
sistema acusatorio. En esa búsqueda se trata de conciliar ambos sis
temas, dando inicio a lo que se denominaría el sistema mixto.
Giovanni LEONE76 refiere al respecto que “el advenimiento del

Estado moderno y la necesidad cada vez más sentida de ajustar el
proceso penal a la concepción del Estado de Derecho, debían efec
tivamente llevar a separar en dos los procedentes sistemas, la parte
buena y todavía vital de la parte no ya aceptable bosquejándose así
casi automáticamente el sistema mixto que se caracteriza por cual
quier “combinación entre los caracteres del acusatorio y los carac
teres del inquisitorio, combinaciones que cabe realizar de los más
diversos modos”.
Así tenemos a la Revolución Francesa, que propició la abolición

de la monarquía en Francia y la proclamación de la I República, con
lo que se pudo poner fin al Antiguo Régimen en este país y que daría
76 LEONE, Giovanni. Ob. Cit. p. 26.
-79-
TRATADO DE DERECHO PR O C ESAL PENAL
paso también a la reforma en el sistema de enjuiciamiento carac

terizado por el objetivo de volver a las formas acusatorias antiguas
-específicamente la vivida en Roma en su segundo momento pero
adecuándolo a las necesidades de la época.
Los revolucionarios franceses no sólo crearon un nuevo modelo

de sociedad y Estado, sino que difundieron un nuevo modo de pensar
por la mayor parte del mundo. El final del siglo XVIII fue una época de
trastornos en muchas partes de hemisferio occidental, trastornos que
se pueden atribuir, directa o indirectamente, ai fermento de las ¡deas
conocidas como la Ilustración77. Estas ideas, reflejo de las necesida
des y tensiones de una sociedad cambiante se basan en el nuevo
conocimiento científico de! siglo XVII, que engendró una nueva fe en
la razón y en el progreso, por un lado, esto llevó a un rechazo de la
autoridad y a una afirmación de los derechos del hombre, expresados
en la famosa declaración de Rousseau que el hombre nace libre, pero
en todas partes está encadenado.
Al sobrevenir la revolución francesa, se adoptó en Francia, en

1971, el sistema procesal inglés, sin embargo este modelo acusatorio
anglosajón duró poco, culminándose con la codificación francesa. El
legislador napoleónico dio origen a una forma procesal mixta como
resultado de las combinaciones de tas ventajas tanto del sistema acu
satorio como del inquisitivo. Se observa que según este procedimien
to procesal mixto el proceso está estructurado en dos fases, la prime
ra denominada fase de instrucción, con gran predominio del método
inquisitivo, esto es el secreto, la escritura y la oficiosidad judicial; la
segunda denominada juicio o plenario, donde prevalece el método
Se conoce como “Ilustración” al movimiento filosófico que se originó y desa

rrolló en Europa (particularmente en Francia)-durante el siglo XVIII. Se consi
deraba que todo lo antiguo se enmarcaba en un ambiente de oscuridad y de
crepitud, y que la nueva ideología que llegaba eran las “luces”, que Iluminaba
al mundo. Esta era en parte una visión exagerada, ya que el pensamiento
europeo del siglo XVIII no venía de las tinieblas sino de un proceso gradual
producto de las transformaciones ocurridas en las sociedades europeas des
de muchos siglos atrás.
-80-
acusatorio, con la publicidad, la oralidad y el contradictorio78. C ata -

CORA G o n z á l e s señala que entre las dos fases del proceso mixto
se encuentra la etapa interm edia que sobre la base de la instrucción,
prepara el terreno para el ju icio 79.
En el preámbulo de la Constitución, denominado Declaración de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano, los delegados la Asam
blea Nacional Constituyente formularon los ideales de la Revolución,
sintetizados más tarde en tres principios, “Liberté, Égalité, Fraterni-
té” (“Libertad, Igualdad, Fraternidad”), mediante este documento se
crearon ios juicios con jurado en las causas penales y se propuso una
modificación fundamental de la legislación francesa, con ello el poder
judicial sería desempeñado por Jueces elegidos por el pueblo80.
La Constitución del 24 de diciembre de 1799 ponía de manifiesto

muchos de los principios y cambios propugnados por la Revolución:
la igualdad ante la ley, el derecho de hábeas corpus y disposiciones
para la celebración de juicios justos. El procedimiento judicial estable
cía la existencia de un tribunal de Jueces y un jurado en las causas
penales, se respetaba la presunción de inocencia del acusado y éste
recibía asistencia letrada.
Influyeron en el cambio de enjuiciamiento penal, de forma im

portante las ideas de Montesquieu, Beccaria y Voltaire, quienes em
prendieron decididamente el camino en pos de la reforma del enjui
ciamiento penal con la idea de imponer un gobierno republicano y el
78 Proyecto ELS/95/L06. PNUD. Ob. Cit. pp. 86-87.

79 C a t a c o r a G o n z á l e s , Manuel. Ob. Cit. p. 25.
80 Al respecto señala ARMENIA D e u que el sistema mixto o acusatorio formal
se incorpora históricamente por las ideas de la ilustración sobre los códigos
napoleónicos y persigue aunar las ventajas de los dos sistemas anteriores
desechando sus defectos. Se asume la idea característica del sistema in
quisitivo, que la investigación y persecución de los delitos representa una
función pública no abandonada a la iniciativa de los particulares, pero al mis
mo tiempo, se acoge al ¡dea, propia del sistema acusatorio, que la función
de juzgar no puede ser un cometido atribuido al Juez, ya que este no pue
de tener facultades legislativas, directas o indirectas. ARMENTA DEU, Teresa.
Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y
sociales. Madrid, 2003, p. 35.
-81
Tratado de derecho pro cesal penal
respeto a la dignidad del ser humano. Asimismo postulaban un Nuevo

Proceso Penal bajo la influencia de dos fuentes: el derecho romano
republicano y el derecho practicado en Inglaterra: que cumpliría las
siguientes características:
- Publicidad y oralidad de los debates.

- Libertad de defensa,
- Juzgamiento por jurados.
Para MONTESQUIEU, el procedimiento penal debía representar
todas las garantías de las libertades: la defensa del imputado, repu
dio a la tortura, simpatía abierta por los tribunales populares, certeza
para condenar reflejado en ia alabanza a la prueba legal o tasada,
creación del Ministerio Público como órgano de persecución penal81.
Asimismo, en el tema de la forma de enjuiciar, señala que “en

Roma y en las ciudades griegas, los Jueces no se comunicaban entre
sí, ni necesitaban conciliarse: cada uno emitía su juicio de una de es
tas tres maneras: absuelvo, condeno, aclárese. Se suponía que juz
gaba el pueblo; pero el pueblo no es jurisconsulto; las modificaciones
y temperamentos de los árbitros no son para él: hay que presentarle
un solo objeto, un hecho, un solo hecho, para que vea solamente si
debe condenar, absolver o aplazar el juicio"82, reconociendo ese de
seo de volver a las formas de enjuiciamiento romano.
Rechaza también a los Jueces profesionales y unipersonales

cuando señala que “pocos son corrompidos por poco”83 y “que esto
no puede ser, más que en un gobierno despótico. Se ve en la historia
81 Todas estas características las podemos encontrar en su obra “El Espíritu de

la Ley", donde señala que “en los gobiernos moderados, en los que el más
humilde de los ciudadanos es atendido, a nadie puede privársele de su honor
ni de sus bienes sin un detenido examen; a nadie puede quitársele la vida
si la patria misma no lo manda, y aun dándole todos los medios de defensa,
reconociendo la garantía de debido proceso”. Montesquieu. El Espíritu de las
leyes. Capítulo II.
82 Ibídem. Capítulo IV, De la manera de enjuiciar.
83 Ibídem. Capítulo Vil, Del magistrado único
-82-
c a p ít u l o i: s is t e m a s pro cesales
romana hasta qué punto un Juez único puede abusar de su poder”84 y

reconoce la importancia de la imparcialidad del juzgador cuando nos
dice que “en los Estados monárquicos, el príncipe es el acusador y el
que ha de castigar o absolver al acusado; si juzgara él mismo, sería
Juez y parte”85. Su inclinación por seguir manteniendo la figura de
oficialidad del ejercicio de la acción penal, la vemos reflejada cuando
señala que “ nosotros tenemos ahora una ley admirable, y es la que
manda que el príncipe tenga en cada tribunal un funcionario que en
su nombre persiga todos los crímenes; de suerte que la función de
delatar es desconocida entre nosotros”86.
Criticando finalmente la tortura en el sentido de establecer que

“basta la deposición de dos testigos para castigar los crímenes; la ley
los cree, como si la verdad hablara por su boca. Pero el tormento con
tra los criminales no es lo mismo, no debe serlo”, con lo cual también
apoya aún la prueba legal o tasada.
en el libro “Delle Deliti e delle Penni”87 ve al encar

B e c c a r ia ,
celamiento preventivo como pena anticipada, por ello señala que se
necesitan suficientes indicios para decretarla, pero aun así considera
al imputado como inocente hasta que con certeza no se haya proba
do su culpabilidad. Asimismo, apoyó el juicio por Jueces accidentales
y legos, la recusación de estos, el derecho que tiene el imputado a
declarar libremente, atacó al sistema de prueba legal, defendió la per
secución penal pública y abominó la tortura88.
84 Ibídem. Capítulo V. En qué gobierno puede ser juez el soberano

85 Ibídem.
86 Ibídem. Capítulo VIII. De las acusaciones en los distintos gobiernos.
87 BECCARIA, César. De los Delitos y de las Penas. Fondo de Cultura Económica,
México, 20G0.
88 En ese sentido a favor del sistema de jurado o jueces legos, sin hacer nin
guna mención al sistema romano, señaló en el Cáp. XV que “si para buscar
las pruebas de un delito se requiere habilidad y destreza, si para presentar el
resultado de ellas precisa claridad y precisión, para juzgar del resultado mis
mo de las cosas, sólo se necesita un buen sentido simple y ordinario, menos
falaz que el de un Juez acostumbrado a ver reos en todo caso y que lo reduce
todo a un sistema ordinario tomado a préstamo de sus estudios”. Ibidem.
-83
Asimismo, en este capítulo nos habla del principio de publicidad

cuando señala que “públicos deben ser los juicios y públicas las prue
bas del delito, para que la opinión, que acaso sea el cimiento único
de la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones; para
que el pueblo diga que no es esclavo y que se encuentra defendido”.
También hace mención a la importancia de la imparcialidad del juz
gador cuando señala que “en un delito hay dos partes: el soberano,
afirmando la violación del contrato social, y el acusado, negando que
haya habido violación. Es indispensable que haya un tercero para
decidir. Ese tercero es el magistrado, quien dirá simplemente si hubo
delito o no lo hubo”.
Acerca de la presunción de inocencia que le asiste a todo ciuda

dano afirma que “es necesario que haya más de un testigo, porque
mientras uno afirma y otro niega, nada hay de cierto y prevalece el
derecho que todos deben ser creídos inocentes”.
En el Cap. XIII, se destaca el carácter de los testigos y la nece

sidad que cualquier hombre pueda testificar sin importar su estamen
to social, cuando nos dice que “un punto muy considerable en toda
buena legislación es el de determinar con exactitud la credibilidad de
los testimonios y las pruebas del delito. Todo hombre racional, quiero
decir, que tenga cierta conexión entre sus ideas y cuyas sensaciones
sean conformes a las de los demás hombres, puede ser testigo. La
verdadera medida de su credibilidad, o sea de la atención que puede
merecer la deposición suya, no es otra sino el interés que tenga en
decir, o no decir, la verdad”.
Asimismo el Cap. XIII, cuestiona las acusaciones secretas cuan

do se pregunta: “¿Quién será el que pueda defenderse de la calumnia
armada con el más fuerte escudo de la tiranía, que es el secreto?”.
En el Cap. XXXVIII señala que “nuestras leyes prohíben las pregun
tas que llaman sugestivas en un proceso” y la lógica de esta dispo
sición estaría en contra de la tortura, porque en esta “es de notar la
contradicción de las leyes que autorizan el tormento a la vez que la
costumbre de que hablamos, porque ¿podrá haber alguna pregunta
más sugestiva que el dolor?”.
- 84 -
C a p ít u l o i: S is t e m a s p r o c e s a l e s
Asimismo critica el hecho que se le tome juramento a los Imputa

dos antes que estos declaren cuando señala en el Cap. XVIII que “una
contradicción entre ¡as leyes y los sentimientos naturales del hombre
nace del juramento que se exige al reo, para que sea veraz aquél que
tiene el mayor interés en ser falso”. Critica la tortura a partir de la pre
sunción de inocencia cuando dice que “No puede llamarse reo a un
hombre antes de la sentencia del Juez” y que “¿Cuál es, pues, el dere
cho, si no el de la fuerza, que concede a un Juez la facultad de penar a
un ciudadano mientras se duda si es verdaderamente reo o inocente?”.
V o l t a ir e , por su parte, criticó los procedim ientos secretos, la pri

vación de la defensa técnica, el sistema de prueba legal y defendió
el sistem a de íntima convicción, la tortura y abogó por la libertad de
defensa.
Este sería pues el escenario en el que se pretendió dejar atrás

el sistema inquisitivo, estableciéndose así el sistema mixto. Como
afirma G o n z á l e z N a v a r r o 89 s u nacimiento se relaciona con la época
post revolución francesa, pero fueron las voces que desde principios
del siglo XVIII se alzaron en contra del desconocimiento de derechos
que el sistema inquisitivo conlleva, las que crearon el ambiente nece
sario para que el cambio se produjera. El desprestigio del sistema in
quisitivo, por el desconocimiento de esos derechos ciudadanos, mo
tivó al legislador napoleónico a dedicar sus mayores esfuerzos para
encontrar un procedimiento que tomando lo mejor de los anteriores
se constituyera en un medio eficaz para la represión de los delitos, sin
desconocimiento de los derechos ciudadanos.
Es así que el Código de 1808, según MAIER, se transformó en la

legislación procesal penal definitiva de Francia y en el modelo para la
transformación del enjuiciamiento penal en Europa continental duran
te el siglo XIX. No obstante, durante ese mismo siglo sufrió algunas
modificaciones90. Inspiro las Leyes de Enjuiciamiento Criminal Espa
ñol de 1872 y 1882, la cual tuvo una notable influencia en América
Latina. Este sistema Mixto, sostiene ALMAGRO N o s e t e , es el tránsito
89 G o n z á l e z N a v a r r o , Antonio Luis. Ob. Cit. p. 11.

90 MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. p. 133.
- 85 -
T ratado de derecho pr o c esal
de una acusación privada a una acusación pública conferida al Mi

nisterio Fiscal; el especial relieve que cobran los intereses sociales e
incluso los intereses estatales, habrían de influir en el entendimiento
del proceso penal como el resultado de combinar elementos de un
sistema con otro91.
Como se puede evidenciar, el sistema mixto, resulta de la unión

entre el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo, esto como pro
ducto de la búsqueda de conciliación entre los valores de ambos sis
temas, tales como el respeto irrestricto de la libertad y como tal la
exigencia de garantías para el proceso -del Sistema Acusatorio-; y
por parte del Sistema Inquisitivo, el deber del Estado de mantener o
restablecer el orden y la paz social, en el cual se fundamenta que la
persecución penal sea pública. Por ello M a ie r afirma que del Sistema
Inquisitivo perdura hasta nuestros días en una de sus máximas pre
misas fundamentales: la persecución penal de los delitos es pública,
por lo menos como regla, considerados los máximos exponentes del
comportamiento desviado en el seno social, y, por ello, intolerables
para el orden y la paz social, al punto de que deben ser perseguidos
por el mismo Estado y sin atención a ninguna voluntad particular92.
En adelante este sistema mixto, con la consolidación de los Dere

chos Humanos, va adquiriendo nuevos matices en pro de la defensa
de la dignidad del ser humano. Es así que, C a f f e r a t a Ñ o r e s , sos
tiene que la incorporación de la normativa supranacional a la Cons
titución Nacional (art. 75, inc. 22, CN), influye fuertemente sobre las
obligaciones del Estado y los límites a su poder penal preexistentes,
a la vez que precisa mejor los alcances de los derechos y sus salva
guardas que reconoce a la víctima del delito y al sujeto penalmente
perseguido. Dicho en términos más comunes, muchas “cosas” no po
drán ser más como eran93.
91 ALMAGRO NOSETE, Jorge. Derecho Procesal II, Proceso Pena! (1). Ramón
Areces Editorial, España, 1996, p. 36.
32 Ma ie r , Julio B. J. Ob. Cit. p. 213.
93 CAFFERATA Ñ o r e s , José I. Proceso Pena! y Derechos Humanos. Centro de
Estudios Legales y Sociales. Edlt. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 12.
- 8 6 -
C a p ít u lo i: S is t e m a s p r o c e s a l e s
Para Gíovanni LEONE94 el sistema mixto se basa en que:
- El proceso no puede nacer sin una acusación, que viene de un

órgano estatal. Del proceso acusatorio deriva la necesidad de la
separación entre Juez y acusador, del proceso inquisitivo deriva
la atribución del poder de acusación de un órgano estatal.
- El proceso se despliega de acuerdo a los dos sistemas opuestos:
instrucción inspirada en el proceso inquisitorio, con preponde
rancia de la escritura en la primera etapa y el juicio inspirado a
su vez en el proceso acusatorio informado con los principios de
contradicción, oralidad y publicidad.
- La selección de las pruebas, la adquisición y la crítica de ellas
quedan a la libre facultad del Juez (el autor citado se refiere a su
sistema vigente). Al respecto G o n z á l e z N a v a r r o 95 señala que el
Juez no es un mero expectante de la contienda pues toma con
tacto directo con las partes.
6. EL PROCESO PENAL PERUANO Y LOS SISTEMAS PRO

CESALES ADOPTADOS
C a t a c o r a G o n z a l e s 96 señala que “el sistema procesal peruano

vigente no es producto de la casualidad ni copia de otros sistemas,
sino el resultado de una lenta y progresiva evolución, determinada
por las exigencias sociales de cada época y orientada por la mayor o
menor influencia de las doctrinas sociales y políticas que en el curso
de la historia fueron apareciendo” y dicha evolución (o involución) es
la que orienta la de producción de prueba en los códigos procesales
que se fueron sucediendo.
Pero el sistema procesal penal adoptado en nuestro país, estuvo

influido en un inicio por la legislación que provenía de España, de cla
ra tendencia inquisitiva. El texto que nos sirvió de fuente fue “Las Sie
94 Le o n e , Gíovanni. Ob. Cit. p. 27.

95 Go n zález Navarro , Antonio Luís. Loe. Cit. p. 11.
96 Catacora Go n zales , Manuel. Ob. Cit. p. 51.
87-
te Partidas”, asimismo estuvimos regidos por una legislación procesal

integral plasmada en códigos que se fueron sucediendo tratando de
evolucionar hacia un sistema garantista (aunque en algunos casos
se involucionó). En los siguientes párrafos se analizarán las legisla
ciones y el sistema procesal penal que establecía cada uno de ellos.
6.1. Las Siete Partidas
Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) fueron un cuerpo

normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X
(1252-1284), con el objeto de conseguir una cierta uniformidad jurí
dica del Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes y, hacia el
siglo XIV recibió su actual denominación, por las secciones en que se
encuentra dividida.
Éstas se caracterizaron por ser un texto de derecho común (ba

sado en el derecho romano justinianeo, canónico y feudal). Diversas
fueron sus fuentes, entre las principales, se encuentra el Corpus lu-
ris Civilis; las obras de glosadores y de comentaristas (romanistas),
como Acursio y Azzo; textos de derecho canónico como las Decreta
les de Gregorio IX y la obra de San Raimundo de Peñafort; y algunos
fueros y costumbres castellanos.
A las anteriores, se añadieron obras filosóficas de Aristóteles y

Séneca; la Biblia y textos de la Patrística; obras de Isidoro de Sevilla
y Tomás de Aquino; el Libri Feudorum (compilación de derecho feudal
lombardo); los Roles D'Olerons (colección de derecho mercantil); la
Doctrinal de los juicios y las Flores del Derecho del Maestro Jacobo,
el de las Leyes; y la Margarita de los pleytos de Fernando Martínez
de Zamora.
Esta obra (las siete partidas) se considera el legado más impor

tante de España a la historia del derecho, al ser el cuerpo jurídico
de más amplia y larga vigencia en Iberoamérica (hasta el siglo XIX).
Incluso se le ha calificado de “enciclopedia humanista”, pues trata te
mas filosóficos, morales y teológicos (de vertiente greco-latina), aun
que el propio texto confirma el carácter legislativo de la obra, a! seña
-88 -
C a p ít u lo i: S is t e m a s pr o cesales
lar en el prólogo que se dictó en vista de ia confusión y abundancia

normativa y solamente para que por ellas se juzgara.
La séptima y última partida posee 34 títulos y 363 leyes. Se dedi

ca al derecho penal y procesal penal, es decir, a los delitos y al proce
dimiento penal (de carácter inquisitivo). Además incluye referencias al
estatuto jurídico de los musulmanes y judíos. Admite el tormento ante
la insuficiencia de otras pruebas del delito, estableciendo los requisi
tos de procedencia o exclusión87.
6.2. El Código de Enjuiciamientos en Materia Penal
Corresponde a ia época de la República independiente, entró en

vigencia el 1 de marzo de 1863. Tiene marcada influencia española.
Los codificadores se inspiraron en el código español de 1848, porque
según ellos, estando a las actuales costumbres de los peruanos va
ciadas en los moldes imperecederos de las leyes y del idioma de Cas
tilla, no era posible salir de sus disposiciones. Fue el primer Código
Procesal Peruano en materia penal, promulgado junto con el Código
Penal y rigió 60 años hasta 1920. Asimismo este texto normativo se
caracterizó por su clara influencia inquisitiva9
98.
7
Sus características son:
- El proceso se dividió en dos etapas: sumario y plenario. El suma

rio tenía por objeto descubrir la existencia del delito y la persona
delincuente. El plenario, comprobar la culpabilidad o inocencia
del imputado y, en consecuencia, condenarlo o absolverlo99.
- Se permitieron los acusadores particulares y la acusación popu
lar. El Fiscal tuvo ia obligación de acusar y de cooperar en la acu
sación que entable el agraviado o quien lo represente. El Juez,
sin embargo, podía actuar de oficio.
97 Las Siete Partidas. (7, 1, 26 y 7, 30, 1). Madrid: Lex Nova, 1989.
98 C a t a c o r a G o n z á l e s , Manuel. Ob. Cit. np 7fy79._______ _
.
99 Idem. p. 81.
-89-
TR ATAD O DE DERECHO PROCESAL PENAL
- E! procedimiento fue escrito. El plenario se limitaba a analizar

la prueba obtenida durante el sumario, la cual tuvo marcos ta
sados muy claros y existió una clasificación entre prueba plena,
semiplena e indicios. Correspondía al agente o promotor fiscal
formalizar la acusación formulada por el acusador. Existiendo
una oportunidad de actuar nuevas pruebas en un determinado
plazo, previa confesión o declaración del imputado.
- El imputado era incomunicado hasta que prestara su instruc
tiva. La captura fue obligatoria en las causas en que el Fiscal
tenía obligación de acusar (lo cual se daba en todos los casos,
a excepción de los delitos contra la honestidad, el honor, hurtos
domésticos y lesiones leves). Si se pasaba a la etapa del plena-
rio, el auto de prisión era obligatorio. Si se decretaba la libertad
bajo fianza, ésta debía ser consultada al superior.
- Contra la sentencia del Juez del crimen se podía interponer re
curso de apelación ante la Corte Superior, que absolvía el grado
previa vista del Fiscal. Contra ese fallo existía recurso de nulidad,
sea por infracción de la ley en la aplicación de la pena o por omi
sión de algún trámite o diligencia esencial.
- Profusión de impugnaciones. Eran apelables no solo las senten
cias, sino también los autos definitivos sobre jurisdicción y perso
nería, los que denegaban la prueba ofrecida dentro del término
probatorio, los autos de detención, prisión y demás interlocuto
rios. Las únicas decisiones no impugnables fueron los decretos
de mera sustanciación.
6.3. El Código de Procedimientos en Materia Criminal
Entró en vigencia el 2 de enero de 1920. Tuvo una definida in

fluencia francesa100, buscó alejarse del sistema inquisitivo anterior a
modo de ejemplo, San Martín cita la exposición de motivos del Có
100 S AN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana:

Evolución y Perspectivas (en) HURTADO Pozo, José (Dir.) Anuario de Derecho
Penal: La Reforma del Proceso Penal Peruano. Fondo Editorial de la Univer
sidad Católica del Perú, 2004, p. 31.
- 9 0 -
digo de Procedimientos en Materia Criminal de 1920: “singular pro

cedimiento el nuestro que es, a la vez, impunidad para el crimen,
tormento para la inocencia, medio de chantaje, instrumento de tiranía,
campo de cosecha de tinterillos explotadores del doior humano y la
moralidad social”101.
Siendo la adopción de este código un cam bio radical con referen

cia al código anterior, pues lo más resaltante fue que era un sistema
mixto de enjuiciam iento penal el que había escogido el legislador pe
ruano, en ese sentido S a n Ma r t ín C a s t r o lo califica com o un código
“de hecho muy superior al cuerpo legislativo de 1940”102.
Como vemos, el legislador implantó un sistema mixto con tenden

cia al sistema acusatorio. Sus características más saltantes fueron:
- La acción penal fue pública. Se ejercitaba por el Ministerio Fiscal

y de oficio, excepto en los delitos privados y cuando procedía
acción popular. Rigió el principio de legalidad. Se incorporó la
acción civil por los daños causados por el crimen, delito o con
travención, la cual se ejercitaba por los que habían sufrido algún
daño por la comisión del delito103.
101 Idem. p. 29. A z a b a c h e citando el Proyecto del Código de Procedimientos en

Materia Criminal de 1916 dice “la prueba de un hecho criminal deriva de un
conjunto de datos, cuya eficacia depende que todos se desarrollen a conti
nuación los unos de los otros, equilibrándose recíprocamente. Esa impresión
de conjunto requiere la continuidad y unidad de la audiencia... la instrucción
escrita solo tiene valor como preparación del proceso oral; cuando es un es
tudio de los elementos y los factores requeridos por el drama de la audiencia,
destinado a reproducir la vida... el plenario escrito no tiene ninguna explica
ción de ninguna clase: es la repetición de la instrucción, no solo estéril sino
dañosa y contraproducente, por que acentúa en una dirección interesada y
sin el control de la realidad, los indicios recogidos, convierte en graves erro
res los datos de la instrucción” .AZABACHE, Cesar. Notas Sobre la Reforma
de 1920. En Materiales de Lectura de la Maestría en Política Jurisdiccionai
de la Universidad Católica. 1999.
102 SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. El Ordenamiento Procesal Penal
Nacional. En: Código de Procedimientos Penales. (2da ed. 1ra reimp.).
Grijley, 2002, p. XXVIII.
103 SAN MARTÍN C a s t r o , Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana:
Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. p. 31.
-9 1 -
- Se incorporaron las excepciones y las cuestiones prejudiciales,

que eran resueltas por el Superior Tribunal104.
- El proceso se dividió en dos etapas, ambas dirigidas por un Juez,
la instrucción, cuyo objeto es reunir los datos necesarios sobre
el delito cometido, y por sus autores, cómplices o encubridores,
para que puedan realizarse los juzgamientos; y el Juicio Oral a
cargo del Tribunal Correccional o del Jurado (Institución que nun
ca llegó a entrar en vigencia por los cuestionamientos a nivel
legislativo que se le hicieron).
- La instrucción era reservada y escrita. Podía iniciarse de oficio en
los casos de delito flagrante y cuasi flagrante. Contra el imputado
podía dictarse orden de comparecencia o de detención siempre
que se conozca o presuma quién es el delincuente. Las causales
de detención son muy amplias105.
- El juicio es oral y público, ante el tribunal correccional. La asis
tencia del Fiscal es obligatoria, así como del acusado y del abo
gado defensor. El tribunal apreciaba las pruebas con criterio de
conciencia, pero en el fallo debía exponer las razones de su de
cisión. La sentencia solo tenía en consideración lo ocurrido en los
debates (se señala que los documentos y declaraciones leídos
en los debates son los únicos que podían servir como medios de
prueba106). Se buscaba dar un verdadero juicio oral, así se señaló
en la exposición de motivos cuando se dice que “la adicción al
procedimiento inquisitorial de una estación que los comentado
res españoles llamaron plenario, porque en ella se busca la prue
ba plenaria, y en la que se concede al acusado, ajeno a la ins
trucción, que se defienda, añade a la crueldad, la ironía. ¿Cómo
podrá el acusado defenderse contra las pruebas ya actuadas y
concluidas?”107.
104
Ibídem.
105
ibídem.
106
Ibídem.
107 GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimentos Penales. 7ma Ed. No
Oficial. Legislación Peruana, 1977. p. 17.
-92-
- Contra los faüos del tribunal correccional procedía recurso de nu

lidad. La Corte Suprema tiene facultad de conocer sobre los he
chos y, en su caso, está autorizada a absolver al Indebidamente
condenado, pero no puede hacerlo respecto del absuelto108.
6.4. El Código de Procedimientos Penales
Se promulgó el 23 de Noviembre de 1939 y su redactor principal

-Carlos Zavala Loayza- señaló expresamente que sus fuentes no
fueron francesas sino más bien españolas109, asimismo señala qué
sistema procesal penal fue el adoptado, al decir: que"... los préstamos
oportunos y obligados que tomó el sistema moderno, impropiamente
llamado mixto, del inquisitivo y acusatorio, los reúne sin confusiones
ni perturbaciones, porque sigue para ello una ordenación lógica y ob
serva la rigurosa separación o cesura que las leyes procesales exi
gen siempre para su formación (...) la constitución del sistema mixto,
que trasciende a las más variadas y profundas corrientes, alcanza
una suprema unidad que los destaca como la más grande conquista
del procedimiento penal moderno”110.
Este código es producto de la contrarreforma procesal penal que

consagró tres ejes esenciales 1. Los fines de la instrucción, 2. Es
tatuir que la sentencia que ponga término al juicio debe apreciar la
confesión del acusado y demás pruebas producidas en la audiencia
así como los testimonios, peritajes y actuaciones de la instrucción,
3. Prescribir el sistema de lectura de actas sumariales, sin limitar las
actuaciones de la instrucción básicamente testificales que podían ser
ieídas en el debate oral111.
108 San MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana:
Evolución y Perspectivas. Loe. Cit. p. 31.
109 GUZMÁN. FERRER, Fernando. Ob. Cit. p. 7. Exposición de motivos C de Pp.
Cuando señala que “...más que del código francés, la legislación vigente ha
tomado sus préstamos del español. Y los antecedentes de esta ley no dejan
la menor duda que siguió al sistema ingles a través del Código austríaco.
110 Ibídem.
111 San Martín Ca s tr o , Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana:
Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. pp. 33-34. También se quiere eliminar el
93-
Tiene las siguientes características:
Insiste en reconocer que el proceso se desarrolla en dos etapas:

la instrucción (reservada y escrita) y el juicio (público y oral); que
se realiza en instancia única y su iniciación está informada por el
principio de legalidad u oficialidad; que la acción penal es pública
o privada; que contra los fallos de los Tribunales Correccionales
sólo procede recurso de nulidad; que el Juez instructor no tiene
competencia para dictar sentencia; que los hechos y las pruebas
se aprecian con criterio de conciencia; y que no se condena a!
ausente.
Otorga una nueva dimensión a la instrucción. No solamente se
separa la concepción de considerarla como una mera etapa
preparatoria del juicio, sino que se confiere la calidad de prue
ba a los actos de investigación contenidas en las actas; que al
leerse pueden ser invocadas por el tribunal en la sentencia. Así
tenemos que la exposición de motivos niega importancia al Jui
cio Oral como el mejor escenario para resolver el conflicto penal
cuando se critica al código de 1920 porque le restaba “valor" a
la instrucción, considerándola como etapa preparatoria, se da
alcances al Juicio Oral que en verdad no puede tener. Se le
considera como prolongación y complemento de aquella. En el
Juicio Oral nada puede construirse. Nada devuelve que no haya
recibido.
Se le resta importancia a la oralidad cuando se dice que “no con
currirán con frecuencia testigos ni peritos a la audiencia, pero
no querrá decir que se cierra esa fuente de mejor información
para los jueces de fallo. Nunca han dejado de tenerla cuando la
gravedad lo exigía y las circunstancias lo permitieron. Pero tam
poco cabe decir que en ausencia de esas personas el juicio se
desnaturalice. La oralidad la mantienen siempre la confesión, ¡a
acusación y la defensa. En ese ambiente la lectura de dictáme-
jurado, declarar la obligatoriedad de la acción civil derivada del delito, la Intro

ducción de procedimientos especiales, juicios de imprenta y otros medios de
publicidad; procedimiento de audiencias públicas extraordinarias, así cómala
eliminación del procedimiento seguido por delitos flagrantes.
- 9 4 -
nes, testimonios y documentos toma especial importancia, cobra

singular relieve, siendo fácilmente compulsadas tales pruebas en
el debate a que oportunamente se les somete. Difícil es siempre
analizar, desentrañar, llegar al ápice de la materia. Favorece esa
labor el hacerlo desde puntos de vista opuestos que dividen y
revelan los múltiples aspectos que en otra forma aparecerían os
curos e incomprensibles”112.
Con posterioridad a 1940, y fundamentalmente, en las dos últi
mas décadas, se han dictado una serie de leyes procesales penales
que de hecho, han alterado el modelo del Código de Procedimientos
Penales, estatuto de por si involutivo en comparación con el de 1920
al reforzar las formas inquisitivas en desmedro de las acusatorias y
garantistas. Estas normas han venido incorporando instituciones de
dudosa legitimidad e instituyendo procedimientos más restrictivos y
de naturaleza especial113.
Así tenemos que el gobierno militar de Velasco Alvarado en el

año de 1969, por decreto ley 17110, incorpora al sistema procesal
penal peruano el proceso penal sumario, que estuvo reservado para
delitos leves (contra la vida, la salud, culposos, omisión de asisten
cia familiar y daños). Luego, una vez restaurada la democracia, el
proceso sumario es modificado por el decreto legislativo N° 124 que
aumentó su radio de aplicación a los 50% de tipo penales. Luego se
promulgó la ley 26147 para adecuar los tipos penales aplicables al
Código Penal de 1991114.
Posteriormente el Art. 2 de la ley 26689, dictada en 1996, señala

taxativamente ¡os pocos delitos que se juzgan en proceso ordinario y
establece que “todos los demás delitos previstos en el Código Penal
se sujetarán al trámite sumario” aumentando el catálogo de tipos pe
112 GUZMÁN FERRER, F em ando. O b. Cit. p. 13.

113 Para mayores referencias ver: SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La
Reforma Procesal Penal Peruana r Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. pp. 35
y ss.
114 C u b a s V il l a n u e v a , Víctor. El Proceso Penal: Teoría y Jurisprudencia
Constitucional. Palestra, Lima, 2006, pp. 106 y 107.
- 9 5 -
nales sometidos a este procedimiento hasta el 90%. Todo esto ratifi

cado por ley 27507115 del 12 julio de 2001116.
Con esta instauración del proceso sumario el sistema procesal

penal privilegia la etapa de investigación (cuando en un sistema acu
satorio la investigación es solo una etapa preparatoria de la fase prin
cipal: el juicio oral) y a los actos de investigación realizados mediante
mecanismos escritos, reservados, sin posibilidad de contradicción y,
en la mayoría de los casos, sin inmediación; ios que tendrán la cali
dad de actos de prueba porque en base a ellos se podrá sentenciar
a una persona.
Esto va a significar que los fundamentos de la sentencia se cons

tituyan solo de actos de investigación, y en el supuesto que se trate
de una sentencia condenatoria, la condena no se asumiría como le
gítima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la
acusación en su contra.
En ese orden de ideas, en la actualidad, en la mayoría de Distri

tos Judiciales, coexisten el procedimiento sumario y el procedimiento
115 Ibídem.
116 Artículo 3.- Modifica el Artículo 1 de la Ley N° 26689
Modificase el inciso b) del Artículo 1 de la Ley N° 26689 en los términos
siguientes:
“Artículo 1.- Se tramitarán en la vía ordinaria los siguientes delitos previstos
en el Código Penal:
a) En los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud: - Los de parricidio previs
tos en el Artículo 107, - Los de asesinato tipificados en el Artículo 108.
b) En los delitos contra la libertad: - Los de violación de la libertad personal
previstos en el Artículo 152, Los de violación de la libertad sexual previstos
en el Artículo 173 y 173 A.
c) En los delitos contra el patrimonio: - Los de robo agravado previstos en el
Artículo 189.
d) En los delitos contra la salud pública: - El de tráfico ¡lícito de drogas tipifica
do en los Artículos 296, 296 A, 296 B, 296 C y 297.
e) En los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional: - Todos los previstos
en el Titulo XV.
f) En los delitos contra la administración pública: - Los de concusión tipifica
dos en la Sección II, - Los de peculado señalados en el Sección III, - Los de
corrupción de funcionarios previstos en la Sección IV.”
-96-
ordinario. En el primero, en virtud de una mal entendida celeridad en

los procesos, se ha eliminado la etapa de juzgamiento, en detrimento
de las garantías fundamentales del imputado117; siendo el Juez que
117 En el caso del procedimiento sumario, esto significará que la base de la sen
tencia sean solo actos de investigación, y en el supuesto que se trate de una
sentencia condenatoria, !a condena no se asumiría como legítima porque el
acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusación en su contra. La
ausencia de garantías que comporta el procedimiento sumario, fue destaca
da con la resolución emitida por la 2da Sala Penal dei Cono Norte, que decla
ró la inconstitucionalidad del procedimiento sumario haciendo uso del control
difuso que la Constitución le faculta, mediante los siguientes considerandos:
“QUINTO: Que, la misma Juez Hernández Espinoza, que instruyó, aparece
expidiendo sentencia (...) condenando al encausado (...), por lo que en este
caso aún cuando el Decreto Legislativo ciento veinticuatro en su artículo seis,
le faculta pronunciar sentencia al Juez instructor, este dispositivo legal atenta
contra los principios y garantías antes mencionados, pues reduce la publicidad
del juicio al acto de lectura de sentencia, atentándose contra la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (...) que en su articulo diez establece
que toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la
determinación de sus derechos o para el examen de cualquier acusación con
tra ella en materia penal; vulnera lo establecido en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (,..), que en su artículo catorce establece como ga
rantía “toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley en
la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal contra ella, así tam
bién contraviene la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San
José de Costa Rica (...) prescribe que toda persona tiene derecho a ser oída
con las debidas garantías y con un plazo razonable por un Juez o tribunal com
petente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella. SEXTO:
Que, respecto a la imparcialidad nuestro Código de Procedimientos Penales,
tiene por establecido en su artículo veintinueve como causal de recusación en
su inciso sétimo: “ que los Jueces en el procedimiento penal pueden ser recu
sados cuando hayan intervenido en la instrucción como jueces inferiores y en
su artículo treinta obliga a los jueces inhibirse de oficio cuando concurra esta
causal, y esto es así pues la doctrina establece que se estaría vulnerando en
este caso la imparcialidad objetiva. SÉTIMO: Que, teniendo en consideración
la Constitución Política del Estado, se garantiza los principios de todo Esta
do democrático de derecho en concordancia con la cuarta disposición final y
transitoria obligando a la judicatura a interpretar los derechos que ampara de
conformidad con los tratados y acuerdos internacionales de la misma materia
ratificados por el Perú, en consecuencia deben respetarse en todo proceso
penal, las garantías constitucionales que impone la norma suprema, es decir
9 7 -
instruye el que también juzga y sentencia; en cambio, en el segun

do -reservado solo para el 10% de los delitos- se mantiene aún el
Juicio118.
el derecho a un Juez imparcial que constituye una garantia fundamental (...)

UNDECIMO: los argumentos antes expuestos nos conducen a la conclusión
que lo normado en los artículos quinto y sexto del Decreto Legislativo ciento
veinticuatro (...) deviene en atentatorio al debido proceso, por ende inconsti
tucional, y por lo tanto inaplicable para el presente caso sub judice (...)” Sin
embargo, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la República, desaprobó la sentencia de fecha 11 de enero de 2002, expedi
da por la Segunda Sala Especializada Penal de la Corte Superior de Justicia
del Cono Norte, cerrando con ello la puerta para dar paso a la derogación de
un procedimiento reñido con las más elementales formulaciones del debido
proceso, al señalar en sus considerandos que: “SÉTIMO: Que, el argumento
precisado por la Sala Penal que la lleva a establecer que el Juez Instructor no
deba sentenciar, es que el Juez durante el trámite de la instrucción, encarne en
su psiquis influencias o perjuicios (sic) a favor o en contra del acusado que van
a influir en el momento de sentenciar, debiéndose por ello en el caso de autos,
remitir el proceso a otro Juez para el fallo; tal argumento debe de desestimarse
por vulnerar el principio de inmediatez, ya que no harían más que cuestionar
la propia etapa oral en los procesos ordinarios, ya que de la misma manera
se podría decir que los miembros del Tribunal podrían adquirir prejuicios a
favor o en contra, por el hecho de haber llevado a cabo la etapa publica del
mismo; OCTAVO: Que, lo determinado por la Sala Penal del Cono Norte, no
constituye un caso aislado o particular, en la cual se deba de aplicar el control
difuso de la norma, sino significa cuestionar el procedimiento mediante el cual
se tramitan todos los procesos en el ámbito nacional desde hace veinte años
y que se encuentran dentro del tantas veces mencionado Decreto Legislativo
ciento veinticuatro, cuya inaplicación por control difuso originaría una multipli
cidad de procesos sumarios nulos, argumentos que en todo caso, en razón de
abarcar una generalidad de personas debiera de cuestionarse a través de los
mecanismos legales que la ley concede para estos casos (...)”. Como se puede
apreciar de la lectura de estos considerandos, no se trata solo de la existencia
de disposiciones legales reñidas con los derechos fundamentales, sino tam
bién de una resistencia al cambio, que se observa incluso en la misma Corte
Suprema.
118 Donde no se diferencia entre los actos de investigación y los actos de prueba.
Las Salas Penales, encargadas de la realización del Juicio Oral, no toman
en cuenta, al momento de sentenciar, las pruebas actuadas en el Juicio
Oral, sino que en el 86% de los casos éstas son motivadas con información
obtenida en actos de investigación y solo el 14% de éstas se motivan con
información obtenida en actos de prueba, las únicas -con excepción de la
prueba anticipada y la prueba preconstituida- que pueden servir legítimamente
- 9 8 -
La justicia penal en el Perú, adolecía de una crítica insalvable:

la estructura netamente inquisitiva en la configuración del proceso
penal. El diseño original del legislador de 1940, ha sido totalmente
modificado, de la inicial estructura de un proceso penal dividido en
dos etapas: instrucción y juzgamiento, hemos “involucionado” a un
proceso penal donde la mayoría de delitos -90% de eilos- se trami
tan bajo el procedimiento sumario en el cual solo existe la etapa de
instrucción y se eliminó la etapa de juzgamiento. Con respecto al 10%
restante de delitos no se suprimió ello, sin embargo, constituye una
etapa meramente simbólica.
Si bien en Europa, desde la Revolución Francesa, se gesta un

proceso de transformación en el ámbito político que trae consecuen
cias en el ámbito jurídico, en el cual a partir de las ideas de Montes-
quieu, Beccaria y Voltaire, se da inicio a un profundo proceso de cam
bio para dejar solo como referencia histórica al sistema inquisitivo,
estableciendo un sistema mixto, con mayor acercamiento a uno de
corte acusatorio.
La recepción del sistema inquisitivo en el proceso penal, trajo

consigo un profundo descreimiento de la sociedad civil hacia la justi
cia penal, porque la idea de publicidad que se traduce en el acerca
miento y control de la sociedad en la forma de administrar justicia -y
en este caso la justicia penal- ha sido desterrada en la práctica, ello
motivado por la falta de publicidad en el 90% de delitos.
Asimismo, se traduce en falta de garantías para el imputado, por

que si se asume dicho sistema, la forma de producción de la prueba
también tiene que seguir esa lógica, es decir: la obtención de la ver
dad a cualquier precio, la concentración de funciones en una sola per
sona donde el Juez se verá en la necesidad de convertirse en “Juez
investigador”; actuará ilimitadamente prueba de oficio, se subrogará
para fundar la sentencia. Este dato es el resultado estadístico de un universo

de 100 Sentencias de ia Corte Superior de Justicia de Lima de la Tesis para
obtener el grado de maestro del suscrito denominado: E! Juicio Oral Acusatorio
Adversarial. Universidad de San Martín de Porres, sustentado el 11 de abril de
2005.
-99-
T ratado de derecho pr o c esal penal
en la actuación de las partes, asumirá que no necesita de la contra

dicción para tener certeza en torno a la culpabilidad de un acusado,
no le otorgará mayor importancia al tema referido a la defensa, e in
cluso, presumirá que el acusado es culpable hasta que no demuestre
lo contrario. En consecuencia, la lógica inquisitiva siempre juega en
contra del imputado.
Aunada a la falta de garantías en la producción de pruebas y

en la baja calidad de éstas, tenemos una circunstancia adicional: la
falta de diferenciación en el ámbito jurisprudencial entre los actos de
investigación y los actos de prueba. Las Salas Penales, encargadas
de la realización del juicio oral, no toman en cuenta, al momento de
sentenciar, las pruebas actuadas en e! juicio ora!, sino que en e! 86%
de los casos éstas son motivadas con información obtenida en actos
de investigación y solo el 14% de éstas se motivan con información
obtenida en actos de prueba119, las únicas -con excepción de la prue
ba anticipada y la prueba preconstituida- que pueden servir legítima
mente para fundar la sentencia.
Por lo tanto la forma de producción de la prueba se encuentra

ligada al sistema procesal que acojamos y el grado de calidad de la
prueba estará también en relación directamente proporcional a la cer
canía con el sistema acusatorio.
Un análisis somero de ambos tipos de procedimientos, nos de

mostrará que la forma de tramitar los procesos penales a la luz del
Código de Procedimientos Penales de 1940, tiene en sus bases dis
posiciones de índole inquisitiva que a fuerza de repetición se han
ido asentando en la cultura jurídica de nuestros operadores: Jueces,
Abogados, Fiscales.
Si el sistema procesal penal privilegia la etapa de instrucción,
tendremos que los actos de investigación realizados en esa etapa,
mediante mecanismos escritos, reservados, sin posibilidad de con
119 Resultado estadístico de un universo de 100 Sentencias de la Corte Superior

de Justicia de Lima de la Tesis para obtener el grado de maestro del suscrito
denominado: El Juicio Oral Acusatorio Adversarial. Universidad de San Martín
de Porres, sustentado el 11 de abril de 2005.
- 100-
c a p ít u l o i: S is t e m as pro cesales
tradicción y, en la mayoría de los casos, sin inmediación; tendrán la

calidad de actos de prueba.
En el caso del procedimiento sumario, esto va a significar que

la base de la sentencia sean solo actos de investigación, y en el su
puesto que se trate de una sentencia condenatoria, la condena no
se asumiría como legítima porque el acusado no tuvo posibilidades
reales de refutar la acusación en su contra.
La ausencia de garantías que comporta el procedimiento suma

rio, fue destacada con la resolución emitida por la 2da Sala Penal
del Cono Norte, que declaró la inconstitucionalidad del procedimiento
sumario haciendo uso del control difuso que la Constitución le faculta,
pero la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Re
pública desaprobó esta sentencia, regresando al sistema inquisitivo.
El procedimiento ordinario, a pesar de mantener la etapa de juz

gamiento resulta ser una etapa meramente simbólica debido a las
disposiciones vigentes y prácticas cotidianas de los tribunales que
otorgan mayor relevancia y centralidad a la instrucción, con lo cual
podemos afirmar que el sistema inquisitivo se encuentra presente
también en este tipo de procedimiento.
Un juicio oral que se precie de ser respetuoso de los principios

que lo sustentan, no le debe otorgar calidad de acto de prueba a
simples actos de investigación; al hacer esto, se presentan dos con
secuencias negativas: a) se desconoce la esencia de la etapa de ins
trucción, en el sentido que ésta es solo una etapa de preparación y
nada más y b) la etapa de juzgamiento pasa de ser una etapa estelar
a convertirse en una etapa residual, que solo tiene el carácter simbó
lico, desdibujándose las garantías inherentes a ésta.
En el desarrollo del juicio oral, observamos una inversión de ro

les. Se supone que nuestro proceso asume un sistema mixto; donde
el sistema acusatorio debería reflejarse a plenitud en la etapa de juz
gamiento, éste se traduciría esencialmente en que: a) el Juez tenga
sólo el rol de juzgar y por lo tanto deje en manos del sujeto acusador
y acusado la tarea de proposición y actuación de la prueba; b) el
- 101 -
TRATADO DE DERECHO PRO CESAL PENAL
Fiscal, tendrá que ser responsable de la tarea que le corresponde,

ser el órgano investigador por excelencia, conocedor de su caso y
el deber que tiene de probar más allá de la duda razonable que la
persona es culpable y c) el abogado defensor, al lado del acusado,
conozca las fortalezas y debilidades del caso de su cliente, para que
pueda ayudarlo a mantener el estado de inocencia y refutar la prueba
incriminatoria que exista.
Por otro lado, desde el punto de vista del acusado, tener un abo
gado defensor particular, constituye un lujo que no pueden pagar los
más asiduos clientes del sistema penal, a quienes el Estado otorga un
defensor de oficio que por más que tenga las mejores intenciones y el
conocimiento necesario para afrontar un caso, le falta algo más que
hasta el momento no se ha podido solucionar: le falta tiempo para leer
el expediente, para preparar su defensa, para hablar con su patroci
nado. ¿Y eso por qué?, porque en el caso de la Defensoría de Oficio,
esta se encuentra en crisis, existen solo 580 abogados de oficio para
todo el país de los cuales se han designado para que trabajen con el
nuevo modelo procesal penal en Huaura y La Libertad tan sólo a 9,
quedando para los restantes Distritos Judiciales 489 defensores de
oficio120, cada uno de ellos con una elevada carga procesal. Por más
que se quiera hacer un buen trabajo, la realidad conspira contra las
mejores intenciones, finalmente el más perjudicado, el imputado que
a pesar de contar con abogado de oficio, se encuentra en estado de
indefensión.
Asimismo, los Jueces Superiores, encargados de llevar a cabo

el juzgamiento olvidan su papel suprapartes, y se dedican a tratar
de obtener confesiones, hacer “caer” al imputado con las preguntas
que realizan, tienen acceso ilimitado a la investigación realizada en
las etapas anteriores a fin de tener base para examinar, ordenan
la actuación ilimitada de prueba de oficio, en resumidas cuentas
se convierten en investigadores. Esto conlleva a que los Jueces
Superiores no se encuentren en una situación de imparcialidad. Al
120 Información proporcionada por Karina Quispe Alaya Rojas, Defensora de Oficio,
labora en la Dirección de la Defensoría de Oficio de la División Nacional de
Justicia del Ministerio de Justicia.
- 102 -
leer las actuaciones sumariales, al poder realizar preguntas, al po

der introducir pruebas de oficio, los Jueces Superiores pierden la
imparcialidad objetiva. En este punto es necesario resaltar que se
está haciendo “algo” por frenar la compulsión de parte de los Jue
ces Superiores por formular preguntas al acusado, con el Decreto
Legislativo 983 de 22 de julio del 2007 que modifica el Art. 244°
estableciendo el orden de la formulación de preguntas por parte de
los sujetos, donde el último en examinar al acusado es el director de
debates y solo en caso exista la necesidad de aclaración, realizarán
preguntas los demás Jueces.
Por ello la reforma del sistema procesal penal en el Perú ha

implicado la aprobación de nuevas normas procesales que permi
tieron la incorporación de nuevas instituciones y técnicas dirigidas
a su modernización, así como a lograr mayores niveles de eficacia
y respeto de los derechos de las personas involucradas en los pro
cesos penales.
En 1991, conjuntamente con el Código Penal se aprobó un Có

digo Procesal Penal de 2004. Sin embargo, éste no entró en vigencia
salvo algunas disposiciones (principio de oportunidad, medidas cau
telares de carácter personal, libertades por exceso de detención y
diligencias especiales).
El Código Procesal Penal de 2004 fue revisado por el Congreso,

para adaptarlo a la Constitución Política de 1993. En 1995 el Legisla
tivo aprobó un nuevo texto que fue observado por el Poder Ejecutivo.
En octubre de 1997 el Congreso aprobó una versión revisada del

código, siendo nuevamente observado por el Poder Ejecutivo.
Sobre el modelo adoptado por el Código Procesal Penal de 1991,

vigente desde el 28 de Abril de ese año en veintidós artículos y de
“vacatio legis” el resto de su articulado, así como el Proyecto de Có
digo Procesal Penal de 1995, publicado el 06 de Abril de ese año, se
adscriben, conforme lo señala su Exposición de Motivos al sistema
acusatorio modernizado.
- 103-
La lucha por derogar el vetusto C de PP -n o solo hacer reformas

parciales121- con el objetivo de dar el primer paso para la búsqueda
de un nuevo sistema penal que responda a las exigencias constitu
cionales, se vio materializada en julio del 2004, fecha en la cual se
promulgó el Código Procesal Penal de 2004 D. L. 957, con marcadas
tendencias acusatorias. Así se señala en la exposición de motivos
que la estructura del Nuevo Proceso Penal, así como sus institucio
nes allí contenidas, se edifica sobre la base del modelo acusatorio.
Antes de analizar sus líneas rectoras pasemos a definir el modelo:
Éste se basa en una clara repartición de funciones entre el Fiscal y el
Juez penal, pues de acuerdo a ello, el Fiscal será el responsable de
investigar, probar el delito y la responsabilidad penal, mientras que el
Juez será ei encargado de realizar el juzgamiento y dictar la senten
cia que corresponda con imparcialidad.
Las líneas rectoras de este modelo son las siguientes:
- Respeto irrestricto de los derechos fundamentales de los imputa

dos.
- Separación de funciones de investigación y de juzgamiento.
- El Ministerio Público tiene a su cargo la investigación del delito
- El Juez en la etapa de investigación, tiene la principal función de
control de garantías y en el Juicio Oral es un tercero imparcial
que se encarga de emitir la decisión final.
- Se regula mecanismos de simplificación procesal: principio de
oportunidad, terminación anticipada, la conformidad, entre otros.
- Se implanta el sistema de audiencias para la toma de decisiones
en desarrollo del proceso penal, (Ej. prisión preventiva, acusa
ción, etc.) las cuales se rigen por los principios de inmediación,
contradicción, publicidad y la garantía de la oralídad.
121 En este sentido las reformas que trae consigo el Decreto Legislativo 983 en el
ámbito el proceso penal (y el 989 en el ámbito de la investigación preliminar)
y en lo que a nosotros nos atiene, el juicio oral, son significativas en la medida
que propician un cambio hacia el sistema acusatorio, como se verá a lo largo
del texto en que se estudian estas disposiciones.
- 104 -
C a p ít u lo i: s is t e m a s pro cesales
- El Juzgamiento es la etapa estelar del Proceso, donde se produ

cen los actos de prueba que son los únicos que sustentan valida
mente ¡a sentencia.
- La garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento.
- El Juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada,
ni por hechos distintos a los imputados.
- La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso.
7. REFORMA PROCESAL PENAL
En julio de! 2006 inició su vigencia en el Perú el Código Procesal

Penal por el Decreto Legislativo N° 957 , que contiene un modelo
acusatorio oral contradictorio, elaborado sobre la base del código pro
cesal penal tipo para Iberoamérica y fuentes europeo continentales
como España, Italia, Alemania, Francia y Portugal; de América Latina,
Chile, Colombia; y Centro América, Costa Rica.
Contiene un título preliminar con 10 reglas y 566 artículos. In

corpora un fiscal como director de la investigación, un juez para la
investigación preparatoria, que es de garantías, y preside también
la etapa intermedia. Etapa donde se realizaran audiencias previas al
juzgamiento como tutela de derechos, prisión preventiva, cesación
de prisión, control de plazos, falta de objetividad del fiscal y recorte
al derecho probatorio, requerimiento de acusación. Una etapa inter
media donde el Juez controla formal y sustancialmente la acusación,
pudiendo sobreseer el caso. Para todos los delitos el juzgamiento,
por un juzgado unipersonal o colegiado, cuando la pena no supere o
supere los 6 años respectivamente.
Además de la existencia del Juez tercero imparcial que exige al

fiscal que pruebe la verdad de su acusación y al defensor que con
trole la calidad de la información ejerciendo contradicción. Contra la
sentencia procede recurso de apelación y casación según el caso.
El sistema de valoración de la prueba es de sana critica, con sus

tres componentes: conocimientos científicos o técnicos, reglas de la
- 105-
tratado de derecho pro c esal penal
experiencia y reglas de la lógica, debiendo el juez motivar suficiente

mente para establecer que hechos se probaron o no, o sea pronun
ciarse sobre las pretensiones y razonablemente.
Se cuenta con salidas alternativas o formulas de simplificación

procesal como ei principio de oportunidad, acuerdos reparatorios, ter
minación anticipada del proceso, conclusión anticipada del debate y
colaboración eficaz, que permiten establecer los avances que hemos
logrado con la reforma procesal penal, logrando un equilibrio entre
garantías y eficiencia.
La implementación del CPP constituye el cambio más profundo

de la administración de justicia peruana en los últimos años y trans
forma desde las bases los métodos y estructuras para la provisión de
los servicios a la ciudadanía. Para conocer la evolución real, es ne
cesario mostrar las principales cifras y magnitudes para ofrecer una
mirada de alto nivel a la realidad en los distritos judiciales en los que
rige el CPP 2004.
La reforma procesal penal en Perú es a 2 aguas, los casos an

tiguos terminan con el CPP antiguo y los casos nuevos empiezan y
terminan con el Código Procesal Penal nuevo. A la fecha, la reforma
procesal penal en Perú está al 100% aplicándose en 23 distritos ju
diciales o Cortes Superiores de Justicia y sólo para el 1% de delitos
contra la administración, en los otros ocho distritos judiciales restan
tes del Perú.
Con el Decreto Supremo N.° 003-2014-JUS, publicado el 31 de

marzo de 2014, se aprueba el Plan para la Consolidación de la Refor
ma Procesal Penal, y se modifica el Calendario Oficial de Aplicación
Progresiva del Código Procesal Penal, para que en los distritos judicia
les de la capital de la República como Lima, Lima Norte y Lima Sur y el
Callao, se aplique la reforma en 2016.
El fundamento es identificar buenas prácticas y repetirlas en los

nuevos distritos judiciales y eliminar las malas prácticas. Cuenta con
- 106-
C a p ít u l o i: S is t e m a s p r o c e s a l e s
mayores recursos humanos y logísticos, capacitación intensa para

los operadores, debido a que estos últimos distritos judiciales tienen
mucha carga procesal de casos compiejos.
Así, Huaura fue el primer distrito judicial en implementar el NCPP

en julio del 2006. A partir de abril de 2007, continúa la reforma proce
sal penal en La libertad, prohibiéndose la adecuación de los procesos
antiguos que terminaban con el Código de Procedimientos Penales
de 1940, lo que se ha mantenido hasta la fecha en todos los Distritos
Judiciales donde ya se aplica el CPP de 2004 (D.L. 957).
8. SISTEMA ACUSATORIO ORAL CONTRADICTORIO
El Código Procesal Penal de 2004, puesto en vigencia a través

del Decreto Legislativo 957 se adscribe a un sistema acusatorio
contradictorio, pues luego de los pasos que hemos dado desde un
sistema inquisitivo a uno mixto para regresar a uno inquisitivo en
carnado en el proceso sumario, el legislador ha creído conveniente
tener un sistema respetuoso de los derechos fundamentales que
se base en los adelantos de la ciencia en general como de la jurí
dica, en ese sentido, el proceso penal desde la revolución francesa
ha sufrido una evolución influida por sistemas como el acusatorio
moderno que como vemos ha llegado a nuestros días122.
122 Por ello señala VOGLER que han sido dos grandes oleadas en el proceso
de reforma procesal penal las que han Introducido elementos del sistema
contradictorio, la primera Inspirada directamente por la Ilustración europea
y las innovaciones prácticas en las que los abogados del Common Law
ingles era pioneros en los sigios XVIII y XIX, fue proyectada al mundo a
través del dominio ideológico de Gran Bretaña... al término de la segunda
guerra mundial se desató una nueva ola de. reforma contradictorio, esta vez
bajo el liderazgo ideológico de Estados Unidos de América. VOGLER, Ri
chard. Adversarialidad y el Domino Angloamericano del Proceso Penal, (en)
Ambos, Kai y Montealegre, Eduardo. Constitución y Sistema Acusatorio:
Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2005, p. 181.
- 107-
Por ello, luego de realizar el repaso histórico, es conveniente ha

llar el contenido del sistema acusatorio contradictorio que sirve de
base para la existencia y práctica de ias técnicas-de litigación oral,
en ese sentido el sistema contradictorio es esencialmente una apro
ximación de libre mercado al sistema penal basado en la negociación
individual, libertad de contratar y en el concepto de un individuo por
tador de derechos123.
A partir de ello diremos que las características fundamentales del

sistema acusatorio son la separación de las funciones procesales,
pues en el sistema inquisitivo estos se confunden y se reúnen en la
persona del Juez124, en el sistema acusatorio se les encomienda a
sujetos procesales distintos e independientes entre sí, para garanti
zar el equilibrio procesal y el juicio sereno por medio de la contradic
ción de las partes adversas (acusación y defensa) frente a un tribunal
imparcial125, de esto se deriva la segunda característica: el inicio del
proceso por sujeto distinto del Juez (nemo iudex sine actore) y la
tercera: la carga de la prueba la tiene la parte acusadora, pues en el
sistema inquisitivo la carga de la prueba de exculpación pesa sobre
el acusado, pues este sistema está diseñado como una lucha entre el
procesado y el investigador126.
Otra característica es la vigencia plena del principio de contradic

ción, lo que para algunos le otorga la característica de la adversari-
123 VOGLER, Richard. Ob. Cit. pp. 189-190. Además señala que el sistema
adversarial es un producto de la ilustración europea que tiene sus origines
en el desarrollo de la economía capitalista en Inglaterra y no es coincidencia
que haya sido creada por los mismos abogados del Common Law que
representaron a los empresarios en el mismo país que tomo la delantera de
la revolución industrial
12í PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del Sistema Acusatorio
de Enjuiciamiento Penal. Temis, Bogotá, 2005, p. 14. Las posiciones
fundamentales de toda forma de procedimiento penal son tres:
1. El acusador, persecutor.
2. El defensor del imputado o incriminado.
3. El Juez o Tribunal.
125 Ibídem. p. 15.
126 Ibídem. p. 17.
- 108 -
dad127, en ese orden de ideas, J a u c h e n 128 recalca que si el proceso

penal se basa en una suerte de lucha entre tesis y antítesis, para
que el órgano llamado a hacerlo pueda lograr una síntesis con m ayor
precisión y justicia, se debe tom ar en cuenta la relación existente en
tre derecho de defensa y el pronunciam iento judicial, si se tiene una
antítesis nula o pobre, no se podrá llegar a una síntesis adecuada.
Asim ism o, señala que el esquem a acusatorio no admite un m onólogo
del Juez con la prueba, sino que requiere de un enfrentam iento en
tre las partes quienes m ediante afirm aciones, refutaciones, pruebas
y contrapruebas, argum entos y contra argum entos podrán otorgarle
una buena base para que el tercero, colocado por encima de ellos
decida correctamente.
Esto es de suma importancia toda vez que la información que

reciba el Juez para resolver debe de ser de la mejor calidad posible,
la información de calidad solo se logra a través de la contradicción.
La contradicción es el principio orientador del juicio y las audiencias
previas a él, es una manifestación central y específica del derecho de
defensa, pues el juicio oral es básicamente un examen de calidad de
la información que presenta el Ministerio Público en la acusación, el
derecho de defensa sólo existe si dicha información puede ser com
pleta y libremente controvertida por la defensa.
El principio de contradicción, como principio informador de la ac

tuación probatoria, permite a la defensa contradecir la prueba de car
go, por ello la defensa debe hacer todo lo posible por falsearla, para
demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden
ser interpretadas de otra manera. Si el examen de la prueba no se
realiza, sino que ha sido obtenido unilateralmente por la parte intere
127 Señala JUNG que (refiriéndose a los sistemas procesales), mientras el

modelo adversarial apunta al proceso contradictorio de la búsqueda de la
verdad, el acusatorio apunta, en primer lugar a la necesaria existencia del
acusado. JUNG, Heike. El Proceso Penal, Conceptos, Modelos y Supuestos
Básicos. En: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE, Eduardo. Constitución y Sistema
Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2005, p. 100.
128 JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzai - Culzoni Editores,
Santa Fe, 2005, pp. 158-159.
- 109-
sada sin que nadie la haya examinado, esa información es de baja

calidad y no ofrece garantías de fidelidad129. Como ocurre cuando el
juzgador decide en base a lo que el expediente le dice, pues en este
caso no hay contradicción y la información no es la de mejor calidad.
Esta contradicción, además, informa nuestro sistema procesal, por
ello lo trataremos más detalladamente líneas abajo.
Otra característica importante es la precisión y carácter circuns

tanciado de la imputación e inalterabilidad de su continencia objetiva
que es producto de la extensión del contradictorio a la fase de inves
tigación y además de la finalidad de preservar en todo momento el
derecho a la defensa, por ello en el sistema acusatorio el titular de la
acción penal tiene que señalar de manera concreta y circunstancia
da, en cada etapa procesal, cuáles son los hechos que le atribuye al
imputado o acusado. Es decir, el hecho imputado debe ser precisado
en todas sus circunstancias de tiempo, lugar y modo y puesto en
conocimiento del procesado, con expresión de cuál ha sido la partici
pación concreta en él130. Así el procesado y su defensor saben a qué
atenerse y sobre esa base cierta pueden desarrollar su actividad de
defensa.
Además tenemos el principio de preclusión para evitar las dilacio

nes indebidas, así como el principio de inmediación que busca que la
información que llegue al Juez no tenga intermediarios, pues él debe
resolver en base a lo que ha percibido en audiencia; lo que se busca
con este principio es que nadie medie entre él y la percepción directa
de la prueba, solo así se puede expedir una sentencia confiable sobre
los hechos probados131. Es decir que una prueba que se actúa sin
presencia del Juez no es legítima.
129 Baytelm an , Andrés. El Juicio Oral, (en) AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis
Nexis, Santiago de Chile, 2000, p. 247.
130 Pérez Sa r m ie n t o , Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 23.
131 Ba y te lm a n , Andrés. Ob. Cit. pp. 243-244.
- 110-
El principio de oralidad implica que las diligencias principales del

proceso se realicen en audiencias orales, y ¡o que es más importan
te, que se valoren en la fuente oral, con independencia que puedan
dejarse registro escrito, de audio o video de ellos a los efectos de los
recursos132.
El principio de concentración, inherente al proceso penal acu

satorio, se caracteriza por la unidad y continuidad de juzgamiento,
es decir, por el hecho que durante su práctica se organiza en una
sola audiencia o en un número muy reducido de actuaciones pro
cesales, los alegatos de las partes, el descubrimiento, la proposi
ción o la práctica de las pruebas junto con los incidentes de la más
diversa índole. Esto unido a la mayor brevedad de los términos
procesales, contribuye decisivamente a la celeridad procesal133.
Otra característica del sistema acusatorio es la máxima intensi

dad del principio de publicidad de los debates procesales y por ello es
generalmente libre el acceso al público y de los medios de comunica
ción a las audiencias del proceso134.
Una última característica es el respeto a los derechos fundamen

tales que se debe manifestar en todo el transcurso del proceso penal,
porque al estar constitucionalizado, la lógica consecuencia es que su
interpretación sea conforme a la Carta Política.
Esta posición encuentra fundamento el Código Procesal Consti

tucional y en las sentencias del Tribunal Constitucional que reconocen
la labor protectora de derechos fundamentales, cuando establecen
que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango
de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucio
nales, conforme a las resoluciones dictadas Tribunal Constitucional.
132 Pérez Sa r m ie n to , Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 28.

133 Ibídem. p. 29.
134 Ibídem. p. 30.
- 111 -
TR ATAD O DE D ER EC H O P R O C E S A L PEN AL
De acuerdo con lo dicho, el operador debe seleccionar el méto

do de interpretación que corresponda cuando trabaje con las normas
del Código Procesal Penal conforme con los preceptos o principios
constitucionales contenidos en el Título Preliminar; entonces, la in
terpretación literal no es suficiente para resolver los problemas que
pueda traer consigo el Código Procesal Penal, como se demostró con
los temas planteados en el Pleno Regional Superior realizado en Are
quipa en julio de 2009, especialmente el de la concurrencia obliga
toria del apelante de autos a la audiencia de apelación bajo sanción
de inadmisibilidad, por lo que es necesario y obligatorio utilizar otros
métodos de interpretación como el histórico, sistemático, teleológico,
principios, valores, impacto o el Análisis Económico del Derecho.
En ese sentido ha señalado el Tribunal Constitucional en el ex

pediente N.° 5854-2005-PA/TC que “el tránsito del Estado Legal de
Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras
cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más
que una mera norma política, esto es, una norma carente de conte
nido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de
disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también
una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo
capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad
en su conjunto. Es decir, significó superar ia concepción de una pre
tendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la
máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -d e la mano
del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de su
premacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la vo
luntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del
Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen
soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino en
tonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente,
limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido
jurídico-normativo135.
135 Lo que se corrobora con el expediente 0030-2005-PI/TC Demanda de incons-

titucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del
- 112
C a p ít u l o i: S is t e m as pro cesales
En la sentencia 00005-2007-PI/TC135 señalo que “la norma supre

ma ha establecido que los intérpretes especializados de esta sean los
jueces ordinarios (artículo 138°: en todo proceso, de existir incompa
tibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera), y que en definitiva, como Supremo Intérprete de
la Constitución se encuentre el Tribunal Constitucional (artículo 2&1°:
el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución,
artículo 204°: la sentencia del Tribunal que declara la inconstituclona-
lidad de una norma se publica en el diario oficial y al día siguiente de
la publicación, dicha norma queda sin efecto, entre otros).
Por ello la interpretación en el derecho y específicamente en el

derecho procesal penal es fundamental, siempre se interpretará ahí,
donde sea necesario comunicar algo.
En ese sentido el ordenamiento procesal penal es parte del or

denamiento jurídico en la categoría de ley, siguiendo la teoría de la
pirámide de Kelsen la normativa legal procesal penal está en un se
gundo nivel de importancia con respecto a la Constitución y los tra
tados internacionales sobre derechos humanos, por tal razón, al ser
la normativa legal desarrollo de la constitucional, toda interpretación
se realizará tomando en cuenta que debe ser acorde con lo que esta
establece.16
3
Congreso de la República contra la Ley N. 0 28617 — Ley que establece la

Barrera Electoral— de 02 de febrero de 2006, que señala que “la Interpreta
ción es una función inherente a la labor de todo operador del Derecho; es de
cir, inherente a la labor del operador de las normas jurídicas. La Constitución
es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista obje
tivo-estructural (artículo 51°), como desde el subjetivo-institucional (artículos
38° y 45°). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo,
sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los dere
chos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana (articulo 1o de la Constitución)”.
136 Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional N° 00005-2007-PI/TC,
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Colegio de
Abogados de Lambayeque contra la ley N° 28934, que amplia excepcionalmente
y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial de fecha 26 de
agosto de 2008.
- 113-
Entonces lo que se hace no es siempre un control difuso de la

Constitución sobre la normativa procesal penal (pues este tiene sus
propios postulados y reglas), sino hacer lo que es fundón del juez:
interpretar de la mejor forma el Código Procesal Penal de 2004 y no
puede ser de otra manera que respetando la Constitución y orientan
do hacia ella la interpretación que se haga.
Por ejemplo, las diligencias y todo lo actuado en la investigación

es siempre reservada, lo que implica que la publicidad ya no es ex
tra-partes, sino inter-partes es decir solo para el Ministerio Público y
la defensa -aparte del Juez-, por razones de no mancillar el honor de
la persona imputada y asegurar el éxito de la investigación, pues aún
no hay suficientes elementos para formular acusación. Pero en todos
los distritos judiciales donde opera la reforma procesal penal en Perú,
Chile, Colombia, Costa Rica, por citar algunos países, tenemos que
las audiencias previas son públicas, a fin de garantizar transparencia,
fortalecer el acceso a la justicia y controlar los roles del Juez, Fiscal, y
defensor. Salvo que haya norma expresa que lo prohíba o se afecte la
indemnidad sexual, la integridad física o haga ineficiente la audiencia
y/o investigación. En todo caso, la publicidad es un derecho, parte de
los derechos humanos, que se refleja en la difusión del proceso, que
si bien tiene su máxima expresión en el juicio oral, nada obsta para
que sea también en las audiencias previas a ella, más aún cuando los
derechos humanos deben desarrollarse de forma progresiva.
Pero el sistema procesal que adopta este Código Procesal Penal

de 2004 D. L. 957 no es solo acusatorio, sino que en él tiene especial
importancia la contradicción de las partes, tanto es así que podemos
hablar de un sistema acusatorio contradictorio, lo que se busca con
esta denominación es solo poner atención a la importante labor de las
partes en el proceso penal, que en el CPP es de relieve, pues es la
base de las audiencias y las buenas prácticas que serán necesarias
adoptar para que la reforma tenga éxito.
Lo contradictorio com prende una ciara delim itación de roles

tanto para el Fiscal, el acusado, como para el ju zg a d o r colegiado o
unipersonal. Sobre el particular nos dice GlMENO SENDRA que “en
- 114-
cuanto a su estructura contempla un juicio concebido como contien

da entre varios sujetos, como relación triangular entre dos partes
confrontadas (acusación y defensa) y un tercero, supra-partes, el
Juez o tribunal, que ordena el debate, garantizando la igualdad de
armas. Es lo que se denomina el esquema triádico del proceso”137.
Profundizando esta regla, podríamos realizar la siguiente inte

rrogante: ¿De qué manera se da esta delimitación de funciones en el
juicio? De la siguiente forma: el Fiscal, como integrante del Ministerio
Público, es el llamado a formular oralmente su acusación y probar
la, buscando sus testigos e interrogándolos directamente, sumando
otros medios probatorios, buscando el convencimiento del juzgador;
al acusado le corresponderá, junto a su respectivo abogado defensor
plantear la defensa positiva o negativa ante las acusaciones del Fis
cal.
Claro, el acusado no está obligado a probar su inocencia, pero

puede replicar el ataque que le haga el Fiscal, aportando testigos y
otros medios probatorios para generar duda razonable en el Juez uni
personal o colegiado que tendrá que valorar las pruebas presentadas
por los distintos intervinientes y sus argumentos percibidos directa e
inmediatamente, pudiendo los Jueces por excepción hacer pregun
tas aclaratorias cuando las partes finalicen dichos interrogatorios o
actuar prueba de oficio sin suplir la actividad de las partes con la fina
lidad de aclarar los hechos, para la mejor apreciación y deliberación
en su sentencia.
A diferencia del sistema adversarial en donde el juez y el jurado

ostentan una posición pasiva, limitándose a decidir las cuestiones de
hecho y derecho que le plantean las partes138.
Es decir, el juzgador como tercero ¡mparcial con jurisdicción dada

por el Estado para impartir justicia, reservará su intervención con el
137 GlMENO SENDRA, Vicente y Otros. Los Procesos Penales. T.5.Bosch, Barcelona,
2000, p. 363.
138 ARMENTA DEU, Teresa. Sistemas procesales penales. Marcial Pons, Madrid,
2012, p. 33
- 115-
fin de observar, dirigir y controlar directamente el debate entre dichos

sujetos procesales, garantizando los derechos fundamentales de la
persona y por lo tanto el respeto a las garantías del debido proceso
del acusado o procesado.
En síntesis, al hablar de una delimitación de roles, podemos ima
ginarnos de una manera metafórica: que el juzgador vendría a ser un
árbitro dentro de un cuadrilátero donde ambos luchadores se ubican
en la esquina correspondiente, en una el Ministerio Público y en la
otra el acusado o procesado, asistido por su defensor.
Y en el centro va a estar el Juez, vigilando el desarrollo de la

lucha, de manera imparcial, muy atento en su desenlace para que
esta se lleve a cabo limpiamente, sin golpes bajos o movimientos
que vayan en contra a lo preestablecido en el reglamento de lucha,
conocido por ambos, que es el Código Procesal Penal, ya que nos
referimos a una disciplina deportiva, con reglas preestablecidas (bajo
sanción de expulsión) y no en un “Vale Todo” con golpes bajos (prue
bas sorpresas).
Por analogía podemos afirmar que dentro de un sistema acu
satorio contradictorio se produce un nuevo juicio oral en el que se
“juega limpio”, pues implica la instauración de un proceso de partes
contradictorios o enfrentadas, con un Juez imparcialmente objetivo.
Esto significa una redistribución de roles, una diferenciación entre la
parte acusadora, imputada y juzgadora.
Esta estructura tríadica entre tres sujetos como actores necesa

rios, la denominamos una relación triangular procesal. Compuesta
por un Juez: como tercero imparcial, ajeno a los fines perseguidos por
las partes, pero parcial en la búsqueda de la justicia. Poniendo todos
sus sentidos en la audiencia, y sobre todo en las partes de la causa
(el acusador, el acusado y su defensa), expedito para escuchar, pro
cesar y valorar todo lo mencionado por ellas, como un tercero super
partes. Esto hace del juicio la parte central del proceso.
- 116 -
CAPÍTULO II
PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL
1. INTRODUCCIÓN
Los principios constituyen un marco de parámetros que funda

mentan los sistemas jurídicos, pues de ellos dependerá todo el siste
ma normativo. A su vez, estos otorgarán coherencia y funcionalidad
al sistema de normas.
En ese sentido, los principios son máximas que configuran las

características esenciales de un proceso. Constituyéndose de esta
forma en proposiciones jurídicas de carácter general y abstracto que
dan sentido o inspiran a las normas concretas, a falta de estas nor
mas los principios pueden resolver directamente los conflictos.
Son dos las funciones que desempeñan los principios: a) integra-

dora: en caso de laguna, la sentencia debe fundarse en los principios
generales del Derecho; y b) interpretativa: en caso de duda o con
troversia acerca del significado de un enunciado, se le debe asignar
el sugerido por (o el más coherente con) un principio jurídico (como
parte del criterio funcional)139.
139 Ezquiaga G anuzas , Francisco. Argumentación e interpretación. Grijley, Lima,

2011, pp. 337 y 338.
- 117-
En consecuencia, como afirma-Pico i Junoy140, los principios pro

cesales siguen actuando como mecanismos que cumplen una multi
plicidad de funciones, debido, a que son:
a) Instrumentos eficaces que facilitan ¡a interpretación de los pre

ceptos complejos o de difícil comprensión, incorporando criterios
válidos para descubrir su verdadero alcance, dado el carácter
informador de los principios.
b) Medios fundamentales de integración normativa para los supues
tos de lagunas legales, aportando criterios capaces de facilitar la
aplicación analógica de las normas.
c) Criterios susceptibles de utilizarse para resolver situaciones de
conflicto entre distintos derecho.
d) Puntos de referencia básicos a tomar en consideración en las
reformas legislativas, de lo contrario, las futuras leyes podían
contradecir, distorsionar o no guardar coherencia con el sistema
procesal, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello puede
generar.
e) Medios para descubrir el porqué de determinadas instituciones y
su concreta regulación normativa.
f) Y finalmente, los principios procesales tienen una función peda
gógica, en razón que son parámetros que facilitan una excelente
visión genérica de todo el sistema procesal.
De ahí que los principios en el proceso penal constituyan impera
tivos u órdenes dirigidas a todos los operadores jurídicos que inciden
en el juzgamiento penal. Sintetizan el esfuerzo por alcanzar estánda
res adecuados de racionalidad en la determinación de la responsabi
lidad criminal de las personas por los hechos punibles que cometen,
proporcionando parámetros de control de sus actuaciones141.
140 Picó I J u n o y , Joan. El principio de ia buena fe procesal. J.M. Bosch editor,

Barcelona, 2003, p. 50.
141 C erda San Ma r tin , Rodrigo. Manual del sistema de justicia penal. Tomo I.
Librotecnia, Santiago de Chile, 2009, p. 27.
- 118-
C a p it u l o ii : P r in c ip io s del pr o c eso penal
Por su parte, LÓPEZ B a r j a D e QülROGA señala que los principios

del proceso penal son una serie de parám etros fundam entales dentro
de cuyo marco el Estado se m ueve al e jerce r el iu s p u n ie n d i.142
El m ism o autor com enta que estos principios habrán de apa re
cer reflejados en las norm as que regulan el proceso, ilum inándola
y dotándolo de coherencia, de m anera que la norm a que no se e n
garce con las dem ás significara que ha habido alguna alteración en
cuanto al principio procesal al que responde y le sirve de fundam en
to 143.
Por su carácter general y abstracto, los principios son conside

rados de orden constitucional, además, pueden ser reconocidos por
nuestra Carta Fundamental. En ese sentido, los principios son cri
terios de orden jurídico-político que orientan el proceso penal en el
marco de una política global del Estado en materia penal.
Pues el proceso penal debe ser síntesis de las garantías fun

damentales de la persona y el derecho de castigar que ostenta el
Estado, y que tiende a alcanzar un adecuado equilibrio entre eficacia
y garantía en virtud del cual se efectúa un proceso penal de modo
menos gravoso tanto para la partes como para el Estado144.
142 LÓPEZ B a r j a De Q u ir o g a , Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal.

Thomson Aranzandi, Navarra, 2004, p. 319.
143 Ibídem, p. 320.
144 Como señala R o d r íg u e z H u r t a d o , Mario. “Los principios de la reforma y e!
Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 D. L. 957 (NCPP)’’. En:
Revista Institucional. Academia de la Magistratura. N° 8. Marzo de 2008, p.
142: un Estado que reconoce en su Constitución, en virtud del principio repu
blicano, que los asuntos fundamentales que afectan ei destino del país son
de interés de todos los ciudadanos; que, en razón del principio democrático,
reclama la activa y plural participación de los mismos y que tanto gobernantes
como gobernados se encuentran sometidos por igual ante la ley y el derecho
en obsequio del principio de igualdad, no puede menos que adelantar una
política también con estas cualidades en el campo de la resolución de los con
flictos suscitados por la ocurrencia de los delitos.
- 119-
2. EL DEBIDO PROCESO
Por la trascendencia de los bienes jurídicos protegidos mediante

la ley penal, y por la importancia de los derechos y garantías consti
tucionales que pueden resultar afectados por la sentencia, el proceso
penal no es solo el más minuciosamente reglado de los procesos,
sino aquel en el cual deben hacerse efectivas más garantías consti
tucionales. En ese orden de ideas, el conjunto de facultades y garan
tías que componen el derecho al debido proceso penal debe ser más
amplio que el de un procedimiento en el que no están de por medio,
por una parte, el derecho a la libertad individual y, por la otra, la se
guridad jurídica, la eficacia del sistema de justicia y la convivencia
i i r J o r l o r í o 145
L/Iuuduidi id .
La Constitución de 1993 en su Art. 139° consagra los princi

pios básicos como un conjunto de normas que establecen las ga
rantías básicas de la función jurisdiccional y por lo tanto del debido
proceso.
Para explicar algunos de los mecanismos más importantes en
la efectiva protección de los derechos fundamentales dentro del pro
ceso penal, resulta indispensable comenzar con la exposición del
contenido y las garantías del derecho al debido proceso, en sentido
abstracto este se entiende como la posibilidad que tienen las partes
de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordena
miento jurídico les otorga con el fin de proteger derechos sustancia
les dentro del proceso. En consecuencia, como afirma FERRAJOLl,
el contenido y los alcances del debido proceso están determinados
por ese grupo de atribuciones y mecanismos que a su vez se en
cuentran establecidos en función de los derechos, intereses y valo
res en juego en el procedimiento, según criterios de razonabilidad y
proporcionalidad1 146.
5
4
145 BERNAL C u e l l a r , Jaime y M o n t e a l e g r e L y n e t t , Eduardo. El proceso penal.

Sexta edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 916.
146 Ibídem, p. 913.
- 120-
C a p it u l o ii: Pr in c ip io s del pro ceso penal
Como señala M a r c e l o D e B e r n a r d is 147, podemos definir el de

bido proceso como el conjunto mínimo de elementos que deben estar
presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplica
ción de la concepción de justicia al caso concreto.
Así, la jurisprudencia la ha definido como una suerte de compi

lación de garantías individuales, de tipo formal o material, que bus
ca lograr o preservar un mínimo de equilibrio entre el particular y la
entidad estatal al entrar en conflicto; en efecto, el debido proceso es
un derecho fundamental, parte esencial de los derechos humanos
elevados al rango de norma constitucional con el fin de preservar su
integridad constituyéndose en el limite entre el derecho y la arbitrarie
dad en el campo de la administración de justicia. Le afirman al sujeto
la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación
de las resoluciones judiciales conforme a Derecho148.
Se ha reconocido que este principio tiene origen en el common

law, con la dación de la Carta Magna de 1215 con su cláusula del due
process of /aw149. Pero su contenido dentro de este sistema no es
claro, pues la jurisprudencia y la doctrina no se ponen de acuerdo en
ello, situación que ha recogido nuestra doctrina.
Así, C u ba s V il l a n u e v a 150 señala que este principio contiene a

su vez: i) El principio del juez legal, ii) El derecho a ser oído, ¡ii) El
derecho al plazo razonable, iv) La publicidad del proceso, v) La prohi
bición de doble juzgamiento.
Fuera del proceso penal el doctor T ic o n a POSTIGO151 señala que

el debido proceso es un derecho hum ano o fundam ental que tiene
147 BERNARDIS Marcelo de. Las garantías del debido proceso. PUCP, [S.L.] 1996,
p. 134, citado por A m o r e t t i P a c h a s , Mario. Violaciones al debido proceso
penal. Grijley, Lima, 2007, p. 39.
148 Casación 71-2012, Cañete. Fundamento 6.
149 T ic o n a P o s t ig o , Víctor. El derecho al debido proceso en el proceso civil. Gri
jley, Lima, 2009, pp. 60 y 61.
150 C u b a s V il l a n u e v a , Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica
de su implementación. Palestra editores, Lima, 2009, pp. 65-71.
151 TICONA P o s t ig o , Víctor. Ob.clt., pp. 64 y 65.
- 121 -
toda persona y que le faculta exigir del Estado un juzgamiento impar

cial y justo, ante un juez responsable, competente e independiente,
pues el Estado no solo está obligado a proveer la prestación jurisdic
cional (cuando se ejercitan los derechos de acción y contradicción)
sino a proveerla bajo determinadas garantías mínima que le asegu
ren un juzgamiento imparcial y justo.
Desde el plano constitucional el Tribunal Constitucional en la

sentencia recaída en el expediente N° 0023-2005-PI/TC señala que
el debido proceso presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva.
En la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen
que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que estable
cen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de
defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacio
nados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda
decisión judicial debe suponer.
Es decir, siguiendo los presupuestos del c o m m o n la w se deter

m ina que el debido proceso es un supraprincipio que engloba otros
tantos. Sin em bargo, otros autores com o SÁNCHEZ V e l a r d e 152, in
dican que en el c iv il la w no ocurre lo mismo, pues a diferencia de lo
práctico y flexible del derecho anglosajón nuestro derecho se rige por
norm as escritas y taxativam ente se establecen los derechos y princi
pios aplicables.
Por su parte, S a n M a r t in C a s t r o 153, en la misma línea refiere

que nuestro ordenamiento jurídico es de raíz eurocontinental, por lo
que el debido proceso es una cláusula de carácter general y residual
o subsidiaria; por tanto, constitucionaliza todas las garantías estable
cidas por la legislación ordinaria, en cuanto ellas sean concordes con
el fin de justicia a que está destinada la tramitación de un caso judicial
penal o cuyo incumplimiento ocasiona graves efectos en la regulari
dad -equitativa y justa - del procedimiento. En líneas generales, el
152 SÁNCHEZ VELARDE, pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima,
2004, p. 246.
153 SAN M artín CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Tercera edición. Grijley,
Lima, 2014, p. 77.
- 122 -
C a p ít u lo ii: p r in c ip io s del pro ceso penal
citado derecho es utilizado para amparar derechos no expresamente

reconocidos en otros apartados de la Ley fundamenta!.
Para el autor citado dentro de las garantías que recoge este su-
praprincipio se tienen: a) La no incriminación, b) E! derecho a un juez
imparcial, c) El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, d) El
derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes. Derechos que
se desarrollaran con más amplitud en sus respectivos capítulos.
La jurisprudencia, siguiendo este tipo de conceptos, reconoce

que todo sistema posee dos bloques de garantías procesales: las
genéricas y las específicas. Entre las primeras se encuentran el de
recho a la presunción de inocencia, la tutela jurisdiccional efectiva, el
derecho de defensa y el debido proceso.
Mientras que en las segundas se incluyen aquellas derivadas de

las genéricas y que tienen un ámbito propio de protección: igualdad
de armas, igualdad ante la ley, inmediación, inviolabilidad de domici
lio, derecho a un juez natural, prohibición de valoración de la prueba
prohibida, etc.154.
Podría pensarse que el derecho al debido proceso equivale al

procedimiento establecido en la ley, lo cual terminaría por hacerlo
equivalente a este, y concluiría por hacer equivalente el derecho al
debido proceso con el principio de legalidad del proceso, por lo que
se podría concluir que el debido proceso equivale a la aplicación de la
ley, y dentro de ella, al procedimiento fijado legalmente. No obstante,
esta tesis, no posee aceptación debido a que debe diferenciarse el
derecho al debido proceso como derecho fundamental previsto en la
Constitución y el derecho al debido proceso legal, lo anterior, con el
objeto de determinar un ámbito que permita el control constitucional
del desarrollo legal. El derecho fundamental al debido proceso define
lo que es un proceso justo.
154 Casación 71-2012, Cañete. Fundamento 5.
- 123-
Así, como señala M o n t e a l e g r e LYNETT155, el derecho a un jui

cio justo es también denominado derecho al debido proceso y reú
ne un conjunto de derechos y garantías esenciales de todo proceso,
como el derecho de acceso pronto y efectivo a jueces y tribunales
autónomos e imparciales; a ser oído en juicio, y a la efectividad de
la decisión judicial, que favorezca los propios derechos o intereses”.
Para este autor esta noción del juicio justo, apunta a identificar el nú
cleo esencial del derecho constitucional al debido proceso.
De allí nace la necesidad de integrar cada uno de los principios

que guían el proceso penaJ con el ordenamiento general que estable
ce la Constitución. Por ello es que se debe admitir que los principios
reconocidos en. la Carta magna, siendo generales y abstractos, orien
tan toda la actuación del sistema procesal así como la interpretación
de las normas.
Esto tiene un correlato con nuestro Código Procesal Penal, que

está inspirado en ellos, por lo que está recogido por el artículo X del
CPP al establecer que:
“L a s n o rm a s q u e in te g ra n e l p re s e n te Título (Título preliminar)

p re v a le c e n s o b re c u a lq u ie r otra d is p o s ic ió n d e e ste C ódigo. S e
rá n u tiliz a d a s c o m o fu n d a m e n to de in te rp re ta c ió n ”156.
3. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Este principio que informa la función jurisdiccional, y que ha sido

reconocido como tal por nuestra Carta Magna, consiste en el derecho
subjetivo que tiene todo ciudadano de acudir a la administración de
justicia a efectos de demandar que, se le reconozca, extinga o modi
155 BERNAL C u e l l a r , Jaime y M o n t e a l e g r e L y n e t t , Eduardo. Ob. cit., p. 914.

En igual sentido: la Corte Constitucional de Colombia, en la Sentencia T-589
de 1999.
156 Esto significa que estas normas tienen un nivel de desarrollo constitucional y
que por ello se integran al texto constitucional e igualmente constituyen funda
mento para la interpretación de todas las normas del código.
- 124-
C a p it u l o ii: P r in c ip io s del pro ceso penal
fique un derecho reconocido normativamente por el ordenamiento ju

rídico en sujeción a las normas que garantizan un debido proceso157.
En ese sentido, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucio

nal de la siguiente manera: “El derecho a la tutela judicial efectiva
está reconocido en nuestro ordenamiento constitucional en el artí
culo 139°, inciso 3, donde si bien aparece como “principio y derecho
de la función jurisdiccional”, es claro tanto para la doctrina unánime
como para la propia jurisprudencia de este Tribunal que se trata de
un derecho constitucional que en su vertiente subjetiva supone, en
términos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder
de manera directa o a través de un representante, ante los órganos
judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios
de defensa que franquea la ley; de obtener una decisión razonable
mente fundada en derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecución
de la resolución de fondo obtenida”158.
Este derecho a la tutela jurisdiccional efectiva aparece como

sustento jurídico internacional en el Pacto de Nueva York, cuando
se consagra que “toda persona cuyos derechos y libertades reco
nocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrán interponer
un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida
por personas que actuaban en el ejercicio de sus funciones oficiales”
(Art. 2o, 3.a). Ya antes en la Declaración Universal de Derechos Hu
manos, se afirma que “Toda persona tiene derecho en condiciones de
plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en
materia penal. (Art. 16o)159
Cabe destacar que el origen del concepto de tutela judicial efec

tiva puede rastrearse en el proceso de sustitución de la autotutela
157 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis. Nuevo Código Procesal Pe
nal. Tomo I. segunda edición. Editorial Rodhas. Lima, 2009, p. 67.
158 STC recaído en el EXP. N.° 4080-2004-AC/TC. ICA. De fecha, 28 de enero del
2005. Caso: Mario Fernando Ramos Hostia.
159 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 250.
- 125-
como medio de solución de controversias, acentuándose la necesidad

de su plena aplicación de la mano con el incremento en la confianza
que la solución de conflictos y controversias por parte del Estado, que
como tercero imparcial, irá adquiriendo paulatinamente. Esta sustitu
ción de la autodefensa por la fundón jurisdiccional a cargo del Esta
do, irá con el desarrollo de éste, tornándose en obligatoria de manera
tal que, proporcionalmente, escasos conflictos y controversias podrán
ser resueltos al margen de la intervención estatal160.
Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y

que la definen es la efectividad. La tutela jurisdiccional, que la Cons
titución reconoce, debe revestir, entre otras exigencias, efectividad.
La tutela no se agota en la sola provisión de protección jurisdiccio
nal, sino que ésta debe estar estructurada y dotada de mecanismos
que posibiliten un cumplimiento pleno y rápido de su finalidad, de
modo que la protección jurisdiccional sea real, íntegra, oportuna y
rápida161.
A dem ás, tal com o señala SÁNCHEZ V e l a r d e 162, el derecho a la

tutela jurisdiccional no sólo com prende el derecho que tienen las par
tes para invocarlo accediendo a la jurisdicción y dentro del proceso
jurisdiccional, sino tam bién la observancia y aplicación por los jueces
y tribunales de esta garantía; por lo que, tam poco se limita a la inter
posición de la acción judicial o pretensión sino que, tam bién tiene am
plia cobertura durante el proceso judicial, en los actos que requieren
de la decisión jurisdiccional; por último, no se prodiga este derecho
sólo en el ám bito penal sino también en cualquier otro que obligue la
intervención y decisión judicial.
En ese sentido, la tutela judicial efectiva, en tanto derecho autó

nomo, integra diversas manifestaciones, como: Derecho al proceso,
Derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, De-
160 MARCELO d e BERNARDIS, Luis. La garantía procesal del debido proceso. Cul
tural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1995, p. 366.
161 EXP. N.° 06356-2006-PA/TC LIMA. De fecha 14 de abrir de 2009. Caso: Raúl
Alvarado Calle.
162 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 250.
- 126-
C a p ít u l o ii: P r in c ip io s del pro ceso penal
recho a los recursos legalmente previstos y, Derecho a la ejecución

de las resoluciones judiciales.
Desarrollaremos brevemente cada una de estas manifestacio

nes:
3.1. Derecho de acceso a la justicia
De acuerdo con MONTERO AROCA153, el prim er contenido del de

recho, se refiere, obviam ente, a la posibilidad de acceder a los órga
nos jurisdiccionales para que éstos se pronuncien sobre la pretensión
que form ule un titular del derecho.
Es así que la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional

de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justi
ciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independiente
mente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad
que pueda, o no, acompañarle a su petitorio.
El acceso al órgano jurisdiccional se debe manifestar no solo

en la posibilidad de formular peticiones concretas (solicitudes proba
torias, oposiciones, impugnaciones) sino también en que se pueda
instar la acción de la justicia en defensa de los derechos e intereses
legítimos de las personas1 164.
3
6
En nuestro ordenamiento, en el ámbito del proceso penal, se ha

estructurado el rol de los sujetos procesales de manera que es al
Fiscal a quien le corresponde la titularidad de la acción penal, lo que
implica que sobre él recae la función de incoar el proceso, de poner
en marcha el aparato jurisdiccional.
Ello, sin embargo, no obsta a que los ciudadanos en general ten

gan el derecho de formular denuncias y que si el Fiscal las rechaza
163 MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Parte General. Tomo I. Déci
ma edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 250.
164 S a n M a r t in C a s t r o , Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Segunda
edición. Grijley, Lima, 2006, p. 109.
- 127-
puedan instar el control jerárquico del Superior Art. 12° de la LOMP

concordante con el Art 334, inc. 5 del CPP. Una vez promovida la ac
ción penal, los agraviados están autorizados a constituirse en parte
civil, sin perjuicio que decidan -sin condicionamiento alguno- acudir a
la vía civil interponiendo una demanda de indemnización. La víctima,
en consecuencia no está legitimada para reclamar la imposición de
una pena al presunto delincuente, pero sí para acudir directamente al
órgano judicial reclamando una indemnización165.
Como una implicancia del acceso a la justicia tenemos la gratui-

dad de la justicia, a continuación se detallará al respecto:
3.1.1. La gratuidad de la justicia penal
El inciso 1 del artículo 1 del Título preliminar del CPP 2004 D.L.
957, establece lo siguiente “La justicia penal es gratuita, salvo el pago
de costas procesales establecidas conforme a este Código
En una primera impresión podría pensarse que existe una con

tradicción en dicha estipulación, ya que se establece la gratuidad del
acceso a la justicia, y a la vez, se regula novedosamente el pago de
costas por el perdedor, que son una respuesta a los costes económi
cos que implica el empleo de numerosos recursos humanos y mate
riales que realiza el Estado.
Sin embargo, no existe contradicción en dicha estipulación, por

que el proceso sigue siendo gratuito, sin embargo, parte de los gastos
debe ser sufragado por el litigante perdedor. Ello por cuanto, si bien
por regla general el acceso a la jurisdicción debe ser gratuito, no obs
tante el ejercicio de todo derecho implica responsabilidad, por tanto,
quien provoca la actividad jurisdiccional y esta resulta disímil de su
pretensión, deberá responder por el ejercicio de este derecho.
En tal sentido este párrafo consagra el acceso gratuito a la jus

ticia penal como derecho de todo justiciable a obtener tutela judicial
165 San Martín CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tercera edición. 2014. p. 97.
- 128-
C a p it u l o ii: P r in c ip io s del proceso penal
efectiva por parte del Estado, quien tiene la obligación de procurarlo

de forma gratuita y acorde a las necesidades de los ciudadanos166.
En ese sentido, la jurisprudencia ha afirmado que el principio de

gratuidad en la administración de justicia se constituye en un mecanis
mo de realización del principio-derecho de igualdad, establecido en el
artículo 2o inciso 2 de la Constitución Política del Estado, por cuanto
debe procurarse que las diferencias socioeconómicas entre los ciuda
danos no sean trasladadas al ámbito del proceso judicial, en el cual
las controversias deben ser dilucidadas con pleno respeto al principio
de igualdad entre las partes y a la igualdad de armas, de modo que el
hecho de que una de ellas cuente con mayores recursos económicos
que la otra no devenga necesariamente en una ventaja que determine
que la autoridad jurisdiccional vaya a resolver a su favor1671
.
8
6
Por ello, toda persona tiene el derecho de acceder a la justicia

gratuitamente, pero también tiene el deber de responder por sus ac
tos como sujeto procesal, esto se da cuando se utiliza el acceso a la
justicia con fines distintos de la protección de bienes jurídicos.
Esta conducta se convierte en una actividad de mala fe, en la que

el animus nocendi, llegaría a consistir en la voluntad de dañar o perju
dicar a la contraparte procesal, por tanto se impone que se castigue la
actuación maliciosa o temeraria de las partes, ya que pone en peligro
derechos de la contraparte -sino de todo el aparato judicial-158, salvo
que se traten de procesos por delitos de ejercicio privado de la acción.
166 CÁCERES JULCA, Roberto E. Comentarios al Título Preliminar del Código Pro
cesal Penal. Grijley, Lima, 2009, p. 22.
167 Casación 171-2011, Lima. Considerando décimo segundo.
168 Así, al respecto podemos remitirnos, como ha señalado el Tribunal Constitu
cional, en su STC N° 7624-2005-PHC/TC, de fecha 27 de julio del 2006, caso:
Buitrón RODRÍGUEZ, a lo establecido por el Código Civil, en su artículo 112, así
pues:
“Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:
[...]
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;
3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente;
4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ¡legales
o con propósitos dolosos o fraudulentos;
5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios;
- 129 -
3.2. Derecho a obtener una resolución fundada en Derecho
Como otra manifestación dei derecho a la tutela judicial efectiva,

se encuentra también el derecho a obtener una resolución fundada
en derecho, ello no implica que tal resolución sea estimatoria de las
pretensiones deducidas, sino simplemente que sea una resolución
jurisdiccional de fondo, fundada en derecho, cualquier sea su sentido:
favorable o adversa.
Dicha resolución puede basarse, incluso, en razones estric
tamente formales siempre y cuando razone de modo no arbitrario,
en absoluta congruencia con la solicitud y loa alegatos de las partes
(principio de motivación, Art. 139°.5 de la Constitución)169.
Es así que, cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo

justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de
la tutela judicial efectiva, no implica que los órganos jurisdiccionales
se vean en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión
formulada, sino que simplemente tienen la obligación de acogerla y
brindarle una sensata y razonada ponderación en torno a su proce
dencia o legitimidad170.
6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo

normal del proceso; y
7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia ge
nerando dilación".
169 S a n Ma r t in C a s t r o , Cesar. D e re c h o P ro c e s a l P e n a l. V olum en I. O b. Cit., p.
112.
170 Corte Suprema, Recurso de Casación N°: 63-2011, Huaura. “Décimo Primero;
(...) la debida motivación de las resoluciones judiciales a que hace referencia
nuestra Constitución Política, no sólo está referida a la fundamentación fáctica
y jurídica que debe realizarse en una sentencia judicial de índole penal para
efectos de acreditar la responsabilidad penal o no de determinado encausado
por la comisión de un delito imputado, sino que también debe realizarse la
misma fundamentación respecto a la sanción penal y consecuencias civiles
en caso de sentencia condenatoria, más aún, si nuestra norma procesal pe
nal permite la impugnación de la sentencia contra dichos extremos, lo cual
requiere que lo decidido al respecto por el órgano jurisdiccional respectivo se
encuentre debidamente motivado y justificado jurídicamente en la resolución
judicial para efectos de que la parte procesal que se considere perjudicada con
- 130 -
C a p it u lo ii: P r in c ip io s del pro ceso penal
No es, pues, que el resultado favorable esté asegurado con solo

tentarse un petitorio a través de la demanda, sino que este derecho
tan solo posibilita que el órgano encargado de la administración de
justicia pueda hacer de! mismo un elemento de análisis con miras a la
expedición de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado.
En dicho contexto, queda claro que si, a contrario sensu de lo señala
do, la judicatura no asume la elemental responsabilidad de examinar
lo que se le solicita y, lejos de ello, desestima, de plano, y sin meritua-
ción alguna lo que se le pide, en el fondo lo que hace es neutralizar el
acceso al que, por principio, tiene derecho todo justiciable, desdibu
jando el rol o responsabilidad que el ordenamiento le asigna171.
De ahí que la exigencia de que las decisiones judiciales sean mo

tivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de
la Norma Fundamental, que garantiza que los jueces, cualquiera sea
la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los
ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de
la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitu
ción y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.
Pues como señala el Tribunal Constitucional, en todo Estado

Constitucional y Democrático de Derecho, la motivación debida de
las decisiones de las entidades públicas -sean o no de carácter juris
diccionales un derecho fundamental que forma parte del contenido
esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la mo
tivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos
en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera
o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca
de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una
decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional172.
dicho extremo del fallo, pueda contradecir dichos argumentos al momento de

presentar su recurso impugnatorio respectivo (...)”.
171 STC recaído en el EXR N.° 06356-2006-PA/TC LIMA De fecha 14 de abril de
2009. Caso: Raúl Alvarado Calle.
172 STC recaído en el EXR N°. 03891-2011-PA/TC. De fecha 16 de enero de 2012.
Caso Hinostroza Pariachi.
- 131 -
La Constitución no garantiza una determinada extensión de la

motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que
exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo re
suelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la de
cisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el
supuesto de motivación por remisión173 174.
De la misma manera la Corte Suprema, en la sentencia de Ca

sación N° 19-20101 475, señala que, la motivación de las resoluciones
1
3
7
judiciales que exige la Constitución requiere de una argumentación
que fundamente la declaración de voluntad del órgano jurisdiccional y
que atienda al sistema de fuentes normativas establecido. El Tribunal
debe expresar de modo claro, entendible y suficiente -m ás allá que,
desde la forma de la misma, sea sucinta, escueta o concisa e incluso
por remisión- las razones de un concreto pronunciamiento y en las
cuales se apoya para adoptar su decisión -n o hace falta, por cierto,
que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas ale
gadas por la parte, pero sí que desarrolle una argumentación racional
ajustada al tema en debate-.
M otivar una decisión judicial, com o lo señala A t ie n z a 176, signifi

ca indicar las razones que pueden justificar, más que explicar la deci
sión. Lo esencial es que la sentencia contenga buenas razones que
perm itan ju s tific a r la decisión, sin em bargo, los aspectos form ales o
pragm áticos no carecen por ello de im portancia.
173 STC recaído en el EXP. N 0 1230-2002-HC/TC. De fecha 20 de junio del 2002.

Caso Tineo Cabrera
174 En el mismo sentido, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 6-2011/
CJ-116 señala que “La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e
incluso -e n determinados ámbitos- por remisión.(...) La extensión de la moti
vación, en todo caso, está condicionada a la mayor o menor complejidad de las
cuestiones objeto de resolución, esto es, a su trascendencia. No hace falta que
el órgano jurisdiccional entre a examinar cada uno de los preceptos o razones
jurídicas alegadas por la parte, sólo se requiere de una argumentación ajusta
da al tema en litigio, que proporcione una respuesta al objeto procesal trazado
por las partes".
175 En el mismo sentido Casación N° 60-2010, Fundamento segundo.
176 ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Editorial Trotta, Madrid,
2013, p. 146.
- 132-
Sobre el particular el artículo 27° del Código Iberoamericano de

Ética Judicial establece177: “las motivaciones deben estar expresadas
en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y
con la concisión que sea compatible, con la completa comprensión
de las razones expuestas”. Se recogen 3 recomendaciones clásicas:
claridad, precisión y concisión.
En relación con este principio, el Tribunal Constitucional, se ha

expresado en las siguientes sentencias:
La STC EXP. N° 00728-2008-PHC/TC. Lima, caso Giuliana Flor

de María Llamoja Hilares, señala en su fundamento séptimo
que:
“El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales

es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial
y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas
en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos
que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan
del caso.
Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmen

te incurra una resolución judicial constituye automáticamente la
violación del contenido constitucionalmente protegido del dere
cho a la motivación de las resoluciones judiciales”.
La STC del Exp, N° 0237 -2010-PHC/TC. Madre de Dios, Caso:

Inocencio Cuyo Jara, en su fundamento segundo, señala:
“Este Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurispru

dencia que la necesidad de que las resoluciones judiciales sean
motivadas responde a un principio que informa el ejercicio de la
función jurisdiccional y al mismo tiempo es un derecho consti
tucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un lado,
se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de
conformidad con el texto Constitucional y las leyes (artículos
177 Ibídem, pp. 152 y 153.
- 1 33 -
45° y 138° de la Constitución) y, por otro, que los justiciables

puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”.
Así también, en el Exp. N° 3943-2006-PA/TC178 -seguido luego

por la STC EXP. N° 00728-2008-PHC/TC- el Tribunal Constitucional
ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de
este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supues
tos:
a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. En este caso

no se precisan las razones mínimas que sustentan la decisión, ni
se responden a las alegaciones de las partes del proceso, o solo
intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en
frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.
b) Falta de motivación interna del razonamiento, los cuales se pre
sentan en una doble dimensión; por un lado, cuando existe in
validez de una inferencia a partir de las premisas que establece
previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando exis
te incoherencia narrativa.
c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premi
sas. Ocurre cuando las premisas de las que parte el juez no han
sido confrontadas o analizadas respecto de su validez táctica o
jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como
los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele
presentarse problemas de pruebas o de interpretación de dis
posiciones normativas. La motivación se presenta en este caso
como una garantía para validar las premisas de las que parte el
Juez o Tribunal en sus decisiones. Por ejemplo, si un juez, al fun
damentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño;
2) fuego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido cau
sado por "X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del
hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces esta
remos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y,
178 Antes en el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini
(Exp. N.° 1744-2005-PA/TC).
- 134 -
C a p i t u l o n: p r in c ip io s del pro ceso penal
en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento

y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional]
por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento
del juez.
d) La motivación insuficiente. Referida al mínimo de motivación exi
gióle atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispen
sables para asumir que la decisión está debidamente motivada.
Solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si
es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de funda
mentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está
decidiendo.
e) La motivación sustancialmente incongruente. Implica resolver las
pretensiones de las partes de manera congruente con los térmi
nos en que vengan planteadas, sin cometer desviaciones que
supongan modificación o alteración del debate procesal (incon
gruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se pro
duzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de
su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir,
el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión
del marco del debate judicial generando indefensión, constituye
vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho
a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva).
f) Motivaciones cualificadas. Existen casos en los cuales resulta
indispensable una especial justificación para el caso de decisio
nes de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la
decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como
el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia
opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a
la justificación de la decisión como también al derecho que está
siendo objeto de restricción por parte del Juez o Tribunal.
3.3. Derecho a los recursos legalmente previstos
Esta manifestación implícita de la tutela judicial efectiva constitu

ye una de las principales garantías frente al arbitrio judicial. En virtud
- 135
T ratado de derecho procesal pen al
de esta ei ciudadano, no solo tendría derecho a obtener del órgano

jurisdiccional una decisión o sentencia, sino que la misma cubre toda
una serie de aspectos o manifestaciones, que entre otras, se encuen
tra la utilización de los recursos previstos por la Ley, por ende, el
ciudadano, tendría garantizado su derecho a que no se le prive de los
recursos preestablecidos por el ordenamiento jurídico.
Este derecho se encuentra íntimamente relacionado con el dere

cho a la pluralidad de instancias reconocido en la Constitución179, lo
que encuentra fundamento en la falibilidad de los órganos judiciales.
De la misma forma la Corte Suprema, en el Sentencia Plenaria

N° 1-2013/301 -A.2-ACPP, señala que “toda resolución jurisdiccional:
sentencia y autos equivalentes, en virtud de ia norma constitucional
respectiva (artículo ciento treinta y nueve, numeral seis, de la Consti
tución) debe ser objeto de un recurso ordinario y devolutivo. Esto es lo
que se denomina, por el texto fundamental, pluralidad de la instancia,
que el artículo décimo del Título del Código Procesal Civil -L e y Pro
cesal Común- lo concentra en dos instancias -doble grado de juris
dicción-, y que el articulo once de la Ley Orgánica del Poder Judicial
afirma, de un lado, el principio de taxatividad legal de la impugnación
y, de otro lado, que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa
juzgada, y su impugnación solo procede en los casos previstos en la
ley” (Fundamento 1).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional180, se ha referido a

este tema a través de la sentencia recaída en el EXP- N° 02445-2011,
caso en el cual se presenta un conflicto respecto al plazo para recurrir
una Disposición Fiscal, esto en razón que la Ley Orgánica del Minis
terio Publico (D.'l . N° 052) en su artículo 12 establece que el plazo
para interponer el recurso de queja contra la disposición de archivar
es de tres días contados a partir de notificada la disposición. Por otra
179 Artículo 139.-

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
6. La pluralidad de la instancia.
180 Ver la STC recaída en el EXP. N° 02445-2011-PA/TC. Caso Ruth Llontop Ra
mos. Fundamento 9.
-136-
c a p it u l o ii: P r in c ip io s del pro ceso penal
parte, el CPP ha establecido un plazo de 5 días para cuestionar la

misma decisión fiscal. La línea que sigue nuestro máximo intérpre
te de la constitución es la prevalencia a la norma que garantice en
mayor medida el derecho a recurrir, señalando lo siguiente “ (aquel)
conflicto normativo que a consideración de este Colegiado debe ser
resuelto optando por la aplicación de la norma más tuitiva para la
parte que decide cuestionar dicha decisión, en razón de que dicho
conflicto de orden espacial y temporal, no debe afectar el derecho de
las partes de acceder a un medio impugnatorio o la aplicación de la
disposición que cumpla con dicha función. En tal sentido, el operador
jurídico debe aplicar la norma que otorgue una mayor tutela al referi
do derecho”.
El contenido de este derecho, puede resumirse en someter a un

Tribunal superior, el fallo condenatorio y la pena, ‘‘conforme a lo pres
crito por Ley”, de manera que se entiende cumplido cuando al recu
rrente se le permite el acceso a la instancia legalmente preestablecida
o el ejercicio de los recursos establecidos por Ley (...) y se entenderá
infringido tal derecho, cuando la Ley no prevea recurso alguno contra
el fallo condenatorio dictado en primera instancia, o cuando no se
admita el recurso “de plano” por una defectuosa notificación a la parte
(...) o mediante la invocación de la ausencia de requisitos fácilmente
saneables, porque el referido derecho conlleva el de la obtención de
una sentencia de fondo en la segunda instancia (...), así como el de
comparecer en ella, garantizándosele al recurrente la asistencia de
abogado (...)181.
Al respecto, la CIDH señalo que no basta con que estos recursos

se encuentren previstos de modo expreso en la Constitución o la ley,
o con que sean formalmente admisibles, sino que se requiere, ade
más, que sean realmente adecuados y eficaces para determinar si
ha incurrido en una violación a los derechos humanos y para adoptar
181 GlMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Editorial
COLEX, Madrid, 2007, pp. 123-125.
- 137
las medidas necesarias que permitan restablecer el derecho vulnera

do152.
En nuestro ordenamiento, los recursos se guían por el principio

de taxatividad, por ello, al interponerlos se sigue una vía establecida
por la Ley1183.
2
8
3.4. Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales
Esta manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva implica

el cumplimiento de lo declarado por el órgano jurisdiccional. Así pues,
en un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que
lo que ha sido decidido judicialmente metruiaiiic? una oc ntencia r a e i i I f o
I G O U l
eficazmente cumplido184.
El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisión judicial

supone, por otro lado, la satisfacción real y efectiva, en tiempo opor
tuno, de lo decidido por el poder jurisdiccional.
Con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la par

ticipación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (proce
sos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos estableci
dos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que,
tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con
una mínima y sensata dosis de eficacia185.
182 MALJAR, Daniel E. El proceso penal y las garantías constitucionales. Ad-Hoc,

Buenos Aires, 2008, p. 57.
183 Ver artículo 11° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
184 De la misma manera, la Corte Suprema, en la sentencia casatoria N° 79-2009,
manifiesta que “en cumplimiento de la garantía judicial de tutela jurisdiccional
efectiva (artículo 139° apartado tres de la constitución), que impone la existen
cia de un control jurisdiccional sobre toda la fase de ejecución en atención a los
derechos e intereses legítimos que pueden ser afectados. El Poder Judicial no
puede renunciar a este ámbito del proceso penal, destinado precisamente a la
realización judicial de las consecuencias jurídicas, civiles y penales, estableci
das en la sentencia firme que se erige en título de ejecución —dar cumplimiento
al mandato establecido en la sentencia-, y la forma cómo interviene en este
tipo de proceso es la trazada por la Ley ordinaria.
185 Exp. N.° 763-2005-PA/TC. LIMA., Caso; Inversiones La Carreta S.A.
- 13 8 -
En tal sentido, el derecho a la ejecución de las decisiones juris

diccionales resulta de especial relevancia no sólo por su manifesta
ción de derecho de tutela judicial, sino porque constituye una garantía
sine qua non para que pueda evidenciarse, en la práctica el principio
de independencia judicial que, conforme lo ha declarado el Tribunal
Constitucional, no es sólo uno de los elementos que, conforme al
artículo 43° de la Constitución, nos configuran como una Repúbli
ca Democrática, sino que, además, resulta necesario para inspirar la
confianza de los ciudadanos en los tribunales.
El Tribuna! Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciar

se sobre el particular en la sentencia recaída en el Exp. N.° 01820-
2011-PA/TC-Piura, caso Compañía Almacenera S.A., indicando:
“La doctrina jurisprudencial del TC, ha entendido que el dere

cho a la ejecución de resoluciones, constituye parte inseparable
de la exigencia de efectividad de la tutela judicial. En efecto, en
la Sentencia 0015-2001-Al, 0016-2001-Al y 004-2002-AI este
Colegiado ha dejado establecido que “[e]l derecho a la ejecu
ción de resoluciones judiciales no es sino una concreción espe
cífica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho
a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su
propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros
derechos constitucionales de orden procesal (...). El derecho
a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo
decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo
un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favora
ble, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar
a ello, por el daño sufrido.” [Fundamento jurídico 11°]. En esta
misma línea de razonamiento hemos precisado en otra senten
cia que, 'la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela',
reiterando la íntima vinculación entre tutela y ejecución al esta
blecer que, 'el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus pro
pios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso,
forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a
que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución' (STC 4119-
2005-AA/TC FJ. 64)”.
- 1 39 -
Si las sentencias de los jueces no se cumplen, simplemente no

podría hablarse de un Poder Judicial independiente que es capaz de
hacer valer su juris dictio con plena eficacia respecto de lo que deci
de, y de este modo, los ciudadanos no tendrían un garante real para
la protección de sus derechos186.
En la medida que el aspecto netamente procesal de la garantía

de la tutela judicial efectiva, se refiere al hecho fundamental que to
dos los actos a desarrollarse al interior de cada proceso determinado
deben estar dirigidos a permitir a los justiciables alcanzar la efectiva
tutela de sus derechos, ningún miembro del órgano jurisdiccional po
drá perder de vista la finalidad que orienta el desarrollo del proceso,
esto es, alcanzar la solución efectiva del mismo, determinando los
derechos de los justiciables de manera clara y definitiva en aplicación
del criterio de justicia para el caso concreto.
Este norte necesario en la actuación jurisdiccional no se agota

con la expedición de una sentencia definitiva que resuelva el fondo
del asunto. Se proyecta más allá para permitir a los justiciables exigir
del órgano jurisdiccional la ejecución de lo resuelto e, inclusive, solici
tar por su intermedio el auxilio de la fuerza pública o la sustitución de
la voluntad del obligado al cumplimiento del mandato contenido en la
sentencia187.
La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse so

bre el particular en el Acuerdo Plenario N° 3-2012/CJ-116, del 24 de
enero de 2013, en el que señala respecto de los incidentes de modi
ficación de sentencia, en su noveno fundamento, que:
“El fundamento legal de esta intervención judicial, en sede de

ejecución, es el articulo VI, del Título Preliminar del Código Pe
nal, que estatuye:” [...] ¡a ejecución de la pena será intervenida
judicialmente”; norma que traduce uno de los ámbitos genera
les de la potestad de ejecución. Por lo demás, uno de los dere
chos que integra el contenido constitucionalmente garantizado
186 EXR N.° 4080-2004-AC/TC. ICA, Caso: Ramos Hostia, Mario Fernando.
187 M a r c e l o D e B e r n a r d is , Luis. Ob. cit., p. 371.
- 140 -
de la tutela jurisdiccional es la ejecución de lo juzgado; esto es,

el derecho a la ejecución de las sentencias.
En consecuencia, el juez ha de cuidar con todo rigor que lo dis

puesto en el fallo -que se erige en título de ejecución sobre el presu
puesto de su firmeza- se cumpla acabadamente dentro de los marcos
de la ley -principios de legalidad penal y legalidad procesal penal-.
El juez tiene, pues, atribuido no solo la decisión sobre el principio y
el final de la ejecución, sino también, y muy especialmente, su fiscali
zación sobre la forma y modo de ejecución, que es el ámbito acotado
del control de legalidad de una sentencia de condena.
4. INMEDIACIÓN
La inmediación es uno de los principios de mayor importancia

dentro del proceso penal en la medida que estructura un cambio de
paradigma en la resolución de las causas que llegan al servicio de
justicia, siendo un principio base de la reforma procesal penal, de
terminante para pasar de un sistema mixto o inquisitivo a uno acusa
torio, tanto a nivel legislativo, jurisprudencial como en el frente de la
lucha de prácticas.
Como se sabe, en el sistema inquisitivo la inmediación no es un

principio informador de tal sistema, sino el de mediación, basta recor
dar solamente que en este sistema la actuación escrita posibilitaba la
intervención de diversos juzgadores en un mismo proceso, e incluso
que este sea decidido por quien no contempló acto de prueba alguno.
De ahí que la decisión pueda emanar de jueces accidentales, pedá
neos, itinerantes, provisorios o comisionados, completamente desli
gados de los marcos emocionales del proceso que, aún en el sistema
inquisitivo, no son ajenos al juez titular del oficio o cargo188.
De manera análoga, en e! sistema procesal penal que acogía el

Código de Procedimientos Penales de 1940 la inmediación era muy
188 P é r e z S a r m ie n t o , Erlc Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de

enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, p. 28.
- 141 -
Tratado de derecho pro cesal pen al
poca si no nula, pues no existían audiencias para poder resolver los

distintos pedidos que las partes hacían, como ¡a prisión preventiva o
el re-examen de las medidas, etc., el único lugar donde era posible
esto era en el juicio oral.
Pero incluso en sede de juicio oral la inmediación no era el princi

pio base del juzgamiento como aconseja la más autorizada doctrina,
pues la sentencia no se basaba únicamente en actos de prueba for
mados en el juicio oral o los actos pre-constituidos, sino que simples
actos de investigación que no pasaban por el tamiz de la contradic
ción formaban la convicción del juzgador, de este modo el juez no
estaba en contacto directo con la formación de la prueba.
Por ello y para evitar estas falencias, en el CPP el principio de

inmediación es respetado en plenitud en el juicio oral, pues existe una
verdadera concentración, unidad y oralidad al buscar que los juicios
se realicen en el menor número de audiencias y que el lapso de tiem
po entre ellas sea el mínimo.
Pues un postulado básico de la inmediación señala que la infor

mación para ser confiable debe ser percibida directamente por los
jueces, por tanto lo que se busca con este principio es que nadie
medie entre el juez y la percepción directa de la prueba, solo así se
puede basar la sentencia a una persona, con prueba que el juez ha
percibido directamente189 19°. Es decir, una prueba que se actúa sin
presencia del juez no es legítima. En correlación con este principio10
9
8
189 Baytelm an , Andrés. “El juicio oral1'. En: AA. W . Nuevo proceso penal. Lexis
nexis, Santiago de Chile, 2000, pp. 243 y 244.
190 Pues como señalan MORENO C a t e n a y CORTÉS D o m ín g u e z , el principio de
inmediación probatoria debe analizarse desde una doble óptica: subjetiva y
objetiva; conforme a la primera, se trata de garantizar que el juzgador se rela
cione -o entre en contacto- de la manera más directa y estrecha posible con
las fuentes de prueba, percibiéndolas por si mismo, para lo cual es ineludible
su presencia continua en la práctica de los medios probatorios. Desde el punto
de vista objetivo, la inmediación garantiza que el juez adquiera su convicción
de acuerdo con la hipótesis más aceptable o más refrendada por las pruebas,
con base en las que guarden una relación más estrecha con la afirmación de
hecho a probar. MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. De
recho Procesal Penal. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 376.
- 142-
c a p it u l o ii: p r in c ip io s del pro ceso penal
se encuentran el de oraüdad, continuidad y concentración, pues dan

virtualidad y sentido a ia inmediación.
Porque la oraüdad es la única forma que los jueces pueden co

nocer directamente la prueba en el juicio oral y las pretensiones, ale
gaciones, objeciones son a través del lenguaje hablado, a diferencia
del sistema inquisitivo en que todos los actos procesales escritos, lo
que favorece ia delegación de funciones, la corrupción y que el juez
juzgue en base a la lectura de un expediente y no a lo actuado en el
juicio oral.
J a é n V a l l e j o 191 nos dice que es en el juicio oral donde hay que

practicar las pruebas, porque sólo lo que ha sido oralm ente deba
tido en el juicio puede ser fundam ento legítim o de la sentencia; así
lo exige tanto el carácter público del proceso, com o el derecho de
defensa.
La concentración nos dice que los actos procesales que se rea

licen en la audiencia de juicio oral deben ser realizados en el menor
tiempo posible entre uno y otro y la continuidad de la audiencia, sig
nifica que una vez iniciada ésta debe proseguir hasta concluir. Estos
principios (inmediación, oraüdad, concentración y continuidad) son
importantes para la formación de la prueba toda vez que el Juez falla
rá en base a prueba que ha tenido a la vista y ha podido ser percibida
directamente gracias a la inmediación y para que ello sea posible el
acto debe ser oral (por ello algunos dicen que la oraüdad no es un
principio sino un mero instrumento), pero como la memoria es frágil
es necesario que este acto se realice en una sola audiencia y que los
actos procesales sean continuos y concentrados.
Pues para preservar la autenticidad del conocimiento integral so

bre el caso hasta el instante de expedir el fallo, se debe propiciar la
concentración, pues el juzgador oyendo y viendo todo lo que ocurre
191 J a é n V a l l e j o , M anuel. “ Los p rin cip io s de la prueba en el proceso penal e s

pa ñ o l”. D isponible en: http://w w w .u n ifr.ch /d d p 1 /d e re ch o p e n a l/a rticu lo s/h tm l/
a rtja e l .htm.
- 143-
T ratado de der ec h o pro cesal penal
en la audiencia, va reteniendo en su memoria, entonces, cuanto más

larga sea la audiencia, se irá diluyendo dicho recuerdo.
Si se violaran estos principios la prueba obtenida sería nula o in

utilizadle, por ejemplo, si se lee la declaración del testigo que tiene la
posibilidad de asistir al juicio oral o si se realiza el examen del perito
no estando presente algún miembro del Juzgado Penal Colegiado.
No obstante existen excepciones, como lo señala J a é n V a l l e j o , ci
tando la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que reconoce
que sólo es posible valorar las declaraciones previas, con anterior
lectura de las mismas en el juicio oral, conforme a dicho artículo, las
declaraciones de un testigo en el sumario o el procedimiento abrevia
do, si éste ha muerto, si ha desaparecido o sí se encuentra fuera de la
jurisdicción del Tribunal y éste no puede lograr su presencia192.
Pero el efecto informador del principio de inmediación no sólo es

aplicable al juicio oral, que es la etapa estelar del proceso penal, sino
que también sus efectos se dan durante la etapa de investigación e
intermedia, toda vez que ellas se desarrollan a través de audiencias
donde la inmediación del juez con las partes es totalmente necesa
ria, pues ya no se resuelve en base a escritos sino en lo alegado en
audiencia.
En ese sentido, la inmediación exige que el órgano jurisdiccional

a cargo de la solución de un conflicto penal, falle en atención a los
medios probatorios o elementos de convicción que han sido rendidos
frente a él, pues como señala PÉREZ SARMIENTO, el sistema acusa
torio responde necesaria e indefectiblemente al principio extremo de
inmediación, ya que el juzgador recibe directamente el resultado de
los actos procesales que se desarrollan en su presencia y además,
los jueces que deben decidir lo debatido en cada audiencia tienen
que ser los mismos que la han presenciado y presidido en todas sus
sesiones so pena de nulidad193.
El principio de inmediación comprende, a su vez, dos aspectos:
132 Ibídem .
193 P é r e z S a r m ie n t o , Eric. Ob. cit., p. 27.
- 144-
- Inmediación Formal.- El Juez que dicta la sentencia debe haber

observado por sí mismo la recepción de la prueba, sin poder de
jar ésta a cargo de otras personas.
- Inmediación Material.- El Juez debe de extraer los hechos de la
fuente por sí mismo, sin que se puedan utilizar equivalentes pro
batorios.
Por ello se quiere que el tribunal vea toda la evidencia de una
vez y resuelva en base a su memoria fresca acerca de elia. La escri-
turalidad no permite esto. Entonces, los principios de oralidad, conti
nuidad y concentración son tributarios del principio de inmediación y
la aseguran.
En consecuencia, el principio de inmediación tiene, como señala

Goldschmidt, dos sentidos: un sentido subjetivo o formal que se refie
re al modo en el que el Juez debe utilizar los medios de prueba y un
sentido objetivo o material que se refiere a los medios de prueba que
el Juez ha de utilizar194.
Además, este principio tiene tres manifestaciones195:
1. La inmediación alegatoria o presentación de alegatos y pedimen

to directamente ante los jueces.
2. La inmediación probatoria o exhibición y práctica de la prueba
ante los juzgadores.
3. La inmediación decisoria o procedimiento de las providencias o
resoluciones por los jueces en audiencia ante las partes.
De lo cual P é r e z S a r m i e n t o 196 extrae dos corolarios básicos:
1. Los jueces o jurados tendrán que decidir el asunto inmediata

mente terminada la audiencia, tras la deliberación en su caso,
194 L ó p e z B a r j a D e Q u ir o g a , Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Edi

torial Aranzadi, Navarra, 2004, p. 347.
195 P é r e z S a r m ie n t o , Eric. Ob. cit., pp. 27 y 28.
196 Ibíd.
- 145-
con el fin de prevenir que el paso del tiempo les produzca olvidos
o confusiones respecto a lo escuchado.
2. Toda providencia dictada por quien no haya escuchado el debate
de principio a fin será nula, de nulidad absoluta, e igual suerte
correrá la sentencia o veredicto que sea acordada por menos
jueces o jurados de los que la ley exige para el caso concreto, ya
que todo ello viola el principio de inmediación.
En la normativa nacional (CPP) la inmediación ha sido reconoci
da en el artículo 356° que regula los principios del juicio oral al señalar
en su apartado primero:
C3il¿-C2 O U U I e ¡a
O /S l I *T <"■> CAkr
A
I. ci juicio es ia eiapa principal U C I f J I U L / C O U . UC IO
base de la acusación. Sin perjuicio de las garantías procesales

reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Inter
nacional sobre Derechos Humanos aprobados y ratificados por el
Perú, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmedia
ción y la contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en
su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzga
miento, concentración de los actos del juicio, identidad física del
juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor.
Como vemos se reconoce la eficacia de la inmediación de ma
nera general y de sus componentes como son la continuidad,
concentración y oralidad.
En el apartado segundo señala:
2. La audiencia se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse
en sesiones sucesivas hasta su conclusión. Las sesiones sucesi
vas, sin perjuicio de las causas de suspensión y de lo dispuesto
en el artículo 360, tendrán lugar al día siguiente o subsiguiente
de funcionamiento ordinario del Juzgado.
Esta regulación busca resguardar la inmediación a través de la
continuidad de la audiencia y la concentración. Así expresamente se
señala que “la audiencia es continua” y no como en el CdePP 1940
donde entre una audiencia y otra podía pasar una semana, en cam
- 146 -
C a p it u l o ii: p r in c ip io s del pro ceso penal
bio en esta regulación se señala que las sesiones sucesivas tendrán

lugar al día siguiente.
El artículo 360 del CPP regula de manera más amplia este tema
señalando que:
1. Instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e inin

terrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el
debate en un solo día, éste continuará durante los días consecu
tivos que fueran necesarios hasta su conclusión.
2. La audiencia sólo podrá suspenderse:
a. Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del impu
tado o su defensor;
b. Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y,
c. Cuando este Código lo disponga.
3. La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días há
biles. Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa
citación por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que
éste no dure más del plazo fijado inicialmente. Cuando la sus
pensión dure más de ese plazo, se producirá la interrupción del
debate y se dejará sin efecto el juicio, sin perjuicio de señalarse
nueva fecha para su realización.
4. Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito
cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juz
gado puede suspender la audiencia para constituirse en su do
micilio o centro de salud, y examinarlo. A esta declaración concu
rrirán el Juzgado y las partes. Las declaraciones, err esos casos,
se tomarán literalmente, sin perjuicio de filmarse o grabarse. De
ser posible, el Juzgado utilizará el método de videoconferencia.
5. Entre sesiones, o durante el plazo de suspensión, no podrán rea
lizarse otros juicios, siempre que las características de la nueva
causa lo permitan.
También se regula la presencia del juez en el acto del juicio oral
como vemos del artículo 359°:
- 147-
T ratado de derecho pro cesal pen al
1. El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jue

ces, el fiscal y de las demás partes, salvo lo dispuesto en los
numerales siguientes.
Luego señala las excepciones a este principio:
2. Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de
sus miembros siendo de prever que su ausencia será prolongada
o que le ha surgido un impedimento, será reemplazado por una
sola vez por el Juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a
condición de que el reemplazado continúe interviniendo con los
otros dos miembros. La licencia, jubilación o goce de vacaciones
de los Jueces no les impide participar en la deliberación y vota
ción de la sentencia.
5. PUBLICIDAD
En los sistemas inquisitivos la regla es “el secreto de las actua

ciones”, pues ¡as torturas y procedimientos no estaban al alcance de
los ciudadanos, sino era poder del funcionario inquisidor, el proceso
penal del sistema inquisitivo al ser escrito favorecía esta áurea de
secreto, lo que propiciaba a su vez que no exista control de las ac
tuaciones.
El proceso secreto produce desconfianza en la conciencia popu

lar y, a la larga, desinterés por la justicia. La justicia pierde la función
social y educadora que se encuentran inmersas dentro de sus nor
mas. Por otro lado, la publicidad produce satisfacción en el ofendido
o agraviado por el delito, en caso de condena; el imputado absuelto
o erróneamente detenido puede sentir que recupera su honor si la
absolución se produce en público197.
En un sistema acusatorio se presenta la máxima concreción del

principio de publicidad de los debates procesales y por ello es gene-
197 SANCHEZ VELARDE, P ablo. Ob. cit., p. 289.
- 148-
raímente libre el acceso del público y de los medios de comunicación

a las audiencias del proceso198.
La publicidad se trata de un principio que constituye una conquis

ta del pensamiento liberal frente al procedimiento escrito o “justicia de
gabinete", propio del antiguo régimen. Es un principio reconocido con
la revolución francesa y es una respuesta al sistema inquisitivo escri
to, pues lo que nos dice este principio es que los ciudadanos no nos
hemos despojado en absoluto del derecho a controlar el modo en que
los abogados y jueces ejercen el poder de presentar la información
del caso.199
Por ello el CPP regula aproximadamente 80 audiencias previas

para resolver los actos procesales durante la investigación prepara
toria y etapa intermedia y que ha sido interpretado en todos los dis
tritos judiciales del Perú, que casi todas sean públicas, garantizando
la transparencia, salvo que haya norma expresa que lo prohíba o se
afecte la indemnidad sexual o seguridad. Al igual que el juzgamien
to, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan conocimiento
cómo se realiza un juicio oral contra cualquier persona acusada por
un delito y controlen la posible arbitrariedad de los Jueces.
El fundamento de la publicidad tiene un triple significado:
1. Consolidar la confianza en la administración de justicia.

2. Fomentar la responsabilidad en los órganos de la administración
de justicia.
3. Evitar que causas ajenas a la causa influyan en el juez y por ello
en ¡a sentencia.
La norma base de este reconocimiento de la publicidad en mate
ria procesal penal es el artículo I.2 del Título Preliminar del CPP que
señala:
198 Ibídem, p. 30.

199 BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., p. 255.
- 149 -
TRATADO DE DER EC H O PRO CESAL PEN AL
“Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y

contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este código”
La publicidad en m ateria probatoria es im portantísim a, tanto así

que la prueba sin publicidad solo se practica com o excepción, pues
la form ación d e la prueba debe ser controlada por el pueblo, no solo
en la sentencia sino tam bién en el mismo m om ento de su producción
Señala el jurista G im e n o S e n d r a 200 que dentro del principio de

publicidad se puede diferenciar 4 facetas que tiene incidencia en el
proceso penal:
1. Publicidad absoluta: Cualquier miembro de la sociedad esta en la

posibilidad de asistencia a la actuaciones procesales.
2. Publicidad relativa: Está referido a que solo las partes que com
ponen el proceso están facultados para tomar conocimiento de
las actuaciones procesales.
2.1. Publicidad relativa directa: Si las partes están autorizadas a
intervenir en ese determinado acto procesal.
2.2. Publicidad relativa indirecta: Se produce determinado acto
procesal sin que hayan intervenido pero se le comunica pos
teriormente de su contenido.
3. Publicidad inmediata: Se entiende a la asistencia personal o físi
ca del público a las actuaciones judiciales
4. Publicidad mediata: Se puede obtener mediante la interposición,
entre el juicio oral y el público perceptor, de algún medio de co
municación social.
En consonancia con lo anterior, se puede advertir que la publici
dad tiene límites. Para PÉREZ SARMIENTO201 estos lím ites tienen que
ver con dos tipos de publicidad202:
200 GlMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Thomson Reuters, Nava
rra, [S. A.], p. 140.
201 P é r e z Sa r m ie n t o , Eric. Ob. cit., p. 30.
202 JAUCHEN, Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo NI, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 328. Señala que en relación al imputado la publici
-150-
- Publicidad ¡nter-partes (Ínter alia)

- Publicidad general (erga omnes)
La primera se refiere al libre acceso que deben tener las partes y
fundamentalmente el imputado a las actas y expedientes del proceso.
Esta publicidad Ínter-partes se desarrolla en toda la etapa de investi
gación del CPP, basta recordar que el artículo 324° señala:
“ 1. La investigación tiene carácter reservado. Sólo podrán ente

rarse de su contenido las partes de manera directa o a través de
sus abogados debidamente acreditados en autos. En cualquier
momento pueden obtener copia simple de las actuaciones”.
Lo que está en plena concordancia con lo expuesto, pero no su

cede lo mismo con las audiencias que en su seno se llevan a cabo,
pues estas son públicas203.
Sin embargo, existen audiencias las cuales no pueden llevarse

con la publicidad inherente a ellas como la de terminación anticipada,
pues como señala el acuerdo plenario 05/2009 CJ-116, en su funda
mento 8:
“El proceso de terminación anticipada atraviesa diversas eta

pas, que va desde la calificación de la solicitud de terminación
anticipada -sin que para ello o para la continuación del referi
do proceso corresponda realizar diligencia preliminar alguna o
tomar una declaración al imputado-, hasta la realización de la
audiencia respectiva y la consecuente emisión de la decisión
resolutoria correspondiente: auto desaprobatorio del acuerdo o
sentencia anticipada. Es claro, por lo demás, que esta audien
cia preparatoria es privada, cuya justificación estriba en que es
consecuencia del carácter de publicidad relativa de la investi
dad det proceso se manifiesta en un doble aspecto, por un lado, la publicidad

Interna: en lo puramente procesal consistente en la posibilidad de participación
y conocimiento de las partes, y en la publicidad externa la que alude a la posi
bilidad de conocimiento público y difusión general de los actos y trámites de un
proceso.
203 Ibídem.
- 151 -
gación preparatoria y constituye, desde la perspectiva del im

putado, uno de los efectos benéficos de este proceso especial,
quien apunta a que su caso no se ventile públicamente”.
La segunda se refiere al libre acceso que deben de tener los

terceros a los actos procesales, de ahí que normalmente el juicio oral
sea apellidado como público y que_en honor a los efectos del proceso
acusatorio y democrático deba de hablarse precisamente de juicio
oral y público.
Pero esta publicidad propia del juicio oral también conoce de lí
mites como señala la norma procesal penal, así se regula en los artí
culos 357° y 358° del CPP:
Artículo 357° “Publicidad del Juicio y restricciones”;
1. El juicio oral será público. No obstante ello, el Juzgado me

diante auto especialmente motivado podrá resolver, aún de
oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en
privado, en los siguientes casos (...)
Como vemos, la regla en el CPP es la publicidad del juicio oral,

sin embargo, es plausible que se limite ésta en algunos casos es
tablecidos taxativamente, pero para ello se debe de motivar “espe
cialmente”, es decir, debe de recurrirse a una motivación suficiente
y clara sobre la base de los presupuestos establecidos, los cuales
deberán estar completamente acreditados y así expresarse en la mo
tivación, ahora veamos los casos:
a. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la inte

gridad física de alguno de los participantes en el juicio.
b. Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad
nacional.
c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamen
te, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya re
velación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así
- 152-
como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que

turben el regular desarrollo de la audiencia.
d. Cuando esté previsto en una norma específica.
Entonces, se trata de tutelar a través de esta limitación de la
publicidad la intimidad de las personas que están el juicio, el orden
público y otros interés de gran relevancia, esto está en concordancia
con la normativa internacional que señala el artículo 8.5 de la Con
vención Americana sobre Derechos Humanos que: “el proceso penal
debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia”.
Asimismo señala el artículo 14°.1 del Pacto Internacional de De

rechos Civiles y Políticos que “toda persona tendrá derecho a ser
oída públicamente [...] La prensa y el público podrán ser excluidos
de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral,
orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o
cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la
medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar
a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o
contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de
menores de edad exija lo contrario204, o en las acusaciones referentes
a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”.
Volviendo a la normativa del CPP el apartado 2 del art. 357° se

ñala:
2. El Juzgado también podrá disponer, individual o concurren
temente, con sujeción al principio de proporcionalidad, las
siguientes medidas:
a. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas
personas de la Sala, de Audiencias cuando afecten el
orden y el decoro del juicio.
204 En el mismo sentido señala el artículo 357°.4 del CPP: “La sentencia será
siempre pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad
exija lo contrario”.
- 153-
T ratado de derecho procesal pen al
b. Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el ac

ceso de público a un número determinado de personas,
o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar
su salida para la práctica de pruebas específicas.
c. Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filma
ción, grabadoras, o cualquier medio de reproducción
mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces
o similares, siempre que considere que su utilización
puede perjudicar los intereses de la justicia y, en espe
cial, el derecho de las partes.
Estas también son restricciones a la publicidad, pero de menor

gravedad que llevarse el juzgamiento a puertas cerradas.
Desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se per

mitirá el reingreso del público a la sala de audiencias. El Juzgado,
con criterio discrecional, podrá imponer a los participantes en el juicio
el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o
conocieren.
Además de esto el CPP ha regulado en el artículo 357°.4 que

los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se
refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitución
son siempre públicos, lo cual garantiza una publicidad en asuntos de
interés nacional.
El artículo 358° está referido a las condiciones para la publicidad

del juicio y señala dos reglas con respecto a la forma de garantizar la
publicidad en el juicio oral:
1. Se cumple con la garantía de publicidad, con la creación de las

condiciones apropiadas para que el público y la prensa puedan
ingresar a presenciar la audiencia.
2. Está prohibido el ingreso de aquel que porte arma de fuego u otro
medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden
ingresar los menores de doce años, o quien se encuentra ebrio,
drogado o sufre grave anomalía psíquica.
-154-
C a p it u l o ií: p r in c ip io s del proceso penal
6. ORALIDAD
En términos simplificados se entiende por oralidad a la regla téc

nica del debate procesal que implica basar la resolución judicial sólo
en el material procesal obtenido de forma oral, es decir, con lo actua
do y visto en audiencia. Por ello, el sentido de la oralidad no está den
tro de actuaciones con roles escénicos a modo de drama televisivo,
sino, de pasar de un modelo basado en el trámite a uno del litigio.
El sentido de la oralidad en un proceso penal es el de ser una he

rramienta, pues es la manera natural de resolver los conflictos. Esta
trae muchas ventajas, pues otorga al proceso penal transparencia,
humaniza el conflicto y agiliza el proceso205.
La justificación de la oralidad no se basa exclusivamente en

acrecentar la celeridad, sino que cumple otras funciones dentro del
proceso penal, tales como garantizar la inmediación probatoria, pro
mover la publicidad y la transparencia, dificultando así la creación de
corrupción judicial, ya sea por la mayor facilidad para fiscalizar las
actuaciones jurisdiccionales, ya sea por eliminar la posibilidad de que
un mal manejo de expedientes judiciales repercuta en el resultado del
proceso206.
La oralidad también se encuentra vinculada al principio de inme
diación pues, precisamente, a través de lo que expone directamente
el declarante, la autoridad judicial va conociendo mejor a la persona
que examina y puede apreciar mediante su firmeza o temblor de la
205 Señala MlXÁN MASS que la escrlturalidad es fuente de muchos alegatos exten
sos e incoherentes, pedidos de triquiñuela, acumulación incontrolable de docu
mentos, etc., todo lo cual convierte al fiscal y al juez en tramitadores cotidianos
de toneladas de escritos, muchas de ellos pésimamente redactados, con con
tenidos intrascendentes; que, en definitiva impiden la aplicación del principio
de inmediación, del principio de oralidad, y cuyo saldo trágico es la dificultad
permanente para la aplicación del principio de celeridad. MlXÁN MASS, Floren
cio. “Necesaria correlación entre teoría y práctica en el quehacer procesal”. En:
AA. W . Cómo prepararse para el nuevo Código Procesal Penal de 2004. BLG
ediciones, Trujillo, 2006, p. 135.
206 OBANDO, Jorge A. Reformas del proceso penal y seguridad ciudadana en Ibe
roamérica. Tirant lo Bianch, Valencia, 2009, p. 533.
- 155-
voz, u otros factores externos, la fuerza o debilidad de lo que mani

fiesta207.
B a c i g a l u p o 208 señala
en relación con este principio que se en
cuentra íntimamente ligado al principio de inmediación y que, ade
más, está vinculado también a la publicidad del juicio, ya que la
oralidad es el medio que permite que el público pueda seguir el
desarrollo del mismo. Su fundamento es claro: “Sólo puede ser fun
damento de la sentencia lo que se ha manifestado oralmente ante
el tribunal”.
6.1. Oralidad en el Proceso Penal Peruano
El proceso penal del CdePP de 1940 le rinde culto a la escritura,

basta ver para demostrar esto los inmensos cuadernos que se forman
a raíz de un proceso penal donde todo lo que se actúa se encuentra
en versión escrita a través de un acta.
Lo que influye también en la toma de decisiones, pues al tener el

expediente a la mano con todos los actuados la lógica consecuencia
es que el juez decida en base a la lectura del expediente, antes que
en lo que las partes le han dicho, por ello es que tenemos un proceso
sumario donde se sentencia en base a actos de investigación y un or
dinario que valora más los actos de investigación que los de prueba.
Asimismo, las decisiones que emiten los órganos jurisdiccionales son
transcripciones de normas y a veces doctrina que no influyen mucho
en la decisión del caso (motivación de disco duro), gastando hojas
y hojas en retórica sin sentido práctico, por ello una decisión que se
tome de forma oral será una gran ayuda a dejar este letargo.
De ahí que la oralidad no significa la mera lectura de escritos,

declaraciones, actas y dictámenes, etc., pues una práctica así de en
gañosa afectaría la inmediación y el contradictorio. Por el contrario, la*2
6
0
207 SANCHEZ VELARDE, P ablo. O b. cit., pp. 295 y 296.

206 BACIGALUPO, Enrique. Citado por JAUCHEN, Eduardo. Tratado de Derecho Pro
cesal Penal. Tomo III. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2012, pp. 314 y
315.
- 156-
c a p it u l o ii: p r in c ip io s del pro ceso penal
oralidad es la declaración de hechos sobre la base de lo aprehendido

de la memoria del imputado, víctima, testigos y peritos, por ello de
ben ser oídos directamente por las partes y los jueces, que io valora
rán conforme a la sana crítica y sus tres componentes: conocimiento
científico, reglas de la experiencia y reglas de la lógica, debiendo mo
tivar adecuadamente.
Un primer paso para la reforma procesal penal fue la promul

gación del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957°), en el
plano formal. Pero la reforma procesal penal necesita un cambio de
cultura, pasar de la cultura inquisitiva a la cultura acusatoria, y si bien
han transcurrido nueve años desde su puesteen vigencia este clamor
aún sigue latente. Pues existe un peso de la tradición inquisitorial que
se ha enquistado en nuestras prácticas debido a que en el anterior
proceso persiste el extremo ritualismo, en ese sentido, se privilegia la
escritura en las diversas etapas del proceso penal.
Como la meta de la reforma procesal penal es la búsqueda de la
transformación del modelo anterior inquisitorial a uno de corte acusa
torio209, donde la oralidad se configura como el instrumento que hace
posible la realización de ios principios que informan el proceso penal
es que se han dictado una serie de normas el 22 de julio del año 2007
209 En ese sentido, Mauricio DUCE, tomando como referencia la experiencia de Cos
ta Rica que varió su forma de tomar decisiones, en base a la escrituralidad, por
la oralidad, ha señalado que las audiencias han permitido acelerar la toma de
las decisiones que cuando eran formuladas por escrito tendían a demorar más.
Ha tenido además un cierto impacto en la carga de trabajo del juzgado el cual se
encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las
partes con mayor celeridad y con menor desgaste de recursos. De otra parte,
la introducción de esta metodología ha ido paulatinamente teniendo un efecto
en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. No se trata de un cambio
radical de prácticas, pero sí de un comportamiento que ha establecido algunas
rutinas que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible avan
zar en eliminar prácticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores
del sistema. Respecto a la calidad de las decisiones judiciales adoptadas como
consecuencia de las audiencias, existe la percepción de parte de los actores que
el actuar de conformidad a esta metodología no ha afectado en nada la calidad
de las mismas en comparación con la situación anterior. Por el contrario, incluso
se indica que ella habría mejorado. DUCE, Mauricio. ‘Audiencias orales en las
etapas previas al juicio: La experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en
Costa Rica. Disponible en: <http://www.cejamericas.org/doe/eventos/RSolorza-
no-CostaRica-lnformeVisitaGuanacaste.pdf>.
- 157-
que ayudan a una cierta constitucionaiización del proceso del CdePP

de 1940, lo que se podría denominar una lucha por la oralización210 en
un periodo de transición211.
Asimismo, el CPP nos brinda oportunidades para ejercer la orali-

dad de manera eficaz, ponemos como ejemplo el artículo 361°.3 que
establece: “Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será ar
gumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en
general, toda intervención de quienes participan en ella. Está prohi
bido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no
puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano”. En el
mismo sentido se establece el inciso 4: Las resoluciones serán dicta
das y fundamentadas verbalmente.
Al respecto, el Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116 señala en su

fundamento octavo que:
El principio de oralidad está referido, primordialmente, a la forma

de los actos procesales. Éstos han de ser realizados verbalmente
-predominio de lo hablado sobre lo escrito—. Además, vista su im
portancia y si se insta su incorporación cardinal en las actuaciones
210 F. Erick JUÁREZ E l ía S, uno de los referentes de la reforma guatemalteca ha

señalado: “En la antigüedad, el registro de los actos procesales constituía el
aspecto más importante de todo proceso, al grado que el expediente sustituyó
al procesado, los documentos a la persona y la sustancia a la forma. Sin em
bargo, ahora no es más que una constancia lacónica de lo que sucede en las
audiencias, sin importancia ni efectos jurídicos, ya que las argumentaciones
y decisiones son proveídas en presencia de los sujetos procesales, quienes
escuchan y entienden a pesar de no estar de acuerdo".
211 El Decreto legislativo N° 959 de 22 de julio de 2007, señala en su art. 243°:
Exposición de la acusación e interrogatorio del fiscal. Se le otorga al fiscal la
oportunidad de exponer los términos de la acusación (teoría del caso), asi
mismo, el fiscal Iniciará el Interrogatorio directo. En cambio antes había una
lectura de la acusación, por ello se debe interpretar las normas del CdePP
utilizando la lógica acusatoria: otorgarle a la defensa las mismas facultades
de presentación de la teoría del caso. En el mismo sentido, se tiene el articulo
244: Examen del acusado, articulo 246: Examen de varios acusados, articulo
247: Interrogatorio del acusado, articulo 256: Examen especial de testigos y de
acusados, articulo 262: Oralización de la prueba instrumental. Estas normas
de transición deben ser interpretadas en su real contexto: de preparación para
un modelo acusatorio, respetuoso de las garantías de un debido proceso.
- 158-
procesales -como lo hace razonable, que no radicalmente, el CPP-,

se erige en un modo de hacer el proceso, pues facilita la aplicación
de los principios de investigación, inmediación, concentración y publi
cidad, aunque, como es obvio -situación que no puede desconocerse
en modo alguno-, no condiciona la estructura del proceso, la forma
ción del material táctico y la valoración de la prueba.
Lo decisivo para la configuración institucional del principio de ora-

lidad es el modelo de audiencias orales, que es la sede procesal don
de tiene lugar este principio, escenario insustituible de su concreción
procesal. En éstas el juez se pone en relación directa con las pruebas
personales y con las partes -lo determinante en este principio, es
pues, su fase probatoria-, sin perjuicio de que la audiencia haya sido
preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso pue
de haberse interpuesto la pretensión y opuesto la resistencia, según
se advierte de los artículos 349° y 350°.1 CPP.
6.2. Momentos de la oraiidad
La oraiidad y el sistema de audiencias no solo se aplican al juicio

oral sino también en las decisiones relevantes que el juez debe tomar
durante las etapas procesales previas al juicio oral. La audiencia es la
garantía de todos los ciudadanos a que el juez penal decida bajo los
principios de oraiidad, contradicción, inmediación y publicidad. Esta
es la principal reforma que genera el cambio de prácticas procesales
y administrativas, pues todo aquello que antes se resolvía por escri
to, ahora se resuelve luego del debate contradictorio realizado en la
audiencia212.
La oraiidad está reconocida explícitamente en el CPP en el ar

tículo I del Título Preliminar pero su vigencia se encuentra dentro de
todo el Código Procesal Penal pues se desarrolla desde las diligen
cias preliminares, la investigación preparatoria y la etapa intermedia
212 BURGOS M a r in o s , Víctor. “Apuntes para la interpretación constitucional del

Código Procesal Penal". En: Revista OficiaI del Poder Judicial. N°6. Año 2011,
p. 114.
- 159
(por ejemplo, la audiencia de convalidación de la detención prelimi

nar, audiencia de tutela de derechos, audiencia de control de plazo,
audiencia preliminar etc.) y por supuesto el juicio oral, etapa estelar
del nuevo proceso penal (todo lo anterior es preparatorio) y momento
cumbre de la oralidad, hasta ¡as audiencias de apelación y casación,
en todo el proceso se realizarán audiencias para resolver las peticio
nes de las partes.
Por mencionar, entre los artículos en el CPP que promueven la

oralidad, se encuentran los artículos 1.2, derecho a un juicio oral, 8°
audiencia oral para tramitar medios de defensa, 169° privilegia la de
claración testifical, 361° audiencia de juicio debe ser realizada oral
mente, 242°, 271°, que establece audiencia oral para examinar la
procedencia de la prisión preventiva, 383°.2, 386°.2 que proscribe
la lectura de escritos en los alegatos finales, 391°, 421°.5 en tanto
establece una audiencia de apelación con procedimiento oral en las
impugnaciones de autos, 424° que establece una audiencia oral en
la apelación de sentencias, 462°.3, en cuanto en el proceso por delito
de ejercicio privado de la acción penal establece una audiencia oral
para el juicio, 468° que prevé audiencia oral para la terminación anti
cipada del proceso, entre otros213.
Respecto a la vulneración de este principio el Acuerdo Plena-

rio N° 6-2011, del 6 de diciembre, ha señalado que la vulneración
de la publicidad constituye un vicio de inconstitucionalidad, a dife
rencia de la oralidad, la cual constituye un vicio de mera legalidad,
en su fundamento 6 precisa:
“Cabe destacar que la Ley de Leyes no se refiere, expresamen

te, a la oralidad como principio procesal de relevancia consti
tucional. Sin embargo, es posible derivarla, para determinados
momentos y actos procesales, de los principios procedimenta-
les de publicidad, inmediación y concentración, siendo en bue
na cuenta la oralidad y la publicidad los principios rectores en
este ámbito: de ambos derivan los anteriores. Empero, en es-
213 OBANDO, Jorge A. Reformas del proceso penal y seguridad ciudadana en Ibe
roamérica. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 534 y 535.
- 160-
tricto derecho y por lo anterior, la vulneración de la oralidad no

constituye un vicio de ¡nconstitucionalidad -como es el caso de
la publicidad-, sino de mera legalidad ordinaria”.
6.3. ¿Qué significa un sistema de audiencias en las etapas ante

riores al juicio?
Un sistema oral se caracteriza por la existencia de “audiencias”

como metodología central para la toma de decisiones relevantes del
proceso. Es decir, por un abandono de la metodología del expediente
como forma de producción de información para la toma de decisiones
judiciales y, en su reemplazo, otra basada necesariamente en la ora
lidad.
En ese sentido, la audiencia es un escenario donde las partes

ejercen sus derechos mediante la discusión, donde los intervinientes
presentan oralmente sus peticiones y argumentos y; tienen además,
la posibilidad de controvertir la opinión de su oponente. Siendo la ora
lidad conexa con la publicidad, hace que las decisiones judiciales se
legitimen en el seno de la sociedad, debido a que la población puede
observar las decisiones judiciales de manera directa en la audiencia
ya que son dadas a partir de lo que se desarrolló en el debate, logran
do una aceptación social (de la cual carecen muchas de nuestras
resoluciones, siendo ésta uno de los problemas trascendentales de
la administración de justicia) por ello cumplen estas audiencias los
principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.
En consecuencia la audiencia es un acto sencillo y limitado en el

tiempo que cumple la función de entregar la mejor información al juez
para resolver, por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que
quieran para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la
audiencia se requiere prepararse, conocer su teoría del caso214.
214 B l a n c o S u a r e z , Rafael, y otros. Litigación estratégica en el nuevo proceso

penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 43. Señalan que “Antes de
intervenir en estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante -fiscal y
defensor- debe previamente haber estudiado con acuciosidad los anteceden
- 161 -
En ese mentido son funciones de ia audiencia215:
- Producir información de alta calidad (contradicción e interacción)

para la toma de decisiones.
- Adoptar decisiones judiciales de la más alta calidad posible.
- Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente
ejercer sus derechos en el proceso.
- Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el
sistema de justicia criminal.
En el artículo 122° inciso 5 del Código Procesal Penal se esta
blece que todos los pedidos que haga el Ministerio Público u otras
partes durante las diligencias preliminares, investigación prepara
toria o etapa intermedia son escritos y fundamentados táctica y
jurídicamente correspondiéndole al juez de la investigación pre
paratoria la calificación de su admisibilidad como se señala en el
fundamento 8 del Acuerdo Plenario N°5-2009 del 13 de noviembre
de 2009: terminación anticipada, en razón a que el proceso debe
proveer garantías, pero también eficiencia; asimismo, el Acuerdo
Plenario 4-2010 sobre tutela de derechos.
En el caso que el abogado del imputado solicita la tutela de

derecho, cuando se trata de demora del plazo de diligencias pre
liminares o por falta de objetividad del Ministerio Público que no
acepta un testigo del imputado, y en ambos casos existen propias
audiencias de control de plazos, artículo 334, inciso 1 de CPP, o
por recorte al derecho de defensa del imputado, artículo 337, inci
so 4 del CPP.
tes disponibles, e ir generando y actualizando su teoría del caso. Dicha teoría

será precisamente el sustento elemental que acompañará al litigante en las
decisiones estratégicas a considerar frente al paulatino avance del caso par
ticular”.
215 DUCE, Mauricio. “La oralización de los procesos en las etapas previas al juicio:
¿Qué es una audiencia?”. En: Modulo 1 del Curso Intermedio del Programa In
teramericano de Formación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal
2008, Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas.
- 162-
Existiendo inclusive e! Acuerdo Plenario N° 4-2010 sobre tute

la de derechos que establece que es residual que solo protege los
derechos del artículo 71 del Código Procesal Penal216, sumándole la
exclusión de la prueba ilícita.
Por lo que el juez debe calificar tal solicitud y declararla inad

misible. Hacer lo contrario produciría que el defensor del imputado
oralmente presente su “tutela de derechos”, el fiscal replique con los
fundamentos indicados por su improcedencia y el juez después de
216 Art. 71 del CPP. 2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer
saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a
que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la
orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su deten
ción y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado
Defensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defen
sor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se
requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o con
trarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induz
can o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni
permitida por Ley; y
f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesio
nal de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.
3. El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar
en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el
imputado se rehúsa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se
consignará el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en
las primeras diligencias de investigación, previa intervención del Fiscal se
dejará constancia de tal hecho en el acta.
4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares
o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas
disposiciones, o que-sus derechos no son respetados, o que es objeto de
medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales,
puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para
que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección
que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente,
previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con inter
vención de las partes.
- 163-
TR ATAD O DE D ER EC H O P R O C E S A L PE N AL
una hora de audiencia resuelva en el mismo sentido de audiencia

que lo habría hecho liminarmente; desperdiciándose una hora o mas
de audiencia, con los costos económicos que acarrea y la necesidad
que existe para atender otros pedidos argumentados debidamente,
por la mala práctica del defensor del imputado que ai ser la defensa
cautiva, debe conocer la ley, jurisprudencia, doctrina y el caso con
creto.
De admitirse el requerimiento del fiscal o solicitud de la defensa

escrita, la garantía de imparcialidad judicial estará en función de la
motivación de su auto, donde dará las razones por que les da priori
dad al argumento de una parte.
Ahora bien, el Acuerdo Plenario N° 6-2011 señala que sin per

juicio del procedimiento principal o etapa de enjuiciamiento, el cual
posee reglas determinadas a las que es del caso atenerse, en los
diversos procedimientos que instaura el CPP 2004 tiene lugar la ex
pedición, indistinta, de resoluciones orales tras las correspondientes
audiencias preliminares ordenadas por la ley procesal.
De esta forma tenemos, por ejemplo, en cuatro supuestos la re

solución -e n lo procedimientos de investigación preparatoria- debe
expedirse en forma inmediata, antes de la clausura de la audiencia
(artículos 71°.4, 266°.2, 271M y 2, y 343°.2 CPP). En otros casos -
en cincuenta y cinco supuestos aproximadamente-, autoriza al juez
a dictar la resolución inmediatamente, de suerte que la resolución
será oral, o dentro un plazo determinado (2 o 3 días), generalmente
impropio.
Asimismo, también establece en su articulado audiencia para

aprobar abstención en casos en los que existe interés público (2o.5).
- Aplicación del principio de oportunidad después de promovida la

acción penal (art. 2o.7)
- Resolver medios de defensa (art. 8o)
- De actuación de pruebas en nulidad de transferencias (15°.2. C)
- Resolver declinatoria de competencia (34°.2)
- 164-
- Resolver contienda de competencia entre juzgados penales

(45°.2)
- Tutelar al imputado { I V A )
- Determinar la minoría de edad (74°.2)
- Resolver cuestiones sobre inimputabilidad (75°.2)
- Resolver cuestiones sobre inimputabilidad sobrevenida (76°. 1)
- Resolver pedido de incorporación de persona jurídica en la inves
tigación preparatoria (91°.2)
- Pedido de constitución en actor civil (102°.2)
- Pedido de constitución de tercero civil (112°. 1)
- Requerimiento de restricción de derechos fundamentales (203°.2)
- Confirmación de medidas restrictiva ya ejecutadas (203°.3)
- Reexamen de medidas restrictivas (204°.2)
- Resolver solicitud de incautación o exhibición de actuaciones y
documentos protegidos por secreto profesional (224°.2)
- Resolver solicitud de incautación o exhibición de actuaciones /
documentos protegidos por secreto de estado (224°.3)
- Verificar afectación irrazonable de derechos (225°.5)
- Reexamen de diligencias judicial (228°)
- Resolver la entrega de correspondencia de la cual se alega se
creto de estado (229°)
- Reexamen de intervención de comunicaciones telefónicas
(231°.4)
- Reexamen de inspección de documentos contables y administra
tivos (234°.2)
- De prueba anticipada (245°)
- Dictado de medidas de coerción procesal (254°. 1)
- Reforma de medida de coerción personal y reales (255°.3)
- 165-
- Convalidación de detención preliminar (266°.2)

- Procedencia de prisión preventiva (271°. 1-2)
- Prolongación de la prisión preventiva (274°.2)
- Revocatoria de la libertad (276°)
- Revocar la comparecencia y ordenar prisión preventiva (279.2)
- Cese o sustitución de prisión preventiva (283°)
- Decidir la prolongación de detención domiciliaria (290°.4)
- Determinar la revocatoria de la libertad en caso de detención do
miciliaria (290°.4)
- Determinar la inimputabilidad e internación (293°.2)
- Determinar internamiento en hospital psiquiátrico público (294°. 1)
- Determinar la procedencia de impedimento de salida del país, del
domicilio o lugar que se le fije al imputado (296°. 1)
- Prolongación de impedimento de salida del país (296°.2)
- El levantamiento de medidas cuando el afectado es un testigo
importante (296°.4)
- Determinar la cesación de la suspensión preventiva de derechos
(299°.2)
- Determinar la sustitución, acumulación e impugnación de la sus
pensión preventiva de derechos con otras medidas (301°)
- Sustitución del bien embargado y su levantamiento (305°.2)
- Variar o reexaminar la incautación (319°.3)
- Exceso de duración de las diligencias preliminares o plazo irrazo
nable (334°.2)
- Control del plazo de la investigación preparatoria (343°.2)
- Debatir los fundamentos del pedido de sobreseimiento (345°.3)
- Audiencia preliminar (351°, 352°)
- Apelación de autos (420°.2 y 5-6)
- 166-
- Apelación de sentencias (423°, 424)

- Apelación para dictado de sentencia de segunda instancia
(425°.4)
- Audiencia de casación (431°.2-4)
- Pronunciamiento sobre tipificación diferente de los hechos a la
señalada en la resolución acusatoria del congreso (450°.6)
- Proceder a la formulación de la denuncia constitucional dirigida
por el juez (451 °.1)
- Proceder a la formulación de la denuncia constitucional dirigida
por la Sala Penal de la Corte Suprema (451 °.1)
- Elevar los actuados del imputado al presidente de la corte supe
rior (453°.2)
- Terminación anticipada (468°. 1 y 4-5)
- Aprobación del acuerdo de beneficios y colaboración (477°.3)
- Colaboración eficaz cuando el proceso contradictorio está en el
juzgado penal y antes del inicio del juicio oral (478°. 1)
- Para concesión de remisión de la pena, suspensión de la ejecu
ción de la pena, liberación condicional, conversión de pena pri
vativa de libertad por multa, prestación de servicios o limitación
de días libres (478°.3)
- Revocatoria de beneficios (480°. 1)
- Consecuencia de la revocatoria de exención de pena (480°.2.b- c)
- Consecuencia de la revocatoria de disminución de la pena
(480°.3.b)
- Proceso de faltas (484°)
- Apelación del proceso por faltas (486°.2)
- Decidir la procedencia de pedidos de conversión de la pena y
otros (491°.2)
- Determinar la procedencia de libertad anticipada (491°.3)
- 167 -
- Resolver incidentes derivados de la ejecución penal (491°.4)

- Resolver pedidos de refundición o acumulación de penas (491 5)
- Resolver la cesación o continuación de la medida de internación
(492°.2)
- Resolver incidentes derivados de la ejecución de la reparación
civil y demás consecuencias accesorias (493°.3)
- Control de la extradición pasiva dirigida por el juez de la investi
gación preparatoria (521°.3)
- Extradición pasiva dirigida por la Sala Penal de la Corte Suprema
(521°.4)
- Control de arresto provisorio (523°.6)
- Extradición activa (526°.2)
- Resolver la solicitud de las autoridades extranjeras para la prác
tica de diligencias en el Perú (539°.2)
- Resolver la solicitud de traslado de extranjero condenado en el
Perú (543°. 1)
- Resolver si corresponde iniciar la solicitud de traslado (544°. 3)
- Control de entrega de personas dirigida por el juez de la investi
gación preparatoria (557°.4)
- Control de entrega de personas dirigida por la sala penal de la
corte suprema (557°.5)
- Resolver la solicitud de cooperación de diligencias de investiga
ción del fiscal de la Corte Penal Internacional (563°.2).
Por tanto, después de realizar un análisis de la sistemática del

CPP 2004, es claro pues afirmar que las resoluciones orales se en
cuentran reconocidas legalmente. En diversas situaciones procesales
resulta obligatoria una resolución oral, mientras que en otras, pese a
la existencia de una audiencia previa, la expedición de una resolución
escrita es obligatoria. Fuera de estos casos, es de adoptar una regla
o criterio rector que permita decidir si la resolución será oral o escrita.
- 168-
C a p it u lo ¡i: P r i n c ip io s del pro ceso penal
Aparte de ello las audiencias previas a la etapa de juzgamiento

cuentan con principios consustanciales a la audiencia misma, en es
pecial el de concentración, debido a que resulta una exigencia que
los actos procesales se realicen en una determinada oportunidad,
en consecuencia, si las audiencias se ¡levan a cabo bajo una lógica
de concentración y, además, de continuidad -e n las denominadas
“audiencias preliminares”, fuera de la audiencia principal o de enjui
ciamiento, por su propia naturaleza, no se permite su suspensión,
aunque es obvio que es posible admitir excepciones fundadas en una
causa objetiva y razonable-, es inevitable concluir que la resolución
será oral si se dicta antes de finalizar la audiencia217.
Entonces, la audiencia no puede suspenderse para otro día con

el sólo propósito de dictar una resolución oral o de realizar un acto
procesal intrascendente que muy bien pudo hacerse en el curso de
la audiencia.
7. PLAZO RAZONABLE
El derecho al plazo razonable del proceso es un elemento que se

deriva de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva,
reconocidos en el artículo 139°, 3 de la Constitución, e implica no sólo
la protección contra dilaciones indebidas, sino también la protección
del justiciable frente a procesos excesivamente breves218.
El principio de legalidad que establece la necesidad que el Es

tado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica
que se dedique un periodo de tiempo ilimitado a la resolución de un
asunto penal por que se asumiría de manera implícita que el Estado
siempre enjuicia a culpables y que es irrelevante el tiempo que se
utilice para probar la culpabilidad.
217 Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116. Fundamento 9.

218 Sentencia del Tribunal Constitucional. EXP. N.° 04168-2012-PHC/TC, LIMA.
Caso : Eduardo Gustavo Alvarado Pitman.
- 169-
Se trata de un cterecho subjetivo constitucionaJ que asiste a to

dos los sujetos que hayan sido parte en un procedimiento penal, de
carácter autónomo, aunque instrumental del derecho a la tutela, y que
se dirige frente a los órganos del Poder Judicial (aun cuando en su
ejercicio han de estar comprometidos todos los demás Poderes del
Estado), creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razona
ble el ius puniendi o de reconocer y, en su caso, restablecer inmedia
tamente el derecho a la libertad219.
La garantía de un juicio sin dilaciones, entonces, está vincula

da al derecho a la libertad personal, la presunción de inocencia y
el derecho de defensa. Se pretende asegurar que la incertidumbre
que enfrenta e! imputado y el estigma que entraña ser acusado de
un delito, pese a la presunción de inocencia, no se prolonguen. Las
cargas que el proceso penal conlleva para el individuo no deben
prolongarse continuamente en el tiempo para no causarle daños
permanentes220.
Se encuentra reconocido a nivel de instrumentos internacionales
en el artículo 8o.1 de la Convención Americana sobre Derechos Hu
manos que señala: “toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable”, asimismo en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se señala en su
artículo 14°. 3 que “durante el proceso, toda persona acusada de un
delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas” .
A nivel del CPP este derecho se reconoce en el título preliminar

en su artículo 1.1 al señalar que: “la justicia penal es gratuita, salvo el
pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código.
Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales compe
tentes y en un plazo razonable”.
219 G im e n o S e n d r a , V icente. D e re c h o P ro c e s a l P e n a l. T h om son R euters, N a va

rra, 2012, pp. 149.
220 C e r d a Sa n M a r t in , R odrigo y F e l ic e s M e n d o z a , M aría Esther, E l n u e v o p r o
c e s o p e n a l. Grijley, 2011, pp. 114.
- 170 -
C a p it u l o ií: p r in c ip io s del pro ceso penal
7.1. El concepto de plazo
El proceso penal, por su propia naturaleza, está compuesto de

una serle de actos denominados “procesales” cuya función es lograr,
a través de un conjunto concatenado lógico y jurídico la obtención de
un pronunciamiento jurisdiccional que decida un determinado conflic
to y que eventualmente, promueva su ejecución221. Uno de los requi
sitos para que los actos procesales sean válidos es que se realicen
dentro de determinado plazo.
Además el plazo es una garantía derivada del principio de deter

minación de las leyes, por lo que toda afectación que se hace a algún
ciudadano debe ser regulado en todos sus aspectos y uno de ellos
es el plazo, es decir la ley debe establecer cuál es la duración de la
afectación a la que somete al ciudadano, por ello el proceso debe
tener un plazo.
La doctrina ha establecido que plazo es el espacio de tiempo

dentro del cual debe ser realizado un acto procesal. Es decir, es toda
condición de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad
procesal. Este concepto se debe diferenciar del de término que indica
el momento concreto en que se realiza una actuación, con expresión
de día y hora en que debe verificarse esta. Ejemplo: el 03 de enero a
las 3.30 es la vista de la causa. Entonces con relación con el plazo ra
zonable esto quiere decir que todo el proceso, como conjunto máximo
de la actividad procesal, debe y sólo puede ser realizado en un tiem
po fijado como razonable, pero ¿Qué entendemos por razonable o
plazo razonable?, se han dado dos respuestas en torno a este tema.
7.2. Doctrinas del plazo razonable
7.2.1. Doctrina del plazo en sentido estricto
Esta postura entiende que el plazo es un plazo en sentido estric

to, por ello se entiende como plazo la condición de tiempo, prevista
221 GABRIEL TORRES, Sergio. Nulidades en el proceso penal. Ad Hoc, Buenos Ai
res, 1993, p. 28.
- 171 -
en abstracto por la ley, dentro de la cual debe ser realizado un acto

procesal o un conjunto de ellos.
Un plazo será razonable siempre y cuando cumpla ese lapso de

tiempo establecido en la ley. Ejemplo: Si la duración de las diligencias
preliminares es de 60 días será razonable la investigación que no
excede del límite.
Es de esta posición PASTOR, y se origina de una crítica a la

concepción del no plazo que, si bien nace en el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos como una garantía del procesado, su falta de
límites lo puede llevar a la arbitrariedad222.
7.2.2. La doctrina del “no plazo"
Refiere que el plazo razonable no es un plazo en el sentido pro

cesal penal, sino que es una indicación para que, una vez concluido
el proceso, los jueces evalúen la duración que tuvo el caso para esti
mar, según una serie de criterios, si esa duración fue o no razonable
y en caso de que no lo haya sido, compensarla de alguna manera.
Para esta doctrina el plazo razonable no se mide en días, sema

nas, meses o años, sino se trata de un concepto jurídico indetermina
do que debe ser evaluado por los jueces caso por caso -terminado el
proceso- para saber si la duración fue razonable o no lo fue223.
Con respecto a esto la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos ha reconocido que los Estados miembros de la Convención
no tienen la obligación de fijar un plazo fijo para la privación de liber
tad previa a la sentencia que sea independiente de las circunstancias
de cada caso.
222 P a s t o r , Daniel. “Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de du

ración del proceso penal. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 14.
Urquizo Olaechea, José (Director). IDEMSA, Lima, julio de 2004, d . 325 y ss.
223 Ibídem, pp. 334-338.
- 172-
C a p it u l o ii: p r in c ip io s del proceso penal
E y\ vista de que no es posible establecer criterios abstractos para

un “plazo razonable”, se debe hacer un análisis de qué es lo razona
ble a la luz de los hechos específicos correspondientes a cada caso
(Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Dictamen del 1 de
marzo de 1996, Caso Jorge A. Giménez vs. Argentina).
A la pregunta ¿cómo se mide la razonabilidad en el plazo? Esta

teoría responde que se debe tener en cuenta: La duración efectiva
del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del
hecho imputado, la actitud del inculpado, la conducta de las autorida
des encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias
relevantes. Si se viola el derecho al plazo razonable lo que sigue es
su reparación.
Para medir la razonabilidad se tiene en cuenta:
- La duración efectiva del proceso.

- La complejidad del asunto y la prueba224.
- La gravedad del hecho imputado.
- La actitud del inculpado225.
224 Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02748-2010-PHC/TC Lima,

caso Alexander Mosquera Izquierdo. Fundamento 8, en el que se establece
que para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar,
se debe acudir cuando menos a dos criterios: criterio objetivo, a juicio del Tri
bunal Constitucional cabe comprender la naturaleza de los hechos objeto de
Investigación; es decir, la complejidad del objeto a investigar. Al respecto, es
del caso señalar que la complejidad puede venir determinada no sólo por los
hechos mismos objeto de esclarecimiento, sino también por el número de in
vestigados más aún si se trata de organizaciones criminales nacionales y/o
internacionales, la particular dificultad de realizar determinadas pericias o exá
menes especiales que se requieran, así como la complejidad de las actua
ciones que se requieran para investigar los tipos de delitos que se imputan
ai Investigado, como por ejemplo, los delitos de lesa humanidad, terrorismo,
tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, etc. También debe considerarse el
grado de colaboración de las demás entidades estatales cuando así lo requiera
el Ministerio Público”.
225 Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02748-2010-PHC/TC Lima,
caso Alexander Mosquera Izquierdo, Fundamento 6:”Criterío subjetivo, en
cuanto se refiere a la actuación del investigado, es de señalar que la actitud
- 173-
- La conducta de las autoridades encargadas de realizar el proce

dimiento y otras circunstancias relevantes.
Si se viola el derecho a! plazo razonable lo que sigue es su re
paración226.
En el Perú, el Tribunal Constitucional siguiendo esta doctrina ha
señalado que se debe tener en cuenta: La duración efectiva del pro
ceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho
imputado, la actitud del inculpado, la conducta de las autoridades en
cargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevan
tes.
Así señala en su sentencia recaída en el Exp. N.° 02141-2012-
PHC/TC. Lima, Caso: Jaime Antonio Pastor Ramírez en su funda
mento 3:
“El derecho a ser juzgado en un plazo razonable constituye una
manifestación implícita del derecho al debido proceso establecida en
el artículo 139°, inciso 3, de la Constitución Política del Perú. El Tribu
nal Constitucional ha precisado que sólo se puede determinar la vio
lación del contenido constitucionalmente protegido del mencionado
derecho a partir del análisis de los siguientes criterios: a) la actividad
procesal del interesado; b) la conducta de las autoridades judiciales,
obstruccionista de este puede manifestarse en: 1) la no concurrencia, injustifi

cada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación, 2) el
ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar información que sea relevante
para el desarrollo de la investigación, 3) la recurrencia, de mala fe, a determi
nados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la
investigación prejurisdiccional, y 4) en general, todas aquellas conductas que
realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan
a la formalización de la denuncia penal”.
226 El Tribunal Constitucional en STC recaída en el Exp. N° 02748-2010-PHC/
TC, Fundamento 11 ha precisado que “la reparación de la violación al plazo
razonable de la investigación preliminar no supone la exclusión del actor de la
investigación, sino que la reparación in natura por parte del Ministerio Público
que consiste en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento sobre
el fondo del asunto que suponga la conclusión de la investigación prejurisdic
cional, como lo es la formalización de la denuncia, el archivo definitivo de la
investigación, etc”.
- 174-
y c) la complejidad del asunto. Estos elementos permitirán apreciar

si el retraso o dilación es indebido, lo cual, como ya lo ha indicado el
Tribunal Constitucional, es la segunda condición para que opere este
derecho”.
Además fue materia de pronunciamiento en la sentencia recaída

en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso Chacón Málaga al seña
lar:
“Este Colegiado al tratar sobre el punto de partida para la eva

luación del “plazo razonable", considera que en materia penal
el comienzo del mismo, debe computarse desde el momento en
que la persona conoce de la atribución o señalamiento que le
afecta concretamente, ya sea por un particular en una denuncia
o por acto de autoridad judicial u otra autoridad competente,
como sospechoso de haber participado en un hecho delictivo.
El hecho objetivo a partir del cual debe empezar a computarse
el plazo dentro de este proceso es la apertura de investigación
fiscal, por constituir el primer acto de carácter cuasi jurisdiccio
nal por medio del cual el hoy recurrente tomó conocimiento de
que el Estado había activado al aparato persecutor, es decir el
cómputo del plazo de duración del proceso, data del 28 de no
viembre del año 2000.
En tal sentido, el presente proceso lleva a la fecha de expedi

ción de la presente sentencia, un total de ocho años, diez me
ses y veinte días. Seguidamente se procederá a analizar dicho
plazo, que prima facie se advierte excesivo, sobre la base de
los criterios materia de análisis; a saber: complejidad del asun
to, actuación del órgano jurisdiccional, conducta procesal de las
partes.
En cuanto a la complejidad de! proceso, conforme consta de la

copia del auto de apertura de instrucción, a fojas 24, así como del
auto de enjuiciamiento, a fojas 138, se trata de un proceso con un
gran número de imputados, lo que conforme a lo aseverado en el
informe (a fojas 488 y siguientes) elaborado por la presidenta de la
Sala Penal emplazada, quien reconoce que han llegado a sumar 35
- 175-
imputados. Al respecto, dicha cantidad de procesados es en definitiva

un aspecto que incide en gran medida en la complejidad del proce
so. Sin embargo, resulta pertinente hacer referencia al hecho de que
con la finalidad de darle mayor celeridad a la tramitación del proceso,
mediante resolución de fecha 5 de febrero de 2007, se dispuso la
desacumulación del proceso en dos (el N.° 004-2001 y el 13-2007).
Asimismo, se produjo una segunda desacumulación del proceso N°
004-2001, mediante resolución de fecha 15 de septiembre de 2008,
en otros tres procesos distintos: 004-2001, 84-2008 y 85-2008. De
modo tal que finalmente en el proceso N.° 004-2001 habrían quedado
comprendidos además del recurrente, otras cuatros personas, a sa
ber: Aurora Isabel de Vettori Rojas de Chacón, Cecilia Isabel Chacón
de Vetori, Luis Kiguei Portai Barraníes y Juan Carlos Chacón de Ve-
tori (a fojas 499 de autos).
Más allá del loable esfuerzo de la judicatura por desacumular

procesos en aras de la celeridad procesal, de modo tal que actual
mente el proceso seguido contra el recurrente tiene solo cinco proce
sados, dicha desacumulación pone de manifiesto que por la natura
leza de las imputaciones ventiladas en el proceso seguido contra el
recurrente era posible seguir varios procesos distintos con menos im
putados, lo que en definitiva haría menos complejo el proceso penal.
Sin embargo, que siendo ello posible, llama la atención que la referida
desacumulación se haya dado recién a partir del año 2007, cuando el
proceso penal tenía ya seis años de iniciado. De modo tal que es po
sible advertir que en el presente caso, la gran cantidad de imputados,
elemento que incidió en gran medida en la complejidad del proceso,
en realidad constituye una circunstancia imputable al propio órgano
jurisdiccional.
En cuanto a la actuación procesal del imputado, cabe señalar

que de los actuados no se aprecia ninguna actuación dilatoria por
parte del recurrente, lo que tampoco ha sido indicado en el referido
informe expedido por la presidenta de la Sala Penal emplazada. En
este sentido, se advierte que la excesiva duración del proceso no
puede ser imputada al procesado, sino más bien ha sido consecuen
cia de una tramitación negligente del proceso por parte del órgano
- 176-
jurisdiccional, quien de modo innecesario inició un proceso penal con

gran cantidad de imputados, a pesar de existir la posibilidad real de
una desacumulación. Es por ello que la demanda debe ser estimada
en este extremo”.
El proceso penal, al ser un conjunto de actos procesales, debe

ría tener un plazo definido ¡egalmente. Este comprende tres etapas
claramente definidas: investigación, etapa intermedia y juicio oral. La
jurisprudencia y la doctrina hasta ahora no han trazado distinciones
profundas entre el plazo razonable de duración de las actuaciones
preliminares al juicio y el plazo razonable de duración del proceso,
solo se dan algunos alcances227.
Sobre la determinación de los extremos dentro de los que trans

curre el plazo razonable del proceso penal, es decir, el momento en
que comienza (dies a quo) y el instante en que debe concluir (dies ad
quem) ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída
en el expediente N.° 5350-2009-PHC/TC, caso Salazar Monroe, que:
“(...) a. La afectación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable, reconocido en el inciso 1) del artículo 8o la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, se debe apreciar en relación
con la duración total del proceso penal que se desarrolla en contra
de cierto imputado (análisis global del procedimiento), hasta que se
dicta sentencia definitiva y firme (dies ad quem), incluyendo los re
cursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse; y, b.
El plazo razonable del proceso penal comienza a computarse (dies a
quo) cuando se presenta el primer acto del proceso dirigido en contra
de determinada persona como probable responsable de cierto delito,
que a su vez puede estar representado por: i) la fecha de aprehensión
o detención judicial preventiva del imputado; o ii) la fecha en que la
autoridad judicial toma conocimiento del caso”.
Finalmente, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respec

to al plazo razonable durante la etapa de la investigación preliminar en
227 SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “El derecho fundamental al plazo razona
ble en el proceso penal peruano” . En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 9.
Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2010, p. 200.
- 177 -
el proceso penal, en este sentido ha precisado que el plazo razonable

de la investigación preliminar no tiene ni puede tener en abstracto un
único plazo para todos los casos, que se traduzca en un número fijo
de días, semanas, meses o años, sino que tal razonabilidad inevita
blemente debe ser establecida según las circunstancias concretas de
cada caso228. Asimilándose de esta forma a la doctrina del "no plazo”.
El cómputo del plazo de las diligencias preliminares se inicia a

partir de la fecha en que el fiscal tiene conocimiento del hecho pu
nible. Asimismo, el cómputo de plazo de diligencias preliminares, es
de días naturales y no hábiles, así lo ha establecido la casación N°
66- 2010 .
El Tribunal Constitucional a través de ¡a STC N° 00114-2012-

PHC/TC, Lima. Caso: Pinkas Flint Blank, en su fundamento 5 ha se
ñalado que:
“Si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser inves

tigada, no lo es menos que para que ello ocurra, debe existir la
concurrencia de una causa probable y la búsqueda de la comi
sión de un ilícito penal en un plazo que sea razonable”.
“La razonabilidad del plazo de la investigación preliminar no

puede ser advertida por el simple transcurso cronológico del
tiempo, como si se tratase de una actividad mecánica, sino que
más bien se trata de una actividad compleja que requiere del
uso de un baremo de análisis especial que permita verificar las
especificas circunstancias presentes en cada investigación (ac
tuación del investigado, actuación del fiscal y la naturaleza de
los hechos objeto de la investigación). Asimismo, este Tribunal
considera que el plazo razonable de la investigación preliminar
no tiene ni puede tener en abstracto un único plazo para todos
los casos, traducido en un numero fijo de días, semanas, me
ses o años, sino que tal razonabilidad, inevitablemente debe ser
establecida según las circunstancias concretas de cada caso”.
228 STC N°05228-2006-HC/TC del 15 de Febrero de 2007. Caso Samuel Gleiser

Katz. Fundamentos 14 y 19.
178-
Por otra parte el Tribunal Constitucional, ha señalado respecto

del plazo razonable en la investigación preliminar, alude a un lapso
de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de
investigación y la emisión de la decisión respectiva. Si bien es cierto
que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos
que para que ello ocurra debe existir una causa probable y la búsque
da de la comisión de un ilícito penal en un plazo que sea razonable229.
Cuando se advierte que se ha producido una vulneración del de

recho al plazo razonable del proceso, corresponde determinar cuál es
la consecuencia que se desprende de dicha estimatoria.
7.3. La sanción establecida para la vulneración del plazo razona

ble
La doctrina a nivel internacional ha establecido varias soluciones

a la violación del derecho fundamental al plazo razonable230, así como
señala el Tribunal Constitucional, esta son:
a) Las compensatorias que a su vez pueden ser internacionales, ci

viles o penales231, éstas importan la materialización de un conjun
to de mecanismos tendientes a resarcir al imputado por el “daño”
causado como consecuencia de una demora excesiva en el juz
gamiento, las que pueden traducirse en el pago de una suma
dinerada (civil) o en algún tipo de indulto o perdón (penal).
229 Exp. N.° 03987-2010-PHC/TC, Lima. Caso Alfredo Alexander Sánchez Miran
da y Otros. Fundamento 3.
230 Vide: GlMENO SENDRA, Vicente y otros. Los derechos fundamentales y su pro
tección jurisdiccional. Editorial COLEX, Madrid, 2007, p. 520 y ss.; JAUCHEN,
Eduardo. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni editores, Buenos Aires,
2005, p. 332 y ss.
231 Para el Tribunal Constitucional dichas medidas no se condicen con el carác
ter restitutorio de los procesos constitucionales de la libertad. Asimismo, una
protección que sólo implique medidas de esta naturaleza podría significar la
vigencia de actos emitidos en violación de derechos fundamentales, lo que no
se condice con el deber estatal de protección de derechos fundamentales de
rivado del artículo 44° de la Constitución Política del Perú". Sentencia recaída
en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso Chacón Málaga.
- 179-
T R A T A D O DE D ER EC H O PR O C E SAL PE N AL
b) Las sancionatorías las que pueden ser de orden administrati

vo-disciplinaria y penales orientándose a reprimir la conducta di
latoria de las autoridades judiciales232.
c) Las procesales que son tanto la nulidad como el sobreseimiento.
Estas soluciones se explican en la medida que son medidas
adoptadas por tribunales de competencia internacional vigentes en
razón a un tratado como, la Corte Interamericana de Derechos Hu
manos o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en ese sentido,
la sanción más usada es la reparación al afectado por la violación
del derecho fundamental, así como es práctica en algunos estados la
disminución de la pena, actuando la consecuencia jurídica como un
factor de determinación de la pena.
El Tribunal Constitucional en el caso Chacón Málaga desarrolló

la siguiente argumentación: “habiendo quedado descartadas las posi
bles medidas de soluciones de tipo compensatorias y sancionatorias
de la presente resolución, es conveniente aquí efectuar un análisis de
la última de las posturas a las que hace referencia la doctrina y verifi
car si esta se condice con los fines de los procesos constitucionales.
Ajuicio de este Colegiado Constitucional, el principio de presunción
de inocencia (artículo 2,24.e de la Constitución) constituye un estado
de inocencia que sólo puede ser desvirtuado a través de una senten
cia expedida en un proceso legítimo en el que se hayan respetado to
das las garantías. En efecto, sólo con el respeto inmaculado de todas
las garantías judiciales del imputado se puede fundar la legitimidad
constitucional de una sentencia judicial. Por ello, la ausencia de una
de estas garantías constituirían una falta de justificación para la legi
232 Señala el Tribunal Constitucional al respecto que este tipo de consecuencias

sólo representan una garantía de carácter secundario, ya que no reaccionan
procesalmente contra la violación dei derecho en cuestión, sino contra los cul
pables de la infracción representando dichas posturas únicamente medidas de
carácter preventivo general (para todos los funcionarios que tienen dentro de sus
atribuciones materializar la jurisdicción). Por ello es que este Colegiado llega a la
conclusión que esta clase de soluciones se apartan de la esencia misma de los
procesos constitucionales, consecuentemente no puede ser de recibo. Senten
cia recaída en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso Chacón Málaga.
- 180-
timación persecutoria del Estado o si se quiere la materialización del

ius puniendi estatal.
Es por ello que la violación del derecho ai plazo razonable, que

como ya se ha dejado dicho es un derecho público subjetivo de los
ciudadanos, limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento
de una prohibición para el Estado de continuar con la persecución
penal fundada en la pérdida de la legitim idad punitiva derivada del
quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamen
tal. Sostener lo contrario supondría, además, la violación del principio
del Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los órganos
del Estado sólo puede actuar en la consecución de sus fines dentro
de los límites y autorizaciones legales y con el respeto absoluto de los
derechos básicos de la persona. Cuando estos límites son superados
en un caso concreto, queda revocada la autorización con que cuenta
el Estado para perseguir penalmente.
En tal sentido, en el caso de Chacón Málaga, en el que se ha

mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin
q U e -com o se ha visto a lo largo de la presente sentencia- las cir
cunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilación, el acto res-
titutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso
consistirá en la exclusión del recurrente del proceso penaí233.
Sin embargo, este criterio utilizado para excluir del proceso penal
al ex General Chacón Málaga nunca más se usó, fue la única oportu
nidad en la que el máximo intérprete de la Constitución consideró que
la consecuencia de la vulneración al derecho al plazo razonable era
el sobreseimiento de la causa.
En posteriores decisiones lo que ha hecho el Tribunal Constitu

cional ha considerado dar un plazo adicional razonable para que el
órgano jurisdiccional resuelva el asunto de su conocimiento.
Así, en la STC recaída en el EXP. N.° 02495-2010-PHC/TC, caso

Villavícencio Corvacho, que versa sobre el mismo proceso penal de
Chacón Málaga, pero a favor de otros imputados se dijo que es de
233 Sentencia recaída en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso Chacón Málaga.
- 181 -
aplicación le referido en la STC N° 3509-2009-PHC/TC, en el senti

do de que se advierte que la excesiva duración del proceso no
puede ser imputada al procesado, sino más bien ha sido consecuen
cia de una tramitación negligente del proceso por parte del órgano
jurisdiccional, quien de modo innecesario inició un proceso penal con
gran cantidad de imputados, a pesar de existir la posibilidad real de
una desacumulación”.
Pero esta vez determinó que si se constata la violación del dere

cho al plazo razonable del proceso como consecuencia de estimarse
la demanda se ordenará al órgano jurisdiccional que conoce el proce
so penal que, en un plazo máximo de sesenta días naturales, según
sea el caso, emita y notifique la correspondiente sentencia que defina
la situación jurídica del procesado, bajo apercibimiento.
Por consiguiente, la Primera Sala Especial de la Corte Superior

de Justicia de Lima en el plazo de sesenta días naturales deberá emi
tir la sentencia que decida la situación jurídica de doña Blanca Edith
Villavicencio Corvacho de Indacochea, doña Rosa María Indacochea
Villavicencio y don Carlos Eduardo Alejandro Indacochea Bailón, bajo
apercibimiento de tener por sobreseído el proceso, no pudiendo ser
nuevamente investigados ni procesados por los mismos hechos, por
cuanto ello conllevaría la vulneración del principio ne bis in ídem.
8. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
La imparcialidad del órgano jurisdiccional forma parte de las ga

rantías básicas del proceso, constituyendo incluso la primera de ellas.
Así, el principio de imparcialidad garantiza que el juez sea un tercero
entre las partes, toda vez que resolverá la causa sin ningún tipo de
interés en el resultado del proceso sea por una vinculación subjetiva
con algunas de las partes o por alguna vinculación con los elemen
tos de convicción del proceso que hayan formado en su interior un
pre-juicio con respecto a la causa en concreto234.
234 En sentido critico, MONTERO AROCA, señala que: La im parcialidad no puede

referirse m ás que a equidistancia entre las partes, y la parcialidad, por lo m ism o,
equivale a riesgo de d ecidir a fa vo r o en contra de una de las partes. Por ello
182
C a p it u l o ií: p r in c ip io s del proceso penal
Es la condición de “tercero desinteresado" (independiente, neu

tral) del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni tener prejuicios a
favor o en contra, ni estar involucrado con los intereses del acusador
ni del acusado, ni comprometido con sus posiciones, ni vinculando
personalmente con estos; y la actitud de mantener, durante todo el
proceso, la misma distancia de la hipótesis acusatoria que de la hi
pótesis defensiva (sin colaborar con ninguna) hasta el momento de
elaborar la sentencia235.
En ese sentido, el estado moderno se rige por la máxima de la

división de funciones, lo cual llevado al proceso penal configura la di
visión de roles entre juzgador, acusador y defensa. Pues es impensa
ble que un solo funcionario tenga la carga de ser juzgador y acusador
no puede afectar a la imparcialidad el “prejuicio”, esto es, el decidir habiéndose

formado una convicción previa, no a favor o en contra de una de las partes, sino
sobre el contenido de la resolución a dictar. El tener un juicio previo sobre cómo
debe decidirse en un proceso no es algo que determine parcialidad, es decir, no
implica predisposición para decidir sirviendo los intereses particulares de una
parte en un proceso determinado, sino que afectará, en todo caso, al incumpli
miento de la función por no formarse la convicción del modo previsto en la ley.
La imparcialidad o, mejor, su falta, la parcialidad, ha de guardar siempre relación
con el designio o prevención de poner la función que se ejercita, no al servicio del
recto cumplimiento de la misma, sino al servicio del interés de una de las partes
o del interés de quien juzga o procede. Si la función jurisdiccional se resuelve en
la actuación del Derecho objetivo en el caso concreto, la parcialidad tiene que
consistir en el designio anticipado o en la prevención para no cumplir con rectitud
la función, dicho de modo negativo. Dicho de modo positivo, la parcialidad tiene
que atender a poner la función al servicio de una de las partes o del propio juez.
La imparcialidad no se pierde ni se pone en riesgo porque, al haber realizado
una actividad anterior, el juez afronte una segunda actividad con una opinión ya
formada, pues también en este caso el juez seguiría con el propósito de cumplir
su función con rectitud; en este supuesto lo que puede ocurrir es que el haber
realizado una primera actividad convierta al juez en incompatible para realizar
una segunda actividad, pues entonces se está en el riesgo de que la segun
da actividad quede desvirtuada en su misma esencia. MONTERO AROCA, Juan.
S obre la im p a rc ia lid a d d e l ju e z y la in c o m p a tib ilid a d de fu n c io n e s p ro c e s a le s .
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 216 y 332.
235 CAFFERATA ÑORES, José y otros. M a n u a l d e D e re c h o P ro c e s a l P e n a l. Cien
cia, Derecho y Sociedad, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 2004, p.
145.
183 -
TR A TA D O DE D ER EC H O P R O C E S A L PEN AL
a la vez, así como sería ilógico que sea acusador y defensa en un

mismo momento.
Por ello, el Estado moderno para la dación de la justicia penal

crea un funcionario que va a perseguir los delitos, este es el Fiscal,
a su vez reconoce que el imputado debe, por la igualdad de armas,
tener una defensa técnica, siendo esta la del abogado defensor que
se erige como contrapartida del primer funcionario.
Como tercer funcionario que va a decidir cuál de las partes tiene

la razón, el Estado crea al juzgador que se debe mantener alejado de
las demás partes para así poder cumplir con su roí, por ello es que
este funcionario público debe ser imparcial,
Como lo reconoce Maier 236 “el sustantivo ¡mparcial refiere direc

tamente por su sentido etimológico —in partial-, a aquel que no es
parte en un asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin interés
personal alguno".
Este principio ha sido reconocido en los Instrumentos de Derecho

Internacional237, la Constitución238 y en el Título Preliminar del Código
Procesal Penal de 2004239, es un principio básico de configuración
236 MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. T.l. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 739.
237 CADH: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o Tribunal competente, indepen
diente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, labora!, fiscal o de cualquier otro
carácter”.
238 Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por
la ley, ni sometida a procedimiento distinto de ios. previamente estableci
dos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisio
nes especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
239 Artículo I.- Justicia Penal (CPP 2004):
1. La justicia penal es gratuita (...). Se imparte con imparcialidad por los órga
nos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.
- 184
de la actuación jurisdiccional, llegándose a decir que sin el respeto a

este principio no existiría ningún proceso propiamente dicho.
También ha tenido reconocimiento jurisprudencial, como se ve de

las sentencias del Tribunal Constitucional y en el ámbito internacional
la de La Corte Interamericana de Derechos Humanos240 y la del Tri
bunal Europeo de Derechos Humanos, de donde se ha desarrollado
la división de la imparcialidad en dos aspectos: subjetivo y objetivo.
8.1. Imparcialidad subjetiva
La imparcialidad subjetiva hace referencia a que el juez no debe

tener ningún tipo de interés con el resultado a que pueda llegar el
proceso para alguna de las partes, como puede ser que una de las
partes sea un familiar suyo, o que sea su acreedor, o tenga algún tipo
de enemistad, etc. ya que esto podría generar peligro de parcialidad
en el juez.
Al respecto, en el Recurso de Casación N° 106-2010, Moquegua,

se señala en su quinto fundamento:
“Imparcialidad subjetiva; que se refiere a su convicción perso

nal respecto del caso concreto y las partes; siendo que la im
parcialidad personal de un Magistrado se presume hasta que
se prueba lo contrario, por tanto, para dar lugar al apartamiento
del juez del conocimiento del proceso en dicho caso, tiene que
haberse corroborado que éste adoptó posición a favor de algu
no de los intereses en conflicto”.
En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Consti

tucional en las sentencias recaídas en los Exps. 6149-2006-PA/TC y
6662-2006-PA'TC, que señalan:
240 Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de julio de 2004. “La Corte
considera que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial en el
ejercicio de su función cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio,
esto permite a su vez, que los tribunales inspiren confianza necesaria a las
partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática”.
- 185-
“(...) ¡a imparcialidad subjetiva, se refiere a cualquier tipo de

compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesa
les o en el resultado del proceso (...). Desde esta perspectiva,
el derecho a un juez impardal garantiza que una persona no
sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez,
o quien está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga
algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el
resultado del mismo”.
Respecto a la independencia judicial, se ha pronunciado el Tribu

nal Constitucional a través del Exp. N°: 02920 2012-PHC-TC. LIMA,
caso Luis Castañeda Lossio, refiriendo que;
“(...) De acuerdo con esta dimensión, la independencia judicial

implica, entre otros aspectos que, dentro de la organización ju
dicial 1) la autoridad en el ejercicio de la función jurisdiccional,
no puede sujetarse a la voluntad de otros órganos judiciales
salvo que medie un medio impugnatorio, y 2) que la autoridad
judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no pueda
sujetarse a los intereses de órganos administrativos de gobier
no que existan dentro de la organización judicial”.
Finalmente, también se ha considerado a nivel doctrinal, que la

imparcialidad subjetiva puede peligrar o puede verse mellada con el
anticipo de opinión sobre el caso, sea de modo extrajudicial, como
cuando el juez ha anticipado su decisión ante la prensa, o judicial
como cuando el juez actuó antes como fiscal241.
8.2. Imparcialidad objetiva
La imparcialidad objetiva está referida a que el sistema judicial

debe brindar las condiciones necesarias para evitar que el juez caiga
en el vicio de la parcialidad, es decir, que las normas que regulan su
actuación deben de buscar que el juez no tenga prejuicios o favorez
241 M a iz a , María Cecilia. Garantías constitucionales y nulidades Procesales. T. I.

Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, [S.A.], p. 142.
- 186
C a p ít u l o ii: p r in c ip io s del proceso penal
ca a alguna parte sobre otra en base al contacto que ha tenido con

la causa.
De esta forma lo ha establecido el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (Caso Piersack C. Bélgica) respecto a que, al conocer y re
solver un caso concreto se deberán verificar dos tipos de condiciones
(refiriéndose a la imparcialidad objetiva y subjetiva). Al respecto, la
Corte Suprema en el Recurso de Casación N° 106-2010, Moquegua,
ha señalado en su quinto fundamento:
“[...] imparcialidad objetiva; referido, a si el Juzgador ofrece las

garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable res
pecto de la corrección de su actuación; siendo que para que
el juez se aparte del conocimiento del proceso en dicho caso,
tendrá que determinarse si existen hechos ciertos que, por fue
ra de la concreta conducta personal del juez, permitan poner
en duda su imparcialidad, no exigiéndose la corroboración de
que el juez haya tomado partido por alguno de los intereses en
conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga du
dar fundadamente de su imparcialidad, dado que, un juez cuya
objetividad en un proceso determinado está puesta en duda,
no debe resolver en ese proceso, tanto en interés de las partes
como para mantenerse la confianza en la imparcialidad de la
administración de justicia”.
En el Exp. N° 02920 2012-PHC-TC, LIMA. Caso: Luis Castañeda

Lossio, se indica que:
“(...) Según esta dimensión, la autoridad judicial, en el desa

rrollo de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a ningún
interés que provenga de fuera de la organización judicial en
conjunto, ni admitir presiones para resolver un caso en un de
terminado sentido las decisiones de la autoridad judicial, ya sea
que ésta se desempeñe en la especialidad constitucional, civil,
penal, penal militar, laboral, entre otras, no pueden depender de
la voluntad de otros poderes públicos (Poder Ejecutivo o Poder
Legislativo, por ejemplo), partidos políticos, medios de comuni
cación o particulares en general, sino tan solo de la Constitu
ción y de la ley que sea acorde con esta (...)”.
187-
Por eso la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Dere

chos Humanos en el caso De Cubber Vs. Bélgica señala que “por la
propia dirección, prácticamente exclusiva, de la instrucción prepara
toria de las acciones penales emprendidas contra el requirente, el ci
tado magistrado se había formado ya en esta fase del proceso, según
toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aquel. En estas
condiciones, es legítimo temer que, cuando comenzaron los debates,
el Magistrado no dispondría de una entera libertad de juicio y no ofre
cería, en consecuencia, las garantías de imparcialidad necesarias”242.
La imparcialidad objetiva asegura que el juez se acerque al the-

ma decidendi sin haber tomado postura en relación con él. Lo con
trario ocurre cuando el juez ha podido tener antes y fuera del ámbito
estricto de enjuiciamiento un contacto relevante o de cierta intensidad
con informaciones o materiales que después pudieran ser prueba243.
En ese sentido, y a manera de ejemplo, se puede señalar que

una manifestación de lo que se acaba de describir como pérdida de la
imparcialidad objetiva, la constituye el hecho de que el juez antes de
la audiencia de enjuiciamiento en la que escuchará a las partes y po
drá decidir si condena o absuelve al acusado; lea el expediente que
contiene los actuados realizados durante la investigación, y remitidos
por el juez de la investigación preparatoria. Dado que, de esa mane
ra, estaría tomando contacto de forma relevante con información que
luego se convertirá en prueba.
Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema,

mediante la Sentencia Plenaria N° 1-201/301-A.2-ACPP, del cinco de
mayo de 2015, en sus considerandos Décimo y Décimo primero señala
que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la sentencia
Casatoria N° 106-2010-Moquegua, de tres de mayo de 2011, ha seña
lado que la imparcialidad objetiva está referida a garantías suficientes
que ofrece el juzgador para excluir cualquier duda razonable respecto
242 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de

1986 recaído en el caso De Cubber Vs Bélgica.
243 Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, 1260/2003, de 3 de
Octubre - RJ 2003/7217-,
- 188-
de la corrección de actuación; en esa línea, el mismo órgano jurisdic

cional, en la sentencia Casatoria N° 328-202-lca, de 17 de octubre de
2013, señaló que el órgano jurisdiccional que dicte la prolongación de
prisión preventiva deberá ser distinto al que analizará la sentencia en
apelación. La sentencia Casatoria N° 106-2010-Moquegua indicó que
a Sala de Apelaciones que revocó la excepción de improcedencia de
acción fundada y ordenó seguir el trámite no puede conocer la apela
ción de sentencia que se deriva de este caso.
Asimismo, en el considerando Vigésimo segundo de la citada

Sentencia Plenaria hace mención que similar parecer es la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, que
en el Proceso N° 30973, de 20 de enero de 2008, señaló que “los
magistrados ponderaron y emitieron valoraciones de fondo sobre los
elementos materiales probatorios, y la responsabilidad del implicado,
criterio que redunda inevitablemente en la decisión que deba tomarse
respecto de la acción de revisión interpuesta y que ahora es sometida
a su conocimiento (...) tienen ya formado un preconcepto que, inclusi
ve, les permitió tener un conocimiento más allá de toda duda, acerca
del delito, de la responsabilidad penal y del respeto de las garantías
fundamentales de quien resultó condenado”.
8.2.1. El juez que instruye no juzga
Es uno de los postulados de la imparcialidad objetiva y señala

que el juez que lleva a cabo la investigación o que ha participado en
ella como juez de garantías no puede ser el mismo que llevará ade
lante el juzgamiento y sentenciará. Está relacionado con el principio
de división de poderes, que restringe la tarea de los jueces penales a
funciones meramente decisorias.
Esto se debe a que el juez de juzgamiento para conservar la

imparcialidad no debe haber actuado en la etapa investigativa, toda
vez que esta etapa está orientada a la búsqueda de elementos de
convicción para que el fiscal formule su acusación y la defensa pre
pare su teoría del caso, teniendo el juez en esta etapa un papel de
control de los actos del Ministerio Público, en ese ínterin, el juez va a
- 18 9 -
tomar decisiones que tiene que fundamentarse en ios actos de inves

tigación realizados y por ello tendrá un acercamiento a ios elementos
de convicción formando un pre-juicio de la realidad de los hechos y la
vinculación de ellos con el imputado.
Por tal motivo no puede juzgar quien ha conocido la etapa de

investigación, toda vez que ya ha formado un pre-juicio con respecto
a la causa, por esa razón con el CPP 2004 se elimina el proceso su
mario del Código de Procedimientos Penales de 1940, que concen
traba las facultades investigativas y decisorias en un solo funcionario
judicial (como en el sistema inquisitivo) y se instauró un proceso co
mún que asigna la etapa de investigación y la intermedia al juez de la
investigación preparatoria y a! juez penal (unipersonal o colegiado) la
etapa de juzgamiento. Cabe resaltar que debido a ello surgieron mu
chos cuestionamientos acerca de la constitucionalidad del proceso
sumario, no obstante eso ha quedado ya superado.
8.2.2. El principio del juez no prevenido
El principio de juez no prevenido tiene directa relación con la for

mulación anterior, pues es su lógica consecuencia toda vez que como
señala S an M a r t ín C a s t r o 244 “la dualidad de fases en el proceso
penal determina la intervención de diferentes jueces, en tanto la pri
mera etapa haya sido ordenada y dirigida por un juez. Ello es así [...],
por la convicción que solo se administra justicia penal con garantía de
acierto si el juez o los magistrados que han de dictar sentencia tras la
vista oral no han intervenido en la fase de instrucción o preliminar y
carecen, por tanto, de las prevenciones o prejuicios que se suponen
prácticamente inevitables como consecuencia de una labor de ins
trucción o investigación”.
Es decir, lo que se busca es que el juez de juzgamiento no esté en

contacto con los actos de investigación y lo actuado en la etapa ante
rior, para que no tenga dentro de sí el influjo de la investigación en la
formación de su convicción.
244 SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Grijley, Lima,
2003, p. 96.
- 190-
8.3. Garantías contra la parcialidad judicial
Entendiendo a la garantía como un amparo que establece la

constitución y que debe prestar el Estado para el efectivo reconoci
miento y respeto de las libertades y derechos de la persona indivi
dual, de los grupos sociales e, incluso del aparato estatal, para su
mejor actuación y desenvolvimiento245, es que nuestro Código Pro
cesal Penal ha estipulado como garantías contra la imparcialidad ju
dicial: la inhibición (deber del juez) y, la recusación (derecho instru
mental de las partes al servicio de su derecho a un juez imparcial).
Tal como lo señala DOlG DÍAZ, ello equivale a ingresar en un

terreno subjetivo, en el que se deben determinar aquellas circunstan
cias que puedan influir en el juez y que son en la mayoría de casos
ajenas al cumplimiento de la función y de difícil constatación246.
8.3.1. La inhibición y abstención de los jueces
Se encuentra regulada en el artículo 53 y siguientes del Código

Procesal Penal, la de los fiscales se encuentra en los artículos 61
numeral cuarto, y 62, mientras que de los auxiliares jurisdiccional o
fiscales o los que cumplan una función de auxilio judicial (peritos) se
encuentra prevista en el artículo 58 del Código anotado.
El objeto tanto de la inhibición como de la recusación es apartar a

estos funcionarios del conocimiento de la causa que está conociendo.
Es decir, la inhibición se trata del acto en virtud del cual, el magistrado
renuncia de oficio a conocer un determinado proceso al entender que
su juicio puede ser perturbado por alguna de las causales previstas
en el artículo 53 del CPP.
En ese sentido, si bien el CPP 2004 D.L. 957 ha establecido las

causales específicas por la que procedería la inhibición, pudiéndose
245 O re G u a r d ia , Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Segunda edición.

Editorial Alternativas, Lima, 1999, p. 61.
246 DOlG DÍAZ, Yolanda. “Inhibición y recusación”. En: CUBAS VlLLANUEVA, Víc
tor; DOlG DÍAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fany Soledad (Compiladores). El
nuevo proceso penal. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 217.
- 191 -
concluir que el legislador ha asumido un sistema tasado, en realidad

esto no es así; pues como se podrá apreciar de la lectura del articula
do en comentario, el legislador ha decidido dejar una causal abierta247
bajo la cual se abarcaría un abanico de posibilidades que se entiende
él no puede contemplar.
Respecto a las causales que sí han sido expresamente contem
pladas, se encuentra aquella que previene que el juez o fiscal que haya
intervenido anteriormente en el proceso como tal, o como perito, testigo
o abogado de alguna de las partes o de la víctima, no podrá formar
parte del Tribunal que decida la culpabilidad o inocencia del imputado.
Esto con la finalidad de impedir que un juez que haya intervenido an
teriormente en el proceso y base su decisión en pruebas que no han
sido actuadas en el juicio orai, io que a todas iuces sería víolatorio del
sistema adoptado por el CPP 2004 acusatorio contradictorio.
8.3.2. Recusación
La recusación al igual que la abstención o inhibición garantiza

la imparcialidad judicial. Es el acto procesal de parte248 tendiente a
requerir la separación del órgano jurisdiccional, del representante del
Ministerio Público, del auxiliar jurisdiccional o de los que cumplan una
función de auxilio judicial por incurrir ellos en una causa que pone en
duda su necesaria imparcialidad.
A decir de PICÓ I JUNOY, “la recusación surge del derecho que

todo litigante posee a un proceso con todas las garantías, y tiene
como fin provocar la situación del juez que conoce de la res in iudicio
deducía por entender que no podrá actuar con la debida objetividad”.
Para acreditar que se ha vulnerado el derecho a un juez impar

cial, la parte deberá formular por escrito su pedido, sustentando las
247 Art. 53°, inciso 1:

e) Cuando exista cualquier otra causa fundada en motivos graves, que afecte
su imparcialidad.
248 A diferencia de la inhibición o abstención que constituye un deber del juez, la
recusación constituye un derecho de las partes.
- 1 9 2 -
causales que, en el caso concreto, se hayan configurado, además de

adjuntar los elementos de convicción que pudiera poseer. Esto es im
portante porque en la práctica legal era recurrente que por motivo de
una demanda de habeas corpus, de amparo o una queja disciplinaria
interpuesta contra una decisión jurisdiccional o alguna actuación del
juez, paralelamente se recusara al magistrado bajo una causal gené
rica de temor de parcialidad contemplada por el artículo 31° del Có
digo de Procedimientos Penales249 y ahora por el artículo 53° inciso 1
literal e) del CPP.
Tal como se podrá apreciar, todos estos casos se subsumirían
dentro de la ya explicada imparcialidad subjetiva, entendiendo las
partes, que la parcialidad del juez se daría por haber el sujeto in
terpuesto una acción legal de recusación contra él. Sin embargo,
como ya se señaló, la parcialidad subjetiva se debe probar, dicho de
modo afirmativo, la imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba
en contrario. No basta pues, con señalar que al magistrado se le ha
interpuesto una demanda o una queja, es necesario indicar los indi
cios objetivos que permiten sostener la existencia de una causal de
recusación, para que el juez o Tribunal pueda realizar una valoración
de los elementos de convicción con el caso en concreto y decidir si el
juez recusado carece de imparcialidad.
8.4. La remisión de los actuados al juez penal al culminar la etapa

intermedia afecta su imparcialidad
En el Pleno Regional Superior Penal de Arequipa del año 2009

se plantearon dos posturas de cara a la remisión de los actuados.
La primera posición que sostenía que la remisión de los actuados

al juez de juzgamiento, al término de la etapa intermedia, sí afectaba
su imparcialidad, y; la segunda posición que, la remisión de los ac
tuados al juez de juzgamiento, al término de la etapa intermedia, no
afectaba su imparcialidad.
249 Ver el Acuerdo Plenarlo 3-2007/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2007,

emitido por el Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitorias de
la Corte Suprema de Justicia de la República.
- 193
8.4.1. Actuados
La problemática gira en torno a lo regulado por el Art. 353°, inciso

2, literal e) del Código Procesal, el cual señala que el auto de enjui
ciamiento deberá indicar la orden de remisión de los actuados al Juez
encargado del juicio oral” y el Art. 354°, inciso 2 establece de la misma
manera que dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificación, el
Juez de la Investigación Preparatoria hará llegar al Juez Penal que
corresponda dicha resolución y los actuados correspondientes, así
como los documentos y los objetos incautados, y se pondrá a su or
den a los presos prevenidos”.
En este sentido, la pregunta es ¿qué debe entenderse por ac
tuados? ¿Ala remisión de los cuadernos jurisdiccionales, así como al
expediente fiscal? Siendo que la carpeta fiscal tiene como finalidad
ordenar y conservar todas las actuaciones realizadas por el Ministerio
Público para que una vez concluida la investigación preparatoria este
pueda decidir, con el estudio y análisis de los actos de investigación
su acusación o no con los elementos de convicción necesarios, de
ahí que esta carpeta resulte irrelevante para la etapa de juzgamiento
y no se justifica su remisión, pues ya cumplió su finalidad en la au
diencia de control de la Acusación.
Pese a lo explicado en el párrafo anterior el Código Procesal Penal

señala en su Art. 136° que el expediente judicial debe formarse con to
dos los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción
civil derivada del delito, y las actuaciones complementarias realizadas
por el Ministerio Público; es decir con todos los actuados recabados e
incorporados en el expediente fiscal durante la investigación.
Pero un expediente judicial formado de esta manera constituye

un modelo fiel de lo que fue el expediente judicial del antiguo modelo
mixto con tendencia inquisitiva, cuyas características principales eran
la ritualidad, escrituralidad y formalidad, lo que contraviene notoria
mente el sistema acusatorio en la que la solución de los conflictos, la
convicción del juzgador, así como la información de primera calidad
se rigen por los principios de contradicción, oralidad, inmediación y
publicidad.
- 194-
C a p it u lo ií: p r in c ip io s del proceso penal
8.4.2. Afectación del principio del juez no prevenido
El uso del expediente judicial trae como consecuencia la posibili

dad que el juez de juzgamiento se vea tentado a dejar de lado la mi
sión que la sociedad le ha conferido a través de este nuevo proceso
penal acusatorio oral de formar su convicción en base a pruebas, que
solo serán tales si se dan en el juicio oral bajo la actuación en base
a los principios de inmediación, oralidad, concentración, continuidad,
contradicción, publicidad, presunción de inocencia e imparcialidad250;
y que forme su convicción en base a la lectura de los actuados.
Pues el enjuiciamiento oral y público tiene una estructura simple

y concreta: jueces imparciales (no jueces que hayan leído el caso con
anterioridad en el “expediente”) que atienden el litigio con inmediación
y de un modo concentrado (no separado en decenas de audiencias
que fraccionan la producción de la prueba o la escriturizan mediante
incorporaciones “por lectura” del expediente; acusadores (fiscales o
privados) que han preparado el caso y pueden presentar la prueba de
cargo en ese juicio, tomando sobre sí el deber de probar (y no el juego
de presunciones encubiertas), imputados que han tenido tiempo de
preparar su defensa, cuentan con adecuado asesoramiento técnico y
respecto de los cuales se presume su inocencia y son tratados como
tales hasta que se pruebe lo contrario. Todo esto realizado mediante
una dinámica de litigio sencilla (presentación del caso, producción de
la prueba, interrogatorios directos, conclusiones, etc.) luego de la cual
los jueces deliberan y dictan sentencia de inmediato. Todo esto, por
supuesto, realizado públicamente251.
250 En el mismo sentido refiere BURGOS MARIÑO: “El modelo acusatorio, al ser un
modelo más compatible con la constitución, convierte al modelo y a la audien
cia en un valor de jerarquía constitucional, pues refleja el diseño constitucional
de proceso penal. Por ello, cuando se afecta la oralidad de las audiencias, la
contradicción, la inmediación o la publicidad, en el nuevo proceso penal, se
afecta a la Constitución. Consiguientemente, es deber de los jueces garantizar
la real y plena vigencia del modelo acusatorio y su sistema de audiencias”.
B u r g o s m a r in o , Víctor. Ob. Cit.
251 BlNDER, Alberto. “La fuerza de la Inquisición y la debilidad de la República”.
Disponible en línea: <http://www.inecip.org/index.php?option=com_docman&-
task=doc_download&gld=100&ltemid=14&mode=v¡ew>, p. 18.
- 195-
T ratado de d er ec h o pro cesal penal
Por ello la remisión de los actuados al juez de juzgamiento a tra

vés del expediente judicial haoe posible que el juez trate de buscar la
verdad material o histórica a través de la lectura del expediente que si
bien es reflejo de lo que se ha hecho en la investigación son solo ac
tos de investigación y por tanto por definición no pueden fundamentar
una sentencia, sino solo una medida temporal, como la acusación o
una medida de coerción.
En ese sentido señala Víctor REYES: “carece de utilidad que el

juez de conocimiento tenga acceso a los actos de investigación ya
que esto vulnera ¡a garantía de la imparcialidad, pues su decisión
debe producirse tras merituar lo que vio y escucho en juicio, y no en
mérito a la lectura de las actas, que bien puede realizar antes del jui
cio; lo que contraviene además los principios y garantías de oralidad,
publicidad, inmediación, concentración y contradicción en ¡a actua
ción probatoria”252.
Además, el juez está asumiendo un rol meramente administrati

vo253 al mandar que se confeccione el expediente, no profesionalizán
dose en su rol de juzgador que es el importante254, esta administra-
tivización del rol del juez hace más dificultosa la función del juez de
252 REYES ALVARADO, Víctor Raúl. ‘‘Formación del expediente judicial y cuadernos
en el nuevo modelo de proceso penal”. En: Actualidad Jurídica. N° 179. Gaceta
Jurídica, Lima, octubre de 2008, p. 184.
253 Señala BlNDER: “La creación de un adecuado sistema de administración, espe
cíficamente orientado a la realización del juicio oral es un tema ineludible para
sostener esta principal estructura dentro de los sistemas procesales. Mucho más
aún en los primeros años del cambio, donde no se puede esperar que se su
pla con “sentido común” muchos de los problemas que genera una inadecuada
administración de los recursos para el juicio oral. Al contrario las lagunas y pro
blemas que genera esta dimensión administrativa son llenadas por las viejas
prácticas inquisitoriales o utilizadas para demostrar, siempre con una premura
inusitada, que el juicio oral “no funciona". BlNDER, Alberto. Ob. cit., p. 24.
254 Pues el principio de división de poderes, en este contexto, restringe la tarea
de los jueces penales a funciones estrictamente decisorias, propias de! Poder
Judicial. La obligación de proteger los derechos humanos del imputado surge
del contenido mismo de la función judicial y, además de las obligaciones in
ternacionales del Estado establecidas en los pactos de Derechos Humanos.
BOVINO, Alberto. “El principio acusatorio como garantía de imparcialidad en el
proceso de reforma de la administración de justicia penal”. En: Pleno Jurisdic
- 196-
buscar su convicción255, pues el juez de juzgamiento no es un funcio

nario que deba revisar la actividad de los funcionarios encargados de
la investigación, como si de un superior se tratase.
Esto se debe a que estas actividades administrativas van de la

mano con la tendencia inquisitiva referida al control jerárquico que en
ese sistema por definición existía, pues el poder al ser dado por Dios
al monarca, conferían a este todos los derechos y a él volvían todas
las funciones que hubiere delegado en los funcionarios de bajo rango,
por ella también la creación de los recursos en el sistema inquisitivo
como señala BlNDER256: “La idea central de este modelo verticaliza-
do, que confunde las distintas funciones jurisdiccionales (control de
la investigación, juzgamiento, control de la sentencia, etc.) con un
esquema de jerarquías, es una de los resabios más fuertes y sólidos
del modelo inquisitorial y uno de los mayores reservónos de cultura
inquisitiva. Por otra parte, la vieja función de este diseño (recordemos
que se trata de un diseño de una “casualidad histórica”) al servicio
de la debilidad de la judicatura, de la concentración del poder en las
cúpulas judiciales (luego vinculadas a las cúpulas políticas), de las
afectaciones “internas” a la independencia judicial, del carácter “pro
visional” de la sentencias y el aumento de la arbitrariedad judicial y el
decisionismo sigue tan vigente como antes”.
Implica, además, el uso del expediente, una connotación ideoló

gica de cuño inquisitivo, toda vez que el expediente judicial está ínti-
cional sobre Código Procesal Penal: Material de lectura. Centro de Investiga

ciones Judiciales, Lima, 2009, p. 14.
255 Por ello, señala Víctor BURGOS: “La separación de funciones es clave para
fortalecer el sistema del CPP, y tiene su fundamento en la propia Constitución
como ya se ha sostenido en líneas anteriores. Por lo que debemos advertir,
que ios procesos de implementación en nuestro país deben de esforzarse en
consolidar y respetar la separación de funciones, caso contrario, no se conso
lidará el sistema de audiencias, el despacho del viejo modelo inquisitivo per
manecerá, manteniendo el trámite de papeles y del expediente, afectando con
ello el diseño constitucional del proceso penal acusatorio”. BURGOS MARINO,
Víctor. Ob. cit.
256 BlNDER Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1993, pássim.
- 197-
T R A T A D O DE D ER EC H O P R O C E S A L PE N AL
mámente ligado al estilo de enjuiciar inquisitivo que se caracteriza por

el secreto y prolongado de las actuaciones, por ello señala BiNDER257
que en el sistema inquisitivo el conflicto no se da ya en relación a la
víctima y el ofensor sino entre el Estado y el delincuente, “el duelo será
entre el infractor y el restaurador del orden (el inquisidor, representante
del monarca o de su orden público). Este duelo se desarrollará a tra
vés de un trámite (sin duda desigual) cuyo objetivo no será la decisión
final (la sentencia) sino restaurar durante el trámite y gradas a él, la
relación de obediencia (confesión como sumisión). Desde entonces se
ha establecido la primacía del trámite y ese trámite como ejercicio de
poder. Nuestros actuales sistemas de justicia penal conservan todavía
esta característica y ello explica la persistencia del expediente como
práctica fundamenta! y fundacional de nuestros sistemas judiciales. El
trámite es la expresión material del conflicto secundario”.
Es por ello que el expediente judicial no debe estar en las ma

nos del juez de juzgamiento pues al existir la posibilidad de su uso
indebido se está configurando la causal de parcialidad objetiva en el
sentido que el Estado a través de la dación de la normativa procesal
esta posibilitando que se sentencie en base a actos de investigación,
que se formen pre-juicios en base a ellos y por tanto que la función
del juez en el sistema contradictorio cambia a una búsqueda de la
verdad histórica, lo que es contrario al espíritu de la reforma procesal
penal peruana.
Pero el expediente sigue siendo necesario en tanto las actua
ciones están reflejadas en él y de hecho sirven para el desarrollo del
juicio en la medida que se tiene certeza de que lo que se ha actuado
en la investigación está reflejado en el expediente y será materia de la
actuación probatoria, recuérdese que la diferencia entre actos de in
vestigación y actos de prueba no está en la materialidad de los actos
sino en las funciones y las etapas en las cuales se han dado.
Como se ve de lo anterior, la remisión del expediente judicial al

juez penal afecta seriamente la imparcialidad objetiva del juez258, des
257 Ibídem, p, 5.
258 Por ello BOVINO comentado una Sentencia del Tribunal Constitucional Español
señala: “Es precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para
- 198
C a p it u l o ii: P r in c ip io s d e l proceso penal
naturalizado su función en el proceso penal acusatorio, confundiendo

actos de prueba con actos de investigación y dándole funciones ad
ministrativas cuando lo esencial a él es la función decisoria.
Pero esto no quiere decir que el expediente judicial tenga que

desaparecer, pues es necesario que el expediente exista en la me
dida que los litigantes tengan la oportunidad de poner en práctica su
teoría del caso con todas las herramientas posibles, teniendo como
base el expediente judicial donde se encuentran los actuados, sus
tento probatorio de la teoría del caso.
Por esto el expediente debe estar en las manos de las partes,

mas no del juez de juzgamiento que vería afectado su imparcialidad.
En ese sentido una vez que el juez de la etapa intermedia acabe su
labor, debe remitir al juez de juzgamiento el auto de enjuiciamiento
para que conozca del caso y la imputación concreta que se hace al
procesado, es decir se le puede remitir como expediente judicial el
cuaderno de la etapa intermedia (no siendo tampoco tan relevante
en la medida que la acusación se hará de forma oral en el alegato de
apertura y de clausura que deben ser valorados por el juez de juzga
miento).
El llamado expediente judicial debe ser elaborado por el juez de
la etapa intermedia y debe ser enviado a las partes para que hagan
uso de su derecho según el artículo 137.1 correspondiente al pedi
do de incorporación o exclusión de alguna actuación que obre en el
expediente judicial, tramitándose esto como un incidente de la etapa
intermedia.
que se celebre el juicio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuen
tes de donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el ánimo del
instructor prevenciones y prejuicios respecto a la culpabilidad del encartado,
quebrantándose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separación
entre la función instructora y la juzgadora” . Sentencia n° 145/88, del 12/7/88.
Citado por BOVINO, Alberto. “Imparcialidad de los jueces y causales de recusa
ción no escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación”. En: Proble
mas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1998, p. 56.
- 199-
Esto no implica una vulneración de la legalidad ni una aplicación

difusa de la Constitución, como se podría pensar a raíz de una polé
mica suscitada por la aplicación de las llamadas buenas prácticas en
el proceso de implementación del código procesal penal259 26°.
Entonces lo que se hace no es un control difuso de la Constitu

ción sobre la normativa procesal penal (pues este tiene sus propios
postulados y reglas), sino hacer lo que es función del juez: interpretar
de la mejor forma el código procesal penal y no puede ser de otra
manera que respetando la Constitución y orientando hacia ella la in
terpretación que se haga.
Por ello, si la normativa entiende que se debe de enviar los ac

tuados al juez de juzgamiento, este no puede afectar la imparcialidad
judicial que está reconocida en la Constitución y en los Tratados In
ternacionales sobre Derechos Humanos, por ello la mejor forma de
interpretar esta norma es enviando el cuaderno de etapa intermedia
al juez de juzgamiento y el cuaderno con las piezas de convicción a
las partes quienes tendrán que litigar y hacer llegar al juez informa
ción de calidad para que él pueda resolver2261.
0
6
2
9
5
259 S a l a s A r e n a s , Jorge Luis. “Bases para la determinación racional de los límites

del procesamiento penal acusatorio. Disponible en línea: <http://www.incipp.
org.pe/index.php?mod=documento&com=documento-busqueda&seclD=1&-
search=salas&catlD=8>. “Se ha producido en los Distritos Judiciales del Perú,
en que se halla vigente el nuevo modelo procesal penal, una divergencia entre
lo que normativamente se halla previsto respecto de varias instituciones proce
sales y la conducta judicial que materializa dichas instituciones, bajo el sistema
de las denominadas “buenas prácticas” que monitorean diversos organismos
especializados de carácter internacional”.
260 BURGOS M a r in o , Víctor. Ob. cit. “Algún sector contrareformista ha señalado
que el proceso penal obedece únicamente a la ley ordinaria, y no a la Consti
tución, y, que para aplicar la norma constitucional de forma directa, el Código
Procesal tiene que autorizarlo expresamente. Ello no es cierto, pues las nor
mas constitucionales que regulan derechos constitucionales tienen valor direc
to y no son normas que requieran para su valor, de una norma programática o
de desarrollo”.
261 En sentido similar dice Víctor REYES: “el juez de la investigación preparatoria
después de realizar la audiencia preliminar de control de la acusación fiscal,
dicta el auto de enjuiciamiento y debe remitir este instrumental y el registro
de la audiencia respectiva, es decir, la grabación de audio o video, al juzgado
penal que llevara a cabo el juicio, y esto debe servir para formar el expediente
- 2 0 0 -
C a p it u l o ii: Pr in c ip io s del proceso penal
Lamentablemente El Pleno Regional Superior Penal de Arequipa

del año 2009 adoptó por mayoría la segunda postura que enuncia lo
siguiente: “La remisión de los actuados a! juez de juzgamiento, al
término de la etapa intermedia, no afecta su imparcialidad”. Siempre
que sea para las partes y el auxiliar se haga cargo de él, lo cual como
hemos visto no es cierto.
8.4.3. Conclusiones
De lo analizado hemos visto como las prácticas acusatorias se
van imponiendo en el criterio de los jueces, toda vez que es necesario
para poder llevar de forma exitosa este proceso de reforma que en
esta etapa se encuentra en piena lucha de prácticas (inquisitivas vs
acusatorias), a pesar de ello existen aún rasgos inquisitivos pero que
auguramos van a desaparecer por el bien del proceso penal acusa
torio peruano.
La reforma procesal penal privilegia la oralidad como herramien

ta para desarrollar las audiencias, al ser la mejor forma de brindar
información de alta calidad al juez por las partes, propia de una me
todología acusatoria, por ello el uso de actas puede ser fácilmente
reemplazado por audio o videos, no siendo necesario que todo este
objetivado en actas.
La audiencia representa el escenario básico y fundamental de

toma de decisiones en un sistema acusatorio, el decidir una apelación
sin respetar la contradicción, publicidad e inmediación propia de la
audiencia implica renunciar al nuevo sistema procesal penal por uno
inquisitivo, por ello se hace necesario que en la apelación de autos se
realice una audiencia, si no, no se debe admitir este recurso.
Los defectos formales de la acusación son aquellos vicios que

vayan en contra de los requisitos establecidos en los artículos 135°
judicial... de esta manera se garantiza que ei juez al recibir los actuados no

tenga contacto con las actuaciones efectuadas en la etapa de investigación
preparatoria, ya que las pruebas personales y documentales admitidas se ac
tuaran en e! juicio oral, debiendo las partes procesales que ofrecieron la prue
ba, coadyuvar para la concurrencia del testigo y el perito”. Reyes A lvarado ,
Víctor Raúl. Ob. cit., p. 183.
-201 -
y 349° del Código Procesal Penal de 2004. Estos defectos, según lo

establecido en el artículo 352.2 del mismo código, son pasibles de
observación durante la audiencia preliminar, y de ser el caso acarrean
la suspensión de dicha audiencia, con la exigencia de subsanar el o
los defectos identificados; sin embargo, de apreciarse defectos sus
tanciales en la acusación, procede el sobreseimiento de la causa.
El hecho que el expediente se forme en el despacho judicial hace

que se ponga en riesgo la imparcialidad judicial, pues está latente la
posibilidad que el juez lea lo actuado, es verdad que esto depende de
cada juez y su compromiso con las practicas acusatorias, pero mien
tras estemos en esta época de lucha de prácticas, dejar el expediente
en el juzgado implica un riesgo demasiado grande que configura una
vulneración a la imparcialidad objetiva, pues esta no se debe de veri
ficar en el caso concreto sino que basta que el Estado no asegure la
manutención de la imparcialidad para que se configure.
9. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Señala el artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución Política

del Estado, que toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad. Esta declaración es
de la máxima importancia en el proceso penal y se remonta a la reac
ción liberal que se produjo contra la inquisición262, donde se presumía
la culpabilidad.
Esta reacción se ve reflejada en el artículo 9 de la Declaración

de los derechos del hombre y del ciudadano. De ahí que al imputado
se le reconoce que es inocente (estado de inocencia) hasta que el
Estado logre acreditar su culpabilidad.
De esta declaración surgen una serie de consecuencias en el

tratamiento del procesado y de la prueba en el proceso penal. Por ello
es que este derecho a la presunción de inocencia se erige, asimismo,
como un principio informador del proceso penal.
262 Ma ie r , Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Editores del

- 2 0 2 -
C a p it u l o ií: P r in c ip io s del proceso penal
Por ello es que algunos autores señalan que estamos ante un

principio netamente procesal, toda vez que antes del inicio de este no
existe lugar para la presunción de inocencia, que solo se activa cuan
do existe una imputación contra el ciudadano que a la larga podría
devenir en una condena.
La doctrina señala que la presunción de inocencia no es solo un

mero principio informador, sino un autentico derecho fundamental de
desarrollo jurisprudencial que asiste a todo acusado por un delito a
no ser condenado sin pruebas y que estas reúnan todas las garantías
suficientes para cumplir la función del proceso de averiguación de la
verdad. Como derecho fundamental es de directa aplicación por to
dos y cada uno de los órganos judiciales, siendo reclamable incluso
en la vía de amparo ante el Tribunal Constitucional, si bien se le ha
denominado “presunción” en esencia no es tal por no reunir los ele
mentos típicos de este medio2632 .
4
6
Al respecto se debe indicar que el término “presunción” no debe

ser entendido en sentido técnico jurídico, esto es, como aquel “cono
cimiento experiencial o científico, general y probable, sino como una
verdad interina que el legislador concede a priori a todos los justicia
bles mientras no se demuestre ni exponga suficiente y válidamente
lo contrario254.
Señala A s e n c io M e l l a d o 265, que la presunción de inocencia es

un derecho con un contenido superior y distinto al clásico principio de
“in dubio pro reo”, este ultimo solo protege la necesidad de absolver
a todo aquel frente a quien no exista la certeza de ser el autor de un
hecho. La presunción de inocencia es mas amplia en tanto protege no
solo esa necesidad, sino igualmente que exista prueba en sentido ob
jetivo y que las misma esta rodeada de todas las garantías legales266.
263 ASENCIO MELLADO, José. Derecho Procesal Penal. Quinta edición. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2010, pp. 267 y 268.
264 ORE G u a r d ia , Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Tomo 1. Editorial Re
forma, Lima, 2011, p. 124.
265 ASENCIO MELLADO, José. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 268.
266 Posición particular expresa NIEVA FENOLL, cuando señala que: “En realidad, lo
que sucede, es que ambos principios son exactamente lo mismo -refiriéndose
-203-
Este derecho fundamental presenta diferentes vertientes: a)

Como principio informador del proceso penal (esto es, como concep
to en torno al que se construye un determinado modelo procesal), b)
Como regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal (el
imputado es inocente hasta el final y las medidas restrictivas de sus
derechos deben ser mínimas), c) La presunción de inocencia como
regla de prueba, d) La presunción de inocencia como regla de juicio.
A continuación desarrollemos estos aspectos de la presunción

de inocencia.
9.1. Como principio informador del proceso penal
Esta vertiente de la presunción de inocencia, entendida como

principio informador del proceso penal, implica que la presunción de
inocencia actúa como directriz que marca el camino a seguir por el
proceso penal.
Así pues este principio se constituye en el concepto fundamental

en torno al cual se construye un modelo procesal penal liberal, en el
que se establecen garantías para el imputado frente a la actuación
punitiva estatal257.
a la presunción de inocencia y el in dubio pro reo- y carece de todo sentido

distinguirlo. Lo que intenta el ordenamiento es que el juez no pierda de vista
que el acusado es una persona inocente porque aún no ha sido demostrada
su culpabilidad, y ello pese a diversas circunstancias que sin duda pueden
perturbar la imparcialidad judicial: en primer lugar, la posición que ocupa en
el proceso como imputado de un hecho delictivo, señalado como responsable
de los hechos; en segundo lugar, algo tan desorientador y que puede resultar
tan discriminador como la valoración del aspecto externo del acusado, que
suele ser lamentable si ha estado privado de libertad; y en tercer lugar, la gra
vedad del hecho imputado. Por descontado que el juez tendrá que dudar de
la inocencia del reo para poder juzgarle, pero no hasta el punto de partir de su
culpabilidad durante el proceso, porque ello le conducirá a interpretar cualquier
vestigio en su contra, despreciando probablemente todos los que sirvan para
su descargo”. En NIEVA FENOLL, Jordi. La duda en el proceso penal. Marcial
Pons, Madrid, 2013, p. 63.
267 V il l e g a s P a iv a , Elky Alexander. “La dimensión procesal de la presunción de
inocencia. Especial referencia a su manifestación como regla probatoria”. En:
-204-
En tal sentido, la presunción de inocencia es un derecho funda

mental que se le reconoce al imputado con la principal finalidad de
limitar la actuación del Estado en el ejercicio del ius punendi en todo
lo que pueda afectar a sus bienes o derechos, esto es, constituye
un supuesto de inmunidad frente a ataques indiscriminados de la
acción estatal. Por tanto, la presunción de inocencia tiene como fin
encontrar el justo equilibrio entre esos dos intereses contrapuestos:
por un lado, el interés del Estado en la represión de la delincuencia
y, por otro, el interés del imputado en la salvaguarda de su libertad
y Su dignidad*268.
La presunción de inocencia asume, pues, un papel central desde

un punto de vista político, que viene a establecer los límites entre el
individuo y el poder269.
Por tanto, la presunción de inocencia, junto con el resto de garan

tías procesales, buscan minimizar el impacto que la actuación estatal
está llamada a producir en el ejercicio del ius puniendi.
9.2. Como regla de tratamiento del imputado
Como se dijo, hasta que no se acredite la culpabilidad del agen

te se le debe considerar inocente, este postulado desemboca en
la regla por la cual el imputado durante todo el trámite del proceso
debe ser tratado respetando su dignidad y sobre todo sus derechos
fundamentales, evitando en cualquier caso tratársele como culpa
ble.
De manera que, por este principio, se reconoce la inocencia del

imputado hasta que no se compruebe judicialmente su culpabilidad,
de ahí que la norma constitucional lo haya reconocido en esos térmi
nos en el apartado b), del inciso 24, del art. 2.
Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 66. Gaceta Jurídica, diciembre de 2014,
p. 206.
268 FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Editorial
IUSTELL, Madrid, 2005, p. 120.
269 Ibídem.
205-
Al respecto señala A ndrés Ibáñez 270 que el proceso penal trata

no solo con culpables, y que únicamente partiendo de una posición
de neutralidad, es decir, de ausencia de prejuicios, es posible juzgar
de manera imparcial. Por lo tanto, como regla de tratamiento del im
putado, el principio de presunción de inocencia proscribe cualquier
forma de anticipación de la pena, y obliga a plantearse la cuestión de
la legitimidad de la prisión provisional.
Como tal, la presunción de inocencia impide la aplicación de me

didas judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre im
putado y culpable y, por tanto cualquier tipo de resolución judicial que
suponga una anticipación de la pena271.
Pues imponer una privación de libertad a alguien que aún no

ha sido condenado implicaría imponer una pena anticipada, previa al
juicio oral y al debate de su culpabilidad, es decir, esta regla obliga
que la medida de prisión preventiva no adquiera carácter retributivo,
ni sea impuesta como una pena anticipada272.
Por ello se señala que esta regla se pronuncia respecto del anta
gonismo entre la presunción de inocencia y la prisión preventiva, ya
que garantiza que la restricción de la libertad se realice sólo legítima
mente cuando se presenten sus presupuestos (que exista probabili
dad de la imputación y respetando en su aplicación los principios de
necesidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad, prueba suficiente,
provisionalidad, y judicialidad).
Ello se refleja a nivel carcelario y penitenciario, pues mientras la

sentencia no se halle firme, es decir, mientras no se haya destruido
totalmente la presunción con prueba que genere certeza de la cul
270 A n d r é s Ib á ñ e z , Perfecto. Justicia penai, derechos y garantías. Palestra, Lima,

2007, p. 116. Citado por VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. Ob. cit., p. 206.
271 ILLUMINATI, G. La presunzione d'innocenza deil’imputato. Editorial Zanichelli,
Bologna, 1979, p. 16. Citado por FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p.
123.
272 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Proce
sal Penal. Ara editores, Lima, 2008, p. 22.
-206-
C a p it u lo n: P r i n c ip io s del proceso penal
pabilidad del imputado, no es posible mezclar en el mismo centro de

reclusión a quien se encuentra en prisión preventiva con quien ya ha
sido condenado.273
Así por ejemplo, el Artículo 5 del Título Preliminar de la Ley Or

gánica General Penitenciaria del Reino de España, establece lo si
guiente:
“ El régimen de prisión preventiva tiene por objeto retener al

interno a disposición de la autoridad judicial.
El principio de la presunción de inocencia presidirá el régimen

penitenciario de los preventivos”.
Otra manifestación de esta regla está contenida en el artículo II

del Título Preliminar del CPP que señala que hasta antes de la sen
tencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a
una persona como culpable o brindar información en tal sentido.
Como señalan GÁLVEZ VILLEGAS, Rabanal Palacios y Castro Tri-

goso274 esta disposición está dirigida a los Magistrados del Poder Ju
dicial, Ministerio Público, y especialmente a la policía, quienes en la
actualidad realizan primero las investigaciones, presentando a través
de la prensa a los investigados como culpables. Al respecto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Cantoral Benavi-
des del 18 de agosto de 2000, ha señalado que un claro ejemplo de
violación a este principio es la exhibición ante los medios de comuni
cación de un detenido como autor de un delito, cuando aún no ha sido
legalmente procesado y menos condenado.
Estamos entonces ante un principio de naturaleza fundamental,

que se impone incluso existiendo suficiencia de elementos probato
rias de cargo, pero que requiere de la sentencia judicial. Es decir, aun
273 PÉREZ PINZÓN, Alvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 36.
274 Gá l v e z V il l e g a s , Tomás; R a b a n a l P a l a c io s , William y C a s t r o T r ig o s o ,
Hamilton. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y
críticos. Jurista editores, Lima, 2008, p. 39.
207-
Tr a t a d o de derecho pro cesal penal
en el extremo de encontrar al imputado en flagrante delito, o existien

do abundante material probatorio en su contra e incluso, declarada
su confesión, aquel merece ser tratado bajo la consideración de ino
cente. El juicio colectivo o social sobre la culpabilidad de una persona
tiene que ceder ante el principio de inocencia que solo corresponde
confirmar o desvirtuar al juez en la sentencia275.
9.3. Como regla probatoria
La presunción de inocencia, en tanto regla probatoria, implica la

necesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada con
todas las garantías, de tal forma que su inexistencia obliga al órgano
jurisdiccional a dictar una sentencia absolutoria276.
Del principio de presunción de inocencia se colige la teoría de

la mínima actividad probatoria, esto es, para enervar dicho estado
jurídico-cognitivo, se necesita una suficiencia probatoria idónea, ve
raz y objetiva. La presunción de inocencia es una presunción “iurís
tantum" que puede desvirtuarse con una mínima actividad probatoria,
producida con todas las garantías procesales, que puede entenderse
de cargo y de la que se puede deducir la culpabilidad del acusado277.
Esta fase de la presunción de inocencia, contiene a su vez ciertas

manifestaciones, que se encuentran reconocidas por nuestro CPP, en
el inciso 1 del artículo 2, al referir lo siguiente:
“Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible

es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras
no se demuestre lo contrarío y se haya declarado su responsa
bilidad mediante sentencia fírme debidamente motivada, para
estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria
de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías proce
sales...’’
275 SANCHEZ VELARDE, P ablo. Ob. cit., Idem sa, Lim a, 2006, p. 301.
276 FERNANDEZ LÓPEZ, M e rcedes. Ob. cit., p. 193.
277 Ramos Mé n d e z , F. Citado por Peña -Cabrera Freyr e , Alonso Raúl. Exegesis
del nuevo Código Procesal Penal. Tomo 1, Editorial Rodhas, Lima, 2007, p. 85.
-208-
De lo establecido por el CPP, podemos deducir los requisitos que

ha de cumplir la presunción de inocencia como regla probatoria, lo
que se manifiesta en las siguientes afirmaciones:
1. Solo la actividad probatoria de cargo, debidamente practicada,

puede conducir al juzgador al convencimiento de la culpabilidad
del acusado. De manera que si no se produjese tai convenci
miento, debe operar la presunción de inocencia.
La prueba de cargo es aquella encaminada a fijar el hecho incri
minado que en tal aspecto constituye delito, así como las circuns
tancias concurrentes en el mismo, por una parte, y por la otra, la
participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con
las demás características subjetivas y la ¡mputabilidad278.
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo español ha señalado
en su jurisprudencia lo siguiente:
“En definitiva la presunción de inocencia, en nuestra doctrina,

está construida sobre la base de que el acusado llega al jui
cio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su
primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las
pruebas aportadas por las acusaciones”279.
A partir de aquí queda sentada la separación entre la función de

acusador y la de juzgador, impidiendo que el órgano jurisdiccio
nal asuma el rol de acusador, ya que la acusación tiene la carga
de descubrir hipótesis y pruebas y la defensa tiene el derecho de
contradecir con contrahipótesis y contrapruebas.
Con ello se resalta de manera imperativa que es el Estado quien
debe probar la culpabilidad que imputa al sujeto en la acusación.
En un modelo inquisitivo, era el imputado quien tenía que demos
trar con actos de prueba su inocencia, es decir, en este modelo
278 STC Español 33/2000 de 14 de febrero citado por VILLEGAS PAIVA, Elky Alexan-
der. Ob. cit., p. 208.
279 Tribunal Español STC N° 124/2001, Madrid, 15 de agosto de 2001.
-209-
el inculpado ingresaba al procedimiento bajo la presunción de

culpabilidad.
No obstante, un proceso penal regado por el principio acusa
torio, confiere al fiscal la facultad persecutoria y la carga de la
prueba (onus probandi), en este sentido, es el órgano requirien-
te el destinado a probar la culpabilidad del imputado, y para tal
fin, deberá acopiar suficientes medios de pruebas incriminato-
rias susceptibles de poder enervar y destruir el estado jurídico
de inocencia280.
Entonces, como manifestación de la carga de la prueba, sólo los
medios de prueba proporcionados por el fiscal pueden enervar la
presunción de inocencia.
Por ello la actividad probatoria debe ser suministrada por la acu
sación. En la medida que el imputado se encuentra en un estado
de inocencia, no se requiere probar esta (no debe construir su
inocencia) y como correlato, es el órgano de acusación quien
tiene la carga de la prueba, es pues la fiscalía quien ha de satis
facer un determinado estándar de convicción para que se pueda
condenar al acusado281.
2. La prueba practicada debe constituir una suficiente actividad pro
batoria de cargo.
Como primera manifestación de este postulado se debe indicar
que la prueba debe practicarse en el juicio oral, pues este acto
le da el carácter de verdadera prueba, sin perjuicio de valorar la
prueba anticipada y preconstituida282.
En la medida que el imputado se encuentra en un estado de ino
cencia, no se requiere probar su inocencia y como correlato, la
fiscalía ha de satisfacer un determinado estándar de convicción
para condenar al acusado.
Para ello, la prueba de dicha culpabilidad debe sortear las barre
ras de la contradicción, de manera que se presente como infor
mación de alta calidad.
280 P e ñ a -C a b r e r a F r e y r e , A lo n so Raúl. Ob. cit., p. 84.

281 V il l e g a s Pa iv a , Elky A lexander. Ob. cit., p. 209.
282 F e r n a n d e z L ó p e z , M ercedes. Ob. cit., p. 47.
2 1 0 -
Significa este presupuesto que debe existir una mínima actividad

probatoria acusadora, objetivamente incriminatoria que después,
sometida a valoración judicial, acorde con su libre valoración. De
manera que se hayan probado todos los hechos objeto de la acu
sación y que se haya agotado el debate contradictorio en todos
los medios de prueba.
El derecho a la presunción de inocencia impone la necesidad de
existencia de autenticas pruebas para que sea procedente la con
dena, sin que por tal pueda condenarse sobre la base de elementos
que no tengan esta condición, así pues la inexistencia de pruebas
hará imposible la condena y ello porque no es prueba la intuición
judicial, la sospecha o la creencia como tal del órgano judicial283.
Esto último se encuentra reafirmado por la Sentencia de Casa
ción N ° 03-2007, la que en su fundamento sétimo establece lo
siguiente: “Uno de los elementos que integra el contenido esen
cial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que
la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente, (...)
ello quiere decir primero, que las pruebas - así consideradas por
la ley y actuados conforme a sus disposiciones- estén referidas a
los hechos objeto de imputación - al aspecto objetivo de los he
chos - y a la vinculación del imputado a los mismos, y, segundo,
que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y,
por ende que puedan sostener un fallo condenatorio”.
3. La prueba con las características reseñadas, debe haber sido
obtenida y practicada con el respeto de los derechos fundamen
tales y garantías procesales que corresponda.
Con ello se tiene que la prueba que tenga la potencialidad de
desvirtuar la inocencia del acusado, ha de ser obtenida y actuada
con las debidas garantías procesales. Esto implica una incorpo
ración de las pruebas respetando los principios de pertinencia,
conducencia, utilidad, relevancia y por sobre todo principios de
orden constitucional. Asimismo, dentro del juicio oral la prueba ha
283 ASENCIO MELLADO, José. Ob. C¡t., p. 269.
-211 -
de actuarse bajo el respeto de los principios de oralidad, inmedia

ción, publicidad y concentración.
Asimismo, se debe restringir el uso de prueba prohibida, la cual
es la obtenida vulnerando derechos fundamentales que se verá
en el capítulo respectivo.
Estas consideraciones han sido reafirmadas por el Tribunal
Constitucional Español, quien ha señalado que “la presunción
de inocencia se basa en dos principios claves: primero, el de la
libre valoración de la prueba, que corresponde efectuar a jue
ces y tribunales por imperativo del articulo 117o.3 CE; segundo,
para desvirtuar esta presunción es preciso que se den medios de
prueba válidos y lícitamente obtenidos utilizados en el juicio ora!,
dando siempre lugar a la defensa del acusado”284.
Solo se admite por excepción en materia probatoria la prueba
anticipada y la preconstituida, que se prevea de imposible repro
ducción y siempre que se garantice el derecho de contradicción
y de defensa. De manera que se excluye la incorporación y valo
ración de pruebas ¡lícitas.
9.4. Como regla de juicio
A diferencia de la regla de prueba, que supone la necesaria exis

tencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las ga
rantías, de tal forma que su inexistencia obliga al órgano jurisdiccional
a dictar una sentencia absolutoria, de otro lado, y si bien la conse
cuencia es la misma, la función de regla de juicio asume un papel
relevante en un momento posterior, concretamente cuando tras la va
loración de la prueba practicada con todas las garantías el resultado
que de ella se deriva no es concluyente y, por tanto, impide que el
órgano judicial resuelva conforme a él, en estos casos prima la pre
sunción de inocencia285.
284 STC N° 82/1988, Madrid, 22 de octubre de 1988.

285 FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., pp. 157 y 158.
- 2 1 2 -
C a p it u l o ii: P r in c ip io s d el proceso penal
La presunción de inocencia, en tanto regla de juicio285, supone

que en el caso que el órgano sentenciador, tras la valoración del ma
terial probatorio obrante en el proceso, no llega a la certeza sobre la
culpabilidad del acusado, debe declarar su inocencia.
Esta regla se bifurca en dos supuestos: i) Insuficiencia de prue

ba. ii) Duda razonable. En el primer caso estamos ante el supuesto
en el cual la acusación no ha podido ser acreditada, es decir, a pesar
de los esfuerzos del Ministerio Público por acreditar en juicio la exis
tencia del delito y la vinculación a este del imputado, las pruebas no
acreditan sus afirmaciones, por ende, solo cabe absolver al imputado.
En el segundo caso, la incertidumbre irresoluble, es la que de

termina la aplicación del expediente formal de decisión. La regla de
juicio, pues, constituye una regla de clausura sobre la decisión tácti
ca287.
El específico contenido de esta regla de juicio, que varía depen
diendo del tipo de proceso ante el que nos encontremos, está confor
mado en el proceso penal por la aplicación del principio in dubio pro
reo. En tal sentido, cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acu
satoria, ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve,
conforme al principio ¡n dubio pro reo, contra la primera.
Este principio, equivale a una norma de clausura sobre la deci

sión de la verdad procesal táctica que no permite la condena mientras2
*
6
266 ARMENTA D e u , Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Quinta edición.

Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 55. Señala que:”La presunción de inocencia
en su faceta de regla del juicio táctico establece una serie de requisitos que
deberán cumplirse para alcanzar legítimamente un juicio de culpabilidad del
acusado en el proceso penal, de los cuales pueden extraerse:
a. Sólo la actividad probatoria de cargo, debidamente practicada, puede con
ducir al juzgador al convencimiento de la certeza de la culpabilidad, si no
se produce tal convencimiento, debe operar la presunción de inocencia.
b. La prueba practicada debe constituir una “mínima actividad probatoria de
cargo’’.
287 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trot-
ta, Madrid, 1998, p. 151.
- 2 1 3 -
junto a la hipótesis acusatoria permanezcan otras hipótesis no refuta

das en competencia con ellas*288.
En tal sentido, en la base de la regla de juicio que constituye la

presunción de inocencia, está el principio in dubio pro reo y, por tanto,
asume relevancia constitucional289.
9.5. In dubio pro reo
Este principio no tiene acogida directa en nuestra legislación

vigente, es así que el artículo 139 inciso 11° de la Carta Magna,
únicamente consagra al instituto de la duda desde un punto de vis
ta de preferencia normativa, por io que en la hipótesis del precepto
constitucional, en caso de existir duda en la aplicación de una Ley
Penal o en el supuesto de conflicto, debe preferirse la más favora
ble al reo.
Mas, si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no se en

cuentra expresamente reconocido en el texto de la Constitución, tam
bién lo es que su existencia se desprende tanto del derecho a la pre
sunción de inocencia, que sí goza del reconocimiento constitucional,
como de la defensa de la persona humana y el respeto de su digni
dad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1° de la Carta
Fundamental)290.
El Código de Procedimientos Penales de 1940 no recoge esta

importante figura y recién el Código Procesal Penal de 2004, contie
ne un valioso Título Preliminar que sostiene la invocación de la duda
razonable sobre la responsabilidad penal del imputado.
Tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, “el in dubio

pro reo no es un derecho subjetivo. Se trata de un principio de jerar
238 Ibídem.
288 ILLUMINATI, G. La presunzione d’innocenza deH'imputato. Editorial Zanichelli.
B ologna. 1979. (cit.) FERNANDEZ LÓPEZ, M ercedes. Ob. cit., p. 190.
290 Exp. N .0 00728-2008-PHC/TC. Lima, del 13 de octubre del 2008. Caso: Giulia-
na Flor de María Llamoja Hilares.
-214-
C a p ít u lo ii: P r in c ip io s del pro ceso penal
quía constitucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho

fundamental a la libertad individual, sea para resguardar su plena vi
gencia, sea para restringirlo de la forma menos gravosa posible, en
el correcto entendido que tal restricción es siempre la excepción y
nunca la regla”291.
Para un sector de la doctrina este principio constituye una ma

nifestación del principio genérico favor rei (favorabilidad);; mientras
que, para otro sector, el in dubio pro reo es una manifestación de la
presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio. Esta última
postura es la que ha adoptado nuestro legislador en el Código Proce
sal Penal de 2004292.
Se puede afirmar que el principio in dubio pro reo, es aplicable en

aquellos casos en los que a pesar de llevarse a cabo una actividad pro
batoria con todas las formalidades establecidas en la ley, las pruebas
obtenidas dejan duda en el ánimo del juzgador respecto a la existencia
de la culpabilidad del acusado o ante la existencia de dos argumentos
que imprimen la misma convicción; luego, ante disyuntivas con idéntico
grado convictivo procede la absolución del sentenciado. El dudar, im
plica que el ánimo del juzgador se encuentra incierto entre dos juicios
contradictorios sin poder decidir por uno de ellos293.
La inaplicación del principio in dubio pro reo a etapas previas a

la emisión de la sentencia no supone ninguna exposición a un estado
de indefensión del imputado; ya que, durante todo el iter procesal,
esta se encuentra amparado por la garantía de la presunción de ino
cencia que, desde la perspectiva probatoria, exigirá diversos niveles
o grados de suficiencia para pasar; por ejemplo, de una fase procesal
a otra, o para imponer una medida cautelar; entre oíros supuestos294.
291 Exp. N. 0 1994-2002-HC/TC. Huánuco. De fecha 27 de setiembre de 2002.

Caso: Rudecindo Adriano Huanca Céspedes.
292 O re G u a r d ia , Arsenlo. Manual Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 135.
293 A g u il a r L ó p e z , Miguel Ángel. “La presunción de inocencia’’. Disponible en lí
nea: <http://www.reformapenal.inacipe.gob.mx/pdf/Numero8 (3aepoca)/01 Agui-
larLopezSp.pdf>.
294 ORÉ G uardia , Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 139.
-21 5
Para esclarecer de manera adecuada la aplicación de la presun

ción de inocencia en tanto regla de juicio, es preciso establecer la
diferencia entre insuficiencia probatoria y duda razonable.
En el primer supuesto, estamos ante la inexistencia de material
probatorio de cargo, lo que impide al juez realizar la valoración corres
pondiente de tales medios probatorios y le impide, por consiguiente
decidir sobre la responsabiiidad o no del acusado. Esta carencia es
producto de una deficiente actividad probatoria del órgano encargado,
en este caso la Fiscalía, ante este supuesto opera la presunción de ino
cencia como regla probatoria, al no cumplirse ias exigencias que esta
regla implica, y como tal, el resultado es la absolución del acusado.
Sin embargo, cuando sí existen pruebas de cargo, pero que no
han sido suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del
imputado, dado que al igual que la fiscalía'la defensa proporcionó
medios de prueba del mismo peso que los de la fiscalía, estamos ante
el supuesto de duda razonable.
Es así que en la insuficiencia probatoria no existen pruebas, o las
que existen son mínimas, y en la duda razonable, en cambio, existen
pruebas tanto para la culpabilidad como para la inocencia y es preci
samente ante ese supuesto que se aplica la presunción de inocencia.
El Consejo Nacional de la Magistratura, en la Resolución 120
2014 de 28 de mayo de ese año, en el proceso de ratificación del
Fiscal provincial Villasis Rojas ha sentado precedente de cómo tiene
que ser la motivación de las resoluciones judiciales, así como las dis
posiciones y requerimientos necesarios, estableciendo que para que
esté suficientemente motivado es necesario que cumpla con cuatro
requisitos:
- Se demuestre la comprensión del problema y se tenga una co

municación clara y sencilla.
- Que cumpla con las reglas de la lógica y que contenga una argu
mentación sólida.
- Que cumpla con el principio de congruencia.
- Que tenga una fundamentación jurídica, doctrinaria y jurispru
dencial.
- 216 -
c a p it u l o ¡i : p r in c ip io s del pro ceso penal
10. N E B IS IN IDEM . INTERDICCIÓN DE PERSECUCIÓN MÚLTI

PLE
Este principio no posee reconocimiento constitucional expreso295,

sin embargo, presenta su contenido implícito en el art. 139, inciso 2
de la Constitución, así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en
Exp. N.° 4587-2004-AA/TC. Lima, Caso: Santiago Martín Rivas, fun
damento 46, que señala:
“En relación con este derecho, el Tribunal ha declarado que, si

bien el principio ne bis in ídem no se encuentra textualmente
reconocido en la Constitución como un derecho fundamental
de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en
el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución (cosa juzgada),
se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho
expreso”.
El principio de ne bis in Ídem impide que una persona sufra una

doble condena o vuelva a afrontar un proceso por un mismo hecho;
es por ello que se trata de una garantía personal, que juega a favor de
una persona y nunca en abstracto -pues existe una cosa juzgada en
abstracto-, por el contrario, el efecto de cosa juzgada296 -ya se trate
295 En ese sentido, MAIER respecto de la Constitución de Argentina señala: “Nues

tra Constitución nacional no previo originariamente en forma expresa esta ga
rantía. Sin embargo, con arreglo a su artículo 33, según el cual la enunciación
no es limitativa, se le ha reconocido como una de las garantías no enume
radas, pero que surgen del sistema Republicano y del Estado de Derecho”.
MAIER, Julio. Ob. cit., p. 596.
296 En este sentido, CARRIÓ, Alejandro D. Garantías constitucionales en el proceso
penal. Editorial Hamurabi. Buenos Aires, 2004, p. 445 y 446; citando un caso,
nos ejemplifica el tema. “En el caso Plaza la Corte volvió a afirmar el rango
constitucional de la garantía contra el doble juzgamiento, esta vez en función
de los principios de cosa juzgada. Allí un proceso por contrabando había sido
beneficiado con un sobreseimiento definitivo dictado solo a su respecto, exis
tiendo solo otros coprocesados a los que se les mantuvo afectados a la causa.
Ese sobreseimiento no fue impugnado, quedando por consiguiente firme. Pos
teriormente el juzgado actuante dictó un nuevo sobreseimiento, respecto de
los otros coprocesados la querella apelo. La Cámara, sosteniendo que el juez
de primera instancia era incompetente para conocer la causa, declaro la nuli-
-217-
TR A TA D O DE D ER EC H O P R O C E S A L P E N A L
de una sentencia, de un sobreseimiento o de cualquier tipo de resolu

ción que ponga fin ai proceso- siempre tiene una referencia directa a
la persona que ha sido involucrada297
Conforme a ello MAIER señala que ¡a garantía no se extiende a

otra persona, que no ha sido perseguida penalmente, cualquiera sea
la solución del caso. Por ello la condena, la absolución o el sobresei
miento de un imputado no ampara a otro, aunque el fundamento so
bre la base del cual se arribó a una solución determinada sea común
o se trate de un caso de participación criminal conjunta; ni siquiera
aprovechan a un imputado las declaraciones que, referidas a él, en
general o individualmente, son efectuadas en el proceso que se sigue
a otro imputado. Ello indica que como garantía personal, el principio
rige individualmente y no posee efecto extensivo; ello porque la ga
rantía torna inviable una persecución penal ya ejercida concluida o en
ejercicio, evitando los intentos repetidos para condenar a un mismo
individuo, pero carece de eficacia para transformar el ilícito lo que es
antijurídico y punible298
dad de todos los sobreseimientos dictados, incluso el del procesado cuya re
solución había quedado firme. Ante ello, este interpuso recurso extraordinario
en el que sostuvo que se habían desconocido los efectos de la cosa juzgada,
violándose en consecuencia la garantía del non bis in Ídem. La Corte hizo lugar
al recurso. Luego de recordar la jerarquía constitucional de la cosa juzgada, el
Alto Tribunal pasó a analizar si la resolución recurrida podía ser considerada
como una sentencia definitiva. Así señalo que si bien esa resolución no se
pronuncia de modo final sobre el hecho que se le imputa (al recurrente),., cabe
equipararla por sus efectos, los cuales frustran el derecho federal invocado,
ocasionando perjuicios de imposible o de tardía reparación ulterior. El derecho
federal invocado, según la corte, no era otro que el de la prohibición de la doble
persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido... (siendo)
solo susceptible de tutela inmediata. Y aquí el alto tribunal citó el criterio de
“GANRA DE NAUMOW”, en una nueva sanción por el hecho ya penado, sino
también la exposición al riesgo de que ello ocurra. Sobre la base de estos
postulados, la Corte ha entendido que la Cámara a quo había desconocido los
efectos de un sobreseimiento definitivo firme, lo cual no estaba autorizada a
hacer ni siquiera invocando eventuales principios de orden publico relativos a
la competencia penal”.
297 BlNDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 17.
298 MAIER, Julio B. J. Ob. cit., p. 605 y 606.
- 2 1 8 -
El alcance de esta garantía no solo comporta la imposibilidad

que una persona sea perseguida dos veces o más, en razón de una
misma incriminación, sino que también importa la prohibición de una
persecución paralela, es decir que la persona sea perseguida al mis
mo tiempo en dos procesos diferentes299, y en ese sentido lo entiende
BlNDER300 cuando señala que teniendo en cuenta la necesidad de
limitar continuamente el poder penal del Estado y, por otra parte, los
costos personales que siempre acarrea un proceso penal, se le debe
dar a esta garantía la interpretación más amplia posible.
Doctrinalmente, el principio del ne bis in Ídem ha sido analizado

desde dos perspectivas301, así tenemos: el ne bis in Ídem material y,
el ne bis in Ídem procesal302.
299 Al respecto Carrió, cita el caso “Rava”, y señala: “La Corte volvió a ocuparse de
la garantía del non bis in Ídem. Se trata de una contienda negativa de competen
cia entre un juez federal de Mercedes y un juez provincial, por el juzgamiento de
los hechos resultantes de un accidente ferroviario. Un tren había arrollado a un
automóvil particular conducido por Rava, produciéndose la muerte de sus acom
pañantes. El juzgado federal interviniente sobreseyó parcial y definitivamente
respecto de la eventual comisión del delito de entorpecimiento de servicios pú
blicos, declarándose incompetente para pronunciarse sobre la responsabilidad
de Rava por homicidio culposo. El juzgado provincial en turno rechazo también
su competencia y la cuestión debió ser dirimida por la Corte. El Alto Tribunal
otorgó competencia al juzgado federal. Para ello tuvo especialmente en cuenta
que cualquiera fuera la calificación de los hechos, se trataba de un único “acon
tecimiento”. Sobre esa base, agregó la C orte:.. la decisión del magistrado nacio
nal en cuanto propicia...un juzgamiento por separado, importa la posibilidad de
violar la doble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido
para este tribunal”. CARRIÓ, Alejandro D. Ob. cit., p. 451.
300 BlNDER, A lberto M. Ob. cit., p. 164.
301 Ver, S a n M a r t ín c a s t r o , C esar. D e re c h o P ro ce sa l P enal. O b. cit., p. 104.
302 Sentencia del Tribunal Constitucional, EXP. N. 0 04819-2011-PHC/TC, ARE
QUIPA, Caso: Juan Filiberto Taco Llerena, Fundamento 2. EXP. N° 1887-2010-
HC/TC. Lima, Caso Guillermo Mejía, en el que se señala: 13. “El ne bis in Ídem
es un derecho que tiene un doble contenido. Por un lado ostenta un carácter
procesal y por otro un carácter material. Entender a este principio desde su
vertiente procesal implica “...respetar de modo irrestricto el derecho de una
persona de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho...” o no “ser juzga
do dos veces por los mismos hechos, es decir que un mismo supuesto fáctico
no puede ser objeto de dos procesos penales distintos o si se quiere que se
¡nielen dos procesos penales con el mismo objeto...” (STC 2050-2002-AA/TC).
- 2 1 9 -
10.1. Ne bis in idem m a te ria l
El ne bis in ídem es un principio que informa la potestad sanciona-

dora del Estado, el cual impide -en su formulación material- que una
persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma
infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento303.
El ne bis in idem material, según doctrina del Tribunal Constitu

cional, recaída en el expediente EXP. N.° 2050-2002-AA/TC. Lima,
fundamento 19, señala:
“El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un

lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación proce
sal:
a. a. En su formulación material, el enunciado según el cual
«Nadie puede ser castigado dos veces por un mimo he
cho», expresa la imposibilidad que recaigan dos sancione
sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que
tal proceder constituiría un exceso del poder sancionados
contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su
aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada
o castigada dos (o más veces) por una misma infracción
cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento
El principio de ne bis in idem material, tal como ha sido señalado

en jurisprudencia vinculante304, tiene conexión con los principios de pro
porcionalidad y legalidad305, así lo señala la sentencia del pleno jurisdic
Mientras que desde su vertiente materia! “... expresa la imposibilidad de que

recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por la misma infracción, puesto
que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador...” (STC 2050-
2002-AA/TC)”.
303 Exp. NT 02704-2012-PHC/TC. Lima. Caso: Francisco Maldonado Mego. Fun
damento 3.3.
304 R.N. 2090-2005, ejecutoria del 17 de junio de 2006, emitida por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
305 Exp. N° 04896-2012-PHC/TC. Lima. Juan Abraham Briones Dávila, fundamen
to 7.
- 2 2 0 -
C a p i t u l o ¡i : p r in c ip io s del pro ceso penal
cional del Tribunal Constitucional de 9 de agosto de 2006, proceso de

inconstitudonalidad, que en su fundamento 50 establece que:
“El principio del ne bis in ídem material tiene conexión con los
principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigen
cia de /ex praevia y /ex certa que impone el artículo 2o, inciso
24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos
-como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a
Boca de Urna, Exp. NT 0002-2001-AI/TC, fundamento 6 - a la
necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anti
cipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del
Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal
cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por
igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo
que comportaría una punición desproporcionada de la conducta
antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de
fundamento es la clave que define el sentido del principio: no
cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho
cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido in
justo, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un
mismo interés protegido”.
El principio de proporcionalidad se encuentra vinculado a la lla

mada “prohibición de exceso”, esto es, sancionar más de una vez por
el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista
en la ley, puesto que el artículo VIII del Título Preliminar del Código
Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad
por el hecho306.
El principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica, debido a
que solo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificadas
previamente.
Por otro lado, desde una perspectiva material, el principio ne bis
Ídem presenta dos exigencias:
306 En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N.° 01010-2012-
PHC/TC. LIMA. Fundamento 5. Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucio
nal, 11 de noviembre de 2011, Fundamento 37.
-2 21 -
10.2. Triple identidad
En cuanto a la aplicación concreta de esta garantía se ha es

tablecido en la doctrina la exigencia de tres requisitos los cuales se
suelen identificar con los nombres latinos:
- Eadem persona (identidad de la persona perseguida).

- Eadem res (identidad del objeto de la persecución).
- Eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecución).
En ese sentido, para que se pueda hablar de violación de esta
garantía tienen que presentarse tres requisitos concurrentemente:
que la persecución pena! recaiga sobre la misma persona que ya tie
ne un pronunciamiento final o que ya viene siendo perseguida, que se
trate del mismo hecho punible, nótese que no estamos diciendo califi
cación jurídica sino hecho fáctico sobre el cual recae la investigación
y; por último, que se trate del mismo motivo de persecución, es decir,
la aplicación de una sanción.
i. Respecto al primer requisito, identidad de la persona perseguida,

si bien no hay tanta controversia como los otros requisitos, es
necesario aclarar un problema.
La problemática gira en torno a la circunstancia que en un proce
so penal se sancione y multe al representante de una empresa y
simultáneamente se multe, por el mismo monto, a la empresa a
la cual representa. Bajo ese supuesto tenemos una aparente vio
lación del principio ne bis in ídem en tanto que la sanción (multa)
imputada a la persona jurídica deviene en repetitiva en medida
que la misma que recae sobre el representante ya contiene, en
sí, una sanción administrativa, de tal modo que la primera pierde
todo sentido. Esta solución fue la planteada por el Tribunal Cons
titucional español, pero no es la postura mayoritaria.
Nuestro tribunal, en este aspecto, se ciñe a la doctrina mayorita
ria que prescribe que entre la persona jurídica y su representado
no hay identidad formal alguna, en primer lugar porque la perso
na jurídica tiene existencia distinta a la de sus miembros (Art. 78
- 2 2 2 -
dei CC); y en segundo lugar, debido a la imposibilidad de imponer

una sanción penal como tal a la persona jurídica.
Por último es pertinente mencionar que la identidad personal
siempre recaiga sobre el autor del injusto, siendo indiferente la
identidad que recae sobre el agraviado o la víctima.
¡i. Cuestión distinta suscita cuando tocamos el segundo requisito:
identidad de los hechos, pues como ya lo dijimos se trata de una
identidad táctica no de una identidad de calificación jurídica, pues
si los hechos son los mismos aunque con distinta calificación ju
rídica la garantía del ne bis in Ídem no permitirá que se inicie una
doble persecución.
En palabras de Maier ,307 refiriéndose al segundo requisito, explica
que de lo que se trata es de impedir que la imputación concreta,
como atribución de un comportamiento históricamente determina
do se repita, cualquiera sea el significado jurídico que se le haya
dado, en una y otra ocasión, al nomen iurís empleado para calificar
la imputación o designar el hecho. Se mira al hecho como aconte
cimiento real, que sucede en un lugar y en un momento de periodo
determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos
conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva perse
cución penal, bajo una valoración distinta de la anterior.
En ese sentido, la doctrina afirma que, para que opere la garantía
del ne bis in Ídem, es necesario que se mantenga la estructura
táctica. Es decir, que en términos generales el hecho sea el mis
mo, caso contrario, sería muy fácil burlar esta garantía mediante
la inclusión de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una
pequeña variación en la hipótesis delictiva308.
Sin embargo, este es un tema que todavía sigue en discusión
pues, es muy abstracto delimitar la estructura básica de la hipó
tesis táctica, pero creemos que esto debe ser interpretado de una
manera amplia que permita la aplicación del principio del ne bisin
307 MAIER, Julio B. J. Ob. cit., pp. 605-607.

308 BlNDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. clt, p. 167.
-223-
Idem y solo cuando realmente se trata de hechos diferentes será

admisible una nueva persecución penal.
Así, una vez identificado que la identidad fáctica esencial existe,
rige el principio ne bis in Ídem aun cuando en la posterior perse
cución se afirmen nuevas circunstancias o un modo diferente de
participación o se pretenda una calificación legal distinta.
Entonces, se pueden agregar a la conducta “accidentes’ de lu
gar, tiempo o modo, por ejemplo, que existan nuevas víctimas.
También circunstancias agravantes, por ejemplo, el uso de ar
mas agrava el robo simple. También hechos psíquicos, como la
intención de matar que agravaría el homicidio culposo. O hechos
jurídicos, como el matrimonio entre agresor y víctima que con
vertiría el homicidio simple en parricidio. También cuando en la
, nueva persecución se afirme una forma diferente de participación
delictiva, por ejemplo se sobresee al imputado como autor y se
lo pretende perseguir de nuevo como instigador del mismo delito.
Así en el grado de ejecución, se le condena por tentativa y se le
pretende perseguir por el mismo delito pero consumado.
En todos estos casos, a pesar de las nuevas circunstancias des
critas, el hecho táctico en su aspecto esenciales el mismo, por lo
que rige plenamente el principio ne bis in Ídem. Entonces, siendo
que el objeto del proceso es el mismo y, que en el primer intento
que tuvo el Estado de investigar y probar el delito, el tribunal que
decidió sobre la acusación debiera haber podido conocer todas
estas nuevas circunstancias invocadas en la segunda y, ello no
sucedió por defectos de la primera persecución, no se puede pro
curar mejorarla, repitiéndola.
iii. En cuanto a la identidad de fundamento o causa petendi, nos re
ferimos a que dos tipos de proceso que responden a diferentes di
seños de la acción, no se pueden acumular; no se podría tramitar,
por ejemplo, en vía civil un proceso que también se está tramitan
do en la vía penal simultáneamente sobre los mismos hechos.
Este criterio es el más importante y recién es recogido, den
tro de nuestro ordenamiento jurídico penal, expresamente en el
artículo IX del Anteproyecto del Código Penal: “Nadie podrá ser
- 2 2 4 -
procesado, ni sancionado [...] siempre que se trate del mismo [...]

fundamento”.
La causa petendi en desarrollo no es otra que la referente a la

razón de la persecución, de la pretensión que tiene el Estado tras la
verificación de un hecho:
“Se está en presencia de ne bis in Ídem cuando se sanciona

dos veces sobre un mismo hecho y una misma persona si es
que el fundamento de la persecución punitiva es la misma”
En otras palabras, la identidad reside en la motivación que tiene

el ius puniendi de perseguir el delito o la infracción.
Una corriente manifiesta que la identidad de fundamentos radica

en los bienes jurídicos309 que protegen las valoraciones normativas,
sin embargo, esta postura deviene en insuficiente en medida que es
válida únicamente para el ne bis in idem cuyo ámbito de aplicación
es en el Derecho Penal, mas no en el Derecho Administrativo San-
cionador, lo que trae como resultado una desvirtuación total de lo que
busca el legislador, ya que no garantizaría la vigencia del principio en
el caso de las infracciones administrativas310.
Otra atingencia es que si así fuese, se presentarían situaciones

injustas en las que se pueden apreciar, por ejemplo, este supuesto
hipotético: “en el año 2000 el delito de lavado de dinero tutelaba la
salud pública. Asimismo, en Argentina este delito resultaba (y resulta)
punible por afectar la administración de justicia. Entonces, resultaría
injusto que se inicie en el Perú un proceso penal por lavado de dine
ro a una persona que cumplió una pena, por los mismos hechos, en
Argentina bajo el solo argumento que se tratan de distintos bienes
jurídicos: en uno salud pública y en otro administración de justicia”.
309 El Tribunal Constitucional así se ha manifestado en sus sentencias recaídas

en los siguientes: EXP. N.° 02890-2010-PHC/TC, Lima, Caso: Whitman Cayo
Ríos Adrianzén, Fundamento 6; EXP. 02237-2009-PHC/TC, Lima, José Carlos
Palma Bertrany Otro, Fundamento 8.
310 CARO C o r ia , Carlos Dino. “El principio de NE BIS IN IDEM en la jurispruden
cia del Tribunal Constitucional”. Disponible en línea: <www.unifr.ch/ddp1/dere-
chopenal/articulos/.pdf>.
- 2 2 5 -
TR ATAD O DE DERECHO PROCESAL PEN AL
Una segunda corriente manifiesta que no hay identidad alguna

entre los fundamentos del Derecho Penal y del Derecho Administra
tivo Sancionador en medida que cada uno de ellos responde a una
exigencia propia de sus respectivas materias.
Como se dijo, en el principio de lesividad prima el grado de afec

tación que se pueda ocasionar a los bienes jurídicamente protegidos
por nuestro ordenamiento y, por ende, la disciplina que tiene pree
minencia para estos efectos es el Derecho Penal, a diferencia del
Derecho Administrativo Sancionador cuyas normas están basadas
en “criterios de afectación general,[o] estadística en todo caso” que
tienen como finalidad “asegurar las expectativas referidas al funcio
namiento global de un sector del tráfico social y tiene como finalidad
únicamente que estos sectores no colapsen".
Sí bien esta última postura parece la más adecuada, al analizar

la mejor nos daremos cuenta que tampoco recoge la intención del le
gislador. Así, si asumimos la citada postura, estaríamos diciendo que:
cada vez que estemos frente a un ¡lícito penal y, cuando ello implique
necesaria y previamente la comisión de una infracción, nunca se in
currirá en ne bis in ídem cuando se sancione por dos vías distintas un
mismo hecho, incluso, llegando al supuesto en que para un tribunal los
hechos verdaderamente existan mientras que para otro no. De esta
manera, podemos citar el siguiente ejemplo: para la comisión del delito
de homicidio culposo agravado contenido en el segundo párrafo del
articulo 111 del Código Penal es necesario que previamente a ello el
imputado se haya tenido que conducir bajo estado de ebriedad o bajo
el influjo de estupefacientes, lo que significa la comisión necesaria de
una infracción vehicular. Bajo este supuesto, ¿resulta necesario multar
administrativamente al sujeto cuando tal conducta es reconocida como
un paso previo y necesario para configurar el tipo recogido en el artícu
lo 111 en su versión agravada, por el simple hecho de argumentar que
ambas sanciones responden a exigencias diferentes —una al Derecho
Penal y otra al Derecho Administrativo Sancionador-?
Sin duda alguna, la multa deviene en absurda ya que tal y como

está recogida en dicho artículo, es un elemento con el cual se agrava
el tipo base en su versión culposa y ello debido a que, la identidad de
-226
fundamento no responde a la exigencia particular de cada especiali

dad del derecho, sino más bien a la exigencia del “supraderecho” en
el que están recogidas ambas disciplinas: Derecho Sancionador, en
medida que ambas significan el ejercicio del ius puniendi que persi
gue la conducta antijurídica manifiesta en un hecho concreto (Teoría
de la unidad).
En resumen, la identidad de fundamento consiste en el hecho

que ambas disciplinas (Derecho Penal y Derecho Administrativo) for
men parte de la expresión del ius puniendi; claro está que esto no
significa que para todos los supuestos se proscribirá el procedimiento
administrativo, sino que, por el contrario, el ámbito de libertad del De
recho Administrativo dependerá de los márgenes que le establezca el
Tribunal Penal; así:
a) En los casos donde hay una sentencia condenatoria, quedará

prohibida la posibilidad de sancionar, por el mismo hecho, mismo
sujeto y mismo fundamento en la vía administrativa;
b) En el caso de sentencia absolutoria o sobreseimiento, la adminis
tración estará habilitada para iniciar o continuar el procedimiento
sancionador, siempre que se sustente en base a aquellas actua
ciones judiciales consideradas como probadas y, finalmente,
c) No se abrirá el procedimiento administrativo sancionador en los
casos en que el órgano judicial ha declarado la inexistencia del
hecho que motivó la actuación jurisdiccional o quede demostrada
la no participación del sujeto en el hecho incriminado tanto admi
nistrativa como judicialmente.
En conclusión, no es posible aplicar una doble sanción siempre
que se presente la triple entidad: sujeto, hecho y fundamento.
10.3. Concurso aparente de leyes
Se aplica en el concurso aparente de leyes el postulado por la

cual se impide que por un mismo contenido de injusto puedan impo
nerse dos penas criminales. No se podría sancionar a una persona
por homicidio simple y luego por asesinato. Esta garantía afecta a
-227-
Tratado de d er ec h o pro cesal penal
la aplicación de varias normas que se refieren a una identidad de

sujeto, hecho y fundamento, no se le pueden aplicar dos normas
distintas cuya fundamentación sea la misma tutela del mismo bien
jurídico.
En resumen, esta garantía opera en la concurrencia entre leyes

penales y cualquier otra clase de leyes sancionadoras, en cuya virtud
veda, en este caso, que una misma infracción pueda resultar doble
mente sancionada.
10.4. Ne bis in Ídem procesal
Establece que una persona no puede ser perseguida penalmente

más de una vez en forma sucesiva, ni tener contem poráneam ente
pendiente más de una persecución penal con relación al mismo he
cho delictivo.
10.4.1. Ne bis in ídem procesal: sucesivo
Esto quiere decir que si existe una sentencia consentida o eje

cutoriada por un hecho, no puede abrirse un nuevo proceso por el
mismo. Entonces, nadie puede ser condenado por el mismo hecho
delictivo por el que anteriormente fue la causa sobreseída o el impu
tado absuelto, ni tampoco ser agravada su situación por una nueva
condena, habiendo otra anteriormente impuesta por su comisión. Ni
siquiera se permite se le exponga al riesgo de que cualquiera de es
tas hipótesis ocurra mediante una nueva persecución penal.
Resulta de necesaria referencia remitirnos a la sentencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Loayza Tamayo,
en el cual la Corte señala lo siguiente en su Fundamento 66:
“En cuanto a la denuncia de la Comisión sobre violación en per

juicio de la señora María Elena Loayza Tamayo de la garantía
judicial que prohíbe el doble enjuiciamiento, la Corte observa
que el principio de non bis in ídem está contemplado en el artí
culo 8.4 de la Convención en los siguientes términos:
-228-
4. El inculpado absueito por una sentencia firme no podrá ser

sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
Este principio busca proteger los derechos de los individuos que

han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a
ser enjuiciados por los mismos hechos.
- La Corte considera que en el presente caso la señora María Ele

na Loayza Tamayo fue absuelta por el delito de traición a la patria
por el fuero militar [...].
- De lo anterior la Corte concluye que, al ser juzgada la señora María
Elena Loayza Tamayo en la jurisdicción ordinaria por los mismos
hechos por los que había sido absuelta en la jurisdicción militar, el
Estado peruano violó el artículo 8.4 de la Convención Americana”.
Este fallo constituye la consagración jurídica del ne bis in Ídem
procesal, el cual proscribe no la doble sanción sino, el doble enjuicia
miento, la posibilidad de que a un individuo se le someta a un doble
riesgo real311.
En estos casos el principio de ne bis in Ídem se hace valer invo

cando la excepción de cosa juzgada312, que implica la imposibilidad
de revisar o de intentar hacerlo en contra del imputado313, una senten
cia firme de absolución (o sobreseimiento) o de condena314 (la que si
puede ser revisada, pero solo a favor de él).
311 S a n M a r t ín C a s t r o , César. Ob. cit., p. 106.

312 EXP. N° 1887-2010-HC/TC. Lima, Caso Guillermo Mejía. Fundamento 15.
313 El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14
señala que: “Nadie podrá ser juzgado no sancionado por un delito por el cual
haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la
ley y el procedimiento de cada país.
314 El Acuerdo Plenario 4-2006/CJ-116, en estos fundamentos expresa en el nove
no que: “El Código Penal en su artículo 78°, sobre las formas de extinción de
la acción penal y la pena, señala: “La acción pena se extingue:...2) Por la auto
ridad de cosa juzgada”. Esta norma hace referencia a la denominada eficacia
negativa de la cosa juzgada, es decir, impide una nueva sentencia sobre el
mismo objeto penal enjuiciado con anterioridad; evita que una misma persona
pueda ser enjuiciada dos veces por los mismos hechos en tanto se trate de un
enjuiciamiento jurídico homogéneo”.
- 2 2 9 -
Actualmente, se ha empezado a discutir la constitucionalidad del

recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público contra, una
resolución absolutoria con el objetivo que se condene al imputado, o
contra una resolución que si bien es condenatoria no impone la canti
dad de años, que a razón del acusador, debería dársele al procesado,
buscando el fiscal que se aumente la sanción impuesta. En este caso,
explica C a f f e r a t a Ñ o r e s 315, que sería contrario al principio de ne
bis in ídem porque abre un nuevo riesgo de condena o de un nuevo
juicio, lo que importa doble persecución por el mismo hecho. Lo mis
mo sucedería con la figura de la reincidencia, pues en este caso, se
estaría tomando en cuenta, los delitos por los cuales el imputado ya
fue condenado, para agravar la sanción penal del delito cometido con
posterioridad.
Al respecto el Exp. N° 1887-2010-HC/TC. Lima, Caso Guillermo

Mejía señala:
15. “[...] la sola existencia de dos procesos o dos condenas im

puestas, o si se quiere dos investigaciones fiscales no pueden
ser los únicos fundamentos para activar la garantía del ne bis
in idem, pues se hace necesario previamente la verificación de
la existencia de una resolución que tenga la calidad de cosa
juzgada o cosa decidida” .
Respecto de este últim o fundam ento CARO CORIA316, señala que

desde un plano preventivo, el ne bis in idem procesal proscribe desde
ya, exista o no, cosa juzgada, la persecución sancionatoria m últiple
por un m ism o contenido del injusto, sin im portar si los procesos para
lelos se desarrollan dentro del mismo ordenam iento ju ríd ico o de dos
o más de ellos.
,15 C a f f e r a t a Ñ o r e s José I. “Garantías y sistema Constitucional”. En: Revista de

Derecho Penal: Garantías constitucionales y nulidades procesales. T.l. Rubin-
zal-Culzoni Editores, Buenos Aires, año 2001-1, p. 149.
316 C a r o C o r ia , D ino. Ob. cit.
-230-
10.4.2. Ne bis in ídem procesal: contemporáneo
La segunda fórmula señala que si por este hecho se está per

siguiendo a alguien en una determinada competencia no se puede
perseguir este mismo hecho en otra. Este caso ocurre cuando se
sustancia más de un proceso ante órganos judiciales diferentes por la
misma hipótesis táctica.
En este caso el principio ne bis in ídem se hace valer interpo

niendo una cuestión de competencia, procurando la unificación de los
procesos.
Por estas razones se ha concordado en que la fórmula correcta

debe impedir la múltiple persecución penal, simultánea o sucesiva
por un mismo hecho. Ella no inhibe el recurso de revisión, por con
dena injusta a favor del reo: las garantías solo juegan a favor, no en
disfavor, de quien sufre el poder penal del Estado, y revisar la conde
na para lograr la absolución o una sanción mas benigna no significa
perseguirlo penalmente, sino, al contrario concederle otra oportuni
dad para fundar su inocencia o, al menos, la aplicación errónea del
poder penal317.
11. PRINCIPIO ACUSATORIO
Este principio se traduce en una idea muy importante y simple:

“no hay proceso sin acusación”; y esto comprende que “quien acusa
no pude juzgar”318.
El principio acusatorio constituye un criterio configurador del pro

ceso penal, según el cual, sin una previa acusación, la imputación
- a una o más personas concretas- de determinados hechos, no hay
posibilidad de llevar a cabo juzgamiento alguno. Es así como el deba
317 MAIER, Julio B.J, Antología. El proceso penal contemporáneo. Palestra Edito
res, Lima, 2008, p. 418.
318 A r m e n ia D e u , Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons,
Madrid, 2003.
-231 -
T ratado de derecho procesal penal
te jurídico propiamente dicho solo es realizado en el juicio, por regla

general solo a partir de la acusación existe intervención del juez319.
Este principio posee las siguientes características básicas

y esenciales que enmarcan la cuestión: a) Separación entre el
órgano investigador/acusador y el órgano juzgador, b) Sin acu
sación no hay juicio o no hay condena, c) La condena no puede
ir más allá de la acusación, d) La proposición y producción de
pruebas queda en manos de las partes, e) La prohibición de la
reformatio in peius320.
Se trata de una de las garantías esenciales del proceso penal,

que integra el contenido esencial del debido proceso, referida al obje
to del proceso, y determina bajo qué distribución de roles y bajo qué
condiciones se realizará el enjuiciamiento del objeto procesal penal321.
En la doctrina procesal no siempre ha existido claridad teórica

sobre el principio acusatorio, pues la dificultad de su definición parte
de una superposición de sus elementos con otros principios y esa es
la razón que explica la existencia de varios enfoques:
1. Como separación de funciones: se pone énfasis en la diferen

cia entre la fase de investigación y juzgamiento y el nombra
miento de los respectivos sujetos procesales que cumplirán
una etapa en el proceso mencionando: al Ministerio Público,
que es el promotor de la acción penal y el juez, que se encar
gará de juzgar.
2. Como garantía de imparcialidad: referida a la imparcialidad del
juez frente a los hechos que son materia de la acusación dictada
por el fiscal.
319 B e r n a l C u é l l a r , Jaime y M o n t e a l e g r e L y n e t t , Eduardo. El proceso penal.

Tomo I. Sexta edición. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p.
314.
320 LOPEZ BARJA DE QuiROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Edi
torial Aranzadi, Navarra, 2004, p. 333.
321 QUEJA N° 1678-2006. Sala Penal Permanente. Lima, 13 de abril del 2007.
Considerando Cuarto.
- 2 3 2 -
3, Como eje de ritualidad del proceso penal del Estado de Derecho:

por el cual se acentúa la formación de una estructura tripartita en
donde existe acusación-defensa-jurisdicción322.
Respecto de la referida distribución de roles se tiene que el CPP
ha conferido la titularidad del ejercicio público de la acción penal en
los delitos, así como el deber de la carga de la prueba, al Ministerio
Público. En. tai sentido, se prescribe que será tal entidad la que asu
ma la conducción de la investigación desde su inicio323.
Tal prescripción se condice, además, con ¡a disposición consti

tucional expresada en el artículo 159 inciso 5 de la Constitución Po
lítica, en la que se le otorga al Ministerio Público la titularidad en el
ejercicio público de la acción penal324.
Siendo ello así, corresponde al Ministerio Público provocar la ac

tividad jurisdiccional para que sea apreciada y decidida la pretensión
punitiva debidamente deducida en una acusación.
11.1 Consideraciones históricas en torno al principio acusatorio
El principio acusatorio fue la consecuencia, en los albores de un

Derecho Penal incipiente, de la atribución al delito de una natura
leza privada, hecho este que se manifestaba tanto en la reserva a
los particulares sin excepción y, en concreto, en un momento inicial
únicamente al perjudicado u ofendido, de la reclamación por el daño
causado, así como en cuanto en la existencia exclusiva de Tribuna
les de corte popular, no permanentes, a los cuales, en buena lógica
y precisamente por tal carácter, no se les podía exigir la tramitación
de un procedimiento de oficio, ni la recogida del material procesal325.
322 GUERRERO Peralta, Oscar Julián. Fundamentos teóricos constitucionales del

nuevo proceso penal. Segunda edición. Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, p. 81 y 82.
323 Art. 4, inciso 1 del Título Preliminar del CPP.
324 Art. 159, inciso 5 de la CP. “Corresponde al Ministerio Público: Ejercitar la ac
ción penal de oficio o a petición de parte”.
325 A s e n c io M e l l a d o , José María. Sistema acusatorio y derecho de defensa en
el proceso penal. Lineamientos fundamentales de dogmática procesal penal,
aplicable al nuevo proceso penal. INPECCP, Lima, 2008, p. 8.
-2 3 3
En consecuencia, los Tribunales de corte popular (personas no

juristas) no podían realizar la tramitación de un procedimiento de ofi
cio, ni la búsqueda y recolección de material procesal.
Sin embargo, más adelante, conforme se va fortaleciendo el Es

tado, tendrá lugar la aparición de ciertos delitos que serán cualifica
dos como públicos, lo que a su vez traerá como consecuencia el na
cimiento de la acción popular hecho que se mantiene hasta nuestros
días como elemento característico del principio acusatorio.
Entonces, con el nacimiento de la acción popular como elemento

característico del principio acusatorio se otorgó el carácter de público
al delito y a su vez, una limitación del monopolio estatal.
Dicha limitación del monopolio estatal se vio manifestada en la

separación o división de funciones de investigación y juzgamiento, las
que en el sistema inquisitivo habían estado concentradas en un único
órgano estatal cual era el inquisidor.
De modo que la separación formal de estas funciones fue nece

saria para garantizar la defensa individual: ella se reputó imposible
sin crear un acusador (contradictor) que circunscribiera la imputación
concreta que el imputado estaba facultado a resistir y contestar, con
todos los medios legítimos a su alcance, y sin dotar de un grado acep
table de imparcialidad al juzgador, consistente en evitar que él se
comprometa, antes del fallo, con la hipótesis delictiva, afirmándola
desde la iniciación del procedimiento.326
De ahí que el principio acusatorio supone una estricta delimita

ción de funciones entre el fiscal y el juzgador; estricta separación de
las funciones acusadoras y decisorias, atribuidas a funcionarios dis
tintos. Cuando el tribunal decisor se inmiscuye en las tareas acusado
ras se afecta el principio de imparcialidad, consustancial al principio
acusatorio.
Solo al Ministerio Público, como dueño de la acción penal pública

le compete el marco estricto de la acusación.
326 MAIER, Julio B. J. Ob. cit., p. 826.
- 2 3 4 -
11.2. Significado del principio acusatorio en el CPP de 2004.
Esta principio es fundamental ya que informa o permite fijar el

objeto del proceso penal.
La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de en

juiciamiento determinadas características, las mismas que han sido
reconocidas por el Tribunal Constitucional en el EXP. N .0 2005-2006-
PHC/TC327:
1. Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo esta ser for
mulada por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador,
de manera que, si el fiscal o ninguna de las otras partes posibles
formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser so
breseído necesariamente.
2. Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados
ni a persona distinta de la acusada.
3. Que no pueden atribuirse a los juzgadores poderes de dirección
material del proceso que cuestionen su imparcialidad.
Asimismo, el Tribunal Constitucional Español328, señala que el
principio acusatorio se integra por las siguientes garantías:
327 De fecha 13 de marzo de 2006. Lima. Caso: Manuel Enrique Umbert Sandoval.
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en el EXP. N. °01006-2007-
PHC/TC, de fecha 22 de noviembre de 2007. Caso: DONATO PATINO TE
RRAZAS “El principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento deter
minadas características: a) que no puede existir juicio sin acusación, b) que no
puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta
de la acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección
material del proceso que cuestionen su imparcialidad.” Cabe señalar que en
dicha oportunidad aquel Colegiado determinó que el juez no puede emitir con
dena alguna en aquellos casos en los que el titular de la acción penal no acusa,
siendo dicho dictamen confirmado por la Instancia fiscal jerárquica superior.
Ello, claro está, no implica que todos los dictámenes emitidos por el Ministerio
Público tengan efectos vinculantes respecto del órgano jurisdiccional, hecho
que se colige del estudio de autos. En consecuencia dicho extremo de la pre
tensión debe ser desestimado.
328 Sentencia del Tribunal Constitucional Español. STC 145/1988. Citado por MI
RANDA ESTRAMPES, Manuel. In ic ia tiv a p ro b a to ria ex o ffíc io d e l ju e z en lo s p ro
c e s o s p e n a le s a c u s a to rio s (p ru e b a d e o ficio , im p a rc ia lid a d ju d ic ia l y p rin c ip io
-235-
TRATADO DE D ERECHO PROCESAL PENAL
i) Incompatibilidad entre la función de investigar y la de juzgar.

ii) Separación de la función de acusar y de juzgar.
En donde nadie puede ser condenado sin que se formule previa
mente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilida
des de defenderse de manera contradictoria.
iii) Deber de congruencia entre la acusación y el fallo.
A tal efecto, el Tribunal Constitucional español afirma que el de
ber de congruencia (o correlación) encuentra su fundamento en
el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).
iv) Prohibición de la reformatio in peius.
11.3. Implicancias del principio acusatorio
De las características referidas se desprenden las siguientes im

plicancias del principio acusatorio:
11.3.1. Desdoblamiento de las funciones de acusación y decisión
Ello determina a su vez, la vigencia del aforismo nemo iudex sine

acusatore, por lo que no existe proceso sin la existencia de un acu
sador.
La función de acusación es privativa del Ministerio Público (en

la acción privada del querellante) y, por ende, el juzgador no ha de
sostener la acusación; de manera que si el fiscal no formula acusa
ción, más allá de la posibilidad de incoar el control jerárquico, le está
vedado al órgano jurisdiccional ordenarle que acuse y menos asumir
un rol activo y, de oficio, definir los ámbitos sobre los que discurrirá la
selección de los hechos, que sólo compete a la fiscalía.
acusatorio: ¿una mezcla imposible? Disponible en línea: < http://www.lozava-

los.com .pe/alertainform ativa/¡ndex.php?mod=documento&com=documen-
to&id=3145>.
2 36 -
C a p it u lo ii: p r in c ip io s del pro ceso penal
En ese sentido, se establece el Expediente N° 2005-2006-HC/

TC- Lima. Caso: Manuel Enrique Umbert Sandoval:
Fundamento 6: “La primera de las características del principio

acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del
Ministerio Público, reconocida en el artículo 159° de la Constitución,
entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad
del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de
ésta, el proceso debe llegar a su fin” .
11.3.2. El principio acusatorio supone esencialmente la prohibi

ción efectiva de indefensión del acusado
Así pues, el imputado debe estar informado sobre qué se le acu

sa y sobre todo debe tener la posibilidad de defenderse con eficacia
de todo lo que se le imputa, lo que constituye un derecho fundamen
tal; es decir, no se puede condenar en cuantía superior de lo que el
acusador solicita.
En esencia el principio acusatorio impone un contenido procesal

entre las partes netamente contrapuestos -acusador y acusado-, lo
que es resuelto por un órgano superior y diferente de las partes.
11.3.3. La acusación es presupuesto del juicio y de la condena
Esto exige, en primer término, el previo conocimiento de la acu

sación formulada, proyectándose así sobre el derecho defensa, impli
ca además la necesidad de informar de la acusación con un tiempo
suficiente para preparar su defensa, para lo cual el ordenamiento de
berá de establecer cautelas suficientes a fin que nadie “se siente en
el banquillo” de una manera sorpresiva329.
En segundo lugar, abarca un doble ámbito: de contenido, en

cuanto la acusación es el objeto del proceso, y de ahí que sus límites
329 GlMENO SENDRA, Vicente. “El principio acusatorio en Perú y España”. En: Ga
ceta Penal & Procesal Penal. Tomo 52. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 255.
- 2 3 7 -
marcan la existencia y amplitud de la misma (correlación entre acu

sación y sentencia); y de forma, en cuanto tal acusación deberá ser
comunicada al sujeto pasivo en los términos que marca cada proceso
desde el punto de vista formal ya analizado330.
11.3.4. Juez no prevenido
De acuerdo con este principio, toda persona sometida a proceso

penai, debe ser juzgada por un juez no prevenido.
Es decir, totalmente desligado de la investigación, lo que favore

ce la posición del imputado respecto a la igualdad de condiciones con
quien la acusa, en actuación piena orai.
El principio acusatorio, por tanto, garantiza la imparcialidad del

juzgador, esto en razón de distinguir entre la función de investigación
y juzgamiento, que necesariamente debe recaer en órganos distintos,
pues el juez decisor perdería su imparcialidad si entrara en contacto
con las fuentes de los materiales del juicio sobre los que versa el de
bate contradictorio, toda vez que tendría un juicio predeterminado y
formado con anterioridad a la prueba331.
Al respecto, la Sentencia de Casación N° 413-2014-Lambaye-

que, de siete de abril de 2015, expedida por la Sala Penal Perma
nente de la Corte Suprema, en sus considerandos Vigésimo primero,
Vigésimo segundo, Vigésimo tercero, Cuadragésimo quinto y Cua
dragésimo sétimo, señala lo siguiente:
“V ig é s im o Estando a lo expuesto, se debe tener en

p r im e r o .-
consideración que emitida una sentencia absolutoria, y leída la mis
ma en audiencia pública o privada (según el caso), cuando el úni
co impugnante sea el actor civil, y el Fiscal Provincial exprese su
conformidad con la misma, deberá verificarse si, el Fiscal Superior
330 ARMENTA DEU, Teresa. Ob. cit., p. 56.

331 GÓMEZ Co lo m e r , Juan Luis. El proceso penal constitucionalizado. Editorial
IBÁÑEZ, Bogotá, 2013, p. 542.
-238-
al momento de llevarse a cabo la audiencia de apelación, reitera su

conformidad con la sentencia absoluta.
V ig é s im o Siendo ello así, este Supremo Tribunal

s e g u n d o .-
considera que la Sala de Apelaciones no tiene más que confirmar la
absolución; toda vez que, el inciso cinco del artículo ciento cincuenta
y nueve de la Constitución Política del Estado, establece que corres
ponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio o a peti
ción de parte, mientras que el artículo catorce del Decreto Legislativo
N° 052, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, señala que sobre
el Ministerio Público recae la carga de la prueba, y el artículo once de
la precitada norma regula que el titular de la acción penal es el repre
sentante del Ministerio Público; aunado a ello, se debe tener presente
que el artículo quinto de la Ley Orgánica aludida, establece la auto
nomía del Ministerio Público y preceptúa que están jerárquicamente
organizados y deben sujetarse a las instrucciones que pudieren im
partirles su superiores.
VIGÉSIMO t e r c e r o . - Ahora
bien, este Supremo Tribunal consi
dera que no puede sostenerse el cumplimiento del principio acusato
rio cuando el Fiscal Superior en la audiencia de apelación -sin tener
la condición de impugnante, sino parte del proceso- discrepa con la
sentencia absolutoria emitida en primera instancia; en tal situación, el
Tribunal de Apelación está expedito para analizar el fondo del asunto
en los términos de los agravios expresados por las partes procesales
recurrentes en su escrito impugnatorio.
C u a d r a g é s im o q u in t o .- En ese sentido, el primer paso es

delimitar el objeto de impugnación que determinará el ámbito de
pronunciamiento del Tribunal Revisor en el caso concreto. (...) En
efecto, el actor civil señaló que la sentencia impugnada carecía de
motivación suficiente, al no valorar adecuadamente la prueba testi
fical, construyendo una estructura lógica que no permitió condenar
al imputado. Por tanto, el ámbito de pronunciamiento del Tribunal de
Mérito, en principio, solo se encontraba limitado a realizar un control
de la precitada decisión judicial del Juez de Primera instancia expre
sada en el cuestionamiento de la prueba testifical; sin embargo, la
sentencia de vista del dieciocho de marzo de dos mil catorce, obran
239-
te a fojas quinientos veinte, centró su decisión en el reporte de lla

madas telefónicas entrantes y salientes y de las celtas respectivas
de los teléfonos celulares de la agraviada y el encausado, motivo
por el cual declaró nula la sentencia de primera instancia, sin consi
derar que ese no fue el ámbito estricto del recurso de apelación por
parte del actor civil.
C u a d r a g é s im o s é t im o .- Conviene destacar que en este proceso

solo se concedió apelación al actor civil, y la audiencia de apelación dis
currió sin aportación de prueba alguna por ninguna de las partes proce
sales; sin embargo, el Superior Jerárquico se pronunció sobre una prue
ba documental que no fue invocada en el recurso de apelación [reporte
de llamadas entrantes y salientes], la misma que no pudo ser examina
da, discutida o rebatida por el recurrente, siendo utilizada como motivo
para anular el fallo absolutorio, desconociendo que solo era materia de
cuestionamiento la prueba testifical y no la documental; por tanto, el fallo
de vista trascendió a materia que no fue objeto de contradicción en la
audiencia de apelación, con lo cual extralimitó sus funciones al declarar
nulo el fallo absolutorio, evidenciándose que dicho pronunciamiento no
fue acorde ni congruente entre lo cuestionado por la Parte Civil y lo re
suelto por la Sala Penal Superior; por lo que, dentro del marco de la ley
se debe proceder a casar la sentencia de vista”.
11.4 Exigencias fundamentales del principio acusatorio
11.4.1. Existencia de una imputación suficiente con indicios de la

comisión de un hecho constitutivo de delito por parte de un
individuo
Debe existir sospecha vehemente de criminalidad, de tal manera

que se revelen suficientes indicios de que un individuo haya come
tido un hecho constitutivo de un tipo penal, fuera de este supuesto
material queda vedado cualquier posibilidad de que los órganos de
persecución ejecuten actos de intromisión en la esfera de libertad de
los individuos.
En tal sentido, constituye un derecho inalienable del imputado el

conocer la amplitud de la imputación jurídico penal, a fin de que esta
-240-
C a p it u lo ii: p r in c ip io s del pr o c eso penal
pueda ejercitar los derechos de defensa y de contradicción, presu

puestos esenciales del debido proceso lo que implica que este debe
participar activa y eficazmente en el proceso desde el primer momen
to de la imputación.
Así lo establece la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N°

2-2012/CJ-116, Fundamento 6, cuando señala que:
“(...) Los derechos fundamentales que se protegen son aque-

líos previstos en el citado artículo 71° CPP. Uno de ellos es el:
conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado
(art. 71°.2, “a”). Debe entenderse por “cargos penales”, aquella
relación o cuadro de hechos -acontecimiento histórico-, de re
levancia penal, que se atribuye al imputado y que prima facie,
justifican la inculpación formal del Ministerio público.
De ahí que se puede decir con toda corrección, que la imputación

jurídico-penal, cumple un papel trascendental en el procedimiento pe
nal, no sólo en orden a cautelar las garantías procesales elementales,
sino también de garantizar el respeto inescrupuloso del principio de
legalidad material -nullum crimen nulla poena sine lege praevia- que
sirve al persecutor público para construir su hipótesis de incriminación.
Es decir, que se adecúe plenamente a los alcances normativos

del tipo penal en particular; de no ser así, se promoverían persecucio
nes penales que finalmente traerán consecuencias indeseables, para
con los fines que debe desplegar la Justicia Penal en el marco de un
Estado Constitucional de Derecho (vigencia de la norma, según la
efectiva protección de bienes jurídicos)332.
A través de la jurisprudencia vinculante recaída en el R.N.N0 956

2011, se establece en los siguientes considerandos que:
II!. En virtud del mencionado principio la jurisprudencia consti
tucional ha señalado como “(...) ineludible exigencia que la
332 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso R. “El principio de imputación necesaria: una

garantía procesal y sustantiva a la vez, derivada del diseño de un sistema pe
nal democrático y garantista". Disponible en LÍNEA: <http: //www.mpfn.gob.pe/
escuela/.pdf.>, p. 8.
-241 -
acusación ha de ser cierta, no implícita, sino precisa, clara

y expresa; con una descripción suficiente detallada de ¡os
hechos considerados punibles que se imputan y del ma
terial probatorio en que se fundamenta^..)”, según el cual
“al momento de calificar la denuncia será necesario, por
mandato directo e imperativo de la norma citada controlar
la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por
el fiscal, esto es, la imputación de un delito debe partir de
una consideración acerca del supuesto aporte delictivo de
todos y cada uno de todos los imputados”(Fundamento ju
rídico 13 de la STC N° 4989-2006-PHC/TC)
IV. La imputación a que se alude, supone la atribución de un
hecho punible, fundado en el factum correspondiente, así
como en la legis atinente y sostenido en la prueba, pre
supuestos que deben ser inescrupulosamente verificados,
por el órgano jurisdiccional que ejerciendo la facultad de
control debe exigir que la labor fiscal sea cabal, que la pre
sentación de los cargos, sea puntual y exhaustiva, que per
mita desarrollar juicios razonables.
V. No es suficiente la simple enunciación de los supuestos de
hechos contenidos en las normas penales; estos debe te
ner su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado
y limitado respecto de cada uno de los encausados, tanto
más cuando se trata de delitos de infracción de deber, don
de las conductas están íntimamente vinculadas al cargo
que desempeñan y la función que les es confiada” .
Por tanto, en cuanto al principio acusatorio, se constituye en una

de las garantías esenciales del proceso penal, que integra el conteni
do esencial del debido proceso, referida al objeto del proceso, y que
determina bajo qué distribución de roles y bajo qué condiciones se
realizará el enjuiciamiento del objeto procesal penal”333.
11.4.2. Igualdad de armas
No es suficiente que haya contradicción en el proceso, sino que,

para que esta sea efectiva, se hace preciso también que ambas par-
333 El Recurso de Queja 1678-2006.
- 242 -
tes procesales, acusación y defensa, ostenten los mismos medios de

ataque y defensa, lo que implica que las partes tengan idéntica posi
bilidad y cargas de alegación, prueba e impugnación.
El principio de igualdad de armas es una proyección del genérico
principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución española en
el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2, el
cual hay que estimarlo vulnerado, cuando el legislador crea privilegios
procesales carentes de fundamentación constitucional alguna o, bien
el legislador, bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades
procesales que se le niegan a la parte contraria334.
Ello se encuentra establecido en el inciso 3 artículo 1 del T.P del
CPP, el mismo que prescribe lo siguiente: “Las partes intervendrán en
el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y dere
chos previstos en la Constitución y en este Código”.
Al respecto, se debe recordar que el imputado no tiene el deber de
ofrecer prueba en su contra, la carga de la prueba recae sobre el fiscal,
disposición que viene a compensar una inicial desigualdad, pues el
segundo cuenta con fondos estatales para investigar el hecho.
De acuerdo con el aforismo “nemo tenetursea ipso accusare”, en
el marco de un proceso penal acusatorio moderno, el imputado no tie
ne el deber ni la obligación de ofrecer prueba en su contra, puede inclu
so mentir o mantenerse en silencio pues a este no le asiste el deber de
veracidad y es sobre el fiscal quien recae la carga de la prueba.
De manera que probar la culpabilidad del autor está a cargo de
la parte acusadora, en este sentido, en casos de delitos de acción
pública, el encargado de su persecución será, como se ha referido
ya, el Ministerio Público.
12. EL DERECHO DE DEFENSA
El proceso penal es el único instrumento para actuar el Derecho

penal al que han de someterse tanto el Estado como el ciudadano,
334 G im e n o S e n d r a , Vicente. Derecho Procesal Penal. Thomson Reuters, Nava

rra, 2012, p. 109.
-243 -
quien no puede renunciar a las garantías jurisdiccionales para au-

toimponerse una pena. Frente al derecho a la acusación, al ejercicio
de la acción en el proceso penal (derecho a obtener la tutela judicial
efectiva) cuyos titulares son las partes acusadoras; el- ordenamiento
jurídico inevitablemente ha de reconocer un derecho de signo contra
rio: el derecho del sujeto pasivo del proceso, del acusado o del impu
tado, a obtener también la tutela efectiva por medio de una adecuada
defensa, derecho a repeler esta agresión que pone en cuestión sus
bienes jurídicos más importantes, entre ellos, su libertad335.
El derecho de defensa está regulado expresamente en el artículo

11° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)336;
en el artículo 14° inciso 3 de! Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (1966)337, y; en el artículo 8o.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (1969)338.
335 G ím e n o S e n d r a , V icente, M o r e n o C a t e n a , V íc to r y C o r t e z D o m ín g u e z .
Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal. COLEX, M adrid, 2011, p. 49.
336 Artículo 110 - Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma
en inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio público en el que hayan asegurado todas las garantías necesarias para
su defensa.
337 Artículo 14. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá
derecho, en plena Igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma deta
llada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella:
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asis
tida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor,
del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el Interés de la justicia lo
exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de
medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la compa
recencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las
mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla
el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
338 Artículo 8.2. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igual
dad, a las siguientes garantías mínimas:
-244-
Tal como puede advertirse existe una clara regulación del de
recho de defensa en los Tratados Internacionales de Derechos Hu
manos, por lo que toda regulación nacional debe ser acorde con las
normas y tratados internacionales a los que el Perú está adscrito y
que regulan esta materia.
Así, en el contexto nacional el derecho de defensa está reco

nocido constitucionalmente en el Art. 139 inciso 14 el cual señala
que: son principios y derechos de la función jurisdiccional “El prin
cipio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado
del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por
escrito de la causa o de las razones de su detención. Tiene derecho
a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a
ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad”.
En concordancia con el texto constitucional el CPP 2004 ha con

siderado, al colocar al derecho de defensa en el Título Preliminar,
como un principio que guiará todo el desarrollo del proceso penal,
en ese sentido el artículo IX señala: “I.Toda persona tiene derecho
inviolable e ¡rrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se
a) derecho dei inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intér

prete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación-formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la pre
paración de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpa
ble, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
-245-
le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada

en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección
o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o dete
nida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un
tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autode
fensa material; a intervenir en plena igualdad, en la actividad proba
toria; y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de
prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a
todo estado y grado de procedimiento, en la forma y oportunidad que
la ley señale. 2. nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a
reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge o contra
sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segun
do de afinidad. 3. el proceso penal garantiza, también ei ejercicio de
los derechos de información y de participación procesal a la persona
agraviada o perjudicada por el delito, La autoridad pública está obli
gada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su
condición”.
De esta forma el derecho de defensa por la importancia y por el

contenido que abarca se constituye en: un principio que informa todo
el ordenamiento procesal, un derecho subjetivo individual, de carác
ter público339, de intervenir en el proceso penal en todo momento para
decidir acerca de una posible reacción penal340; y, una garantía que
le asiste a todo imputado de ser asistido por un abogado defensor,
a ser informado de la imputación en todos los estados del proceso,
de poder ofrecer los elementos probatorios que considere necesa
rios, a contradecir prueba, invocar la existencia de prueba prohibida,
y exponer los elementos tácticos y jurídicos que permítan al Tribunal
declarar su absolución.
Entonces, de la definición expuesta y en atención al contenido

del derecho de defensa hemos dicho que abarca otros derechos que
no son más que una derivación de este.
339 En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M, Derechos del Imputado. Editorial

Rubinzal- Culzonl, Buenos Aires, 2005, p. 151. También: GlMENO SENDRA, Vi
cente. Constitución y Proceso. Tecnos, Madrid, 1988, p. 89.
340 Maier , Julio B. J. Ob. cit., p. 546.
- 246 -
Entre ellos se encuentra el derecho a ser informado de los car

gos de imputación, el derecho a contar con un abogado defensor,
el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el derecho a
no ser obligado o inducido a declarar en su contra, y de este modo,
cualquier vulneración o violación de estos derechos representa en si
una violación del derecho de defensa, es por ello que analizaremos
cada uno de ellos por separado, siguiendo en lo esencial lo referido
por M a ie r 341, quien divide esencialmente los derechos en el derecho
a ser oído y a la igualdad de armas y otros, como veremos.
12.1. El derecho a ser informado de la imputación como garantía

del derecho de defensa
12.1.1. Regulación normativa
El imputado es la persona física contra la que se dirige la imputa

ción de autoría o participación de un delito.
Con el cambio del modelo inquisitivo al acusatorio también hubo

un cambio en el modo de entender al imputado considerándolo como
sujeto y ya no como objeto del proceso, se le reconoció titularidad de
derechos y libertad de comportamiento; y, si bien el Código Procesal
Penal de 2004, no define quién es imputado, sí establece o configura
sus derechos.
Así, el derecho a ser informado de la imputación constituye la fa

cultad mediante la cual se le otorga a su titular el derecho a reconocer
aquello de que se le considera responsable, por la existencia de un
proceso en su contra.
Lógicamente, para el logro de este objetivo, ha sido necesario

consagrar de algún modo la regla, conforme a la cual, “nadie puede
ser condenado sin haber sido previamente acusado”. Y, se entiende
que esta regla, se encuentra en el “derecho de todos a ser informados
de la acusación formulada contra ellos” establecida en el artículo 139°
de la Constitución Política del Perú en los incisos 10, 14 y 15.
341 Ibídem, pp. 539-595.
-247-
10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en
ningún estado del proceso. Toda persona será informada
inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de
su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente
con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste
desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, in
mediatamente y por escrito, de las causas o razones de su
detención.
Es en este sentido que el CPP 2004 ha recogido el derecho de

defensa en varios de sus artículos, tratando de resguardar de esta
forma el derecho del imputado de ser informado de la imputación en
su contra:
“Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le

informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato
y detalladamente la imputación formulada en su contra...” (Art.
IX del Título Preliminar)
“Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer sa
ber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene
derecho a...conocer los cargos formulados en su contra y, en
caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de
dicha medida, entregándole ia orden de detención girada en su
contra, cuando corresponda”. (Art. 71°)
“El Fiscal le hace conocer al imputado de ¡os hechos que se le
incrimina y las pruebas existentes en su contra, asimismo las dis
posiciones penales que se consideren de aplicación. Si hubiese
ampliación de denuncia se procederá de igual forma”. (Art. 87°)
En las normas de rango Internacional, esta regla también se en

cuentra establecida, y después de reiterar aquel deber de información,
añaden que “todo acusado tiene derecho a disponer del tiempo y de
las facilidades necesarias para la preparación de su defensa”, así en
el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales, se establece en su Art.6 inciso 3 que:
-248-
C a p it u l o íi: P r in c ip io s del pro ceso penal
3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:

a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua
que comprenda y detalladamente, da la naturaleza y
de la causa de la acusación formulada contra él;
b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias
para la preparación de su defensa.
Y, finalmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po

líticos, se establece en el Art. 14° inciso 3 que:
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito ten
drá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que com
prenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas
de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para
la preparación de su defensa y a comunicarse con un
defensor de su elección.
En conclusión, no es suficiente la determinación del acusado en

los escritos de calificación para entender cumplida dicha garantía,
sino que se hace necesario “informarle de la acusación con un tiempo
suficiente para preparar su defensa” para lo cual el Estado debe esta
blecer los mecanismos necesarios a fin de que nadie sea condenado
o privado de su libertad de una manera “sorpresiva”, es decir, que es
necesario que el acusado o sujeto pasivo del proceso penal, se ente
re de la imputación en su contra antes que se llegue a juicio oral, es
decir, desde la investigación preparatoria o diligencias preliminares,
de ser el caso.
1 2 .1 .2 D e s d e e l in ic io d e ¡a s in v e s tig a c io n e s
El derecho de defensa del imputado alcanza el ámbito extrapro

cesal, es decir, desde el conocimiento de la noticia criminal y hasta el
final del proceso, surge entonces la necesidad de ser informado de
los cargos que se formulen en su contra, así como de los elementos
-2 4 9 -
de cargo con los que se cuenten. Así, la doctrina mayoritaria recono

ce como garantía del derecho de defensa no sólo el ser informado de
la acusación, sino propiamente el de la imputación342.
Tal como señala A r m e n t a DEU343 la imputación, es condición

Imprescindible para poder formular acusación desde el momento en
que, según doctrina constitucional consolidada no cabe formular acu
sación contra quien previamente no haya adquirido la condición de
acusado. Tal situación, que determina el momento inicial para ejercer
el derecho de defensa, surge, bien desde el primer acto de iniciación
del proceso en que se determina al Imputado; esto es, desde la de
tención o adopción de cualquier medida de coerción personal (caute
lar), bien desde el procesamiento o la primera comparecencia ante el
Fiscal o Juez de Garantías.
En conclusión, el derecho a ser informado de la imputación se

proyecta respecto del hecho punible del que se le considera autor con
todas sus circunstancias y de los derechos que se le asisten. Es decir,
el sujeto pasivo o imputado tiene derecho a que se le comuniquen los
cargos materia del cual se le investiga como presunto autor desde el
inicio de las investigaciones o desde que se entera de ellas, así como
se le informen sus derechos al cabo de todas las diligencias que se
realicen, esto es, que tiene derecho a guardar silencio, a contar con
un abogado defensor, etc.
De igual opinión, la Corte Suprema, en el Acuerdo plenario N°

2-2012/CJ-116 señala que “la garantía de defensa procesal, desarro
llada por el articulo IX del Título Preliminar del CPP, incluye, aparte
de los llamados “derechos instrumentales” (derecho a la asistencia
de abogado, utilización de medios pertinentes, a no declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable), los denominados “derechos sus
tanciales”, que son presupuestos básicos de su debido ejercicio, en
542 Ver, S a n M a r t ín C a s t r o , Cesar. Ob. cit., p. 122. A r m e n t a D e u , Teresa. Lec

ciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 50.
C a s t il l o ALVA, José Luís. Ob. cit., pp. 137 y 141.
343 A r m e n t a D e u , Teresa. Ob. cit., p. 50.
-250-
tre ellos la comunicación detallada de la detención formulada contra

el imputado. Su efectividad, sin duda, como correlato del conocimien
to de los cargos (artículo 72°. 2, “a” CPP), requiere inexorablemente
de que los hechos objeto de imputación en sede de investigación pre
paratoria (vid: artículo 342°. 1 CPP) tengan un mínimo nivel de detalle
que permita al imputado saber el suceso histórico que se le atribuya,
la forma y circunstancias en que pudo tener lugar”.
En resumen, el derecho a ser informado de todos los cargos que

se imputan, es un presupuesto necesario para hacer efectivo el de
recho de defensa, pues si el imputado desconoce los cargos que se
le imputan no puede enfrentarse ante ellos, no puede luchar contra
fantasmas, es por ello que es preciso que desde el más prematuro
inicio del proceso se le comunique de inmediato y detalladamente la
imputación formulada en su contra para que pueda dirigir su defensa
en ese sentido344.
12.1.3 Durante la etapa intermedia
En la etapa intermedia se proyecta, respecto de la acusación for

mal, a través del escrito de acusación o del requerimiento presenta
do por el Ministerio Público, de ahí el derecho del imputado de ser
notificado para poder ejercer cabalmente su derecho de defensa; es
decir, se debe correr traslado del requerimiento de acusación para co
nocimiento del titular con tiempo suficiente para articular su defensa,
ya sea deduciendo excepciones, medios técnicos de defensa, pre
sentando tachas, o las pruebas de descargo que estime pertinente.3 4
1
314 Al respecto VERGER GRAU, Joan. La defensa del imputado y el principio acu
satorio. Editorial José María Bosch, Barcelona, 1994, p. 122. citando jurispru
dencia STC. 44/1983, de 24 de mayo de 1983 señala que: el derecho a ser
informado de la acusación es el primer elemento del derecho de defensa que
condiciona a todos los demás, pues mal puede defenderse de algo el que no
sabe de qué hechos se le acusa en concreto, por tanto, en expediente judicial
por la falta grave , aunque esta lo sea por acumulación, el interesado.debe ser
informado en forma precisa e cuales son las faltas que motivan el expediente
y muy en particular cuál de ellas provoca el efecto acumulativo y la considera
ción de grave".
-251 -
TRATADO DE DERECHO PROCESAD PENAL
Aquí, cabe realizar algunas precisiones entre la acusación y la

imputación, así como algunas exigencias que forman parte del conte
nido del derecho a ser informado de los cargos:
10 Nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, decla
rado judicialmente imputado.
Como ya se señaló, nadie puede defenderse de algo que no co
noce. Por ello, a fin de garantizar el derecho del imputado de
defenderse cabalmente de todos los cargos, de ser oído, de con
tradecir prueba, presentar medios técnicos de defensa, deducir
excepciones y ofrecer sus medios probatorios se le debe poner
en conocimiento de la imputación correctamente deducida, darle
a conocer al imputado aquello que se le atribuye. Pues, tal como
señala M aier no tendría sentido expresar el derecho a ser oído
ni regular pormenorizadamente la necesidad de una imputación
correcta sino se prevé el deber de comunicar al perseguido la
imputación que a él se le dirige345.
2o Nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a
la conclusión de la investigación.
En realidad el derecho de ser oído, no es otra cosa que el de
recho de defensa346. El derecho a ser oído se materializa en la
audiencia del imputado ante el tribunal, al respecto, el CPP 2004,
adoptando un sistema de tendencia acusatorio oral contradictorio
ha tenido a bien regular todo un sistema de audiencias durante
las etapas previas al juicio oral que permitan que el imputado
pueda defenderse de los actos procesales que limitan sus dere
chos, como las medidas de coerción (véase la parte segunda de
este libro, capítulo II. Audiencias Previas).
3o La Constitución no impone un mayor grado de exigencia a la acu
sación en sentido estricto (la contenida en el requerimiento de
acusación) que la que da lugar al inicio de una investigación o a
sus diversas medidas cautelares (imputación). En ese sentido, el
345 M a ie r , Julio B. J. Ob. cit., p. 552.

346 Ibídem.
- 252 -
derecho de defensa, alcanza momentos preprocesales; es decir,

antes de que el Ministerio Público hubiese formalizado investiga
ción, incluso señala BlNDER que cuanto menor es el grado de for-
malización de la imputación, mayor es la necesidad de defensa.
Por lo tanto la defensa debe ser ejercida desde el mismo momento
en que la imputación existe, por vaga e informal que ésta sea347.
4o La formulación de la acusación debe ser clara, cierta y explícita.
Lo que ha sido señalado en sendas ocasiones por el Tribunal
Constitucional348, como el derecho de todo procesado de conocer
de manera expresa, cierta, e inequívoca los cargos que se formu
len en su contra.
El Tribunal Constitucional peruano al respecto en numerosa juris
prudencia ha reconocido la amplitud y el contenido esencial de esta
garantía fundamental en todo sistema acusatorio, de esta forma el
Tribunal Constitucional ha señalado que “El derecho de defensa pro
tege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier
etapa del proceso judicial o del pronunciamiento administrativo san-
cionatorio. Este estado de indefensión no solo es evidente cuando,
pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídica, se
le sanciona a un justiciable o a un particular sin permitir ser oído o
formular sus descargos, con las debidas garantías, sino también a
lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de
articulaciones que se puedan promover. Exp. N° 0090-2004-AA/TC.
12.1.4. Contenido del derecho a ser informado de la imputación
Este derecho, constituye una auténtica garantía esencial del

proceso en todo régimen democrático, y presenta un triple contenido
esencial, que el legislador debe respetar, garantizar e incluso poten
ciaren el desarrollo del proceso:
347 BlNDER Alberto M. introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 152.
348 Exp. N° 3390-2005-PHC/TC Lima, Jacinta Margarita Toledo Manrique, de fe
cha 6 de agosto de 2005. Exp. N° 8125-2005-PHC/TC Lima, Jeffrey Immelt y
otros, de fecha 14 de noviembre de 2005.
-253-
12.1.4.1. Subjetivo
El contenido subjetivo de este derecho está referido a los sujetos

que deben ¡levar a cabo la información (las autoridades públicas de
persecución penal) y el que la recibe (imputado o acusado, según la
fase procesal en que nos encontremos).
Es decir, el imputado debe saber quiénes son ¡as autoridades

competentes que dirigirán el proceso para poder efectuar sus solici
tudes o aportaciones, así como quejas, reclamos o tachas cuando lo
estime pertinente. El contenido subjetivo de este derecho se plasma
mejor en la prohibición de los tribunales especiales, y en el derecho
a! juez natural predeterminado por ley.
Por otro lado, es parte del derecho de ser informado de la im

putación, desde su contenido subjetivo, que se establezca de forma
detallada y clara los datos del presunto autor de los hechos delictivos,
para evitar que sea procesado y condenado una persona distinta del
autor. Así, establece el Art. 336° del CPP que la disposición de forma-
lización contendrá: “el nombre completo del imputado”.
12.1.4.2. Objetivo
Es decir, aquello que debe dársela a conocer: El hecho criminal

imputado y los derechos que le asisten, en su condición de sujeto
pasivo del proceso.
De ahí que es necesario que la acusación regulada en el
CPP 2004, en los artículos 349° y 350° y, que constituye el acto
procesal de acusación por parte del órgano persecutor deba con
tener claramente: El hecho presuntamente ilícito, concreto y pre
ciso; que considera que la persona imputada ha intervenido en
términos de hacerse acreedora a una sanción penal, y es dada a
conocer antes del juicio no pudiéndose ser alterado en el curso
de este.
-254-
12.4.1.3. Temporal
Fija e! momento a partir del cual el sujeto tiene derecho a que se le

dé información al respecto de la existencia de la imputación, material o
formai. Como ya se afirmó el derecho de todo imputado de ser informa
do de los cargos que se formulan en su contra existe desde que se ini
cia una investigación, aunque la misma no haya sido aún formalizada.
12.2. Derecho a ser oído
Para poder perfilarse eficazmente este derecho se requiere del

cumplimiento de una serie de subprincipios que le dotan de conteni
do, como el derecho a la imputación necesaria o el conocimiento de
la imputación.
12.2.1 Derecho a una imputación necesaria
Como ya hemos visto, la imputación penal debe ser clara, pre

cisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de
una persona. Ello significa describir un acontecimiento con todas las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubique en el mundo de
los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcione su materiali
dad concreta.
En el mismo sentido, señala C a s t il l o A lva que, son requisitos

del principio de imputación necesaria, los siguientes elementos.
- Que se describan o enuncien de manera precisa ta concreta moda

lidad típica que conforman los hechos que sustentan la denuncia.
- Que en caso de pluralidad de imputaciones o de imputados se
determine cada hecho y su correspondiente calificación jurídica
(imputación individualizada)
- Que en caso de pluralidad de imputados se describa de manera
adecuada cada una de las acciones con presunta relevancia pe
-255-
na! y su correspondiente nivel de intervención, ya sea como autor

o partícipe.
- Que se establezca los indicios y elementos de juicio que susten
tan la imputación.
12.2.2. Conocimiento de la imputación
Nadie puede defenderse de algo que no conoce. Por ello, a fin

de garantizar el derecho del imputado a ser oído se le debe poner
en conocimiento de la imputación correctamente deducida, darle a
conocer al imputado aquello que se le atribuye. Pues no tendría sen
tido expresar el derecho a ser oído ni regular pormenorizadamente
la necesidad de una imputación correcta sino se prevé le deber de
comunicar al perseguido la imputación que a él se le dirige.
El derecho a ser informado de la imputación es una garantía del

ejercicio del derecho de defensa regulado expresamente en el artícu
lo 14° de la Constitución Política de! Perú, en el artículo IX del Título
Preliminar del Código Procesal Penal así como en diversas normas
del Código. Tal como puede advertirse en la evolución doctrinaria y
legal existe un claro desarrollo hacia la idea operativa de que el de
recho de defensa solo se verá garantizado a través de una amplia
participación del imputado representado por su abogado defensor,
en el que pueda ejercer plenamente su derecho de contradicción,
esto es aportar pruebas, contravenir hechos, realizar tachas, plantear
incidentes, nulidades, etc. Lo que sólo se verá garantizado con una
debida información del imputado de los cargos que se le imputan y
que son materia del proceso penal.
Este derecho ha sido reconocido en el Código Procesal Penal

que a diferencia del anterior Código de Procedimientos Penales, re
gula expresamente que el imputado y su abogado podrán solicitar
toda la información recabada en la investigación desde el momento
en que se inician las diligencias o se enteran de la imputación, eli
minándose de esta forma el carácter de reserva de la investigación
preparatoria (en relación a las partes).
-256
C a p it u l o ii: p r in c ip io s del pr o c eso penal
Al respecto se entiende, que el derecho a ser informado de la

imputación no se cumple con la sola información de los cargos al
imputado por parte del fiscal o de la policía, sino que se extiende
a toda la información recolectada durante la investigación, llegando
incluso a ¡a etapa intermedia; es decir, el derecho a ser informado de
la acusación formulada en su contra, y el deber del Ministerio Público
de mostrar toda la información recolectada aunque sea contraria a su
teoría del caso en cumplimiento de su deber de objetividad y sobre
todo, para el debido respeto del derecho fundamental de defensa del
imputado quien debe poder armar su teoría del caso y encontrarse en
igualdad de armas con la parte acusadora, aunque no sea su deber
demostrar su inocencia ni desvirtuarla es un derecho irrenunciable el
defenderse.
Dicha comunicación ha de ser clara y precisa sobre los hechos

que han dado lugar al procedimiento, pues se vulneraria el derecho
a la defensa si se trasladaran al imputado expresiones genéricas o
inconcretas, que no permitieran conocer con absoluta fidelidad y cer
teza lo que se está depurando, pues entonces se habrá cumplido con
una formalidad o con un rito pero no se habrán salvaguardado las
garantías procesales de quien se ve sometido a un proceso penal.
Esta garantía es básica para el efectivo derecho de defensa pues

el conocimiento previo detallado de las razones de hecho y derecho
por las cuales se acusa a un imputado, le permitirá preparar adecua
damente su estrategia defensiva.
Se incluye dos derechos vinculados a la preparación de su de

fensa: tiempo y medios adecuados para ello.
Respecto del primero, el acusado necesitará imperiosamente

tiempo material para tomar vista del expediente, y por ende, acce
der a la prueba base de la acusación obrante en él. En relación al
segundo, cabe señalar la desigualdad procesal “real” que existe-en
un proceso penal ya que el Estado acusador cuenta con recursos
humanos, tecnológico y legales para hacer la investigación e intentar
demostrar certeza en relación a la culpabilidad del acusado, fundar su
acusación, inclusive ordenando medidas para iograrlo; por su parte,
-257
el imputado solo tiene derecho a pedir al fiscal y luego al juez la reali

zación de una prueba a su favor, sin imperium para ordenarla.
12.2.3. Derecho de audiencia
El derecho a ser oído alcanza su expresión real en la audiencia del

imputado ante el tribunal, la cual no solo se debe procurar en relación
la sentencia final, sino también durante el procedimiento preparatorio
o preliminar como actividad previa a la decisión sobre su mérito, que
autoriza diversas medidas de coerción que pueden recaer sobre el im
putado y es presupuesto de la acusación.
12.2.4. Correlación entre la imputación y fallo
La reglamentación rigurosa del derecho a ser oído no tendría

sentido si no se previera, también, que la sentencia solo se debe ex
pedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación,
que han sido informadas a! acusado y, por consiguiente, sobre aque
llos elementos de la imputación a cerca de los cuales él ha tenido la
oportunidad de ser oído; ello implica vedar que el fallo se extienda a
hechos y circunstancias no contenidos en el proceso que garantiza el
derecho audiencia. La regla se expresa como el principio de correla
ción entre la acusación y la sentencia.
En el mismo sentido, para A r m e n t a D eu el derecho del acusado

a ser informado de la acusación formulada en su contra comprende
en su contenido la correlación entre acusación y sentencia y, la pro
hibición de la reforma peyorativa a través del ejercicio de un recurso.
Respecto a la correlación entre acusación y sentencia, el derecho

de ser informado de la acusación no tendría razón de ser si el Tribunal
decisor se pronunciara sobre hechos que no han sido contemplados en
el requerimiento fiscal, por ende, alegaciones sobre las cuales el impu
tado no ha tenido oportunidad de contravenir ni preparar su defensa. En
conclusión, el respeto del principio acusatorio en su manifestación de
correlación entre acusación y sentencia garantiza el debido respeto al
derecho de defensa, en miras de su propia eficiencia.
-258-
C a p it u lo ii: Pr in c ip io s d e l p r o c e s o penal
12.2.5. Probar y controlar la prueba
Una de las máximas que también integra la garantía de la defen

sa .a constituye la facultad de equiparar la posibilidad del imputado
respecto de la del acusador probando y controlando la prueba admi
tida.
12.3 Igualdad de posiciones
12.3.1. Igualdad de armas
Uno de los ideales es intentar acercarse en la mayor medida po

sible al proceso de partes, dotando al imputado de facultades equi
valentes a la de los órganos de persecución del estado y del auxilio
procesal, necesario para que pueda resistir la persecución penal, con
posibilidades parejas a las del acusador: en ello reside la pretensión
de equiparar las posibilidades del imputado respecto de aquellos que
poseen los órganos de persecución penal del Estado en el proceso.
12.3.2. Derecho a la defensa técnica
El derecho de defensa corresponde al ciudadano como una ga

rantía frente a las injerencias arbitrarias del Estado en su esfera per
sonal de libertad, por lo que su defensa lo puede ejercer de forma
personal, pero esto no necesariamente es favorable a su pretensión,
toda vez que se enfrentará a un órgano del Estado especializado en
investigar, acusar y que busca condenarlo a través de un abogado
experto (fiscal) que posee una preparación jurídica ostensiblemente
mayor a la de cualquier ciudadano promedio carente de estudios ju
rídicos349, por ello, el proceso penal busca equiparar esta situación.
Una de las formas de propender a la equiparación de posiciones

entre el acusador y el acusado es, sin duda, el erigir a la defensa téc
349 S á n c h e z C ó r d o v a . Juan Humberto. “El derecho de defensa en el proceso

penal”. En: Revista Jurídica del Perú. Derecho privado y público. Número 97.
Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 266-267.
- 2 59 -
TRATADO DE D ER EC H O PROCESAL PENAL
nica en presupuesto de la validez del procedimiento, de allí que resul

te necesario que un letrado asista como defensor al imputado cuando
él no posee conocimientos jurídicos suficientes o, aun poseyéndolos,
no puede ponerlos en práctica con idoneidad.
El art. 8o. 2. d de la Constitución Americana sobre Derechos Hu

manos señala que el inculpado tiene derecho a “defenderse personal
mente o a ser asistido por un defensor de su elección y de comuni
carse libre y privadamente con su defensor"’. De esta forma, una vez
conocido los cargos de imputación se hace necesario el derecho a
contar con un abogado defensor de su elección (lo que se denomina
defensa técnica), es decir con un defensor letrado en el conocimiento
de las leyes y del proceso, que a su vez tiene el derecho a participar
en todos los actos del proceso y a interpretar la prueba y el derecho
conforme le favorezca a su patrocinado350.
Justamente por su formulación normativa: asistencia, la actuación

del defensor no puede entrar en colisión con la voluntad del defendido,
350 El Tribunal Constitucional, al respecto, ha señalado en la sentencia recaída en

el Exp. N° 3390-2005-HC, 06/08/05, p, F, J. 14, que: “Es derecho de todo pro
cesado que conozca de manera expresa, cierta e inequívoca ios cargos que se
formulan en su contra, y en el presente caso tanto más, dado que la naturaleza
pública o privada de los documentos cuya presunta falsificación se investiga
permanecerá inalterable durante el desarrollo de la instrucción, pero su de
terminación por parte del juzgador incidirá en el derecho de defensa de los
imputados y en su libertad personal cuando se determine su situación jurídica
y la posterior pena a imponérsele. El juez penal cuando instaura instrucción
por el delito de falsificación de documentos en general, omitiendo pronunciar
se en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la
imputada , y al no precisar si la presunta falsificación de documentos que se
imputa a la favorecida está referida instrumentos públicos o privados, lesiona
su derecho a la defensa toda vez que, toda vez que al no estar informada con
certeza de los cargos de su imputados, se le restringe la posibilidad de declarar
y defenderse sobre los hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva de
terminada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten
la inocencia que aduce. Esta omisión ha generado un estado de indefensión
que incidirá en la pena a imponerse y en la condición de la procesada, lo cual
demuestra que el proceso sea tornado en irregular por haberse transgredido
los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es el dere
cho de defensa; ello a su vez, ha determinado la afectación de la tutela juris
diccional, ambos garantizaos por la norma constitucional”.
- 260 -
C a p it u lo ii: p r in c ip io s del proceso penal
ya que el abogado que asume la defensa es un “alter ego” procesal,

algo así com o el oído y la boca jurídicas del imputado. El abogado de
fensor es llamado a colaborar con el imputado en el ejercicio unitario
derecho de defensa, y con ello se explica que el defensor debe gozar
de total autonomía frente al ju ez y de una autonomía relativa o limitada
frente al defendido, que no puede ser despojado o expropiado de su
derecho de defensa, ni siquiera a favor de un abogado351.
En ese sentido se expresa C a f f e r a t a Ñ o r e s , cuando señala

q ue paralela m en te a la defensa m a te ria l352, que es la que lleva per
so na lm ente el propio im putado y que se m anifiesta en diferentes
fo rm a s y oportunidade s co n siste n te en sus propias expresiones
defensivas, volcadas en las e xp lica cio n e s que vierte cuando d e
clara en las sucesivas etapas del proceso (...); se adhiere com o
e xigencia necesaria en el p roceso penal la defensa técnica, que es
la exigencia necesaria en el proceso penal, pues es la ejercida por
el abogado, quien debe d e sp le g a r una actividad científica, en ca m i
nada a a seso ra r té cnica m e nte al im putad o sobre sus derechos y
deberes; co n tro la r la legalidad del p roced im iento, el control directo
de la producción de las pruebas de cargo y de descargo, la exp o si
ción crítica de los fu ndam en tos y pruebas de cargo desde el doble
351 M a l j a r , Daniel E. O b. cit., p. 56.

352 C a f f e r a t a Ñ o r e s , José. Derecho Procesal Pena!. Consenso y nuevas ideas.
Editorial Centro de Estudiantes de Derecho, Córdoba, 2001, pp. 46 y 47. Ci
tado por H a ir a b e d iá n , Maximiliano. “Constitucionalidad de la autodefensa del
imputado". En: CAFFERATA ÑORES, José (Compilador). Eficacia del sistema pe
nal y garantías procesales: ¿Contradicción o equilibrio? Editorial Mediterránea,
Córdoba, 2002, p. 201. Al respecto, refiriéndose a la defensa material señala
que: “consiste en la actividad que el imputado puede desenvolver personal
mente haciéndose oír, declarando en descargo o aclaración de los hechos que
se le atribuyen, proponiendo y examinando pruebas y presenciando o partici
pando en los actos probatorios y conclusivos, o absteniéndose de hacerlo” ; y
al referirse a la defensa técnica señala que: “es la actividad desarrollada por
un abogado que lo aconsejará, elaborará la estrategia defensiva y propondrá
pruebas, controlará y participará en su producción y en las de cargo que ofrez
ca el acusador, argumentará sobre su eficacia conviccional, discutirá el encua-
dramiento jurídico de los hechos que se le imputan a su defendido y la sanción
que se le pretenda imponer y, podrá recurrir en su interés”.
-2 6 1 -
TR A TA D O DE DERECHO PR O C E S A L PEN AL
enfoque de hecho y de derecho; recurrir la sentencia condenatoria

o la que imponga una medida de seguridad35-1.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional peruano en la STC.

Exp. N° 6260-2005-HC, 12/09/05. S2, FJ. 3, resalta la doble dimen
sión del derecho de defensa: “una material, referida al derecho del im
putado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que
toma conocimiento que se le atribuye la comisión de determinado he
cho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa téc
nica; esto es al asesoramiento o patrocinio de un abogado defensor
durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del
derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente
protegido de! derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el
derecho a no ser postrado a un estado de indefensión”.
12.3.3. Producción de prueba de descargo
Si bien la regla es la que la carga de la prueba recae en el Minis

terio Público como órgano acusador, cuando la defensa dentro de su
estrategia alegue hechos impeditivos o extintivos de la acción (causa
de justificación, inculpabilidad) o que niega la existencia de los he
chos dando una versión distinta de ellos al tribunal, la defensa debe
probar estos hechos toda vez que al ingresar afirmaciones al proceso
pena! como derecho que tiene de integrar el objeto de debate, tiene
la carga procesal de probarlos para que sus pretensiones sean satis
fechas.
Es necesario, entonces, que se desarrolle la actividad probato
ria de manera regular y que se le dé la oportunidad a la defensa de
actuar en ella. La actividad probatoria se desarrolla en tres fases, i)
Proposición de pruebas, ii) Admisión de pruebas, iii) Actuación de la
prueba. En ninguno de estos momentos puede limitarse la participa
ción del inculpado, pues lo contrario implica la afectación del derecho
de defensa3
354.
3
5
353 JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 155.

354 SÁNCHEZ CÓRDOVA. Juan Humberto. Ob. cit., p. 269.
- 2 6 2 -
C a p it u l o ii: Pr in c ip io s del proceso penal
12.4. No reforma en peor
La prohibición de la reformatio in peius es una garantía constitu

cional, cuya inobservancia afecta al proceso y lesiona el derecho de
defensa del acusado. Básicamente significa prohibir al tribunal que
revisa la decisión, por la interposición de un recurso, la modificación
de la resolución en perjuicio del imputado cuando ella solo fue recurri
da por él o por otra persona autorizada por él en su favor.
Respecto a la prohibición de reformatio in peius se entiende que

la correlación entre la acusación y la sentencia se extiende a la se
gunda instancia instaurada a través del recurso de apelación. Así, el
Tribunal ad quem ha de estar vinculado por los límites, subjetivos y
objetivos, trazados por la acusación y la defensa en la segunda ins
tancia355.
Pues a través de la acusación se delimitará el objeto del co

nocimiento del juez de apelación o del Tribunal dependiendo del
caso, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda incurrir en reforma
peyorativa, pues ello sería sentenciar en base a aquello de lo que
el imputado no ha tenido oportunidad de defenderse, esto es, una
“indefensión”.
12.5. No juicios contra ausentes
Otra característica fundamental del derecho de defensa durante

el juicio consiste en la obligatoriedad de la presencia del imputado
durante el juicio. La Constitución prohíbe que se realice juicios pena
les en ausencia del imputado. Cabe señalar que si el imputado tiene
“derecho” a estar presente, ello significa que tiene derecho a hacerlo
de un modo libre. No se puede entender por “presencia del imputado”
el hecho de tenerlo en una sala contigua, o sometido a medidas de
seguridad tales que le impidan ejercer su derecho de defensa, u ob
servar la prueba, o atender a lo que dicen los testigos o a participar
en los debates.
355 GlMENO SENDRA, V icente. D e re ch o P rocesal Penal. Ob. cit., p. 103.
- 2 6 3 -
12.6, Incoercibilidad del imputado como órgano de prueba
Es la inadmisibilidad de emplear formas de coerción, para privar

al imputado de su libertad de decisión como informante, por ello en
última instancia lo que busca este derecho es evitar que una decla
ración obtenida con coerción de! imputado pueda ser valorada como
elemento de cargo en su contra.
12.7. El derecho a la no autoincriminación
En la misma línea como corolario del derecho de defensa tene

mos el derecho a no declarar contra uno mismo y a guardar silencio
sin que esto pueda ser interpretado en su contra.
Este derecho no solo está reconocidos a nivel nacional, deriva

ción del derecho de defensa previsto en el artículo 139 inciso 14 de la
Constitución Política del Perú y en el Título Preliminar del CPP en el
artículo IX inciso 2 que prevé: “(...) Nadie puede ser obligado o indu
cido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su
cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad (...)”. Así también lo expresa la Convención
Americana de Derechos Humanos en su Art. 8, inciso 2, letra g, el
cual dice: que el imputado de un delito tiene “derecho a no ser obli
gado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”; de igual
forma también está previsto en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos en su art. 14 inciso 3, apartado g.
En ese sentido, B in d e r 356 señala que en la interpretación más

genérica se puede decir que el imputado no tiene el deber de declarar
la verdad. Es decir, sea que declare la verdad o que oculte informa
ción, no estará haciendo otra cosa que ejercer su derecho a la propia
defensa y de ninguna manera incumpliendo un deber como el que
tienen los testigos respecto de la declaración. Esto significa que es el
imputado quien tiene el señorío y el poder de decisión sobre su propia
356 B in d e r , A lb e rto M. Introd ucció n al D erech o Procesal P enal. O b . cit., p. 179.
- 2 6 4 -
C a p it u lo ii: P r in c ip io s del proceso penal
declaración. Consecuentemente, solo él determinará lo que quiere o

lo que no le interesa declarar
Sobre esa misma línea, el “nemo tenetur se ipsum accusare” se

trata de un derecho del inculpado o imputado que se concreta como
derecho a negar toda colaboración con la acusación, sin sufrir como
consecuencia de ello ninguna consecuencia negativa, derivado del
respeto a la dignidad de la persona, que constituye una parte esen
cial del proceso de un Estado de derecho, pues el Estado es garante
de que el sospechoso no se incrimine contra su voluntad, pues el
derecho vigente impone a las autoridades de persecución del deli
to el deber de instruir a cualquier persona que es interrogada como
posible autor de un delito sobre los derechos que tiene reconocidos,
especialmente sobre el derecho a guardar silencio y a no declararse
culpable357.
De esta forma ningún habitante está obligado por la ley, ni puede

ser obligado por ninguna autoridad o particular a suministrar involun
tariamente información que lo incrimine penalmente. Y el concepto de
información señala JAUCHEN es abarcativo tanto de manifestaciones
confesorias como del suministro de explicaciones, datos o cosas que
lo incriminen o de datos o cosas que conduzcan ai conocimiento o
descubrimiento de informaciones, datos o cosas que lo incriminen.
Continúa el autor y de acuerdo con él una manifestación solo será vá
lida cuando haya sido expresada voluntariamente y conscientemente.
De modo que no puede emplearse ningún medio de coacción física ni
psicológica para obtenerla y tampoco medios artificiales o científicos
que de algún modo supriman la conciencia de quien se manifiesta358.
Todo ello encaminado a desterrar aquellas concepciones inquisitivas
que buscaban afanosamente lograr la confesión del imputado, inclu
so en desmedro de su dignidad como persona humana359.
357 BACIGALUPO, E nrique. El debido proceso penal. Editorial H am urabi, B uenos

Aires, 2005, p. 70.
358 JAUCHEN, E duardo M. Ob. c it., p. 204.
359 EDWARS, C arlos E nrique. Las garantías constitucionales en materia penal. Ci
tado p o r BURGOS M a r in o s , V íctor. Derecho Procesal Penal Peruano. Fun-
- 265 -
12.8. Derecho a ser asistido por un intérprete
Dentro del derecho defensa se encuentra otra manifestación que

proscribe la indefensión del imputado, el cual se señala el derecho de
ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete.
Las personas que ignoren, no comprendan o no hablen el idioma

del tribunal, tienen el derecho de ser asistidos gratuitamente por un
traductor o interprete para estar en condiciones de ejercer adecuada
mente su derecho de defensa, de modo que el desconocimiento del
idioma no debe constituir un impedimento u obstáculo insalvable360.
damentos Constitucionales. T.l. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho y

Ciencias Políticas de la UPSP, Lima, 2002, p. 8 6 .
360 MALJAR, D aniel E. O b . cit., p. 77.
- 266 -
CAPÍTULO III
ACCIÓN PENAL
1. LA ACCIÓN PENAL
La acción penal es la facultad del sujeto procesal de instar el pro

ceso. Refiere, objetivamente, a pedir que se ponga en marcha la po
testad jurisdiccional del Estado, a sostener la acusación respecto de
un hecho determinado, a instar el ejercicio de ius puniendi del Estado,
y va unida a un importante elemento subjetivo, referido a quién puede
sostener esa acusación, a quién puede pedir o instar el derecho (igual
a deber) del Estado a castigar361.
Para SÁNCHEZ VELARDE 362 la acción tiene las siguientes caracte

rísticas:
- Es de naturaleza pública, toda vez que existe una relación públi

ca entre el Estado y el justiciable, además, que existe un interés
colectivo sobre el hecho que se investiga, por encima de los inte
reses individuales.
361 M o n t e r o A r o c a , Juan. Proceso penal y libertad. Arazandi, Navarra, 2008, p

242.
362 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima
2004, pp. 327 y 328.
- 267 -
- Es indivisible, pues la acción penal comprende a todas las perso

nas involucradas en la investigación judicial.
- Es irrevocable, en tanto que una vez iniciada la acción penal
debe continuarse con la investigación judicial y culminarse en
una sentencia.
- Es intransmisible, porque solo existe un legitimado para ejercer
la, quien en la mayoría de casos será el fiscal.
En el Derecho Procesal Penal la mayor manifestación de la ac
ción es la acusación, que es un acto que realiza el fiscal en virtud del
principio acusatorio pues a él, como parte acusadora, le corresponde
ejercer la acción penal, mediante una exposición de los hechos ma
teria de incriminación y a través de una petición concreta de pena363.
Por ello se dice que la culminación del principio acusatorio tiene

lugar cuando llega el momento en el que hay que proceder a formular
la acusación por parte de las personas que, distintamente al juez,
puedan realizarla; en nuestro ordenamiento, fundamentalmente por
el órgano obligado a su presentación364.
La doctrina diferencia tres formas de ejercitar la acción penal: i)

Ejercicio público de la acción penal. i¡) Ejercicio privado de la acción
penal, iii) Ejercicio semipúblico de la acción penal.
Al respecto el CPP señala que el ejercicio de la acción penal en

los delitos de persecución pública, corresponde al Ministerio Público.
La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cual
quier persona, natural o jurídica, mediante acción popular.
En el caso de los delitos de persecución privada corresponde

ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano juris
diccional competente. Para instarla se necesita la presentación de
querella.
363 Y a ip é n ZAPATA, V íctor. “La pretensión procesal: in tro d u cció n al e studio de la

pretensión y la acción penal". En: G a c e ta P e n a l y P ro c e s a l P e n a l. N° 5, G aceta
Jurídica, Lim a, no vie m b re de 2009, p. 222.
364 MONTERO AROCA, Ju a n y otros. D e re c h o ju ris d ic c io n a l: p ro c e s o p e n a l. T. III.
D écim a ed ició n . T ira n t lo Blanch, Valencia, 2001, p. 249.
-268-
C a p ít u l o n i: A c c ió n penal
El ejercicio semipúblico se refiere a aquellos delitos en los que

se requiere la previa instancia de! directamente ofendido por el delito.
En estos casos el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público
está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para hacer
lo. No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al titular de la
instancia la autorización correspondiente.
Otra regla que establece el CPP es que cuando corresponde la

previa autorización del Congreso o de otro órgano público para el
ejercicio de la acción penal, se observará el procedimiento previsto
por la Ley para dejar expedita la promoción de la acción penal, lo que
tiene que ver en su caso con el proceso especial para altos funciona
rios.
2. CUESTIÓN PREVIA
Esta cuestión tiene por fin sanear los defectos que pudieran vi
ciar la acción penal, pues la norm ativa nacional habría dispuesto re
quisitos adicionales para ejercerla. En ese sentido, es una institución
em inentem ente procesal, no solo porque se interpone dentro de un
proceso penal, sino porque advierte la om isión de un requisito de pro-
cedibilidad previsto en la ley365.
ORÉ G u a r d ia 366 ha referido que esta tiene dos fines esencia

les: i) Ofrecer resistencia a la iniciación del proceso o de im pedir su
continuación, ii) Actuar como rem edio procesal al poner en evidencia
que el proceso se ha iniciado sin haberse cum plido con los requisitos
exigidos por ley.
Para San M a r t ín C a s t r o las cuestiones previas no constituyen

un obstáculo a la prosecución del proceso penal, sino un obstáculo
365 SÁNCHEZ V e l a r d e , Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima,

2004, p. 338.
366 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Tomo 1. Editorial
Reforma, Lima, 2011, p. 444.
-269-
a su inicio, por ende son condiciones para la iniciación de la acción

penal367.
Es decir, el fiscal cuando decide continuar con la investigación

preparatoria debe de haber analizado los posibles defectos que pu
diera presentar la acción y si es que en el caso concreto se cumplió
con los posibles requisitos de procedibilidad.
Estos se tratan de causas que condicionan el ejercicio de la ac

ción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla. Si se inicia
el proceso penal obviando la presencia de las condiciones de proce
dibilidad, este devendrá nulo de pleno derecho al imposibilitar al juez
examinar el mérito de la causa, es decir, se condiciona su ejercicio a
la presencia de determinados actos de circunstancias extratípicas368.
Estos requisitos son taxativos, pues no pueden ser ju risp ru d e n

cialm ente, solo la Ley puede crear uno. SÁNCHEZ V e l a r d e 369 ha ela
borado una relación de estos:
En el Código Penal
- Delito de omisión a la asistencia familiar (artículo 149) cuando se

exige la resolución judicial que establece la obligación y la noti
ficación de la obligación bajo apercibimiento de ser denunciado
penalmente.
- Delito de quiebra fraudulenta (artículo 209 y 211), cuando se exi
ge la declaración de quiebra o estado de liquidación.
- Libramiento indebido (artículo 215), cuando se exige que el agen

te sea informado de la falta de pago mediante protesto u otra for
ma documentada de requerimiento.
En Leyes especiales
367 Sa n M a r t ín C a s t r o , Cesar. Derecho Procesal Penal. Tercera edición. Grijley,

Lima, 2014, p. 327.
368 Ibidem, p. 329.
369 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 340 y ss.
- 2 7 0 -
C a p ít u l o n i: a c c ió n p e n a l
- Sobre competencia desleal D.L. N° 26122, que establece que

antes de iniciar la acción penal por estos delitos económicos, el
fiscal deberá solicitar el informe-técnico del INDECOPI.
• Sobre propiedad industrial D. Leg. N° 823, que establece que an
tes de iniciar la acción penal por delitos tipificados en los artículos
222, 223, 224, 225 y 240 del Código Penal, el fiscal deberá soli
citar a la oficina competente de INDECOPI el informe respectivo.
- Sobre delitos ecológicos, Ley N° 26631, que al tratarse de este
tipo de delitos se requerirá a las entidades sectoriales compe
tentes opinión por escrito sobre si se ha infringido la legislación
ambiental.
Al ser una cuestión de mero saneamiento la omisión de cumplir
con el requisito de procedibilidad no tendrá como efecto el archivo de
lo actuado, sino que se anularan las actuaciones que se hayan reali
zado, volviendo la causa al estado anterior a la afectación, es decir, la
decisión de continuar y formalizar la investigación preparatoria.
Al decir de S a n M a r t ín C a s t r o 370 son dos los efectos de la

cuestión previa declarada fundada: i) De carácter anulatorio, pues
declarada que la acción fue mal promovida, no cabe otra opción que
anular lo actuado con posterioridad a ella. i¡) De carácter extensivo,
pues comprende a todos los que resulten procesados por el mismo
delito donde aparece acreditado el no cumplimiento de la condición
de procedibilidad, pues el presupuesto procesal incumplido está en
función del objeto de la causa.
Esto se efectúa toda vez que si se quiere ejercer la acción penal

se tiene que cumplir necesariamente con el requisito omitido, enton
ces, la investigación preparatoria podrá reiniciarse luego que el requi
sito omitido sea satisfecho.
Los autores diferencian entre condiciones objetivas de punibili-

dad y cuestiones previas, pues ambos son obstáculos. Sin embargo,
las diferencias son claras en tanto las primeras son condiciones que
370 SAN MARTÍN C a s t r o , Cesar. O b. cit., p. 337.
-271
afectan la punición del imputado, es decir, existe un delito (acción

típica, antijurídica y culpable), pero por razones extrapenales no se
sanciona; en cambio, las cuestiones previas solo retardan el ejercicio
de la acción penal hasta cumplirse el requisito de procedibilidad.
3. CUESTIÓN PREJUDICIAL
El ordenamiento jurídico es un entramado de normas que se con

sidera una unidad, por ello se habla de la unidad del ordenamiento
jurídico cuando se debe a hacer una interpretación sistemática de las
normas al ser aplicadas en un caso concreto.
Como desarrollo de este postulado las normas penales se com

plementan con las civiles, administrativas, etc. De ahí que, para apli
car la norma en ciertos casos se usan raciocinios que tienen que ver
con normas de otro sector no penal del ordenamiento jurídico, por
ejemplo, el Acuerdo Plenario 07-2007/CJ-116, de 16 de noviembre
del 2007, se remitía a los artículos 44°, 46° y 241° del Código Civil
para establecer la capacidad de las personas mayores de dieciséis
años y la consecuente exención de pena para quien tuviera relacio
nes sexuales con un menor de esa edad.
En el mismo sentido, existe una técnica legislativa llamada nor

mas penales en blanco, por la cual el legislador penal tipifica una
conducta pero deja para otro sector del ordenamiento jurídico el con
tenido exacto del injusto.
Por ejemplo, el artículo 296-B que sanciona el tráfico ilícito de

insumos químicos y productos fiscalizados sanciona al que importa,
exporta, fabrica, produce, prepara, elabora, transforma, almacena,
posee, transporta, adquiere, vende o de cualquier modo transfiere in
sumos químicos o productos, sin contar con las autorizaciones o cer
tificaciones respectivas, o contando con ellas hace uso indebido de
las mismas, con el objeto de destinarlos a la producción, extracción o
preparación ilícita de drogas. Pero no señala cuales son los produc
tos que tienen o no autorización o certificación, por ello el juzgador
debe de analizar los reglamentos correspondientes para determinar
- 272 -
C a p ít u lo iii: A c c ió n penal
que conducta de tráfico sobre un producto fiscalizado es pasible de

sanción.
Los mismos tipos penales se conforman de elementos descripti

vos y normativos, los primeros son gráficos y solo requieren ser enun
ciados para determinar si es que se cumplen para la tipicidad de la
conducta, pues son aquellos que el sujeto puede percibir y compren
der a través de los sentidos, por ejemplo, términos como veneno, bien
mueble, mujer, etc.371.
En cambio, en los segundos se requieren valoraciones que no

solo son perceptibles por los sentidos. Para la aprehensión y comp
rensión de estos elementos se debe realizar un juicio o proceso valor-
ativo y ellos aluden a determinadas realidades derivadas ya sea de
una valoración jurídica proveniente de otras ramas del derecho, por
ejemplo, funcionario o servidor público, o de una valoración ético so
cial, por ejemplo exhibiciones obscenas. Elementos necesarios para
determinar si es que la conducta imputada cumple con la tipicidad372.
Por ejemplo, en el delito de robo se requiere que el bien sea aje

no, de otra forma no existe este delito, de ahí que si en un proceso
civil aún no se ha determinado la propiedad del mismo no podrá sen
tenciársele como autor del delito de robo al imputado.
De ahí que para saber la correcta tipicidad e injusto de un con

ducta en algunos casos es necesario que en una vía extrapenal se
determine la presencia de ciertos elementos que se encuentran tipifi
cados en la norma penal.
La prejudicialidad es una circunstancia que se produce por la re

lación de conexión entre las diversas ramas del derecho y la especia-
lización de los órganos de jurisdicción, que se impone por razones de
seguridad jurídica para que sea solo un órgano el que decida sobre
371 VlLLAVlCENClO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima,
2006, p. 314.
372 ibídem, p. 315.
- 273 -
el tema de su especialidad y no órganos distintos que pueden llegar a

conclusiones contradictorias373.
Por eso, señala la norma procesal que la cuestión prejudicial pro

cede cuando el fiscal decide continuar con la investigación prepara
toria, pese a que fuere necesaria en via extra-penal una declaración
vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado.
Así, para que exista cuestión prejudicial en el proceso penal se

requiere una materia distinta a la penal y antecedente de ella, que
por sí sola pudiese formar el objeto de una declaración jurisdiccional;
esto es, una relación jurídica, un nexo reguiado en sus presupuestos
y efectos por el derecho374.
Es decir, estamos ante una defensa del imputado contra la deci

sión arbitraria del fiscal de proseguir la investigación a pesar de que
no está claro si es que se presenta un elemento del tipo penal y la
única forma de determinarlo es que un ente, fuera del sistema penal
determine su existencia (como en el caso de la propiedad en el delito
de robo).
Como señala Cordón375 se está ante una prejudicialidad cuando
la resolución de la cuestión principal requiere imprescindiblemente la
propia resolución de una cuestión perteneciente a un orden jurídico
diferente en virtud de la existencia de un nexo lógico jurídico que une
a ambas.
Por ello, refiere M ix á n M a s s 376 que la cuestión prejudicial es
aquel hecho jurídico o acto preexistente, autónomo, eventual, que re
sulta especial e íntimamente vinculado, en situación de antecedente
“lógico-jurídico” , al acto u omisión imputado que es objeto del proce-
373 O ré G u a r d ia , A rse n io . Ob. cit., p. 453.

374 S a n M a r t ín C a s t r o , Cesar. Ob. c¡t., p. 314,
375 CORDÓN Faustino. Introducción al Derecho Procesal. Ediciones Universidad
de Navarra, Pamplona, 1995, p. 82. Citado por SAN MARTÍN CASTRO, Cesar.
Ob. cit., p. 314.
376 M ix á n M a s s , Florencio. Derecho Procesal Penal, p. 160. Citado por S á n c h e z
VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 343.
-274-
C a p ít u l o iii: A c c íó n penal
oim iento penal en concreto, vinculación aquella que genera una sin
gular duOa sobre el carácter delictuoso del referido hecho imputado;
duda que a su vez determ ina la necesidad de suspender la instruc
ción para remitir aquel tema de índole extrapenal a la correspondiente
vía jurisdiccional o adm inistrativa para su esclarecim iento y resolu
ción definitiva.
Entonces, ante el pedido de la defensa o al ser esta declarada de

oficio la investigación preparatoria se suspende hasta que en la otra
vía recaiga resolución firme. Así, el proceso no íc-mina mediante un
archivamiento, solo se suspende a la espera de una decisión sobre
ese elemento del tipo penal.
Al igual que en la anterior cuestión, esta decisión beneficia a to

dos los imputados que se encuentren en igual situación jurídica y que
no la hubieren deducido.
Una vez acogida esta cuestión se remitirá el particular al órgano

competente, quien resolverá lo correspondiente, de lo resuelto en la
vía extrapenal depende la prosecución o el sobreseimiento definitivo
de la causa. Por ejemplo, si se determina que el bien mueble objeto
de sustracción no le pertenecía al imputado, se seguirá el proceso
penal contra él. Si se determina que sí le pertenecía, es claro que se
debe proceder al sobreseimiento de la causa al acreditarse que falta
el elemento ajenidad del tipo penal.
Una regla que ha impuesto el CPP es que en caso de que el pro

ceso extra-penal no haya sido promovido por la persona legitimada
para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo
de treinta días computados desde el momento en que haya quedado
firme la resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no cumpliera
con hacerlo, el Fiscal Provincial en lo Civil, siempre que se trate de
un hecho punible perseguible por ejercicio público de la acción penal,
deberá promoverlo con citación de las partes interesadas. En uno u
otro caso, el Fiscal está autorizado para intervenir y continuar el pro
ceso hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción si
éste no lo prosigue.
-275-
4. MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA
4.1. Excepción de naturaleza de juicio
El Código Procesal Penal de 2004 en su artículo 6 señala que la

excepción de naturaleza de juicio, se interpone cuando se ha dado al
proceso una sustanciación377 distinta a la prevista por la ley. Es decir,
cuando la vía procedimental378, para tratar el hecho punible específi
co, no es el adecuado.
Así, la existencia de esta excepción presupone que la ley pro

cesal prevé más de un procedimiento. En nuestro sistema procesal
existen tanto sistemas ordinarios como especiales, como especia
lidades construidas sobre la base del procedimiento ordinario. Esta
situación puede determinar errores del juez al asignar a un delito o
delitos el procedimiento que corresponde seguir, en consecuencia,
es del caso contar con un remedio procesal cuando esa situación
se produce379.
P e ñ a -C a b r e r a F r e y r e 380, com enta que la excepción de natura

leza de juicio tiene por función objetiva la sustanciación de una causa
por habérsele dado una vía procedim ental incorrecta.
377 La palabra sustanciación tiene que entenderse como sinónimo de trámite y de

acuerdo a la magnitud del error la regularización puede significar la anulación
de determinadas diligencias que hayan resultado desnaturalizadas. CUBAS
VlLLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra, Lima, 2009. p.
116.
378 Nuestro Código Procesal Penal de 2004 establece los siguientes procedimientos:
proceso inmediato (art. 446 al art. 448); proceso por razón de la función pública
(art. 449 al art. 455); proceso de seguridad (art. 456 al art. 458); proceso por
delito de ejercicio privado de la acción penal (art. 459 al art. 467); proceso de
terminación anticipada (art. 468 al art. 471); proceso por colaboración eficaz
(art. 472 al art. 481); proceso por faltas (art. 482 al art. 487).
379 SAN M a r t in C a s t r o , César. Derecho Procesal Penal. Grijley, 2014, Lima, p.
346.
380 P e ñ a -C a b r e r a F r e y r e , Alonso. Teoría general del proceso y la- práctica
forense penal. Rodhas, Lima, 2005. P. 78.
-276-
C a p ít u lo iii: a c c ió n penal
Pues, seríala el mismo autor381, el proceso penal es eminente

mente formalista, en tanto que su sustanciación debe enmarcarse
estrictamente bajo la formalidad jurídico-procesa! que la ley prescribe
para determinados delitos.
En el mismo sentido, ROSAS YATACO382, señala que la excepción

de naturaleza de juicio tiene su justificación en deducirse cuando el
proceso penal incoado se tram ite sin observar las reglas procesales
penales establecidas por cada delito a seguir.
No obstante, la fundabilidad de la excepción en análisis no impli

ca el cese definitivo de la actividades persecutorias y sancionatorias
del Estado, únicamente ordenará que se adecúe su tramitación pro-
cedimental a la vía correspondiente383.
De esta forma, en caso que se declare fundada la excepción de

naturaleza de juicio, el proceso se adecuará al trámite reconocido en
el auto que la resuelva (artículo 6 inc. 2 de CPP). Por lo tanto, la con
firmación de la excepción de naturaleza de juicio por parte del órgano
jurisdiccional no implicaría el fenecimiento de la causa, sino más bien,
la subsanación o regularización de la misma de acuerdo a la vía pro-
cedimental que le corresponde. De esta forma, los actos procesales
efectuados con anterioridad a la regularización conservan validez en
cuanto sea compatibles con el trámite correspondiente384.
En ese sentido, la excepción en cuestión constituiría un remedio

procesal que no resuelve el fondo del asunto, solo el procedimiento
a seguir385.
381 Idem, p. 79.

382 ROSAS Y a t a c o , Jorge. Manual de Derecho Procesal penal. Grijley, Lima, 2003.
p. 265. ~
383 P e ñ a -C a b r e r a F r e y r e , A lo n so . Loe. Cit. p. 79.
384 O ré G u a r d ia citado por S a n M a r t in C a s t r o , César. Derecho Procesal Pe
nal. Grijley, 2014, Lima, p. 347.
385 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal
acusatorio. ARA editores, Lima, 2010. p. 179.
-277 -
Por lo tanto, ostentaría un carácter dilatorio de la pretensión puni

tiva, pues solo se suspendería momentáneamente la tramitación del
procedimiento penal hasta adecuarla a la vía pertinente.
El momento oportuno para interponer la excepción de naturaleza

de juicio, es la etapa de la investigación preparatoria, la misma que
se resolverá obligatoriamente antes de culminar la Etapa Intermedia.
Asimismo, también puede ser deducida durante la Etapa Intermedia,
en la oportunidad fijada en la ley. (Art. 7 inc. 1 y 2).
4.2. Excepción de improcedencia de acción
Es un medio de defensa técnico que tiene por cometido atacar

el ejercicio de la acción penal para extinguirlo o anularlo mediante su
archivo definitivo. Por ser una excepción de carácter perentorio, se
dirige a extinguir la relación jurídica procesal por falta de fundamento
jurídico valido de la acción penal ya promovida. Mediante su interpo
sición el órgano decisor se encuentra obligado a pronunciarse sobre
el fondo del proceso y no sobre cuestiones meramente formales386.
En el mismo sentido CUBAS V il l a n u e v a , señala que es la ex

cepción que tiende a extinguir la acción penal cuando se alega que
los hechos denunciados no constituyen delito o no son justiciables
penalmente387.
El efecto inmediato es el archivo definitivo de todo lo actuado

debido a que los hechos incriminados no tienen contenido penal3883
.
9
8
En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al seña

lar que “la excepción de naturaleza de acción es un medio de defensa
técnico que concede la ley a quienes se les imputa la comisión de un
hecho que carece de tipicidad form ar359.
386 PALACIOS DEXTRE, Darío. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal.

Grijley, Lima, 2011. p. 140.
387 C u b a s V il l a n u e v a , V íctor. Loe. cit. p. 116.
388 Palacios Dextr e , Darío. Ob. cit. p. 141.
389 R.N. N°. 07-2007. Lima. 04/05/2010. Sala Penal Especial.
-278-
Pues la finalidad de la excepción en cuestión señala REYNA AL-

FARO390, es la de evitar la continuación del ejercicio de la acción pe
nal; debido a que se ha asignado a los hechos imputados una natura
leza o apreciación delictiva que en realidad no tienen.
Nuestro Código Procesal Penal prescribe dos presupuestos para

la fundabilidad de la excepción de improcedencia de acción: (1) cuan
do por el hecho no constituyen delito, y (2) cuando no es justiciable
penalmente.
Primer presupuesto: “el hecho no constituye delito”
a. Respecto al primer presupuesto cabe analizar cuando un hecho

no constituye delito- o mejor aún, cuando un hecho constituye
delito. Para ello, nos resulta imprescindible recurrir a la teoría
del delito391, herramienta dogmático-penal que permite a los
operadores jurídicos interpretar y aplicar la ley penal, la misma
nos señala que el delito392 es la conducta típica393, antijurídica
390 O r é G u a r d ia , A rse n io . Ob. Cit. p. 467.

391 La teoría general del delito comprende un conjunto de proposiciones
sistemáticas organizadas que pretenden explicar la naturaleza jurídica del
hecho punible. La teoría del delito es entonces un constructo epistémico que
facilita la definición conceptual y el análisis secuente del delito como conducta
humana compleja e inaceptablemente transgresora de la norma estatal
prohibitiva o imperativa. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal: Parte General.
ARA editores, Lima, 2014. p. 241.
392 De las disposiciones del Código que regulan las “bases de la punibílidad”, se
deduce la siguiente noción formal de delito: comportamiento típico, ilícito y
culpable. Se trata de “acciones u omisiones" humanas (art 11), descritas en un
tipo legal contenido en la disposición penal (art. fl) y contrarias al orden jurídico
(art. 20, ines. 3 y 4), cometidas por un sujeto imputable y culpable (art. Vil,
art. 20, ines. 1 y 5). Esta definición es llamada también dogmática porque las
normas jurídicas son consideradas como si fueran dogmas. H u r t a d o POZO,
José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal: Parte General.
Tomo I. Idemsa, Lima, 2011. p. 12.
393 El tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida hecha por el
legislador (del contenido de la norma, o de la materia de la norma). (...).
Tipicidad es el resultado de la verificación de si una conducta y le descrito en
el tipo, coinciden. (...). Típica es la conducta que presenta la característica
específica de tipicidad. V il l a v ic e n c io T e r r e r o s , Felipe. Derecho Penal:
Parte General. Grijley, Lima, 2006. pp. 295-297.
2 7 9 -
394y culpable3395. Por tanto para que un hecho pueda ser califi
4
9
cado como delito no basta ser típico, es decir que la conducta
humana se subsuma en algún tipo penal, sino que además se
requiere que sea típicamente antijurídico - hecho subsumido en
un tipo penal y que no concurra ninguna causa de justificación
en el ordenamiento jurídico- . Respecto a la culpabilidad del
imputado, esta no puede ser cuestionada en el momento de la
investigación preparatoria ni en la etapa intermedia, pues para
determinar la responsabilidad penal es necesario que se realice
un juicio sobre el fondo del asunto, para la cual se requiere la
actividad probatoria, la misma que se lleva a cabo en la etapa
de enjuiciamiento396.
No obstante, en el supuesto del menor de edad, dado la facilidad
de determinar la edad del imputado, se admitiría el análisis de la ca
tegoría de la culpabilidad del imputado, permitiendo el archivamiento
definitivo de la causa.
Así, la interposición de la excepción en cuestión por el hecho que
no constituye delito se sustenta en tres principios: el principio de le
galidad, que exige que el delito se determine con suficiente precisión
(tipificación) y que constituya una infracción de una norma primaria;
el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, que obliga
a concebir el delito como un ataque a un bien jurídico-penal que no
se encuentra justificado por la necesidad de salvaguardar otro bien
jurídico relevante; y finalmente, el principio de culpabilidad, que en
394 Es antijurídica una conducta típica no justificada por el orden jurídico. VILLA
STEIN, Javier. Ob. Cit. p. 404.
395 Tres son los requisitos, señala V il l a S t e in , que fundamentan la culpabilidad
del sujeto: a) la imputabilidad o capacidad de culpabilidad; b) conocimiento de
la antijuridicidad; c) la exigibifidad del comportamiento. V il l a S t e in , Javier. Ob.
Cit. p. 438.
396 En el mismo sentido, La Corte Suprema, en la R.N N° 1017-2012, ha señalado
que “no es p o s ib le c u e s tio n a ra tra v é s d e e s te re m e d io p ro c e s a l la p re s e n c ia
d e ia im p u ta c ió n p e rs o n a l o c u lp a b ilid a d , p u e s e llo im p lic a d e te r m in a r la
re s p o n s a b ilid a d de u n a p e rs o n a , ¡o q u e s o lo p u e d e s e r d ilu c id a d o a tra v é s de
un ju ic io p ro p io d e l fo n d o d e l a s u n to q u e n e c e s ita ría u n a a c tiv id a d p ro b a to ria
e s p e c ific a im p o s ib le d e lle v a r a c a b o e n vía in c id e n ta l’ .
-280-
su sentido amplio exige que dicho ataque pueda imputarse objetiva,

subjetiva y personalmente su autor en determinadas condiciones397
Segundo Presupuesto: “El hecho no es justiciable penalmente”
a. Se presenta cuando la conducta del sujeto siendo delito - es de

cir, en un primer momento punible- no concurre una condición
objetiva de punibilidad o bien se presenta una excusa absoluto
ria o cualquier otra circunstancia que elimine la punibilidad. Ello
como consecuencia de la decisión de política criminal asumida
por el Estado de no sancionar penalmente estos hechos delicti
vos. Tales son los casos de ios hurtos, apropiaciones, defrauda
ciones o daños entre cónyuges, concubinos, ascendientes, des
cendientes y afines en la línea recta, o del encubrimiento real o
personal en que incurre la persona estrechamente relacionada
con el favorecido (Arts. 281°.1 y 406° CP)
La Corte Suprema ha interpretado de igual forma los supuestos
de aplicación de la excepción de improcedencia de acción.
Para muestra de ello la resolución recaída en el recurso de nu

lidad N° 286-2010. Lima, 8 de marzo de 2011, manifiesta que “Un
primer supuesto jurídico para amparar la excepción de naturaleza de
acción, está referido a la tipicidad de la conducta incriminada; esto es,
que los hechos atribuidos no estén previstos como delito en el orde
namiento jurídico vigente (atipicidad absoluta), o que no se adecúen
a la hipótesis típica de una disposición penal y preexistente invocada
en la denuncia penal (atipicidad relativa) ni que existan causas de
justificación que eliminen la antijuridicidad de la conducta típica; que
el segundo supuesto de aplicación estriba en que la conducta repro
chada siendo típica, no sea justiciable penalmente ya sea por que se
presentan condiciones objetivas de punibilidad o excusas absoluto
rias”398.
397 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. Cit. 469 y 470.

398 En el mismo sentido R.N N° 3232-2009. Lima, 11 de marzo de 2010; R.N N°
1411-2010. Lima, 26 de abril de 2011; R.N NCJHD17-2012. Lima. 5 de marzo de
2013. ~ -
-281
Este medio tiene por finalidad discutir la relevancia penal del he
cho que se imputa, de manera previa a cualquier actividad probatoria;
y en el caso de que dicha excepción sea amparada por el órgano
jurisdiccional, el proceso penal en el que se deduzca se dará por con
cluido, archivándose definitivamente la causa399.
La excepción de improcedencia de acción se plantea una vez

que el fiscal haya decidido continuar con las investigaciones prepara
torias o al contestar la querella ente el juez y se resolverán necesaria
mente antes de culminar la etapa intermedia. (Art. 7 inc. 1 de CPP).
No obstante, puede deducirse durante la etapa intermedia, en la

oportunidad fijada en la ley. (Art. 7 inc. 2 de CPP).
4.3. Excepción de cosa juzgada
La cosa juzgada aparece como la institución que se utiliza para

que la resolución y sobre todo el proceso como un todo, alcancen
el grado de certeza necesario, primero haciéndola irrevocable en el
proceso en que se ha dictado; segundo, dotándole de una impronta
especial frente a cualquier otro proceso presente o futuro. En este
sentido, la cosa juzgada se constituye en el valor que el ordenamiento
jurídico da al resultado de la actividad jurisdiccional, consistente en la
subordinación a los resultados del proceso, por convertirse en irrevo
cable la decisión del órgano judicial400.
Existe ya una conocida distinción entre cosa juzgada material

y formal. Respecto a la cosa juzgada material, es la vinculación en
otro proceso penal que produce la resolución de fondo firme. Se tra
ta de un instituto procesal consistente en un vínculo de naturaleza
jurídico-pública que obliga a los jueces a no juzgar de nuevo lo ya
399 ¡rxp n .° 04617-2007-PHC/TC. Fundamento 4. Caso Clímaco Menacho

Agüero.
400 MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Décimo quinta edición.
Valencia, 2007, p. 417.
- 282 -
C a p ít u lo n i: a c c ió n penal
decidido401. Mientras que la cosa juzgada formal es aquella aue se

da oentro del proceso cuando la resolución que pone fin al mismo no
pueda ser impugnada402.
Nuestro Código pe tal, en el artículo 90° establece respecto de la

cosa juzgada lo siguiente:
“Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un

hecho punible sobre el cual se falló definitivamente”.
Asimismo, el mismo código señala en el artículo 78° que la ac

ción penal se extingue por autoridad de cosa juzgada. Esta norma
se dirige en el sentido de la eficacia negativa de la cosa juzgada,
es decir, impide una nueva sentencia sobre el mismo objeto penal
enjuiciado con anterioridad; evita que una misma persona pueda ser
enjuiciada dos veces por los mismos hechos en tanto se trate de un
enjuiciamiento jurídico homogéneo403.
Cuando a consecuencia de un procedimiento penal se tiene una

resolución firme o ejecutoriada, condenatoria o absolutoria, ella pro
duce el efecto de cosa juzgada, por lo que debido a la existencia de
dicha sentencia se hace imposible abrir un nuevo proceso por el mis
mo delito al mismo autor404.
En este sentido nuestra Carta Magna en su art. 139. Inc. 13 se

ñala que constituye garantía de la administración de justicia la prohi
bición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, se
ñalando entre los supuestos que producen efectos de cosa juzgada,
la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción.
401 M o n t e r o AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Décimo quinta edición.

Valencia, 2007, p. 418.
402 O ré GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal. Editorial Reforma, Lima,
2011, p. 501.
403 Acuerdo Plenario 04-2006/CJ-116. Fundamento jurídico 9.
404 V il l a S t e in , Javier. Derecho Penal. Parte General, Ara Editores, Lima, 2014,
p. 625.
- 2 83-
T ratado de derecho p r o c e s a l penal
Por esta razón la institución de cosa juzgada produce y garantiza

la seguridad jurídica, de forma que asegure que no se puede juzgar
dos veces al mismo agente, por la misma comisión405.
En virtud del principio de la cosa juzgada, entendido como la

autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial que es firme,
nuestro ordenamiento procesal garantiza la inmutabilidad de las reso
luciones con carácter de consentidas o ejecutoriada406.
En esta línea, la Corte Suprema de Justicia en el R. N. N° 3200

2009, señala: “Segundo: dicha sentencia adquirió calidad de cosa
juzgada, con las garantías que al respecto establece el inciso dos
y trece del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política
del Perú -inmutabilidad e inimpugnabilidad-; es en razón de eiio, que
no es posible que mediante una solicitud posterior se pretenda variar
los términos de la indicada sentencia, ni en sus considerandos, ni
en la condena, ni en la pena impuesta (sin perjuicio de la acción de
revisión); toda vez que no se advierte la existencia del único supues
to de excepción constitucional para modificar la pena o tipo penal,
conforme lo prevé el tercer párrafo del artículo ciento tres de la Carta
Magna, que consagra el principio de retroactividad benigna de la nor
ma, asumida legislativamente por los artículos seis y siete del Código
Penal”.
Adicional a ello, se encuentra reconocida por instrumentos inter

nacionales como el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políti
cos, que en su artículo 14 inciso 7, prescribe: “Nadie podrá ser juzga
do ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o
absuelío por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedi
miento de cada país”.
El CPP 2004 establece en el Artículo 6 que entre las excepciones

que pueden deducirse se encuentra la cosa juzgada, en caso que el
405 V il l a S t e in , Javier. Derecho Penal. Parte General. Ara Editores, Lima, 2014,
p. 625.
406 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Transitoria, R. N. N° 3149 - 2009
La Libertad. Considerando Sexto. R. N. N° 2204-2009. Lima. Considerando
cuarto.
- 284 -
C a p ít u lo m i: a c c i ó n penal
hecho punible haya sido objeto de una resolución firme, nacional o

extranjera contra la misma persona.
En ese sentido la Corte Suprema ha señalado a través del R. N.

N° 229 -2009. Huaura:
Primero; “que al término del interrogatorio al acusado, éste de

dujo la excepción de cosa juzgada; que si bien dicha excepción
no resultaba aplicable porque la sentencia dictada en la otra
causa aún no se encontraba firme se debió en todo caso decla
rar la nulidad de todo lo actuado al advertirse que los hechos
imputados al encausado eran idénticos en ambos procesos o
en todo caso aplicar supletoriamente el Código Procesal Civil
y declarar fundada de oficio la excepción de pleito pendiente”.
' D evis E c h a n d ía señala que la cosa juzgada se com pone de dos

límites, el límite objetivo que se encuentra constituido por la identidad
del hecho407, esto es, la identidad de c a u s a im p u ta n d i el hecho por
el cual se ha juzgado al im putado sin que im porte que en la segunda
investigación o en el nuevo proceso se varíe la calificación jurídica
penal del ilícito; y segundo, el condenado (parte pasiva del proceso).
Así ha señalado la Corte Suprema cuando afirma que, “consi

derando la garantía de la prohibición de la doble persecución penal
veda la aplicación de una nueva sanción por un hecho ya juzgado, sin
importar las diversas calificaciones jurídicas que se puedan efectuar
respecto de las conductas desarrolladas por los agentes infractores,
en tanto en cuanto se basen en los mismos hechos que dieron lugar
al proceso ya culminado por sentencia firme; que, por tanto, una ac
tuación contraria atentaría contra la vigencia de la garantía de la cosa
juzgada’’408.
Asimismo, el Acuerdo Plenario 04-2006/CJ-116, se ha referido

respecto de los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada. Res
407 D e v is E c h a n d ía , Hernando. Teoría General del Proceso. Tercera edición.

Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 458.
408 Sala Penal Permanente. R. N. N°3124-2008. Cusco.
- 285 -
TRATADO DE D ERECHO PR O C ESAL PENAL
pecto al límite subjetivo, indica que la única identidad que cabe en
tender es la pasiva o del condenado, es decir, a quien se le atribuye
el hecho punible materia de condena firma, en ningún caso se referirá
a la activa o del acusador.
Por otra parte, señala mencionado Acuerdo que respecto a los
limites objetivos, se requiere que se trate tanto del mismo suceso
histórico, identidad de una conducta que sucedió en la realidad ex
terna (hechos que han sido objeto de acusación y posterior juicio),
cuanto del mismo fundamento, que se subsuma en tipos penales o
administrativos de carácter homogéneo, esto último, la denominada
“consideración procesal del hecho” que debe entenderse desde una
perspectiva amplia, de suerte que comprenda los concursos de leyes
reales de delitos o de ilícitos administrativos con exclusión de los su
puestos de los delitos continuados y concursos ideales en que el bien
jurídico sea heterogéneo”. Así, para la identificación del hecho han
de tomarse en cuenta los criterios del “objeto normativo", identidad o
diversidad del bien jurídico lesionado409, se advierte por tanto la pre
sencia de la identidad objetiva como presupuesto de la excepción de
la cosa juzgada410.
La jurisprudencia nacional, ha señalado que la resolución que
desestima la incoación del proceso penal por atipicidad de los hechos
objeto de imputación no producen efecto de cosa juzgada, parte de la
doctrina considera correcta esta postura asumida; sin embargo, en
tendemos en el mismo sentido de San Martín Castro 411 que “no es
p o s ib le d e b id o a q u e s i la e v a lu a c ió n ju d ic ia l n o c u e s tio n a la p ru e b a
409 S a n M a r t in C a s t r o , César. Derecho Procesal Penal. Grijley, 2014, Lima, p.

350.
410 Así, el R.N. N° 3124-2008. Sala Penal de la Corte Suprema, Quinto: “Que,
en este contexto, se presentan los presupuestos de la institución de la ‘ cosa
juzgada”, previsto en el articulo cinco del Código de Procedimientos Penales,
pues existe identidad pasiva -respecto ai encausado- e identidad del objeto
material de proceso, en cuanto los supuestos hechos, como acontecimiento de
la realidad, son los mismos que sustentaron la absolución y condena, respec
tivamente; que, en tal sentido, es procedente la excepción de cosa juzgada .
411 S a n MARTIN CASTRO, C ésar. Derecho Procesal Penal. G riljey, 20 1 4 , Lim a, p.
351.
- 286 -
d e l h e c h o , q u e d ic h o s e a de p a s o , n o p o d ría h a c e rlo , s in o e l c o n te n id o
d e la im p u ta c ió n y se lim ita a re a liz a r un s im p le ju ic io d e s u b s u n c ió n
n o rm a tiv a , la p re s e n ta c ió n d e u lte r io r p ru e b a d e l h e c h o n o v a ria rá e n
n a d a e l ra z o n a m ie n to ju d ic ia l d e c la ra d o en u n a re s o lu c ió n e je c u to ria
d a : la p ru e b a d e u n h e c h o a típ ic o n o lo c o n v ie rte en d e lic tiv o ".
Es de recordar que el auto de transformación del proceso no ge

nera cosa juzgada.
Ahora bien, ¿qué sucede cuando en una sentencia civil se ha

declarado como lícito un hecho imputado como delito? El artículo 79°
de nuestro Código Penal, responde a esta interrogante al señalar que
“se extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada
en la jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es
lícito. Esto significa que la sentencia firme del juicio civil produce cosa
juzgada en lo penal.
Finalmente respecto a los efectos de la resolución que declara

fundada la excepción de cosa juzgada tiene como principal, la nulidad
del proceso penal iniciado en contra de la prohibición a no ser juz
gado dos veces por un mismo hecho, ordenándose el archivamiento
definitivo del mismo412.
4.4. Excepción de amnistía
Es aquel medio técnico de defensa de carácter perentorio que

busca oponerse al poder punitivo del Estado, dado que este se ha de
sistido de su persecución y castigo de un determinado delito a través
de una ley de amnistía promulgada por el Congreso. Esta le quita el
carácter delictuoso. Tiene como efecto la cosa juzgada, sin embargo,
no extingue los efectos civiles o administrativos que pueda derivarse
del acto punible.
412 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal. Editorial Reforma, Lima,
2011, p. 507.
287-
Señala O re GUARDlA413que para que se Interponga este medio

técnico de defensa se necesita que:
a) El proceso penal se encuentre en trámite.

b) El Poder Legislativo emita una ley de amnistía que comprenda el
delito materia del proceso iniciado.
c) Dicha ley debe ser eminentemente objetiva, refiriéndose al hecho
delictuoso y no a las personas que lo cometieron (carácter gene
ral).
Adicional a eiio, la amnistía posee reconocimiento constitucio
nal en el artículo 102° inciso 6 de la Constitución: “Son atribuciones
del Congreso: (...) 6. Ejercer el derecho de amnistía (...)”, pero está
desarrollada junto con el artículo 139°, inciso 13: “Son principios y
derechos de la función jurisdiccional: (...) 13. La prohibición de revivir
procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indul
to, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen efectos de
cosa juzgada. (.,.)” del mismo cuerpo normativo.
Entrando al nivel legal donde se desarrolla el ámbito de aplica

ción de la institución, la ubicamos en el Código Penal del 1991, en el
Libro Primero, Título V, referido ai tema de la “Extinción de la acción
penal y de la pena”, sobre todo en las siguientes disposiciones lega
les: inciso 1 del artículo 78, inciso 1 del artículo 85 y artículo 89 y en
el Código Procesal Penal lo ubicamos en el Artículo 6 inciso d.
La naturaleza jurídica de la Amnistía es de orden jurídico-pú-

blica, cuya finalidad esencial es declarar como no justiciable penal
mente un hecho delictuoso que reviste determinadas particularida
des en su contenido disvalioso, cuya consecución práctica obedece
a la necesidad de estabilizar la paz social -lab or ineludible demo
crática-414.
413 ORE G u a r d ia , Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial
Reforma, Lima, 2011, p. 481
414 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis. Nuevo Código Procesal Pe
nal. Segunda edición. Editorial Rhodas, Lima, 2009, p. 291.
- 288 -
Ca p ít u l o iii: a c c ió n penal
La Amnistía produce un doble efecto: i) El primero, que aquellos

imputados que están siendo perseguidos o se encuentren en un pro
ceso pero sin condena pueden interponer esta excepción, ii) Los que
tienen condena pueden solicitar una remisión de pena.
Para arribar a la esencia de la amnistía, era necesario bifurcar

en su naturaleza y sus efectos para delimitarlo con otras instituciones
que tienen similares rasgos con esta institución, bajo esta ideas se ha
edificado una institución que busca proteger y defender a la persona
humana contra el accionar punitivo del Estado; en puridad vendría a
ser la renuncia a la persecución y al castigo del delito cuyo contenido
está referido a temas políticos-sociales, que tiempo atrás fueron ac
tos severamente reprimidos y que ahora son declarados impunes. Su
aplicación no está referida a sujetos particulares, sino en general, por
lo tanto se dirige al delito que en su tiempo fue perseguido.
La historia de la Amnistía se debe comenzar en la Antigua en

Roma, en donde los derechos de gracia (la amnistía, el indulto y el
derecho de gracia en sí) servían para amenguar el rigor de la ley pe
nal, pero por motivos de carácter político y social.
En la actualidad Europa y en América, la doctrina mayoritaria di

ferencia la amnistía del indulto y de las gracias, excepto los países
de Inglaterra y Estados Unidos, que han conservado el concepto y
criterio tradicional del derecho de gracia415.
El problema de su aplicación ha llevado a confundirlo con las

manifestaciones del derecho de gracia. Por ello es necesario deli
mitar estas instituciones para que no se desnaturalicen y guarden
coherencia con lo constitucionalmente regido. Se ha dividido estas
instituciones de la siguiente forma416;
415 ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2003,
p. 279.
416 Peña -Cabrera Freyre , Alonso Raúl. Ob.cit., p. 285.
-289-
RATADO D E D ER EC H O PROCESAL PENAL
1) Derecho de grada: A favor de los procesados, en los casos en

que la etapa de instrucción (investigación preparatoria), haya ex
cedido el doble de su plazo más la ampliatoria.
2) La Amnistía: Extiende su ámbito regulador a hechos punibles que
se encuentren sometidos a investigación preparatoria (diligen
cias preliminares), en el procedimiento penal propiamente dicho
y aún en la secuela de su fase ejecutiva (condena).
3) Indulto y conmutación de pena: Únicamente proceden en el es
tadio ejecutivo de pena, es decir, cuando sobre la persona del
imputado ha recaído efectivamente una sentencia firme y con
sentida.
Al haber delimitado la amnistía respecto a ias demás institucio
nes, se menciona su interpretación constitucional expuesta por el
máximo intérprete de la Constitución que ha indicado que417 “entre
las atribuciones del Congreso de la República se encuentra la de
dictar leyes de amnistía. Medíante ellas el legislador establece que
determinados hechos, considerados originariamente ilícitos, dejaron
de serlo. La consecuencia del olvido de la responsabilidad penal es
la renuncia del Estado al ejercicio de la acción penal (extinción) así
como a la ejecución de la pena. Por tanto, la entrada en vigencia de
una ley de amnistía impide la iniciación de un proceso penal; suspen
de a éste en cualquier estado en el que se encuentre y, si se hubiera
dictado sentencia condenatoria, cancela todos sus efectos penales,
con excepción de los de orden civil”.
Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional418 ha establecido

límites respecto a las leyes de amnistía. Así, refiere que estas están
sujetas tanto a límites formales como materiales.
“Con respecto a su limite formal cabe señalar que el dictado de

una ley de amnistía sólo puede formalizarse en virtud de una ley or
dinaria. Por tanto, además de respetar los principios constitucionales
que informan el procedimiento legislativo, debe observar los criterios
417 STC recaída en el Exp. N° 679-2005-PA/TC, Fundamento 20.

418 Ibidem, Fundamento 24.
- 2 9 0 -
Ca p ít u l o iii: a c c ió n penal
de generalidad y abstracción exigidos por ei artículo 103 de la Cons

titución.
En su límite material, las leyes de amnistía deben respetar el

principio-derecho de igualdad jurídica, io que impide que, previsto el
ámbito de aplicación de la ley de amnistía, el legislador pueda brindar
un tratamiento diferenciado que no satisfaga las exigencias que impo
ne el principio de proporcionalidad”.
Por lo tanto, ¡a Amnistía debe compatlbilizarse entre otras cosas

con: la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad con
fin supremo de la sociedad y el Estado, lo que no puede importa una
renuncia del Estado a su deber de garantizar tales derechos y a su
obligación de investigar y sancionar a los responsables de violacio
nes de derechos humanos; el derecho a la justicia; y el principio de
independencia en la función jurisdiccional419.
Lamentablemente, la finalidad de la Amnistía, que busca la se

guridad jurídica como también la paz social, no siempre se cumple,
toda vez que en ocasiones se la ha desnaturalizado, como por ejem
plo sucedió en Perú, cuando se promulgaron las Leyes de Amnistía
(Ley N° 26479, ampliada por la Ley N° 26492) donde se declaraba la
amnistía al personal civil, militar o policial que se encontrara denun
ciado, investigado, procesado o condenado en cualquier fuero por
actos derivados de la lucha antisubversiva desde mayo de 1980 al 14
de junio de 1995. Las citadas leyes pretendían dejar impunes los ac
tos cometidos por el llamado grupo Colina, tales como la matanza de
Barrios Altos, el crimen de la Cantuta, ei caso Cayara y otros muchos
casos atribuidos a agentes del Estado420.
Esta Ley de Amnistía fue llevada a la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (CIDH), órgano internacional que por primera
vez se pronunció de forma expresa sobre ese tema, at considerar
que estas leyes no tendrían asidero en el marco internacional ya que
416 CUBAS VlLLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal. Palestra, Lima, 2009, p.
121.
420 Idem, p. 123.
-291 -
RATADO DE D ER EC H O PR O C ESAL PENAL
restringía o impedía que los responsables de violaciones de derechos

humanos no sean perseguidos ni castigados, es decir, se les decla
raba su impunidad sobre violaciones graves de derechos humanos.
De otro lado, las calificó como leyes de “autoamnistía”, recono

ciendo que fueron el fruto de un acto de desviación de poder, e indicó
que dichas normas impidieron a los familiares de las víctimas y a las
víctimas sobrevivientes que fueran oídas por un juez, de acuerdo al
articulo 8.1 de la Convención Americana, que tuvieran la protección
judicial reconocida en el articulo 25 de la Convención, así como que
se investigue, persiga, capture, enjuicie y sancione a los responsa
bles de estos crímenes421.
En rigor, lo que hace una ley de amnistía es suspender, con efec

tos temporales y retroactivos, la eficacia de las leyes penales en ca
sos excepcionales; despliega su carácter abolitivo tanto sobre el deli
to como sobre la condena. De ahí su diferencia con e! indulto —que es
un atributo presidencial-, la amnistía tiene carácter de generalidad y
de impersonalidad (es objetiva), puede abarcar determinadas catego
rías de hecho o autores y no opera sobre lo futuro, es una abolitio im
praeteríum (abolición del pretérito)422.
La diferencia entre la amnistía y el indulto423.
El indulto que es una manifestación del derecho de gracia pero

solo atribuido al Presidente de la República y que procede para per
sonas que tienen un condena efectiva impuesta por un órgano juris
diccional competente.
Con mayor detalle se puede decir que la amnistía:
1) Suprime la naturaleza delictiva del hecho, es decir, lo despenali

za, mientras que el indulto impide que los efectos de la condena
se sigan prolongando en el tiempo.
421 ¡dem p.125.

422 S a n M a r t in C a s t r o , César. Derecho Procesa! Penal. Tercera edición. Grijley,
Lima, 2014, p. 347.
423 ídem, p. 289.
- 2 9 2 -
2) Extiende sus efectos despenalizadores al hecho punible come

tido, en cambio, el indulto se concede en relación de la persona
del condenado que está purgando carcelería.
3) Los efectos de la amnistía se retrotraen a la comisión del hecho,
despojándolo de su revestimiento delictivo; el indulto extiende su
ámbito regulador desde el momento en que es concedido y para
el futuro, es decir, sus efectos declarativos se prolongan ultracti-
vamente mediante el efecto de la remisión de la pena o acortan
do aquella que es materia de cumplimiento efectivo.
4.5. Excepción de prescripción
Se constituye como aquel medio de defensa mediante el cual el

imputado se opone a la persecución penal o a la ejecución de la pena,
por haberse extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de
la pena respectivamente, por el transcurso del tiempo424.
El acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116, señala que la prescrip

ción en el derecho sustantivo se define como el limite temporal que
tiene el Estado para ejercer su poder penal cuando ha transcurrido el
plazo de tiempo máximo establecido en la ley sustantiva para el deli
to ¡ncriminado(pena abstracta), de esta forma, el Ministerio Público
como titular exclusivo de la acción persecutoria y encargado de rec
lamar del órgano jurisdiccional la declaración del derecho en el acto
que estima delictuoso y la determinación de pena que debe aplicarse
al condenado, renuncia a la persecución de un acto punible en los
casos que no procede y a la aplicación de la pena fuera de los limites
temporales de la prescripción, a su pretensión punitiva, y el Poder ju
dicial a la ejecución de una sanción ya impuesta al autor de un hecho
punible, prescripción de la pena.
La prescripción tiene diversos fundamentos, todos de política leg

islativa, entre ellos se encuentran el transcurso del tiempo, la desapa
rición de rastros y efectos del delito, la presunción de buena conduc
424 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal, Editorial Reforma, Lima,
2011, p. 483.
- 2 93 -
ta, el olvido social del hecho425. Así por ejemplo, la Corte Suprema426
señala que esta institución se constituye en una frontera del derecho
penal material que establece una auto limitación al poder punitivo del
Estado, en razón que el proceso no puede tener una duración in
definida sobre situaciones jurídicas expectantes, pues ello vulneraría
el derecho fundamental a la vulneración de un proceso en un plazo
razonable. De esta forma, la prescripción cumple una función de ga
rantía fundamental de los ciudadanos frente a la actividad judicial y
constituye una sanción a los órganos encargados de la persecución
penal por el retraso en la ejecución de sus deberes.
Esta excepción se constituye en el único medio de defensa que

puede interponerse en cualquier etapa del proceso. Los presupues
tos para poder interponer este medio técnico de defensa son:
a. La presunta comisión de un hecho delictivo.

b. Que el presunto hecho delictivo, por el transcurso del tiempo
haya prescrito conforme a lo regulado en el código penal (artícu
los 80, 81, y 83).
c. Que se inicie proceso penal por el delito prescrito.
La prescripción constituye un supuesto de extinción de la acción
penal, el art. 78° inc. 1 del Código Penal, de igual forma regula en el
art. 85 inc.1 la prescripción de la ejecución de la pena. Por la primera
prescripción se prohíbe el inicio de un procedimiento penal, mientras
que por la prescripción de la ejecución penal, se excluye la ejecución
de una sanción penal, en caso haya transcurrido el plazo determina
do427.
Debe tenerse presente lo preceptuado en el art. 80° del código

penal “La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la
pena fijada por la ley para e! delito, si es privativa de libertad”, agre
425 So ler , Citado por San Martin Ca s tr o , César. Derecho Procesal Penal,
Grijley, 2014, Lima, p.354.
426 Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116, Fundamento 6.
427 San Martin Ca s t r o , César. Derecho Procesal Penal. Grijley, 2014, Lima, p.
353.
- 2 9 4 -
ga además que es de dos años para los delitos que merezcan otras
penas. La prescripción no será mayor a veinte años, pero en caso
de tratarse de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se
extingue la acción penal a los treinta años.
Agrega dicho artículo que en los supuestos de concurso ideal de

delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo
igual al máximo correspondiente al delito más grave. Este articulo
contempla que en caso de tratarse de delitos cometidos por funcio
narios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de or
ganismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica,
con la Ley 30077, se agrega que este plazo rige de igual forma para
delitos cometidos como integrante de organizaciones criminales.
El código penal en el Artículo 81° se refiere a la reducción de los

plazos de prescripción en razón de la edad del agente, así, se reduce
a la mitad cuando el agente al momento de la comisión del hecho pu
nible tenía menos de veintiún o más de sesenta y cinco años. Agrega
además el inicio de los plazos de prescripción, siendo en caso de la
tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa; en el delito
instantáneo, a partir del día en que se consumó; en el continuado,
desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y finalmente en el
delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia.
En este último caso, de ser un delito permanente corresponde

la aplicación del art. 82°inc.4 del Código Penal, por lo que cuando
la acción delictiva se mantiene en el tiempo de manera permanente,
debe computarse el plazo prescriptorio, recién a partir del momento a
partir del cual cesa428.
Ahora bien, la prescripción de la acción se puede interrumpir por

las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales,
siendo el caso que después de la interrupción comienza a correr un
nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última di
ligencia, también se produce la interrupción de la prescripción por la
428 Corte Suprema de Justicia, Casación N° 383-2012, La Libertad.
- 2 9 5 -
comisión de un nuevo delito doloso, quedando igualmente sin efecto

el tiempo que transcurrió.
Sin embargo, como señala el art. 83 del Código Penal, la acción

penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobre
pasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.
La suspensión de la prescripción de la acción penal se refiere

conforme al artículo 84 del Código Penal, a que si el comienzo o la
continuación del proceso penal dependen de cualquier cuestión que
deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la
prescripción hasta que aquel quede concluido, de esta forma, lo que la
diferencia de la interrupción es que la suspensión no deja sin efecto el
tiempo transcurrido, sino, que simplemente detiene ei plazo para que
una vez superada la causa de suspensión, continúe429.
5. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y ACUERDOS REPARATO-

RIOS
5.1. Introducción
El principio de oportunidad se basa en criterios de política crimi

nal, como veremos, para ello analizaremos su relación con el princi
pio de legalidad, su concepto y fundamentación, así como su actual
regulación, poniendo mayor énfasis en la regulación del Decreto Le
gislativo 957.
5.2. Legalidad y oportunidad
Un tópico usual al abordar el tema del principio de oportunidad

es su relación con el principio de legalidad, pues se entiende que el
primero se opone al segundo, en razón de su insuficiencia; es decir,
el principio de oportunidad vendría a ser una especie de correctivo.
429 MEINl, Iván. Sobre la prescripción de la acción penal. En: Temas de Derecho
Penal, Ediciones Legales, Lima, 2012, p. 28.
-296-
Ca p ít u l o iii: A c c ió n penal
5.2.1. Principio de legalidad
Se define al principio de legalidad como la automática e inevi

table reacción del Estado a través de órganos predispuestos que,
frente a la hipótesis de la comisión de un hecho delictivo, comienza a
investigarlo, o piden a los tribunales que lo hagan y reclaman luego el
juzgamiento, y posteriormente y si corresponde, el castigo del delito
que se hubiera logrado comprobar430.
En otras palabras, es la obligación que pesa sobre los funcionari

os públicos de ejercer la acción penal en todos los casos previstos en
la ley como delitos. Entonces, cada vez que exista un conflicto que se
enmarque en un tipo legal, éste debe tener su correspondiente pro
ceso para llegar a la verdad que nos llevará en su.caso a la sanción
o a la libertad del imputado; entonces lo que hace el sistema penal
es tratar de inmiscuirse en cada conflicto que tenga indicios de tipici-
dad penal, lo cual nos lleva a no diferenciar entre los delitos que son
realmente graves y dañinos para la sociedad de los que no lo son431.
El principio de legalidad, tal y como lo conocemos, aparece con

la revolución francesa, pero se va gestando en un largo proceso
histórico. Así, se debe recordar que en el sistema acusatorio puro
no existía ley previa ni escrita; así como tampoco la acción penal era
ejercida mediante órganos estatales, sino que se ejercía por voluntad
de parte.
En el sistema inquisitivo tampoco existía ley previa, pero, al cam

biar el fundamento de la represión, se hacen necesarios órganos ofi
ciales de persecución. En el sistema acusatorio el proceso era de
partes, quien llevaba a conocimiento del tribunal popular su caso era
la parte afectada en algún derecho subjetivos o interés; en cambio,
en el inquisitivo, lo que se protege ya no es el interés de la parte, sino
430 CAFFERATA ÑORES, José I. et all. Manual de Derecho Procesal Penal. Cáte
dras “A ”, “B ” y “C”. Segunda edición. Ciencia, Derecho y Sociedad editorial,
Córdoba, 2004, p. 78.
431 NEUMAN, Elias. Mediación y conciliación penal. De palma. Buenos Aires, 1997,
p. 32.
- 2 9 7 -
la lesión al poder del soberano, pues la afectación, el delito ahora se

entiende como un desacato a la voluntad del Emperador o Papa, el
afectado soio denuncia el hecho, pero no ejerce ninguna acción jurí
dicamente relevante en la indagación y sanción.
Este carácter público de la persecución del delito se mantuvo

luego de la revolución francesa, siendo una pilar fundamental del pro
ceso mixto (con tendencias inquisitivas), y de los actuales procesos
penales.
5.2.2. Crisis del principio de legalidad procesal
No obstante que el pnnc¡p¡o de legalidad procesal se nos pre

senta teóricamente como una pauta adecuada, en la medida que be
neficia la persecución del delito, garantizando la paz social, así como
privilegiando la igualdad de los ciudadanos ante la Ley, esto solo se
da en un plano formal.
En la realidad, el programa que presenta este principio no se

cumple, ni se cumplirá en el mediano plazo por una serie de proble
mas:
- Incapacidad del Estado

- Cifra negra de la criminalidad
- Selectividad del sistema
El intento de seguir el mentado principio de legalidad nos da
como resultado la excesiva carga a la que tienen que hacer frente
los magistrados que no les permitirá actuar con la rapidez y eficiencia
necesaria en la solución de conflictos de mayor gravedad.
Es un problema la criminalidad de cifra negra, toda-vez que los

órganos estatales no conocen la realidad delictiva sobre la cual ope
ran, esto hace que sus acciones no sean necesariamente las más
efectivas, ni que aborden los mayores problemas que la sociedad
exige su pronta solución.
-298-
C a p ít u lo ¡i i : a c c ió n penal
Además, es claro que si existen una gran cantidad de delitos que

no se conocen, no se denuncian, no se procesan, ni sancionan; el
principio de legalidad, tal y como está concebido es letra muerta.
Esta situación genera una selectividad encubierta del sistema pe

nal, pues ante su incapacidad de enfrentar todos los casos penales,
solo resuelve unos cuantos, los casos “fáciles” donde los procesados
son los más vulnerables.
Esto genera un efecto discriminador entre aquellos que nece

siten acceder a la justicia, pues en su mayoría se ven involucrados
pobres que no cuentan con recursos432.
5.3. Principio de oportunidad
Como se adelantó, frente a la ineficacia de la persecución oficial,

el sistema procesal instauró el principio de oportunidad, tratando, so
bretodo, de dar respuesta a la sobrecarga procesal y el aumento en
la criminalidad.
Se señala, usualmente, que, toda vez que el principio de oportu

nidad, implica el archivar causas, en detrimento de la persecución del
delito, esta se opone al principio de legalidad procesal; así el principio
de oportunidad vendría a ser la antítesis del principio de legalidad,
pues impide que se persigan todos los actos ilícitos.
Para BiNDER433 el principio de oportunidad no es ninguna excep

ción, pues tiene un fundam ento autónom o y propio vinculado a una
política crim inal que se ejerce alrededor de la solución de los conflic
tos m inim izando la utilización de la violencia estatal.
Sin embargo, consideramos que el principio de oportunidad no

se opone o es una excepción434 al principio de legalidad, sino que es
432 ALVAREZ, Gladis, H ig t h t o n , Elena y JASSAN, Elias. Ob.cit. pp. 20 y 21.

433 BlNDER, Alberto. “Legalidad y oportunidad”. En: Material de Instituto de Ciencia
Procesal Penal. III Jornada de Derecho Procesal Penal. [S.E.], Lima, 2006, p. 2.
434 En sentido contrario vide: S a l a s B e t e t a , Christian. “Principio de oportunidad”. Dis
ponible en <http://www.derechoycambiosocial.com/revista002/oportunidad.htm>.
- 299 -
un complemento, habida cuenta que el segundo es insuficiente en la

resolución de casos penales.
Además, a ambos principios se les regula su desarrollo median

te Ley, si bien se basan en fundamentos distintos, uno no se puede
entender sin el otro. Más aún cuando se ha señalado que nuestro
principio de oportunidad es uno reglado, es decir, sigue las máximas
del principio de legalidad en la medida que su incoación, trámite y
resolución se basa en lo que señala la Ley de la materia.
5.3.1. Modelos de oportunidad
En la doctrina se ha diferenciado entre 2 modelos de oportuni

dad: i) El de discrecionalidad absoluta. i¡) El de oportunidad reglada.
Estos parten de puntos vistas diferentes acerca de cómo regular el
principio de oportunidad, como veremos435.
5.3.1.1. Modelo de discrecionalidad absoluta
Parte de la tradición estadounidense, es así que se toma como

máxima expresión de este modelo a la institución del plea bargaining.
Esta es una modalidad del giulty plea (declaración de culpabilidad),
que se estableció hace mas de 100 años en Estados Unidos de forma
consuetudinaria, sin asidero legal ni jurisprudencial hasta los años 70
donde recién se reconoce de forma jurisprudencial.
Esta práctica es exportada luego de la segunda guerra mundial a

los países de Europa como Alemania con el absprache y a Italia con
el pattegiamento, para casos de mínima criminalidad. Al Perú llega
con el nombre de terminación anticipada con la regulación anterior vi
gente solo para delitos de tráfico de drogas y delitos tributarios. Pero
con la regulación del Código Procesal Penal se abre la posibilidad de
poder ser aplicada a todo tipo de delitos (como en EE.UU.), pero lo
«5 LÓPEZ B a r j a D e Q u ir o g a , Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal.

Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 512 y ss.
-300-
que lo diferencia de la regulación del país del norte es que el control

que se realiza el juez no solo implica que la voluntad no haya sido
viciada al momento de haberse realizado la negociación, sino que
también implica un juicio de logicidad y razonabilidad de la pena, no
pudiendo las partes variar el objeto del proceso.
Entonces, esta modalidad de discrecionalidad absoluta, implica

que el fiscal negocie sin ningún tipo de límite, referente u obstáculo, la
responsabilidad y la sanción a imponer; así, el fiscal está plenamente
empoderado pudiendo llegar a excesos.
5.3.1.2. Modelo de oportunidad reglada
En cambio, el modelo de oportunidad reglada tiene larga tradi

ción en el sistema eurocontinental, pues desde el siglo XIX se discutió
la posibilidad de archivar ciertas causas sobre la base de ser crimina
lidad de bagatela, el poco interés que genera su persecución, la míni
ma culpabilidad del agente, entre otros criterios, los cuales, siempre
se plantearon dentro de la legislación, por ende, sus límites estaban
claramente demarcados.
5.3.2. Origen del principio de oportunidad peruano
En el Perú, el principio de oportunidad fue por primera vez mate

ria de discusión en la comisión de trabajo del Anteproyecto Alternativo
del Código Procesal Penal de 1991, el cual recogía diversas regula
ciones sobre el tema.
Sin embargo, para SAN Martín Castro el origen del principio

de oportunidad lo debemos de ubicar en el modelo germano. En este
país el principio de oportunidad se ha debatido en extenso, así, Von
Gneist, miembro de la comisión de 1874 para la preparación de la
reforma procesal penal advertía de las limitaciones del principio de
legalidad, pero en 1877, cuando entra en vigor la regulación proce
sal penal alemana el principio de legalidad se impuso, pero a partir
de ese momento se advirtió la necesidad de suavizar la aplicación
-301 -
TRATADO DE D ER EC H O PR O C ESAL PENAL
del principio de legalidad, por ello en 1903 se creó una Comisión de

expertos para trabajar sobre una reforma del proceso penal que so
lucione la sobrecarga de los tribunales, respecto a los delito de baga
tela, pero sus recomendaciones no se siguieron al estallar la Primera
Guerra Mundial436.
Luego de esta, y ante la ingente criminalidad se pusieron en vi

gencia algunos supuestos del principio de oportunidad alemán, los
que fueron aumentando con el transcurrir de los años, incluso en el
régimen nazi.
En la actualidad, los supuestos que se regulan son: i) Delitos

perseguibles mediante acción privada, ii) Existencia de intereses con
trapuestos al de la persecución y de mayor peso que este, ¡ii) interés
de índole político, iv) Arrepentimiento activo en caso de delito contra
la seguridad pública, v) Delito de chantaje, vi) Prejudicialidad. víi) Pro
ceso pendiente por delito de falsa sospecha o injuria, viii) Reprochabi-
lidad escasa y falta de interés público en la persecución, ix) Satisfac
ción de la pena mediante el cumplimiento de condiciones y mandatos.
Otro antecedente, más cercano, en el tiempo y en el espacio

es el aporte sobre el tema del Código Procesal Penal Tipo para Ibe
roamérica, el mismo que es obra de la doctrina Latinoamérica y espa
ñola, que recogió los últimos avances sobre la materia en su tiempo.
Este Código establecía un conjunto de recomendaciones, en

forma de normas, para que los Estados puedan implementarlos en
su regulación nacional. En el caso del principio de oportunidad es
tablecía que el Fiscal se podía abstener de ejercer la acción penal
en los siguientes casos: i) Hechos que por su insignificancia, falta
de frecuencia, no afecten gravemente el interés público, la pena
mínima debe ser menor a 3 años, ¡i) Culpabilidad o contribución
del agente sea leve, iii) Cuando el tribunal puede prescindir de la
pena, iv) Cuando para evitar la consumación de un hecho o para
436 ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad:

Alemania y España. Promociones y publicaciones universitarias, Barcelona,
1991, pp. 54 y ss.
- 3 0 2 -
C a p ít u lo n i: a c c i ó n penal
facilitar su persecución penal, v) Cuando alguna de varias infrac

ciones legales, que han sido cometidos por una misma acción o
por varias acciones, carecen de importancia en consideración a la
pena o medida de seguridad y corrección.
El principio de oportunidad por primera vez se implemento en el

Perú en el Código Procesal Penal de 1991, Decreto Legislativo N°
638, si bien este no entró en vigencia en su totalidad, sí lo hicieron
algunos artículos, como el artículo 2 referido a este tema.
Pero desde su puesta en vigencia no se utilizó mucho este pro

cedimiento, por ello, en 1995, con una circular emitida por la Fiscalía
de la Nación (Circular N° 006-95-MP-FN, aprobado por Resolución
de la Fiscalía de la Nación N° 1072-95-MP-FN del 15 de Noviembre
de 1995), se detallo el procedimiento para la aplicación concreta del
principio de oportunidad. Pero en la práctica no se propicio en gran
volumen de aplicación del principio de oportunidad.
En otro intento por mejorar este panorama el 2001 se procedió

a crear fiscalías especializadas en Lima para la aplicación del prin
cipio de oportunidad; pero en el 2003 se desactivó a tales fiscalías
especializadas y se devolvió la facultad a todas (en lo penal), para así
propiciar una mayor aplicación de dicho principio. Ese mismo año se
dio la ley de celeridad y eficacia procesal ley N° 28117 se incorpora el
acuerdo reparatorio.
5.3.3. Concepto y fundamento
Cuando se analiza el principio de oportunidad, siempre se le liga

al principio de legalidad, por ello, muchos autores al momento de con-
ceptualizarlo lo vinculan con este, es así que ofrecen un concepto
negativo de principio de oportunidad, el cual se opone o es negación
del principio de legalidad.
En ese sentido, Roxin señala que el principio de oportunidad es

la contraposición teórica del principio de legalidad, mediante la que se
autoriza al fiscal a optar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo,
-303-
tratado de d e r e c h o pro cesal penal
cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión

de que el acusado, con gran probabilidad, ha cometido el delito.
En cambio otros autores han preferido tratar de conceptualizar

esta institución de una forma positiva, así, para CAFFERATA ÑORES437438
el principio de oportunidad es la atribución que tienen los órganos
encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en ra
zones diversas de política criminal, de no iniciar la acción o de sus
pender provisionalmente la acción iniciada o delimitando en su ex
tensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes
de la sentencia, aun cuando concurra las condiciones ordinarias para
perseguir y castigar.
En ¡a misma iínea señala ORE G u a r d ia 433 que este es un criterio

de oportunidad en virtud al cual se faculta al fiscal abstenerse d iscre
cionalm ente de incoar o desistir de continuar con el proceso penal.
En cuanto a los fundamentos del principio de oportunidad se

debe indicar que son dos: i) La actuación del fiscal, ii) La sobrecarga
en la administración de justicia.
En el primero se parte de la importante función del fiscal en el

proceso penal, pues sin este no sería posible que se aplique el prin
cipio de oportunidad.
Así, cabe recordar que en el sistema inquisitivo no existió fiscal,

sino que era el juez quien instruía y a la vez juzgaba. En este sistema
no había un proceso oral y menos público, sino que era escrito y se
creto (por tanto faltan las garantías propias de todo sistema procesal
actual)439.
La investigación, y posterior acusación, no requerían ser insta

das por impulso de parte, sino que bastaba con la noticia criminal
437 CAFFERATA ÑORES, José I. et all. Ob. cit., p. 84.

438 ORÉ G u a r d ia , Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo 1. Editorial
Reforma, Lima, 2011, p. 393.
439 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Editores del
- 3 0 4 -
C A P ÍTU LO III: A C C IÓ N PENAL
para que el juez investigue, entonces, tenemos un proceso donde el

juez actúa de oficio.
Por ello, señala M ir a n d a E s t r a m p e s 440, que “el modelo inquisi

tivo se caracteriza por la concentración y caracterización de funcio
nes por parte del juez, en un marco procedim ental dom inado por la
escritura y el secreto. El ju e z se erige en dueño absoluto del proceso,
acum ulando una pluralidad de funciones: la de investigar, la de acu
sar y la de ju zg a r” .
Así, el proceso penal deja de ser parte de la vida de los ciuda

danos, que ahora son súbditos, y por tanto la resolución de estos
conflictos vuelve a manos del monarca, pues el poder es de él y no
de los ciudadanos. Es decir, el delito no es una lesión a los derechos
de los ciudadanos, sino una ofensa al Monarca; por lo que, se debe
de perseguir todo delito, al afectar el poder del soberano.
En este contexto, no se podía dar el principio de oportunidad,

pues todo delito debe ser perseguido, siendo el juez inquisidor el en
cargado de esto.
En los procesos mixtos se incorpora al fiscal, a este se le otorga

la titularidad de la acción penal, esto ocasiona que el juez se vuelva
un tercero entre parte acusadora y parte acusada. Así, el fiscal puede
decidir con discrecionalidad sobre el ejercicio de la acción penal; por
eso, la facultad de archivar causas, cuando se implemento el principio
de oportunidad, se le asignó al fiscal.
Otra base sobre la que se cimenta la existencia del principio de

oportunidad es la sobrecarga de administración de justicia, pues el
principio de oportunidad se erige en un instrumento que ayudará a
eliminar este flagelo.
440 M ir a n d a E s t r a m p e s , Manuel. “El juez de garantía vs. el juez de instrucción

en el sistema procesal penal acusatorio". En: Revista Peruana de Ciencias
Penales. N° 17, Idemsa, Lima, 2005, p. 410.
-305-
La sobrecarga en la administración de justicia se trata de dismi

nuir sobre la base de dos instituciones: i) Simplificación procesal, ii)
Medios alternativos de resolución de conflictos.
El primero implica una serie de instrumentos que tratan de ha

cer más simple el proceso penal, es decir, buscan reducir las etapas
del proceso, como, por ejemplo, el proceso inmediato, que elimina
la etapa intermedia, y en su caso, la de investigación formalizada; la
conformidad, que evita el juicio oral, entre otras.
El segundo, busca que por diferentes medios, plantear mejores

alternativas al sistema penal, así se busca reemplazar la pena por la
reparación civil u otras formas de satisfacción a la víctima, en el plano
de! proceso penal se busca reemplazarlo por otras formas de compo
sición del conflicto, como la mediación o la negociación.
El principio de oportunidad es una forma de reducir etapas en el

proceso penal, tratando de reemplazar la sanción penal por una repa
ración que satisfaga al agraviado.
5.4. Regulación
Tanto en el Código Procesal Penal de 1991, como en el del 2004,

esta institución se ubica en el artículo 2.
Los supuestos de aplicación, señala la doctrina, tienen que ver con

las categorías político-criminales de merecimiento y necesidad de pena.
Merecimiento de pena se entiende como un juicio global de des

valor sobre el hecho, en la forma de una desaprobación especial
mente intensa por concurrir un injusto culpable especialmente grave
(injusto penal) que debe acarrear un castigo; en tanto que necesidad
de pena -que presupone el merecimiento de pena- significa que un
hecho en sí merecedor de pena, además necesita ser penado, ya que
en el caso concreto no existe ningún otro medio disponible que sea
eficaz y menos aflictivo441.
441 L uzón Peña , Diego-Manuel. “La relación del merecimiento de pena y de la

necesidad de pena con la estructura del delito”. En: Anuario de Derecho Penal
y ciencias penales. Tomo 46, 1993, p. 22.
- 3 0 6 -
5.4.1. Merecimiento de pena
Está regulado en el artículo 2.1 (a, que señala el Ministerio Públi

co, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá
abstenerse de ejercitar la acción penal cuando el agente haya sido
afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o
doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de 4 años, y la pena resulte innecesaria.
A diferencia de la anterior norma, se ponen límites, pues la pena

prevista para el delito debe no ser mayor a 4 años. Precisando que
este puede ser doloso o culposo, teniendo en cuenta que el delito
doloso es más reprochable que el culposo.
Se exige que el agente haya sido afectado gravemente por las

consecuencias de su delito, es el supuesto de pena natural, pues el
sujeto activo ha sido afectado por el delito y la pena se considera des
proporcional para el hecho cometido pues ya con la pérdida sufrida a
raíz del hecho cometido estaría castigado éste.
Son los casos conocidos com o de “infractor - víctim a” . ORÉ

G u a r d ia 442 refiere al respecto que se trata de la persona que tiene
la condición de agente y víctim a al m ism o tiempo, de tal modo que la
grave afectación sufrida por él convierte en inapropiado la im posición
de pena, lo que exige una valoración para determ inar aquellos casos
en los que el daño sufrido por el agente opera ya como una p o e n a
n a tu ra lis , se busca evitar una “doble pena” para el causante del delito.
5.4.2. Necesidad de pena
Se dividen en dos supuestos, los casos de insignificante afecta

ción al interés público y de mínima culpabilidad.
En el primer caso hallamos su regulación en el artículo 2.1 (b del

CPP, en el que se podrá abstener de ejercitar la acción penal cuando
se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público.
442 O ré Guardia , Arsenio. Ob. cit., p. 405.
- 3 0 7 -
Señala CUBAS VlLLANUEVA443 que la aplicación de estos criterios

de oportunidad obedece a motivos de política criminal, en tanto se
tarta d cambiar la idea, en los operadores del sistema, de que la pena
estatal es la única que soluciona conflictos, entonces, la persecución
de los delitos de bagatela cuya comisión no afecta el orden público,
ni el intereses social y cuyo único fin del proceso es la reparación del
daño a la víctima, encuentran aquí una salida favorable.
El término afectación grave del interés público es genérico, sien

do un concepto jurídico indeterminado, el reglamento citado líneas
arriba intentó dar una explicación al respecto señalando que existe
interés público cuando la paz jurídica se ve perjudicada por encima
del círculo vital del perjudicado y la persecución penal se constituye
en un objetivo actual de la generalidad.
Esto no da mayores explicaciones de qué se entiende por este

término indefinido. O r é G u a r d i a ha señalado que este concepto se
refiere a delitos de cierta entidad o de elevada frecuencia que gener
an en la comunicad una sensación de alarma social, delitos que, en
caso de no ser perseguidos penalmente, traerían como consecuencia
la afectación de los fines preventivos de la pena444.
Se ha indicado que para determinar este supuesto es necesario

valorar: a) El grado de prevención de la necesidad de sanción y la
carga o gravamen que supone para el acusado el cumplimiento de
las condiciones o mandatos, en relación con el grado de interés que
exista en la persecución, b) Las circunstancias penalmente relevan
tes del caso, así como otras que atañen a perspectivas de prevención
general o especial, c) La finalidad preventiva sancíonadora no se vea
perjudicada por la no imposición de la correspondiente medida445.
En este tipo de casos no procede el principio de oportunidad

cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a 2 años de pena
443 CUBAS VlLLANUEVA, Víctor. E l n u e v o p ro c e s o p e n a l p e ru a n o . T e o ría y p rá c tic a

de s u im p le m e n ta c ió n . Palestra editores, Lima, 2009, p. 561.
444 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 407.
445 P a l a c io s D e x t r e , Darío y MONGE G u il l e r g u a Ruth. E l p rin c ip io de o p o rtu n i
d a d en e l p ro c e s o p e n a l p e ru a n o . Grijley, Lima, 2010, p. 43.
-3 0 8
privativa de libertad, o cuando se hubiera cometido por un funcionario

público en ejercicio de su cargo.
El segundo supuesto está regulado en el artículo 2.1 (c del CPP,

en el que se podrá abstener de ejercitar la acción penal cuando con
forme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales
del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos
atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 21,22, 25 y 46 del Código
Penal.
Los artículos nombrados del Código Penal están referidos a las

siguientes instituciones:
- Error de tipo.
- Error de prohibición.
- Error de prohibición culturalmentecondicionado.
- Tentativa,
- Arrepentimiento.
- Eximente incompleta.
- Responsabilidad restringida.
- Complicidad.
- Circunstancias de atenuación de la pena
Es decir, se entiende que son casos en los cuales la pena no será
la máxima habida cuenta que existen circunstancias que deberían
tenerse en cuenta para atenuarla al momento de determinarla en una
posible sentencia de fondo.
Para proceder el hecho no debe ser de interés público gravemen

te comprometido en su persecución. Así como que el delito conmina
do no debe ser superior a 4 años de pena privativa de libertad, ni ser
cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.
En estos supuestos estudiados es necesaria la reparación, o en

todo caso, exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.
-309-
Tratado de d e r e c h o pro cesal penal
5.5. Procedimiento
Primero se cita al acuerdo a efectos de lograr una reparación

civil. Así el Fiscal citará al imputado y al agraviado. En caso de ina
sistencia del agraviado, el Fiscal podrá determinar razonablemente el
monto de la reparación civil que corresponda.
Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago el Fiscal

¡o fijará (este plazo no debe ser mayor a 9 meses).
Asimismo, se puede reemplazar con un acuerdo que conste en

instrumento público o documento privado legalizado notarialmente.
Si se satisface la reparación civil, el Fiscal expedirá una Dispo

sición de Abstención, por lo que no promover acción penal. Si hay
un plazo para el pago, se suspenderán los efectos de dicha decisión
hasta su efectivo cumplimiento.
De no producirse el pago, se dictará disposición para la promo

ción de la acción penal, la cual no será impugnable.
Asimismo, se puede imponer adicionalmente el pago de un im

porte a favor de una institución de interés social o del Estado y la
aplicación de las reglas de conducta.
Solicitará la aprobación de la abstención al Juez de la Investiga

ción Preparatoria, el que la resolverá previa audiencia
5.6. Acuerdo reparatorio
Consiste fundamentalmente en la búsqueda de una coinciden

cia de voluntades del imputado y la víctima, generada a iniciativa del
fiscal o por acuerdo de aquellos, en virtud del cual la víctima es satis
factoriamente reparada por el autor del ilícito, evitando así el ejercicio
de la acción penal446.
446 A n g u l o A r a n a , Pedro. La investigación de! delito en el nuevo procesal penal.

Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 223.
- 310 -
Constituyen reparaciones tempranas y alternativas a la judicali-

zación del conflicto penal. Estas inspiradas bajo el principio del con
senso. Como señala CUBAS VILLANUEVA447, estamos frente a una ins
titución independiente, donde el representante del Ministerio Público
está obligado a procurar la renuncia a la persecución penal, sin distin
guir la gravedad en el caso concreto.
El Ministerio Público le corresponde cerciorarse que el acuerdo

logrado sea absolutamente libre y consensual, espontáneo, realizado
con pleno consentimiento de sus derechos.
Está regulado en el artículo 2.6 del CPP y señala que indepen

dientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá
un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los
artículos 122, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193,
196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal, y en los delitos culposos.
Estos delitos son:
- Lesiones leves.
- Hurto simple.
- Hurto de uso.
- Hurto de ganado.
- Apropiación ilícita.
- Sustracción de bien propio.
- Apropiación irregular.
- Apropiación de prenda.
- Estafa.
- Defraudación.
- Fraude en la administración de personas jurídicas.
- Daños.
447 C ubas V illanueva , Víctor. Ob. cit., p. 565.
-311 -
- Libramiento indebido.
No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas
o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de me
nor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.
El Fiscal propondrá un acuerdo reparatorio, si ambos convienen

el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal.
Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su

domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal.
5.7. Principio de oportunidad intraproceso
Es un supuesto distinto a la regla, que es que el fiscal sea quien

decida sobre el principio de oportunidad. Así, se da la posibilidad que
una vez iniciado el procesado aún se pueda instar este medio, pero
bajo la dirección del Juez.
Entonces, si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de

la Investigación Preparatoria, previa audiencia, podrá a petición del
Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del agra
viado, dictar auto de sobreseimiento, hasta antes de formularse la
acusación.
Esta resolución no será impugnable, salvo en cuanto al monto

de la reparación civil si esta es fijada por el Juez ante la inexistencia
de acuerdo entre el imputado y la víctima, o respecto a las reglas im
puestas si estas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente
la situación jurídica del imputado.
5.8. Principio de oportunidad intraproceso y minería ilegal
Esta modificación efectuada por el numeral incorporado por el

Artículo IV del D.Leg N° 1102 señala que el Fiscal podrá también
abstenerse de ejercer la acción penal, luego de la verificación corres
pondiente, en los casos en que el agente comprendido en la comisión
- 3 1 2 -
C a p ít u lo iü : Ac c ió n penal
de los delitos previstos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D

y 307-E del Código Penal, suspenda sus actividades ilícitas de modo
voluntario, definitivo e indubitable, comunicando este hecho al Orga
nismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental mediante instrumento
de fecha cierta.
Estos son los casos de los delitos de minería ilegal, como el tipo
base del artículo 307-A448, las agravantes del artículo 307-B449, Artí
culo 307-C, delito de financiamiento de la minería ilegal450, artículo
307-D, delito de obstaculización de la fiscalización administrativa451,
artículo 307-E, tráfico ilícito de insumos químicos y maquinarias des
tinados a minería ilegal452.
448 Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni ma
yor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa, el que realice actividad
de exploración, extracción, explotación u otros actos similares, de recursos mi
nerales, metálicos o no metálicos, sin contar con la autorización de la entidad
administrativa competente, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o
daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambien
tal. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor
de tres años o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta
jornadas.
449 La pena será no menor de ocho años ni mayor de diez años y con trescientos
a mil días-multa, cuando el delito previsto en el anterior artículo se comete
en cualquiera de los siguientes supuestos: 1. En zonas no permitidas para el
desarrollo de actividad minera. 2. En áreas naturales protegidas, o en tierras
de comunidades nativas, campesinas o indígenas. 3. Utilizando dragas, arte
factos u otros instrumentos similares. 4. Si el agente emplea instrumentos u
objetos capaces de poner en peligro la vida, la salud o el patrimonio de las per
sonas. 5. Si se afecta sistemas de irrigación o aguas destinados al consumo
humano. 6. Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor
público. 7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad
u otra persona inimputable. .
450 El que financia la comisión de los delitos previstos en los artículos 307-A o sus
formas agravadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro años ni mayor de doce años y con cien a seiscientos días-multa.
451 El que obstaculiza o impide la actividad de evaluación, control y fiscalización
de la autoridad administrativa relacionada con la minería ilegal, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho
años.
452 El que, infringiendo las leyes y reglamentos, adquiere, vende, distribuye, co
mercializa, transporta, importa, posee o almacena insumos químicos, con el
3 1 3 -
Se señala que si la acción penal hubiera sido ya promovida, se

aplican, en lo pertinente, las mismas reglas establecidas en el pre
sente artículo. Pero no está demás decir que no estamos ante delitos
de bagatela, toda vez que las penas previstas son altas, pero se con
sidera que sobre la base del accionar del agente de redimir su delito
se aplica esta institución.
5.9. Límites a la aplicación del principio de oportunidad
Es una innovación incorporada al CPP mediante el artículo 3 de

la Ley N° 30076, publicada el 19 agosto 2013, en el que se estable
cen, razonablemente, en qué casos no se puede aplicar el principio
de oportunidad o nos e puede volver a aplicar:
a) Tiene la condición de reincidente o habitual.

b) Se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo repa-
ratorio en 2 ocasiones anteriores, dentro de los cinco años de su
última aplicación, en delitos de la misma naturaleza o que aten-
ten contra un mismo bien jurídico;
c) Se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo repara-
torio dentro de los cinco años anteriores a la comisión del último
delito; o,
d) Se hubiera acogido con anterioridad al principio de oportunidad o
acuerdo reparatorio y no haya cumplido con reparar los daños y
perjuicios ocasionados.
propósito de destinar dichos bienes a la comisión de los delitos de minería ¡le

gal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni ma
yor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. El que adquiere, vende,
arrienda, transfiere o cede en uso bajo cualquier título, distribuye, comercializa,
transporta, importa, posee o almacena maquinarias, a sabiendas de que serán
destinadas a la comisión de los delitos de minería ¡legal, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con
cien a seiscientos días-multa.
- 314 -
C a p ít u lo m: A c c ió n penal
5.10. Conclusiones
El principio de oportunidad es una forma de complemento del

principio de legalidad, en la medida que ambos están regulados por
la norma, ayudando el segundo a la descarga procesal y a mantener
vigente al primero.
Nuestro sistema procesal parte de un principio de oportunidad

reglado en el que se encuentran los supuestos de merecimiento y
necesidad de pena, siendo estos casos de delitos bagatela en razón
de la pena natural, escaso interés público o mínima culpabilidad.
El acuerdo reparatorio se diferencia del principio de oportunidad

en que tiene por finalidad el avenimiento de las partes, antes que la
descarga procesal, de ahí que sea una alternativa al proceso basado
en la satisfacción de la víctima.
-315-
CAPITULO IV
SUJETOS PROCESALES
1. INTRODUCCIÓN
La denominación “sujetos procesales" es la más adecuada en

materia procesal penal para denominar a los intervinientes en él, pues
incluye a todos sujetos que tienen relación directa en el proceso inclu
so al Juez, cuestión distinta es denominar a aquellos intervinientes en
el proceso como partes procesales, pues se entendería que aludimos
solo al Ministerio Público como parte acusadora y al imputado y al
Abogado defensor como parte acusada.
Es por ello que esta acepción de “partes procesales" no está muy

bien aceptada en el proceso penal pues si atendemos a criterios pro
pios del proceso civil, la legitimación de partes se confiere a partir
de la titularidad de los derechos subjetivos y en ese sentido la parte
activa producto de la relación material sería el ofendido por el delito,
quien en la realidad no es quien en los delitos públicos ejerce la titu
laridad de la acción penal pública sino el Ministerio Público e, incluso,
podemos decir que el juicio se inicia cuando el ofendido esté o no,
pues es suficiente con la presencia del Ministerio Público.
317 -
T r atad o d e d e r e c h o p r o c e s a l p e n a l
De otro modo tampoco se le puede atribuir la característica de

parte al Ministerio Público pues, a diferencia de una parte propia
mente dicha, no tiene una pretensión definida sino que actúa bajo el
régimen del principio de objetividad, al menos en la etapa de investi
gación, así la función de éste no es siempre acusadora pues puede
abstenerse de acusar y pedir el sobreseimiento.
Centrándonos ya en el rol de los sujetos procesales en el sis

tema acusatorio que parte de paradigmas y premisas garantistas y
eficientes, se concibe a un Fiscal y Abogado defensor como “partes”
adversarias y son ellos los que llevan a cabo la tarea investigadora
y probatoria para demostrar, por un lado, el Fiscal, sus alegaciones
ante el Juez y, el imputado y su Abogado defensor por su parte acre
ditar su inocencia.
El Juez, quien actúa como una figura imparcial y objetiva en el

proceso, debe determinar cuál de estos tiene razón en base a las
pruebas actuadas en el juicio para la redefinición del conflicto.
Las atribuciones de los sujetos procesales en un sistema acu

satorio deben estar en consonancia con la premisa característica de
este sistema que consiste en la distribución de funciones y es en este
sentido que se permite que los litigantes puedan probar sus alegacio
nes con todo lo que este a su alcance siempre dentro de un marco
legal, para que el juzgador le de crédito a sus testigos o le reste cre
dibilidad.
El Código de Procedimientos Penales de 1940 establecía asis

temáticamente, bajo el epígrafe “De la justicia y de las partes”, a los,
denominados por la doctrina, sujetos principales en el proceso, estos
son: el Ministerio Público, el Juez instructor, la parte civil y el Ministe
rio de defensa encargado de nombrar a los Abogados de oficio. Y en
otro parte bajo el título de la instrucción comprende al inculpado y al
tercero civil responsable.
A diferencia de ello, el Código 2004 ha configurado sistemática

mente en la sección cuarta del libro primero a todos los sujetos pro
cesales, sus facultades y atribuciones bajo el rubro de sujetos proce
-318
C a p it u l o iv : S u je to s p r o c e s a le s
sales. Así, ha considerado al MP, a la policía, al imputado, al Abogado

defensor, a las personas jurídicas, a la víctima, al actor civil, al que
rellante particular y al tercero civil responsable, es decir comprende
a todos los sujetos procesales de una manera más completa y es de
esa manera que los analizaremos453.
2. EL ROL DEL JUEZ
En el proceso de reforma que estamos viviendo la función del

Juez ha cambiado en comparación al antiguo CdePP 1940, pues el
proceso acusatorio que instaura el CPP le da una función acorde con
los fundamentos de un Estado Democrático de Derecho.
Pues en virtud del principio acusatorio que rige en nuestro siste

ma penal la función de investigar y juzgar se encomienda a distintos
órganos públicos -Ministerio Público y Poder Judicial- prohibiéndose
al órgano juzgador realizar funciones de parte acusadora.
De esta manera existen 2 funcionarios y, por lo tanto, cada uno

debe cumplir su rol, pues ¿qué pasa si el Juez quiere cumplir con el
rol del Fiscal?, el Estado tendría que crear un tercer funcionario que
cumpla el rol del Juez, asi el Juzgador se convertiría en Fiscal, lo cual
haría que el esquema del proceso penal no sea igualitario ni justo,
pues la defensa tendría que soportar a dos acusadores estatales454.
453 Situación distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso como

partes procesales ya que solo entenderíamos como intervinientes a las partes
acusadoras -Ministerio Público, Acusador Privado, Actor Civil, Actor Social y la
Policía- y a las partes acusadas -E l imputado, el Abogado Defensor, el Tercero
Civil Responsable- con el problema que esto trae a raíz de las concepciones de
derecho procesal civil, en el cual se entiende como parte a un centro de intere
ses que, como vimos, no tiene el Ministerio Público.
454 CASINl, Francesco y CASINl, Giuseppe. Nacimiento, pasión y muerte del Cód
igo Procesal Penal italiano de 1989. Citado por TALAVERA ELGUERA, Pablo.
Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. GRIJLEY, Lima, 2004, p. 24.
CASINl señala que la eliminación de la confusión entre el poder investigador
y poder decidor, ha dado lugar a la creación de un órgano tercero e imparciai
para que se ocupe, por un lado, del control de la actividad desarrollada por el
- 3 1 9 -
Es así que en razón a los principios que adopta nuestro modelo

procesal se ie exige al juez que actué en todas las etapas del proce
so penal de manera independiente e imparcial, imperturbable a las
presiones externas e internas frecuentes en el desarrollo del proceso.
El principio de imparcialidad respecto al juez posee dos dimen

siones455:
1. Imparcialidad subjetiva: se refiere a evitar cualquier tipo de com

promiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en
el resultado del proceso.
2. Imparcialidad objetiva: está referida a la influencia negativa que
puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole im
parcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías
para desterrar cualquier duda razonable.
En cambio, la independencia judicial debe ser entendida como
aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración
del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los
marcos que fijan la Constitución y la Ley456.
Por esta razón cada parte debe cumplir su rol y no inmiscuirse en

el otro -tanto el fiscal, la función de conducir la investigación y acusar;
y el juez, ejercer el control de la investigación y la función decisoria-
pues tomar funciones que no le pertenecen desarticula la estructura
del Estado.
2.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal
El proceso común del CPP tiene tres etapas fundamentales y, en

cada una de ellas interviene el Juez, de tal forma que la función de
cada etapa tiene relación directa en ia función o rol que posee el Juez
en cada una de ellas.
Ministerio Público, y por otro, para conocer délos incidentes que eventualmen
te pueden plantearse en el curso de las investigaciones preliminares.
455 Exp. N° 004-2006-PI/TC. Fundamento 20.
456 EXP. N.° 02851-2010-PA/TC. Fundamento 11.
-3 2 0
C a p it u lo iv : S u je to s pro cesales
f -- N
Juez de la Investigación Juez de Juzgamiento

Preparatoria Unipersonal o Colegiado
Investigación Etapa „ . ^
Preparatoria Intermedia uzgamien o
2.1.1. Funciones del juez de la investigación preparatoria y etapa

intermedia.
Esencialmente en la etapa de investigación e intermedia457 el

Juez es uno de Garantía y de legalidad de actuaciones, es ese senti
do, San M a r t ín C a s t r o 458 señala las notas características del Juez
de la Investigación Preparatoria:
a. Es un órgano jurisdiccional unipersonal o monocrático, de ahí

que es la primera autoridad jurisdiccional a la cual acuden los
participantes en la investigación. Además, es un Juez de derecho
que resuelve unipersonalmente los asuntos de su conocimiento;
el enjuiciamiento se encarga a un órgano jurisdiccional distinto
unipersonal o colegiado integrado por tres miembros. Por último,
es un órgano de primera instancia, cuyas decisiones pueden ser
recurridas ante un órgano jurisdiccional que ocupa un nivel supe
rior en la organización judicial.
457 P é r e z S a r m ie n t o , Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de

enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, p. 110. Señala que el control de la
fase preparatoria está encomendado fundamentalmente a un Juez profesional,
es absolutamente lógico desde el punto de la economía procesal pues las cue
stiones que debe decidir dicho Juez, salvo el sobreseimiento o preclusión son
siempre de carácter incidental, nunca causan fuerza de cosa juzgada y, por lo
general, admiten recursos de apelación, reposición, revocación o queja.
458 S a n M a r t ín C a s t r o , Cesar. “Acerca de la función del juez de la investigación
preparatoria”. En: Actualidad Jurídica. N° 146. Gaceta Jurídica, Lima, enero de
2006, p. 282 y ss.
-321 -
b. Las funciones o, ámbito común de competencia material, son di

versas, sin embargo, su función primordial consiste en: resguar
dar el legitimo espacio que una persecución penal eficaz y razo
nable requiere. Las funciones, concretamente individualizadas,
son las siguientes:
i) Función de coerción; es decir, tiene por función la decisión
sobre medidas provisionales: con finalidad cautelar de ase
guramiento de las fuentes de prueba y de adquisición de la
prueba y, tuitiva coercitiva; además de decidir en casos de
medidas instrumentales restrictivas de derechos fundamen
tales (escuchas telefónicas, allanamientos, etc.)459.
ii) Función de garantía; Se presenta en el estricto ámbito de la
investigación preparatoria, y se expresa en cuatro tipos de
actuaciones:
- Tutela de los derechos de los sujetos procesales, a
propósito de la actuación del Ministerio Público.
- Incorporación de sujetos procesales en la investiga
ción, consolidando su acceso al procedimiento y su
intervención en las actuaciones.
- Decisión acerca de medidas de protección.
- Pronunciamiento sobre la culminación de la investi
gación, en los casos donde es necesario el control de
plazos.
iii) Función de instrumentación o documentación: Radicada en
la actuación de la denominada prueba anticipada. La prueba
anticipada, como excepción a la prueba plenaria ha de ob
459 PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. cit., p. 110. “En cumplimiento de esas
fundones de control de garantías constitucionales y legales, generalmente les
corresponde a los Jueces autorizar la captura de personas, el allanamiento
o registro de moradas u otros locales privados [...] esto es lógico, porque la
realización de estas actividades toca directamente derechos y garantías cons
titucionales tales como la libertad individual, la inviolabilidad de domicilio, la
protección de intimidad de las personas y la legalidad en la obtención de la
evidencia”. En el mismo sentido: T a l a v e r a E l g u e r a , Pablo. Ob. cit., p. 25.
- 3 2 2 -
C a p it u l o iv : S u je to s pr o cesales
servar una serie de requisitos, que a efectos metodológicos,

estos se encuentran consagrados en los artículo 242°-246°
del CPP:
- Ha de versar sobre hechos que, por su fugacidad -
irrepetibilidad en el futuro, no puedan ser reproduci
dos el día de la celebración del juicio.
- Requiere de la inmediación de un Juez, esto es, de un
órgano dotado de imparcialidad e independencia.
- Ha de garantizarse el principio de contradicción.
- El régimen de ejecución de la prueba ha de ser el mis
mo del juicio público y el acta que se levante debe
leerse en dicho acto.
iv) Función ordenatoria, que tiene lugar en la etapa intermedia,
en cuya virtud el Juez la dirige y dicta las decisiones relati
vas al sobreseimiento y enjuiciamiento del imputado deci
diendo sobre la procedencia del juicio oral460.
v) Función de ejecutoriedad, de hacer ejecutar lo juzgado en
aquellos ordenamientos en los que no existe un Juez de vi
gilancia penitenciaria o de ejecución penal como había en
nuestro Código de Ejecución Penal de 1985 pues, luego ya
no se reguló esta figura.
vi) Función de decisión, es decir que se pronuncia sobre el fon
do de la pretensión penal, que se limita, en algunos casos,
a los procedimientos simplificados, en el caso del CPP tene
mos a la terminación anticipada.
c. Emisión de decisiones a partir, principalmente, de audiencias ju
diciales, se trata de una labor que ocupa la participación más
intensa del Juez en sede de investigación preparatoria.
En las audiencias comparecen los distintos sujetos procesales
presentando sus peticiones, antecedentes y argumentos, al fin de las
cuales el Juez debe resolver el asunto discutido; pues, la oralidad
460 PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. cit., p. 112.
-323-
TRATADO DE DERECHO PROCESAL PEN AL
reconocida en el artículo I del Título Preliminar del CPP no solo está

destinada al juicio oral, sino a todas las audiencias en las cuales la
decisión se toma sobre la base de las .alegaciones de las partes en
un plano de igualdad en base a la contradicción entre ellas, bajo los
principios de publicidad, inmediación y necesariamente oralidad. Por
tanto, la oralidad no es el único principio asumido, también es eviden
te la vigencia del principio de contradicción.
2.1.1.1. Regulación legislativa en el CPP 2004
El CPP 2004 regula una serie de funciones que pasamos a re

señar:
Artículo 323.- Función del Juez de la Investigación Preparatoria:

“1. Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigación
Preparatoria realizar, a requerimiento del Fiscal o a solici
tud de ¡as demás partes, los actos procesales que expresa
mente autoriza este Código”.
Es decir, ubica al Juez como un tercero entre las partes, como lo

habíamos adelantado en las páginas iniciales al ser esta su función
dentro un Estado Democrático de Derecho, esta regulación reconoce
el carácter de órgano jurisdiccional monocrático pues es solo a este
funcionario a quien las partes se deben de dirigir, además que en esta
concepción amplia se pueden pedir tutelas de derechos (función de
garantía), emisión de decisiones (función de decisión), etc.
2. El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente,
está facultado para:
a) Autorizar la constitución de las partes;
b) Pronunciarse sobre las medidas limitativas de dere
chos que requieran orden judicial y -cuando correspon
da- las medidas de protección.
c) Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudicia
les;
d) Realizar los actos de prueba anticipada; y,
e) Controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones
fijadas en este código.
- 3 2 4 -
Lo que se corresponde con las fundones de garantía (constitu

ción de las partes, control de plazos), de coerción (pronunciamiento
sobre medidas limitativas de derechos), emisión de decisiones a tra
vés de audiencias (excepciones), función de instrumentación o docu
mentación (actos de prueba anticipada).
2.1.2. El juez de juzgamiento
La fase principal de un sistema acusatorio en el proceso penal es

el juicio oral, el CPP le confiere la conducción de tal trascendente eta
pa al Juzgado Penal, organismo que no ha intervenido en las fases
anteriores para, de esta manera, mantener incólume su imparcialidad
y dejar que sean las partes procesales quienes, mediante la prueba,
le lleven información de calidad, y con ello el juzgador alcance la ver
dad en el proceso.
En esta etapa el Juez no sólo juzga sino que conduce el debate,

por ello los Jueces operan como árbitros entre las partes velando
porque el juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un
instrumento de resolución de conflictos.
Pero como señalamos, la posición del Juez de nuestro sistema

procesal es compleja, en comparación a la de quien sume solamente
el rol de árbitro de un debate en que los actores principales son otros,
como sucede en el sistema del common law.
Esto se explica porque nuestros Jueces deberán representar en

el curso del Juicio no uno, sino dos roles, que llevados a sus extre
mos, pueden generar fricciones entre sí.
Nuestros Jueces en el nuevo sistema además de ser los encar

gados de la conducción del debate, tendrán también bajo su respon
sabilidad la trascendental misión de resolver en definitiva el asunto
que es el objeto del juicio, lo cual es complicado, por ello muchos sis
temas contemplan la existencia de Jurado para precisamente separar
estas dos funciones.
Entonces nuestro Juez:
-325-
- Conduce el debate y
- Falla
En consecuencia, a nuestros Jueces no les basta con preocupar
se porque el examen de un testigo se lleve a cabo en forma legítima,
sino, adicionalmente, deberán extraer de dicho testimonio material
útil para la formación de la convicción que ellos mismos deben for
marse sobre la responsabilidad del acusado461.
Esta dualidad de misiones convierte en compleja la función judi

cial ya que en la práctica ambas suelen confundirse y superponerse,
poniendo en riesgo la imparcialidad judicial que es uno de los princi
pios bandera de la reforma procesal penal y que lleva aparejado el
paso de un sistema inquisitivo a uno acusatorio462. Por ello, comenza
remos el análisis del rol del Juez como conductor del debate.
2.1.2.1. Conducción del debate
Un inicial problema se da con relación a las facultades proba

torias, ya que conducir el juicio oral y fallar luego es un gran dilema
pues cualquiera que tenga que resolver un problema o que tenga que
adoptar una decisión desea contar con la mayor cantidad de informa
ción que le sea posible conseguir.
Esto de ninguna manera excluye a los Jueces, pero, por ejemplo,

¿qué deben hacer esos Jueces si en un juicio ven que una de las
partes no interroga a un testigo sobre un hecho que bien puede ser
crucial para decidir el asunto?
461 BAYTELMAN, Andrés y VARGAS, Juan Enrique. “Habilidades y destrezas de los

jueces en la conducción y resolución de los juicios orales”. Disponible en línea:
<http://pgje.chiapas.gob.mx/sistemaprocesal/lnfo/4ProcesoPenai/2MaterialEx-
plicativo/C-EtapaJuicioOral/9RoldelosJuecesenconduccionresolucionjuic¡osora-
les.pdf>, p. 4.
462 Talavera E lg u e r a , Pablo. Ob. cit., pp. 67 y 68. Como señala esta autor la
imparcialidad se da en el juez de juzgamiento porque no lleva adelante la eta
pa intermedia, ni conoce de recursos por incidentes promovidos en la inves
tigación por lo cual no está contaminado y juzga en base a lo visto y oído en
audiencia de juicio oral.
-3 2 6
En ese sentido, diversas disposiciones dei CPP 2004 entregan

a los Jueces facultades probatorias que les permiten intervenir en el
debate, aunque bajo fuertes restricciones, por ejemplo, se autoriza al
Tribunal a formularles preguntas a los testigos y peritos (Art. 375°.4).
Ante esto se debe ser muy cauteloso en el uso de esas faculta

des, ya que ellas pueden ir en contra de principios centrales del jui
cio. Como se sabe, uno de los principios que rigen el juicio oral es la
contrariedad del debate, -el cual se puede ver frustrado al intervenir la
autoridad última del litigio, pues luego de intervenir los Jueces, ya no
pueden los Abogados o Fiscales ir nuevamente sobre el testigo para
que precise o contextualice sus respuestas463.
Lo mismo sucede con el principio de imparcialidad, pues el rol del

Juez encargado de decidir imparcialmente el litigio impide en forma
terminante que éste asuma la función de una de las partes, por mal
que ésta lo esté ejerciendo, y por muy injusto que sean los resultados
que de ello puedan derivarse.
Es la necesaria imparcialidad la que impulsa a ser muy cautos

en la utilización de las facultades probatorias, porque quien asume el
rol de una parte, por muy accidentalmente que lo haga, pierde este
atributo esencial a la hora de juzgar.
Así, la primera restricción al uso de las atribuciones probatorias

de los Jueces es que ellas nunca pueden ser usadas en beneficio o
en detrimento directo de una de las partes, ellas sólo pueden tener
por finalidad aclarar dudas o llenar lagunas, pero nunca imponer una
estrategia del caso distinta a la que se encuentran desarrollando las
partes464.
463 DUCE, Mauricio y R ie g o , Cristián. Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile,

Santiago de Chile, 2007, p. 396. Como señalan estos autores, las facultades
judiciales en el juicio inquisitivo se vinculan directamente a la noción de juez
como investigador, esto es a la idea que el objetivo del juicio es ia reconstruc
ción de la verdad histórica y a la entrega de esa responsabilidad central a los
jueces, en cambio, en el acusatorio se trata que sea un tercero que juzgue y
conduzca el debate como tercero.
464 BAYTELMAN, Andrés y VARGAS, Juan Enrique. Ob. cit., p. 6.
- 3 2 7 -
Pues si bien el juez no tiene que manejar las técnicas que apli
carán las partes en el juicio (aunque sí tiene que conocerlas), tiene
que comprender su valor dentro de un nuevo contexto de juzgamiento
con inmediación, controversia y continuidad, donde él es el receptor
natural del producto de las labores de las partes y en donde tiene la
muy noble y delicada labor de definir, con base en esto, la verdad del
caso465.
Así, la tarea de conducir el debate se compone de dos funcio

nes466:
a. Velar por el mejor desarrollo del juicio.- Esta primera misión

de velar por el mejor desarrollo del juicio tiene que ver con la
ordenación y administración dei debate, por ello nos debemos
preguntar ¿qué debe hacer el Tribunal en el juicio para su correc
to desenvolvimiento? La respuesta tiene que ver con conseguir
que un vasto conjunto de asuntos que están a la espera de ser
resueltos en un juicio oral puedan tener cabida dentro del siste
ma en un tiempo razonablemente breve, lo que tiene que ver con
el principio de concentración.
Pues a través del principio de concentración el compromiso de
los Jueces con el éxito del nuevo sistema exige que ellos en todo
momento persigan “minimizar’’ los tiempos empleados en las au
diencias, así como los tiempos muertos que se generan entre
ellas. En resumen, los principios de continuidad y concentración
exigen reducir al mínimo las hipótesis de suspensión de las au
diencias.
En ese sentido, el Órgano Jurisdiccional deberá desarrollar una
gran habilidad para predecir - y ajustar a dicha predicción- la
duración de los juicios. Por ello, la duración que se le asigne
465 Comisión Interinstitucional para la implementación del sistema acusatorio. El

rol de jueces y magistrados en el sistema penal acusatorio colombiano. USAID,
Bogotá, 2005, pp. 23 y 96. Pero se debe de recordar que el derecho a la defen
sa no incluye la oportunidad de hablar interminablemente en meros alegatos.
Tampoco incluye una licencia libre para incurrir en todo tipo de irrelevancias o
divagaciones impertinentes.
466 BAYTELMAN, Andrés y VARGAS, Juan Enrique. Ob. cit., p. 7.
- 328 -
ex-ante al juicio será determinante para agendar otros juicios con

posterioridad. Los Tribunales a partir de la experiencia podrán ir
construyendo estándares de duración de los juicios que permitan
minimizar los márgenes de error en cada caso.
Para determinar el tiempo del juicio los Jueces deberán discrimi
nar en atención al tipo de delito, impacto en los mismos, número
de imputados o víctimas, existencia o no de parte civil, naturaleza
de la defensa y cantidad de testigos, peritos y prueba material
que se rendirá en el juicio; así, se podrán anticipar con bastante
certeza la duración probable del juicio467.
b. Resolver las diferencias entre las partes.- Se debe de tener
claro, por las partes, que el manejo último de los tiempos es una
atribución del Juez. En contrapartida el órgano jurisdiccional debe
reconocer a las partes el derecho a definir su propia estrategia
para presentar sus argumentaciones y su prueba, pues son ellas
las responsables del caso468.
Además, nunca se debe parar la alocución de una parte antes
de tiempo, pues se puede destruir una buena línea de defensa
de esa parte. Se recomienda, además, que las partes lleguen a
acuerdos explícitos respecto a ciertos hechos en los cuales no
hay controversia (Art. 156.3°) y que no presenten más medios
probatorios de los necesarios.
2.1.2.2. Resolución de incidentes
Todas las cuestiones que se susciten durante el juicio y requieran

de la decisión del Órgano Jurisdiccional, caen dentro de la categoría
de incidentes, los que deben ser deducidos por las partes tan pronto
se genere el hecho que los motiva. Pues la dinámica del juicio oral
exige que esta facultad precluya inmediatamente.
467 Ibídem, p. 8.
468 Ibíd., pp. 10 y 11.
-329-
Estos deben ser resueltos inmediatamente y previo debate. Sólo

pueden resolverse de oficio cuando se refieran a hechos evidentes o
se trate de la repetición de puntos zanjados. La discusión puede ser
reservada, aquí las partes se acercarán al Tribunal.
La enorme variedad de situaciones que pueden ciarse en los dis

tintos juicios las hacen realmente imposibles de predecir, por ello,
los Jueces, para solucionarlas deben de recurrir una y otra vez a los
principios en torno a los cuales se construye el juicio oral.
Por ejemplo, cuando se ve que en una discusión se encuentra

la problemática oralidad vs lectura, se debe preferir el primero, pues
el nuevo juicio se define precisamente por ser oral, pero aun cuan
do se busque una preeminencia absoluta de este principio, tenemos
que aceptar que en alguna medida (la menor posible) ciertamente, se
deba introducir antecedentes escritos al debate469.
En ese sentido el Código (Art. 383°) autoriza que se de lectura

sólo a:
- Las actas de prueba anticipada.

- La denuncia, la prueba documental o de informes.
- Los informes y dictámenes periciales.
- Las actas levantadas por la Policía,
- Las actas conteniendo la declaración de testigos mediante ex
horto.
En cuanto a la- publicidad en el juicio, la misma está establecida
en función del caso específico que se juzga como en interés de la
justicia en general.
469 Pues la oralidad no es una simple exigencia formal que puede implicar tener
que leer presentaciones elaboradas previamente por escrito, ello no sería más
que una teatralización de algo que no sería realmente oral, porque la prepara
ción con anterioridad implica que ellas no podrán ajustarse fidedignamente al
debate generado en el juicio.
- 3 3 0 -
C a p it u lo iv : S u je to s p r o c e s a le s
Respecto al primer caso, este principio persigue que todos los

intervinientes en el pleito tengan total y completo conocimiento de lo
que en él está sucediendo, por estas razones el Tribunal amparado
en el artículo 357°.2 del CPP podrá:
a. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas

de la sala de audiencias cuando afecten el orden y el decoro del
juicio.
b. Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de pú
blico a un número determinado de personas, o, por las razones
fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica
de pruebas específicas.
c. Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, graba
doras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica
de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere
que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y,
en especial, el derecho de las partes.
Por estas razones los Jueces deben de actuar discrecionalmente
al momento de restringir la publicidad del juicio pues les corresponde
tener presente que cuando más publicas sean las audiencias más
transparente es el proceso y en consecuencia la sociedad puede con
trolar a sus Tribunales.
Como vimos, las facultades de los Jueces de cara al desarrollo

del juicio se hacen complicadas, por lo que deben de tener cuidado
en su papel para poder hacer de esta reforma exitosa, en ese sentido,
se debe de interpretar las normas del CPP desde el lado de la orali-
dad y los demás principios de la reforma.
En el CPP se entiende que el juez juzgador es el encargado de

dirigir la fase del juicio oral, según el caso el Juez Penal o el Juez Pre
sidente del Juzgado Colegiado, dirigirá el juicio y ordenará los actos
necesarios para su desarrollo. En los casos de Juzgados Colegiados,
la dirección del juicio se turnará entre sus demás integrantes como lo
señala el artículo 363° del citado cuerpo normativo.
-331 -
TR ATAD O DE D ER EC H O PRO CESAL PENAL
Dentro de les facultades de dirección del juicio que señala el ar

tículo 363°. 1 del CPP se encuentran:
- Garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la defensa de

las partes.
- Impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos imper
tinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la
acusación y de la defensa.
- Limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando
límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y
complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso mani
fiestamente abusivo de su facultad.
El poder disciplinario permite al Juez mantener el orden y el res
peto en la sala de audiencias, así como disponer la expulsión de aquél
que perturbe el desarrollo del juicio, y mandar detener hasta por vein
ticuatro horas a quien amenace o agreda a los Jueces o a cualquiera
de las partes, sus abogados y los demás intervinientes en la causa,
o impida la continuidad del juzgamiento, sin perjuicio de las acciones
penales a que hubiere lugar. Esto es necesario pues el juzgador debe
de resguardar el éxito del juicio oral que debe de llevarse de forma
contradictoria, pero no caer en excesos; y para ello la Ley procesal le
faculta disponer lo pertinente.
En el caso que un acusado, testigo o perito se retire o aleje de la

audiencia sin permiso del Juez o del Juez Presidente, se dispondrá
que sea traído a la misma por la fuerza pública, pues la audiencia de
juicio debe de cumplir ciertos ritos los cuales buscan que se cumplan
la finalidad del proceso y del juicio oral, el simple capricho de un suje
to interviniente no puede frustrar estos objetivos.
En el mismo sentido, señala el artículo 364°.2 del CPP que el

defensor de las partes podrá ser expulsado de la sala de audiencias,
previo apercibimiento. En este caso será reemplazado por el que de
signe la parte dentro de veinticuatro horas o, en su defecto, por el de
oficio, pues, como se comprenderá, si bien existen estas facultades
- 3 3 2 -
C a p it u lo iv : S u je to s pr o cesales
sancionatorias, también se debe de resguardar el derecho de defen

sa del imputado a un defensor técnico.
Cuando la expulsión recaiga sobre el acusado se dictará la deci

sión apropiada que garantice su derecho de defensa, en atención a
las circunstancias del caso. Tan pronto como se autorice la presencia
del acusado, se le instruirá sobre el contenido esencial de aquello
sobre lo que se haya actuado en su ausencia y se le dará la oportuni
dad de pronunciarse sobre esas actuaciones, como señala el artículo
364°.3 del CPP.
El artículo 364°.4 del CPP establece reglas claras para el uso del
tiempo por el acusado, así señala: “cuando se conceda al acusado el
derecho de exponer lo que estime conveniente a su defensa, limita
rá su exposición al tiempo que se le ha fijado. Si no cumple con las
limitaciones precedentes se le podrá llamar la atención y requerirlo”,
esto se fundamenta también en la función del juez de velar por un
juicio que respete las formalidades del mismo, sin caer en el abuso
que perjudique a las partes. Asimismo, establece una sanción, pues
señala que en caso de incumplimiento podrá darse por terminada
su exposición y, en caso grave, disponer se le desaloje de la sala de
audiencias.
Este poder discrecional permite al Juez resolver cuestiones no

regladas que surjan en el juicio, cuya resolución es necesaria para su
efectiva y debida continuación, pues como señalamos el juez conoce
el derecho y actúa en función a él, respetando por tanto los principios
del juicio oral y buscando que el proceso cumpla sus fines.
Como corolario a estas referencias legales señala el CPP en su

artículo 365° que si durante el juicio se cometiera un delito perseguí-
ble de oficio, el Juez Penal ordenará levantar un acta con las indica
ciones que correspondan y ordenará la detención del presunto cul
pable, a quien inmediatamente lo pondrá a disposición del Fiscal que
corresponda, remitiéndosele copia de los antecedentes necesarios, a
fin de que proceda conforme a ley, lo cual es también una consecuen
cia de las facultades del Juez.
3 3 3 -
3. LA POLICIA
La pollera constituye una institución encargada de tutelar la se

guridad ciudadana y sobre todo colaboradora de la justicia penal, cu
yas autoridades dependen funcionalmente del Ministerio Público, en
cuanto a la investigación de delitos y faltas, pues reúne los elementos
de prueba obtenidos, además de cumplir órdenes de las autoridades
judiciales dentro del proceso judicial470.
El Art.166° de la Constitución de 1993 establece los roles funda

mentales de la Policía Nacional, siendo alguno de ellos el de prevenir,
investigar y combatir la delincuencia. Ello debe ser interpretado con
forme a lo establecido en el artículo 159 del Texto Constitucional, que
señala que el Ministerio Público conduce la investigación del delito y
que con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los
mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
En consecuencia, el Ministerio Público, como titular de la acción

penal, es el director de la investigación desde su inicio y la Policía,
como órgano auxiliar, lo apoyará para llevar a cabo dicha investiga
ción bajo la conducción de la misma. Pues la concepción de una poli
cía que investiga debe ser leída de la mano con un Fiscal que contro
la esa investigación, debido a que en la investigación están en juego
muchos derechos y garantías de los investigados.
Dicha concepción fue establecida en el artículo 59 de nuestro

Código de Procedimientos Penales (1940), en cuanto señalaba que
la policía judicial tenía la función de auxiliar a la administración de
justicia investigando los delitos y las faltas y descubriendo a los res
470 Como señala BlNDER “una de las principales características que permiten dis
tinguir a un Estado de Derecho, frente a otro tipo de organización estatal, es la
sujeción de funcionarios públicos a un conjunto de regulaciones legales pre
cisas que tienen por objeto garantizar a los ciudadanos sus derechos frente a
posibles actuaciones arbitrarias de los agentes estatales. Dicho de otro modo,
en un Estado de derecho se establece un conjunto de reglas que constituyen
un verdadero freno a la intromisión estatal de ciertas esferas’’. BlNDER, Alberto
(en) libro de ponencias de la III Jornada de Derecho Procesal Penal, realizado
por el Instituto de Ciencia Procesal Penal. Fechas 22, 23 y 24 de junio. Lima.
2006. p. 3.
- 3 3 4 -
ponsables para ponerlos a disposición de los jueces. Asimismo, está

plasmada en nuestro Código Procesal Penal de 2004, que establece
que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, asume la
conducción de la investigación desde su inicio (Art. IV del TP y Art.
60) y que con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir
los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función (Art.
60 inciso 2), quien se encargará de conducir y controlar jurídicamente
los actos de investigación que realicen (Art. IV del TP).
Excepcionalmente se le confiere a la policía la facultad de rea

lizar diligencias sin el Fiscal471, pero siempre se le pondrá en cono
cimiento de manera inmediata a fin que disponga lo pertinente. Por
ello señala el CPP en su artículo 67° que “la Policía Nacional en su
función de investigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar
conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin per
juicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para
impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes,
reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la
aplicación de la Ley penal".
A diferencia del CdePP, que no regulaba cuáles eran las funcio

nes de la policía, el CPP del 2004 señala una lista de atribuciones
establecidas en el artículo 68°. 1, que a continuación exponemos:
471 Similar regulación se encuentra establecida en la Ordenanza Procesal Alema

na que señala que el Ministerio Fiscal actúa auxiliado por la policía criminal, y
debe realizar las averiguaciones que le sean solicitadas por la Fiscalía, ade
más tiene la obligación de investigar los delitos por sí misma, y debe remitir las
actuaciones a la Fiscalía (161° y 163° StPO). El CPP destacando la actuación
policial dentro de la investigación preliminar señala en el Art. 331 que: “1. Tan
pronto la policía tenga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en cono
cimiento del Ministerio Público por la vía más. rápida, y también por escrito,
indicando los elementos esenciales de hecho y demás elementos inicialmente
recogidos, así como la actividad cumplida, sin perjuicio de dar cuenta de toda
la documentación que pudiera existir. 2. Aun después de comunicada la noticia
del delito, la policía continuará las investigaciones que haya iniciado y después
de la intervención del Fiscal, practicará las demás investigaciones que le sean
delegadas con arreglo al artículo 68°.
-335-
- Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales,

así como tomar declaraciones a los denunciantes.
- Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean bo
rrados los vestigios y huellas del delito.
- Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio
que requieran las víctimas del delito.
- Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con
el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la
investigación.
- Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los
autores y partícipes del delito.
- Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comi
sión de los hechos.
- Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video
y demás operaciones técnicas o científicas.
- Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagran
cia, informándoles de inmediato sobre sus derechos.
- Asegurar los documentos privados que puedan servir a la inves
tigación. En este caso, de ser posible en función a su cantidad,
los pondrá rápidamente a disposición del Fiscal para los fines
consiguientes quien los remitirá para su examen al Juez de la
Investigación Preparatoria. De no ser posible, dará cuenta de di
cha documentación describiéndola concisamente. El Juez de la
Investigación Preparatoria decidirá inmediatamente o, si lo consi
dera conveniente, antes de hacerlo, se constituirá al lugar donde
se encuentran los documentos inmovilizados para apreciarlos di
rectamente. Si el Juez estima legítima la inmovilización, la apro
bará judicialmente y dispondrá su conversión en incautación, po
niéndolas a disposición del Ministerio Público. De igual manera
se procederá respecto de los libros, comprobantes y documentos
contables administrativos.
- Allanar locales de usos públicos o abiertos al público.
-336-
C a p it u lo iv : s u je to s pr o cesales
- Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesa

rios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de
su perpetración.
- Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes
de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si
éste no se haltare presente, el interrogatorio se limitará a consta
tar la identidad de aquellos.
- Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la crimi
nalística para ponerla a disposición del Fiscal, y
- Las demás diligencias y procedimientos de investigación necesa
rios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados.
Además, señala este artículo que de todas estas diligencias la
Policía sentará actas detalladas las que entregará al Fiscal. Lo que es
coherente con las características que debe de cumplir la policía en un
Estado de Derecho como lo señala SUBIRI SALINAS 472 pues estas
deben: a) actualizar las competencias y preparación técnica de los
policías, de acuerdo a las distintas formas de criminalidad, b) proteger
adecuadamente a las víctimas de los delitos investigados, c) respetar
los derechos de los denunciados, detenidos o no, especialmente el
derecho a la integridad física y a la defensa, d) reforzar su dependen
cia funcional respecto de Jueces y Fiscales.
Respecto de las atribuciones otorgadas a la policía, podemos

señalar que esto responde de una manera acertada a la búsqueda de
una investigación policial eficiente seria, oportuna y respetuosa de los
derechos fundamentales, la cual posibilitará una decisión racional so
bre la persecución penal, pues no se prevén atribuciones que pueden
ser ejercidas unilateralmente de forma autoritaria, sino que deben de
realizarse bajo la conducción del Fiscal el cual velará por la legalidad
de la investigación policial.
La policía encargada de la investigación, como dijimos, está su

jeta a la conducción y control del Ministerio Público, pues la investí-
472 SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA,

Lim a, 2004, p. 415.
-3 3 7 -
gación policial es de carácter técnico y especializado, la policía es un

órgano auxiliar del Ministerio Público, pero también del ciudadano. Su
dependencia orgánica se le atribuye al Ministerio del Interior mientras
que su dependencia funcional judicial está a cargo del Ministerio Pú
blico.
3.1. Cadena de custodia
La cadena de custodia es un instrumento novedoso, incorporado

por el CPP y sus respectivos reglamentos. C h ie s a A p o n t e la concep-
tualiza como un medio de autenticación de evidencia demostrativa
que no es susceptible de ser identificada por su apariencia externa ni
susceptible de ser marcada, mediante ella se trata de establecer la
“mismidad” requerida, esto es, que la evidencia ofrecida es la misma
que el proponente sostiene que es, acreditando su custodia o parade
ro desde su vínculo con los hechos controvertidos hasta su presenta
ción en evidencia473.
Por ello, la cadena de custodia se erige como una garantía de

autenticidad de elementos que luego ingresaran como medios de
prueba en el juicio garantizando un debido proceso y la posibilidad
de defenderse.
Este elemento o principio de la “mismidad” tiene cuatro compo

nentes esenciales474:
a) Que el elemento realmente sea el mismo objeto encontrado en la

escena y el mismo sobre el cual se realizaron análisis y vínculo,
y el mismo que se exhibe en juicio.
473 CHIESA, Ernesto L. Tratado de derecho probatorio (reglas de evidencia de

Puerto Rico y federales). T. II. Publicaciones JTS, Estados Unidos de Nortea
mérica, 2005, p. 926. Citado por SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “Efectos
de la ruptura de la cadena de custodia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N°
185. Año 19. Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2014, p. 31.
474 MORA Iz q u ie r d o , Ricardo y S á n c h e z P r a d a , María Dolores. La evidencia físi
ca y la cadena de custodia dentro del procedimiento penal acusatorio. Editores
gráficos Colombia, Bogotá, 2007, pp. 193 y 194.
- 3 3 8 -
b) Que eí estado del elemento se conservó en el mismo quo que el

estado sea el mismo estado en que se entregó a los laboratorios
y el mismo en el que fundamentaron las deducciones, análisis e
inferencia claves en la investigación.
c) Que la posición en la que se encuentra el elemento con respecto
a la víctima, a las demás evidencias ya la escena y que sirve de
argumentó para interpretar, inferir, relacionar o vincular personas
o cosas con los hechos se fijó (documentó o fotografío) en la
misma forma y posición como originalmente fue dejada
d) Que la transferencia de la evidencia sucedió durante la comisión
del mismo hecho que se investiga y no se trata de una transfe
rencia o “plantación” de evidencia ocurrida antes o después del
suceso (que no haya contaminación)
Entonces la mismidad o autenticidad implica que la cadena de
custodia garantiza que la evidencia que se cuestiona se trata del mis
mo elemento, en el mismo estado, con la misma relación y el mismo
momento del hecho.
El artículo 220 inciso 5 del CPP establece que: “La Fiscalía de la

Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictará el
Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la
cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y con
servación de los bienes incautados”.
Asimismo, el artículo 318° del Código Procesal Penal señala, que

la Fiscalía de la Nación emitirá las disposiciones reglamentarias ne
cesarias, para garantizar la corrección y eficacia de la diligencia de
incautación de bienes, así como para determinar el lugar de custodia
y reglas de administración de éstos. De otro lado, el artículo 223° inci
so 2 del CPP indica que la Fiscalía de la Nación establecerá directivas
reglamentarias para llevar a cabo el remate del bien incautado por el
órgano administrativo competente.
Para ello, el Reglamento de la Cadena de Custodia de Elemen

tos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados,
(Aprobado por Resolución N° 729-2006-MP-FN del 15 de junio de
- 3 3 9 -
2006) señala que los elementos hallados en la escena del delito se

aseguran, inmovilizan y recogen en las primeras diligencias o durante
toda la investigación475.
475 Artículo 7°.- Concepto

La cadena de custodia es el procedimiento destinado a garantizar la
individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y
evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda
investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad,
para los efectos del proceso.
Las actas, formularios y embalajes forman parte de la cadena de custodia.
Artículo 8°.- Del procedimiento de la cadena de custodia
La cadena de custodia se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo
de los elementos materiales y evidencias en el lugar de los hechos, durante las
primeras diligencias o incorporados en el curso de la investigación preparatoria,
y, concluye con la disposición o resolución que establezca su destino final.
Artículo 9o.- Escena como una fuente de evidencias
La escena es el lugar o espacio físico donde sucedieron los hechos investigados.
Es el foco aparentemente protagónico en el cual el autor o partícipe consciente
o inconscientemente deja elementos materiales o evidencias, huellas y rastros
que puedan ser significativos para establecer el hecho punible y la identificación
de los responsables.
También se considerará como escena el entorno de interés criminalístico
donde se realizaron los actos preparatorios, así como aquél donde se aprecien
las consecuencias del mismo.
La información suficiente, determinará la amplitud de la escena.
Artículo 10°.- Protección de la escena y evidencias
Es la actividad practicada por el Fiscal o la Policía, destinada a garantizar el
aseguramiento y perennización de la escena para evitar su contaminación,
alteración, destrucción o pérdida, con el objeto de comprobar la existencia de
elementos materiales y evidencias pertinentes y útiles para el esclarecimiento
del hecho punible y la identificación de los responsables, procurando la
intangibilidad, conservación e inmovilización de la misma y de aquellos para
su posterior recojo.
En caso de flagrancia o peligro inminente de la perpetración de un hecho
punible, la Policía procederá a asegurar, inmovilizar o secuestrar los elementos
materiales o evidencias.
Artículo 11°.- Formato de Cadena de Custodia
Los elementos materiales, evidencias y bienes incautados se registrarán en
el formato de la cadena de custodia mediante una descripción minuciosa y
detallada de los caracteres, medidas, peso, tamaño, color, especie, estado,
entre otros datos del medio en el que se hallaron los elementos materiales y
evidencias, de las técnicas utilizadas en el recojo y pericias que se dispongan,
en el cual no se admiten enmendaduras. En caso que amerite una corrección,
ésta se efectuará entre paréntesis, explicando los motivos que la generaron.
- 340 -
C a p it u l o iv : S u je to s pr o c esales
Los bienes materiales y las evidencias recolectadas o incorporadas, deberán

ser debidamente rotuladas y etiquetadas para su correcta identificación y
seguridad e inalterabilidad.
Artículo 12°.- Supervisión de la cadena de custodia
El Fiscal o la persona que delegue, supervisará la identificación, individualización,
recolección, envío, manejo, análisis, entrega, recepción, seguimiento, y otros
procedimientos que se generen respecto a los elementos materiales y evidencias.
También, las condiciones de seguridad, el empleo de medios materiales y
de técnicas adecuadas para su traslado, almacenamiento, conservación,
administración y destino final. Así como el registro e identificación de las
personas responsables de cada procedimiento.
En caso de advertir la alteración del estado original de aquellos, según su
naturaleza y de los registros, adoptará las acciones que correspondan.
Artículo 13°.- Procedimiento de recolección, embalaje y traslado
Los Fiscales observarán que se cumplan los siguientes lineamientos mínimos:
- Iniciar la colección de elementos materiales y evidencias con los objetos
grandes y movibles, posteriormente se recolecta aquellos que requieren de
un tratamiento o técnica especial, seleccionándolos y clasificándolos.
- Utilizar embalajes apropiados de acuerdo a su naturaleza, etiquetándolos o
rotulándolos para una rápida ubicación e identificación o precintándolos se
gún el caso, consignándose como mínimo: ciudad de origen, autoridad que
ordenó la remisión, forma de recojo de los bienes incautados, número de
investigación o proceso, descripción (clase, cantidad, estado, color), fecha,
hora, lugar donde se practicó la colección y la identificación del responsa
ble.
- Llenar el formato de cadena de custodia por duplicado, el cual no podrá
tener modificaciones o alteraciones.
- Disponer las pericias, análisis, informes técnicos que se requieran para
la investigación respecto a los elementos materiales y evidencias o una
muestra de ellos. Tratándose de objetos de gran dimensión o volumen y
según su naturaleza, designará al responsable del traslado, así como su
destino de custodia, después que se practiquen las pericias respectivas.
- Ordenar el traslado al almacén de elementos materiales y evidencias co
rrespondiente, según su volumen, el que se efectuará con el formato de
cadena de custodia. Al ser transportados, debe preservarse su integridad,
manteniéndolos libres de todo riesgo o peligro de alteración, deterioro o
destrucción.
Artículo 14°.- Registro y custodia
Es el procedimiento que se desarrolla con el objeto de garantizar el ingreso,
registro, almacenaje, administración y salida de los elementos materiales y
evidencias.
En un plazo máximo de tres días calendarios de la intervención o recepción
del informe policial, el Fiscal dispondrá el destino al almacén, conforme a los
siguientes lineamientos:
-341 -
- El persona! asignado por e! Fiscal o la autoridad policial, en delegación, re

cibe el mandato y el formato de cadena de custodia. Quien entrega y quien
los recibe, verifica el estado de los mismos o sus embalajes, los cuales
deben estar íntegros, sin presentar alteraciones. Los rótulos o etiquetas no
deben mostrar enmendaduras.
- Se registra en el formato de cadena de custodia el traslado y traspaso,
fecha, hora, dejándose constancia de las observaciones pertinentes.
El responsable de la recepción en el laboratorio o del almacén recibe debida
mente embalados los elementos materiales y evidencias, los revisa efectuando
los registros necesarios en el formato de cadena de custodia y en el sistema de
información manual o electrónico. Este, debe verificar los datos consignados y
el responsable del traslado.
El responsable del almacén en los Distritos Judiciales se encargará de recibir
el formato de la cadena de custodia por duplicado. Una copia se queda en
poder de la Fiscalía o autoridad interviniente para que sea agregado a la car
peta fiscal, la otra permanecerá en custodia del almacén, a fin de registrar las
futuras diligencias que se practiquen. Toda actuación posterior que se genere
se consignará en el formato de cadena de custodia y en el registro informático,
cronológicamente.
El responsable del almacén, después de su recepción conforme a los requisi
tos antes señalados, selecciona y ubica cada uno de los bienes, dependiendo
de su naturaleza, clasificándolos atendiendo a su volumen, cantidad, peso, cla
se de sustancia, riesgo que representa, valor y todas aquellas circunstancias
que la experiencia aconseje para el adecuado almacenamiento, registrando en
el sistema de información su ubicación dentro del almacén.
En caso que se aprecien alteraciones en los embalajes y rótulos o etiquetas,
quien los advierta en el almacén lo comunicará inmediatamente al jefe inme
diato y a la autoridad competente, dejando constancia escrita en el formato
de cadena de custodia y si es posible, fijará mediante fotografía o filmación
las alteraciones. Quien entrega y quien recibe debe conocer las alteraciones
advertidas.
Para los efectos del cumplimiento de estas especificaciones, tratándose de
elementos biológicos y químicos, serán almacenados en ambientes especial
mente organizados, con el objeto de evitar su deterioro y la integridad física de
los responsables.
El perito responsable o especialista a quien se le haya ordenado la realización
de un análisis, examen pericial o informe técnico, consignará en el formato de
cadena de custodia sucintamente las técnicas empleadas, identificándose.
Artículo 15°.-Traslado para diligencia
Cuando sea necesario llevarse a cabo una diligencia fiscal o judicial en la que
se requiere tener a la vista los elementos materiales y evidencias o una mues
tra de ella, el Fiscal dispondrá el traslado, indicando el persona! responsable.
El responsable del almacén de bienes incautados cumplirá con el mandato en
la forma y plazo que disponga la autoridad requirente.
-342-
Estos se registran y están a disposición para elaborar informes

o pericias, siendo necesariamente trasladados al almacén de ele
mentos materiales y evidencias correspondiente. Una vez deposita
dos pueden ser traslados en caso que sea necesario para llevarse a
cabo una diligencia fiscal o judicial. Bajo este estricto procedimiento
se asegura la autenticidad de estos materiales.
Tal y como señalamos anteriormente, el CPP establece en el artí

culo 68 inciso 1 que la Policía Nacional en su función de investigación
podrá realizar las siguientes acciones:
- Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean bo

rrados los vestigios y huellas del delito (literal b).
- Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con
el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la
investigación (literal d).
- Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investi
gación (...). De igual manera se procederá respecto de los libros,
comprobantes y documentos contables administrativos (literal i).
De las diligencias que realice la Policía, sentará acta detallada
las que entregará al Fiscal (artículo 68 inciso 2). El acta es un requisi
to formal de toda medida instrumental restrictiva de derechos.
El CPP establece distintas medidas restrictivas de derechos, en

tre ellas la “incautación de bienes”. Esta medida incide sobre bienes
que constituyen el cuerpo del delito y de las cosas que se relacionan
con él o que sean necesarios para el esclarecimiento de los hechos
investigados (artículo 218).
El responsable del almacén al recibir la orden fiscal, ubica físicamente los ele
mentos materiales los entregara al servidor encargado del traslado y adjunta
con tal fin los formatos de cadena de custodia donde efectúa los registros
correspondientes. A su vez, descarga en el sistema de información manual o
electrónica que se tenga, la salida, procediendo a su entrega al responsable
del traslado y transporte.
Las normas contenidas en el Reglamento son de aplicación progresiva en todo
el territorio nacional y de obligatorio cumplimiento para los señores Fiscales,
funcionarios y servidores del Ministerio Público.
- 343 -
Asimismo, conforme a! artículo 220 del mismo, ¡os bienes obje

to de incautación se registrarán con exactitud y debidamente indivi
dualizados; a la par que corresponde establecer los mecanismos de
seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original.
Se identificará al funcionario o persona que asume la responsa

bilidad o custodia del materia! incautado, diligencia de ejecución que,
a su vez, será materia de un acta firmada por los participantes en
ese acto. El Fiscal determinará las condiciones y las personas que
intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación
de lo incautado, así como de los cambios hechos en ellos por cada
custodio.
Si bien la doctrina procesal penai ha puesto énfasis en ei tema de
la autenticidad de la evidencia, es importante también tener presente
la necesidad de que se garantice el poder demostrativo del elemento
probatorio, fundamental para llegar a la verdad de los hechos, esto
es, que más allá de demostrar que un elemento se encuentra en las
mismas condiciones que cuando fue hallado o recolectado; sino que
se garantice también su capacidad demostrativa476.
Es por eso que la cadena de custodia no solo preserva el princi

pio de inalterabilidad de la evidencia, sino que también cautela su efi
cacia demostrativa; por lo que, se debe tener una idea consensuada
de las consecuencias de la ruptura de dicha cadena.
Desde el principio de la libertad probatoria, la autenticidad del

cuerpo del delito, de necesaria demostración, exige que el elemento
de investigación utilizado para justificar la acusación sea el mismo
objeto encontrado en el lugar de los hechos y el mismo sobre el cual
—si correspondiere—se realizaron los análisis forenses o periciales, y
se establecieron los vínculos o Inferencias respectivas (entre otras:
relacionar al imputado con la víctima o con la escena del delito, es
tablecer las personas asociadas o participes del delito, corroborar el
testimonio de la víctima, definir el modo de operación del agresor y
476 Vide CHIESA, Ernesto L. Ob. cit., pp. 926-947.
-344-
relacionar casos entre sí o exonerar a un ¡nocente), y el mismo que

se exhibe en el juicio oral.
Ha de garantizarse que desde que se recoge el cuerpo del delito

hasta que llega a concretarse como prueba en el momento del juicio,
aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradic
ción de las partes y el juicio del órgano jurisdiccional, es lo mismo477.
El aludido requisito de autenticidad, que responde al principio o

elemento de mismidad, propio de las ciencias forenses y de la investi
gación criminal, puede acreditarse de una de una de las cinco formas
de autenticidad siguiente: 1. Auto de autenticidad. 2. Marcación. 3.
Testimonio. 4. Pericia. 5. Cadena de custodia.
La primera forma está en relación con bienes, cosas y objetos que

tienen características notorias y bien conocidas, que hacen que ellas
no necesiten autenticación porque se autentican a sí mismas (verbi
gracia, ejemplar de un periódico, imagen de un personaje relevante).
La segunda es el acto de señalar el cuerpo del delito con un signo
distintivo, propio y exclusivo, de quien intervino en las diligencias de
levantamiento, recolección o incautación, o del perito que lo manipula
dentro del laboratorio (ejemplo, grabar las iniciales del policía o fiscal
que intervino en el mango de un cuchillo hallado en el lugar de los
hechos). La tercera es el testimonio, en cuya virtud el testigo reco
noce el cuerpo del delito como auténtico (ejemplo, las fotografías).
La cuarta es la pericia en la que el perito precisa que lo analizado es
auténtico, que es el mismo bien, cosa u objeto que recibió(al anterior
y a este se le puede denominar, según el caso, “testigos” o “peritos de
acreditación”). La última es la cadena de custodia478.
Cabe acotar, sin embargo, que respecto a la autenticación el

CPP establece la necesidad del levantamiento de actas que men
cionen objetivamente el bien recogido o incautado -recogida del
bien, cosa u objeto, y práctica documentada de la diligencia referida
al cuerpo del delito-. Su elaboración -a cargo mayormente de la
477 Acuerdo Plenario N° 6-2012/CJ-116, fundamento 10.

47e Acuerdo Plenario N° 6-2012/CJ-116, fundamento 10.
- 345 -
Policía-, la búsqueda y recogida del cuerpo del delito, forman prio

ritariamente parte del acervo de conocimientos y experiencia de la
policía -y, residualmente, de la Fiscalía, en cuanto órganos de in
vestigación del delito-, si cumplen los requisitos pertinentes -fijados
mayormente por norma reglamentaria, aunque con una base legal-,
evita un procedimiento ulterior de autenticación de dicha diligencia
de aseguramiento de fuentes de investigación -ubicación, recogida
e incautación-.
La cadena de custodia, como quinta forma de autenticación, refe
rida al cuerpo del delito, “Se puede definir como aquel procedimiento
de registro y control que tiene por finalidad garantizar la integridad,
conservación e inalterabilidad de los elementos materiales de prueba
( en pureza, del hecho delictivo y de su autor), tales como documen
tos, armas blancas y de fuego, muestras orgánicas e inorgánicas,
proyectiles, vainas, huellas dactilares, etcétera, desde el momento
de su hallazgo en la escena del crimen, considerando su derivación a
los laboratorios criminalísticas forenses donde serán analizados por
parte de los expertos, técnicos o científicos, y hasta que son acompa
ñados y valorados como elementos de convicción (en rigor, actos de
prueba) en la audiencia de juicio oral” (...) la cadena de custodia no
protege la cantidad ni la calidad de la prueba material, sino la identi
dad de ella, pues la incautada debe ser la misma que llega al perito y
al debate479.
Es de notar que el CPP no utiliza la expresión de origen anglosa

jón, de evidencia física, que es definida como todo elemento tangible
que permite objetivar una observación. Se ha centrado en utilizar los
términos propios del derecho euro continental y de nuestro acervo de
cultura del Derecho Procesal Penal que le es tributario. Es así que
recurre a vocablos de hondo significado en nuestra dogmática proce
sal, tales como: 1. cuerpo del delito. 2. Vestigios y huellas del delito,
rastros, efectos y elementos materiales. 3. Objetos e instrumentos del
delito. 4. Cosas o bienes relacionados con el delito. 5. Documentos
- 346 -
privados y no privados, libros, comprobantes y documentos contables

administrativos (artículos 232 y 234 CPP)480.
La noción “cuerpo del delito”, por su concepción amplia respecto

de la totalidad de diligencias de investigación, tendentes a la com
probación del delito y averiguación del delincuente, comprende “(...)
el conjunto de materialidades relativamente permanentes sobre las
cuales o mediante las cuales se cometió el delito; así como también
cualquier otra cosa o bien sea efecto inmediato del mismo o que se
refiere a él, de tal modo que pueda ser utilizado para su prueba”. Con
ello se intenta distinguir entre:
i) La persona o cosa objeto del delito (como, por ejemplo, sería el

cadáver en un delito de homicidio, la caja fuerte forzada en el
hurto).
ii) Los medios o instrumentos a través de los cuales se cometió el
delito (ejemplo, el revólver utilizado).
¡ii) Los efectos relacionados con el delito, que serían las cosas obte
nidas como consecuencia de su ejecución (ejemplo, los objetos
robados).
iv) Las piezas de convicción, que serían las huellas, rastros o ves
tigios -elementos materiales, en sum a- dejados por el autor en
la comisión del hecho y susceptibles de ser recogidos, y que
permiten acreditar la perpetración del delito y, en ocasiones, la
identificación de su autor (ejemplo, el trozo de cristal en el que se
asentaron las huellas dactilares del imputado, las ropas mancha
das de sangre)481.
Los términos de “elementos materiales” y “evidencias" no son
usuales en nuestra ciencia procesal. El término evidencia viene a ser
la traducción del inglés evidence que significa base objetiva de una
observación. Muñoz Neira 482 señala que para el sistema jurídico es

482 M u ñ o z n e ir a , Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos. Legis,
Bogotá, 2006, p. 351.
-347-
tadounidense evidencia es, “un elemento o mecanismo que pretende

probar o refutar la existencia de un hecho alegado; así un testimonio,
un documento, un objeto tangible en cuanto tengan tal cometido son
evidencia”. En ese mismo sentido se pronuncian César Solaniila y
César Reyes483, cuando señalan que “Evidencia es lo que tiende a
probar a existencia o no existencia de algún hecho” .
Como se ve, la doctrina establece que el concepto de evidencia

en el proceso penal sería similar al de prueba (solo que hace hincapié
en el objeto material), sin embargo, darle tal significado en la norma
comentada llevaría a extensiones más allá de lo que la disposición
define como evidencia, de ahí que no sea correcta. Solamente debe
estar referida a los objetos que tenga una potencialidad probatoria.
En Colombia se ha discutido una situación similar a raíz de la

puesta en vigencia de su Código de Procedimiento Penal, pues antes
para designar a las cosas materiales y tangibles en el proceso penal
se usaba el término elemento material probatorio, pero ahora se usa
para lo mismo el término evidencia física, por lo que, teniendo en
cuenta que esta tiene la potencialidad para probar algo, se ha consi
derado que ambos, durante la investigación son sinónimos484.
Por lo que siendo elementos materiales y evidencias objetos que

permiten conocer la comisión de un hecho punible, se puede enten
der que son sinónimos, no habiendo una diferencia útil entre estos de
cara a la investigación y la cadena de custodia.
Con respecto a la diferencia entre objeto del delito y elementos

materiales probatorios, la doctrina se ha pronunciado aclarando que,
elementos materiales probatorios son todos aquellos datos objetivos
que se incorporan legalmente al proceso, capaz de producir un cono
483 S o l a n il l a CHAVARRO, C é sa r y r e y e s M e d in a , C ésar, Módulo IV para De

fensores Públicos. La prueba en el sistema acusatorio colombiano. USAID,
Bogotá, [S.A.], p. 17.
484 MORA IZQUIERDO, Ricardo y SÁNCHEZ PRADA, María Dolores. Ob. cit., pp. 80
y 81.
-348-
cimiento cierto o probable acerca de los enunciados de hecho efec

tuados por las partes485
En tanto que los objetos del delito son “las cosas materiales so
bre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hur
tadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de
las mismas, la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas, los bienes
de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una
regulación específica” (Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116. Incauta
ción).
3.2. Ruptura de la cadena de custodia
La ruptura de la cadena de custodia -la presencia de irregularida

des en su decurso- se presenta cuando en alguno de los eslabones
de la cadena o de los tramos por el que transita el cuerpo del delito
se pierde la garantía de identidad entre lo incautado y lo entregado al
fiscal, perito -organismos técnicos periciales, laboratorios forenses,
universidades, instituciones públicas o privadas, laboratorios foren
ses, universidades, instituciones públicas o privadas, institutos de in-
vestigación(artículo 173, apartado 2, C PP)-o juez. Aquí, en principio,
se está ante una irregularidad o un acto procesal defectuoso, que no
determina su nulidad, inadmisibilidad o inutilización.
La Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 6-2012/ CJ-116,

establece que la ruptura de la cadena de custodia o de su omisión
no sigue necesariamente o automáticamente que el cuerpo del delito
es inauténtico y, por consiguiente, que carece de eficacia probatoria.
Recuérdese, de esta forma, que la cadena de custodia es una de las
modalidades para acreditar la mismidad de un bien, objeto o cosa in
cautada, y que solo busca facilitar la demostración de su autenticidad
a través de un conjunto de formatos y procedimientos estandarizados
y protocolizados; y, en otro sentido, que en materia de prueba rige
485 VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. D e re c h o p ro c e s a l p e n a l. T. I, p. 314, y T. II, p. 201,

citado por CAFFERATA ÑORES, José. La p ru e b a en e l p ro c e s o p e n a l. C o n e s p e
c ia l re fe re n c ia a la le y 2 3 .9 8 4 . De Palma, Buenos Aires, 1998, p. 16.
- 349 -
el principio de libertad probatoria (artículo 157, apartado 1, CPP); de

suerte que las partes pueden acreditar la autenticidad de la prueba
material presentada por los diversos medios de prueba reconocidos
por la ley.
Por lo demás, errores formales o de poca entidad en la propia

elaboración de las actas y formatos, en modo alguno hacen perder
eficacia probatoria a la cadena de custodia. La decisión acerca de
la autenticidad de un elemento material es parte del juicio de valor
que el juez debe realizar sobre el grado de credibilidad de la prueba
aportada o practicada en el juicio; el error del juez, ai formular el juicio
sobre la autenticidad de la prueba materia importa un error de dere-
r h n n n r falc
V I I V
n mir'in H
I W I W V J W I V I V
o Srv
M W
nn\/irtnir>n
/W M i i i w w t W I I.
Asimismo, la vulneración del contenido constitucionalmente ga

rantizado de un derecho fundamental, a propósito de irregularidades
en la cadena de custodia, solo se presentaría cuando se admite y se
da el valor de prueba cuando el supuesto cuerpo del delito se obtuvo
sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especial
mente, la garantía de defensa procesal.
La diferencia entre la lesión de derechos fundamentales y la le

sión de normas de legalidad ordinaria tiene relevancia en cuanto al
ser la ruptura de la cadena de custodia una vulneración a la legalidad
ordinaria esta se puede subsanar o convalidar, en ese sentido, no
será excluida aquella prueba que a pesar de adolecer de la ruptura
de la cadena de custodia cumple su finalidad o la que aún puede de
mostrarse que se basa en materiales auténticos.
Pues como señala B lN D E R 486, por respuesta a los actos defectuo

sos se debe instar la actividad propiamente jurisdiccional de repara
ción del principio afectado, siempre que se reconozca que la violación
de una forma no ha afectado un principio o la declaración de que el
acto en cuestión no puede producir efectos o queda interrumpida la
486 BlNDER, Alberto M. El incumplimiento de las formas procesales. Elementos

para una crítica a la teoría unitaria de las nulidades en el proceso penal. Ad-
hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 95 y 96.
-3 5 0
secuencia necesaria. Pues el centro de una teoría de la actividad

procesal defectuosa es el desarrollo de los modos de reparación o
restauración de los principios constitucionales cuya vigencia está ga
rantizada por las formas.
Asimismo, señala el Acuerdo Plenario en mención que la ruptu

ra de la cadena de custodia no es un problema de ilegitimidad de la
prueba determinante de su inutilización -sanción procesal asociada
a la prueba prohibida- porque no vulnera el contenido constitucional
mente garantizado de derecho fundamental o constitucional alguno
(artículo VIII, del Título Preliminar, y el artículo 159 del CPP). Tam
poco un bien, cosa u objeto relacionado con el deiito, que se ofrezca
como prueba material con ausencia de una cadena de custodia, o
cuando se produce un supuesto de ruptura de la misma puede ser
considerado como un medio de prueba pertinente o prohibido por la
Ley (artículo 115, apartado 2 del CPP). La alegación de la simple
posibilidad de su rompimiento, manipulación o contaminación, no es
aceptable. Debe acreditarse acabadamente tal alegación.
Entonces en el caso de advertirse la ruptura, ello no conlleva de

manera necesaria a la exclusión de la evidencia. Sino que quedaría
en consideración del juzgador “(...) determinar si le otorga o no credi
bilidad a tal objeto de acuerdo a las restantes circunstancias en que
se ha presentado”487 (al respecto, se ha considerado por la doctrina
mayoritaria que la cadena de custodia no es algo así como una ca
dena de hierro o de que el simple hecho de que la ausencia de una
conexión prevenga a la corte de introducir la evidencia488). Esto puede
hacerse tanto en la etapa intermedia como en el juicio.
4. EL MINISTERIO PUBLICO
Para conocer esta institución a cabalidad es necesario compren

der el pasado histórico de la misma. El Ministerio Publico es tratado
487 M uñoz Neira , Orlando. Ob.cit., p. 362.

488 Ibídem.
-351 -
de forma similar en todas las legislaciones del mundo, ello permite

inferir un tronco común en la génesis de esta institución.
Se dice entonces que el Ministerio Público tuvo sus orígenes

en la organización jurídica de Grecia y Roma, pero otros le otorgan
al derecho Francés489 la paternidad de la institución. El antecedente
más remoto del Ministerio Público quizá lo encontremos en Grecia
en la figura del Arconte, Magistrado que intervenía en los juicios en
representación del ofendido y sus familiares por la incapacidad o la
negligencia de estos490.
No obstante, según S á n c h e z V e l a r d e , no puede desprenderse

con claridad los antecedentes del Ministerio Publico. La historia de su
actuación en cuestiones de justicia lo vincula a los órganos de poder.
Agrega que se puede afirmar que esta institución surge como órgano
defensor de los intereses del fisco que eran, en la Edad Media, los
mismos que los del rey. En su origen, pues, el Ministerio Público de
fiende los intereses del rey y, con el transcurso del tiempo, su área de
actuación se amplía al ámbito público. No solo interviene en asuntos
que interesan a la corona por su contenido económico-fiscal, sino
también en la persecución de infractores que atentaban contra los
miembros de la comunidad491.
El papel del fiscal, como protagonista de la investigación en el

proceso, es propio del sistema acusatorio. Pues, esta institución en
el sistema inquisitivo estaba relegado cumpliendo solo la función de
supervisar las actuaciones de juez instructor. En el sistema inquisitivo
489 ROSAS Y ataco , sostenía que el origen del Ministerio Publico se remontaba al
siglo XIV, en plena Edad Moderna. Su partida de nacimiento tuvo como lugar
en Francia con los denominados "procureurs du roi” (procuradores del rey),
cuya función era la defensa del príncipe y de los interés del Estado; luego, en el
siglo XVI, con los “ad vocats du r o f (abogados de! rey). Rosas Y ataco , Jorge.
“El rol del Ministerio Público en el Código Procesal Penal de 2004”. En: H ur
tado POZO; José. Ministerio Público y proceso penal. Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2014. p. 29.
490 MOSQUERA Mo r e n o , Luis Amin. Practica del proceso penal acusatorio “con la
intervención amplia del Ministerio Público’’. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.,
Medellín, 2006, p. 39.
491 Rosas Y ataco , Jorge. Ob. cit., p. 33.
- 352 -
era el juez el encargado tanto de acusar y de juzgar. El juez instructor

ostentaba el ejercicio de ¡a acción penal, por ende, él se encargaba
de la investigación.
En la actualidad, la ubicación institucional del Ministerio Público

en América Latina ha dejado de ser un tema de discusión, en tanto
que la mayoría de los países de la región ubica a esta institución
como organismo autónomo o independiente y de esta manera han
adecuado sus ordenamientos. En el Perú esta idea se plasmó en la
Constitución de 1979 y se reafirmó en la Ley Orgánica del Ministerio
Público de 1981, la Constitución de 1993 y el Código Procesal del
2004, en ese sentido, estas normas confieren a esta institución públi
ca un conjunto de funciones específicas radicadas en la promoción
de la acción de la justicia en defensa de los intereses públicos tutela
dos por la ley.
El otorgarle la dirección y el control de la investigación al Minis

terio Público, no significa que se le sustrae a la policía su rol investi
gador, lo que el modelo peruano establece es que la dirección de la
investigación recae en manos del Ministerio Público, pero en modo
alguno se pretende desplazar la posición que la policía tiene por su
experiencia y conocimiento técnico.
El Código Procesal 2004 señala que el Fiscal actúa en el proceso

penal con independencia de criterio y adecúa sus actos a un criterio
objetivo, rigiéndose únicamente por la Constitución y la ley, sin perjui
cio de las directivas o instrucciones de carácter general que emita la
Fiscalía de la Nación (Art. 61°).
Al respecto ORE G u a r d ia 492 señala que resulta indispensable

aclarar qué tipo de independencia se requiere para que el Ministerio
Público pueda cumplir adecuadamente sus obligaciones.
492 ORE GUARDIA, Arsenio. “El Ministerio Fiscal en el nuevo Código Procesal Pe
nal Peruano”. En: GlMENO SENDRA, Vicente; y otros. El Ministerio Fiscal-Direc
tor de la instrucción. Editorial lustel, Madrid, 2006, p. 168.
-353-
Por ello existe una serie de restricciones a su actuar, por ejem

plo, si bien el Ministerio Público posee amplio poder discrecional493
para la conclusión definitiva de la mayor parte de los casos, este no
tiene facultad para tomar decisiones que implican la afectación de
derechos fundamentales, para elio deberá acudir siempre al Juez de
la Investigación Preparatoria. Pues el Ministerio Público, en lo que a
la administración de justicia se refiere, tiene un carácter más adminis
trativo que de enjuiciamiento, debido en gran parte al elevado número
de casos que se producen en la realidad
Es de tener en cuenta que en doctrina se ha desarrollado los

principios por los cuales se guía el Ministerio Público en atención a la
interdicción de la discrecionalidad absoluta y sin freno que nos lleve
a la actuación arbitraria del representante del Ministerio Público494,
como por ejemplo el de objetividad, el de interdicción de funciones ju
493 En tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y por

ende sometido a la Constitución, no puede ser ejercida irrazonablemente, con
desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al
margen del respeto de los derechos fundamentales. EXP. N.° 01742-2013-PA/
TC Fundamento 4. Caso Fernando Ikeda Matsukawa.
494 El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N.° 6167-
2005-PHC/TC, de 28 de febrero de 2006, caso Cantuarias Salaverry, reconoce
como principio informador de la actuación del Ministerio Público en la inves
tigación el principio de interdicción de la arbitrariedad, al señalar que: “desde
la consolidación del Estado de derecho surge el principio de interdicción de la
arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho
en anterior sentencia: “a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad
aparece como el reverso de la justicia y el derecho, b) En un sentido moderno y
concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva;
como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base
a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de
explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo
natural con la realidad”. (Exp. N° 090-2004 AA/TC). Adecuando los fundamen
tos de la referida sentencia a la actividad Fiscal, es posible afirmar que el grado
de discrecionalidad atribuido al Fiscal para que realice la investigación sobre la
base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su
denuncia ante el Juez penal, se encuentra sometida a principios constitucio
nales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde
una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda
fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad jurídica.
- 3 5 4 -
risdiccionales, el de legalidad en el ejercicio de las funciones públicas

y el de transparencia:
4.1. Principios
4.1.1 El principio de objetividad495
Al respecto, señala DUCE496 que a este principio se le puede

dar tres alcances concretos, en primer lugar indica que en virtud de
éste el Ministerio Público debe corroborar, mediante su investigación,
las hipótesis tácticas de exclusión o atenuación de responsabilidad
plausibles y serlas argumentadas por la defensa, con el objetivo de
confirmarlas o descartarlas, pero solo aquellas que tengan sustento
en su propia investigación497.
En segundo lugar, continua el autor señalando que, este principio

debiera imponer un deber de lealtad del Ministerio Público para con la
defensa, deber que se traduce, entre otras manifestaciones, en que
este no debe esconder información disponible que puede favorecer
495 MlXAN MASS, Florencio. La teoría. Necesaria correlación entre teoría y práctica
en el quehacer procesal. En: CERJUDEL. Cómo prepararse para el nuevo
proceso penal. Ediciones BLG, Trujillo, 2006, p. 134. Señal el autor que en
atención a su fundamento MlXAN MASS señala que el fundamento epistémíco
de este deber está en que su labor consiste en buscar la verdad en el caso
concreto y sobre esa base, en su momento, con la debida convicción lograda,
decida si formaliza acusación o si se abstiene de formalizar acusación. Mien
tras que su fundamento axiológico está en que la actividad procesal debe estar
siempre exenta de arbitrariedad para ser legítima.
496 DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. cit., pp. 144-146.
497 P e r r o n , Walter y L ó p e z -B a r a j a s P e r e a , Inmaculada. “El Ministerio Fis
cal-Director de la investigación en el proceso penal alemán”. En: GlMENO SEN-
DRA, Vicente; y otros. El Ministerio Fiscal- Director de la Instrucción. Editorial
lustel, Madrid, 2006, p. 80. Estos autores, comentando la legislación Alemana,
señalan que el Misterio Publico tan pronto tenga conocimiento de la sospecha
de la comisión de un hecho punible, deberá averiguar las circunstancias, para
decidir si procede o no el ejercicio de la acción pública, atendiendo al principio
de legalidad y objetividad, por lo que el Fiscal está obligado a averiguar todas
las circunstancias del caso, tanto las que perjudiquen al imputado como las
que le favorezcan.
-355-
a esta y que se encuentra en su poder, es decir, mostrará sus cartas

en forma oportuna para que la defensa pueda preparase adecuada
mente.
Y, por último, señala que en este principio está inmerso el deber

de actuar de buena fe por parte del Ministerio Público, pero no soio al
inicio de la investigación sino durante todo el procedimiento, evitando
que las reglas de un juego ju sto sean vulneradas, en ese sentido, el
Ministerio Público posee un amplio margen de actuación para la rea
lización de las investigaciones y para decidir las concretas diligencias
que deban llevarse a cabo siempre con el debido respeto al principio
de objetividad.
4.1.2. El principio de interdicción de funciones jurisdiccionales
Este principio señala que los Fiscales no pueden ejercer fun

ciones jurisdiccionales, pues estas son facultad privativa de los Jue
ces498, esto tiene correlación con la gran mayoría de diligencias que
restringen derechos como los allanamientos o la intervención a las
comunicaciones que tienen como presupuesto necesario su autori
zación judicial, así como la imposición de las medidas de coerción
procesal que al afectar el derecho a la libertad o al patrimonio tienen
necesariamente que ser tomadas en una decisión jurisdiccional499.
4.1.3. El principio de legalidad en el ejercicio de las funciones pú

blicas
Por este principio los funcionarios públicos deben de actuar de

conformidad a los preceptos de la Constitución y las leyes, toda ac
tuación que no respete este principio debe de ser nula500.
498 DüCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. cit., pp. 143 y 144.
499 En el mismo sentido, RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. “Los actores del sis
tema acusatorio y su tratamiento en el Código Procesal Penal de 2004”. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. T. 2. Gaceta Jurídica, Lima, Agosto de 2009,
p. 286.
500 DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. cit., p. 146.
-356
El principio de legalidad determina que una vez promovida la

persecución penal de un hecho que reviste caracteres de delito, el
Ministerio Público está obligado a investigarlo y, si existe fundamento
suficiente, debe formular la correspondiente acusación contra la o las
personas que aparezcan como responsables del mismo sin que pue
da suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos
previstos en la ley501.
En ese sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída

en el expediente N.° 6167-2005-PHC/TC, de 28 de febrero de 2006,
caso Cantuarias Salaverry, señala que ei Fiscal actúa como defensor
de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso
penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio
Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los ca
racteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en
función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y
a la ley. Por ello si bien se le otorga atribuciones al Ministerio Público
para que dirija la investigación preparatoria, esta debe hacerse con el
debido respeto de los principios recogidos en la Constitución502.
501 HORVITZ LENNON, María Inés; LOPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal
chileno. Tomo I. Editorial Jurídica Chile, Santiago, 2006, p. 151
502 En ese sentido, la Constitución de 1993 en el Art. 139° inciso 3) prevé que;
“Ninguna autoridad puede avocarse a causa pendiente ante el órgano juris
diccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco debe dejar sin
efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trámite, ni modificar sentencias, ni retardar su ejecución;
estas disposiciones no afectan el derecho de gracia, ni la facultad de investiga
ción del congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedi
miento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno” al respecto una juris
prudencia relevante es la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 2521-
2005-PHC/TC. Lima. Caso: Cesar Gonzáles Dario Arribasplata, que señala:
“(...) en lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso
3) del art. 139° de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo fundamental
forma parte del “modelo constitucional del proceso", cuyas garantías mínimas
deben ser respetadas para que en el proceso pueda considerarse debido. En
ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con
la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas
cuando este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez
de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno
se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el
-357-
4.1.4. Principio de transparencia
El sentido de este principio es el de ¡a actuación transparente del

actor, siendo así, en el ámbito de actuación del Ministerio Público, se
debe de implementar pautas y procedimientos claros y conocidos que
eviten la actuación arbitraria de sus integrantes y el acceso perma
nente a la información que este va generando de los casos503, esto se
ve reflejado en la obligación del Fiscal de entregar a la defensa copia
de la carpeta Fiscal, pues esto, además, de asegurar el derecho de
defensa, asegura una buena imagen de la institución del Ministerio
Público frente a la población que ve como sus instituciones son de
mocráticas y transparentes.
Aunado a esto, es necesaria la información incluso para el mismo

Ministerio Público, en el sentido que la información que proporcione
acerca de su funcionamiento debe ser analizada por sus especialis
tas para diagnosticar las malas y buenas prácticas y de este modo
establecer si el proceso de reforma se está dando de manera óptima
en su institución, en ese sentido, DUCE señala que la mayoría de los
Ministerios Públicos de la región no han podido instalar en sus institu
ciones una capacidad que les permita producir información empírica
detallada acerca de la realidad del trabajo de sus Fiscales y, así, ha
cer un seguimiento cotidiano de la misma; por ello un desafío central
Fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no

solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se
ha dicho, en el respeto de determinados atributos, sino también una institución
compleja que desborda el ámbito meramente jurisdiccional (...) de los autos se
observa que la cuestionada actuación del Fiscal demandado contravino esta
conducta procesal, que se fundamenta en el principio constitucional de prohi
bición de avocamiento indebido, por cuanto no obstante haber admitido en su
declaración explicativa que conocía que el Trigésimo Octavo juzgado Penal de
Lima tenia a su cargo el proceso penal sobre el evento criminal, sub examine
continuo realizando actividad investigatoria sobre los mismos hechos, dispo
niendo la ampliación de las pesquisas contra el demandante, solicitando para
ello apoyo de la policía nacional, y obteniendo, a su vez, al acumulación a su
indebida investigación de otra realizada por la Cuadragésima Cuarta Fiscalía
Provincial de Lima, órdenes arbitrarias que lo convirtieron, pese a carecer de
competencia, en una instancia paralela de investigación autónoma que some
tió al demandante a una persecución penal (...)”.
503 DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Loe. cit.
-358-
C a p it u l o iv : S u je to s pro cesales
del trabajo del Ministerio Público en el futuro es el de darle el carácter

de función crítica a la producción de información504.
Acorde con los límites que la doctrina y jurisprudencia establecen,

el proceso penal dota a la Fiscalía de atribuciones y obligaciones, las
cuales se encuentran reguladas en los artículos 61°, 64° y 65°:
- Está obligado a apartarse del conocimiento de una investigación

o proceso cuando este incurso en las causales de inhibición, pro
tegiendo de este modo el principio de objetividad.
- El Ministerio Público como director de la investigación, deberá
obtener los elementos de convicción necesarios para identificar
a los autores o participes en su comisión.
- El Fiscal cuando tenga noticia del delito, realizara -s i correspon
diere- las primeras diligencias preliminares o dispondrá que las
realice la policía nacional.
- Cuando el Fiscal ordene la intervención policial, entre otras indi
caciones precisara su objeto y, de ser el caso, las formalidades
específicas que deberán reunir los actos de investigación para
garantizar su validez. La función de investigación de la policía
estará sujeta a la conducción del Fiscal.
- Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigación ade
cuada al caso, programará y coordinará con quienes correspon
da sobre el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables
para la eficacia de la misma.
- Garantizara el derecho de defensa del imputado y sus demás de
rechos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias
correspondiente.
- Asimismo, el Ministerio Público puede formular sus disposicio
nes, requerimientos y conclusiones en forma motivada y espe
cífica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las
504 DUCE, Mauricio. “El Ministerio Público en la reforma procesal penal en América
Latina: visión general acerca del estado de los cambios”. En: CUBAS VlLLANUE-
VA, Víctor y otros. El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Palestra,
Lima, 2004, p. 109 y 110.
-359-
decisiones del Juez, ni a disposiciones o requerimientos anterio

res.
- Procederá oralmente en la audiencia y en los debates, y por es
crito en los demás casos.
- Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso y
tiene legitimación para interponer los recursos y los medios de
impugnación que la ley establece.
Se aprecia que el legislador le ha entregado al Ministerio Público
un amplio margen de discrecionalidad, principalmente en dos aspec
tos, primero en cuanto a la dirección y control de la Policía Nacional
en la práctica de diligencias preliminares y segundo en cuanto a la
realización propiamente dicha de las diligencias preliminares. Ade
más, se ha establecido, para combatir la excesiva dilación de la fase
de investigación preliminar, un plazo determinado para la realización
de estas505, lo que es acorde con una investigación en un Estado de
mocrático de Derecho.
Es de puntualizar, además, que el Fiscal a diferencia del de C de

PP de 1940, proceso en el cual formulaba dictámenes506, dicta ahora
disposiciones, providencias y requerimientos507, así dictará disposi
ciones para decidir:
505 Hay que tener en cuenta al respecto ia sentencia emitida por el Tribunal Cons
titucional en expediente N° 6167-2005-PHC/TC. Lima. En el Caso Fernando
Cantuarias Salaverry se señala: “la labor que el Fiscal realice una vez recibida
la denuncia o conocida la noticia criminal no ha sido desarrollada al detalle
por el ordenamiento jurídico vigente. Sin embargo, esta actividad está sujeta a
diversos principios y garantías que orientan su normal desenvolvimiento para
que este sea conforme a la Constitución.
506 S a n M a r t in C a s t r o , Cesar. “Introducción general al estudio del nuevo Código
Procesal Penal”. En: CUBAS VlLLANUEVA, Víctor y otros. El nuevo proceso pe
nal: Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 23. Este autor haciendo
alusión a esta innovación señala: “merece resaltarse el hecho de que el Minis
terio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, ya no dictamina
-s e acabó la institución de origen francés de las denominadas vistas Fisca
les- ni dicta resoluciones, sino formula requerimientos y expide disposiciones
y providencias”.
507 En cuanto a los requerimientos estos son las solicitudes ante la autoridad judi
cial para la realización de un acto material.
- 3 6 0 -
- El inicio, la continuación o eJ archivo de las actuaciones.

- La conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuan
do pese a ser emplazado debidamente durante ia investigación
no cumple con asistir a las diligencias.
- La intervención de la policía a fin que realice actos de investiga
ción.
- La aplicación del principio de oportunidad.
- Cualquier otra actuación que requiere expresa motivación dis
puesta por la ley.
4.2. El Ministerio Público: Director de la investigación en el Códi

go Procesal Penal 2004
A continuación señalaremos cuáles han sido los principales as

pectos del cambio508, en lo que respecta a este sujeto procesal, que
ya existía el proceso del CdePP:
4.2.1. Autonomía del Ministerio Público
La autonomía del Ministerio Público es el eje central para decidir

la dirección de la investigación y responde al modelo procesal penal
asumido, esto es, el acusatorio, pues un elemento importante para
poder pasar de un sistema inquisitivo a uno acusatorio509 es la activa
508 O re G u a r d ia , Arsenio. “El Ministerio Fiscal en el nuevo Código Procesal Pe

nal Peruano”. Ob. cit., pp. 166-173.
508 Ro x in , Claus. “Posición jurídica y tareas futuras del Ministerio Público”. En:
MAIER, Julio (compilador). El Ministerio Público en el proceso penal. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1993, p. 40. Señala este autor que “fue el Ministerio Público en
Alemania el medio decisivo para la abolición del proceso inquisitivo antiguo,
que había reunido en una sola mano, a saber, la del Juez, la actividad de
perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recolección del material pro
batorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Público y ser confiada la
administración de justicia a la actividad complementaria de dos funcionarios
judiciales, independientes el uno del otro, las del Ministerio Público, por un
lado, y las del Tribunal, por el otro, el Juez alcanzó, por primera vez, la posi
ción de Juzgador imparcial del contenido de la acusación, que no reunió ni
puso él mismo".
-3 6 1 -
participación de un Ministerio Público en el proceso de reforma pro

cesal penal.
Objetivo que sólo se logra con una institución autónoma que no

sea un mero auxiliar jurisdiccional como estaba concebido el Ministe
rio Público en el CdePP 1940.
4.2.2. Del Juez instructor al Fiscal director de la investigación
El CPP 2004 le asigna al Fiscal la dirección510 de la investigación,

pues en atención al principio acusatorio, las funciones de investigar
y juzgar deben estar en manos distintas, así el Fiscal en el CPP es
el encargado de la investigación tanto en las diligencias preliminares
como en la investigación preparatoria propiamente dicha.
Entonces la función del Juez es ser un tercero imparcial que deci

dirá en casos específicos, sobre todo deberá intervenir cuando deba
decidirse cuestiones que afecten derechos fundamentales de las par
tes.
4.2.3. Fiscal: la dicotomía entre imparcialidad y objetividad
El Fiscal debe indagar no solo las circunstancias que permitan

comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o
atenuar la responsabilidad del imputado, como hemos señalado lí
neas arriba.
El amparo legal que tiene este principio en el Código Procesal

Penal lo hallamos en el Art. 61° inciso 2 que señala que el Ministerio
Público: “conduce la investigación preparatoria, practicará u ordenará
510 Dirección en sentido común es la manera de recorrer un camino o trayectoria

a seguir. Es por ello que se considera los términos “sentido”, "camino" y “rum
bo” como sinónimos de “dirección”. Siguiendo el significado de este término,
podemos señalar que el representante del Ministerio Publico, al dirigir la inves
tigación preliminar, debe encabezarla y convertirse en el responsable principal
de las acciones y diligencias que se debe ejecutar para el esclarecimiento de
la comisión del delito. ROSAS YATACO, Jorge. Ob. cit., p. 45.
- 3 6 2 -
c a p it u l o iv : S u je to s pr o cesales
practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no

solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino
también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del
imputado y solicitará al Juez las medidas que sean necesarias cuan
do corresponda hacerlo”.
Debemos dejar en claro que la imparcialidad es un atributo de

la jurisdicción, pues lo mantiene como tercero entre las partes, por
ello, el Fiscal al ser parte del proceso penal no gozar del principio de
imparcialidad, a él le corresponde el principio de objetividad.
4.2.4. Relación de la Policía con el Ministerio Público
La Policía Judicial cumple probablemente una de las más im

portantes y complejas funciones en cuanto le corresponde investigar
técnicamente el delito para auxiliar a la justicia penal en la elucidación
de la verdad de los hechos, sin embargo, como se señaló, el Fiscal
dirige la investigación. Pero debe quedar claro que dirigir la investiga
ción no implica de manera alguna que los Fiscales se conviertan en
especialistas en criminalística, ni mucho menos que realicen pericias
de diversa índole, (aunque si se requiere cierto conocimiento básico)
su función tal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo orde
namiento procesal penal debe encuadrarse en diseñar el plano sobre
el cual la policía deberá realizar las labores que requiere la investiga
ción, es por ello que resulte de vital importancia que ambos actores
se encuentren en estrecha relación511.
5. EL IMPUTADO
Podemos definir al imputado como la parte pasiva necesaria del

proceso penal, que se ve sometido a este y, se encuentra amenazado
en su derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros dere
chos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la co
511 ORE GUARDIA, Arsenio. “El Ministerio Fiscal en el nuevo Código Procesal Pe
nal Peruano”. Ob. cit., p. 169.
- 3 6 3 -
Tr a ta d o de derecho pro cesal penal
misión de hechos delictivos por la posible imposición de una sanción

penal en el momento de la sentencia512.
Entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la incri

minación de un hecho punible en la investigación (también se le pue
de llamar procesado y, acusado durante la etapa del juzgamiento).
Alberto B in d e r 513 señala al respecto que “el ser imputado es una

situación procesal de una persona, situación que le otorga una serie
de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automáti
camente equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una
persona absolutamente inocente puede ser imputada, no se puede
hacer de todo imputado un culpable, porque para decidir esto se ha
llan e¡ proceso y el juicio”.
Existía en la doctrina la polémica acerca de cuándo comienza

temporalmente la calidad de imputado y, por consiguiente, cuando
debe ser una persona investida del amparo de las garantías funda
mentales procesales de esta condición, pero esta discusión hoy ha
terminado, pues la cuestión ha sido resuelta por el CPP que en su Art.
71 °.1, al señalae: “ 1. El Imputado puede hacer valer por sí mismo, o
a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y
las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de
investigación hasta la culminación del proceso”, en este sentido, se
fija el punto inicial desde aquel momento en el que una persona es
sindicada, de cualquier forma, como partícipe en un hecho punible
ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecu
ción penal514, desde el inicio de las diligencias preliminares.
512 G im e n o S e n d r a , Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Edi

torial Colex, Madrid, 2001, p. 129.
513 BINDER, Alberto, introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Ai
res, 2004, p. 312.
514 MAtER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. T.ll. Editores del Puerto, Buenos Ai
res, 2004, p. 195. Señala además este autor que la imputación debe acontecer
frente a alguna de las autoridades por la ley de persecución penal, pues indicar
que alguien cometió un hecho punible ante un particular o ante una autoridad
sin competencia para perseguir penalmente no conlleva los peligros propios de
la persecución penal que ponen en acto las garantías establecidas.
-364-
C a p it u lo iv : s u je to s pro cesales
Como vemos, la condición de imputado en un proceso se adquie

re desde el momento en que la autoridad comunica a una persona
que se están siguiendo en su contra actuaciones por la comisión de
determinados hechos delictivos y se le atribuye una participación en
el mismo, comenzando también, de este modo, sus derechos más
elementales que lo resguardan en el proceso penal, como el dere
cho de defensa515. Asimismo, la condición de imputado y parte se
pierden cuando finaliza el proceso (si se dictó sentencia absolutoria,
con la misma resolución; si la sentencia hubiera sido condenatoria el
carácter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecución
forzosa), porque en ese momento se ha decidido definitivamente so
bre el ius puniendi y se ha determinado si la persona era responsable
penal o no. También esta calidad se pierde cuando la autoridad judi
cial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo respecto de
él las actuaciones516.
Son importantes estas líneas porque el derecho de defensa con

tiene el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que
señala al imputado como autor de un hecho punible o partícipe del
mismo, mediante recursos contra decisiones judiciales que lo colocan
en riesgo de sufrir la coacción estatal antes de la sentencia517.
515 GlMENO SENDRA, Vicente y Otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob.
cit., p. 49. Al respecto señala que el derecho de defensa se ha de reconocer no
solo cuando se haya formulado la acusación, dentro del juicio oral, sino desde
el instante en que el procedimiento se dirija contra una determinada persona,
imputándole la comisión de un hecho delictivo, y debe salvaguardarse a lo
largo de todas las actuaciones procesales.
516 Ibídem, p. 129.
517 La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 010-2002-AI/TC-Lima,
caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, refiere: “el Tribunal
Constitucional ha señalado que uno de los derechos constitucionales proce
sales más relevantes es el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14
del artículo 139 de la Constitución, “por virtud de él se garantiza que las per
sonas, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea
su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de
indefensión” (caso Tineo Cabrera, Exp. N° 1230-2002-AA/TC). Sin embargo,
como expresa el mismo inciso 14) del art.139 de la Constitución, no solo se
trata de un derecho subjetivo, sino también de un principio constitucional que
informa la actividad jurisdiccional del Estado, a la vez que constituye uno de
- 365-
El Tribuna! Constitucional señala que el ejercicio de derecho de

defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble
dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer
su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento
de que se le atribuye la comisión de determinado hechos delictivo; y
la otra formal, que supone el derecho a un defensa técnica; esto es,
al asesoramientos y patrocinio de un abogado defensor durante todo
el tiempo que dure el proceso (...) se garantiza el derecho a no ser
postrado a un estado de indefensión518.
Este derecho implica también el derecho del acusado a ser oído

sobre la imputación y defendido de ella en audiencia pública lo que
signifi r>p m í o lo h a r ó n /"lo f d r m a n r a l a n t o In c liiíar'Q C ni lo h p h r á n H o
\*f& l \-> llC ilG Ü I 'w'lCJl W i u v ‘w w ^ W i i G k/ i w i i V-.-WT
decidir. Se deriva de este derecho también el derecho que tiene el im

putado a guardar silencio, así como a ser informado de esta facultad
y que de su actuación no se puede deducir ninguna interpretación.
los elementos básicos del modelo constitucional de proceso previsto por nues
tra norma fundamental. Uno de sus contenidos es el derecho a comunicarse
personalmente con un defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por
este. Como expresa dicho dispositivo constitucional, se garantiza el “(...) no
ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...)” y el
“derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser
asesorado por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.
Si bien una interpretación literal de la primera parte del inciso 14) del artículo
139 de la Constitución parecería circunscribir el reconocimiento del derecho de
defensa al ámbito del proceso, una interpretación sistemática de la última parte
del mismo precepto constitucional permite concluir que es derecho a no ser
privado de la defensa debe entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como
comprensivo de la etapa de investigación policial, desde su Inicio; de manera
que el derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite
que, por ley o norma con rango de ley, este ámbito pueda reducirse y, en ese
sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del dere
cho no alcance el momento previo a la toma de la manifestación. El contenido
constitucional protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona
sometida a detención policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de
las razones que lo promueven, y que desde su inicio, hasta su culminación,
pueda ser asistida por un defensor libremente elegido (...)”.
518 STC Exp. N° 6260-2005-/TC.
- 3 6 6 -
c a p it u l o iv : S u je to s pro cesales
5.1. Derechos del imputado
El CPP 2004 a diferencia del CdePP de 1940 tiene una regulación

garantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el
proceso penal, es en ese sentido que se ha instaurado un Título Prelimi
nar que es la conexión con la Constitución en materia de garantías, pues
a partir de lo reconocido como derechos fundamentales se puede imple-
mentar una serie de derechos y garantías a través del proceso penal.
Por ello, en el marco de la actuación del imputado, este ha sido

investido de las garantías suficientes en un sistema acusatorio acor
de con un Estado Democrático de Derecho, como veremos.
De ahí que el imputado puede hacer valer sus derechos por sí mis
mo o a través de un abogado desde el inicio de las primeras diligencias
preliminares, en razón de ello el CPP ha previsto una serie de derechos
que se deben poner en conocimiento de manera inmediata y compren
sible al imputado por parte de los Jueces, Fiscales y Policía Nacional.
El fundamento para otorgarle derechos al imputado es la digni

dad de la persona humana, principio constitucionalmente reconocido
del que se derivan todos los demás derechos, entre ellos el de pre
sunción de inocencia previsto en el Art. 2o, inciso 24, literal “e”, que
versa: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad”. De la misma forma el
código procesal ha ordinalizado este principio estableciéndolo en el
Art. II del Título Preliminar: “Toda persona imputada de la comisión de
un hecho punible es considerada inocente y debe ser tratada como
tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su res
ponsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada”.
Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad proba

toria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantías procesa
les. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse
a favor del imputado. Finalmente, termina el citado artículo señalando
que: “antes de la sentencia firme ningún funcionario o autoridad públi
ca puede presentar a una persona como culpable o brindar informa
ción en tal sentido”.
-367-
Entonces, podemos afirmar que lo regulado en el CPP 2004,

en clave garantista, está en consonancia con la Constitución cuan
do afirma en el Art. 139° inciso 3 que son principios de la función
jurisdiccional el acceso al órgano jurisdiccional a través de la tutela
jurisdiccional y el debido proceso, ai punto de no ser posible el juicio
en su ausencia come señala el Art 139°.12 del mismo cuerpo nor
mativo.
El derecho que permite la actuación del imputado en el Código

del 2004 es el derecho de defensa que establece en su Art. IX del T.
P que: “toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se
le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y
detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida
por un abogado defensor de su elección o en su caso por un abogado
defensor de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad, a
ejercer la autodefensa material, a intervenir en plena igualdad, en la
actividad probatoria y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar
los medios de prueba pertinentes, y el ejercicio de derecho de defen
sa se extiende a todo estado o grado del procedimiento en la forma y
en la oportunidad que la ley señala”.
Parte de este derecho es el derecho a un abogado defensor que

puede ser a su elección o en caso que no tenga medios económicos
para pagar uno particular, el Estado le asigna un abogado defensor
de oficio, desde el momento en que se le atribuye la imputación en
sede policial o cuando se le cite para su declaración en un momento
procesal posterior.
De todo esto se puede hacer una clasificación en orden a la actividad

del imputado en cuanto parte en el proceso penal, así diremos que tiene
derechos de actuación activos y pasivos, los cuales son los siguientes:
5.1.1. Activos:
- Derecho a tutela judicial y, por tanto, acceso al órgano jurisdic

cional y de ser oído, al punto de no ser posible el juicio en su
ausencia.
- 3 6 8 -
- Elección de su abogado defensor o nombramiento del mismo

desde el momento que es citado por la autoridad policial.
- Presencia en la práctica de los actos de investigación.
- Requerir los actos de investigación y de prueba.
- Recusar al personal judicial.
- Promover e intervenir en las cuestiones de competencia.
- Estar presente en el juicio oral.
- Solicitar la suspensión de la audiencia.
- Interponer recursos.
5.1.2. Pasivos
- Declaración voluntaria, el imputado es libre de declarar, no tienen

valor las declaraciones obtenidas por violencia. Las declaracio
nes tienen carácter de medio de investigación y sobre todo de
medio de defensa.
- Interrogatorio objetivo, las preguntas no pueden ser oscuras, am
biguas, ni capciosas.
- Respeto de la dignidad.
- Reconocimiento de la presunción de inocencia.
5.1.3 Tutela De Derechos
Además el CPP establece en beneficio del imputado la audiencia

de tutela de derechos, en ese sentido, cuando el imputado considere
que en las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria
no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones (relativas a sus
derechos), o que sus derechos nc son respetados, o que es objeto de
medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilega
les, puede acudir en vía de tutela al Juez de la investigación prepara
toria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o
de protección que corresponda.
-369-
T ratado de drrecho pro cesal penal
La tutela de derechos es una garantía constitucional de natura

leza procesal penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado
y vulnerado sus derechos positivizados en la norma procesal penal,
constitucional o demás leyes de la materia; pudiendo acudir al Juez
de la Investigación Preparatoria para que controle judicialmente la
constitucionalidad de los actos de investigación practicados por el
Ministerio Público y repare de ser el caso las acciones u omisiones
que generaron el quebrantamiento del derecho de las partes proce
sales519.
Según lo establece el Artículo 71°.4 del CPP (...) la audiencia

de tutela es, entonces, la protección, resguardo y el conseguir efec
tividad de los derechos de! imputado reconocidos por la Constitución
y las leyes. Desde esta perspectiva, el Juez de la Investigación Pre
paratoria se erige en un Juez de Garantías durante las diligencias
preliminares y la investigación preparatoria, ejerciendo su función de
control (...)520; esta solicitud la resolverá este mismo Juez previa au
diencia, en la cual el Abogado defensor expondrá ios argumentos por
los cuales cree que su patrocinado ha sido afectado en sus derechos,
le seguirá en turno el Fiscal con sus alegaciones de descargo y el
Juez resolverá al final.
Se debe reconocer que esta institución procesal es unos de los

mecanismos que se utiliza para el control de la legalidad de la función
del fiscal, por lo que debe desarrollar su estrategia persecutoria siem
pre dentro del marco de las garantías básicas, sabiendo que cual
quier acto lesivo a los derechos fundamentales podrá ser controlado
por el Juez de la Investigación Preparatoria521.
Es más, por la audiencia de tutela se pueden cuestionar los ele

mentos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o vi
519 SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. “La tutela de derechos y sus modalidades
en el nuevo sistema procesal penal peruano”. Disponible en línea:<http://www.
lozavalos.com.pe/alertainformativa/.>
-370-
ciosos y una vez comprobada su ilicitud, el Juez debe determinar su

exclusión, como medida correctiva o de protección522.
Como esta institución tiene carácter residual, en los casos que

la ilicitud de una fuente de prueba sea materia de re-examen no será
necesario instar la tutela de derechos523.
Asimismo, por su carácter residual no se podrán cuestionar aque

llos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneren derechos
fundamentales pero que tienen vía propia para la denuncia o control
respectivo524.
La vía de la tutela judicial solo podrá hacerse efectiva durante las

diligencias preliminares y en la investigación preparatoria, en conse
cuencia, solo podría tramitarse o ser procedente la audiencia de tute
la de derechos cuando el sujeto ostenta el cargo de imputado y no de
sentenciado, es decir, no podrá ser amparada cuando este durante la
etapa de la ejecución de pena525.
Hay que señalar que los efectos de la tutela judicial de derecho

se extienden a quienes no lo hayan solicitado pero se han visto afec
tados por el mismo acto vulnerador526.

523 SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “La tutela de derechos en la investigación
preparatoria. Problemas en la reforma procesal penal". En: Investigación pre
paratoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Pe
nal de 2004. URQUIZO VlDELA, Gustavo (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima,
2010, p. 85.
525 De la revisión del escrito que se provee se tiene que la solicitante no tiene la
calidad de imputada, sino de sentenciada al haber sido condenada a la pena
de tres años y cuatro meses de pena privativa de libertad con el carácter de
suspendida (....), por lo que es innegable que la etapa del proceso es el de
ejecución y no investigación preliminar ni de investigación preparatoria (....).
Exp. N° 2007-03208-34-1601-JR-PE-2 (Fundamento Tercero).
526 En el presente caso, el recurrente Dalchl Motors, se considera afectado con los
alcances del oficio número 125-2008- PM-FPD-TACNA, por cuanto mediante
oficio numero 086/2008-GO-ZOFRATACNA expedido por el Gerente de Ope
raciones del Comité de Administración de Zofra Tacna, se le comunica el impe
dimento de salida de sus vehiculas. Siendo ello así se estaría dando vigencia
- 371 -
Junto con los derechos y garantías el proceso penal también es

tablece deberes al imputado, como el de moralidad procesal, en ese
sentido, el procesado no podrá fomentar la alteración del orden en
los actos procesales, de lo contrario como establece el Art. 73° del
CPP se le apercibirá con la suspensión de la diligencia y en caso que
esta continúe, esta se llevará a cabo con la sola intervención de su
abogado defensor y demás sujetos procesales; en caso el defensor
se solidarice con la posición del imputado excluido y abandone la di
ligencia, será sustituido por uno nombrado de oficio.
Se discute si solo el imputado tiene a su favor esta garantía, lo

que se condice con lo que establece taxativamente la norma, así el
Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujilio señala
en el expediente 749-2008-11 señaló que: “El cuestionamiento de los
denunciantes (ahora solicitantes) a la decisión de la señora Fiscal
Provincial de archivar la denuncia de autos, resulta totalmente ajeno
a la naturaleza procesal del control de tutela de derechos, la misma
que en rigor está habilitada ante la vulneración de alguno de los dere
chos del imputado reconocidos taxativamente en el artículo 71°, nu
meral 2° del Código Procesal Penal, máxime si la decisión de archivar
una denuncia representa el ejercicio regular de sus funciones como
titular de la acción penal pública”.
Para otros, partiendo del derecho de defensa, se señala que

este se posibilita tanto a la parte, acusadora, como a la acusada,
que tengan la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la ju
risdicción. Entonces, siendo que el derecho de defensa fundamenta
la legitimidad de la parte a instar la audiencia de tutela de derechos,
es lógico que la víctima pueda acceder a ella y a la tutela de dere
chos527.
a un documento carente de efectos y eficacia, que afectaría directamente al

recurrente. Aspectos que no han sido advertidos por el juzgador, por lo que
resulta necesario se dicten las medidas correctivas o de protección necesarias.
Exp. N° 2008-01705-25-2301-JR-PE-1 (Fundamento Quinto).
527 SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. Ob.cit., p. 77 y ss.
- 372 -
señala que la posibilidad de que la víctima re

A l v a F l o r ia n 528
curra a través de una tutelar de derechos es válida y tiene fundamen
to jurídico y dogmático, a partir de una interpretación sistemática y
armónica con los principios constitucionales (...) pues no es posible
escudarse en la falta de regulación de una determinada institución
para concluir que la parte procesal -e n este caso, la víctima- no tie
ne derecho a ella (...) Si bien el artículo 71° del CPP 2004 D.L. 957
solo prevé que el imputado puede recurrir a través de la tutela de
derechos, cuando estos hayan sido violentados, no es menos cierto
que la víctima - y con mucha mayor razón el actor civil, en virtud a un
argumento lógico- también lo puede hacer, al estar, conforme al siste
ma procesal, en igualdad de condiciones y derecho que el imputado.
Existe además el deber de asistencia ante el emplazamiento pro

cesal. Por ello la presencia del imputado en el Proceso Penal puede
ser catalogada como derecho - deber.
5.2. La declaración del imputado en el proceso penal
A diferencia de la legislación anterior se cambia la denominada

declaración instructiva, por la de declaración del imputado, esta dili
gencia tiene naturaleza formal, pues se levantará un acta suscrita por
todas las personas intervinientes.
El código procesal establece determinadas reglas formales para

esta diligencia en los artículos 86°, 87°, 88°:
“El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se

le incrimina y las pruebas existentes en su contra, asimismo
las disposiciones penales que se consideren de aplicación. Si
hubiese ampliación de denuncia se procederá de igual forma.
Se le hará conocer del derecho que tiene de abstenerse de

declarar y que su silencio no podrá ser utilizado en su contra.
528 A lva F l o r ia n , Cesar. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control

de plazos en el nuevo Código Procesal penal”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. T. 11. Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, pp. 18 y 19.
- 3 73-
T R A TA D O DE DERECHO PROCESAL PENAL
Se le hará conocer que tiene derecho a la presencia de su de

fensor y que si no puede nombrarlo se le designará un abogado
de oficio.
Se le informará que puede solicitar la actuación de medios de
investigación o de prueba.
Se le exhortará para que responda con claridad y precisión a
las preguntas que se formulan.
Ya sea el Fiscal o el Juez, dependiendo de la etapa procesal
podrán hacer de conocimiento del imputado de los beneficios
que prevé la ley si coopera con el esclarecimiento de los he
chos.
Si el imputado se niega a declarar se dejará constancia en el
acta, si rehúsa a firmar se dejará constancia del motivo.
El Fiscal y los defensores interrogaran directamente. En el
juzgamiento se procederá de la misma forma pero bajo la di
rección del Juez, resultando excepcional su intervención pues
formulará preguntas para cubrir algún vacío o para esclarecer
los hechos.
Con ocasión del interrogatorio podrá procederse al reconoci
miento de documentos personas o cosas”.
6. DEFENSA TÉCNICA
El imputado puede actuar en el proceso penal protegido por sus

garantías propias, pero el actuar solo en el proceso penal no necesa
riamente va a ser favorable a su defensa, toda vez que se enfrenta a
un órgano del Estado especializado en investigar, acusar y que busca
condenarlo, a cargo de un abogado llamado Fiscal que tiene una pre
paración jurídica mucho mayor a la de cualquier ciudadano promedio
que no haya estudiado derecho
En ese: sentido, es necesario que exista una equiparación entre

la acusación y la defensa y se hace necesario y exigióle que junto al
imputado se encuentre su abogado defensor, especialista jurídico (así
- 374 -
como el Fiscal) que atenderá sus consultas y ayudará a realizar su

defensa, de este modo se trata de equiparar la inicial desigualdad529.
Por ello, la normativa internacional (Art. 14.3.d PIDCP y 8.2d.

CADH) y nacional (Art. IX.1 T.P. CPP) ha reconocido el derecho a
contar con un abogado defensor de la elección del imputado, en
caso no tenga los medios económicos para elegir uno, por impe
rativo del derecho de defensa, el Estado debe proporcionarlo, esto
último es una garantía formal toda vez que lo que reaimente debe
ser exigible para resguardar el derecho de defensa es una abogado
defensor competente que ayude a obtener los mejores resultados a
su cliente.
Nuestro Código regula expresamente que el imputado tiene de
recho a un abogado defensor desde las primeras diligencias530 pues,
como señala GlMENO SENDRA, en este nuevo modelo lo que se busca
es garantizar y fortalecer el derecho de defensa, dejando de lado los
tres clásicos estadios de la intervención del defensor, propios del mo
delo liberal (esto es, la defensa prohibida en la detención, permitida
en la instrucción y obligatoria en el juicio oral), para refundirlos en uno
solo: la defensa necesaria a partir de la detención o desde el primer
529 HORVITZ LENNON, María Inés y LOPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal
Chileno. T.l. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 228. María
Inés HORVITZ señala: “la defensa técnica consiste en el derecho a ser asistido
o defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento. Es,
en consecuencia una derivación del derecho de defensa material que surge
como consecuencia necesaria de la complejidad del proceso moderno, de su
carácter eminentemente técnico-legal y de los intereses en juego. Su funda
mento radica en la necesidad de garantizar lo más posible la igualdad de posi
ciones en el proceso penal”.
530 p e r r o n , Walter y LÓPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. Ob. cit., p. 93. Hacien
do un estudio de derecho comparado sostienen que la ley procesal alemana no
es expresa en este caso, pues permite al defensor estar presente en cada uno
de los interrogatorios judiciales del imputado (168c.l StPO) del mismo modo
que en el interrogatorio a través del Ministerio Público, por lo cual se deduce
que la ley alemana no reconoce al defensor el derecho a estar presente en el
interrogatorio de la policía, ello no obstante el imputado puede forzar la presen
cia del defensor negándose a declarar.
- 375 -
tratado de derecho procesal penal
acto de imputación judicial y hasta la obtención de una resolución

definitiva y firme531.
De ahí que WALTER PERRON señale que el defensor se eri

ge, en una importante garantía del imputado, toda vez que tiene que
hacer valer su presunción de inocencia y velar para que se respeten
todas las garantías del procedimiento532.
En ese sentido, la actuación profesional del defensor es au

tónoma y no requiere en algunos casos de la intervención del im
putado (art. 290° LOPJ), pero en casos en los cuales la voluntad
del imputado difiere de la de su Abogado defensor, primará la del
imputado.
Desde el punto de vista organizacional los Abogados que for

man estudios de asociados pueden ejercer la defensa de un mismo
procesado, sea de manera conjunta o separada. Si concurren varios
Abogados asociados a las diligencias, uno solo ejercerá la defensa,
debiendo limitarse los demás a la Ínter-consulta que reservadamente
le solicite su colega.
En el plano de la defensoría pública el Código Procesal Penal

en su artículo 80° nos señala que el Servicio Nacional de la Defensa
de Oficio está a cargo del Ministerio de Justicia, proveyendo justicia
gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal por sus esca
sos recursos no puedan designar abogado defensor de su elección, o
cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defen
sor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido
proceso. El fundamento de esta institución se encuentra en la nece
sidad de garantizar la igualdad a las partes a lo largo del proceso, a
531 GlMENO SENDRA, Vicente. “La reforma de la LECRIM y la posición del Ministe
rio Fiscal, en la investigación penalVEn: GlMENO SENDRA, Vicente; y otros. El
Ministerio Fiscal- Director de la instrucción. Editorial lustel, Madrid, 2006, p. 25.
532 PERRON, Walter y LÓPEZ-B a r a j a s PEREA, Inmaculada. O b. cit., p. 91.
- 376 -
través de !a representación profesional y de todos los beneficios que

esta conlleva533.
Como vemos la defensa técnica nace como una obligación del

Estado de garantizar que todo imputado contra el que se inicia un
proceso debe contar con un abogado, independientemente de la vo
luntad de las partes, pudiendo incluso ser impuesta contra el deseo
del imputado.
En caso de impedimento del defensor lo reemplazará alguno de

los nombrados por el Ministerio de Justicia o el que designe el órgano
Jurisdiccional entre los suplentes de la Defensoría de Oficio, nombra
dos anualmente por la Corte Superior. Estos serán encargados igual
mente de la defensa de oficio cuando habiendo más de un reo las de
fensas sean incompatibles. Los defensores de oficio están obligados
a intervenir y autorizar con su firma todas las diligencias previas a la
acción penal, durante la investigación y el juicio oral.
6.1. Regulación en CPP 2004
El marco jurídico del derecho de defensa técnica comienza en

el código procesal penal 2004 con lo prescrito en el Título Preliminar
Art. IX cuando señala que toda persona tiene derecho inviolable e
irrestricto a ser asistida por un abogado defensor de su elección o en
su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida
por la autoridad534.
533 En este sentido, la defensa en el Perú es de tres formas: 1. A elección del im
putado, pudiendo elegir entre los profesionales de la actividad privada, 2. de
oficio, donde por razones económicas el imputado no puede elegir libremente
a su defensor, sino que el Estado le asigna uno que depende del Ministerio
de Justicia y 3. Casos Sociales, son una serie de casos que los profesionales
están obligados a llevar sin costo alguno. En Chile la defensa penal es pública
y la mayoría de abogados litigantes en el proceso penal los costea el Estado,
siendo muy pocos los de actividad privada.
534 Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 010-2002-AI/
TC. Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, señala “En
el Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, del 22 de octubre del 2002,
- 377-
TR ATAD O DE D ER EC H O PR O C ESAL PENAL
Se prevé que el abogado puede defender a varios imputados

de un mismo proceso cuando la defensa no resulta incompatible, es
decir, no puede ser abogado de la parte civil y del tercero civil a la vez
pues ambas tienen pretensiones incompatibles.
También se prevé que varios abogados pueden defender a un

mismo imputado, a una misma parte, así es el caso de los abogados
que forman estudios asociados quienes pueden ejercer la defensa
de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada, pero
si concurren varios de los abogados asociados a las diligencias, uno
solo realizará la defensa.
También para salvaguardar el derecho de defensa del imputado

se establece que cuando el abogado defensor no asista injustificada
mente a dos diligencias, el procesado será requerido para que en el
término de veinticuatro horas designe al reemplazante y, de no hacer
lo se nombrará uno de oficio.
El abogado defensor goza de todos los derechos que la Ley le

confiere para el ejercicio de su profesión, especialmente de los si
guientes:
- Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o

detenido por la autoridad policial.
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, sostuvo que “El

Derecho Internacional de los Derechos Humanos requiere que el proceso en
un Tribunal competente, independiente e imparcial sea justo, debe ir acompa
ñado de ciertas debidas garantías que otorgan a la persona una oportunidad
adecuada y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan. Si bien el
principio rector en todo proceso debe ser siempre el de la justicia y aun cuando
puede ser necesario contar con garantías adicionales en circunstancias es
pecíficas para garantizar un juicio justo, se ha entendido que las protecciones
más esenciales incluyen el derecho a la notificación previa y detallada de los
cargos que se le imputan; el derecho a defenderse personalmente o mediante
la asistencia de Abogado de su elección y -en los casos que así lo requiera la
justicia- librarse de cargos, así como comunicarse libre y privadamente con su
defensor. Estas protecciones también incluyen un tiempo y medios adecuados
para la preparación de su defensa, a interrogar a los testigos presentes en
el Tribunal y la obtención de la comparecencia, como testigos, de expertos y
otras formas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.
- 3 7 8 -
- Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás

procesados, testigos y peritos.
- Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técni
ca o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus
conocimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente
deberá abstenerse de intervenir de manera directa.
- Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración
prestada durante la etapa de investigación por el imputado que
no defienda.
- Aportar los medios de investigación y de prueba que estime per
tinentes.
- Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple
trámite.
- Tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del pro
ceso, sin más limitación que la prevista en la Ley, así como a ob
tener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado
del procedimiento.
- Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policia
les, previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado.
- Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oral
mente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las
personas, ya sean naturales o jurídicas.
- Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excep
ciones, recursos impúgnatenos y los demás medios de defensa
permitidos por la Ley.
- El abogado defensor está facultado a prestar asesoramiento des
de que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad
policial, es decir, puede apersonarse y conocer de todos los car
gos que incriminan a su patrocinado.
- Participar en todas las diligencias preliminares y solicitar aquellas
diligencias que crea necesarias para desvirtuar los cargos incri
minados a su patrocinado.
-379-
- Tener acceso a la documentación relativa a la investigación preli

minar y presentar elementos de prueba que desvirtúen la incrimi
nación realizada en su contra.
Todas estas garantías se derivan dei derecho irrenunciable a la
defensa técnica que, a su vez, es parte del derecho de defensa, y se
traduce en la posibilidad de tener al costado del imputado un defensor
técnico que conozca del derecho, quien debe desplegar una actividad
científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre
sus derechos y deberes; controlar la legalidad del procedimiento, el
control crítico de la producción de las pruebas de cargo y descargo,
la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el
H0h¡e enfoque de hecho y de derecho, recurrir la sentencia condena
toria o la que imponga una medida de seguridad535, pues la Constitu
ción en su artículo 139° reconoce “el principio de no ser privado del
derecho de defensa en ningún estado del proceso” y “a comunicarse
personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorado por
éste desde que es citado o detenido por cualquier autoridad” (inc. 14).
7. LAS PERSONAS JURÍDICAS
7.1. Introducción
El desarrollo actual de nuestra sociedad, en la cual los avances

tecnológicos y científicos son una herramienta preponderante en la
economía mundial, ha permitido desde la revolución industrial que el
hombre, como ser individual y social, se junte con otros hombres para
constituir organizaciones empresariales para competir en el mercado
535 Jauchen , Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires,
2005, pp. 154 y 155. Además, como hemos señalado, el derecho de defensa
es la garantía fundamental que le asiste a todo imputado y a su Abogado de
fensor a comparecer inmediatamente en la investigación y a lo largo de todo el
proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación
contra aquél existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los
actos de pruebas de postulación e impugnación necesarios para hacer preva
lecer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciuda
dano, que por no haber sido condenado, se presume ¡nocente.
-380-
C a p it u lo ¡v : S u je to s p r o c e s a le s
mundial, y con ello satisfacer sus intereses económicos. Por ello, el

Derecho, atento a esta realidad social, reguló a la persona jurídica.
Para ESPINOZA ESPINOZA la persona jurídica es la organización

de personas (naturales o jurídicas) que se agrupan en la búsqueda de
un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumple con la formalidad
establecida por el ordenamiento jurídico para su creación (que puede
ser mediante la inscripción en Registros Públicos o través de una ley)
536
No obstante, a la par de las finalidades económicas y legales que

pudiera cumplir esta, en los últimos tiempos, la misma ha permitido la
comisión de ilícitos penales dentro de su organización.
Por ello G a r c ía C a v e r o señala que en la actual organización de

la sociedad resulta un dato incuestionable la intervención preponde
rante de las personas jurídicas en el tráfico jurídico-patrimonial (...) lo
que ha llevado no solo a que la normativa jurídico-privada tenga en
cuenta desde hace tiempo este fenómeno, sino que el propio Dere
cho penal se plantee en la actualidad la necesidad de considerar a la
personalidad jurídica en sus criterios de imputación penal5 537.
6
3
Ante tal situación, nuestros legisladores, adhiriéndose a la ten

dencia legislativa, decidieron incorporar en nuestro Código Penal
la aplicación de consecuencias accesorias a las personas jurídicas,
siempre que se cumpla los supuestos establecidos en la misma538.
536 Este centro de imputación también puede ser atribuido a una sola persona (sea
esta natural o jurídica). ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derechos de las personas.
Tomo II. Sexta edición. Lima, 2012, p. 1.
537 G a r c ía C a v e r o , Percy. “Las medidas aplicables a las personas jurídicas en el
proceso penal peruano”. Disponible en línea: <http://perso.unifr.ch/derechope-
nal/assets/files/articulos/a_20080521_81.pdí.>, p.1.
538 No obstante, dichas medidas no son novedosas en nuestro ordenamiento pe
nal, pues, medidas similares, aunque no utilizando dicho nombre, fueron con
templadas en la legislación penal especial sobre contrabando y defraudación
de rentas de aduanas. Lo que es realmente reciente, es su incorporación a
la Parte General del CP, como una regla general aplicable a cualquier clase
de delito que se realice bajo el amparo de una persona jurídica. Y lo inédi
to también dentro del ordenamiento penal peruano es su catalogación como
-3 8 1 -
En el ámbito procesal, hasta antes del CPP 2004 no existía casi

ninguna norma de carácter procesal que regulara la aplicación de
dichas consecuencias accesorias (...). Por ello, es que recién con el
nuevo ordenamiento procesal que tal disposición sustantiva se va a
complementar con la serie de reglas procesales contenidas en los
arts. 90 al 93 del Código Adjetivo de 20045395
.
1
0
4
Esta norma constituye una decisión inédita del legislador nacio

nal, pues en las regulaciones procesales penales anteriores y en la
legislación latinoamericana comparada se ignoraba esta temática, ya
que la problemática de la responsabilidad de la persona jurídica es
tema de discusión en el plano del derecho penal material a través de
la formula societas delinquere non potest (la sociedad o la empresa
no puede delinquir), habiéndose dejado de lado la discusión procesal.
7.2. Naturaleza de las consecuencias accesorias
Tanto en la doctrina nacional como extranjera no ha habido hasta

el momento un consenso sobre la naturaleza de las consecuencias
accesorias540 541. Dado lo complejo de las implicancias de asumir la
consecuencias accesorias, siguiendo la línea marcada por el Anteproyecto del

Código Penal español de 1993. ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Las consecuen
cias accesorias aplicables a las personas jurídicas del art. 105 CP: Principales
problemas de aplicación”. En: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/
an_2003_19.pdf
539 O ré G u a r d ia , Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Editorial Reforma.
Lima, 2011. p. 268 y 269.
540 A favor de la naturaleza penal de las consecuencias accesorias. HURTADO
POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Par
te General. Tomo II. Cuarta Edición. Idemsa. Lima, 2011; ZUGALDÍA ESPINAR,
José. “Las “consecuencias accesorias” aplicables como penas a las personas
jurídicas en el CP español”. En: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anua-
rio/an_1997_15.pdf.
541 En contra de la naturaleza penal de las consecuencias accesorias. PEÑA-CA
BRERA FREYRE. Alonso. Exegesis. Nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. Edi
torial Rodhas. Lima, 2009; GARCÍA CAVERO, Percy. “Las medidas aplicables a
las personas jurídicas en el proceso penal peruano". En: http://perso.unifr.ch/
derechopenal/assets/files/articulos/a_20080521_81 .pdf.
- 3 8 2 -
punibilidad de las personas jurídicas, es decir, su responsabilidad ju-

rídico-penal542.
La doctrina dominante, rechaza que las consecuencias acceso

rias sean idénticas a las penas o a las medidas de seguridad. Se ha
señalado que no son penas porque no guardan proporción ni con la
gravedad del delito ni con la culpabilidad del autor. Tampoco podrían
ser medidas de seguridad porque no se fundamentan en la peligrosi
dad del responsable543.
En esa línea, el Acuerdo Plenario N° 7- 2009/CJ-116 estable
ce que : “Si bien subsiste un delineado debate en la doctrina na
cional sobre el concepto y la naturaleza que corresponde asignar
a esta modalidad de las consecuencias accesorias, su estructura,
operatividad presupuestos y efectos permiten calificar a las mismas
como sanciones penales especiales. En primer lugar, porque la le
gitimidad de su aplicación demanda que las personas jurídicas sean
declaradas judicialmente como involucradas -desde su actividad,
administración u organización- con la ejecución, favorecimiento u
ocultamiento de un hecho punible, sobre todo por activos criminó-
genos, defectos de organización de deficiencia administrativa de
riesgos. En segundo lugar, porque su imposición produce conse
cuencias negativas que se expresan en la privación o restricción de
derechos y facultades de la persona jurídica al extremo que puede
producir su disolución544.
542 En el derecho comparado, países como Holanda, Suiza, Noruega, Portugal,

Finlandia, Dinamarca y Francia han establecida en sus respectivas legislacio
nes la responsabilidad penal de las personas jurídica. En Francia, existe una
antigua tradición doctrinal favorable a la responsabilidad penal de las llamadas
personas morales. En Suiza, la responsabilidad penal de las empresas se ha
estructurado de manera subsidiaria, es decir, que opera solamente en los ca
sos en los que el hecho no pueda ser imputado a una persona individual por
una defectuosa organización de la empresa. GARCÍA CAVERO, Percy. Óp. Cit.
p. 6.
543 M u ñ o z /G a r c ía (C it ) en H u r t a d o P o z o , José y P r a d o S a l d a r r ia g a , Víctor.
Óp. Cit. p. 456.
-383-
Gr a t a d o de derecho pro cesal penal
Se concluye que, las consecuencias accesorias aplicable a las

personas jurídicas no son penas ni medidas de seguridad, pero si
poseen naturaleza sancionadora.
7.3. Alcances de las consecuencias accesorias
Un tema controvertido es el alcance del término de persona ju

rídica, por lo que podría abarcar tanto a las personas jurídicas de
derecho privado como a las de derecho público o solo a una de estas.
Sobre el particular, G a r c ía C a v e r o 5455

6sostiene que si bien el ar
4
tículo 105 del Código Penal no precisa nada al respecto, una lectura
completa de dicho artículo debe ilevar a limitar necesariamente el ám
bito de aplicación a las personas de Derecho privado. Pues, prosigue
el autor, cuando el mencionado artículo enumera las consecuencias
accesorias aplicables las refiere a las formas jurídicas de las perso
nas jurídicas de Derecho privado (sociedades, asociaciones, funda
ciones, cooperativas o comités) y no, más bien, a las de las personas
jurídicas de Derecho público.
De la mism a opinión es GÁLVEZ VILLEGAS545, quien considera que

la persona jurídica sujeto de la m edida accesoria será siem pre una
persona jurídica de d e re c h o p riv e d o , nunca una de d e re c h o p ú b lic o ,
porque en este caso el sujeto, al realizar el hecho punible, no está
actuando en interés o representación propia de la persona jurídica
pública, sino en interés personal, pues la entidad pública válidam ente
creada, jam ás responderá al interés subalterno de sus eventuales
representantes o adm inistradores, así como tam poco a estos les in
teresara actuar de tal m odo que con su accionar doloso increm enten
los activos o intereses de la persona jurídica pública.
Asimismo, nuestro legislador, ha previsto explícitamente en algu

nas leyes penales especiales, la aplicación de consecuencias acce-
545 G a r c ía C a v e r o , Percy. Óp. Cit. p. 18.

546 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y otros. EL CÓDIGO PROCESAL PENAL. Comenta
rios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista editores, Lima, 2008. p. 261.
3 8 4 -
C a p it u lo iv : s u je to s pr o cesales
sorias a las personas jurídicas. Muestra de ello, es la regulación de

los delitos tributarios547, aduaneros548, lavado de activos549 y crimen
organizado550.
7.4. Presupuestos
Para la aplicación de dichas medidas a la persona jurídica se re

quiere como requisito indispensable la comisión de un hecho delictivo
por parte de la persona natural y que a su vez el hecho punible se
encuentre vinculado con la actividad de la persona jurídica o se haya
utilizado su organización para favorecerlo o encubrirlo.
En el mismo sentido, GARCIA CAVERO551 sostiene que para im

poner las consecuencias accesorias es necesario que se haya de
terminado previamente que una persona individual ha cometido un
hecho punible en el ejercicio de la actividad de la persona jurídica o
ha utilizado su organización para favorecerlo o encubrirlo.
Al respecto, la Corte Suprema, señala que es pertinente distinguir

que este tipo de sanciones penales no son penas accesorias como
la de inhabilitación que define el artículo 39 CP. No son, un comple
mento dependiente o accesorio a una pena principal que se imponga
al autor del delito. Su calidad accesoria, vicaria o paralela deriva, más
bien, de un requisito o condición esencial que implícitamente exige
la ley para su aplicación judicial, cual es la necesaria identificación y
sanción penal de una persona natural como autora del hecho punible
en el que también resulta conectada, por distintos y alternativos nive
les de imputación, un ente colectivo. Se trataría, pues, de una especie
de exigencia normativa que opera como una condición objetiva de
imposición de consecuencias accesorias552.
547 Articulo 17 del D. Leg. 813.

548 Artículo 11 de los D. Legs. 1111 y 1122.
549 Artículo 8 del D. Leg. 1106.
550 Artículo 26 de la Ley 30077.
551 G a r c ía C a v e r o , Percy. Óp. cit. p. 16 y 17.
552 Acuerdo Plenarlo N° 7-2009/CJ-116, fundamento 12.
- 3 8 5 -
Ahora bien, los supuestos de vinculación de la persona jurídica

con eJ hecho punible son fundamentalmente tres, según nuestro Có
digo Penal (Art. 105):
- El delito se haya cometido en el ejercicio de la actividad de la

persona jurídica.
- La organización de la persona jurídica haya favorecido la comi
sión del hecho delictivo.
- Se utilice la organización de la persona jurídica para encubrir el
delito.
Asimismo, como se dijo, es necesario la identificación y sanción
penal de una persona natura! como autora del hecho punible.
- Comisión de un delito
P r a d o S a l d a r r i a g a 553 señala que no existen consecuencias

accesorias predelictuales, tiene que presentarse necesariamente
este, se trata de cualquier delito, sea culposo o doloso. Las faltas
están excluidas, pues la ley se refiere a “hecho punible”, expresión
utilizada para designar solo los delitos. Además, en el artículo 440,
inciso 2 del Código Penal, se establece que en caso de faltas solo
responde el autor.
- Condena penal del autor del delito
Este presupuesto implica una condición objetiva de la imposición

de la consecuencia accesoria. Sin embargo, no es necesario que se
haya aplicado a aquél una pena efectiva554.
553 H u r t a d o POZO, José y p r a d o S a l d a r r ia g a , Víctor. Ob. Cit. p. 462.

554 ídem. p. 463.
-386
C a p it u lo iv : S u je to s pr o c e sa les
7.5. Consecuencias accesorias aplicables
El artículo 105 del CP señala que: “Si el hecho punible fuere co
metido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o uti
lizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá
aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter tempo

ral o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.
Es decir, regula sanciones que afectan el funcionamiento de los
ambientes físicos e inmuebles en los cuales la persona jurídica
realiza sus actividades organizacionales y operativas. Es impor
tante precisar que para que proceda esta medida el local o es
tablecimiento tiene que haber servido para la comisión, favoreci-
miento, facilitación o encubrimiento del delito555.
La legislación penal no establece los criterios para saber cuándo
procede una clausura definitiva y cuando una temporal, por lo
que quedará al arbitrio del juez esta decisión. En cualquier caso,
parece lógico entender que la clausura definitiva solamente será
aplicable cuando no exista forma alguna de revertir la peligrosi
dad de local o establecimiento556.
2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación,
cooperativa o comité.
Es la sanción más grave que se puede imponer a un ente colecti
vo. La disolución debe quedar reservada, entre otros casos, para
aquellos donde la propia constitución, existencia y operatividad
de la persona jurídica, se conecta siempre con hechos punibles,
situación que generalmente ocurre con las denominadas perso
nas jurídicas de fachada o de papel. En estas empíricamente se
ha detectado no un defecto de organización sino un evidente de
fecto de origen de la organización. Pero también, cabe disponer
la disolución de la persona jurídica en supuestos donde se identi
555 C a s t il l o A lv a , José. Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Edito

res Idemsa. Lima. 2001. p. 310-311.
556 G a r c ía C a v e r o , Percy. Óp. Cit. p. 23 y 24.
- 387-
fique una alta probabilidad que aquella nuevamente se involucre

en delitos o peligrosidad objetiva de la persona moral557.
La disolución de la persona jurídica se aplica siempre que resulte
evidente que ella fue constituida y operó habitualmente para fa
vorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas.
3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, funda-
ción, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
La suspensión de actividades puede ser total o parcial. En su
acepción parcial, deberá recaer solamente sobre aquellas acti
vidades estratégicas u operativas específicas que se relacionan
con el delito cometido o con su modus operandi y efectos. La
suspensión total deberá justificarse por la absoluta naturaleza ilí
cita del quehacer ejercido por la persona jurídica558.
El fundamento de esta medida accesoria radica en el hecho de
que la conducta delictiva producida en el marco de las activi
dades de la persona jurídica puede seguir desarrollándose. Por
ejemplo, cuando el proceso productivo de la empresa ha gene
rado productos defectuosos que han perjudicado a los consumi
dores. Es lógico que mientras no se resuelva estos defectos de
organización o se reformule el proceso productivo, el peligro de
futuros delitos de la misma índole se mantiene patente559.
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o
comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas
en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el
delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo.
La prohibición temporal no será mayor de cinco años.
Con esta sanción se afecta la operatividad posterior al delito del
ente colectivo. Tiene, pues, un claro sentido de inhabilitación para
su desempeño futuro. No obstante, el alcance de esta sanción es

558 Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-1L6, fundamento 15.
559 G a r c ía CAVERO, Percy. Óp. Cit. p. 25.
- 3 8 8 -
C a p it u lo iv : s u je to s pr o c esales
limitado y especial, pues no puede extenderse hacia otras activi

dades no vinculadas con el delito560.
Asimismo, señala el artículo en mención que cuando alguna de
estas medidas fuera aplicada, el juez ordenará a la autoridad compe
tente que disponga la intervención de la persona jurídica para salva
guardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la
persona jurídica hasta por un período de dos años. Y que el cambio
de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societa
ria, no impedirá la aplicación de estas medidas. Se debe precisar, sin
embargo, que no se trata de una medida autónoma, sino que debe
tomarse de la mano de cualquiera de las anteriores consecuencias
accesorias, lo cual condiciona también su duración561.
Respecto a la autoridad competente, dado que se trata de la de

fensa de los intereses de los trabajadores, será la autoridad de tra
bajo562.
7.6. Criterios para la determinación de las consecuencias acceso

rias
En un inicio, cuando se promulga el Código Penal, el 3 de abril de

1991, señalaba el articulo 105 lo siguiente: si el hecho punible fuere
cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o
utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el juez podrá
aplicar todas o algunas de las medidas.
De esta form a, a prim era vista, se le otorgaba la ju ez la facultad

discrecional de aplicar las m edidas a las personas jurídicas. No obs
tante, refiere PRADO Sa l d a r r ia g a 563 que una interpretación correcta
de dicho dispositivo implica que el ju ez tiene la facultad discrecional
de decidir el tipo de consecuencias accesoria que habrá de im poner
a la persona jurídica.

561 GARCÍA CAVERO, Percy. Óp. C it. p.26.
562 Ibídem.
563 HURTADO POZO, José y P r a d o SALDARRIAGA, Víctor. Ob. Cit. p. 461.
-389 -
Las dudas que generaba esta norma en los operadores jurídicos

tuvo como consecuencia la ineficacia de la institución. Es por eso que
se termina modificando el artículo en mención con el Decreto Legis
lativo N° 982, publicado el 22 de julio de 2007, el cual señala que: si
el hecho punible fuere cometido en ejercicio de actividad de cualquier
persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encu
brirlo, el juez deberá aplicar todas o algunas de las medidas.
No obstante, la Corte Suprema consideró importante señalar los

criterios para la aplicación judicial de las consecuencias accesorias,
y para ello recurrió en ese momento al artículo 110° del Anteproyecto
de Reforma de la Parte General del Código Penal de la Comisión Es
pecia! Revisora creada por Ley número 29153.
En virtud a ello, la Corte Suprema manifestó que corresponde

aplicar las consecuencias accesorias en todo proceso de determina
ción judicial, cualitativa y cuantitativa, utilizando los siguientes crite
rios554:
A. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en
actividades delictivas.
B. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurí
dica en el hecho punible.
C. La gravedad del hecho punible realizado
D. La extensión del daño o peligro causado.
E. El beneficio económico obtenido con el delito.
F. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del he
cho punible.
G. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o esta
blecimientos de la persona jurídica.
H. La disolución de la persona jurídica se aplicará siempre que re
sulte evidente que ella fue constituida y operó sólo para favore
cer, facilitar o encubrir actividades delictivas.5
4
6
- 390 -
C a p it u l o iv : Su je to s pro cesales
Posteriormente, el legislador la regularía en la Segunda Disposi

ción Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30077 (Ley Contra el
Crimen Organizado), publicada el 20 de agosto de 2013, que entro en
vigencia el 1 de julio de 2014; de esta manera se incorporó el artículo
105°-A:
“Artículo 105-A. - Criterios para la determinación de las

consecuencias aplicables a las personas jurídicas
Las medidas contempladas en el artículo anterior son aplicadas
de forma motivada por el juez, en atención a los siguientes cri
terios de fundamentación y determinación, según corresponda:
1. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídi
ca en actividades delictivas.
2. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona
jurídica en el hecho punible.
3. La gravedad del hecho punible realizado.
4. La extensión del daño o peligro causado.
5. El beneficio económico obtenido con el delito.
6. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas
del hecho punible.
7. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o
establecimientos de la persona jurídica.
La disolución de la persona jurídica se aplica siempre que resulte

evidente que ella fue constituida y operó habitualmente para favore
cer, facilitar o encubrir actividades delictivas.
Asimismo, por tener naturaleza sancionadora, en la aplicación

de las consecuencias accesorias debe regir el principio de propor
cionalidad concretado de prohibición del exceso. En tal sentido, el
órgano jurisdiccional deberá evaluar en cada caso la necesidad
especial de aplicar una consecuencia accesorias en los niveles de
equidad cualitativa y cuantitativa que correspondan estrictamente
a las circunstancias del suceso sub judice y según los criterios de
determinación anteriormente detallados. Ello implica, pues, que ex
-3 91 -
cepcionalmente, el juez pueda decidir omitir la aplicación de tales

consecuencias565.
7.7. Reglas del procedimiento de incorporación déla persona jurí

dica al proceso.
En concordancia con lo establecido en el artículo 90 y 91 de CPP,

se debe señalar lo siguiente:
- “Titularidad del Fiscal”, mediante la cual se entiende que el Mi

nisterio Público es el único órgano legitimado a solicitar la in
corporación de una persona jurídica al proceso. Esta disposición
surge como consecuencia del principio acusatorio, pues para ia
imposición de consecuencias accesorias se requiere de una peti
ción expresa del acusador. Pero lo señalado en el artículo 90 del
CPP: “ ...deberán ser emplazadas e incorporadas en el proceso,
a instancia del F iscar, no obsta a que, respecto del artículo 140
CP y en sus estrictos marcos, el actor civil tenga legitimación ac
tiva conforme a la concordancia de los artículos 11, 104 y 105 del
CPP.
- “La oportunidad y audiencia”, según el artículo 91° del CP, el lap
so en el que puede ser incorporada la persona jurídica al proceso
es antes de la culminación de la investigación preparatoria. Es
decir, la solicitud de emplazamiento del Fiscal se debe formular
ante el Juez de la Investigación Preparatoria, luego de comuni
carle su decisión formal de continuar con las investigaciones y
hasta antes que se declare concluida la investigación preparato
ria.
- “Identificación”, será necesario que se indique la identificación
(razón social, naturaleza, etcétera) y el domicilio de la persona
jurídica (sede matriz o filial).
- “Fundamentos de hecho y derecho”, la relación sucinta de los
hechos en que se funda el petitorio y la fundamentación legal
392-
C a p it u lo iv : Su je to s pro cesales
correspondiente. Es decir, debe señalar, de modo circunstancia

do, los hechos que relacionan a la persona jurídica con el delito
materia de investigación. Por tanto, se debe referir la cadena de
atribución que la conecta con acciones de facilitación, favoreci-
miento o encubrimiento del hecho punible. Y, en base a todo ello,
se tiene que realizar la fundamentación jurídica que justifique in
cluir al ente colectivo en el proceso566.
El trámite que seguirá el juez penal para resolver el pedido será
el estipulado en el artículo 8o del CPP, con la activa intervención de
la persona jurídica emplazada, es decir, se debe de realizar una au
diencia. Por lo tanto, dicho acto debe ser convocado dentro del 3o día
de presentado el requerimiento, el Fiscal debe concurrir de manera
obligatoria para sustentar su pretensión.
Deberán intervenir en el turno que les corresponde los demás

sujetos procesales, el último será el representante de la persona jurí
dica en ejercicio de su derecho de defensa. Culminada la audiencia el
Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente, o de
ser el caso, en el plazo de 2 días.
7.8. Derechos y garantías de la persona jurídica
Señala el Art. 93° del CPP 2004 D.L. 957 que la persona jurídica
incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de
sus derechos e intereses legítimos, goza de todos los derechos y
garantías que el mismo código concede al imputado, sin embargo
existen 2 posiciones en la doctrina respecto a sí la persona jurídica
tiene derechos procesales o no:
1. S a n M a r t ín C a s t r o 567 señala
que la persona jurídica debe asu
mir la condición de parte procesal y por lo tanto, no es suficiente

567 SAN MARTÍN C a s t r o , Cesar. Delito Socioeconómico y Proceso Penal: El Dere
cho Procesal Penal Económico (en) Advocatus Nueva Época. N° 4. Año 2001.
p. 294. (cit.) ESPINOZA GOYENA, Julio Cesar. Ob. Cit. p. 318. En el mismo senti
do Sa n M a r t ín C a s t r o , Cesar. Introducción General al Estudio del Nuevo Có
3 9 3 -
la sola audiencia, sin o que son necesarios espacios de m ayor

participación en las diversas etapas del proceso, pudiendo inclu
so intervenir en la etapa interm edia, el juicio y la im pugnación,
ejerciendo los derechos que le son inherentes para un eficaz pro
ceso con todas las garantías.
2. FEIJÓO SÁNCHEZ568, nos dice, por el contrario, que si la persona
jurídica no es una im putada propiam ente dicha, sino una cosa u
objeto peligroso sobre cuyo destino debe discutirse para neutrali
zar esa peligrosidad, no hace falta establecer todo un sistem a de
garantías procesales, bastando la mera audiencia para im poner
la consecuencia jurídica.
rC
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U 6b6 smiuuu,
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i i i i -i r' i An /-Jol Ar+
ic y u ia u u ii uci ni i.
Q P P O C\C\A. n 1 QF\7
es acertada y resuelve la controversia señalada pues la c o n s id e ra

ción que la agrupación com o cosa u objeto pelig roso no es in co m
patible con la co n ve n ie n cia de considerarla parte en el p roceso
digo Procesal Penal, (en) CUBAS ViLLANUEVA, Víctor y otros. El Nuevo Proceso
Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. p. 23. Quien señala: “en
lo atinente a las partes procesales destaca, sin duda, las personas jurídicas
como partes acusadas pasivas, en tanto pueden ser pasibles de las medidas
previstas en los artículos 104° y 105° del CP. Aquí radica una de las novedades
más singulares del nuevo código, cuya incorporación da cumplida respuesta
al reto que planteó el código penal la prever las medidas contra las personas
jurídicas, obviando el procedimiento que ha de seguirse para imponerlas con
pleno respeto del contradictorio y, en general, del derecho de defensa”.
568 F e ij ó o S á n c h e z , Bernardo. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídi
cas, ¿Un Medio Eficaz de Protección del Medio Ambiente?: Reflexiones Sobre
la Responsabilidad de las Agrupaciones y Asociaciones de Personas, (en) Re
vista Peruana de Ciencias Penales. Lima. N° 9. Año V. 286-287. Si se optara
por en una determinada legislación por la posibilidad de iniciar un procedimiento
separado contra la persona jurídica e imponerle consecuencias jurídicas ais
ladamente a la finalización de dicho procedimiento, deben arbitrarse medidas
procesales que contemplen esta nueva realidad. No parece recomendable sen
tar en el banquillo de los acusados al representante de la empresa como tal ya
que ello supondría una ¡legitima “pena de banquillo” que afectaría el honor del
representante [...] el Art. 129 CP. español solo hace referencia a la obligación
de una audiencia previa con los titulares o representantes legales de las entida
des antes de imponer las consecuencias. Ello está en consonancia con la idea
de que la persona colectiva no es una de las personas imputadas en el proceso
penal, sino un objeto sobre el que se debe discutir el procedimiento.
-394-
penal, en el que no solo se discutirá el destino de la cosa sino

los propios criterios de imputación de la responsabilidad accesoria
sea por defecto de organización o deficiente administración del
riesgo, teniendo en ese sentido la calidad de un sujeto procesal
con derechos reconocidos, por lo que puede participar en todas las
etapas ejerciendo su defensa.
De lo anterior se puede concluir que al tener las consecuencias

accesorias naturaleza sancionatoria, su aplicación debe ser antece
dida por un proceso penal, en la cual estén presentes las debidas
garantías y principios propios del proceso, y a su vez, se asegure la
presencia de la persona jurídica como sujeto pasivo del mismo.
S a n M a r t ín C a s t r o 569, manifiesta que la persona jurídica con

tra quien se hace valer la pretensión sancionatoria: imposición de
medidas por haberse cometido el hecho punible en ejercicio de su
actividad o utilizando su organización, tiene el derecho constitucio
nalmente reconocido de defensa para oponerse a esa pretensión y
desarrollar la actividad procesal pertinente a esa finalidad. Enten
diendo el autor por este derecho, no solo a que la persona jurídica
pueda ser oída o se le programe una audiencia ante el juez de la
causa, sino que el mismo comprendería un conjunto de elementos
que trascienden un simple traslado o exposición de una defensa
material inmediata.
En esa misma línea, El Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-116 señala
que: “la persona jurídica tiene que ser emplazada y comparecer ante
la autoridad judicial por su apoderado judicial con absoluta capacidad
para ejercer plenamente el conjunto de los derechos que dimanan
de las garantía de defensa procesal -derecho de conocimiento de
los cargos, de asistencia letrada, de defensa material o autodefensa,
de no autoincríminación y al silencio, de prueba, de alegación, y de
impugnación- y de tutela jurisdiccional -e n especial, derecho a una
669 SAN MARTÍN C a s t r o , César. Derecho procesal penal. 3er edición. Grijley.
Lima, 2014. p. 271.
- 395 -
resolución fundada y congruente basada en el derecho objetivo y de

recho a los recursos legalmente previstos-570 571.
7.9. Mala fe procesal
El Art. 93°.2 señala respecto a la persona jurídica que: “su re

beldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido formalmente
incorporada en el proceso, no obstaculiza el trámite de la causa, que
dando sujeta a las medidas que en su oportunidad pueda señalar la
sentencia. De esta manera el CPP garantiza el normal desarrollo del
procedimiento y la existencia del juicio”.
Pues la persona jurídica al ser considerada como sujeto dei pro

ceso penal no solo se le debe de reconocer derechos, (los del im
putado) sino también obligaciones y si no las cumple se le debe de
sancionar en estricta consonancia con la legalidad procesal.
7.10. Medidas preventivas contra las personas jurídicas
Una de las consecuencias del ser considerado como sujeto pa

sivo en el proceso penal a la persona jurídica es la imposición de
medidas provisionales, así el Art. 313° señala las medidas reales que
se pueden imponer a la persona jurídica, las cuales son:
a) La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o estableci

mientos.5
1
0
7
570 Acuerdo Plenario N° 7-2009/ CJ-116, fundamento 20.

571 El Tribunal Constitucional en la sentencia N.° 4972-2006-PA/TC manifiesta que
la persona jurídica tiene o retiene para si un conjunto de derechos, siendo
constitucionalmente legítimo el reconocimiento de derechos fundamentales
sobre las personas jurídicas. Sin embargo, esto, no significa ni debe inter
pretarse que todos los atributos, facultades y libertades reconocidas sobre la
persona natural sean los mismos que corresponden a la persona jurídica. Sino
más bien, solo aquellos compatibles con la naturaleza o características de
cada organización de individuos. Asimismo, en la misma sentencia enumera
algunos derechos de carácter constitucional, que son compatibles con la per
sona jurídica, dentro de la cuales se encontraría El derecho al debido proceso
y a la tutela jurisdiccional. (Fundamento 9, 13, 14)
- 3 9 6 -
b) La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades.

c) El nombramiento de un Administrador Judicial.
d) El sometimiento a vigilancia judicial.
e) Anotación o inscripción registral del procesamiento penal.
Como señala E s p in o z a G o y e n a 572, la finalidad de las medidas
preventivas es fundamentalmente tuitiva, vinculada a evitar la conti
nuidad delictiva y el peligro objetivo que genera un defecto de organi
zación de la persona jurídica, en ese sentido, no son medidas caute
lares como la prisión preventiva que se basan en el peligro procesal.
Así, nuestro CPP establece los criterios necesarios para poder

imponer las medidas antes señaladas:
a) Suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito y

de la vinculación de la persona jurídica en los supuestos previs
tos en el artículo 105 del Código Penal.
b) Necesidad de poner término a la permanencia o prolongación de
los efectos lesivos del delito, peligro concreto de que a través de
la persona jurídica se obstaculizará la averiguación de la verdad
o se cometerán delitos de la misma clase de aquél por el que se
procede.
Asimismo, dichas medidas no durarán más de la mitad del tiem
po previsto para las medidas temporales establecidas en el artículo
105 del Código Penal. En los delitos ecológicos la suspensión o la
clausura durarán hasta que se subsanen las afectaciones al ambiente
que determinaron la intervención judicial.
7.11. Responsabilidad civil de la persona jurídica
El artículo 90 del CPP establece que : “Las personas jurídicas,

siempre que sean pasibles de imponérseles las medidas previstas en
572 E s p in o z a G o y e n a , Julio Cesar. “La persona jurídica, en el nuevo proceso pe

nal”. (en) C u b a s V il l a n u e v a , Víctor y otros. El nuevo Proceso Penal: Estudios
fundamentales. Palestra. Lima, 2005. p. 320.
-397-
T ratado d e derecho pro cesal penal
lo s a rtíc u lo s 1 04 y 1 0 5 d e l C ó d ig o P e n a l, d e b e rá n s e r e m p la z a d a s e
in c o rp o ra d a s en e l p ro c e s o , a in s ta n c ia d e l F is c a f'.
Respecto al artículo 104 del CP, es necesario precisar que, se

establece un supuesto de responsabilidad civil subsidiaria, debido a
que el juez decretará la privación de los beneficios obtenidos como
consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su
actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea nece
saria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de
aquéllos, si sus bienes fueran insuficientes.
De la misma opinión, S a n M a r t In C a s t r o 5735

4manifiesta que no
7
cabe duda que la consecuencia prevista en el art. 104° CP integra el
ámbito de la reparación civil y, por ende, solo puede formar parte del
objeto civil del proceso penal.
En ese sentido, la responsabilidad de la persona jurídica en cues

tión se asimila al 'te rc e ro c ivil, previsto en el artículo 95° del Código
Penal, concordante con el articulo 111° y siguientes del CPP574 57S.
El objeto de regulación del artículo 104 CP es, según lo señalado

por P r a d o S a l d a r r ia g a 576, solo la reparación civil e x d e lito . Asimis
mo, lo señalado en el artículo 90 del CPP, no obsta a que, respecto
del artículo 140 CP y en sus estrictos marcos, el actor civil tenga le
gitimación activa conforme a la concordancia de los artículos 11, 104
y 105 del CPP.
573 S a n M a r t ín -Ca s t r o , C ésar, ó p . Cit. 269.

574 G á l v e z V il l e g a s , T om ás y otros, ó p . cit. p. 258.
575 En sentido critico, MEINI MÉNDEZ, so stie n e que el a g ra via d o no tie n e por qué
recurrir ai a rtícu lo 104° CP. p a ra a se g u ra r el pago d e la rep a ra ció n c iv il ya que
puede (...) so licita r co n s titu ir com o te rce ro civil re sp o n sa b le a la em presa, tra
bar em bargo s o b re sus bienes y una vez dictada sentencia h a ce rse pago con
el patrim onio de ésta. El artículo 104° CP. -no tiene sentido en n u e stro o rd e n a
m iento ju ríd ico pena!, ya que ios o bjetivos que p e rsig u e bien se pue d e cum plir,
y de hecho se vie n e n cu m p lie n d o en la práctica, con la institución d e l tercero
civil resp o n sa b le . ídem . p. 259.
576 H u r t a d o P o z o , José y P r a d o S a l d a r r ia g a , V íc to r y. Óp. cit. p. 4 6 5
- 3 9 8 -
C a p it u l o iv : Su je to s pr o c e sa les
En conclusión, siguiendo a lo señalado por SANCHÉZ VELAR-

DE577, la incorporación de la persona jurídica como sujeto pasivo en
ei proceso penal no se encuentra con la finalidad de afrontar única
mente eventuales responsabilidades resarcitorias, directas o subsi
diarias, sino para enfrentar imputaciones directas o acumulables so
bre la realización de un hecho punible y que pueden concluir con la
aplicación sobre ella una sanción penal en su modalidad especial de
consecuencia jurídica.
7.12. Los Programas de Cumplimiento: “C o m p lia n c e ”
En la actualidad, en los diferentes países que han establecido

en sus respectivas legislaciones atribuir responsabilidad penal a las
personas jurídicas como respuesta a los daños que ocasionan sus
ilícitas prácticas en el ámbito social y económico de la sociedad, se
han visto en la necesidad de establecer mecanismos de prevención
en la comisión de delitos por parte de los entes jurídicos. Es así que
en la legislación comparada se viene desarrollando diversos progra
mas tales como el compliance.
El término “compliance” tiene su origen en el derecho angloame

ricano y su uso en materia jurídica lleva implícito el “whit the law”, es
decir, “cumplimiento legal o con ley”. Por tanto, una traducción correc
ta de dicho concepto al español es “programa de cumplimiento legal”
o “programas de cumplimiento efectivo”578.
Los programas compliance surgen como una reacción a ios es

pectaculares escándalos en el campo de la criminalidad económica
que ocurrieron en su momento en EE.UU y Europa: los desastres
empresariales p. ej. De World-Com, Enron, Parmalat y Flowtex579.
577 SANCHEZ, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima, 2009. p. 80.
578 GlMENO Beviá , Jordi. “Líneas básicas en la elaboración de un programa de
cumplimiento para las personas jurídicas’’, (en) Gonzáles-Cuéllar Serrano.
Nicolás (Director). Problemas actuales de la justicia penal. COLAX, Madrid,
2013, p. 138.
578 SlEBER, Ulrich. Programa de “compliance” en el derecho pena! de la empresa.
Disponible en: <http://www.defensesociale.org/xvicongreso> p. 1.
- 399 -
El compiiance comprende las medidas o sistema normativo in

terno tendente a evitar que los miembros de una empresa -desde
el máximo órgano de administración hasta el último empleado-, y la
empresa misma, incurran en riesgos penales, pero también civiles,
laborales y administrativos580.
Los objetivos se refieren principalmente a impedir hechos de

lictivos, especialmente de corrupción, lavado de dinero, financiación
del terrorismo, delitos contra la libre competencia, delitos contables,
defraudación tributaria, abuso de información privilegiada, delitos am
bientales y revelación de secretos comerciales5815.
3
2
8
Los mencionados programas plantean fundamentales cuestio

nes de futuro relacionadas con una privatización de la prevención del
delito y del control de la criminalidad a través de sistemas autorrefe-
renciales de “autorregulación regulada”582 583.
Los programas de compiiance o de cumplimiento surgen y se de

sarrollan en el sistema del common law, sin embargo, en los últimos
años países adheridos al civil law han incorporados en sus legislacio
nes medidas de prevención dirigidas a las personas jurídicas.
Italia ha reconocido expresamente los programas de cumplimien

to (si bien no obligatoriamente) en el Dlgs 231/2001. En este país, si
la persona jurídica demuestra que ha actuado diligentemente y ha
adoptado correctamente uno de estos programas, puede incluso es
tar exenta de responsabilidad penal584.
580 Caro C o r ia , Dino. ¿Derecho penal en la era del “compiiance"?. Disponible

en: <http://www.cedpe.com/blogs/Derecho_penal_economico_y_de_la_em-
presa/?p=74>
581 SlEBER, Ulrich. Programa de “compiiance” en el derecho penal de la empresa.
Ob. Cit., p. 5.
582 ibídem
583 Como incentivo para crear las correspondientes medidas preventivas, el
Derecho penal empresarial estadounidense, en sus “sentencing guidelines"
concede rebajas de pena en caso de haber existido programas apropiados de
‘‘compiiance”. ídem. p. 2
584 GlMENO BEVIÁ, Jordi. “Líneas básicas en la elaboración de un programa de
cumplimiento para las personas jurídicas". Ob. Cit., p. 139.
- 4 0 0 -
En Alemania existen deberes legales de organización en deter

minados ámbitos de actividad y la cuestión referida al control de la cri
minalidad empresarial a través de planteamientos de compliance585.
Otro de los países eurocontinentales que ha adoptado en su le

gislación los programas de cumplimiento es España. Con la apro
bación de la LO 5/2010, que modifica el Código Penal, se asume la
responsabilidad penal de determinadas entidades con personalidad
jurídica, y con ello, la posibilidad de imponerles sanciones penales.
Esto, supuso el fin del principio societas delinquere non potest, al
preverse la posibilidad de que la persona jurídica sea penalmente
responsable de los hechos delictivos que cometan las personas físi
cas que la integran586.
Esta misma reforma introdujo, además, la obligación legal para

las empresas de los denominados sistemas de prevención de deli
tos (compliance programme), lo cual supone la creación de progra
mas, planes o sistemas cuyo fin no es otro que prevenir y evitar la
comisión de delitos en el seno de la empresa.
Así, el artículo 31 bis del Código Penal Español recoge como ate
nuante de la responsabilidad penal de la persona jurídica el estableci
miento, antes de la apertura de juicio oral, de medidas eficaces para
prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse
con los medios y bajo la cobertura de la persona jurídica587. Sin em
bargo, el nuevo Proyecto de Reforma de 2013 del Código Penal, va
más allá y establece como eximente completa la adopción ex ante en
el seno de la estructura de la persona jurídica de programas dirigidos
a prevenir la comisión de delitos588.
585 SlEBER, Ulrich. Programa de “compliance” en el derecho penal de la empresa.

Ob. C it, p. 2.
586 DÍAZ GÓMEZ, Andrés. Novedades del proyecto de reforma de 2013 del Código
Penal sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, p. 150. Disponible
en: < http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero11/diaz.pdf>
587 ídem. 161.
588 La lógica del planteamiento de exención de responsabilidad penal, estriba en
que si la existencia del programa preventivo posterior al ¡lícito puede atenuar la
-4 0 1 -
De esta manera, el proyecto de reforma del Código Penal Espa

ñol, pretendería establecer un sistema de exención de responsabili
dad penal a partir de mecanismos ex ante facto de programas que
eviten la comisión de hechos delictivos.
Así, la autorregulación por parte de las personas jurídicas asumi

ría una importancia nunca antes vista en la norma penal. La misma
implicaría la adopción de medias organizativas encaminadas a la pre
vención de ilícitos penales. En ese sentido, ¡os planes de autoorgani-
zación u autorregulación se vuelcan en los llamados programas de
cumplimiento (“compliance programs”), modelos de organización o
prevención, o códigos de conducta corporativa, entre otras denomi-
naciones589
La existencia del modelo debe acreditarse en su integridad, de

lo contrario no podrá servir para eximir la responsabilidad penal de la
persona jurídica, sino, a lo mucho, como una causa de atenuación590.
Pero, si a pesar de todas estas cautelas tomadas por los órganos

encargados de supervisar a la persona jurídica, el delito se acaba
cometiendo, bien por los representantes principales, bien por los su
bordinados; en tal supuesto, el proyecto de reforma señala que las
personas jurídicas deben haber adoptado y ejecutado eficazmente un
modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir
delitos de la naturaleza del que fue cometido591.
Quiere decir que la “eficacia” a la que hace referencia la reforma,

manifiesta D íaz G ó m e z , nunca puede medirse en términos de cons
tatación de hechos delictivos, puesto que entonces no tendría razón
de ser esta exención de responsabilidad criminal. Los programas de
responsabilidad - como se reguia hoy en España con LO 5/201-, una anterior

debería eximirla.
589 Díaz GÓMEZ, Andrés. Novedades del proyecto de reforma de 2013 del Código
Penal sobre la responsabilidad de las personas jurídicas. Ob. Cit.,p. 159 y 160.
590 Ídem. p. 163.
591 Apartado cuarto del artículo 31 modificado por el proyecto de reforma de 2013
del Código Penal español. Ver en: < http://www.congreso.es/public_oficiales/
L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-66-1.PDF >
- 402 -
c a p ít u l o iv : S u je to s pr o cesales
prevención deben valorarse, pues, con un criterio de idoneidad ex

ante, sin exigir que sea imposible la comisión de hechos delictivos592.
Es en ese sentido, que el proyecto de reforma del Código Penal

español593 ha establecido mínimos necesarios para que el modelo de
organización y prevención permita eximir de responsabilidad a ia per
sona jurídica. Las mismas se regulan en el apartado quinto del refor
mado artículo 34. bis como sigue:
“Los modelos de organización y gestión a que se refieren la

condición 1o del apartado 2 y el apartado anterior, deberán
cumplir los siguientes requisitos:
1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito pueden ser co

metidos los delitos que deben ser prevenidos.
2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concre
ten el proceso de formación de la voluntad de la persona
jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las
mismas con relación a aquellos.
3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos finan
cieros adecuados para impedir la comisión de los delitos
que deben ser prevenidos.
4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e
incumplimiento al organismo encargado de vigilar el funcio
namiento y observancia del modelo de prevención.
5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione ade
cuadamente el incumplimiento de las medidas que esta
blezca el modelo.
El modelo contendrá las medidas que, de acuerdo con la natura
leza y el tamaño de la organización, así como el tipo de actividades
que se lleven a cabo, garanticen el desarrollo de su actividad confor
592 DÍAZ GÓMEZ, Andrés. Novedades del proyecto de reforma de 2013 del Código
Penal sobre la responsabilidad de las personas jurídicas. Ob. Cit., p. 163.
593 Ver en:< http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BO-
CG-10-A- 66-1 .PDF >
- 4 0 3 -
me a la Ley y permitan la detención rápida y prevención de situacio

nes de riesgo. Requerirá en todo caso:
a) De una verificación periódica del mismo y de su eventuai modifi

cación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes
de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la or
ganización, en la estructura de control o en la actividad desarro
llada que los hagan necesarios; y
b) De un sistema disciplinario que sancione adecuadamente las in
fracciones de las medidas de control y organización establecidas
en el modelo de prevención.
En el Perú con el proyecto de ley n° 4054/2014594 (ley que regu
la la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas en delitos
de corrupción), en el marco de lograr su adhesión a la Organización
para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), nuestro legis
ladores pretenderían introducir en nuestra legislación, los programas
de compliance o de cumplimiento, sumándose de esta manera con
la tendencia global de implementar mecanismos de prevención del
delito al interior de la persona jurídica.
El proyecto de ley, señala que el objeto de la misma es la de re

gular la responsabilidad de las personas jurídicas de derecho privado,
las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos, las sociedades
irregulares, los entes que administran un patrimonio autónomo y las
empresas del Estado o sociedades de economía mixta por los delitos
previstos en los artículos 384, 387, 397, 397-A, 398 y 400 del Código
Penal, es decir, para los delitos de corrupción.
De este modo, señala el articulo 2 del proyecto de ley, se respon

sabilizaría a las personas jurídicas por los delitos de corrupción co
metidos en su nombre, por cuenta de ellas, y en su beneficio directo
o indirecto, p o r:
594 Véase: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc02_2011_2.

nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1 cf0/b a f7 fb 5 3 9 5 6 a a 1 8105257da-
40004fec2/$FILE/PL04054031214.pdf
- 4 0 4 -
1. Sus administradores de hecho o derecho, representantes lega

les, contractuales y órganos colegiados, siempre que actúen en
el ejercicio de las funciones propias de su cargo.
2. Las personas naturales que prestan servicio a la entidad y que,
estando sometidas a la autoridad y control de ios gestores y ór
ganos mencionados en el numeral anterior, actúan por orden o
autorización de estos últimos.
3. Las personas naturales señaladas en el numeral precedente,
cuando no se ejerza el debido control y vigilancia, en atención a
la situación concreta del caso
4. Las personas naturales que prestan servicios a la entidad, dis
tintas a las mencionadas en los numerales 2 y 3 del presente
artículo, cuando el hecho es ordenado o solicitado por los ad
ministradores de hecho o derecho, representantes legales, con
tractuales y órganos colegiados, en el ejercicio de las funciones
propias de su cargo o cuando estos no ejerzan el debido control
y vigilancia para el cumplimiento del encargo que cabe exigir
según el modelo de prevención y en atención a la situación con
creta del caso.
En el artículo 3 del mencionado proyecto de ley la responsabi
lidad de las entidades jurídicas seria autónoma respecto de la res
ponsabilidad penal de las personas naturales. De esta manera el le
gislador introduciría un sistema de responsabilidad distinta a la de la
persona natural en los supuestos de delitos de corrupción.
Asimismo, su artículo 11 señala que la entidad no es responsable

si hubiera adoptado e implementado voluntariamente en su organi
zación, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de pre
vención, en atención a su naturaleza, riesgos, necesidades y carac
terísticas. Es decir, que del mismo modo que se pretende en España
con el proyecto de reforma, se establecería un sistema de exención
de responsabilidad a la persona jurídica que hubiese establecido una
organización de prevención delictiva en su seno con anterioridad a la
comisión del hecho delictivo.
- 4 0 5 -
Por lo tanto, para que una entidad jurídica no sea sancionada

deberá adoptar un modelo de prevención de delitos con anterioridad
y atendiendo a la naturaleza, riesgos, necesidades y características
de la persona jurídica.
El modelo de prevención debe contener como minino lo siguiente

(Art. 11 inc. 2 del proyecto de ley N° 4054):
- Una persona u órgano, designado por el máximo órgano de

administración de la entidad, que ejerza la función de Auditoria
Interna de Prevención y que cuente con el personal, medios y
facultades necesarias para cumplirla adecuadamente. Esta fun
ción se ejerce con la debida autonomía respecto del órgano de
administración, sus propietarios, accionistas o socios, salvo en el
caso de la micro, pequeña y mediana empresa, donde puede ser
asumida directamente por el órgano de administración.
- Medidas preventivas referidas a:
a) la identificación de las actividades o procesos de la entidad
que generen o incrementen riesgos de comisión de los deli
tos;
b) el establecimiento de procesos específicos que permitan a
las personas que intervengan en estos, programar y ejecu
tar sus tareas o labores de una manera que prevenga la
comisión de delitos;
c) la identificación de los procesos de administración y audito
ria de los recursos financieros que permitan a la entidad pre
venir su utilización en la comisión de conductas delictivas; y,
d) la existencia de sistemas de denuncia, protección del de
nunciante, persecución e imposición de sanciones internas
en contra de los trabajadores y directivos que incumplan el
modelo de prevención.
De este modo, el Estado fomentaría la autorregulación por parte
de las entidades jurídicas dirigidas a prevenir los ilícitos penales que
se cometiesen dentro o través de ella.
406-
Uno de los primeros países en Latinoamérica en introducir los

programas de cumplimiento en su normativa fue Chile. Mediante la
Ley N° 20.393 promulgada el 25 de noviembre del 2009, se estableció
la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de
lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho,
bajo el modelo de “responsabilidad por defecto de organización” (artí
culos 3 y 4). De esta forma, se erige formalmente a la persona jurídica
en garante de vigilancia respecto de su personal y connota que los
deberes de dirección y supervisión incluyen la prevención de delitos,
al tiempo que si la entidad cumple como debido con sus interés no
tienen responsabilidad alguna, aunque se cometa algún delito con las
características previstas, simplemente porque a lo imposible - como
es una garantía de ausencia de delito- nadie está obligado595.
No obstante, los programas de cumplimiento no estarían exentos

de problemas en su implementación.
C a r o C o r ia 596, señala tres cuestiones problem áticas en la im

plementación del sistem a de compliance en las empresas:
El problema de la c o s m é tic a , “la existencia de un programa

de cumplimiento en el seno de una organización, no indica necesa
riamente una voluntad de implantar una cultura de respeto a la le
galidad e implementar los controles que para ello sean necesarios.
Los programas de cumplimiento serían una simple fachada fabricada
por el compliance bussines, que los administradores adoptan como si
fuera una suerte de seguro antimultas. De producirse un delito, la de
fensa de la empresa lo mostraría ante los fiscales o autoridades ad
ministrativas con el fin de convencerles de que ha hecho todo cuanto
estaba en su mano, y que por tanto la empresa y sus funcionarios
carecen de responsabilidad o esta debe ser atenuado. Así, el primer
gran problema de los programas de cumplimiento es, por tanto, que
carecen de credibilidad”.
595 Ver en: Exposición de motivos de Proyecto de Ley N° 4054/2014 P.E.

596 C a r o C o r ia , Dino. ¿Derecho penal en la era del “compliance”?. Disponible
en: <http://www.cedpe.com/blogs/Derecho_penai_economico_y_deJa_empre-
sa/?p=74>
407-
El problema de la determinación penal, “que viene de la mano

con el lamento de las empresas por la falta de seguridad jurídica. Y
es que la realidad nos muestra que el legislador exige ejercer el de
bido control, sin dar pista a las empresas acerca de cuál debe ser el
contenido de los programas de cumplimiento ni cuál será el concreto
nivel de exigencia judicial” .
Finalmente, el tercer problema que presenta el sistema de com-

pliance en la empresa es “la privatización de una función públi
ca tan importante como es la del control de la criminalidad. (...) De
esta manera, se obliga a las empresas a financiar los costes que su
pone para el Estado la criminalidad de empresa. Ahora bien, lo preo
cupante no es solo que la investigación interna se venga convirtiendo
en una especie de privatización de la fase de investigación, sino que
existe el peligro de que la investigación interna eluda las garantías
procesales mínimas”.
En los últimos años, el programa compliance y sus variantes,

viene teniendo acogida en diferentes países de cultura-jurídica eu-
rocontinetal, como es el caso de España, Italia y Alemania, dando
muestra de que los dichos programas se podrían asimilar a nuestra
cultura jurídica.
El Perú con el Proyecto de Ley 4054/2014.P.E. pretendería su
marse a los países eurocontinentales que vienen adoptando en sus
legislaciones los programas compliance o de cumplimiento - de ori
gen anglosajón- con el objetivo de combatir los delitos de corrupción
en los que se ven envueltos las grandes empresas, causando graves
perjuicios a la sociedad. Es innegable los altos índices de corrupción
que en los últimos años presenta nuestro país, sobre todo, en las
últimas décadas en la cual la persona jurídica viene siendo instru-
mentalizada no solo para la comisión de actos de corrupción, sino
que en mayor medida en delitos como: lavado de activos, financiación
del terrorismo, delitos contra la libre competencia, delitos contables,
defraudación tributaria, etc.
Esto último, gravitaría en la magnitud del daño ocasionado a los

bienes jurídicos protegido por los delitos mencionados, pues los in
- 4 0 8 -
tractores, en este caso, no serían personas naturales con poca re

percusión en esta clase de delitos, sino, entes jurídicos organizados
con mayor posibilidad de influir en la vida social y económica del país.
Sin embargo, se debe tomar en cuenta las características de

nuestro medio social como punto de partida para determinar la con
veniencia en la adopción de instituciones extranjeras como el corrt-
pliance.
8. LA VÍCTIMA
No se puede decir, sin un desarrollo evolutivo del sistema penal,

que la víctima esté por vez primera en un plano sobresaliente de la
reflexión penal. Estuvo allí en sus comienzos, cuando reinaba la com
posición, como forma común de solución de los conflictos sociales, y
el sistema acusatorio privado, como forma principal de la persecución
penal.
La víctima fue desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la

Inquisición, que expropió sus facultades al crear la persecución penal
pública y desplazó por completo la eficacia de su voluntad en el en
juiciamiento penal al transformar todo el sistema penal en un instru
mento del control estatal directo sobre los súbditos; ya no importaba
aquí el daño real producido, en el sentido de la restitución del mundo
al statu quo ante, o cuando menos, la compensación del daño sufrido;
aparecía la pena estatal como mecanismo de control de los súbditos
por el poder político central, que lo utilizaba de oficio, sin necesidad
de una queja externa a él (...)597.
Así, la víctima desapareció del centro del sistema, quedando re

legada al plano privado para el ejercicio de sus pretensiones, mien
tras que en el marco procesal solo aportaban en forma secundaria la
información para la búsqueda de la verdad598. Se habla por ello de la
597 MAIER, Julio. Derecho procesal penal: parte general: sujetos procesales. Edito
res Del Puerto, Buenos Aires, 2004. pp. 582 y 583.
598 JAUCHEN, Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Rubinzal Cuizoni,
Santa Fe, 2012. p. 170.
-4 0 9
expropiación de los derechos del ofendido, que el mismo Estado de

Derecho se encargó de legitimar, junto a la forma política Estado-Na
ción, al erigir a ese Estado en portador del monopolio legitimo de la
fuerza y, con ello, en garante de las condiciones elementales de la
vida pacífica599.
Es así como la víctima es el sujeto procesal que había sido ol
vidado, pero esta situación tiende a revertirse desde los años 70 del
siglo pasado, en que desde diversas perspectivas se aboga por un
reconocimiento más amplio de derechos a las víctimas en el sistema
de justicia penal, incluso se han adoptado diversos textos destinados
a reconocer derechos explícitos a favor de las víctimas en el proceso,
el más importante es la Declaración sobre Principios Fundamentales
de la Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, adopta
da por la Asamblea General de las Naciones Unidas el año 1985600.
Según CLAUS ROXIN601, el surgimiento de la victimología, des

conocida hasta hace unas décadas como una disciplina autónoma,
ha puesto una vez más a la víctima del delito en el centro de la aten
ción científica; la fuerza de la irradiación del movimiento de restitución
americana que incita a la prueba de modelos de restitución del daño
también en los países europeos de tradición jurídico-penal continen
tal, la ampliamente demostrada ineptitud político-criminal de la pena
de prisión y la frustración sobre el escaso éxito de la investigación
relativa al tratamiento penitenciario y de los programas prácticos de
resocialización, acentúan con fuerza esa tendencia.
En el auge de la victimología han tenido relevancia la aparición

de instrumentos de soñ law como la declaración de los derechos fun
damentales de las víctimas de delitos y de su abuso de poder adopta
do por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Tratado N° 16
del Consejo de Europa sobre la reparación de las víctimas de delitos
con violencia, la Recomendación N° (85) 11 del Consejo de Europa
599 Ma ie r , Julio. Ob. Cit. p. 583.

600 C u b a s V il l a n u e v a , Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano: Teoría y práctica
de su implementación. Palestra, Lima, 2009. pp. 226 y 227.
601 ROXIN, Claus (cit) JAUCHEN, Eduardo. Ob. Cit. p. 171.
-410-
sobre la asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización

que han intentado establecer en los Estados una política criminal
orientada a la víctima602.
El sistema penal actual entra en un proceso de cambio, aten

diendo a que los intereses de la víctima difieren de los estatales y que
la ayuda a quienes se encuentran en esta condición aparece como
uno de los efectos beneficiosos, reales y verificables que el sistema
puede producir. Asimismo, una concepción moderna de la seguridad
ciudadana se vincula ya no solo a mantener el orden y el respeto por
un cierto conjunto de normas, sino que a la promoción de las condi
ciones que permitan a las personas el goce de sus derechos. En tal
sentido, una de las formas de promover la seguridad de los ciuda
danos, tiene que ver con la preocupación por quienes se han visto
privados de derechos a consecuencia de un delito. La sociedad y el
Estado existen para que las personas garanticen su dignidad y su li
bertad. Los derechos fundamentales del hombre, que provienen de la
idea misma de la dignidad humana, deben ser la preocupación esen
cial de la administración de justicia. Si la justicia no está preparada
para defender al simple ciudadano de los abusos de sus semejantes,
de los poderosos y del propio Estado, entonces, la administración de
justicia no cumple papel preponderante alguno, por tanto, el Estado
debe cambiar de penalidad respecto a su finalidad en el proceso, esto
es, dejar de lado el poder punitivo de perseguir al delito y convertirlo
en una facultad punitiva, solamente ahí podemos decir que vivimos
en una sociedad democrática603.
En Colombia, señala G u e r r e r o P e r a l t a , en el marco de la im-

plementación de un sistema acusatorio una de las innovaciones que
más interesa es la función impuesta a la Fiscalía General de la Na
ción con relación a las víctimas, pues de acuerdo con una primera
aproximación a este acto reformatorio de la Carta Política, el constitu
yente ha reformulado toda la concepción existente en cuanto a la par
602 Reyna ALFARO, Luis. El Proceso Penal Aplicado. Gaceta Jurídica. Lima. 2006.
p. 369.
603 JAUCHEN, Eduardo. Ob. Clt. p. 173.
-4 11 -
ticipación de las víctimas en el proceso penal que se configura a partir

de tres fundamentos. El primero establece que una de las causales
para la adopción de medidas restrictivas de la libertad es la relativa a
la protección de la comunidad y, en el contexto de aquella, la norma
establece que debe haber una especial consideración a ¡a protección
de las víctimas. El segundo fundamento constitucional le impone a
la Fiscalía Genera! de la Nación la tarea de solicitar ante el juez de
conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a
fas víctimas y al mismo tiempo la norma faculta al fiscal para requerir
del juez el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los
afectados con el delito. El último fundamento no es novedoso y hace
relación a la función tradicional de velar por la protección de las víc
timas al lado de los jurados y los testigos. No obstante, en ¡a misma
disposición se remite a la ley para que esta fije los términos en que
podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y la adopción de
mecanismos de justicia restaurativa a que haya lugar604.
En esa misma línea, el CPP recobra la importancia que tenía, un

ejemplo es que la protección de las víctimas es uno de los objetivos
del Ministerio Público, reto al cual hoy se enfrentan605. Existen autores
que recurren a un concepto extensivo de víctima y otros, a un concep
to restringido.
Nuestro Código Procesal Penal de 2004, establece un concepto

amplio de víctima. Así, en su título IV titulado “La víctima” contiene
tres capítulos: “El agraviado”, “El actor civil”, “El querellante particu
lar”, todas ellas relacionadas con la persona que ha sufrido algún tipo
de menoscabo a raíz de un delito pero que se diferencia la una de la
otra en el tratamiento legislativo que el código prodiga.
604 G u e r r e r o P e r a l t a . Oscar Julián.” Las Víctimas en el contexto de! Derecho

Procesal Penal Colombiano (Perfiles Comparativos)’’, (en) HURTADO POZO,
José (Dir.). Anuario de Derecho Penal: la Reforma de! Proceso Penal Peruano.
PUCP Fondo Editorial. Lima. 2004. p. 419.
605 DUCE, Mauricio. El Ministerio Público en la Reforma Procesal Penal en Am éri
ca Latina: Visión general acerca del estado de ios cambios. Ob. Cit. pp. 122 y
123.
-412-
8.1. El agraviado en ei CPP del 2004
Como señala el Art. 94° del CPP agraviado es todo aquél que
resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las con
secuencias del mismo.
El concepto de agraviado se transforma en un concepto amplio

que abarca tanto al ofendido como al perjudicado606.
Por ello, es necesario definir qué se entiende por ofendido y per

judicado: a) Ofendido, es aquel sujeto titular del interés o derecho
protegido por la norma penal607, b) Perjudicado, es aquel sujeto que
sufre un menoscabo patrimonial o moral evaluable económicamente
como consecuencia directa del ilícito608.
Debe precisarse que en una misma persona puede recaer la con

dición de ofendido y perjudicado.
8.1.1. A c to r s o c ial
También este código regula la intervención del conocido como

actor social en los casos de asociaciones en los delitos que afectan
intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número
indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crímenes
606 HORVITZ L e n n o n , María Inés y LOPEZ M a s l e , Julián. Ob. Clt. p. 228. Señalan
que en Chile la regulación es más limitada, pues la ley procesal penal (chilena)
define expresamente a la persona de la víctima para los efectos de intervenir
en el procedimiento y ejercer los derechos que ella le reconoce, pues su artícu
lo 108 inciso 1 CPP dispone que se considera víctima al ofendido por el delito,
esto es, al titular del bien jurídico afectado por el delito, sea persona natural o
jurídica. No es víctima el sujeto pasivo de la acción si no es, al mismo tiempo,
titular del bien jurídico lesionado y protegido por el derecho penal. Así, si X se
apropia clandestinamente de un bien mueble de propiedad de Y, pero que al
momento de la sustracción se encontraba en poder de Z, sólo Y es víctima del
delito de hurto.
607 ARNAIZ, AMAYA. Las partes civiles en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valen
cia, 2006. p. 177.
608 Ídem. p. 178.
-413-
TRATADO DE D ER E C H O PR O C ESAL PENAL
internacionales en los iratados Internacionales aprobados y ratifica

dos por el Perú como señala el artículo 94°.4 del CPP.
En estos casos estos actores podrán representar a las personas

directamente ofendidas por el delito, para ello es necesario:
1) El objeto social de la asociación se vincule directamente con

esos intereses.
2) Que haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comi
sión del delito objeto del procedimiento.
8.1.2. D e re ch o s d el a g ra v ia d o
El Art. 95° del CPP reconoce una serie de derechos del agraviado:
- A ser informado de los resultados de la actuación en que haya in

tervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando
no haya intervenido en él, siempre que lo solicite.
- A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción
o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite.
- A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades
competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de
su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se
preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca
la investigación o el proceso.
- A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
La misma norma señala que el agraviado será informado sobre
sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventiva
mente o en su primera intervención en la causa, lo que se correspon
de con el fundamental derecho de defensa que todo sujeto procesal
ostenta, así podrá tener la información de sobre cuál es la imputación
que sobre él recae.
Asimismo, si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho
a que durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompa
ñado por persona de su confianza, pues el CPP entiende que los
-414-
menores de edad deben de tener una persona de confianza a su

costado para que sus manifestaciones y otras actuaciones la hagan
de manera que no afecte sus derechos.
El CPP señala también que el agraviado tiene el deber de de

clarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio
oral, lo cual es la correspondencia de su actuación de sujeto proce
sal, pues así como tiene derechos también tiene deberes para con el
proceso.
8.1.3. D e sig n a c ió n de ap o d e ra d o com ún
Señala el Art. 97° del CPP que cuando se trate de numerosos

agraviados por el mismo delito, que se constituyan en actor civil, si el
Juez considera que su número puede entorpecer el normal desarrollo
de la causa, siempre que no existan defensas incompatibles, repre
senten intereses singulares o formulen pretensiones diferenciadas,
dispondrá nombren un apoderado común, además, en caso no exista
acuerdo explícito el Juez designará al apoderado.
Como se aprecia el agraviado goza de los derechos de partici

pación y del derecho a la verdad por el solo hecho de serlo, de esta
manera el ordenamiento jurídico le da una correcta protección.
8.2. Actor civil en el CPP
Es aquel que se constituye como tal para poder entablar una

pretensión resarcitoria, es decir, ejercitar la acción civil en el proceso
penal, en la medida que resulten perjudicados directos de los hechos.
Dado que los hechos delictivos suelen generar consecuencias en

el patrimonio de otro sujeto, la víctima, que es privada de una cosa
propia (como el delito de robo) o que padece el daño o el perjuicio
que el delito provoca (como en el delito de lesiones o de incendio)509.6
9
0
609 MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGEZ, Valentín. Derecho procesal

pena!. Tirant lo Blanch. Valencia, 2005. P. 123.
-415-
TRATADO DE D ERECHO P R O C ESAL PENAL
Cuando con la comisión del delito se ataca o lesiona un bien jurí

dico particular, surge por un lado la pretensión punitiva del Estado y,
por otro, la pretensión del particular para que se le repare por el daño
sufrido. Esta última pretensión será satisfecha mediante la atribución
de responsabilidad civil en el proceso penal610.
Comúnmente se ha considerado al delito como origen de la res

ponsabilidad civil. Así, A s e n c io M e l l a d o señala que la confusión
más generalizada, aunque ya hoy minoritaria en el conjunto del de
recho comparado, es aquella que tiene como origen el entender que
la responsabilidad civil que se exige en el proceso penal deriva de la
comisión de un hecho delictivo y precisamente por ser éste un delito
a falta611.
Este entendimiento erróneo ha llevado a que, durante muchos

años en el Derecho Comparado, la resolución de la cuestión civil se
vinculara a la emisión de una sentencia condenatoria, fenómeno ya
hoy superado612.
La responsabilidad civil emana de un hecho ilícito, independien

temente que sea o no delito, y no dejará de serlo por el hecho de que
se ejercite la acción civil en un proceso penal.
Pues la naturaleza privada de la pretensión resarcitoria esta, por

tanto, determinada por la naturaleza, privada y personal, del interés
que constituye su contenido y no por la forma como se ejercita ante el
órgano jurisdiccional613.
Esa independencia conlleva a determinar que la inexistencia de

delito no extingue necesariamente la acción civil. Así, nuestro artículo
12 inciso 3 del CPP 2004 establece que la sentencia absolutoria o el
610 G á l v e z V il l e g a s , Tomás. E l m in is te rio p ú b lic o y la re p a ra c ió n c iv il p ro v e n ie n te

(en) HURTADO POZO, José. M in is te rio P ú b lic o y p ro c e s o p e n a l. Pon
d e l d e lito ,
tificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2014. p. 184.
611 ASENCIO MELLADO, José María. La Acción Civil en el Proceso Penal. I edición.
ARA EDITORES. Lima. 2010. p.42.
612 ídem. p. 43.
613 G á l v e z V il l e g a s , Tomás. Ob. Cit. p. 189.
-416-
auto de sobreseimiento no impedirán al órgano jurisdiccional pronun

ciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente
ejercida, cuando proceda.
En ese mismo sentido, el Acuerdo Plenario N° 5- 2011/CJ-116

establece que cuando se sobresee la causa o se absuelve al acusado
no necesariamente la jurisdicción debe renunciar a la reparación de
daño que se ha producido del hecho que constituye objeto del proce
so, incluso cuando ese hecho -siempre ¡lícito- no puede ser califica
do como infracción penal.
Se concluye que la responsabilidad civil depende de la produc

ción de un daño reparable causado por un hecho ilícito, mas no de
que ese hecho sea calificado como delictivo.
Entonces ¿la acción civil es accesoria de la penal?, dicha interro

gante emana de lo señalado anteriormente, ya que el hecho de con
siderar a la acción civil accesoria de la penal, dándole un contenido
erróneo a dicho principio, conlleva a vincular la responsabilidad civil a
la declaración del hecho ilícito como delictivo.
La circunstancia de que un mismo hecho histórico en ocasiones

pueda ser fuente de dos tipos de obligaciones, una de naturaleza civil
y otra penal no significa, en modo alguno, que una de ellas, en este
caso la privada, derive de la otra614.
La acción civil derivada del delito, cuando se ejercita en el pro

ceso penal, no constituye otra cosa que una simple acumulación de
pretensiones, cuyo fundamento radica (...) en la economía procesal,
la resolución en un solo procedimiento de pretensiones que, diferidas
cuando se interpreta inadecuadamente la accesoriedad, causan gra
ves inconvenientes615.
La economía procesal es el único fundamento de la acumulación,

ningún otro cabe hallar y ningún interés fuera de éste cabe invocar por
la parte civil actora para el mantenimiento de su pretensión en el ám
614 A rnaiz S errano , Amaya. Ob. Cit. p.38.

615 ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit. p.45.
-417-
bito penal616. Pero no solo permite economizar gastos y tiempo, tanto

en la Administración de Justicia como al perjudicado, sino también
sirve para dispensarles una pronta satisfacción a estos últimos617.
Sucede, sin embargo, que la mencionada economía procesal,

cuando la acción civil se mantiene ligada a la penal, a su subsisten
cia, ha de ser entendida en relación con el presupuesto procesal del
orden público de la competencia objetiva; ya que la acumulación de la
pretensión civil a la penal genera esa atribución de competencia, pero
limitada a los casos expresos que la ley determina (...)618.
Se debe tener presente que la naturaleza de la acción civil es

privada y el hecho de que se lleve acumuladamente con la acción
penal, no pierde dicha naturaleza. Ya que si ia responsabilidad ci
vil, siguiendo a AMAYA ARNAIZ619, surgiese del hecho delictivo y por
ello compartiese su naturaleza pública o sancionadora, debería regir
respecto de la misma el principio de personalidad de las penas y, por
consiguiente, no podría en ningún caso establecerse como lo han
hecho los distintos Códigos penales de nuestra tradición histórica la
responsabilidad de terceras personas que no han tenido participación
alguna en el hecho delictivo y que, por lo tanto, no se le puede im
poner una pena. Esto puede y debe ser así porque nos encontramos
ante una responsabilidad de carácter privado que no responde al con
cepto de pena, sino a la obligación de reparar los daños ocasionados
con la conducta infractora.
8.2.1. Legitimidad
El legitimado ordinario del ejercicio de la acción civil es el perju

dicado del daño causado por el hecho ilícito, así, puede considerar
ejercerla en el proceso penal o ante la jurisdicción civil, pero una vez
que se opte por una de ellas, la acción no podrá deducirse en la otra
616 ídem. p. 46.

617 A r n a iz S e r r a n o , A m a ya . O b. Cit. p.42.
618 A s e n c io M e l l a d o , José M aría. Ob. Cit. p. 46.
619 A r n a iz S e r r a n o , A m aya. O b. cit. p. 39.
-418-
vía jurisdiccional. Sin embargo, en protección de la acción se ha se

ñalado que cuando la persecución penal no pudiere perseguirse o se
suspenda por alguna consideración legal, la acción civil derivada dei
hecho punible podrá ser ejercida ante el órgano jurisdiccional civil.
Por disposición legal (Art. 11 y demás pertinentes de CPP) y la

LOMP (artículo 1), el Ministerio Público está legitimado extraordina
riamente para el ejercicio de la acción civil. La obligación del Ministe
rio Público de ejercitar conjuntamente las acciones civiles y penales,
es en razón, por un lado, de evitar que por desconocimiento el perju
dicado lo lleve a cabo en otra vía distinta -economía procesal- y, por
el otro, por necesitar un mecanismo lo más eficiente y rápido posible
para resarcir los daños producidos por el hecho ilícito620.
Pero, si el perjudicado manifiesta su voluntad de disponer de la

misma -bien sea para llegar a un acuerdo transaccional, bien sea
para renunciarla o reservarla- hará que el Ministerio Público cese en
su obligación de ejercicio conjunto621.
La legitimación de los actores civiles no es una legitimación am

plia como la que podría ostentarse en el proceso civil, sino limitada,
única y exclusivamente a la pretensión civil, no penal, aunque pueda
en ocasiones, como sucede con el Ministerio Fiscal o el ofendido por
el delito en el que (...) se le atribuye una acción penal independiente,
ejercer ambas de forma conjunta622. Que al actor civil se le otorguen
facultades para la integración de los hechos, tanto en la investigación
como en el juicio oral, no es porque tenga legitimación para acreditar
la fundamentaclón táctica de la pretensión penal, sino solo porque
620 El fiscal G á l v e z V il l e g a s , afirma que el fiscal, más allá de contar con la potes
tad para ejercitar la acción resarcitoria, está obligado a velar por la reparación
del daño. (...) pues un aspecto importante del conflicto social generado por el
delito es la afectación del interés particular del agraviado y, por esto, además
de concretar el ejercicio de la pretensión punitiva y las demás pretensiones a
las que se ha hecho referencia, una de las funciones esenciales del Ministerio
Público es garantizar el cumplimiento de la reparación civil. GÁLVEZ VILLEGAS,
Tomás. Loe. Cit. 189.
621 ídem. p. 43.
622 A s e n c io M e l l a d o , José M aría. Ob. Cit. p. 53.
-419-
tratado de d e r e c h o pro cesal penal
ambas acciones suelen derivar de unos mismos hechos naturales.

Sería absurdo, pues, cuando se trata de favorecer la economía proce
sal, que el actor civil hubiese de acreditar los hechos mediante actos
diferentes a los que sirven para la pretensión penal, máxime cuando
son útiles los mismos medios de investigación y prueba623.
Las reglas que regulan la participación del actor civil en el CPP

se encuentran en los Arts. 98° al 106°.
La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito

ante el Juez de la Investigación Preparatoria. Esta solicitud debe con
tener, bajo sanción de inadmisibilidad:
a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de

la persona jurídica con las generales de Ley de su representante
legal.
b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero
civilmente responsable, contra quien se va a proceder.
c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de
las razones que justifican su pretensión.
d) La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artí
culo 98.
Como se advierte del parágrafo precedente, si bien se está frente
a una pretensión de índole resarcitoria, la Ley procesal exige que el
perjudicado -que ejerce su derecho de acción civil- precise específi
camente el quantum resarcitorio que pretende. Ello conlleva a que in
dividualice el tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende
y cuánto corresponde a cada tipo de daño que afirma haber sufrido.
Con esta medida la norma procesal persigue dar solución a un pro
blema sumamente grave en nuestro ordenamiento judicial pues con
el transcurrir del tiempo la práctica tribunalicia revela que los montos
dinerarios que se establecen por concepto de reparación civil en sede
623 Ibídem. p. 53 y 54.
- 4 2 0 -
penal son relativamente menores y no guardan relación ni proporción

con el hecho que forma parte del objeto procesal624.
8.2.2. Oportunidad
Teniendo en cuenta que la etapa de investigación preparatoria

está constituida por dos sub-etapas: a) las diligencias preliminares y
b) la investigación preparatoria propiamente dicha, cabe dilucidar si la
petición de constitución de actor civil puede hacerse en la fase de di
ligencias preliminares, o si resulta necesario que se haya formalizado
la continuación de la Investigación Preparatoria.
Nuestra Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-

116, establece que no se puede pedir la constitución de actor civil en
la fase de diligencias preliminares, debido a que al momento que se
viene realizando las diligencias preliminares el Ministerio Público aún
no ha formulado la inculpación formal a través de la respectiva Dispo
sición Fiscal; esto es, no ha promovido la acción penal ante el órgano
jurisdiccional, por lo que mal podría acumularse a ella una pretensión
resarcitoria en ausencia de un objeto penal formalmente configurado.
En consecuencia, con la Formalización de la Investigación Pre

paratoria propiamente dicha el Fiscal recién ejerce la acción penal,
acto de postulación que luego de ser notificado al Juez de la Investi
gación Preparatoria (artículos 3 y 336.3 del CPP) permite el plantea
miento del objeto civil al proceso penal incoado.
8.2.3. Procedimiento
En lo que respecta al trámite jurisdiccional para la constitución

del actor civil, el artículo 102 del CPP dispone lo siguiente: “1. El Juez
de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado informa
ción del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la
causa y luego de notificarles la solicitud de constitución en actor civil
624 Acuerdo Plenario N°5-2011/CJ-116, fundamento 15.
-421 -
resolverá dentro del tercer día. 2. Rige en lo pertinente, y a los solos

efectos del trámite, el artículo 8”. En razón a ello, surge la siguiente
interrogante ¿si ei procedimiento de constitución en actor civil debe
hacerse obligatoriamente con la celebración de audiencia?
Nuestra Corte Suprema, en el Acuerdo Pienario N° 5-2011/CJ-

116, establece que la lectura asistemática del artículo 102, apartado
1), del CPP puede sugerir a algunas personas que el Juez dictará la
resolución sin otro trámite que el haber recabado la información y la
notificación de la solicitud de constitución en actor civil. Empero, el
segundo apartado del indicado artículo precisa que para efectos del
trámite rige lo dispuesto en ei artículo 8.
Esta última disposición estatuye que el procedimiento requiere

como acto procesal central que el Juez lleve a cabo una audiencia
con la intervención obligatoria del Fiscal y, debe entenderse así, con
la participación facultativa de las otras partes procesales.
En conclusión, el trámite de la constitución en actor civil tendrá

que realizarse necesariamente mediante audiencia, en cumplimiento
de ios principios procedimentales de oralidad y publicidad, y el prin
cipio procesal de contradicción establecidos en artículo I.2 del TP del
CPP. Debe entenderse, desde esta perspectiva, que el plazo de tres
días fijados en el artículo 202.1 del CPP se refiere al plazo de expe
dición de la resolución correspondiente -que en el caso del artículo
8 es de dos días de celebrada la audiencia como plazo máximo-,
pero ésta debe proferirse, como paso posterior, de la realización de
la audiencia.
Asimismo, establece el Acuerdo Pienario 5-2011/CJ-116, que no

es posible deducir de la ley que la audiencia solo se llevará a cabo
ante la oposición de una parte procesal, pues tal posibilidad no está
reconocida por el Código Procesal Penal y sería contraria al principio
de legalidad. No obstante ello, la vulneración del derecho objetivo
no necesariamente produce nulidad de actuaciones, pues ésta tiene
como presupuesto no solo la vulneración de la ley sino principalmente
- 4 2 2 -
la generación de una indefensión material a las partes procesales o

la absoluta desnaturalización del procedimiento, lesivo a los princi
pios y garantías que le son propios e insustituibles. La nulidad, pues,
está condicionada a las infracciones de relevancia constitucional se
anotan.
8.2.4. Facultades
Las facultades del actor civil en el CPP están reguladas en el Art.

104°, en ese sentido, es todo un plexo organizado de atribuciones
señaladas específicamente, destinadas a la acreditación, asegura
miento y pago de una reparación civil. Además, según señala la nor
ma el actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al
agraviado, está facultado para:
- Deducir nulidad de actuados

- Ofrecer medios de investigación y de prueba
- Participar en los actos de investigación y de prueba
- Intervenir en el juicio oral
- Interponer recursos impugnatorios:
Así, según lo establecido en el artículo 103 del CPP, contra la re
solución que se pronuncia sobre la constitución en actor civil procede -
recurso de apelación. La Sala Penal Superior resolverá de conformi
dad con lo dispuesto en el artículo 420.
- Intervenir -cuando corresponda- en el procedimiento para la im

posición de medidas limitativas de derechos
- Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho
Asimismo, según lo establecido en el artículo 105 del CPP, la
actividad del actor civil comprenderá también la colaboración con el
esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención de su autor o
participe, pero no le está permitido pedir sanción.
- 423 -
8.3. El querellante particular

Según JULIO B. J. MAYER625, la persecución privada es una ex
cepción, ya que se parte de la regla que impone el monopolio acu
satorio del Estado. En los delitos llamados de acción privada quien
puede querellar es el dueño exclusivo, con su voluntad, del poder de
someter a alguien al procedimiento penal y a la decisión de los tribu
nales en un caso concreto. Por esta razón, él es el único que puede
conducir, como acusador, el procedimiento hacia la sentencia (...).
Se debe tener presente, siguiendo a EDUARDO J a ü c h e n , que

conforme a la concepción unitaria, la acción penal es siempre de na
turaleza pública, sea que se la considere sustancialmente como pro
cesalmente, solo que, como consecuencia de una limitación impuesta
por el Derecho material y referida a determinadas figuras delictivas, el
órgano oficial queda excluido desde el punto de vista de la titularidad
para ejercerla.
Se concluye que la acción penal será siempre de naturaleza pú

blica, y su ejercicio en ios delitos de persecución pública, corresponde
al Ministerio Público; en los delitos perseguibles solo a instancia de
parte, corresponde ejercer la acción penal al directamente ofendido
por el delito ante el órgano jurisdiccional competente, ello conforme a
disposición legal: artículo 1 inciso 2 del Código Procesal Penal.
Los delitos perseguibles solo a instancia de parte son: contra el

honor, contra la intimidad y los delitos de lesiones leves culposas.
Para ejercer la acción penal solo a instancia de parte se necesi

tará la presentación de la querella. Así, el querellante, legitimado por
mandato de la ley, podrá instar ante el órgano jurisdiccional, siempre
conjuntamente, la pretensión penal y la pretensión civil contra quien
considere responsable del delito en su agravio.
Conforme al artículo 108 del CPP, el escrito de la querella debe

contener, bajo sanción de nulidad, lo siguiente:
625 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal: parte general: sujetos procesales. Edi
tores Del Puerto, Buenos Aires, 2003. p. 693
-424-
a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representan

te, con indicación en ambos casos de su domicilio real y proce
sal, y de los documentos de identidad o de registro.
b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las
razones tácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indi
cación expresa de la persona o personas contra la que se dirige.
c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la jus
tificación correspondiente.
d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.
Asimismo, en conformidad con el artículo 109 del CPP, el quere
llante está facultado para:
- Participar en todas las diligencias del proceso.

- Ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación
civil.
- Interponer recursos impúgnatenos referidos al objeto penal y civil
del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos en
salvaguarda de su derecho.
Asimismo, cabe resaltar que si bien el ofendido puede iniciar el
proceso presentando la querella, también puede decidir dar por con
cluida la misma. Es decir, el legitimado tiene poder de desistirse.
Así lo reconoce el artículo 110 de Código Procesal Penal que

establece el desistim iento expreso: “El querellante particular podrá
desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del proce
dimiento, sin perjuicio del pago de costas”; así como el desistim iento
tácito: “Se considerará tácito el desistimiento cuando el querellante
particular no concurra sin justa causa a las audiencias correspon
dientes, a prestar su declaración o cuando no presente sus conclu
siones al final de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la
justa causa deberá acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la
diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a la fecha fijada para aquella”.
-425-
TRATADO DE D E R E C H O PR O C ESAL PENAL
9. TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN EL CPP
Teniendo en cuenta que la comisión y la verificación de la exis

tencia de un delito da lugar a una responsabilidad penal, y a una
responsabilidad civil, y estas pretensiones recaen sobre el imputado,
es que podemos decir que este también tiene responsabilidad por la
indemnización de daños y perjuicios ocasionados como consecuen
cia de su actuar delictivo, pero no necesariamente la responsabilidad
será asumida por él.
Ha de quedar claro que la responsabilidad civil, aunque la ley ma
nifieste que deriva del delito, lo hace de un hecho civilmente ilícito que
tiene a su vez la consideración de delito. Del delito no nace acción civil,
sino penal. La civil surge de hechos que generan ese tipo de conse
cuencias conformes a las normas civiles626.
La ley ha querido que solo aquellos cuya responsabilidad refleja (o

por el hecho de otro) se derive directamente de ella - y no de un acuer
do de voluntades o de cualquier contrato, esto es, convencionalmente,
como es el caso del asegurador y del contrato de seguro—, pueda ser
demandado en el procedimiento penal y lo pueda ser por exactamente
la misma obliqación que le incumbe al demandado directo, el imputa
do627.
Esto es así por exigencia de la ley penal, pues esta responsabi
lidad civil es compartida con un tercero que no tuvo ninguna partici
pación en los hechos delictivos, y que sin embargo debe asumir las
consecuencias civiles de ese hecho.
El hecho de que nos encontremos ante una responsabilidad de

carácter privado, hace comprensible que sujetos que no han tenido
participación alguna en la comisión del ilícito pueden ser declarados
626 ASENCIO MELLADO, José M . Derecho procesal penal. 5ta Edición .Tirant lo
Blanch. Valencia, 2010, p. 75
627 B. J. MAIER, Julio, Derecho procesal penal II. Sujetos Procesales. Editores del
Puerto. Buenos aires, 2004, p. 760
-426-
Ca p it u l o iv : -Su j e t o s pr o cesales
responsables de sus consecuencias civiles, pues a diferencia de lo que

sucede con la responsabilidad penal, la civil no es personalísima.628
En ese sentido, existirá una responsabilidad civil directa cuando

el tercero civil coincide con el autor del hecho punible, y existiría una
responsabilidad civil indirecta cuando la responsabilidad recae sobre
persona distinta a la que cometió el delito, pero responde por ello al
tener una vinculación personal o patrimonial con el autor del hecho
delictivo.
Entonces, el tercero civil responsable es aquella persona natural

o jurídica que sin haber participado en la comisión del hecho punible
interviene en el proceso penal a efectos de responder económica
mente a favor del agraviado. Es un tercero solidario que tiene una
relación especial con el imputado y con el delito, por ejemplo, la res
ponsabilidad por daño del subordinado629, pues aquel que tenga a
otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último,
si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del
servicio respectivo.
También podemos decir que el asegurador podrá ser llamado

como tercero civilmente responsable, si éste ha sido contratado para
responder por la responsabilidad civil.
El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabili

dad solidaria según lo señala el artículo 1981° del Código Civil.
Es un sujeto contingente, distinto del imputado, a quien única

mente le corresponde responder -d e manera solidaria- por la acción
civil que se desprende del proceso. Se trata de un sujeto procesal
secundario, pues en algunos procesos puede no existir y el proceso
sigue su curso, es decir, su presencia no es indispensable para la
realización de un proceso penal valido630.
628 A r n a iz S e r r a n o , Amaya. Ob. Cit. p. 278

629 SANCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 157.
630 ORE GUARDIA, Arsenlo. Manual derecho procesal penal. Editorial Reforma,
Lima, 2011, p. 355
427-
Para que el tercero civil resulte responsable civilmente del he

cho punible del autor se debe tener en cuenta o debe acreditarse
los elementos probatorios del vínculo existente entre el tercero y el
imputado del delito, y la infracción atribuida al imputado debe haberse
realizado en el ámbito de dicha vinculación o relación.
Para su constitución en el proceso penal se asume el criterio que

la solicitud o requerimiento de incorporación de tercero civil se realice
antes de la culminación de la etapa de la investigación preparatoria,
pudiendo ser resuelta con posterioridad631.
Es más, no puede ser constituido como tal al final de la investiga

ción, si no se le ha dado la oportunidad de aportar actos de investiga
ción o de prueba ni de participar en ¡as ofrecidas por las otras partes,
en suma, si previamente no es investigado, se limitaría irrazonable
mente su derecho de defensa incurriéndose en indefensión. Señala
SAN MARTIN que para evitar este atentado, que por lo demás se
extiende al propio imputado, es que debe impedirse la constitución
del tercero civil cuando precluya la fase de investigación632.
Debe precisarse que la ley establece que el tercero civil puede

ser incorporado como parte por el fiscal o el actor civil (....) por cuan
to por si por imperio constitucional la persecución penal, de la que la
acción civil depende, es de competencia fiscal, y si la reparación civil
tiene naturaleza exclusivamente privada, estando vedada al juez la
ampliación del objeto procesal, la única conclusión posible es que
la inclusión del tercero civil debe producirse a pedidos de las partes
personadas en la causa legitimada para e//o(...)633 y solo es apelable
la resolución que deniega la constitución en parte civil, no se puede
apelar la resolución que admite la constitución en tercero civil.
Para la incorporación al proceso penal del tercero civilmente se

requiere de indicios razonables que den cuenta, en grado de proba
651 Exp. 2010-045-02-JPZ

632 SAN MARTIN, Cesar. Derecho Procesal Penal. 3ra Edición. Grijley. Lima, 2014,
p. 266
633 San Ma r tin , Cesar. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p 267
- 4 2 8 -
bilidad, de la existencia de una relación de “garantía de reparación”

entre este tercero y el agente del delito. Luego de su incorporación,
a efecto de determinar su responsabilidad, en el proceso se deberá
acreditar la existencia de esta especial vinculación634.
En ese sentido, MORENO Catena señala que el tercero que apa

rezca como responsable civil en el proceso penal adquiere esta con
dición por adoptarse contra él alguna medida de aseguramiento de la
responsabilidad, permitiéndole intervenir tanto durante la investigación,
en la pieza separada que se forme, como en el juicio oral, de esta ma
nera se preserva el principio de contradicción y se evita la indefensión,
salvaguardando la tutela judicial efectiva635.
En la regulación del CPP señala el Art. 111° que son tercero ci
vilmente responsables las personas que conjuntamente con el impu
tado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito,
siguiendo así lo establecido por la doctrina. La solicitud de incorpora
ción como parte en el proceso penal será a solicitud del Ministerio Pú
blico o del actor civil, esta deberá ser formulada al Juez en la forma y
oportunidad prevista para el actor civil636 con indicación del nombre y
domicilio del emplazado y su vínculo jurídico con el imputado, siendo
esto de gran importancia porque define la imputación al tercero civil
responsable.
Si el Juez considera procedente el pedido, mandará notificar al

tercero civil para que intervenga en el proceso, con copia del reque
rimiento. También dará inmediato conocimiento al Ministerio Público,
634 ORE GUARDIA, Arsenio. Manual derecho procesal penal. Ob. C it, p. 356
635 GlMENO SENDRA, V ice n te y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob.
Cit. p. 141
636 La solicitud se hace por escrito ante el Juez de la investigación preparatoria,
conteniendo bajo sanción de inadmisibilidad:
a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona
jurídica con las generales de Ley de su representante legal;
b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente
responsable, contra quien se va a proceder;
c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razo
nes que justifican su pretensión; y,
d) La prueba documental que acredita su derecho.
- 4 2 9 -
acompañando el cuaderno, para que le otorgue la intervención co

rrespondiente. Rige en lo pertinente el Art. 8o referente al trámite de
audiencias, es decir, la audiencia debe ser convocado dentro del 3o
día de presentado el requerimiento, en el turno que les corresponde
los demás sujetos procesales deberán intervenir y culminada la au
diencia el Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediata
mente, o de ser el caso, en el plazo de 2 días.
Con respecto a los derechos y garantías del tercero civil en el

CPP, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales,
goza de todos los derechos y garantías que el Código concede al im
putado, así como está regulado para la persona jurídica, pues contra
el tercero civil también se dirige una imputación.
Siguiendo esta lógica, el tercero incorporado tendrá derecho a

presentar medios de prueba, a designar a su abogado defensor, a in
terrogar a los testigos y peritos, a efectuar su informe oral, a plantear
excepciones a impugnar toda decisión jurisdiccional que lo perjudica,
entre otros637.
Su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido incor

porado como parte y debidamente notificado, no obstaculiza el trámi
te del proceso, quedando obligado a los efectos indemnizatorios que
le señale la sentencia.
No es obligatorio que el tercero civil se apersone a la causa. Para

considerarlo en la sentencia condenatoria solo basta que haya sido
debidamente notificado638.
637 ORE GUARDIA, Arsenio. Manual derecho procesal penal. Ob. Cit, p. 364
638 San Mar tin , Cesar. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p 267
- 4 3 0 -
CAPITULO V
ETAPAS DEL PROCESO PENAL
1. INTRODUCCIÓN
El derecho procesal penal es el conjunto de normas legales639,

necesarias, para la aplicación de las consecuencias jurídicas previs
tas en el derecho penal material. De esta forma, el derecho procesal
penal regula la actividad procesal para la determinación en concreto
de la responsabilidad penal y la imposición de las penas.
Por lo tanto, el proceso penal, como único instrumento para im

poner una resolución penal, no debe desarrollarse de cualquier modo,
sino ordenadamente640, pues como señala BlNDER, muchas de las ga
rantías y principios que pueden presentarse en las bases del proceso
penal podrían verse distorsionadas por la estructura incorrecta de las
639 Estas normas incluyen de un lado, normas sobre estructura y principios de or
ganización del órgano jurisdiccional penal destinadas a regular el procedimien
to para la actuación de la pretensión penal estatal y de otro lado, los preceptos
sobre el proceso en el que las acciones punibles son investigadas, persegui
das, tratadas y condenadas.
640 SCHLÜCHTER, Ellen. 2o ed. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch. p. 2.
-431 -
mismas, ya que la organización y principios básicos, muchas veces

sucumben ante las reglas de organización procesal641.
Es así que, dentro del proceso penal implementado por el CPP

2004 D.L. 957, encontraremos etapas que cumplirán, respectivamen
te, una finalidad específica; en primer lugar, podemos encontrar a la
etapa de Investigación preparatoria cuya función principal es asegurar
todo cuanto condujere a la comprobación de un hecho presuntamen
te ilícito y a la identificación de quienes hayan participado, para que el
órgano público de persecución penal pueda decidir si formula acusa
ción en contra de una determinada persona o solicita sobreseimiento;
como segunda etapa, encontraremos a la fase intermedia donde se
critica, analiza y controla el resultado de la investigación y se realiza
el control de la acusación o del sobreseimiento; y, como tercera eta
pa tenemos al Juicio Oral, etapa central del proceso, donde se lleva
a cabo la audiencia central y se evidencia en todo su esplendor los
principios del sistema acusatorio y del juicio oral propiamente dicho.
Pero por qué el CPP 2004 ha decidido implementar 3 etapas

bien definidas como estructura del proceso, cuál es la causa de esto.
Pues bien, la respuesta nos la proporciona B in d e r , quien señala que
toda organización del proceso penal responde a una lógica, que es
la lógica de la organización del proceso, la cual no es una mera ra
cionalidad guiada por el principio de eficacia administrativa, ni mucho
menos una simple tramitación de expedientes, sino que la lógica del
proceso penal responde a! tratamiento de conflictos humanos y como
tal está orientada a sus consecuencias “prácticas”, es decir, a las con
secuencias que se producen en la solución o en la “redefinición” de
ese conflicto642.
Es en ese sentido que el CPP 2004 ha diseñado una estructura

de procedimiento penal en consonancia con las garantías y princi
pios que exige un Estado de derecho y teniendo en cuenta que el
proceso penal debe ser estructurado de tal manera que se provoque
la menor lesión de los derechos fundamentales de las personas su
641 BlNDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 207.
642 Ibídem. p. 209.
- 432 -
C a p ít u lo v : Etapas del pro ceso penal
jetas a la persecución penal, y que a lo largo del proceso se deben

encontrar amparados por el principio de presunción de inocencia.
Encontrando por fin el legislador, con el CPP 2004, un equilibrio
armónico entre la tan mentada eficacia y la garantía que tanto se an
hela en un sistema democrático y que ha sido adoptado por nuestro
modelo acusatorio.
2. LA INVESTIGACION PREPARATORIA
Uno de los grandes cambios que ha traído el proceso de reforma

lo constituye la etapa de Investigación Preparatoria. En la estructura
del Nuevo Proceso Penal, la etapa de investigación dejará de estar
en manos del Juez Instructor y pasará a constituirse en la función
esencial del Ministerio Público643, quedando el juez como un tercero
imparcial que controlará los actos de investigación, de ahí que se le
denomine, en otras latitudes, juez de garantías.
Esta fase procesal comienza cuando la Policía o el Ministerio

Público tienen conocimiento de la presunta comisión de un delito. En
general la denuncia proviene de la víctima o de un tercero, pues, no
es frecuente que la policía tenga conocimiento del hecho por otro me
dio distinto de la denuncia, aunque es posible, por ejemplo, cuando
presencia la comisión de un delito.
Esta etapa, a su vez, presenta dos sub-etapas:644 las diligencias

preliminares y la investigación preparatoria propiamente dicha.
En ese orden de ¡deas, establece la Casación 02-2008 La Li

bertad, que la investigación preparatoria tiene un plazo de 120 días
naturales, prorrogables por única vez hasta por un máximo de 60
días simples, mientras que las diligencias preliminares, a pesar de
formar parte de la investigación preparatoria tienen un plazo distinto,
esto es, de 20 días naturales (que es el plazo con la norma original),
643 HORVITZ LENON, M aría Inés y LOPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. p. 445.
644 Ver la Casación 02-2008 - La Libertad del 03 de junio de 2008, emitida por la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
- 433 -
sin perjuicio de que el fiscal pueda fijar un plazo distinto según las
características, la complejidad y circunstancias de los hechos objeto
de investigación.
Sobre el cómputo del plazo la Sala Penal Permanente, en la sen

tencia casatoria N° 66-2010-PUNO, señala que el inicio del cómputo
establecido en ei artículo trescientos treinta y cuatro numeral dos del
Código adjetivo, debe efectuarse desde que el Fiscal tiene conoci
miento del hecho punible y no desde la comunicación al encausado
de la denuncia formulada en su contra.
Finalmente, tratándose de investigaciones complejas se estable

ce un plazo de ocho meses y la prórroga del plazo es por igual tiempo
y deberá concederla el Juez de la investigación preparatoria; pues,
como veremos más adelante, si bien se le otorga la dirección de la
investigación al Fiscal y este a su vez es parte en el proceso, como
equilibrio a esa facultad de investigación que se le otorga, se crea
la figura del juez de garantías, quien es el encargado de velar por el
respeto y protección de los derechos fundamentales, así como de la
legalidad de la investigación645.
El Tribunal Constitucional en la STC recaída en el EXP. N.°

02748-2010-PHC/TC, sobre el particular refirió que la razonabilidad
del plazo de la investigación preliminar no puede ser advertida por
el simple transcurso cronológico del tiempo, como si se tratase de
una actividad mecánica, sino que más bien se trata de una actividad
compleja que requiere del uso de un baremo de análisis especial que
permita verificar las específicas circunstancias presentes en cada in
645 FUENTES SORIANO, Olga. El Modelo Acusatorio y el Ministerio Público.

(en) CUBAS V il l a n u e v a , Víctor y otros. El Nuevo Proceso Pena!: Estudios
Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. p. 142: “la Intervención del juez de
la investigación preparatoria adquiere una especial importancia si se tiene
presente que se trata de equilibrar la posición de las partes en el proceso.
Indudablemente, la decisión de conceder al Ministerio Público- que es parte
en el proceso- la dirección de la investigación podría llegar a suponer un cierto
desequilibrio entre las partes que ha de ser subsanado introduciendo las
medidas legislativas del tipo propuesta y que, naturalmente, habrá de recaer
sobre el juez de garantías”
- 434 -
C a p it u lo v : Et a p a s del pro ceso penal
vestigación (actuación del investigado, actuación del fiscal y la natu

raleza de los hechos objeto de la investigación), lo que se analizó con
profundidad en el capítulo del derecho al plazo razonable.
Asimismo, consideró que el plazo razonable de la investigación

preliminar no tiene ni puede tener en abstracto un único plazo para to
dos los casos, traducido en un número fijo de días, semanas, meses
o años, sino que tal razonabilidad, inevitablemente debe ser estable
cida según las circunstancias concretas de cada caso.
No obstante ello, advierte que el plazo de investigación prepara

toria previsto en el artículo 342.2 del Código Procesal Penal de 2004,
no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuación
del Ministerio Público, pues es de conocimiento, público que existen
investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de
drogas y/o lavado de activos (a los que podrían sumarse otros su
puestos) que por la complejidad del asunto exceden los ocho meses,
que pueden ser prorrogados por igual plazo.
Por esta razón, este Tribunal estima que el plazo previsto en el ar
tículo referido debe ser modificado con la finalidad de que no queden
impunes los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos,
pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar la conclusión
de la investigación preparatoria. De ahí que exhorte al Congreso de
la República a que modifique el plazo del artículo mencionado (inves
tigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la capacidad
de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la afectación
del derecho al plazo razonable.
Sobre el particular la Sala Penal Permanente en la Casación N°

144-2012-Ancash, refirió que la fase de diligencias preliminares no
puede ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria
regulada en el artículo trescientos cuarenta y dos del Código Procesal
Penal, esto es, de ocho meses; y en aplicación del artículo trescientos
treinta y cuatro inciso dos, en concordancia con el artículo ciento cua
renta y seis del citado Código, debe entenderse que este es el mismo
plazo razonable para que la Fiscalía disponga la ejecución de dili
gencias a nivel preliminar; por lo que, se debe establecer como doc
- 4 3 5 -
trina jurisprudencial que: “tratándose de investigaciones complejas,

el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares es de
ocho meses”; considerándose proceso complejo, cuando: a) requiera
la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación;
b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una
cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga delitos
perpetrados por imputados integrantes o colaboradores de bandas u
organizaciones-delictivas; e) demanda la realización de pericias que
comportan la revisión de una nutrida documentación o de complica
dos análisis técnicos; f) necesita realizar gestiones de carácter proce
sal fuera del país; o, g) deba revisar la gestión de personas jurídicas
o entidades del Estado.
Sin embargo, la Ley N° 30076, Ley que modifica el código Penal,

Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el código de los
Niños y adolescentes y crea registros y protocolos con la finalidad de
combatir la inseguridad ciudadana, modificó el apartado 2 del artículo
334 y prescribió que el plazo de las diligencias preliminares, es de
sesenta días, salvo que se produzca la detención de una persona.
No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las ca
racterísticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de
investigación.
2.1. Generalidades
2.1.1 F in a lid a d de la In v e s tig a c ió n P rep arato ria
Según lo señalado por el inciso 1o del Art. 321° del CPP 2004 D.L.
957, la investigación preparatoria persigue reunir los elementos de con
vicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si for
mula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa.
Al respecto, es precio aclarar, tal como señala M ontero A ro -

CA646, que la finalidad de la investigación preparatoria no es preparar
646 M o n t e r o AROCA, Juan. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad

de Funciones Procesales. Ob Cit. p. 286.
- 4 3 6 -
C a p it u lo v : Etapas del proceso penal
sólo la acusación sino que la actividad preliminar debe servir tanto

para lo que determina la inculpación como para lo que la excluye, es
decir, debe servir para preparar tanto la acusación como la defensa.
Y, si bien el CPP 2004 ha regulado en este sentido la finalidad de

la investigación, existe aún una norma que sería contraria a la fina
lidad descrita por el legislador, nos referimos a la acusación directa.
Esta contradicción se manifiesta al analizar el Art. 336° inciso 4 del
CPP 2004, que posibilita al Ministerio Público formular directamente
acusación cuando considere que las actuaciones realizadas en las
diligencias preliminares establecen la suficiencia de la existencia de
la comisión de un delito. Es decir, que ni siquiera se ofrece al acusado
la posibilidad de alegar que su defensa no está preparada para opo
nerse a la acusación porque en el procedimiento preliminar no se han
practicado las diligencias tendentes a averiguar lo que le favorece.
El legislador, en este supuesto, limita la finalidad de la investi

gación preparatoria a “preparar sólo la acusación”, olvidando que las
actuaciones del Ministerio Público se rigen por el principio de objetivi
dad; es decir, que el fiscal investiga “los hechos constitutivos del deli
to, los que determinen la participación culpable y los que acrediten la
inocencia del imputado”. En conclusión, el fiscal no sólo está obliga
do a indagar aquellos hechos relacionados con su propia estrategia
de investigación647, sino también los solicitados por el imputado y su
abogado defensor con el objetivo de excluir su responsabilidad penal.
En resumen, podemos señalar que la investigación preparatoria

persigue dos finalidades principales: preparar el juicio oral648 y/o evitar
juicios innecesarios649, a través de una actividad investigativa, esto
647 HORVITZ LENON, M aría Inés y LOPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. p. 453.
648 En el mismo sentido, MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. p. 286. y SÁNCHEZ
VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Editorial Idemsa. Lima. 2009. p.
126.
649 En igual sentido se manifiesta ROMERO PRA-DAS, Isabel. El Sobreseimiento.
Editorial Tirant lo Blancn. Valencia. 2002. p. 60. Cuando señala que: ‘‘en
consecuencia, y como no en todo caso será necesario celebrar el juicio oral,
no puede reducirse la función de la instrucción a la preparación del juicio, sino
que también en función de esta fase procesal la de evitar precisamente la
- 437 -
es, indagando para tratar de llegar al cabal conocimiento de los he

chos y de las personas que en ellos participaron, consignando todas
las circunstancias tanto adversas como favorables al imputado.
Además, tal como señalan DüCE y R ie g o 650 cuando expJican los

objetivos que se pretenden alcanzar al térm ino de esta etapa con el
nuevo m odelo acusatorio, la investigación preparatoria cum ple ta m
bién otros propósitos, los cuales son: la racionalización de la carga de
trabajo del sistem a y la protección de la víctima.
En cuanto a la racionalización de la carga de trabajo, es un ob

jetivo que debe cumplir la etapa de investigación preparatoria, enten
diéndose por ello la necesidad de seleccionar casos más complejos
y más variados que un sistema moderno pueda investigar razonable
mente y en donde se hace necesario el proceso penal para dirimir el
conflicto y cuando no es posible adoptar salidas alternativas de solu
ción de conflictos compatibles con el nuevo modelo procesal penal.
En conclusión, esta finalidad no es más que una exigencia del modelo
acusatorio para que pueda funcionar razonable y eficazmente un sis
tema penal.
En ese sentido, debemos ser conscientes que si bien el juicio oral

representa la etapa estelar del proceso penal acusatorio, el sistema
no puede pretender que todos los casos que lleguen a los órganos de
administración de justicia alcanzarán instancia, pues pretender sos
tener ello va contra la capacidad del sistema, además que resultaría
un costo excesivo para el Estado y un sufrimiento innecesario para
el imputado, si es que existen casos en los que se puede legítima
mente acceder a otros medios alternativos de solución de conflictos,
como la aplicación del principio de oportunidad o los acuerdos repa-
ratorios; y así utilizar los recursos del Estado para perseguir delitos
de mayor envergadura.
celebración de juicios que resulten innecesarios, en ambos casos la instrucción

habrá servido para determinar el devenir del proceso: su continuación con la
apertura y celebración del juicio, o su terminación sin necesidad de que este se
celebre, mediante el sobreseimiento”.
650 DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. Cit. p. 131.
- 438 -
C A P IT U LO V: ETAPAS DEL PROCESO PENAL
Ei otro objetivo que se pretende alcanzar en esta etapa es la

protección de las víctimas, es decir, proteger sus intereses en el de
lito y, esto solo será posible mientras más se les permita participar
en el proceso, lo que corresponde principalmente a los fiscales por
que si bien ellos tienen el ejercicio de la acción penal en los casos
de delitos perseguibles públicamente, esto no quiere decir que las
víctimas no participan en el proceso, así en este nuevo sistema la
víctima tiene derecho a estar informada de los avances de la inves
tigación, a constituirse en parte civil y participar en todas las actua
ciones e impugnar las resoluciones que le causen agravio651.
Pero esencialmente el objetivo central de la investigación pre

paratoria es, como ya lo señalamos, la preparación del juicio y de la
defensa para lo cual debemos obtener pruebas suficientes que per
mitan sostener una acusación o de lo contrario un sobreseimiento,
es la etapa donde se debe recopilar toda información que permita
acreditar la acusación en el juicio oral y la correspondiente defensa
del imputado, es más que nada una etapa que prepara a los acto
res para el juicio oral, sin olvidar también otros objetivos centrales
de esta etapa como son la selección de casos que van a permitir
funcionar al sistema dentro de los parámetros de eficiencia y calidad
mínimamente razonable.
2.1.2 D irecc ió n de la in v e s tig a c ió n prep a ra to ria
En el C de PP de 1940 la dirección de la investigación estaba

en manos del Juez, quien era un Juez instructor, pero esto cambia
651 En este mismo sentido señala BlNDER, Alberto M. ¿Qué Significa Cambiar la
Justicia Penal? (en) BlNDER, Alberto M; PÉREZ GALIMBERTI, Alfredo; MlXÁN
Mass Florencio y MARINOS BURGOS, Víctor. Reforma del Proceso Penal en el
Perú. (1o. ed.). Ediciones BLG. Trujillo, Perú. 2005. p. 29, que: “la participación
de la víctima empuja al sistema hacia sus formas adversárteles (...) uno de ios
mejores instrumentos para parar la burocratización del Ministerio Público es el
contacto de los fiscales con las víctimas y que ellos asuman claramente un rol
de defensa de sus intereses. Cuanto más estrecha es la relación víctima-fiscal
más se puede contrarrestar las tendencias inquisitoriales de la persecución
penal”.
- 4 3 9 -
radicalmente con el CPP, pues el director de la investigación es el

Ministerio Público, teniendo el juez la verdadera función que le co
rresponde, esto es, el ser un tercero entre las partes y controlar la
constitucionalidad de la actividad de investigación.
Los actos de investigación y su respectiva regulación dependen

de cada código procesal penal y del sistema que adopte cada uno652,
lo que a su vez tiene que ser acorde con los principios recogidos
por su correspondiente Constitución. Así el CPP 2004 D.L. 957 y su
correspondiente sistema acusatorio, han colocado en manos del Mi
nisterio Público la investigación del delito y el ejercicio de la acción
penal. Este papel protagónico del Ministerio Público concuerda sin
duda alguna con la idea de un proceso contradictorio, imparcial y con
igualdad de armas653, acorde con el inciso 4 del Art. 159° de la Cons
titución Política del Perú que atribuye al Fiscal la conducción de la
investigación desde su inicio; garantizando de esta forma una sepa
ración de funciones y la vigencia del principio acusatorio, respetuoso
del debido proceso y el derecho defensa.
Ahora bien, es importante tener en claro que, la dirección de la

investigación, ahora en manos del Ministerio Público y ya no en el
Juez de Instrucción, no se trata de un mero cambio de actores, tal
como lo señala M e n d a ñ a 654, debemos tener en claro que los fiscales
no pueden hacer lo mismo que antes hacían los jueces, sino que
deben investigar de manera distinta, pues la transformación del mo
delo debe implicar además de la sustitución de actores, un cambio
en la concepción de la investigación. En ese sentido, la investigación
del nuevo modelo pasa necesariamente por darle a la investigación
un verdadero carácter preparatorio de juicio, lo que exige concretarla
con mayor rapidez y agilidad que en la actualidad, asumiendo que
652 M ix á n MASS, Florencio. Cuestiones Epistemológicas y Teoría de la Investigación

y de la Prueba. Ediciones BGL. Trujillo. 2006. p. 202.
653 BURGOS M a r in o s , Víctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T.l. Fondo Editorial
de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Chimbóte. 2002. p. 165.
654 MENDAÑA, Ricardo J. Criminal. El Ministerio Público y la Dirección de la
Investigación Criminal, (en) Autores Varios. Como prepararse para el Nuevo
Proceso Penal. Editorial Ediciones BLG. Trujillo 2006. p. 91.
-440-
C a p it u lo v : etapas del pro ceso penal
sus resultados tienen principalmente un valor informativo y no un ca

rácter probatorio dejando atrás la actividad lineal, ritualista, rígida y
muy formalizada.
Asimismo, siendo que la persecución de los delitos es de capital

interés y trascendencia para la colectividad, las personas jurídicas,
individuales o colectivas, tienen la obligación de cooperar con el Mi
nisterio Público, con lo que se obtendrán mejores resultados en be
neficio de la sociedad655.
Finalmente, es necesario acotar que el Ministerio Público debe

realizar la investigación del delito siempre de manera objetiva y
completa, es decir, no puede por razones estratégicas, ocultar he
chos relevantes que hubiere descubierto, ni tampoco pruebas que
den resultados diversos a su acusación o que afecten su teoría del
caso.
Esto se sustenta porque si bien el Ministerio Público es el que

tiene la dirección de la investigación y el monopolio del ejercicio de
la acción penal, en los delitos de persecución pública, lo que está en
juego es el interés general y no de un particular como podría ser el
caso del abogado defensor y porque si bien los medios que ha dis
puesto el Estado en pro del interés general son para alcanzar la ver
dad y la aplicación de la ley penal, esta se debe alcanzar respetando
los derechos constitucionales del imputado; en el caso en concreto, el
derecho de defensa regulado expresamente en el Art. 139° inciso 14°
de la Constitución Política del Perú, así como en el Art. IX del Título
Preliminar del CPP.
En resumen, la investigación estratégica del fiscal, ya no debe

ser nunca más selectiva, su papel de defensor de la sociedad impli
ca una tarea de inclusión en su trabajo, de recabando las pruebas
de la inocencia del imputado.
635 BRAMONT A r ia s , Luis a . El Ministerio Público. SP Editores. Lima. 1984. p. 117.
-4 4 1 -
2 .1 .3 F u n c ió n d e l J u e z de la in v e s tig a c ió n p re p a ra to ria
El Juez de la investigación preparatoria tiene la función de con

trolar la investigación, atender ante la afectación de un derecho fun
damental y prestar tutela cuando lo requieran.
Así, el Juez de esta etapa, actúa a solicitud del fiscal, cuando

se requiere una decisión jurisdiccional, es decir, interviene cuando el
Ministerio Público requiere la adopción de una medida coercitiva656.
Pero su intervención no solo se limita a este acto, sino que tam

bién interviene a petición de parte, por ejemplo, para controlar el cum
plimiento del plazo en las condiciones fijadas por el CPP 2004 D.L.
957; es decir, cuando en el caso de delitos complejos - entiéndase
por ello delitos contra una pluralidad de procesados o delitos en los
que exista una pluralidad de agraviados y delitos que demanden más
de 60 días para su investigación- considere que el Fiscal ha fijado un
plazo excesivo e irracional y pese a habérsele solicitado el término de
la investigación preliminar o la disposición que corresponda, el fiscal
no acepta la solicitud del agraviado, entonces este puede recurrir al
Juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días ins
tando su solicitud, y el Juez resolverá previa audiencia con la partici
pación del Fiscal y del solicitante, en esta etapa el juez actúa como
garante y si es necesario realizará la audiencia de control de plazo.
Como se aprecia, en esta etapa, el juez de la investigación pre

paratoria puede intervenir para tutelar los derechos fundamentales,
su actuación está encaminada a actuar como órgano de garantía y
tutela de la persona afectada ante cualquier vulneración.
Tal com o ío señala BlNDER657, un sistem a acusatorio por más e x

trem o que sea, siem pre va establecer un control del juez, todos los
sistem as establecen eso, la etapa preparatoria no es sólo la investi
656 Al respecto, hay que tener en cuenta que el requerimiento del fiscal debe estar
debidamente fundamentado; así como, la decisión del juez debe estar debida
mente motivada.
657 BlNDER, Alberto M. Ideas y Materiales para la Reforma de la Justicia Penal.
Editorial Ad Hoc. Buenos Aires. Argentina, p. 262.
-442-
C a p it u lo v : Etapas del pro ceso penal
gación a cargo del Ministerio Público, siempre hay control y dirección

del juez en algún sentido.
En el mismo sentido señala GiMENO SENDRA con acierto que

otorgarle al Ministerio Fiscal la dirección de la investigación no con
lleva a la desaparición del juez de instrucción, sino que solo reduce
sus competencias a funciones estrictamente jurisdiccionales; de esta
forma señala el autor que, el Juez de la instrucción conserva toda su
competencia en todo lo relativo a la adopción de medidas limitativas
de derechos fundamentales, medidas cautelares y actos de prueba
instructora anticipada y preconstituida658.
En conclusión, se puede señalar que el CPP 2004 D.L. 957 otor

ga al juez de la investigación preparatoria una función bien delimitada,
como órgano jurisdiccional encargado del control de la investigación
dirigida por el Fiscal y como único autorizado para restringir derechos y
adoptar las medidas coercitivas que el Fiscal requiera, quitándole toda
facultad de intromisión en la investigación cuya dirección corresponde
únicamente al Ministerio Público.
Finalmente, podemos señalar que la actuación del Juez, en esta

etapa, encuentra su fundamento en la necesidad de las decisiones
jurisdiccionales, pues solo pueden ser dispuestas por el Juez de la in
vestigación preparatoria, en tanto suponen la restricción de derechos
fundamentales.
2.1.4 R eserva de la in v e s tig a c ió n p rep a ra to ria
La investigación, a diferencia del juicio oral no es pública, pues

en el juicio oral rige la publicidad extra-partes, es decir, cualquier ciu
dadano puede enterarse de cómo se lleva un proceso, cumpliendo
así los fines del principio de publicidad, lo que no sucede en la inves
tigación preparatoria donde la publicidad es relativa o Ínter-partes, es
decir que el conocimiento sobre los actos de investigación y sus re
658 GiMENO SENDRA, Vicente. La Reforma de ¡a LECrim y ¡a Posición del M.F. en

la investigación Penal. Ob. Cit. p. 35.
-443-
T ratado d e d e r e c h o pro cesal penal
sultados está limitado sólo a quienes son parte en ella o en palabras

del CPP 2004, está reservada sólo para conocimiento de las partes.
En concordancia con el Art. 324° del CPP 2004 D.L. 957, las
actuaciones de la investigación pueden ser examinadas por el impu
tado, o por la parte que tenga interés en el resultado de la misma de
manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados
en autos, salvo cuando el conocimiento de determinado acto procesal
pudiera entorpecer la investigación, caso en el cual el Ministerio Pú
blico puede disponer la reserva pardal de ellos por decisión de los fis
cales y por un lapso no mayor de 20 días. Asimismo, la decisión que
declara la reserva de determinado documento o acto de investigación
podra ser revisada por el juez de garantía6^9.
Es necesario precisar que el Ministerio Público, excepcionalmen

te, podrá reservar a las partes procesales algún acto de investigación
mas no toda la etapa de investigación esto, a diferencia de la reserva
que se da a terceros, a quienes por considerarse extraños al procedi
miento se les reserva toda la investigación preparatoria. El legislador
ha querido ser cuidadoso en este aspecto, señalando que el abogado
que recibe copia de algún acto de investigación está obligado a man
tenerlo en reserva, bajo responsabilidad disciplinaria; y si reincidiera
se notificará al patrocinado para que lo sustituya en el término de dos
días de notificado, si no lo hiciera, se nombrará uno de oficio.
2.1.5 C a rá c te r d e las a c tu a c io n e s de la in v e s tig a c ió n
Como ya se señaló, la finalidad de la investigación preparatoria

es preparar el juicio oral siempre que existan elementos suficientes
para ello. Es decir, desde la óptica del Ministerio Público, la investi
gación preparatoria tiene como objetivo adquirir elementos de con
vicción sobre el caso, en cuanto la acreditación de los hechos, la
identificación de sus autores, los elementos de descargo, etc. Y, en el69
5
659 B a y t e l m a n , Andrés A. y DUCE Mauricio J. Litigación Penal, Juicio Oral y

Prueba. Editorial Alternativas. Lima. 2005. p. 65.
- 444 -
C A P IT U LO v : ETAPAS DEL PROCESO PENAL
caso del imputado, preparar su defensa y/o aportar los elementos que
puedan acreditar su inocencia.
De ahí que el CPP 2004, señala que las diligencias preliminares

y de la fase de investigación preparatoria solo sirven para emitir las
resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia; es
decir, constituyen elementos de convicción para que el fiscal expida
un requerimiento de acusación y se instale una audiencia contradicto
ria con el abogado del acusado para que el juez pueda decidir si inicia
o no el juicio oral, pues también se podría resolver el archivo definitivo
del proceso por presentarse una exención de responsabilidad penal
del artículo 20 del Código Penal, o porque no existen elementos de
convicción de un delito o de la responsabilidad del imputado que jus
tifiquen la realización del juicio oral.
En resumen, los actos de investigación no son actos de prueba,

entonces no sirven para condenar, salvo los casos de prueba pre
constituida o anticipada, que se acepta por excepción siempre que
quienes las prestaron concurran al juicio oral para examinarlos (pues
el papel no habla, no puede ser interrogado ni se ruboriza, la sola lec
tura sin que se pueda interrogar a sus intervinientes, no es suficiente).
Esta regulación por nuestro Código Procesal Penal de 2004660 es

importante porque antes no se diferenciaba los actos de investigación
de los actos de prueba, habiéndose llegado a condenar solo con los
primeros. Lo que se corrobora al haber examinado 100 sentencias
de las Salas Penales Superiores de Lima del primer trimestre del año
2004 y concluirse que solo en el 13% de los casos, se produjeron
pruebas en el juicio oral, o sea que el 87% se sentenció sin que la
prueba se produzca en dicha fase del proceso, con todas las garan
tías que en teoría ello tiene, como son: principio acusatorio, oralidad,
inmediación, publicidad, contradicción, identidad física del juzgador,
unidad y continuidad de las audiencias, concentración y presencia del
acusado y su abogado defensor661.
660 Ver artículo 325° del CPP 2004 D.L. 957.

661 NEYRA FLORES, José Antonio. E! Juicio Oral Acusatorio (en) http://www.incipp.
org.pe. p. 3.
445-
TRATADO DE D ER EC H O P R O C E S A L PENAL
El proceso penal ordinario, vigente aún en ia mayoría de dis

tritos judiciales del Perú, como Lima, se encuentra dividido en dos
etapas: la etapa de instrucción y la de juzgamiento. En ambas eta
pas, los sujetos procesales introducen hechos. Así, durante la inves
tigación, ya sea a nivel preliminar -ante la policía o ante el Fiscal- o
a nivel de la etapa de instrucción, los actos de aportación de hechos
tienen por objeto determinar las condiciones en que se habría rea
lizado el delito e identificar a su presunto autor, en perspectiva, a
reunir y resguardar la información que de fundamento a la acusa
ción y asegurar la presencia del imputado a juicio. Esta etapa se
caracteriza por ser de forma escrita, secreta, sin inmediación y sin
contradicción. En cambio, en la fase de juzgamiento, la aportación
de hechos no tiene dicha finalidad, sino que se reconoce que ésta
debe tener como exclusiva función formar la convicción necesaria
para que la Sala dicte sentencia.
Pese a ello, el Código de Procedimientos Penales no distingue

entre actos de investigación y actos de prueba, incluso existen múlti
ples disposiciones que confunden dichos conceptos, por ejemplo los
artículos 62°, 72° y 280° otorgan el valor de elementos probatorios a
las actuaciones procesales o diligencias realizadas con anterioridad
al Juicio. Los artículo 62° y 72° otorgan valor probatorio a actuacio
nes procesales realizadas en la investigación preliminar, siempre que
esté el Fiscal Provincial y el Abogado defensor y no sean cuestio
nados judicialmente, mientras que el Art. 280° hace lo mismo con
las actuaciones realizadas a nivel de instrucción, calificándolas como
actos de prueba.
La anterior regulación del CdePP 1940 constituye, sin lugar a du

das, una afectación al orden constitucional porque para que un acto
adquiera la calidad de prueba tiene que haber sido realizado bajo la
vigencia de los principios de inmediación, contradicción, oralidad y
publicidad, que son consustanciales a la etapa de juzgamiento. En
los sistemas procesales, como es el caso del modelo adoptado por
el código de procedimientos penales, la conversión automática en
“prueba”, de los elementos reunidos en la investigación, sin que estos
sean producidos directamente en el juicio y en base a los cuales se
- 4 46 -
C a p it u lo v : etapas d el pr o c eso penal
dictan sentencias, significa, en buen romance, prescindir del juicio

previo, es decir, dictar sentencias inconstitucionales.
De manera más crítica se pronuncian DüCE Y RIEGO cuando se

ñalan que “si nos viéramos en la necesidad de explicar muy sintética
mente la diferencia entre un sistema inquisitivo o con componentes
inquisitivos importantes, en cualquiera de las modalidades en que es
tos se han dado en los países de esta tradición, y uno acusatorio sin
estos componentes, se podría sostener que en el primero siempre
existe una marcada importancia del sistema de instrucción en el con
junto del sistema procesal, en perjuicio de la etapa de juicio o debate;
en tanto que en el segundo podemos observar que la etapa de prepa
ración tiene muy poca relevancia, es más corta y menos regulada, por
cuanto el núcleo del proceso, su aspecto más relevante y de hecho el
que toma más esfuerzos, está constituido por el Juicio Oral, en cual
quiera de las modalidades que estos modelos se haya definido”, con
lo que se puede concluir que si se le otorga mayor valor a lo realizado
en la etapa de instrucción (actos de investigación) y se le otorga poco
o ningún sentido al Juicio Oral, las sentencias solo tendrán como base
los actos de la etapa que debería ser sólo preparatoria.
En resumen, como corolario de las consideraciones prece

dentes, señalaremos las diferencias que existen entre los actos
de investigación y los actos de prueba, tanto en el ámbito de fina
lidad, valoración y régimen jurídico, para lo cual nos basaremos
en lo propuesto por ORÉ GUARDIA662, así:
Los actos de investigación:
a. Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible,

para poner en evidencia la necesidad y obligación de la apertura
de un Juicio Oral.
b. Valor probatorio: El material reunido solo tiene carácter preparato
rio.
662 ORÉ GUARDIA, A rsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. C it. p. 245.
-447-
c. Eficacia jurídica: Sirven de fundamento para adoptar medidas

cautelares, formalización de la investigación preparatoria, aper
tura del Juicio Oral, etc.
d. Principios rectores: Regidos por el principio de oficialidad, según
el cual las partes no podrán participar contradiciendo, alegando
con la misma amplitud que se le permite en el Juicio Oral. El ór
gano encargado de la investigación será quien se encargue de
recolectar estos hechos.
Mientras que los actos de prueba se caracterizan por su:
a. Finalidad: Buscan poner a la luz las evidencias que permitan la

formación de ¡a convicción en el Juez, ¡a misma que se reflejará
en la sentencia.
b. Valor probatorio: La prueba como tal solo se constituye en el
acto oral y será ésta la que en el caso concreto funde o no una
sentencia condenatoria. Ante su ausencia corresponderá absol
ver.
c. Eficacia jurídica: Sirven de fundamento a la sentencia.
d. Principios rectores: Regidos por el principio de aportación, según
el cual las partes (Fiscal, abogados) serán los directamente en
cargados de presentarlos al juzgador, siendo que estos no pue
den actuar prueba de oficio.
2.2. Actos de iniciación
El modo como el Ministerio Público tiene conocimiento de la co

misión de un hecho constitutivo de delito será determinante para que
se establezca la forma como la autoridad competente iniciará los ac
tos de investigación.
En ese sentido, ANGULO A R AN A señala que, puede decirse con

forme a los estudios comparados, que se accede a conocer el delito
(caso de la persecución pública), hasta por cinco modos, los cuales
- 448 -
son: modos informales, por acciones funcionales, por denuncia for

mal, por delación o por confesión sincera663.
Sin embargo, estos cinco modos, han sido clasificados en dos

rubros distintos como formas de iniciación dala investigación prepa
ratoria;664 De oficio, o por denuncia del delito665.
2.2.1. D e oficio
Los actos iniciales de investigación del delito pueden darse de ofi

cio; es decir, cuando llega a conocimiento del Ministerio Público la co
misión de un delito de persecución pública. Incluso, el inciso 1 del Art.
329° del CPP 2004 D.L. 957, establece que el inicio de la investigación
es una obligación del Fiscal, cuando éste tenga conocimiento de la sos
pecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito.
Ahora bien, se pregunta Sa n c h is CRESPO666, cuándo estamos

ante una “noticia crim inal” ; es sólo suficiente el vago rumor de que
se ha com etido un delito, o es necesario que exista una cantidad
significativa de gente que presum a la realización del presunto hecho
delictuoso. La misma autora contesta esta pregunta, citando para ello
a A r a g o n e s e s 667, quien establece la siguiente distinción:
a. Voz pública y notoriedad: cuando en un determinado lugar se

difunde la noticia que se ha cometido un delito, ya sea que se in
dividualice o no a su autor. Y los habitantes de ese lugar admiten
como cierta la realización del hecho delictuoso.
663 ANGULO A r a n a . Pedro. La Investigación del Delito en el Nuevo Código Proce

sal Penal (1o ed.). Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2006. p. 76.
664 Ver Art. 329° del CPP 2004D.L. 957.
665 A sim ism o, A n g u l o A r a n a . P^edro. Ob. Cit. p. 78., diferencia e ntre dos clases
de denuncias, dependiendo del vínculo de quien denuncia con el hecho ilícito,
se puede distinguir e ntre una Renuncia de parte y una denuncia popular.
666 S a n c h is C r e s p o , Carolina. Ellvlinisterio Fiscal y su Actuación en el Proceso
Penal Abreviado. Editorial Comares. Granada. 1995. p. 61.
667 ARAGONESES, Alonso p. Instituciones de Derecho Procesal Penal I. Madrid.
1979. p. 262.
449-
b. Flagrancia: cuando el Ministerio Público o la Policía Nacional co

nocen del hecho porque prestan asistencia a la perpetración de
ese mismo hecho (flagrancia delictiva) o inmediatamente des
pués de haberse consumado el delito (cuasi flagrancia).
En ese sentido, concluye el autor que cuando se trate de voz
pública y notoriedad quedará a discreción del fiscal si inicia o no in
vestigación. Para ello, no debe basarse en simples rumores sino que
debe hacer una previa constatación de los dichos de la ciudadanía.
Sin embargo, también debe valorar que es una forma de tranquilizar a
la población la noticia que se está investigando sus sospechas acerca
de la comisión de un delito, o mayor aún, que tras la investigación se
ha formalizado investigación contra el presunto autor. En cuanto a ¡a
flagrancia delictiva, está demás señalar que constituye una obligación
del Ministerio Público iniciar los actos de investigación pertinentes
para el acopio de prueba.
Se entiende también que, la investigación se puede dar de oficio

cuando la policía tiene conocimiento de la comisión de un delito y
debe realizar actos urgentes con la finalidad de conservar los elemen
tos materiales de la comisión del mismo, avisando inmediatamente al
fiscal para que asuma la dirección.
Al respecto, es interesante la obligación que tiene la Policía de

procurar el descubrimiento de hechos delictuosos568, a diferencia del
Ministerio Público que se limita a una actuación de oficio cuando lle
gue a su conocimiento la presunta realización de un delito. Forma
parte pues, de la función policial, la prevención de los delitos y no
limitarse solamente a los descubrimientos o al conocimiento del he
cho por una denuncia. De la misma manera lo ha creído el legislador6 8
668 Así, el Art. 67° inciso 1 establece que: “La Policía Nacional en su función de
investigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los
delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal En el mismo sentido, señala
ANGULO A r a n a , Pedro. Ob. Cit. p. 77, que: la iniciativa policial persecutoria
debe ir más allá de la sola actuación de oficio, ante el conocimiento de los
delitos, o su descubrimiento circunstancial. Ello hace evidente que la actuación
policial va más allá también de la actuación fiscal, que siempre debe esperar a
responder, luego de conocer la existencia del delito.
- 450 -
al regular en el Art. 205° del CPP 2004 D.L. 957 que la Policía, en el
marco de sus funciones, y sin previo conocimiento por parte del fis
cal, podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las
comprobaciones pertinentes en la vía pública, cuando considere que
resulta necesario para prevenir un delito.
Entonces, se concluye que, la actuación policial tiene un campo

de acción mayor que el de la actividad fiscal porque su actuación de
oficio no está limitada al conocimiento de los delitos sino que debe,
por mandato legal, por propia iniciativa tomar conocimiento de los
mismos en el marco de sus funciones, sin necesidad de solicitar per
miso al Ministerio Público, siempre que no afecten los derechos fun
damentales de la persona y no se caiga en abusos.
2.2.2. D e n u n cia d el D e lito
La denuncia representa el acto formal mediante el cual la auto

ridad policial o el Ministerio Público, acceden a conocer la existencia
de un hecho que reviste las características materiales de delito669. En
el mismo sentido, De La O liva Santos señala que, la denuncia es
el acto mediante el cual se pone en conocimiento de la autoridad la
perpetración de hechos que revisten los caracteres de delito perse-
guibles de oficio670.
Entonces, la denuncia debe ser entendida como aquella decla

ración de conocimientos acerca de la noticia de hechos que podrían
ser constitutivos de delito o de falta y que se realiza ante autoridad
competente, ya sea el Ministerio Público o la autoridad policial.
Se entiende que en los delitos de acción privada, la persecución

solo puede ser ejercida directamente por la víctima quien podrá pro
mover la acción de la justicia mediante querella, a decir de BlNDER671,
669 A n g u l o A r a n a , P edro. Ob. Cit. p. 78.

670 D e L a O liv a S a n t o s , Andrés; a r a g o n e s e s M a r t ín e z , Sara y otros. Derecho
Procesal Penal. (7° ed.). Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid 2004. p.
313.
671 BlNDER, A lberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 211.
-451 -
la querella no es más que una denuncia672 a la que se suma una ins

tancia o solicitud de constitución como sujeto procesal; por tal razón,
se suele ser más estricto con los requisitos, solicitándose a la per
sona que desea constituirse como querellante, demuestre todas las
circunstancias que legitimen su participación. En los delitos que son
de acción pública pero requieren previa instancia del directamente
ofendido por el delito, no se podrá proceder de oficio, el ejercicio de la
acción penal por el Ministerio Público queda supeditada a la denun
cia del ofendido por el delito. Sin embargo, a causa de la muerte del
ofendido podrán denunciar el hecho las personas indicadas en el Art.
816 del Código Civil (artículo 94.2 del CPP 2004 D.L. 957).
En ese sentido, la denuncia debe ser presentada ante el órgano

competente, ante el Ministerio Público o ante la Policía, si se trata de
delitos que requieren el ejercicio público de la acción penal; o, ante el
Juez Penal, si se trata de un delito privado (querella).
En cuanto al denunciado, este puede ser cualquier persona física

e inclusive el representante de una persona jurídica que incurre en la
comisión de la infracción o puede ser por el propio denunciado, es lo
que se denomina auto denuncia.
Respecto al contenido de la denuncia el Art. 328° del CCP 2004

D.L. 957 establece los datos que ésta debe contener. En ese sentido,
los elementos constitutivos son;
- La identidad del denunciante

- Una narración detallada y veraz de los hechos, de ahí que la co
municación de un hecho delictivo de modo abstracto o impreciso
no constituye una verdadera denuncia y a lo más, podría consti
tuir un indicio para que luego de una indagación se concrete o no
una denuncia formulada por el propio órgano policial673.
672 Para HORVITZ LENON, María Inés y LOPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. p. 453. La
querella no es una denuncia, por el contrario la regulación de una excluye a
la otra; así, señala la autora que: en el caso de los delitos de acción penal
privada, no cabe la denuncia y sólo podrá iniciarse el procedimiento por
querella interpuesta por la víctima del delito.
673 DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Ob. Cit. p. 131.
-452-
- Siempre que sea posible, la individualización del presunto res

ponsable y, demás datos que sirvan para su identificación como
el alias por el que es conocido, la información sobre sus carac
terísticas físicas, tamaño, contextura, cabello, color de piei, cual
quier defecto, tatuaje o cicatriz o signo por el cual se le pueda
identificar.
- Si la denuncia ha sido formulada por persona distinta de la vícti
ma se debe identificar a esta última, si la conoce, o en la medida
de lo posible, sus rasgos físicos, etc.
- Finalmente, la denuncia debe contener, siempre que sea po
sible, la firma del denunciante y, en su defecto se colocará la
impresión digital.
Es necesario establecer que, si bien la policía tiene el deber de
recibir cualquier manifestación que presente una persona sobre la
realización de un hecho delictivo, no está obligada a formular de
nuncia, pues ello queda supeditado a que se cumpla el requisito
indispensable de este acto formal, el cual es: la formulación verídica
de hechos, por lo que, la Policía, al consignar que de la narración
de los hechos es evidente que los mismos no se encuadran den
tro de un tipo penal, no está obligado a realizar diligencia alguna.
Esto se entiende si se tiene claro que lo importante en la denuncia
son los hechos manifestados y no las calificaciones que la víctima o
cualquier otro ciudadano realice, por ejemplo, si alguien manifiesta
en la comisaría “María me ha robado porque me ha pedido dinero
prestado y no me ha pagado”674, lo dicho puede ser reprochable
moralmente y a lo mucho, si se cuenta con las pruebas suficientes,
llegar a la vía civil pero no se encuadra dentro de algún tipo delictivo.
Aunque esto no impide que este tipo de “denuncias” sean consigna
das de manera aparte no solo para efectos de estadísticas sino para
un control interno posterior.
Respecto al tipo penal que se indique, es preciso aclarar que,

aunque en la denuncia de parte que se presenta ante la Policía o
ante la Fiscalía se invoque un tipo penal errado, la denuncia debe
674 Ibídem. p. 160.
-453-
TRATADO DE D ERECHO PR O C ESAL PENAL
admitirse; pues, es el Ministerio Público quien ostenta la exclusividad

del ejercicio público de la acción penal y como tal le corresponde la
calificación jurídica de los hechos que va investigar y de ser el caso la
posible corrección de la calificación a efecto de proceder a la realiza
ción de la investigación preliminar.
Respecto a la forma de la denuncia, a pesar que la Real Acade

mia de la Lengua Española define a la denuncia como el “documen
to en que se da noticia a la autoridad competente de la comisión de
un delito o de una falta” limitándola en este aspecto solo al medio
escrito como forma de dar conocimiento de la noticia criminis, el Art.
328° del CPP 2004 D.L. 957, señala que la denuncia puede ser tanto
escrita como ora!. En este último caso, debe levantarse un acta en
presencia del denunciante quien debe firmarlo. ■
2.2.3. F a c u lta d de d e n u n c ia r
Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos de

lictuosos ante la Policía o el Ministerio Público, siempre y cuando el
ejercicio de la acción penal sea público.
La mayoría de veces, son las propias víctimas las que concurren

a denunciar el presunto hecho delictivo, de ahí que existe un deber
en las autoridades policiales y fiscales de prestarles los mecanismos
necesarios para una pronta ayuda y evitar así una doble victimización
en el proceso.
La facultad que otorga el legislador a los ciudadanos de poder

denunciar algún hecho que revista los caracteres de delito se traduce
en la no obligación de denunciar el conocimiento de la noticia criminis;
pues tal como señala FERRARA, la facultad es “ la potestad del sujeto
para obtener por un acto propio un resultado, independientemente y
sin obligación de otro”675 de ahí que no es sancionable penalmente
el no denunciar el conocimiento de un hecho delictuoso y prueba de
675 FERRARA, F. Teoría de las Personas Jurídicas. Editorial Reus. Madrid, 1929. p.
18.
-454-
ello es el inciso 2 del artículo 326° del CPP que establece quienes sí
están obligados a denunciar un delito.
La n o o b lig a c ió n de denunciar encuentra su fundamento en el

Estado democrático que constitucionalmente propugnamos, así se
ñala B in d e r que “los ciudadanos no están obligados a denunciar los
hechos presuntamente delictivos, aunque se pueda considerar de
seable que lo hagan, porque en un Estado en el que los ciudadanos
tuvieran esa obligación sería un estado policial en el que cada ciuda
dano se convertiría en un garante del orden: tal sociedad totalitaria,
no es recomendable, ni respondería a los principios republicanos de
nuestra Constitución”676.
2.2.4. O bligados y n o o b lig ados a d e n u n c ia r
Si bien cualquier persona está facultada para realizar denuncia

penal cuando se trata de un delito perseguible de oficio, la ley esta
blece la obligación de denunciar a determinados sujetos que conoz
can algún delito por razón de su cargo o función, entre ellos están
los médicos que hayan conocido de un delito en el ejercicio de su
profesión, los educadores cuando hayan tomado conocimiento de la
n o tic ia c rím in is en el centro educativo, es decir, en el desempeño de
su actividad: así como los funcionarios públicos, que en el ejercicio de
su función o en el desempeño de su cargo hayan conocido del hecho
delictuoso (artículo 326.2 del CPP 2004 D.L. 957). Tal como seña
lan H o r v it z y L e n n o n , se trata, en general, de funcionarios públicos
que por razón de su cargo o función se encuentran en una especial
situación de garante677, o como señala BiNDER, existe una s itu a c ió n
p ro fe s io n a l o fu n c io n a l d e m a y o r c o m p ro m is o c o n e l o rd e n p ú b lic o ;678
de ahí que la ley penal sancione hasta con dos años de pena privativa
de libertad la omisión de la obligación de denunciar (artículo 407° del
CP). Por citar un ejemplo, el juez no penal, cuando en la sustentación
de un proceso extra penal aparezca indicios de la comisión de un
676 Ibídem.
677 H o r v it z L e n o n , M aría Inés y L ó p e z M a s l e , Julia. Ob. Cit. p. 476.
678 BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 212.
-455-
delito de persecución pública, debe de oficio o a pedido de parte co

municar esto al Ministerio Público para los fines consiguientes.
Sin embargo, esta obligación encuentra ciertas excepciones, así

el CPP 2004 D.L. 957 prevé que no están obligados de denunciar los
cónyuges y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de con
sanguinidad o segundo de afinidad, así como las personas cuyo co
nocimiento de los hechos está amparado por el secreto profesional.
Al respecto señala Horvitz LENNON679, que esta excepción a la obli
gación de denunciar prevista por el legislador sería una consecuencia
del principio de no autoincriminación, en el sentido que si la persona
realizara la denuncia estaría arriesgando la persecución penal de su
cónyuge, pariente, etc.
2.3. Diligencias preliminares
Las diligencias preliminares constituyen la primera sub-etapa680,

pre-jurisdiccional del proceso681, en la cual el Fiscal está facultado, en
virtud de las atribuciones que le otorga la ley procesal, de seleccionar
los casos en los que debe realizarse una investigación formal y para
ello dispone de una investigación preliminar encaminada a reunir los
requisitos necesarios para formalizar la investigación, entre ellos indi
vidualizar al autor y reunir la prueba mínima.
Entonces, esta fase está a cargo del Ministerio Público, quien

puede realizar la investigación por sí misma o delegarla a la policía,
679 HORVITZ LENON, M aría Inés y LOPEZ MASLE, Julia. Ob. Cit. p. 476.
680 Siguiendo a la Casación 02-2008 — La Libertad del 03 de junio de 2008, las
diligencias preliminares serían una sub-etapa o fase de la etapa de Investigación
Preparatoria.
681 Decimos que esta fase es una etapa pre jurisdiccional, porque se encuentra en
el contexto que el Fiscal ya ha conocido de la noticia criminal, pero aún no ha
resuelto formalizar la investigación y dar inicio a la investigación preparatoria,
en ese sentido se encuentra en la etapa originaria, donde el Fiscal y la policía
realizan las investigaciones de una manera unilateral y reservada, para lograr
reunir elementos de investigación que justifiquen la formalización de la investi
gación.
-456-
pero de cualquier forma la investigación está regida por los principios

de independencia y objetividad.
Al formar parte, las diligencias preliminares, de la investigación

preparatoria, las actuaciones realizadas en ella no podrán repetirse
una vez formalizada la misma (artículo 347.2), sin embargo, proce
de su ampliación si dicha diligencia resultase indispensable, siempre
que se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludible
mente debe complementarse como consecuencia de la incorporación
de nuevos elementos de convicción.
Esta regulación realizada por el legislador del PP 2004 no estaba

contemplada en el CdePP 1940 y, es que en realidad, anteriormente
no existía una regulación legal sistemática sobre las diligencias preli
minares y es por ello que los fiscales no sabían a ciencia cierta cuáles
eran sus funciones, de ahí que para cubrir esos vacíos se dieron una
serie de leyes especiales que regulaban la intervención de la Policía
y el Ministerio Público en la investigación preliminar682.
Sin embargo, esto no resultó ser una solución, pues como seña
la C u b a s V il l a n u e v a 683, ello fragmentó la investigación preparatoria
introduciendo una etapa más en el proceso dando lugar a una inne
cesaria repetición de las diligencias, creando lo que autores argenti
nos denominan confusión de roles, pues ni el fiscal, ni el juez podían
cumplir las funciones encomendadas por la Constitución. El fiscal no
agotaba la investigación, pues consideraba que lo haría el juez en la
etapa de instrucción, y el juez no investigaba creyendo que el fiscal
ya lo había hecho.
682 Ley 27934 que regula la intervención de la policía y del Ministerio Público en
la Investigación Preliminar, Ley 27697sobre intervención y control de comu
nicaciones y documentos privados, Ley 27379 sobre medidas limitativas de
derechos frente al riesgo de ineficacia en atención ala peligro de la demora,
Ley 27380 que faculta al fiscal de la nación a designar equipos de fiscales para
casos complejos y fiscales para determinados casos.
683 CUBAS V il l a n u e v a , V íctor. El Ministerio Público y la Investigación Preparato
ria. (en) C u b a s V il l a n u e v a y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Funda
mentales. P alestra. Lima. 2004. p. 233-234.
- 4 5 7 -
Lo señalado por C ubas obedece a que la etapa de investiga

ción del delito, en nuestro proceso penal mixto, aún vigente en Lima
con el CdePP 1940, está encargado a dos órganos distintos, así la
investigación judicial en un proceso mixto está a cargo del juez de
instrucción, y la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público
que representa en la práctica la mesa de partes de la policía nacional,
pues es en realidad la policía es la que realiza las investigaciones.
Rectificando y dejando de lado el sistema inquisitivo de la in

vestigación del delito el CPP 2004 D.L. 957 en concordancia con lo
establecido en el Art. 159 de la Constitución de 1993 -que establece
expresamente en sus inicios 4 y 5 que: "corresponde al Ministerio Pú
blico (...) 4. Conducir desde su inicio la investigador
tal propósito la policía nacional está obligada a cumplir los mandatos
del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción
penal de oficio o a petición de parte”-; ha otorgado la plena dirección
de la investigación al Ministerio Público y en ese sentido el legislador
procesal ha señalado en el Art. 322: “El fiscal dirige la investigación
preparatoria, a tal efecto podrá realizar por si mismo o encomendar a
la policía las diligencias de investigación que considere conducentes
al esclarecimientos de los hechos (...)”. Es así que otorgar la inves
tigación del delito a un soio órgano representa una garantía para la
eficacia de la investigación y para el imputado investigado.
De este modo, una vez sentado que la dirección de la investiga

ción recae en cabeza del Ministerio Público, vemos como ya lo hemos
dicho que esta etapa aparece como la primera fase no jurisdiccional
del proceso, pues una vez acontecido el hecho social que da origen
al conflicto y conocido este por el Fiscal, lo primero que debe hacer
él es enterarse a través de diligencias preliminares si ese hecho ha
existido en la realidad, y es en ese contexto que la fase de investiga
ción preliminar se da.
Finalmente, el plazo para llevar a cabo las diligencias prelimi

nares a diferencia del CdePP 1940 el cual no preveía plazo, está
fijado en 20 días, los cuales puede ser prorrogables por el Fiscal por
un plazo razonable. Así, una vez finalizado el plazo o su prórroga, el
-458-
C a p it u lo v : Eta p a s del pro ceso penal
Fiscal puede, dependiendo del caso y de los elementos probatorios,

formalizar la investigación y disponer pasar a la fase preparatoria, si
aparecen indicios que revelen la existencia del delito, si se ha indivi
dualizado el imputado, si la acción no ha prescrito y se han satisfecho
los requisitos de procedibilidad; antes de esto se puede aplicar el
principio de oportunidad según el caso. Si no existen elementos de
juicio sobre existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individuali
zado al imputado, dispondrá el archivo de la investigación o denuncia.
2.3.1. F in a lid a d e im p o rtan cia
La finalidad de estas investigaciones es la de practicar los actos

urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar
los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como ase
gurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las
personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados y
dentro de los límites de la ley684.
Es decir, se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la

sospecha de un delito, ya sea de oficio o por la parte d-enunciante,
tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elementos proba
torios suficientes para continuar con la persecución de delitos y sus
autores, se funda en la necesidad de determinar los presupuestos
formales para iniciar válidamente la investigación judicial y por ende
el proceso penal685.
684 Al respecto en sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en Exp. N°

6167-2005-PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, se
señala; “respecto-a la actividad probatoria y el grado de convicción al que debe
arribar el fiscal en ei transcurso de esta investigación previa al proceso penal,
la doctrina ha señalado lo siguiente: “(...) no se requiere que exista convicción
plena en el Fiscal ni.que las actuaciones estén completas, solo se necesita que
las investigaciones arrojen un resultado probabilístico razonable, en orden a la
realidad de un delito y de la vinculación delictiva del imputado o imputados”
685 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, introducción al Nuevo Proceso Penal. Editorial
Idemsa. Urna 2005. p. 43.
- 4 5 9 -
De manera análoga, señala C u b a s V il l a n u e v a 686 que; “la inves

tigación preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la policía
bajo su supervigilancia, la realiza con el fin de determinar: i) si el
hecho denunciado es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto
autor, y iii) si la acción penal no ha prescrito. Si no existe alguno de
esos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o definitiva
mente ios actuados. Esto determina el reconocimiento de facultades
discrecionales a los fiscales., para que tengan a su cargo la tarea de
selección de casos con el objetivo final que el sistema judicial no este
saturada de causas”
De lo dicho, se lo colige ineludiblemente la importancia y trascen

dencia de las diligencias preliminares para la eficacia en el resultado
de la causa. En otras palabras, las diligencias preliminares son impor
tantes en tanto asegurar el cuerpo del delito, esto es los elementos de
prueba que por su naturaleza y característica son considerados actos
urgentes e irreproducibles, de ahí que estas diligencias se constitu
yan luego en prueba preconstituida que entrará al proceso para ser
valorada por el Tribunal. Así viene a reconocerlo explícitamente De
L l e r a S u á r e z - Ba r c e n e a 687 quien señala que: “El primer contenido
esencial de la investigación criminal lo constituyen los actos aludidos
(...) con la expresión averiguar y hacer constar la perpetración de
los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su ca
lificación, y la culpabilidad de los delincuentes. Se trata en suma de
una actividad detectivesca (...) que reclama de la policía averiguar
los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarca
ción, practicar según sus atribuciones, las diligencias necesarias para
comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efec
tos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera
peligro. Pero tal actividad realmente envuelve un conjunto de actos
de distinta naturaleza, pues tanto la comprobación de delito como el
descubrimiento del delincuente, además de una labor de búsqueda
686 CUBAS V il l a n u e v a , V íctor. El Ministerio Público y la Investigación Preparatoria.

Ob. Cit. p. 232.
687 D e L l e r a S u á r e z - B a r c e n e a , Emilio. El Modelo Constitucional de
Investigación Penal. E ditorial T irant lo Blanch. V alencia 2001. p. 19.
- 4 6 0 -
C a p it u l o v : Etapas del pro ceso penal
de información sobre el modo, la ocasión y demás circunstancias de

comisión del hecho, a los que se dirigen, fundamentalmente las de
claraciones del inculpado, en cuanto supone recogida de vestigios del
mismo y, por tanto, de los instrumentos y efectos de su perpetración,
implica también, en no pocas ocasiones, una verdadera actividad de
preconstitución de prueba688.
2.3.2. In fo rm e p o lic ial
El inicio de la investigación preparatoria puede darse de oficio,

por lo que, tanto el Ministerio Público como la policía están faculta
dos para iniciarla. En el caso de ser la policía la que inicie la inves
tigación ordenando la realización de algún acto urgente debe co
municarle inmediatamente al Fiscal689 del conocimiento de la noticia
de un hecho criminal; ya sea que se haya enterado del hecho en el
ejercicio de sus funciones, o a instancia de parte denunciante o por
investigaciones periodísticas. La comunicación al Ministerio Público
se hará sin perjuicio de poder realizar los actos inaplazables que
permitan asegurar los elementos materiales del delito.
En ese sentido, dentro de las diligencias urgentes que puede

realizar la policía en esta etapa preliminar, están las referidas a las
manifestaciones del denunciante, del denunciado, testigos, así como,
los referidos a la identificación personal, las diligencias referidas a las
pericias y las referidas a las actas.
En todos estos casos, la Policía elevará al Fiscal un Informe Po

licial que contendrá:
1° El motivo y la forma de intervención, es decir, si se inició de oficio

la indagación, o por denuncia de parte o por disposición de la
Fiscalía.
688 Ibídem . p. 20.

689 La obligación de la policía de dar cuenta de sus acciones al Ministerio Público,
a nivel de averiguación de delitos, es un mandato de orden constitucional
señalado en el Art. 159 inciso de 4 de nuestra Carta Fundamental.
-461 -
2o Las diligencias que se practicaron y que se relacionan con las

manifestaciones de las personas involucradas; las pericias que
se realizaron y las actas que se levantaron.
Respecto a las pericias o diligencias criminalísticas que dan un
importante sustento a la investigación preliminar, pueden ser:
- Pericia médico legal que permite determinar el tipo de le
sión sufrida y los días de incapacidad para el trabajo como
los días de asistencia facultativa, de esta manera se podrá
conocer si la infracción constituye falta o delito, también per
mite determinar la agresión física de la víctima en los delitos
de agresión sexual.
- Pericia médico forense para determinar la edad, esta pericia
comprende un estudio psicosomático de la persona y, de
sus características osteológicas y odontológicas.
- Pericia de Alcoholemia o dosaje etílico para determinar el
porcentaje de alcohol que tiene en la sangre de una perso
na. Este tema lo ha desarrollado la ley 27753 en su (Art. 4):
i. 1er. Período: 0.1 a 0.5 g/l: subclínico. No existen sín
tomas o signos clínicos, pero las pruebas Psicome-
trías muestran una prolongación en los tiempos de
respuesta al estímulo y posibilidad de accidentes. No
tiene relevancia administrativa ni penal.
ii. 2do. Período: 0.5 a 1.5 g/l: ebriedad. Euforia, verbo
rrea y excitación, pero con disminución de la atención
y pérdida de la eficiencia en actos más o menos com
plejos y dificultad en mantener la postura. Aquí está
muy aumentada la posibilidad de accidentes de trán
sito, por disminución de los reflejos y el campo visual
¡ii. 3er. Período: 1.5 a 2.5 g/l: ebriedad absoluta. Excita
ción, confusión, agresividad, alteraciones de la per
cepción y pérdida de control.
iv. 4to. Período: 2.5 a 3.5 g/l: grave alteración de la con
ciencia. Estupor, coma, apatía, falta de respuesta a
- 4 6 2 -
C a p it u lo v : etapas del pr o c eso penal
los estímulos, marcada descoordinación muscular, re

lajación de los esfínteres.
v. 5to. Período: niveles mayores de 3.5 g/l: Coma. Hay
riesgo de muerte por el coma y el paro respiratorio con
afección neumonológica, bradicardia con vaso dilata
ción periférica y afección intestinal.
Pericia Toxicológica a través de la cual se permite detectar
la presencia de veneno o sustancias tóxicas y de sus efec
tos en el organismo de seres vivos o en cadáveres mediante
la aplicación de conocimientos científicos y a fin de estable
cer las causas de intoxicación o de muerte por la ingesta de
medicamentos o drogas tóxicas.
Pericia de Absorción Atómica, con ella se busca determinar
la presencia de rastreos de disparo por armas de fuego, es
pecíficamente de unas sustancias químicas llamadas plo
mo, antimonio y bario, ya que tales sustancias se impregnan
en el cuerpo cercano a la zona donde se produjo el disparo.
Pericia de Balística Forense o del arma utilizada, mediante
el cual se analiza que tipo de arma se utiliza, es necesario
recabar el informe de DISCAMEC a efecto de determinar si
la misma cuenta con la respectiva licencia y la identidad de
la persona autorizada.
Pericia Grafotécnica se realiza a fin de determinar la auten
ticidad o falsedad de algún documento, un título, una firma
para documentos a manuscritos o mecanografiados.
En cuanto a las actas, el CPP 2004 D.L. 957 contempla dos
tipos de actas: el acta de incautación y el acta de hallazgo.
El acta de incautación se levanta in situ en el lugar donde
se procede la investigación de la persona, en cambio el acta
de hallazgo se levanta cuando se encuentran objetos rela
cionados con el delito en determinado lugar, que puede ser
el lugar de la intervención, pero no es posible imputárselo a
alguna persona. Las dos tipos de actas deben suscribirse
en el lugar de los hechos y por las autoridades y personas
-463-
T ratado de d erecho pro cesal penal
intervinientes dejándose constancia en caso no se quiera

firmar y solo en caso de fundado peligro se podrá redactar
en la dependencia policial dejándose constancia también de
ello.
3° El análisis de los hechos que realizó la policía y que serán de
utilidad para que el fiscal pueda realizar la calificación jurídica
respectiva.
4o La documentación sustentatoria del informe policial que com
prende los documentos pertinentes, los documentos objetivos de
prueba, los elementos utilizados o el lugar donde se encuentran.
Hay que notar que este informe policial es muy parecido al ates
tado policial, pero su diferencia esencial radica en que en el informe
la policía no podrá realizar ninguna calificación jurídica acerca del he
cho investigado y que en realidad este no constituye ningún elemento
probatorio, sino que son meros actos de investigación policial. Lo afir
mado no es algo que se sostenga recién sino que anteriormente se
ha venido sosteniendo por el Tribunal Constitucional Español, quien
en jurisprudencia del 31/1981, de 28 de julio declaró que el “atestado”
policial posee un mero valor de denuncia y que, por tanto, nunca se
puede condenar al acusado con su sola declaración prestada ante la
policía además de obligar a la policía a ser respetuosa con los dere
chos fundamentales del detenido690.
2.4. Investigación preparatoria propiamente dicha
Esta fase se inicia cuando el Fiscal emite una disposición para

seguir adelante con la investigación formal de los hechos. Así pues,
terminada las diligencias preliminares, el fiscal asume las funciones
que con el CdePP 1940 tenía el Juez instructor, pues con este Código
Procesal Penal de 2004 la investigación propiamente dicha está a
cargo del Fiscal y no del Juez instructor dejándose de lado el auto de
apertura de instrucción para dar paso a la Disposición de Formaliza-
690 GlMENO SENDRA, Vicente. La Reforma de la LECrím y la Posición del M.F. en

la Investigación Penal. Ob. Cit. p. 26.
- 4 6 4 -
ción de la Investigación Preparatoria emanada por el Fiscal en virtud

de la cual dirige la etapa de investigación bajo su responsabilidad.
En cuanto a la finalidad de esta etapa, está referida a ¡a búsqueda

y reunión de ¡os elementos probatorios de convicción, de cargo y de
descargo, que permitirán al Fiscal decidir si formula o no acusación
para ir a juicio ya que esta es una investigación mucho más amplia y
complementaria que la anterior, decimos complementaria porque no
está permitido que se repitan las actuaciones realizadas en la etapa
preliminar, salvo que resulten imprescindibles para el esclarecimiento
del caso.
En cuanto al plazo, esta fase no tiene una duración indefinida,

sino que tiene establecido un tiempo, el cual es de 120 días naturales
que pueden prorrogarse hasta por sesenta días naturales en caso de
delitos simples y para los delitos complejos el plazo es de ocho me
ses y la prórroga del plazo es por igual tiempo.
En ese sentido vemos que la investigación preparatoria está su

jeta a plazos, los cuales no son necesarios que se cumplan en su
totalidad, sino que una vez cumplido el objeto de la investigación se
podrá finalizar la investigación preparatoria, es decir cuando las dili
gencias encaminadas a probar la existencia del delito y a la determi
nación de los autores hayan dado un resultado fiable para acusar o
cuando por el contrario cuando de la investigación resulte claro que
el delito es inexistente o no puede ser probado o que el hecho siendo
real no es constitutivo de delito o siéndolo el imputado es manifiesta
mente inocente o no puede ser enjuiciado porque existe una causa
de justificación.
Ahora bien, como se le otorga la dirección de la investigación al

Fiscal y este a su vez es parte en el proceso, se establece como equi
librio a esa facultad de investigación, la figura del juez de garantías,
el cual es el encargado de velar por el respeto y protección de los de
rechos fundamentales, así como de la legalidad de la investigación691.
691 FUENTES SORIANO, Olga. Ob. Cit. p. 142. “(...) la intervención del juez de la
investigación preparatoria adquiere una especial importancia si se tiene pre-
-465
La función de los jueces en esta etapa es la de ser garantes de

derechos constitucionales y legales, es decir, cuando se tocan direc
tamente derechos y garantías constitucionales como la libertad in
dividual, la inviolabilidad de domicilio, la intimidad de las personas,
intervienen en el proceso penal y reafirman la legalidad de la prueba.
2.4.1. C alificación
El fiscal en el Nuevo Proceso Penal tiene varias opciones al mo

mento de decidir si formaliza y continúa la investigación preparatoria
como veremos:
a. Archivo de lo actuado. En este caso estamos ante una causa para

la cual el fiscal considera que el hecho denunciado no constitu
ye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causa de
extinción previstas en la ley, tal y como lo prevé el artículo 334°.1
CPP 2004 D.L. 957. Con respecto al primer supuesto la norma
refiere que no se debe de formalizar la investigación preparato
ria siempre que el hecho que ha sido denunciado no constituya
delito, lo cual quiere decir que existe los medios de investigación
suficientes para acreditar que el hecho no ha existido en grado
de certeza, es decir, el hecho denunciado es típico, pero nunca
ha existido. El segundo supuesto “no justiciable penalmente” re
fiere que el hecho ha existido o existen indicios de su existencia,
pero no es típico, está justificado, se realizó bajo una causa de
inculpabilidad o no es punible, sólo el primer caso no requiere de
un análisis probatorio en grado de certeza, pues basta solo con
comparar el hecho denunciado con el tipo (y aplicar la dogmática
jurídico penal) para emitir un pronunciamiento sobre su tipicidad;
en cambio en los demás supuestos se debe de acreditar, con
sente que. se trata de equilibrar la posición de las partes en el proceso. Indu

dablemente, la decisión de conceder al Ministerio Público- que es parte en el
proceso- la dirección de la investigación podría llegar a suponer un cierto des
equilibrio entre las partes que ha de ser subsanado introduciendo las medidas
legislativas del tipo propuesta y que, naturalmente, habrá de recaer sobre el
juez de garantías”
-4 6 6
C a p it u lo v : Eta p a s del pro ceso pen a !.
grado de certeza, que ha existido ia causa de justificación, de

inculcación y punibilidad; también el error de tipo de se debe de
acreditar en arado de certeza negativa. El último supuesto refiere
a las causas de extinción de la acción penal como la prescrip
ción, muerte del imputado, amnistía, indulto, etc.
b. Reserva provisional. Señaia el artículo 334°.3 que en caso el he
cho fuese delictuoso y la acción penal no hubiere prescrito, pero
faltare la identificación del autor o partícipe, ordenará la interven
ción de la policía para tal fin. Este artículo nos remite al supuesto
en el cual falta para la válida constitución de la relación jurídico
procesal requisitos de procedibilidad que actúan en el proceso
penal como elementos del presupuesto procesal acción, por ello
es que la relación jurídico procesa! no es válida, al no ser válida
la acción. Esta facultad del fiscal es conveniente en la medida
que evita procesos que serán anulados luego por medio de un
medio técnico de defensa como es la cuestión previa.
c. Principio de Oportunidad. Esta facultad se da en casos de míni
ma gravedad, así el Ministerio Público al recibir la denuncia pue
de abstenerse de ejercitar la acción penal cuando se presentan
dos circunstancias específicamente: Falta de necesidad de pena
y falta de merecimiento de pena de acuerdo con lo previsto en
la ley. El criterio de falta de necesidad de pena, se refiere a los
casos en los cuales la pena resulta inapropiada, es decir cuando
el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias
de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea re
primido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años,
y la pena resulte innecesaria. En atención al criterio de falta de
merecimiento no se insta la acción penal - y sí el principio de
oportunidad- cuando se trate de delitos que no afecten grave
mente al interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la
pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o
hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio
de su cargo; y cuando conforme a las circunstancias del hecho
y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede
apreciar que concurren los supuesto atenuantes de los artículos
- 4 6 7 -
14°, 15°, 16°, 21°,22° y 25° del Código Penal, y se advierta que
no exista ningún interés público gravemente comprometido en su
persecución. No será posible cuando se trate de un delito conmi
nado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa
de libertad o cometido por un funcionario público en ejercicio de
su cargo. En estos dos últimos casos es necesario que el agen
te hubiera reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista
acuerdo con el agraviado en ese sentido.
d. Acuerdo Reparatorio. El acuerdo reparatorio si bien está regu
lado en el artículo 2°.6 del CPP 2004 D.L. 957 no es lo mismo
que el principio de oportunidad, pues el primero es una forma de
rgcoiuQlón alternativa de conflictos que busca la reparación de
la víctima en determinados supuestos en los cuales es posible
(como los delitos tipificados en el Código Penal: 122°, 185°, 187°,
189° A primer párrafo, 190°, 191°, 192°, 193°, 196°, 197°, 198°,
205°, 215°; así como en los delitos culposos ), en cambio el prin
cipio de oportunidad es un forma de simplificación procesal que
no necesariamente busca la efectiva reparación de la víctima.
Señala el artículo en mención que esta institución no rige cuan
do haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro
delito, salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o
afecte bienes jurídicos disponibles.
e. Disposición de Formalización y Continuación de las Diligencias
Preliminares. Si a pesar de haber hecho el análisis de las posi
bles alternativas que tiene el fiscal ante la denuncia realizada,
aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que
la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al im
putado y que se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (si
los hubiera), se dispondrá la formalización y la continuación de la
investigación preparatoria.
Esta formalización de la investigación contendrá:
a. El nombre completo del imputado;
b. Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El
Fiscal podrá, si fuera el caso,
- 468 -
C a p ít u lo v : Et a p a s del proceso penal
c. consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de in

vestigación, indicando los motivos de esa calificación;
d. El nombre del agraviado, si fuera posible; y,
e. Las diligencias que de inmediato deban actuarse.
El Fiscal deberá notificar al imputado de esta decisión y de con
formidad con el artículo 3 del CPP 2004 D.L. 957 comunicará al juez
de la investigación preparatoria de la misma, adjuntando copia de la
disposición de formalización.
Esta disposición no pude cuestionarse, pues como señaló el

Acuerdo Plenario 04-2010/CJ-116, pues es una actuación unilateral
del Ministerio Público y no puede ser dejado sin efecto por el Juez
de la investigación Preparatoria, pues cumple esencialmente una
función garantista: informó al imputado de manera específico y clara
acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídico, esto es, el
contenido de la imputación jurídico peñol que se dirige en su contra.
Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden
hacer uso de los medios de defensa técnico paro evitar un proceso
en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de im
putación.
Además señala el CPP 2004 D.L. 957 en el artículo 336°4 que
el Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmen
te establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención
del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación,
esta institución la desarrollaremos con mayor detalle junto al proceso
inmediato en el capítulo correspondiente a procesos especiales.
La formalización de la investigación preparatoria produce los si

guientes efectos:
- Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal.
- El Fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin inter
vención judicial. ______________ . . ..
- 469 -
2.4.2. La suspensión de la prescripción
Señala el artículo 339 del CPP que la formaiización de la inves

tigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal.
Esta norma busca, bajo los presupuestos de eficacia que una

causa llegue a su término, que el proceso no se inicie si es que termi
nará mediante una resolución anterior a la sentencia definitiva.
Sin embargo, un sector de la jurisprudencia, entendió que en

realidad esta norma era solo una referencia a la institución de la in
terrupción de la prescripción prevista en el Código Penal, dejando
sin efecto este artículo, pues mediante la suspensión el tiempo que
dura la causa por la que suspende no se abonará a favor dei piazo de
prescripción, en cambio, mediante la interrupción, solo se desvanece
el tiempo que se gano de prescripción ordinaria, es decir, de todas
formas sigue vigente la prescripción extraordinaria, de ahí que al igual
que en el CdePP la acción penal prescribiría cuando se alcance el
lapso de prescripción extraordinaria.
Por ello, la Corte Suprema mediante el Acuerdo Plenario N°

1-2010/CJ-116, indicó que la literalidad del inciso 1 del artículo 339°
del Código Procesal Penal evidencia que regula expresamente una
suspensión “sui generis”, en el que la Formaiización de la Investiga
ción Preparatoria emitida por el Fiscal, como director y coordinador
de esta etapa procesal suspende el curso de la prescripción de la
acción penal.
En consecuencia, queda sin efecto el tiempo que transcurre des

de éste acto. Fiscal hasta la culminación del proceso con una senten
cia o resolución judicial que le ponga fin o en su caso hasta que sea
aceptada la solicitud de sobreseimiento del Fiscal.
La redacción y el sentido del texto son claros, no es posible dedu

cir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de “interrupción”
de la prescripción.
Esto es así porque es obligación del Estado proveer de los me

canismos necesarios para la realización de la pretensión punitiva
-47 0 -
C a p it u lo v : etapas del pro ceso pen al
derivada de un delito, pues los intereses tutelados por las normas

penales son eminentemente públicos, y en ese contexto preordena el
proceso penal para asegurar la persecución del delito contra todo ile
gitimo obstáculo. Asimismo, el Estado por medio del Ministerio Publi
co ejerce la pretensión punitiva que se deriva de un delito, promueve
la aplicación de la sanción correspondiente y solicita que se ejecute
el fallo.
Por lo que desde esta perspectiva, el fundamento de la posibili

dad de suspender el plazo de prescripción dirigiendo el procedimien
to contra el presunto culpable constituye el instrumento que tiene el
Estado y ejecuta el órgano judicial para poner de manifiesto que aún
se vislumbran posibilidades de éxito en la investigación del presunto
delito y que la infracción pueda ser castigada.
Sin embargo, la suspensión a rajatabla motivó que la instancia

suprema de justica del país realizara precisiones sobre su decisión,
así se originó el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 3-2012/CJ-116,
en el que se señaló que el artículo 339° inciso 1 del Código Procesal
Penal de 2004 no ha derogado ni modificado, directa o indirectamen
te, las reglas contenidas en el artículo 83° de Código Penal vigente.
El artículo 84° del Código Penal tampoco ha sido derogado ni me
diatizado en sus efectos por el inciso 1 del artículo 339° del Código
Procesal Penal.
Fundamentalmente porque ambas disposiciones son indepen

dientes aunque aludan a una misma institución penal como lo es la
suspensión de la prescripción de la acción penal. Se trata solamente
de disposiciones compatibles que regulan, cada una, causales distin
tas de suspensión de la prescripción de la acción penal que pueden
operar de modo secuencial, paralelo o alternativo.
Efectivamente, la prejudicialidad considerada por la norma sus

tantiva puede paralizar incluso la continuación de un proceso penal
en trámite y donde la Formalización de la Investigación Preparatoria
que considera la norma adjetiva, ya decretó la suspensión del plazo de
prescripción de la acción penal.
-4 7 1 -
Pero consideró pertinente y oportuno establecer un límite tempo

ral para la duración de la suspensión de la prescripción de ¡a acción
penal, generada por la Formalización de la Investigación Preparato
ria.
Lo que guarda coherencia con las exigencias, límites y efectos

que derivan del principio de plazo razonable para la realización de la
justicia.
En ese contexto y atendiendo a los antecedentes históricos de la

suspensión de la prescripción en nuestra legislación, cabe asimilar,
para satisfacer tal expectativa social, el mismo límite temporal que
contenía el derogado artículo 122° del Código Penal de 1924.
Esto es, en adelante debe entenderse que la suspensión de la

prescripción en el caso del artículo 339° inciso 1, no podrá prolongar
se más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario de
prescripción más una mitad de dicho plazo, criterio que se mantuvo
en los Proyectos de Código Penal de setiembre de 1984 (Art.96°), de
octubre de 1984 (Art. 83°), de agosto de 1985 (Art. 89°) y de abril de
1986 (Art. 88°) que precedieron al Código Penal de 1991 por lo que
su razonabilidad es admisible”.
2.4.3. Diligencias
En esta sub etapa se realizan un conjunto de diligencias o actos

procesales que se inician desde la referida disposición Fiscal y se
extiende hasta el momento de la conclusión de la investigación.
Se recuerda que si bien en esta fase tienen lugar una serie de

actividades encaminadas a la búsqueda de elementos que determi
nen los hechos y los autores y que está a cargo del Ministerio Público,
esto debe hacerse con observancia de los principios de objetividad
e imparcialidad. En cuanto a la naturaleza de las actuaciones ya se
señaló que las mismas son meros actos de investigación sin valor
probatorio alguno en atención al Art. 325° del CPP 2004 D.L. 957,
excepto claro está la prueba anticipada y la prueba preconstituida.
-472-
Señala el CPP en el artículo 338°.1 que el Fiscal podrá permitir

la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba
realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participación
está condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos,
a que no ocasione perjuicio al éxito de la investigación o a que no
impida una pronta y regular actuación.
3. LA ETAPA INTERMEDIA
La etapa intermedia en el CPP 2004 D.L. 957 aparece como una

etapa autónoma, bien delimitada y con funciones definidas, dejándo
se de lado aquella etapa incierta y confusa que ni siquiera se preveía
legalmente en CdePP de 1940 y que la doctrina reconocía como eta
pa intermedia.
De esta forma el inicio de la etapa intermedia está representado

por la conclusión de la investigación preparatoria, y durará hasta que
se dicte el auto de enjuiciamiento o cuando se decida por el juez de
la etapa intermedia - que es el mismo que el juez de la investigación
preparatoria692- el sobreseimiento del proceso.
En cuanto a la naturaleza jurídica que puede atribuírsele a esta

etapa SÁNCHEZ V e l a r d e 693 señala que es una etapa de apreciación,
de análisis para decidir la acusación, plantear m ecanism os de defen
sa contra la acción penal y también para que se analicen las pruebas.
Así pues, es una etapa de filtro que tiene como función, depurar
errores y controlar los presupuestos o bases de la imputación y de la
acusación, primero por el propio órgano acusador y luego por el órga
no judicial, a fin de establecer si es viable para convocar debate penal
pleno en el juicio oral, o si resulta el sobreseimiento o preclusión del
proceso.
El director de la etapa intermedia es el juez de la investigación

preparatoria, el cual realizará las audiencias correspondientes al re
632 Ver Art. 351° del CPP 2004 D.L. 957.

693 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p.111.
- 4 7 3 -
querimiento del fiscal y de las partes, para finalmente realizar un pro

nunciamiento final, ya sea emitiendo el auto de enjuiciamiento o el de
sobreseimiento de la causa.
En conclusión, culminada la investigación preparatoria, el Fiscal

debe formular acusación o solicitar el sobreseimiento ante el juez de
la investigación preparatoria, según el caso. Entonces podemos se
ñalar que a partir de la disposición de culminación de la investigación
preparatoria se da inicio a la fase intermedia y culmina cuando el juez
de la investigación preparatoria dicta el auto de enjuiciamiento o dicta
el auto de sobreseimiento, según corresponde.
3.1. El sobreseimiento
Se entiende por sobreseimiento a la resolución firme, emanada

del órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante
la cual se pone fin a un procedimiento penal incoado con una decisión
que, sin actuar el ius puniendi, goza de la totalidad o de la mayoría de
los efectos de la cosa juzgada694.
En ese sentido se pronuncia R o m e r o P r a d a s 695 al señalar que

no cabe duda que el sobreseimiento pone fin al proceso penal, cons
tituyendo junto a la sentencia, las formas previstas en la ley para esta
finalización en distintos momentos procesales: el sobreseimiento es
siempre previo a la sentencia, pues constituye la alternativa a la aper
tura del juicio con carácter general, no obstante, una vez aperturado
el juicio en sentido amplio, aún se puede sobreseer; por su parte, la
sentencia solo tiene lugar tras la celebración del juicio oral también
en sentido amplio.
Entonces, el sobreseimiento es la resolución emanada del órga

no jurisdiccional -en la etapa intermedia- mediante el cual se pone fin
al proceso penal iniciado con una decisión, goza de la totalidad o de
la mayoría de los efectos de la cosa juzgada, sin actuar el derecho
694 G im e n o SENDRA, V icente. Ob. Cit. p. 319.

695 Romero Pr a d a s . M. Isabel. Ob. Cit. p. 82.
-474 -
punitivo del Estado. El sobreseimiento pese a poner fin al proceso

penal reviste la forma de un auto y no de sentencia, pero este auto
debe estar debidamente fundamentado.
explica que el sobreseimiento es una de

C o r t e s D o m ín g u e z
claración judicial, de que no es posible abrir el juicio oral porque de
antemano se sabe que por unas causas o por otras no es posible la
condena del imputado, por lo que al negarse anticipadamente el de
recho de penar del estado, se exige la misma estructura que estrena
la sentencia, sobre todo en lo que se refiere a hechos probados696.
señala que el proceso penal puede agotarse

C l a r ia O l m e d o
cognocitivamente antes de llegar a la sentencia, para desincriminar al
imputado. Así ocurre cuando se dicta el sobreseimiento por el órgano
jurisdiccional, el que procede en cualquier momento de la instrucción
o investigación penal, o sea como coronamiento de las investigacio
nes o de las criticas instructorias, por algunas causales también du
rante el juicio, y por extinción de la pretensión penal en cualquiera
estado y grado de todo el proceso697.
Continua el autor señalando que este sobreseimiento es defini

tivo en su eficacia, favoreciendo al imputado con el ne bis in Ídem al
igual que la sentencia absolutoria, pero no se trata en realidad de una
absolución sino de un truncamiento del proceso que evita el juicio o
su resultado698.
En España, similar regulación al sobreseimiento que se requiere

en la etapa intermedia del CPP 2004 D.L. 957 es el es que se deno
mina sobreseimiento libre, los autos que adoptan esta modalidad de
sobreseimiento no solo están diciendo la finalización del procedimien
to, sino que también está diciendo al mismo tiempo, bien que el delito
objeto del proceso nunca fue cometido, bien que la acción investiga
da no es una acción delictiva, o bien que el sujeto inculpado no es
696 C o r t e s D o m in g u e z (C íL ) S a n M a r t ín C a s t r o , César. Derecho Procesal

Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 615.
697 C l a r ia O l m e d o , Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Vol. III Editorial
Rubinzal- Culzoni Editores. Buenos Aires, 1967. p. 12.
698 Ibídem.
- 4 7 5 -
responsable, pronunciam iento m ateriales o de fondo todos ellos que,

por supuesto, pasan en autoridad de cosa juzgada e im piden, por
consiguiente, que ese m ism o hecho no perpetrado o no delictivo, o
sea esa mism a persona no responsable del com portam iento que se
le había imputado, pueda ulteriorm ente constituirse de nuevo en el
objeto y en el sujeto pasivo de un segundo proceso penal699.
Es necesario también al respecto tener en cuenta la naturaleza

jurídica del sobreseimiento, y sobre el particular hay teorías que sos
tienen que la naturaleza del sobreseimiento gira en torno a conceptos
como de anormalidad, crisis procesal, suspensión o paralización del
proceso dependiendo si se trata de un sobreseimiento libre o provi-
c u n el sobreseimiento se pone fin a! proceso de
a í í n «■“> /- » ! / - \ r> /-J o , r ' i v /~ i i i a a
s iu iic a i, c d u o o ii
una form a anormal, porque el term ino normal de un proceso penal

está representado por la sentencia.
Sin em bargo, de acuerdo con ROMERO PRADAS700, la naturaleza

ju ríd ica del sobreseim iento provisional, al igual que la del sobresei
m iento libre, es de constituir un modo de term inación del proceso, si
bien no tiene carácter definitivo en tanto no prescriba el delito, al per
m itirse que el proceso se ponga de nuevo en marcha, pero m ientras
esto no suceda, la causa sobreseída provisionalm ente debe enten
derse finalizada, y no solo paralizada com o sucedería si se conside
rara un supuesto de suspensión del proceso.
El CPP 2004 D.L. 957 ha regulado el sobreseimiento requerido

por el Fiscal en la etapa intermedia ante el Juez de la investigación
preparatoria, pero además también ha previsto en etapas anteriores a
la etapa intermedia el sobreseimiento provisional y definitivo en etapa
de la investigación preliminar701.
699 GlMENO SEÑORA, Vicente y otros. Los Procesos Penales. T. IV. Ob. Cit. p. 637.
700 ROMERO PRADAS, Ma Isabel. Ob. Cit. p. 89.
701 Al respecto Jurisprudencia de la Corte Suprema ha dejado sentado que si esta
acreditada la existencia del delito, mas no se ha identificado a sus autores, el
archivo del proceso debe hacerse en forma provisional y no definitiva. Ejecutoria
Suprema de 17 de enero de 1997, Exp. N 0 5194-95-B, Ancash (SAN M a r t ín
CASTRO. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 617.
- 4 7 6 -
Ca p it u l o v : etapas del pro ceso penal
Sin embargo, para que el juez pueda dictar el sobreseimiento re

querido por el Fiscal en la etapa intermedia se ha previsto una audien
cia de control del sobreseimiento y en esta se tendrá que evaluar los
presupuestos mínimos necesarios para que el juez pueda dictar el
auto de sobreseimiento.
En doctrina se admite que existe dos tipos de presupuestos esen

ciales que se debe cumplir para dictar un auto de sobreseimiento, a
estos los podemos clasificar en materiales y formales.
En ese sentido señala S a n MARTÍN702que son cuatro los presu

puestos de derecho m aterial que se han identificado en la doctrina
procesa lita:
a) insubsistencia objetiva del hecho, es decir cuando hay una abso

luta convicción de que el hecho que dio origen al proceso nunca
ha existido en realidad;
b) inexistencia del hecho punible, cuando si bien el hecho investiga
do existe es atípico;
c) falta de indicios de responsabilidad penal, es decir faltan indicios
racionales de delictuosidad en el imputado, causa de justifica
ción, legítima defensa, error vencible y,
d) prueba notoriamente insuficiente para fundamentar la pretensión
punitiva
En cuanto al presupuesto formal están: que la acción se haya
extinguido, que el hecho objeto de la causa no pueda atribuírsele al
imputado por faltar un presupuesto que condiciona la válida iniciación
del proceso penal.
Así, una vez que se de en la realidad uno de los supuestos en los

que cabe el sobreseimiento, el Fiscal enviará al Juez de la Investiga
ción Preparatoria el requerimiento de sobreseimiento, acompañando
el expediente Fiscal. El Juez correrá traslado del pedido de la solici
tud a los demás sujetos procesales por el plazo de diez días.
702 S a n M a r t ín C a s t r o , Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. C it. p. 618.
-477-
Los sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud

dei archivo dentro del plazo establecido. La oposición, bajo sanción
de inadmisisbilidad, será fundamentada y podrá solicitar la realiza
ción de actos de investigación adicionales, indicando su objeto y los
medios de investigación que considere procedentes
Vencido el plazo de traslado, el juez citará al Ministerio Público

y a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para
debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento.
Para concluir debemos señalar que el sobreseimiento al igual

que toda institución, tiene su justificación y esta se encuentra en
todos los supuestos en donde en la instrucción no se haya tenido
como resultado que el hecho por el que se procede no es cons
titutivo de delito penal, o simplemente no se haya descubierto al
autor, es decir, que no se hayan podido reunir todos los elementos
necesarios para decretar la apertura del juicio oral, dicho proceso
quedaría en un estado de suspensión, de pendencia indefinida, in
compatible con las normas de seguridad que serían perturbadas por
el proceso penal en lugar de servirlas en cumplimientos de los fines
del proceso. La paralización o pendencia indefinida en que quedaría
el proceso se evita con el sobreseimiento y este es el fundamento
de su existencia legal, en el que coincide la doctrina. De este modo,
el auto de sobreseimiento se dicta para poner término o dejar “ce
rrada” la instrucción en los casos en los que no es posible pasar a
la fase del juicio oral703.
3.1.1. Clases de sobreseimiento
En doctrina se habla de cuatro clases de sobreseimiento, entre

ellos tenemos:
En atención a si hay o no suficientes elementos que señalen que

el hecho constituye delito:
703 R o m e r o P r a d a s , Ma Isabel. O b. Cit. p. 91.
-478 -
a. Sobreseimiento libre. Se produce cuando de la investigación

se deduce la imposibilidad de imponer la pretensión, formu
lar la acusación.
a) Cuando no existen indicios razonables de la comisión
del hecho delictivo;
b) cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o cuan
do aparezcan exentos de responsabilidad criminal los
procesados como autores o cómplices.
R o m e r o P r a d a s 704 refiriéndose
al sobreseimiento libre que
no puede dudarse que el auto de sobreseimiento libre, que
produce todos los efectos de cosa juzgada, impidiendo tan
to la reapertura de la causa en que se pueda plantear un
nuevo proceso entre las mismas partes y por los mismos
hechos, cumple plenamente la función que el proceso penal
está llamado a conseguir, de igual manera que si se hubiera
pronunciado una sentencia resolviendo el fondo tras la cele
bración del juicio oral, por lo que constituye junto a esta un
modo normal de terminación del proceso.
b. Sobreseimiento provisional. Se produce cuando de la in
vestigación resulta la insuficiencia de elementos tácticos y
probatorios para formular acusación contra una determina
da persona, provocando la suspensión del proceso, a pesar
de la existencia del delito. R o m e r o P r a d a s 705 señala que el
sobreseimiento provisional ha sido dispuesto para cuando
tras la culminación de la instrucción no se consigue reunir
los datos necesarios para pasar al juicio oral, y en estos
supuestos el Estado se ha querido reservar la posibilidad
de continuar nuevamente la causa si datos posteriores así
lo permiten; y en atención a ello es que merece también un
tratamiento diferenciado respecto al libre en orden a deter
minar su naturaleza jurídica, fundamentalmente porque no
produce, al menos de forma inmediata, la terminación del
704
Ibídem. p. 86.
705
Ibídem. p. 89.
479-
proceso penal, sino que posibilita la reapertura de la causa

cuando nuevos datos permitan continuar el proceso. Pro
duce la terminación no definitiva, temporal o provisional del
proceso, o la suspensión de su curso, porque en este caso
la improcedencia de abrir el juicio se debe a que a pesar
de haber realizado la instrucción o investigación, no se han
reunido los datos necesarios para pasar al juicio o para so
breseer libremente706
En atención a la pluralidad de los imputados, el sobresei
miento puede ser total o parcial:
a. Sobreseimiento total. Cuando existe una pluralidad de
imputados, ninguno de ellos tiene participación alguna
en el hecho punible por lo que la solución es el auto de
sobreseimiento para todos.
b. Sobreseimiento parcial. Cuando existe pluralidad de
imputados y subsisten indicios de criminalidad contra
alguno de ellos, el juicio oral se abrirá contra quienes
no favorezca el sobreseimiento.
3.1.2. Audiencia de control de sobreseimiento
Una vez finalizada la investigación preparatoria, el fiscal formula

el requerimiento de sobreseimiento - ya sea porque el hecho denun
ciado no se realizó o no se le puede atribuir al imputado, porque eJ
hecho no es típico, o porque existe una causa de justificación, de
inculpabilidad o de no punibilidad o, porque la acción penal se ha
extinguido o cuando no existan elementos probatorios que sustenten
la acusación-, el juez de la investigación preparatoria llamará a una
audiencia de control de sobreseimiento, para la cual citará a las par
tes, las escuchará por su orden y se debatirán los fundamentos del
requerimiento y quedará expedito para resolver.
En caso el juez no esté de acuerdo con el requerimiento de sobre

seimiento del fiscal, dictará auto motivado elevando las actuaciones
706 Ibídem. p. 87.
- 480 -
C A P ITU LO V: ETAPAS DEL PROCESO PENAL
al Fiscal Superior, a fin de que ratifique o varíe la solicitud del fiscal

provincial, en caso varíe ordenará que otro fiscal formule acusación.
Otra cuestión que prevé el Código Procesal Penal de 2004, es que

el juez de la investigación preparatoria, sin expresar estar de acuerdo o
en desacuerdo con la solicitud de requerimiento, si considera admisible
y fundado dispondrá la realización de una investigación suplementaria
indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar.
3.2. La acusación
Es un acto procesal que le constituye exclusivamente al Ministe

rio Público, en virtud del principio acusatorio, pues es una exigencia
de este que sin acusación no hay posibilidad de llevar a cabo el juz
gamiento (nullum acusatione sine iudicium) en tal medida el órgano
requirente para formular la acusación deberá tomar en cuenta los fi
nes últimos de la investigación, contrario sensu deberá de solicitar al
órgano jurisdiccional el sobreseimiento definitivo de la causa, cuando
ciertas circunstancias revelan que el hecho imputado adolece de un
elemento componedor de tipicidad, ante la presencia de una causa
de justificación o precepto permisivo, causas extintivas de la acción
penal o simplemente ante una insuficiente prueba de cargo que no
puede sostener una acusación.
En ese sentido GlMENO SENDRA señala que el fundamento de los

referidos escritos de acusación descansa en el principio acusatorio,
en la vigencia de las máximas romanas ne procedat ex officio y nemo
iudex sine acusatore. Para la apertura del juicio oral es necesario, en
el proceso contemporáneo, que la pretensión penal sea planteada
y mantenida por un sujeto distinto al órgano jurisdiccional, pues en
cualquier otro caso, nos encontraríamos en un proceso inquisitivo.
Mediante la interposición de la pretensión penal por las partes acu
sadoras se da cumplida respuesta a la referida exigencia del sistema
acusatorio707.
707 G imeno SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p.
325.
-4 8 1 -
Así debemos entender que ante la ausencia de una acusación

formal no existe posibilidad para llevar adelante un juicio, en ese sen
tido la acusación se convierte en exigencia misma del juzgamiento.
La acusación penal en sentido amplio consiste en la facultad que

tiene el Fiscal, luego de haber hecho la debida averiguación de los
hechos presuntamente constitutivos de delito, perseguir a los presun
tos autores y perseguir a los presuntos partícipes, de presentar contra
éstos una imputación criminal ante et juez de investigación preparato
ria para el respectivo control.
En el Perú, el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116 refiere que

mediante la acusación la Fiscalía fundamenta y deduce la pretensión
penal; esto es, la petición fundamentada dirigida al órgano jurisdiccio
nal para que imponga una sanción penal a una persona por la comi
sión de un hecho punible que se afirma que ha cometido.
Esta debe expresar, de un lado, la legitimación activa del fiscal

como tal -cuya intervención sólo es posible en los delitos de perse
cución pública- y la legitimación pasiva del acusado, quien desde el
Derecho penal debe tratarse no sólo de una persona física viva sino
que ha debido ser comprendido como imputado en la etapa de inves
tigación preparatoria y, objetiva, la acusación fiscal ha de respetar
acabadamente los requisitos objetivos referidos a la causa de pedir:
fundamentación fáctica y fundamentación jurídica, y al petitum o peti
ción de una concreta sanción penal.
Formalmente, además de su carácter escrito, la acusación debe

describir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al
imputado o a la persona a la que se la atribuye responsabilidad ci
vil, con mención fundamentada del resultado de las investigaciones.
Desde el Derecho penal, los hechos que la fundamentan deben ser
los que fluyen de la etapa de investigación preparatoria. Se exige una
relación circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u omi
siones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de constituir el
objeto del juicio oral. Esta descripción ha de incluir, por su necesaria
relevancia jurídico - penal, las circunstancias modificativas de la res
ponsabilidad penal.
- 4 8 2 -
C a p it u lo v : etapas del proceso penal
Por su parte Chiesa A ponte señala que el término acusación

adolece, en nuestro derecho procesal penal, de ambigüedad; el tér
mino se utiüza en dos sentidos distintos, esto es para mentar dos
conceptos. En un sentido más general -concepto genérico de “acusa
ción” este se refiere al documento que contiene las imputaciones del
delito y que constituye el conjunto de alegaciones del ministerio fiscal,
base para las alegaciones del acusado y la celebración de procedi
mientos posteriores, incluyendo el juicio. En este sentido genera!, la
acusación es el pliego acusatorio que contiene las imputaciones del
pueblo contra el acusado, independientemente de la naturaleza del
eolito imputado (grave o menos grave) y de la sección del tribunal de
primera instancia ante la cual se halle pendiente el caso. Justamente,
se utiliza el pliego acusatorio para mentar este concepto más general
de acusación y en sentido específico la acusación es una alegación
escrita hecha por el Fiscal al Tribunal Superior, en la cual se imputa á
una persona la comisión de un delito. La primera alegación de parte
del pueblo en un proceso iniciado en el tribunal superior será la acu
sación706.
Al respecto GlMENO SENDRA708709 destaca tres notas esenciales

que se infieren de la acusación: a) Los escritos de calificación pro
visional o de acusación son, en primer lugar, actos de postulación,
que asisten a las partes procesales, si bien en atención a la posición
que pueden asumir frente al hecho punible, su contenido es muy di
verso. De este modo, cabe distinguir las calificaciones provisionales
relativas a la pretensión penal, que han de deducir el MF, querellante
público, particular o privado, de un lado y las defensas de otro, y las
referentes a la pretensión civii que han de formular el actor civil, por
una parte y el tercero civil por otra; b) El contenido esencial de los
escritos de calificación consiste en la deducción de la pretensión pe
nal y, en su caso, de la civil dimanante de la comisión del delito. Son
actos procesales, pues, de interposición de la pretensión, que vienen
708 C h ie s a A p o n t e , Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estado

Unidos. Editorial Forum. Colombia 1995. p. 93.
709 GlMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p.
326.
-483-
a cumplir, tal y como señala la propia “exposición de motivos” de la

LECrim y reitera la jurisprudencia; c) Mediante la interposición, pues,
de la pretensión penal por las partes acusadoras y su contestación,
en el oportuno escrito de calificación provisional de la defensa, queda
integrado el objeto procesal penal, el cual consiste en una petición de
pena, basada en un título de condena y fundamentada en la presunta
comisión de un hecho punible de carácter histórico por una persona
que previamente ha de haber sido imputada.
Vemos que según la LECrim es posible la presentación de los

escritos de las calificaciones provisionales y escritos de calificaciones
definitivas y a efectos de determinar la congruencia, lo decisivo son,
las calificaciones definitivas y no las provisionales. En nuestra legis
lación peruana el fiscal solo tiene opción a presentar una acusación
fundada en hechos que han sido motivo de investigación, y son estos
hechos y la información recabada sobre éstos, los que en la etapa in
termedia, pasarán por un control y solo será posible complementarla
e integrarla en lo que no sea sustancial.
Pues, como señala San M a r t ín C a s t r o 710, la acusación debe

ser precisa y clara, en lo que respecta al hecho que se considera
delictuoso y a la norma legal aplicable, y referirse únicamente a los
hechos en debate y no a otros nuevos, que deberán ser objeto de otro
proceso. Lo contrario sería atentar contra el fundamental principio de
inviolabilidad de la defensa en juicio.
Como señala el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, la acusa

ción debe incluir un título de imputación determinado, es decir, una
calificación, siempre provisional, del hecho punible objeto de inves
tigación preparatoria o instrucción. Éste comprende la precisión de
los elementos legales del hecho punible, la indicación de la ley penal
correspondiente con las normas que correspondan, referidas a la ti-
picidad objetiva y subjetiva, al grado del delito, a la forma de autoría
o de participación.
710 SAN Martín Castro , Cesar, Derecho Procesal Penal. Volumen I. Ob. Cit. p.
626
-484
Lo expuesto en la disposición de formalización y continuación de

Ja investigación preparatoria, respecto del fundamento jurídico, tiene
un carácter relativo: lo que interesa, sin perjuicio de la identificación
del imputado, es la definición de los hechos que han sido objeto de
investigación, y que no se altere la actividad: identidad, por lo menos
parcial, de los actos de ejecución delictiva y la homogeneidad del bien
jurídico tutelado.
Una regla expresa sobre esa vinculación relativa del fundamento
jurídico de la causa de pedir se encuentra en el artículo 349°.2 CPP
2004 D.L. 957, que incluso autoriza un cambio en la calificación jurí
dica, siempre -claro está- con pleno respeto del principio acusatorio,
que exige en este nivel, de un lado, identidad esencial -es decir, total
o parcial- entre los hechos de ejecución delictiva investigados y acu
sados, y, de otro lado, respeto de la homogeneidad del bien jurídico
protegido por el ordenamiento sustantivo. En tanto se trata de un acto
de postulación, que es objeto de conocimiento del acusado y respec
to del cual se iniciará el juicio oral, no es de recibo sostener que tal
proceder del fiscal vulnera el principio de contradicción o lesiona la
garantía de defensa procesal.
El Art. 349 del CPP 2004 D.L, 957 señala que la acusación será
debidamente motivada y contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado.

b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado,
con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posterio
res. En caso de contener varios hechos independientes, la sepa
ración y el debate de cada una de ellos.
c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento
acusatorio.
d) La participación que se le atribuye al imputado.
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabi
lidad penal que concurran.
f) El artículo de la ley penal que tipifica el hecho, así como la cuan
tía de la pena que se solicite.
- 4 8 5 -
tratado de derecho pr o c esal penal
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incau

tados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la
persona a quien corresponda percibirlo.
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en ¡a au
diencia. En este caso se presentará la lista de testigos y peritos,
con indicación del nombre y domicilio, y los puntos sobre los que
habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Así mismo,
se hará una reseña de los demás medios de prueba que se ofrez
can.
Hay que tener en cuenta que en virtud del principio de congruen
cia la ley señala que la acusación solo puede referirse a hechos y per
sonas incluidos en ia disposición de formalización de la investigación
preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica,
pues como ya ha quedado establecido la congruencia se refiere a los
hechos y no principalmente a la calificación jurídica711.
Vemos también que se ha eliminado la denominada acusación

formal que implicaba en realidad, la ampliación de la instrucción para
recoger pruebas que establezcan la plena responsabilidad del acu
sado.
En atención al derecho de defensa se establece también que el

Fiscal podrá en la acusación, señalar alternativa o subsidiariamente,
las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del im
putado en un tipo penal distinto, para el caso en que no resultaren de
mostrados en el debate los elementos que componen su calificación
711 Al respecto es acertada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español,

el cual señala que “Forma parte indudable dé las garantías que derivan del
principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la
acusación; también, ahora en el ámbito del derecho de defensa, la garantía de
que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le acusaba, y de
la que, por tanto, podía defenderse. Por “cosa” en este contexto no puede en
tenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino
también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y
selecciona uno de los rasgos, pues el debate contradictorio rece “no solo sobre
hechos sino también sobre su calificación jurídica” SSTC12/1981, Fundamento
jurídico 4 o, Y 95/1995, fundamento jurídico 3 o a. (GlMENO SENDRA, Vicente;
CONDE P u m p i d o T o u r o n , Candido y otros. Ob.Cit. p. 26).
-486 -
jurídica principal, esto como ya se dijo a fin de posibilitar la defensa

del imputado.
El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción sub

sistentes dictadas durante la investigación preparatoria y, en su caso,
podrá solicitar la variación o que se dicten otras según corresponda.
De esta manera una vez presentada la acusación ante el Juez de

la Investigación Preparatoria, se deberá notificar a los demás sujetos
procesales712 y en el plazo de diez días estos podrán:
- Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requi

riendo su corrección.
- Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no ha
yan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nue
vos.
- Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o
actuación de prueba anticipada.
- Pedir el sobreseimiento.
- Instar si fuere el caso, un criterio de oportunidad.
- Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y
peritos que deben ser convocados en el debate con indicación de
nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de
los cuales serán examinados en el curso del debate; presentar
los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el
lugar donde se hallan los que deban ser requeridos.
712 De acuerdo con ello podemos ver Jurisprudencia del Tribuna Constitucional
Español. STC 9/1982 “El derecho que todos tienen a ser informados de la
acusación formulada contra ellos es un garantía a favor desequilibrio entre
acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de ese equilibrio en contra
del acusado al no conocer este en concreto cuales son los hechos punibles
que se le imputan puede producirse indefensión, concepto que no que hay que
interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de defender
se, pues puede haber también indefensión cuando, por decisión del órgano
judicial, se produzca una disminución indebida de las posibilidades legales de
defensa".
-487-
- Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión,

para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para
su actuación en el juicio oral.
- Plantear otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.
Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que
aceptan y que el juez dará por acreditados, obviando su actuación
probatoria en el juicio.
Asimismo podrán proponer acuerdos acerca de los medios de

prueba que serán necesarios para que determinados hechos se es
timen probados. El juez sin embargo, podrá desvincularse de esos
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zones de su rechazo, carecerá de efecto la decisión que los desesti

me.
Por otro lado una posibilidad que establece el Código Procesal

Penal de 2004, es que el Fiscal formule acusación complementaria
durante el juicio oral, cuando se trate de incluir un hecho nuevo o una
nueva circunstancia no mencionada, lo que hace cambiar la califi
cación jurídica o integra un delito continuado. Sin embargo, hay que
tener en cuenta que se debe informar oportunamente al imputado
para su respectivo ejercicio del derecho de defensa sobre las nuevas
calificaciones jurídicas.
En caso que sea el juez el que durante la actividad probatoria en

el juicio oral, observa la posibilidad de una calificación jurídica de los
hechos objeto dei debate que no ha sido considerada por el Ministerio
Público, deberá advertir al imputado y al fiscal sobre esta posibilidad.
Las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada
por el juez penal, y en su caso, propondrán la prueba necesaria que
corresponda. Si algunas de las partes anuncian que no está prepara
da para pronunciarse sobre ella, en virtud del derecho de defensa, el
iuez penal suspenderá el juicio hasta por cinco días, para dar oportu
nidad que exponga lo conveniente (art. 374).
- 4 8 8 -
C a p it u l o v : etapas del pro ceso penal
3.3. La audiencia preliminar
Una vez que el Fiscal formula acusación, conocida ésta por las
partes, presentados los escritos y requerimientos de los sujetos pro
cesales o vencidos el plazo de diez días, el juez de la investigación
preparatoria señalará día y hora para la realización de audiencia pre
liminar, la que deberá fijarse en un plazo no menor de cinco días ni
mayor de veinte días; con el objetivo de debatir los fundamentos de
la acusación.
Asimismo, en la audiencia preliminar las partes podrán obser

var la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su co
rrección, deducir excepciones y otros medios técnicos de defensa,
cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en
hechos nuevos, solicitar la imposición o revocación de una medida de
coerción o la actuación de prueba anticipada, pedir el sobreseimien
to, instar si fuera posible la aplicación del principio de oportunidad,
ofrecer pruebas para ser actuadas en el juicio, adjuntando la lista de
testigos y peritos que deben ser convocados al debate, presentar los
documentos que no fueron presentados o señalar el lugar donde se
encuentran en el caso que deban ser requeridos, objetar la reparación
civil o reclamar su Incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán
los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral.
Indica el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116 que el control for

mal de la acusación fiscal, que incluso puede promoverse de oficio
por el Juez de la Investigación Preparatoria, implica la revisión del
cumplimiento de los requisitos legales de un acto procesal trascen
dente y la validez de la serie procesal, enraizada en la garantía de tu
tela jurisdiccional efectiva y está contemplado en el literal a) del citado
apartado 1) del artículo 350° CPP 2004 D.L. 957, es decir, el marco
del control sólo debe incidir en aquellos aspectos circunscriptos a los
juicios de admisibilidad y procedencia, sin que sea dable realizar aná
lisis probatorio alguno ni emitir pronunciamientos sobre el fondo.
Los defectos denunciados, en caso que se acojan, requerirán,

conforme al artículo 352°.2 CPP 2004 D.L. 957, una decisión inme
- 4 8 9 -
diata de devolución de las actuaciones al Fiscal, con la necesaria

suspensión de la audiencia, siempre que se requiera de un nuevo
análisis del Ministerio Público.
El control sustancial de la acusación está en función al mérito

mismo del acto postulatorio del Fiscal. Negar la validez de la acu
sación y la consecuente procedencia del juicio oral -con indepen
dencia de la aplicación de un criterio de oportunidad, circunscripto a
los supuestos del artículo 2o CPP 2004 D.L. 957, y de la deducción
de excepciones- sólo es posible si se presentan los requisitos que
permiten el sobreseimiento de la causa, los que están taxativamente
contemplados en el artículo 344°.2 CPP 2004 D.L. 957.
Este control, por imperio del artículo 352°.4 CPP 2004 D.L. 957,
puede ser realizado de oficio. Al Juez de la Investigación Preparatoria
le corresponde decretarla, cuando la presencia de los requisitos del
sobreseimiento es patente o palmaria, no sin antes instar el pronun
ciamiento de las partes sobre el particular.
Por la propia naturaleza de ambos controles: formal y sustan

cial, no es posible ejercerlos conjuntamente, sino sucesivamente. El
control formal es previo a toda posibilidad de análisis de mérito de la
acusación.
El control sustancial tiene lugar en un momento procesal distinto,

luego de la subsanación de las observaciones de la acusación fiscal.
Ésta comprende el examen de la concurrencia de cinco elementos
necesarios para la viabilidad de la acusación respecto de los cargos
objeto de investigación: elemento fáctico, elemento jurídico, elemento
personal, presupuestos procesales vinculados a la vigencia de la ac
ción penal y elementos de convicción suficientes (artículo 344°. 1 CPP
2004 D.L. 957).
Entonces, la audiencia preliminar es la etapa donde es posible

debatir y contradecir cara a cara con todas las partes los fundamen
tos de la acusación, la legalidad de la prueba y la posible violación de
derechos fundamentales y procesales.
490 -
Para ia instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del

Fiscal y el defensor del acusado. No podrán actuarse diligencias de
investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba an
ticipada y la presentación de prueba documental.
Instalada la audiencia, el juez otorgará la palabra por un tiempo

breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como
del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán
sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones
planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida713.
u LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Proceso Penal en la Jurisprudencia (Código Pro

cesal Penal Anotado con Jurisprudencia) T.l. Editorial Jurídica Continental.
San José, 2001. p. 615. Audiencia preliminar. Principio de identidad física del
juzgador. El mismo juez que interviene en la audiencia preliminar es el que
debe resolver sobre la apertura a juicio “La Fase Intermedia del procedimien
to común, se prevé la posibilidad de convocar a las partes a una audiencia
oral y privada para examinar la acusación y otras soluciones pendientes. En
esta fase, el juez cumple una función protagónica, pues debe moderar la
contienda y escuchar atentamente la posición asumida por cada uno de los
intervinientes. Esto le permitirá contar con mayores elementos de convivían
para- oportunamente- resolver lo que corresponda. Como se aprecia en rea
lidad la diligencia es sencilla, pues para su verificación no se exige mayores
presupuestos que la existencia de una acusación o querella, o cualquier otra
solicitud conclusiva de la etapa preparatoria, o bien la propuesta de alguna
solución alterna al conflicto (artículo 316 del código procesal penal). La in
tervención de las partes se verifica en dos momentos procesales: el primero
tiene lugar en el término de cinco días concedido por el juzgado, para exa
minar las actuaciones y evidencias reunidas durante la investigación, y luego
a efecto e que cada sujeto procesal tenga ocasión de exponer verbalmente
su criterio sobre lo actuado, el Tribunal convocara a una audiencia oral y
privada. No obstante la sencillez del trámite, debe puntualizarse que el juez
no está facultado para obviar reglas elementales inherentes a toda diligencia
oral. En concreto, debe respetarse los postulados de identidad física del juz
gador, de modo que la misma persona ha intervenido como juez durante el
desarrollo de la audiencia, sea quien delibere, redacte y firme la resolución
respectiva. Obsérvese que la oralidad es norma esencial de la audiencia, y
con ello se instaura todos sus colorados: i) las partes intervendrán de viva
voz en una discusión moderada por el juez. Así, al hacer uso de la palabra,
el Fiscal y el querellante resumirán los aspectos de hecho y derecho de sus
peticiones y el actor civil, la defensa y otras partes, manifestaran lo que es
timen pertinente en pro de sus intereses, incluso el imputado podrá decla
rar (de acuerdo a las normas ordinarias para recibir su deposición) y aun-si
-491 -
el tribunal lo estima pertinente- de manera excepcional podrá disponerse la

producción de la prueba, salvo que corresponda recibirla en debate; ¡I) como
presupone el desarrollo de toda actuación oral, los actos deben realizarse
durante todas ias audiencias consecutivas que sean necesarias para finalizar
la discusión; iii) al igual que en los otros puntos expuestos, en la medida en
que resultan compatible con la naturaleza oral de la audiencia, deben aplicar
se análogamente todas las regias de oralidad, inmediación y concentración
previstas para realizar el debate. De esta forma, la intervención de la autori
dad jurisdiccional debe continuar durante las audiencias en que se verifique
la actividad. En virtud de la continuidad aludida, una vez que ha concluido la
audiencia, el tribunal debe resolver de inmediato las cuestiones planteadas.
La deliberación debe ser inminente, ininterrumpida y secreta. El principio es
que la decisión se comunique verbalmente a los ¡ntervinientes tan pronto
haya concluido la deliberación, pues esta es la forma que mejor se ajusta al
modo en que se ha dado la discusión. No obstante, atendiendo lo avanzado
de la hora o la complejidad del asunto - excepcionalmente- el juez puede
diferir la solución de los puntos debatidos hasta por el término máximo de 48
horas. A parte de lo anterior, debe agregarse que la resolución debe firmarla
el juez que intervino en la audiencia, pues se supone que en quien delibero
y redacto el auto respectivo. La carencia de firma no provocara ineficacia del
acto, salvo que le juez no haya podido firmar por su impedimento invencible,
surgido después de haber participado en la deliberación, votación y redac
ción del fallo ( ...) según se verifica en el acta de audiencia de la audiencia
preliminar, el juez a cargo del procedimiento fue el licenciado M.S.A. en su
oportunidad, el defensor público propuso recalificar los hechos, pasando por
el delito de robo agravado al de la violación de domicilio y a la vez, solicito al
tribunal emitir pronunciamiento respecto a un incidente de actividad procesal
defectuosa, que oportunamente había gestionado (...) no obstante lo ante
rior y sin que conste razón alguna para ello, el licenciado -S.A, no resolvió
las cuestiones planteadas durante la audiencia. SI bien esto sería suficiente
para anular lo resuelto por haberse originado en un auto de apertura a juicio
dictado irregularmente, la sala aprecia que en vez del juez aludido, sin que
se interviniera en la audiencia, el licenciado R.A.D.C se pronuncio en torno
a los extremos expuestos y ordeno la realización del debate (...) De los ante
rior resulta evidente, que se infringió las reglas de oralidad y en concreto, la
máxima de identidad física del juzgador. Ahora bien, en la apertura del juicio
oral, el defensor interpuso un incidente de nulidad del acta de audiencia, pre
liminar (...). por estimar que no existía prejuicio, el fiscal ¡nterviniente licen
ciado E.M.T. se opuso a la gestión (...) entonces, el tribunal de juicio resolvió
que; “..efectivamente concuerda el tribunal con el defensor, puede ser que se
haya violentado el principio de inmediación y se le haya causado perjuicio al
imputado (...) siendo que puede que no se le haya causado perjuicio al impu
tado (...) siendo que puede que no se le haya causado tampoco perjuicio al
imputado.’’ Sala Tercera de la Corte, voto 1362-99 del 29-10-1999
-492-
El Fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el escrito

respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea
sustancial; el Juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás
sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata.
En resumen, podemos señalar que en la audiencia preliminar, en

caso se formalice acusación, se realiza el control sustancial y no solo
formal de la acusación, es aquí donde se determina qué pruebas de
las ofrecidas van a ser admitidas de acuerdo a la pertinencia y legali
dad de estas, en este espacio se van a poder resolver los medios téc
nicos de defensa deducidos, es decir, es una etapa de filtro donde lo
que se busca es sanear el proceso, y no solo cuestiones sustanciales
sino también cuestiones incidentales para que pueda llegar muy bien
encaminado al juicio oral; en conclusión, podemos decir que es en la
audiencia preliminar donde se va decidir el curso del proceso.
Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del

Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación
y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto,
luego de lo cual se reanudará la audiencia. En los demás casos, el
Fiscal en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, acla
raciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los
concurrentes. Si no hay observaciones se tendrá por modificado,
aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisa
dos por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante reso
lución inapelable.
En ese contexto una vez concluida la audiencia preliminar, el

Juez deberá resolver inmediatamente todas las cuestiones plantea
das, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asun
tos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y ocho horas
improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se no
tificará a las partes.
De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el juez

expedirá en la misma audiencia la resolución que corresponda. Con
tra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. La im
pugnación no impide la continuación del procedimiento.
-493-
El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o ha pedido del acusa

do o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos para el
sobreseimiento y no exista razonablemente la posibilidad de incorpo
rar en el juicio oral nuevos elementos de prueba.
La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:
- Que la petición contenga la especificación del probable aporte a

obtener para el mejor conocimiento del caso y,
Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y
útil. En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el
medio de prueba se actué oportunamente en el juicio. El pedido
de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje espe
cificará el punto que será materia de interrogatorio o el problema
que requiere explicación especializada, así como el domicilio de
los mismos. La resolución que se dicte no es recurrible714.
Tampoco es recurrible la a resolución sobre las convenciones
probatorias. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos es
pecíficos que se dieren por acreditados o los medios de prueba nece
sarios para considerarlos probados.
714 La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 010-2002-AI/TC. Caso:

Marcelino Tineo Silva y mas de 5,000 ciudadanos. En ese sentido expresa: “En
términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados
principios como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de
pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios que informan
la actividad probatoria y, al mismo tiempo, limites inmanentes a su ejercicio, esto
es, derivados de la propia naturaleza del derecho. Sin embargo, lo anterior no
quiere decir que no puedan establecerse otra clase de límites, derivados esta
vez de la necesidad de armonizarse su ejercicio con otros derechos o bienes
constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su contenido esencial o,
en su caso, los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En cualquier
caso, la posibilidad de justificar validamente estos otros límites debe basarse
en la necesidad de proteger derechos y bienes de la misma clase que aquel
que se limita. Como expresa S a n MARTÍN CASTRO “en cuanto se trata de un
derecho fundamental, destinado a la protección de todos aquellos que acuden
al órgano jurisdiccional en defensa de sus derechos e intereses legítimos, la ley
ordinaria no puede impedir la actuación de medios de prueba sustánciales para
la defensa, ni priorizar otros interese o bienes jurídicos, que no tengan expresa
relevancia jurisdiccional (...).
- 4 9 4 -
C a p it u l o v : Etapas d e l p r o c e s o p e n a l
La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es re

currible. Si se dispone su actuación, sin perjuicio de dictarse el auto
de enjuiciamiento, podrá dirigirla un juez si se trata de juzgado penal
colegiado.
3.4. El auto de enjuiciamiento
El auto de enjuiciam iento es el resultado de la procedencia de

la acusación y como señala S a n Ma r t ín C a s t r o citando a G a r c ía
RADA, dicha resolución determ ina, en prim er lugar, lo que va ser ob
je to de la defensa - tanto el im putado como la parte civil, y el tercero
civil pueden referirse en sus actos postulatorios y de aportación de
hechos a lo que es m ateria de la acusación- y en segundo lugar, la
posibilidad de que las partes puedan precisar sus pretensiones, ofre
cer actos de prueba y deducir diversos medios de prueba715.
Una vez resueltas las cuestiones planteadas en la etapa interm e

dia, el juez dictará el auto de enjuiciam iento.
Dicha resolución no es recurrible, en ese sentido el auto de enjui

ciam iento deberá indicar bajo sanción de nulidad lo siguiente:
- El nombre de los im putados y de los agraviados, siem pre que

en este último supuesto hayan podido ser identificados.
- El delito o delitos materia de la acusación fiscal con la indicación

del texto legal, y si se hubiera planteado, las tipificaciones alter
nativas o subsidiarias716.
715 San Martín Ca s tr o , César. Derecho Procesal Penal. Vol.l. Ob. Cit. p. 630.
716 Hay que advertir al respecto la jurisprudencia dictada por el Tribunal
Constitucional en el Exp. 3390-2005-PHC/TC. Lima. Caso: Jacinta Margarita
Toledo Manrique, donde el juez abre instrucción por el delito de falsificación
de documentos omitiendo pronunciarse en cual de las modalidades delictivas
presumiblemente habría incurrido la imputada. “ (...) Y al no precisar si la
presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida esta
referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa,
toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se
le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o
sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar
- 495 -
t r a ta d o d e d e r e c h o p r o c e s a l p e n a l
- Los medios de prueba, admitidos y, de ser el caso, el ámbito de

ias convenciones probatorias.
- La identificación de las partes constituidas en la causa.
- La orden de remisión de los actuados al juez encargado del juicio
oral.
El juez, si resulta necesario, de oficio o según el pedido de parte
se pronunciará sobre la procedencia o subsistencia de las medidas
de coerción o su sustitución, disponiendo en su caso la libertad del
imputado.
Una vez dictado el auto de enjuiciamiento se notificará al Ministe-

v \ /-> r \ m e o gg¡ 0 3 y dentro de las cuarenta y ocho
l - \ I i /" w - \ \ / O IA P /*4 »"r“» Ó C
nu i y a
uuiiuu uciiid<: iuo
horas de la notificación, el Juez de la investigación preparatoria hará

llegar al juez penal que corresponda dicha resolución y los actuados
correspondientes, así como los documentos y los objetos incautados
y se pondrá a su orden a los presos preventivos.
4. JUICIO ORAL
El Juicio Oral en el CPP 2004 D.L. 957 ha sufrido cambios sus
tanciales pues es ahí donde se manifiesta'notoriamente el tránsito
pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisión ha

generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y en
la condición jurídica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se ha
tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que
integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello a su vez, ha
determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por
la norma constitucional. (...) El tribunal considera que se ha transgredido el
principio acusatorio, pues la beneficiada no tiene la ocasión de defenderse de
todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades
delictivas previstas para el delito que se le instruye, las mismas, que no pueden
convalidarse por la circunstancia que la favorecida esta asistida por un abogado
defensor. En tanto que, a nivel procesal, al prever el código penalidades distintas
para ambas modalidades, la prognosis de pena a evaluar para el dictado de
una medida cautelar también será diferente, como también lo será la situación
jurídica del procesado, irregularidad que, a su vez transgrede el principio de
legalidad procesal. Ello exige que las irregularidades sean subsanadas, en
aras de la tramitación de un proceso regular.
- 4 96 -
CAPITULO V: ETAPAS DEL PROCESO PENAL
de! sistem a acusatorio mixto al sistem a acusatorio que tiene un fuerte

com ponente de oralidad y debate contradictorio y, que a su vez, de
manda un desem peño totalm ente diferente a lo que estam os acos
tum brados los jueces, fiscales y operadores de derecho.
Así pues, el juicio se realizará de forma oral, pública y contradic

toria ya que representará la fase central del proceso, y en ella el Juez
o Tribunal decidirá, -en base a argumentos y pruebas actuados en el
debate contradictorio, que se realizará utilizando las técnicas de liti
gación oral que constituirán una herramienta sustancial-, la solución
del conflicto.
Por ello, el Juicio Orai constituye el verdadero debate que pre

senta el proceso penal, en donde se ponen de manifiesto todos los
principios del sistema acusatorio y en donde se puede destruir la pre
sunción de inocencia que inspira todo el proceso penal.
Así SÁNCHEZ VELARDE717 señala que es la parte central del pro

ceso donde las partes habiendo asumido posiciones contrarias de
baten sobre la prueba en la busca de convencer al juzgador sobre la
inocencia o la culpabilidad del acusado.
En ese sentido E u g e n io F l o r iá n dice que el juicio oral es el mo

mento culm inante del proceso penal y es aquí donde las partes toman
contacto directo y es donde se presentan y ejecutan las pruebas y el
contenido del proceso se m anifiesta en toda su am plitud. Señala que
es en los debates donde el proceso haya su definición y donde se
alcanza sus fines inmediatos del mismo, para la absolución, condena
o m edida de seguridad718.
En un Juicio acusatorio se tiene como bandera a la oralidad que

se superpone a la escrituralidad y que consiste en la posibilidad de
apreciar los testimonios a viva voz sin que medien intérpretes que
puedan desvirtuar el contenido, es así que la oralidad determina la
existencia de la inmediación.
717 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob Cit. p. 121.

718 P érez Sa r m ie n to , Eric. Ob. Cit. p. 37.
- 4 9 7 -
T r atad o de d e r e c h o p r o c e s a l p e n a l
Respecto de ello el CPP establece en el Art. 361° que la audien

cia se realiza oralmente, sin perjuicio de que se documente en acta,
la cual contendrá una síntesis de lo actuado en la audiencia y será
firmada por el Juez o Juez presidente y el secretario. Los Jueces, el
Fiscal, y la defensa de las partes pueden hacer constar las obser
vaciones al acta que estimen convenientes. Asimismo, la audiencia
podrá registrarse mediante un medio técnico, según el Reglamento
que al efecto dicte el órgano de gobierno del Poder Judicial.
En atención al modelo predominantemente oral que adopta el

CPP 2004 D.L. 957 se establece que toda petición o cuestión pro
puesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la
recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes
participan en ella, en ese sentido está prohibido dar lectura a escri
tos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo
supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrán
por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete.
Otro principio vigente en el Juicio Oral es la publicidad erga om-

nes, esta publicidad se hace posible gracias al instrumento de la ora-
lidad y se sustenta en la necesidad de que la ciudadanía conozca
como los jueces imparten justicia, lo que es clave para el control po
pular y la participación ciudadana en los procesos penales.
Al respecto se reconoce dos excepciones, cuando la publicidad

puede dañar el honor de las personas o las buenas costumbres y
cuando pudiera afectar a la seguridad del estado o la paz pública. Así
el Art. 357° del NCPP establece que el juicio oral será público. No obs
tante ello, el Juzgado mediante auto especialmente motivado podrá
resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente
en privado, en los siguientes casos: Cuando se afecte directamente
el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los partici
pantes en el juicio; cuando se afecte gravemente el orden público o
la seguridad nacional; cuando se afecte los intereses de la justicia o,
enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial,
cuya revelación indebida sea punible o cauce perjuicio injustificado,
así como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que
- 4 9 8 -
Ca p it u l o v : Etapas d e l p r o c e s o penal
turben el regular desarrollo de la audiencia; o cuando esté previsto en

una norma específica.
Esto trae a reverencia la frase célebre de Mirabeau719 “Dadme

como juez si queréis a- 'eor de mis enemigos con la condición de que
todas las actuaciones que ceban cumplir tenga que cumplirse en pú
blico”. Esto tiene sentido, pues la presión que ejerce el público sobre
el juez al momento del juicio, especialmente en jueces profesionales
o permanentes que quieren mantener su cargo, es más incentivadora
y fuerza la imparcialidad en su propia conciencia, de esta forma si los
juicios se realizarían a puertas cerradas el pueblo no tendría ningún
control los jueces y no confiarían en la administración de justicia.
En relación al tema si resulta conveniente la presencia de los

medios masivos de difusión en los actos del juicio oral, en sociedades
democráticas los beneficios de la intervención de la prensa en los
juicios orales son muchos mayores que los eventuales perjuicios que
pudieran reportar, pues es una amplificación del principio de publici
dad y sí resulta factible su aplicación.
Otro principio informador del juicio oral, es el principio de contra

dicción, el cual trae como premisas fundamental la igualdad de armas
y el respeto irrestricto al derecho de defensa, en ese sentido el princi
pio de contradicción implica que las partes puedan sustentar en juicio
sus posiciones respecto de los cargos de imputación y de prueba.
Este principio está vigente en todo el proceso no solo en el juicio oral.
En cuanto al principio de inmediación, el cual se manifiesta en

mayor medida en esta etapa, implica básicamente el contacto directo
que debe tener el juez con los demás sujetos procesales y con los
órganos de prueba y, a partir de ello conocer directamente la reacción
de las partes frente a las pruebas y la personalidad de cada una de
ellas, las cuales le servirán para valorar mejor las pruebas actuadas
en juicio oral.
719 Honore Gabriel Riquete, Conde de Mirabeau (1749-1791) fue el máximo

Orador de la Revolución Francesa (1789-1793) ardiente defensor del Sistema
Acusatorio y del juicio oral.
- 499 -
T r a ta d o d e d e r e c h o p r o c e s a l p e n a l
Ei principio de concentración, que consiste en el carácter ininte

rrumpido del Juicio Oral también forma parte de la gama de principios
que informan al juicio oral y es de esta forma que lo ha entendido el
legislador del Código Procesal Penal de 2004 al señalar en el Art.
360° que instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas
e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el
debate en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos
que fueran necesarios hasta su conclusión.
De esta forma el juicio oral debe llevarse a cabo de manera con

tinua, ininterrumpida, esto quiere decir que el tribunal que está cono
ciendo de un proceso penal en fase de juicio oral no debe comenzar a
conocer de otro juicio hasta cuando termine con el que tiene en curso.
Asimismo también establece que el juicio se debe realizar con

la presencia ininterrumpida de los jueces, del fiscal y de las demás
partes, en caso contrario establece soluciones en caso de que estos
se ausenten, así si el acusado no concurre a la audiencia será con
ducido compulsivamente al juicio; y cuando el defensor del acusado,
injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos
sesiones consecutivas o a tres audiencias no consecutivas se dispon
drá la intervención de un abogado defensor de oficio, y al ausente se
le excluirá de la defensa y el abogado defensor de oficio continuará
en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor; en caso
sea el que Fiscal, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no
concurra a dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecu
tivas, se le excluirá del juicio y se requerirá al Fiscal jerárquicamente
superior en grado que designe a su reemplazo.
La audiencia en este proceso se realizará oralmente y se docu

mentará en acta, tan latente estará la oralidad en el juicio que toda
petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oral
mente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda
intervención de quienes participan en ella, pues está prohibido dar
lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan
hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso
intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete.
- 500 -
Ca p it u l o v : Eta pas d e l p r o c e s o p e n a l
En ese sentido también las resoluciones serán dictadas y fundamen

tadas verbalmente y se entenderán notificadas desde el momento de
su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta.
En cuanto al desarrollo del juicio, el CPP 2004 D.L. 957 establece

que éste se inicia con la Instalación del juicio que lo realizará el juez
y es ahí donde éste deberá expresar la finalidad específica del juicio,
es decir que es lo que se va juzgar.
Y luego se realizará como primera actuación los alegatos preli

minares donde el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto
de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y
fueron admitidas, es decir expondrá su teoría del caso, presentando
¡a historia que ha construido de cómo sucedieron los hechos y lo pre
sentará al juez, seguidamente, lo harán los abogados del actor civil y
del tercero civil quienes expondrán concisamente sus pretensiones y
las pruebas ofrecidas y admitidas y; finalmente, intervendrá el defen
sor del acusado y expondrá brevemente sus argumentos de defensa
y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas, es decir presentará
su teoría del caso, esto es, una hipótesis jurídica de cómo sucedieron
los hechos o se dedicara a contradecir la teoría del caso de la parte
acusadora.
De esta manera en un modelo acusatorio, el abogado defensor
tiene dos posibilidad construir una teoría del caso, es decir ofrecer
una versión de la realidad de los hechos en cuestión y sustentarlos, o
dedicarse a objetar aquello que propone el investigador o acusador,
en cualquier caso es recomendable que sobre la base de su teoría
del caso, construya su estrategia de defensa; sin embargo solo una
vez que sea destruida la teoría de caso del abogado defensor, o en el
caso que no tenga teoría del caso, sea probada la teoría del caso del
acusador será destruida la presunción de inocencia
Es necesaria la teoría del caso pues es la historia que reconstru

ye los hechos con propósitos persuasivos hacia el juzgador, es lo que
se quiere dem ostrar en el juicio, se debe buscar convencer al juez de
la teoría del caso presentado com o dice Ba y t e l m a n deben venderle
su historia al juez.
-5 01 -
El acusado es libre de manifestarse sobre la acusación o de no

declarar sobre los hechos, así pues el acusado en cualquier estado
del juicio podrá solicitar ser oído, con el fin de ampliar, aclarar o com
plementar sus afirmaciones o declarar si anteriormente se hubiera
abstenido.
El Juez, una vez terminado los alegatos preliminares, instruirá de

sus derechos al acusado, le preguntará si admite ser autor o partícipe
del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil,
si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde
afirmativamente, el Juez declarará la conclusión anticipada del jui
cio, éste es una consecuencia del procedimiento simplificado de la
conformidad de la acusación; y en caso acepte los hechos objeto de
acusación del Fiscal, pero se mantiene un cuestionamiento sobre la
pena y/o la reparación civil, el Juez previo traslado a todas las partes,
establecerá debate sólo sobre ese extremo.
En cambio si la respuesta es negativa, el juez dispondrá la con

tinuación del juicio y en ese sentido la actuación de las pruebas ad
mitidas en la etapa intermedia que tiene como regla el principio de
aportación de parte y solo excepcionalmente podrá disponer de oficio
o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si
en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente
útiles para esclarecer la verdad.
Así la prueba actuada en el juicio oral bajo los principios de ora-

lidad, contradicción e inmediación constituyen única prueba suscepti
ble de ser valorada para condenar, pero esto no quiere decir que los
resultados de las diligencias y los actos de investigación carezcan de
valor, sino que estas tiene como fin sustentar la acusación que dará
paso al juicio oral.
En la actuación probatoria hay que tener en cuenta los principios

que rigen la actividad probatoria, por ello no son admisibles las prue
bas que no sean pertinentes, conducentes, útiles y las prohibidas por
la ley. El CPP 2004 D.L. 957 establece también la institución de las
convenciones probatorias que son acuerdos que realizan las partes
sobre los hechos de la causa o ¡a prueba ofrecida para acreditarlos,
- 5 0 2 -
Ca p it u l o v : etap a s d e l p r o c e s o p e n a l
así las partes se pueden poner de acuerdo sobre hechos que ya no

podrán ser discutidos en juicio y así también podrán proponer acuer
dos acerca de los medios de prueba que serán necesarios para que
determinados hechos se estimen probados.
De esta manera en la actuación probatoria también se introdu

cen las técnicas del interrogatorio directo y del contrainterrogatorio.
El interrogatorio corresponde a las partes que han ofrecido el órgano
de prueba y el contrainterrogatorio a la contraparte. En ese sentido
se prohíbe las preguntas impertinentes, inútiles, capciosas y las que
contengan respuestas sugeridas, lo que es distinto en el contrainte
rrogatorio, donde si se admiten preguntas sugeridas. (Art. 376)
El encargado de conducir la actividad probatoria es el juez quien

puede pedir aclaraciones si así lo requiere y será quien moderará
el interrogatorio evitando que el declarante conteste preguntas cap
ciosas, sugestivas o impertinentes y procurará que estas se lleven a
cabo respetando la dignidad de las personas.
Después de la actuación de todos los medios probatorios se

presentarán los alegatos finales en donde en palabras de Andrés
BAYTELMAN y Mauricio DUCE720 las partes tendrán que presentar sus
argumentos en función del caso propuesto inicialmente y persuadir
al juez sobre la verosimilitud de la solución planteada en los alegatos
preliminares.
El código establece que en la discusión final, es decir en los ale
gatos finales se realizará primero la exposición oral del Fiscal, los ale
gatos de los abogados del actor civil y del tercero civil responsable,
luego los alegatos del abogado defensor y finalmente se concluirá
con la autodefensa del acusado.
Una vez terminada la exposición de los alegatos finales y hecho

uso, el acusado si así lo quiere, de la última palabra, el juez o tribunal
según el caso, cerrará el debate y pasará de inmediato y sin interrup
ción a deliberar en sesión secreta y luego emitirá sentencia conde
no BAYTELMAN A, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba.

Editorial Alternativas. Instituto de Ciencia Procesal. Lima 2005. p. 52
- 5 0 3 -
natoria o absolutoria según el caso, que deberá estar debidamente

fundamentada.
4.1. Principios del juicio oral
En esencia los principios del juicio oral no son nada menos que
las líneas o ideas directrices, es decir la columna vertebral que sostie
ne e inspira la realización o actividad del juzgamiento.
En palabras de Andrés BAYTELMAN y otros, los principios del jui

cio oral son concebidos como un conjunto de ideas fuerzas o políticas
que se deben de tener en cuenta para el juzgamiento de una persona.
Así, expresamente señala “ios principios del juicio oral son el conjunto
de ideas fuerza -ideas políticas- que hemos acordado para el juzga
miento de una persona. Las normas no son sino un intento ineludible
grueso y general de hacer operativas dichas ideas y en consecuen
cia, la interpretación de las mismas debe hacerse enérgicamente en
el sentido que más compatible aparezca con la realización de dichos
objetivos. Estos principios son de aplicación directa en el proceso
y deben integrar los vacíos, forzar la interpretación y erigirse como
argumentos últimos de la argumentación jurídica y del razonamiento
judicial”721.
Estos principios son los que van a guiar el desarrollo del juicio
para alcanzar la justicia penal o la finalidad del proceso penal que
es com o señala BlNDER redefinir los conflictos, es decir de absolver
los y transform arlos en nuevos conflictos con un m enor contenido de
violencia, pues nunca se soluciona un conflicto sino se redefine en
térm inos pacíficos722.
En efecto, los principios son reglas fundamentales o un conjunto

de indicadores que garantizan el correcto manejo del desarrollo del
721 B a y t e l m a n , Andrés y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el

Contexto Latinoamericano. Lima 2003. Academia de la Magistratura, p. 4
722 BlNDER M, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 78.
-504 -
Ca p it u l o v : Etapas d e l p r o c e s o p en al
juicio oral, desde eí inicio hasta la culminación del enjuiciamiento oral,

público y contradictorio.
Los principios del juicio oral se desarrollan a la luz de un sistema

acusatorio que se vino a reimplantar con el triunfo de la Revolución
Francesa en 1789 y que trajo consigo el desarrollo de ideas y princi
pios fundamentales como la igualdad, libertad, fraternidad, etc. Y con
el cual se reivindicó el sistema acusatorio surgido en los estados de
Grecia y Roma.
En el Perú desde 1920 se ha adoptado un sistema procesal mixto

aunque el código de esa época se acercó más a la concepción de
un sistema mixto con rasgos acusatorio, sin embargo, esto no duro
mucho y en vez de avanzar se retrocedió producto de la presión co
yuntura! de la cultura inquisitiva que se trajo abajo la predominancia
acusatoria del sistema mixto implantado en aquel tiempo, instituyén
dose un sistema mixto con rasgos predominantemente inquisitivos
con el CdePP de 1940 que obedecía a la cultura inquisitiva arraigada
en la administración de justicia, en este sistema el procedimiento pe
nal ordinario consta de etapas diferenciadas como el juicio oral que
deberá desarrollarse a la luz del principio acusatorio señalado solo
simbólicamente.
Así en la exposición de motivos del anteproyecto de 1939 se

aprecia la convicción teórica que tuvieron los autores del código pro
cesal para establecer este sistema. De este modo párrafos transcritos
evidencian lo afirmado: “En materia criminal es más trascendental y
necesaria la censura del proceso y la distinción de los funcionarios a
quienes se da intervención en cada una de las etapas. El instructor no
puede ni debe ser magistrado pasivo e imparcial que se requiere para
el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situación peligraría la obra
que estuviera a su cargo. Su labor investigadora debe distinguirse
con una efectiva espontaneidad e iniciativa en la persecución del de
lito, como representante de la sociedad y de la parte agraviada”. “En
estas condiciones si se le- llamara a expedir sentencia, equivaldría
tanto como hacerlo crítico de su propia obra, contra producente por
lo mismo, para ia última función, las facultades que le otorgan para
- 5 0 5 -
TR ATAD O DE DERECHO PR O C ESAL PENAL
la primera". Juicio oral el equilibrio del proceso penal que innece

sariamente ha perseguido el pensamiento jurídico a través de las fór
mulas Inquisitiva llegó a conseguirse el día en que el sistema mixto,
como ya hemos expresado, incorporó aquellas tendencias opuestas
en su organismo y logró, especialmente, reemplazar el antiguo plena-
rio por el juicio oral, pero no para rehacer en él la investigación como
el plenario repetía inútilmente el sumario”. Sino que a través del juicio
el Fiscal lleva ante los jueces la palabra de la acusación después de
haber fijado en su requisitoria escrita los límites dentro de los cuales
se producirá el debate contradictorio723.
Como podemos apreciar en esta exposición de motivos se evi

dencia la adopción de un sistema acusatorio, en donde se señala que
el proceso tiene dos etapas y cada una de ellas encargadas a sujetos
distintos en la cual el juzgador no va a investigar y expedir sentencia,
pues como se señaló líneas arriba el juez no sería imparcial si lo con
vierten en crítico de su propia obra, se establece también un juicio
oral pero no para rehacer la investigación como bien lo señala sino
más bien para que sea esta una etapa estelar donde la prueba sea
actuada bajo la vigencia de todos los principios de sistema acusatorio
y como única manera de fundamentar una sentencia en base a prue
ba actuada en el juicio.
Pero esto que en principio se sostenía como una regla se con

virtió, en el CdePP del 1940, en algo residual y constantes modifica
ciones a este código han terminado por convertirlo en uno esencial
mente inquisitivo y con ello produciendo una involución del sistema
mixto adoptado en un principio y retrocediendo los avances que se
723 En ese sentido, en la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos pe

nales, se señala que “... En materia criminal es más trascendental y necesaria
la cesura del proceso y la distinción y la distinción de los funcionarios a quienes
se da intervención en cada una de las etapas. El instructor no puede no debe
ser magistrado pasivo e imparcial que se requiere para el juzgamiento, porque
de colocarlo en esa situación peligraría la obra que estuviera a su cargo. Su
labor investigatoria debe distinguirse de contrario por una efectiva espontanei
dad e iniciativa en la persecución, como representante de la sociedad y de la
parte agraviada...". En: GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. Clt. pp. 9-10.
- 5 0 6 -
C a p it u l o v : Etapas d e l p r o c e s o pen ai
había podido realizar de acuerdo con la evolución jurídica procesal

que se venia realizando a nivel latinoamericano.
Posterior a este código sabemos que se elaboro el código proce

sal de 1991, 1995 y 1997 de corte acusatorio, sin embargo no entro
en vigencia debido a ¡a coyuntura política de la dictadura que nos
gobernó una década y que una vez mas iba postergando el inicio de
la impiementación de la reforma procesal que tanto se necesitaba,
después producto de la elaboración del código procesal de 1991 se
pusieron en vigencia algunos artículos del código procesal de 1991,
sin embargo no entro en vigencia en su totalidad.
Recién como sabemos, el 29 de julio del 2004 se publica con el

Decreto Legislativo 957 el Código Procesal Penal de 2004, que adop
ta un modelo acusatorio, y presenta como etapa estelar al juicio oral,
el cual debe realizarse bajo la estricta observancia de los principios
que lo informan, y que solo es accesible su realización en un contex
to democrático, donde las libertades son respetadas, y no existe la
situación de tratar de controlar todos los poderes del estado inmis
cuyéndose en la administración de justicia para lograr las finalidades
autoritarias que se propongan los gobernantes de turno, en ese sen
tido, tomando en cuenta la trascendencia de los actos practicados y
debatidos en el juicio oral- ya que lo que está en juego son libertades
fundamentales- surge la exigencia de la observancia estricta de los
principios que vienen a ser líneas directrices que inspiran la actividad
del juzgamiento y que vienen previstos en los pactos internacionales
relativos a los derechos fundamentales de la persona, así como los
previstos por nuestra constitución como: la inmediación, la contradic
ción, la oralidad, la publicidad y la concentración.
Nuestro Código Procesal Penal de 2004 si acoge un verdadero

juicio oral garantista y proteccionista de los derechos fundamentales
del imputado y demás sujetos procesales, en ese sentido reconoce
expresamente los principios del juicio oral señalando además que el
juicio es la etapa principal del proceso penal y que se debe llevar a
cabo respetando los principios procesales señalados en la Constitu
ción y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos aprobados
y ratificados por el Perú.
- 507 -
A la luz de lo regulado en nuestro Código Procesal Penal de 2004

D. L. 957, realizaremos un análisis de los principios que informan el de
sarrollo del juicio oral
4.1.1. P rin c ip io d e in m e d ia c ió n
El principio de inmediación consiste básicamente en la exigencia

de la existencia de una relación directa entre el acusado y su juzgador,
pues la información oral, como corporal, que pueden trasmitir ambas
personas será de primera mano (sin intermediarios). Logrando a la
vez la presencia directa del sujeto procesado, por el cual el juzgador
va tener la certeza de calificar y examinar si el procesado transpira
o se ruboriza ante las preguntas formuladas, su grado de cultura, su
rapidez mental, etc. Es decir, el juzgador apreciara a quien juzga y el
procesado apreciará quién lo juzga y como lo juzga.
Ratificando ello MONTERO AROCA724 señala, la inmediación es la

exigencia de que el juzgador se haya puesto en contacto directo con
las demás personas que intervienen en el proceso, sin que existe
entre ellos elemento alguno interpuesto. Esta exigencia es particular
mente importante con relación a las pruebas, hasta el extremo que
normalmente se ha venido concibiendo la inmediación solamente
como la exigencia de que el juez ha de pronunciar la sentencia cuan
do haya asistido a la práctica de las pruebas
Destacando la importancia de este principio Andrés B a y t e l m a n

señala que: “(...) para que la información sea confiable -para que
satisfaga un mínimo control de calidad- debe ser percibida directa
mente por los jueces. Esto es lo que llamamos principio de inmedia
ción: la idea de que nadie medie entre el juez y la percepción directa
de la prueba, por ejemplo el testigo que esta declarando. Si el juez
no oye directamente la declaración del testigo sino que la lee en un
acta o escucha su sola oralización, entonces simplemente no está en
condiciones -p or capaz que sea- de realizar un verdadero juicio de
724 MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Ob. Cit. p.
379.
- 5 0 8 -
credibilidad respecto de lo que el testigo a dicho. La información que

esa acta contiene -la información del testigo recogida en el acta- es
información de bajísima calidad...”725
La inmediación por tanto, permite que el juzgador pueda apreciar

la información de primera mano o de alta calidad, ya que esta es di
recta. Es por este motivo que la fase de la instrucción es solo una fase
preparatoria, debido a la ausencia de este principio, pues general
mente todos los actos son escritos, no podemos decir absolutamente
porque nuestro nuevo código establece que será necesario que se
realice determinadas audiencias cuando sea necesario discutir algu
na circunstancia que implique afectar un derecho fundamental en el
caso que el fiscal lo requiera o que el imputado solicite tutela ante
alguna afectación, pero esta inmediación que el juez tenga con las
pruebas es solo para efectos de pronunciarse sobre la acusación o el
sobreseimiento pero no para efectos de dictar una sentencia, excepto
la prueba anticipada y la prueba preconstituida.
Entonces en ese orden de ideas el juzgador, por falta de inme

diación con las pruebas en la etapa sumarial, no podrá utilizar como
pruebas los simples actos o medios que se encuentren por escrito;
sino, por el contrario, toda prueba o fuente de prueba entre otras,
testigos y peritos tienen que estar presentes en la audiencia para que
puedan declarar lo que saben (los testigos en su interrogatorio y los
peritos en su examen).
En un sistema acusatorio se da la importancia debida a la inme

diación del Juez con la prueba, razón por la que inclusive si se trata
de un testigo clave y no aparece en el juicio oral, el Fiscal o defensa
que lo requiera no podrán presentar como prueba la declaración que
éste prestó en la fase de investigación o instrucción -ya que se realizó
de forma escrita y reservada pues la inmediación solo se realizo con
el papel y no con el órgano de prueba- sino que deberá apersonarse
el testigo para el respectivo interrogatorio
725 BAYTELMAN, Andrés y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el

Contexto Latinoamericano. Ob. Cit. p. 5.
- 5 0 9 -
T ratado de derecho pro c esal penal
Frente a este principio de inmediación en relación a las pruebas,

existe una excepción, se trata de la prueba anticipada y la prueba
pre-constituida, por razones de urgencia y necesidad, por ser irrepe
tible y no pueden esperar la fecha del Juicio Oral porque desapare
cerían.
De acuerdo a ello es que GUERRERO PERALTA726 señala citando
a P f e if f e r “la inmediación es la posibilidad que tiene el juez del co
nocimiento de percibir directamente la práctica de las pruebas para
tomar la decisión acertada en el campo de la responsabilidad penal”.
Las limitantes que tiene el principio se refieren especialmente a las
llamadas pruebas preconstituidas y pruebas anticipadas. La fase oral
es la etapa especialmente predispuesta para el trabajo probatorio con
inmediación del funcionario judicial, teniendo en cuenta que la prác
tica probatoria debe desarrollar el objeto del proceso que aparece
fijado de antemano por la acusación y la preparación de la fase oral.
En ese sentido actualmente las reformas procesales hechas a

nivel de Latinoamérica han admitido mayoritariamente que los únicos
medios probatorios a ser valorados por el juez serán los producidos
y actuados en el juicio oral, siendo solo estos medios probatorios los
únicos medios que como regla podrán fundamentar una sentencia,
salvo la prueba preconstituida y la prueba anticipada.
Así por ejemplo el nuevo Código Procesal Penal de Chile señala:

“la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá pro
ducirse durante el juicio oral, salvo las excepciones expresamente
previstas en la ley”.
Nuestro CPP 2004 D.L. 957 también establece una norma en ese
sentido señalando dentro de las normas que deberá tener en cuenta
en la deliberación del conflicto solo las pruebas debidamente actua
das en el juicio; así el Artículo 393 inciso 1 establece: “El Juez Penal
no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas
726 GUERRERO PERALTA. Oscar Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales

del Nuevo Proceso Penal. Editorial Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá. 2005. p.
101.
5 1 0 -
legítimamente incorporadas en el juicio”, en concordancia con ello el

art. 325 del citado código procesal destacando la excepción al princi
pio de inmediación señala: “las actuaciones de la investigación solo
sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la
etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen carácter de
acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con
los artículos 242 y siguientes, y las actuaciones objetiva e irreproduci-
bles cuya lectura en el juicio oral autoriza este código”.
Por otro lado, Julio B. J Maier nos dice que la correcta concep
ción del principio de inmediación radica en el respeto del enfrenta
miento de intereses entre las partes expresa así: “...la inmediación es
una forma muy distinta, totalmente contraria a intentar obtener una de
las verdades posibles para, sobre la base, después decidir. La forma
de la inmediación es respetar el enfrentamiento de intereses que se
produce en todo juicio, ya sea en un juicio de derecho privado como
también en un juicio de derecho público. La ley legitima a ciertas per
sonas como representantes de ciertos intereses o bienes de los que
son portadores, y estas personas son las que comparecen al juicio,
a expresar cada una su verdad, y contraponerla entre ellas en forma
dialéctica”727.
Dentro del abanico de concepciones respetables que hemos de

sarrollado sobre la inmediación, ya sea como el contacto directo que
tiene el juzgador frente a las partes y las pruebas, o el respeto en el
enfrentamiento adversarial entre ellas, somos de la idea de que dicho
principio tiene una estrecha relación con los principios de identidad
del juzgador, concentración y continuidad en las audiencias, y espe
cialmente logra su realización máxima con la aplicación del principio
de oralidad, pues esta hace que el principio de inmediación logre su
máxima aplicación, ya que es por medio de la palabra hablada y el
contacto directo con testigos que se hace posible la prueba testimo
nial que es la prueba por excelencia en un sistema acusatorio y es de
727 MAIER, Julio. Las Notas Esenciales de la Oralidad en materia Penal. Congreso
Internacional de Oralidad en materia Penal. La plata. 1995. p. 120.
-511
esta m anera que el ju ez podrá reatizar correctam ente la valoración

de la prueba.
Andrés Ba y t e l m a n 728 nos dice: “ ...lo que interesa destacar aquí

es que si los jueces no perciben directam ente la inform ación enton
ces no pueden estar seguros de que ella sea seria y creíble y, por lo
mismo, van a estar expuestos a equivocarse al utilizar inform ación de
baja calidad.
La inm ediación no debe ser solam ente para el ju e z sino que

debe verse desde dos ángulos com o señala Daniel GONZÁLES ÁL-
VAREZ, el prim er ángulo desde el cual debe verse la inm ediación
se refiere a la inm ediación subjetiva o form al, la cual exige que el
tribunal que va a dictar sentencia tom e co no cim ien to directo -y en
consecuencia se form e así su convicción -, del m aterial probatorio
que ha sido producido en su presencia ju n to con todos los dem ás
sujetos del proceso, pues con la inm ediación se perm ite tam bién
la contradicción directa que pueden hacerse las partes, las alega
ciones, las preguntas, las observaciones y cuestiones incidentales
que para una solución equitativa requiere la presencia de las dos
partes y en ese sentido poder contradecir directam ente el uno con
el otro729.
Desde un segundo ángulo se aprecia la inm ediación objetiva o

m aterial que tiene que ver mas que nada con el contacto directo con
los hechos, según la cual a decir del autor el tribunal debe obtener el
conocim iento y form ar su convicción, utilizando el m edio probatorio
más cercano al hecho a probar entre los m edios concurrentes y esto
se realiza eficientem ente por m edio de la oralidad.
Entonces cuando hablam os de la eficacia de la inm ediación, de

bemos decir que esto solo es posible a través de otros dos principios
728 B a y t e l m a n , Andrés y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el

Contexto Latinoamericano. Ob Cit. p. 7.
729 GONZÁLES ÁLVAREZ, Daniel. La Oralidad como Facilitadora de los fines,
principios y garantías del proceso penal, (en) R e n g if o M a r ín , Hilda Mary. La
Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurídica de Colombia. Medellín 2005.
p. 10.
5 12 -
como la oralidad y la concentración y su vez la inmediación hace posi

ble la contradicción; sostenemos estas afirmaciones porque a través
de la oralidad, de la asistencia de las partes a las audiencias y de
que estas audiencias se realicen de manera continua sin que medie
largos intervalos de tiempo entre una y otra audiencia, que interrumpe
la concentración del juez que a veces se olvida lo que se ha actuado
o se ha presentado en la audiencia anterior y que solo lo valora de
acuerdo a escrito en las actas, es que se logra la verdadera eficacia
de la inmediación, y esta a su vez con el contacto directo de las prue
bas y los sujetos hace posible la contradicción.
Resaltando la importancia que otorga el principio de concentra

ción para la eficacia del principio de inmediación, de acuerdo con
BURGOS Mariñ O, actualmente en la mayoría de casos las sentencias
son consecuencias de la lectura de actas, mas no de las audiencias
orales, ya sea por la excesiva carga y la habitualidad en la suspen
sión de audiencias que han convertido al proceso oral en un sin nú
mero de minl audiencias que terminan por desvanecer el aporte del
principio de inmediación y hace depender a los jueces del contenido
de las actas730.
De esta forma la inmediación en el juicio oral debe ser entendida

como la obligación de lograr la presencia directa del sujeto u objeto
ante la mente del sujeto cognoscente (juzgador, acusador, defensor)
pues la inmediación permite saber, por ejemplo, si el preguntado es
persona con especial velocidad mental, si es locuaz, si es introvertido,
si es desafiante o es amable, si es esquivo para emitir respuestas o si
responde con espontaneidad y voluntad de colaborar en el esclareci
miento del caso, si se ruboriza o transpira ante el impacto de algunas
preguntas ( y a su vez porque razón específica), la dirección de sus
miradas, su grado o clase de cultura, su punto de vista sobre la rea
lidad objeto de la pregunta, su fanatismo o no, sus frustraciones sus
ideales, sus proyectos de vida, sus sentimientos731, etc.
730 BURGOS Ma r in o , Víctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T. I. Ob. Cit. p. 101.
731 MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. III. Proceso Penal. Ob. Cit.
p. 61.
- 513 -
En ese sentido la inmediación impone el deber de la presencia

física de quienes deben intervenir en el juzgamiento oral, no es viable
pretender usar un medio de comunicación como el teléfono o el In
ternet para eludir el deber de estar presente en audiencia, por ello no
se puede tomar como prueba válida a valorarse por ejemplo aquella
declaración de un testigo que sin ninguna justificación y no abarcan
do ninguno de los presupuestos de la prueba anticipada grava su
testimonio en un casa y se pretende introducir como prueba en el
juicio, e incluso si existiera algún impedimento o ante una dificultad
insuperable el acusado o testigo citado no concurre el juez ira hacia
él con la concurrencia de los demás sujetos procesales respetándose
así la inmediación y la contradicción, pues el fiscal podrá interrogar
o contra interrogar ai testigo como si estuviera en el juicio y lo propio
hará también el abogado defensor.
En efecto, no podemos dejar de señalar que el instrumento que

hace posible que se lleve cabo con eficacia la exigencia de que el
juzgador se ponga en contacto directo con las demás personas que
intervienen en el proceso, sin que exista entre ellos elemento alguno
interpuesto, es principalmente la oralidad, pues solo en un sistema
predominantemente escrito todo se traduce en actas y estas son leí
das, el receptor de la prueba no es el juez sino que este delega a los
escribientes, auxiliares y secretarios las que escuchas y los relatos
de los testigos, de los peritos, de la víctima y del acusado, y luego se
traduce en un acta que el juez firma como si hubiera estado presente
y en base a eso toma y sustenta sus conclusiones tácticas y jurídi
cas sobre el caso ; 732 por ello, la inmediación es una exigencia parti
cularmente importante con relación a las pruebas, hasta el extremo
que normalmente se ha venido concibiendo la inmediación como la
exigencia de que el juez que ha de pronunciarse sobre la causa del
proceso será aquel que haya asistido a la práctica de todas las prue
bas en el juicio oral.
De lo dicho anteriormente podemos resumir que la inmediación

supone concretamente la percepción de la prueba por parte del juez
732 GONZÁLES ÁLVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 11
- 514 -
c a p it u l o v : etapas del pro ceso penal
y su participación personal y directa en la producción del medio pro

batorio, y en ese sentido C a f f e r a t a Ño r e s establece que la inme
diación es la actuación conjunta, el contacto personal y permanente
durante el juicio, del tribunal, las partes y defensores entre si, con el
imputado y los órganos, fuentes y medios de prueba, esto nos parece
que es im prescindible para que la solución del caso sea equitativa.
Asim ism o Alberto BlNDER señala “la inm ediación se manifiesta

com o la condición básica que esos actos y esas relaciones perm itan
llegar a la verdad del m odo más seguro posible, ya que la com unica
ción entre las personas y la inform ación - que ingresa por diversos
canales o m edios de prueba - se realiza en presencia de todas las
partes involucradas, en especial, con la presencia obligada de quie
nes deberán dictar una sentencia”733.
Así pues sin este principio como lo señala Andrés Ba y t e l m a n

no se podrá evaluar si la información ostenta una bajísima calidad y
si satisface o no un control de confiabilidad mínimo, pues los jueces
no tendrían como evaluar una declaración por escrito y no pueden
aceptar que los obliguen a resolver en base a información sobre la
cual ellos no pueden hace un genuino juicio de credibilidad. Si los
jueces no perciben directamente la información entonces no pueden
estar seguros de que ella sea seria y creíble y por lo mismo van a
estar expuesto a equivocarse al utilizar información de baja calidad y
no se llegaría alcanzar, ni siquiera acercarse a la verdad histórica que
tiene como finalidad tradicional el proceso penal. En atención a ello
es que Ba y t e l m a n considera a la inmediación como la primera y más
elemental idea fuerza en torno al juicio oral como test de calidad de
la información y resalta que la producción de esta debe ser directa
mente percibida por los jueces, para que puedan hacer sobre ella un
genuino juicio de credibilidad734.
En ese sentido, entonces, toda excepción al principio de inme

diación debe ser vista con recelo y con sospechas por parte de los
733 BlNDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 77.
734 Baytelman y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto
Latinoamericano. Ob Cit. p. 7
- 51 5 -
jueces, quienes deben en consecuencia hacer interpretaciones res

trictivas y exigentes respecto de ellas, así pues todas las excepciones
que pueden haber debe ser siempre interpretadas restrictivamente,
pues de eiJo dependerá seguir afirmando que la práctica de pruebas
en el juicio oral es un principio general y por ello no debemos darle
mayor amplitud a esas excepciones.
4.1.2. P rin c ip io de co n tradicción
El principio de contradicción guía básicamente todo el desarrollo

del juicio oral, pero esencialmente la actividad probatoria, pues otorga
la posibilidad a los sujetos procesales de realizar sus planteamientos,
aportar pruebas, discutirlas, debatirlas, realizar las argumentaciones
iniciales, finales y realizar opiniones ante cuestiones incidentales, etc.
Pero esta contradicción que tiene como escenario el juicio oral,

no se realiza de manera arbitraria por una de las partes, sino con el
debido respeto a una de las exigencias del principio acusatorio, es
decir, al principio de igualdad de armas que deben tener las partes en
debate contradictorio735, y que tiene relación directa con el derecho
de defensa reconocido constitucionalmente en el art. 139. Inciso 14.
Luigi F e r r a j o l i , señala:"... que se admita su papel contradictor

en todo momento y grado de procedimiento y en relación con cual
quier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias,
al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las
declaraciones testificales y los careos . ” 736
Cesar S a n M a r t ín C a s t r o , lo comprende dentro de las Garan

tías Procesales Genéricas: ‘‘el derecho de defensa de toda persona
nace, según el texto constitucional, desde que es citada o detenida
por la autoridad. Ello significa que surge con la mera determinación
del imputado: no hace falta que exista una decisión nominal o formal
735 G uerrero P eralta , Oscar Julián. Fundamentos Teórico Constitucionales del

Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 98.
736 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, p. 614.
- 5 1 6 -
al respecto, basta que, (...) se le vincule con la comisión de un deli

to...”737.
Julio B. J. Maie r , señala: “...se trata del derecho de defender un

interés legítimo frente a la expectativa de una decisión estatal sobre
él, sea porque se pretende algo o porque al contrario, nos oponemos
a esa pretensión, requiriendo que ella no prospere . . . ” 738
Alberto BlNDER indica: “el derecho de defensa cumple... un pa

pel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás
garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las
demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el
mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del
derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el
ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías
tengan vigencia concreta dentro del proceso penal. ” 739
En una forma conciliadora compartimos la opinión de todos los

autores precitados, pero resaltamos la posición de Alberto BlNDER.
Ya que no olvidemos que el derecho de defensa del imputado, más
que una garantía primaria o epistemológicas como lo señala Luigi
F e r r a j o l i , es un principio o derecho personal fundamental univer
salmente reconocido. Y como respaldo a esta afirmación tenemos los
Convenios y Tratados sobre Derechos Humanos que lo comprenden,
como son:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art.

14.3.d señala: “toda persona acusada de un delito tendrá derecho
a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su
elección: a ser informada. Si no tuviera defensor, del derecho que le
asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija. A que
se le nombre defensor de oficio...”
La Convención Americana de Derechos Humanos en su art.

8 .2 .d, señala: “derecho del inculpado a defenderse personalmente o
737 SAN MARTÍN Ca s tr o , Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. ob. Cit. p. 70.
738 MAIER B.J., Julio. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 543.
739 BlNDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 151.
- 517 -
de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre

y privadamente con su defensor”
La Convención Europea de Derechos Humanos en su art. 6.3.c:

derecho a defenderse personalmente o tener la asistencia de un
defensor de su elección y, si no tiene los medios para retribuir a su
defensor, podrá ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio,
cuando lo exijan los intereses de la justicia.”
Esta garantía de defensa o principio de contradicción obliga al

juzgador como tercero imparcial conceder a cada sujeto procesal la
argumentación y contradicción de su tesis o antítesis, que vienen a
ser los argumentos de la acusación y la defensa.
El Código Procesal Penal de 2004 D. L. 957 del 2004 establece

de manera expresa el Derecho de Defensa, en el Art. IX del Título Pre
liminar, la cual señala que: “toda persona tiene derecho inviolable e
irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique
de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y
a ser asistido por su abogado defensor de su elección o en su caso, por
un abogado de oficio (...) también tiene derecho a que se le conceda un
tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefen
sa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria...”
La contradicción permite también que el Juez pueda aceptar una

información que ha sido debidamente procesada y puesta a prueba.
Previamente la trasladará a la contraparte para que sea quien logre
desmentirla o desvirtuarla utilizando toda su capacidad para contra
decirla, a través del contraexamen.
Por tanto a los jueces les debe interesar que la contraparte reali
ce cabalmente su rol, para resolver con las mejores garantías el caso
concreto, ya que una prueba sometida a contradicción es una prueba
de mejor calidad.
De igual forma B a y t e l m a n 740 refiriéndose al principio de contra

dicción señala que lo que le interesa al sistema es que la contraparte
740 BAYTELMAN y otros. D e s a fío s en la R e fo rm a P ro c e s a l P e n a l e n e l C o n te x to

L a tin o a m e ric a n o . O b Cit. p. 8.
-518-
ejerza fieramente este ro! de testear ia prueba, relatívizaria o desmen

tirla y se le entrega esta tarea a la contraparte quien está interesada
más que nadie en realizar su mejor esfuerzo profesional para testear
la prueba^ ofrecida, no se trata de una concesión graciosa para que
comente la prueba o participe formalmente en ella, sino que la contra
diga furiosamente de tal manera que la información que quede sea la
mejor para resolver, pues la prueba luego de un contra examen nunca
termina siendo la misma, por ello los jueces deben evitar utilizar toda
información que no es susceptible de ser contra examinada pues ella
no ofrece garantías mínimas de calidad.
Continua el autor señalando al respecto que: “para que la infor

mación sea mínimamente confiable debemos ponerla a prueba; de
bemos procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla, por
demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden
ser interpretados de otra manera. Nos interesa, en consecuencia, que
alguien haga todo lo que este técnicamente a su alcance por poner a
prueba dicha información, relativizarla o desmentirla. . . ” 741
Por tanto, un contraexamen debe intentar lograr desvirtuar la in

formación ofrecida para la contraparte, arrojando otras versiones so
bre la información ofrecida y si dichos matices o versiones no logran
desvirtuar la información principal o medular, de la prueba aportada,
entonces los jueces tienen una información confiable de alta calidad
para la motivación de su sentencia. Si por el contrario, logran desvir
tuar sustancialmente la información ofrecida de la prueba existente
debido a la contradicción en el juicio, los jueces deben de rechazarla,
como también las informaciones que no se someten a este contraexa
men público ya que no serían cubiertas de la más mínima calidad.
Se vulnera el principio de contradicción cuando alguien pretende

ingresar al juicio oral, declaraciones por escrito a través de la lectura
en el Juicio Oral. Afectando lo sostenido, ya que el papel no puede ser
contraexaminado y no concurre el órgano de prueba que intervino en
la elaboración del documento para responder por él, produciendo que
los jueces no logren conocer la calidad de dicha información.
741 Ibídem.
-519
Esto es lo que se denomina proceso de depuración de la informa

ción, que solo se logra con un contraexamen en un juicio oral, público
y contradictorio. Por ello creemos acertado que el nuevo código haya
previsto el interrogatorio directo en el articulo 375. 3 y el contrainte
rrogatorio en el artículo 378. 8 .
La aplicación del principio de contradicción en el juicio oral, da mu
cha claridad al juzgador al apreciar el debate entre ambas partes, el
Fiscal como acusador público formula su acusación frente al acusado y
su abogado defensor. Pero el fiscal, como representante del Ministerio
Público, tiene la titularidad de la acción penal y por ende, la carga de
la prueba o la carga de probar pero en sentido material. Ya que ambas
son necesidades de! imperio de la propia ley. En cambio el imputado,
tiene un derecho de defensa tanto de manera material y subjetiva, que
ló realiza por medio de su defensor, ya que el imputado tiene el derecho
subjetivo que le da la necesidad de probar su situación jurídica.
Este principio que nos lleva a una bilateralidad, en igualdad de

armas, presupone una defensa tanto material como técnica; la pri
mera: se da cuando es el propio procesado quien tiene la posibilidad
efectiva de defenderse sobre las imputaciones en su contra; la segun
da: cuando tiene la posibilidad de elegir un defensor (abogado) y, en
caso de deficiencia económica el estado le otorgará un defensor de
oficio.
Luigi FERRAJOLl señala: “ ...es evidente que el m étodo acusato
rio, fundado en el contradictorio entre pruebas p e r m o d u s p o n e n s y
re fu ta c io n e s p e r m o d u s to líe n s , es una condición necesaria (aunque
no suficiente) del m odelo cognoscitivo; según este m odelo... los actos
jurisdiccionales —incrim inaciones, m andam ientos, pericias, informes,
requerim ientos, requisitorias, alegatos defensivos, autos y, sobre
todo, sentencias- constan, en efecto, de proposiciones asertivas, sus
ceptibles de verificación y refutación... y esto requiere procedim ientos
de control m ediante prueba y refutación, que solo un proceso de par
tes fundado sobre el conflicto institucional entre acusación y defensa
puede garantizar.”742
742 FERRAJOLl, Luigi, Ob. Cit. p.542.
- 5 2 0 -
V ivas Us s h e r 743 expresa que el principio de contradicción signifi

ca la garantía form al para la obtención de un failo legítim am ente pro
nunciado pues garantiza la posibilidad de contestar las afirm aciones
de la contraparte y el control en la producción de pruebas.
GUERRERO P e r a lt a 744 al respecto señala que la introducción del

principio de contradicción replantea problem as fundam entales de la
concepción que se tenga del proceso penal, en ei sentido de consi
derar al proceso como el escenario dispuesto legalm ente para que se
enfrenten dos posiciones “acusador y defensa” o, por el contrario, un
escenario dispuesto para la realización m aterial de la justicia a través
de arbitrio de los jueces entre dos partes.
De esa m anera tam bién lo considera M a ie r 745 al señalar que

concluida la instrucción, en cam bio aparece en toda su magnitud el
ideal de otorgar posibilidades parejas al acusado respecto del acusa
dor. El juicio o procedim iento principal, es, idealm ente, el m omento o
periodo procesal en el cual el acusador y el acusado se enfrentan a la
m anera del proceso de partes, en presencia de un equilibrio procesal
m anifiesto. Tanto es así que las facultades que se otorgan a uno y a
otro son paralelas o, si se quiere, las otorgadas a uno resultan ser
reflejo de las concedidas a otro: la acusación provoca la contestación
del acusado; am bos valoran prueba recibida para indicar al tribunal el
sentido en que debe ejercer su poder de decisión
Asim ism o C a f f e r a t a Ñ o r e s nos señala que del principio de

contradicción es la derivación del principio de plena igualdad entre
acusador y acusado en orden a sus atribuciones procesales que fa
vorece la m ayor im parcialidad de los jueces, y que el contradictorio
determ inará que el conocim iento que los jueces necesitan para sen
tenciar sea proporcionado por la prueba ofrecida por el acusador y
por el contraste argum ental del punto de vista de la otra parte, lo que
743 V ivas U s s h e r , Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alveroni

Ediciones. Cordova 1999. p.127
744 GUERRERO P e r a l t a , O scar Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales
del Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 98.
745 MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 579.
521 -
TR ATAD O DE D ERECHO P R O C E S A L PENAL
le llevará a sustentar sentencias de mayor calidad. Pues como seña

la Andrés Ba y t e l m a n la contradicción surge de la idea de que para
la información sea más confiable debemos poner a prueba a ésta y
procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla o interpretarla
de otra manera.
Así Ba y t e l m a n 746 señala que si se supera este test, esta prueba
con éxito entonces garantizará que la m ism a es de altísim a calidad,
pues el principio de contradictoriedad garantiza que el sistem a haga
todo lo posible para poner a prueba la inform ación que se presenta en
el debate, pues a! sistem a le interesa que la contraparte despliegue
su m ejor esfuerzo profesional para testear la prueba ofrecida, y le
interesa adem ás ofrecerle un entorno de condiciones que le perm ita y
o incentive a realizar esta labor destructiva todo y lo m ejor que pueda.
Q ue la contraparte participe en la contradicción de la prueba su

pone una garantía del principio de contradicción, y contribuye a que
haya m ejor inform ación para resolver, pues de esta m anera toda in
form ación o prueba que tenga una parte debe ser contraexam inada
por la otra parte, debe ser som etido a un test de contradictoriedad
para se r inform ación confiable.
La prueba en sí misma, presentada de parte es parcial y repre

senta solo una versión, pero luego de un buen contraexamen, es re
cién que se arroja sobre la misma información nuevos e incluso de
talles de ellos, por ello se debe evitar utilizar información que no sea
susceptible de ser contra examinada pues ello no ofrece garantías
mínimas de calidad.
La contradictoriedad es una manifestación central y específica

del derecho de defensa, puesto que el juicio oral es básicamente un
test de calidad de la información que presenta el Ministerio Público
en la acusación, entonces, el derecho de defensa solo existe si di
cha información puede ser completa y libremente controvertida por el
acusado y su representante, pero al sistema también le interesa que
746 Ba y t e l m a n y otros. D e s a fío s e n la R e fo rm a P ro c e s a l P e n a l e n e l C o n te x to

L a tin o a m e ric a n o . Ob Cit. p. 8.
- 5 2 2 -
la información incorporada por la defensa cumpla estándares de cali

dad - especialmente cuando la defensa presenta un caso afirmativo,
como la coartada o la legítima defensa.
En ese sentido al sistema le interesa que las partes tenga todo el

espacio posible y razonable para contribuir en la producción de infor
mación dentro el juicio, de manera que los jueces con la mayor canti
dad y la mejor calidad posible de información puedan decidir el caso.
De ahí que la contradicción de las partes debe darse en un contexto
que asegura el juego justo con plenas garantías y el debido respeto a
Sos principios, en ese sentido se debe asegurar la igualdad de armas,
se debe maximizar el debate y ofrecer igualdad de oportunidades y
controlar los excesos.
La contradicción tiene muchas manifestaciones y entre ellas te

nemos las posibilidad de contra examinar a los testigos y la posibili
dad de objetar las preguntas de la contraparte cuando son ilegítima
mente formuladas747.
Podemos decir que se produce también la contradictoriedad a

través del examen directo y del contra examen del testigo o perito, en
el caso del examen directo se trata de un testigo o de un perito que
concurre a declarar llamado por un parte y por lo general comprome
tido con ella, de ahí que toda la información, versiones, detalles y ma
tices que ellos nos podrán aportado en juicio y que podrá perjudicar
el caso de la otra parte lo podemos obtener cuando interrogamos a
la contra parte y así pondremos a los jueces en mejores condiciones
para evaluar dicha información.
Pero tanto en el contra interrogatorio como en el interrogatorio

están prohibidas las preguntas que sean engañosas o capciosas para
el testigo o para el perito y de cuidar que no produzca ello ser encar
garan las partes con el contrainterrogatorio, pues el juez solo podrá
intervenir para pedir que se aclare algo oscuro o confuso.
747 B a y t e l m a n y otros. D e s a fío s e n la R e fo rm a P ro c e s a l P e n a l en e l C o n te x to

L a tin o a m e ric a n o . Ob Cit. p. 12.
-523-
T R A T A D O DE D E R E C H O P R O C E S A L P E N A L
Teresa ARMENTA Deu señala que una exigencia de contradicción

tiene otra manifestación importante en relación con las posibles mo
dificaciones del objeto del debate en la fase del juicio oral; la con
gruencia y el principio acusatorio en el proceso penal limitan de una
parte la resolución judicial al marco de la acción penal (el sujeto y los
hechos) y, de otra, impiden que el juez se exceda en su juicio mas allá
de lo que fue objeto acusación (una de las facetas de incongruencia),
pues de lo contrario se convertiría en acusador, pues para poder ser
modificado este objeto se exige que el juez lo someta al conocimiento
de la otra parte para su contradicción.
La parte contra la que se oponga una prueba debe tener la opor

tunidad procesa! de conocerla y discutirla, por ello, cuando el fiscal en
la etapa intermedia ofrece sus pruebas de cargo se le da un plazo de
1 0 días al abogado defensor para que ofrezca sus pruebas de des
cargo y puede discutir la prueba de cargo.
MiXÁN Mass 748 nos dice sobre la contradicción que es lo medular

en el juicio oral y viene a ser el fundamento de la ineludible designa
ción del defensor del acusado a fin de que, en correlación de opues
tos, efectúe control técnico jurídico de la acusación, durante el juicio
oral, ya sea aportando nuevas pruebas, refutando las preexistentes,
orientando a su defendido o contra argumentando. Asimismo el con
tradictorio obliga al director de debates a poner en conocimiento de
los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presenta
do por alguno de ellos.
Refiriéndose al principio de contradicción nos dice Clara O lmedo

que el contradictorio consiste en el recíproco control de la actividad
procesal, y la oposición de argumentos y razones entre los conten
dientes sobre las diversas cuestiones introducida749. Así pues el con
tradictorio garantiza la recepción de la prueba bajo el control de todo
los sujetos del proceso, con el fin de que ellos tengan la posibilidad
748 MiXÁN MASS, Florencia Derecho Procesal Pena!. Juicio Oral. Editorial ediciones
BGL. Trujillo 2003. p. 69.
749 CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial Rubin-
zal- Culzoni Editores. Tomo IV. Buenos Aires 1967. p. 260
-524
C a p it u l o v : Et a p a s del pro ceso penal
de intervenir en esa recepción haciendo preguntas y observaciones,

solicitando aclaraciones, vigilando la forma en que la prueba se intro
duce al proceso, apreciando la manera que las demás partes realizan
esa misma labor y luego, debe garantizarse que puedan evaluar las
pruebas para apoyar sus conclusiones750.
Así, podemos concluir con lo que acertadamente señala Víctor

BURGOS MARINO751 pues en realidad este derecho de contradicción
comporta la exigencia de que ambas partes, acusadora y acusado,
tengan la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdic
ción a fin de hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la
introducción de los hechos que las fundamentes y su correspondiente
práctica de la prueba.
Y que el principio de contradicción es inherente al derecho de

defensa y por tanto al principio de igualdad de armas al permitir a la
defensa contradecir la prueba de cargo pudiendo acceder a cualquier
prueba y alegar cuanto se considere oportuno al respecto, evidente
mente con la legítima finalidad de poder influir sobre la decisión del
juez de forma que se favorezca sus propios intereses752.
En síntesis podemos señalar que el principio de contradicción si

bien se manifiesta principalmente en su máximo esplendor en el jui
cio oral, en menor medida también se debe considerar en las etapas
anteriores, especialmente en la audiencia preliminar, ya que como
consecuencia del respeto de este principio es posible la vigencia en el
proceso del derecho de defensa y de la igualdad de armas que debe
regir el desarrollo de todo el juicio.
750 GONZÁLES ÁLVAREZ, Daniel. Ob. Cit.p.13

751 BURGOS MARINO, Víctor. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 94.
752 JAÉN VALLEJO, Manuel. Los Derechos del Proceso Penal, (en) RENGIFO MARIN,
Hílda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurídica de Colombia.
Medellín 2005. p. 202
- 5 2 5 -
4.1.3. P rin cip io de o ra l id a d
Fue en la Roma imperial con la Apellatio y suplicatio que se im

plantó un sistema basado en la escritura, pero incluso en el primitivo
derecho germano se practicó la oralidad en el proceso, el cual duró
específicamente solo hasta la hegemonía del derecho romano canó
nico, que llegó al extremo, a partir de la famosa decretal de 1216 del
Papa Inocencio ill con el que se consagró el principio del “quod non
est in actis non est in mundo” que significaba que, lo que no está en
actas o en el expediente no es tomado en cuenta, no está en este
mundo, dejándose de lado la oralidad en el proceso desde entonces
imponiéndose La escritura que empieza a dominar. El acto procesal
que independientemente de ia intervención del juez aparece la figu
ra del notario que es quien redacta el protocolo, concluyéndose que
toda sentencia para que sea valida debe basarse sobre actas.
Posteriormente con el surgimiento de las ideas liberales producto

de la Revolución Francesa se advirtió las arbitrariedades y abusos
que se cometían bajo el amparo del juicio secreto y escrito, pues el
juicio era una mera prolongación del sumario, oponiéndose a los prin
cipios de oralidad y publicidad que se vieron reivindicados producto
del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales como
el respeto a la dignidad de las personas, a la libertad y a la solidari
dad.
De esta forma el principio de oralidad se viene a convertir en uno

de los pilares más importantes del sistema acusatorio, que represen
ta una garantía para el reconocimiento y protección de los derechos
fundamentales en el curso de un proceso penal. Al respecto señala
ROXIN que un proceso es oral, si la fundamentación de la sentencia
se realiza exclusivamente en base a la materialidad de los hechos
introducidos verbalmente en el juicio753.
Cuando hablamos del principio de oralidad nos referimos a que

los actos procesales deben ser predominantemente hablados y que
la intervención y la comunicación de ios sujetos procesales deben
753 ROXIN, Claus. D e re c h o P ro c e s a ! P e n a l . O b. Cit. p. 358
-526-
C a p it u l o v : etapas del pro ceso penal
realizarse a través de la oralidad, sin perjuicio de que lo actuado en el

juicio quede en actas, pues actualmente no cabe hablar de un proce
so exclusivamente oral o exclusivamente escrito.
La oralidad además debe ser un instrumento principal que pro

duce la comunicación oral entre las partes, con la oralidad se puede
captar el mensaje en vivo y directo y podemos apreciar necesaria
mente la comunicación corporal a través de los gestos, los ademanes
y el nerviosismo que puede mostrar la persona al hablar.
La importancia de que un proceso sea eminentemente oral es

que la oralidad constituye la mejor forma de comunicación, de mane
ra clara y sencilla para el óptimo desarrollo de un Juicio. Y a la vez,
necesariamente, a través de ella se cumplirían con seguridad los prin
cipios de publicidad e inmediación.
El cambio de la escritura por la oralidad en el proceso penal cons

tituye uno de los puntos fundamentales del nuevo modelo procesal,
pues no se trata solamente de introducir nuevas prácticas sino, sobre
todo, de sustituir completamente la metodología de recopilación de
información sobre los casos para una mejor toma de decisiones juris
diccionales, lo que implica una nueva forma de trabajo y organización
de las instituciones754.
Alberto BlNDER indica: “...si se utiliza la palabra hablada, las per

sonas deben de estar presentes (inmediación) y, además, se comu
nican de un modo que es fácilmente controlable por otras personas
(publicidad ) . . . ” 755 Siguiendo la misma idea señala Daniel GONZÁLES
Á l v a r e z 756 que la oralidad es el mejor instrumento para realizarse
los principios básicos y las garantías con las cuales deben ser juz
gadas las personas acusadas de un delito respetando sus derechos
754 Ministerio de Justicia. Informe anual de la implementación del nuevo código

procesal penal en el distrito judicial de Huaura. Secretaria Técnica de la
Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal. Enero 2008,
P.33.
755 BlNDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 97.
756 GONZÁLES ÁLVAREZ, D aniel. O b. Cit. p. 202.
527-
fundamentales reconocidos por la Constitución y los tratados inter

nacionales en materia de derechos humanos.
Como vemos, con la Oralidad se puede alcanzar una protección

a la persona, pues llega a ser el instrumento o medio principal y me
dular del enjuiciamiento y principalmente es el vehículo que permite
la realización de los otros principios como, la contradicción, ia inme
diación y la publicidad.
Como bien sabemos el famoso jurista argentino Alberto BlNDER

considera a la oralidad como instrumento y no como un principio, así,
hace estas consideraciones que en sus palabras dice: “...se debe di
ferenciar muy bien lo que es un instrumento, de lo que es un princi
pio. La oralidad es un instrumento, un mecanismo; la inmediación o
la publicidad son principios políticos y garantías que estructuran al
proceso penal. ” 757
Por tal razón, compartimos dicha idea, sin quitarle la debida im
portancia a la Oralidad, por señalarlo como instrumento y no como
principio. Al contrario, es tan importante como éstos señala el autor.
Pues la oralidad hace posible la realización máxima de los principio
de inmediación, contradicción y publicidad.
Entonces la oralidad resulta ser un mecanismo o instrumento,

que propicia la publicidad e inmediación. Ya que no hay principios
superiores o mejores que otros. Por ello Alberto BlNDER define a la
oralidad “como un mecanismo que genera un sistema de comunica
ción entre el juez, y las partes y los medios de prueba, que permiten
descubrir la verdad de un modo más eficaz y controlado . ” 758
Evidentemente, este instrumento va de la mano con la garantía

de publicidad, ya que produce la transparencia, celeridad y defensa
plena de quien es acusado en un proceso, además da un control so
cial de su desarrollo. Y es propio del sistema acusatorio que obliga la
participación inmediata de todos los actores en audiencia.
757 BlNDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 96.
758 Ibídem. p. 90.
- 5 28-
Luigi FERRAJOLI en la misma línea, lo denomina como la garantía

instrumental o secundaria, que contiene necesariamente la inmedia
ción y concentración, así como la garantía de garantías: “La oralidad
del juicio está estrechamente vinculada a la publicidad, de la que re
presenta la principal garantía. La forma hablada, en efecto, implica
necesariamente la publicidad. . . ” 759
La importancia de la oralidad resulta ser trascendental para la

realización de una audiencia pública, como lo señala la Corte Euro
pea de Derechos Humanos en el caso Bakker Vs. Austria, el 10 de
abril de 2003, donde el recurrente al amparo del artículo 6 de la Con
vención Europea de Derechos Humanos solicita ser sometido a una
audiencia oral como una garantía del debido proceso y tal Tribunal
Internacional establece esa obligación. El principio de oralidad tiene
la ventaja de la expresividad, frescura y rapidez, sin embargo como
lo señala ROXIN tiene como consecuencia los peligros de la falta de
atención y olvido760.
Y en ese sentido se debe interpretar también la Convención Ame

ricana de Derechos Humanos, en su artículo 8 , inciso 1, así como el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14
cuando establece que toda persona tiene derecho a ser oída pública
mente y con todas las garantías, así pues todas las personas impu
tadas o acusadas de un hecho punible tienen derecho a un proceso
garantista con el respeto al debido proceso, es decir, a ser juzgados
en un juicio oral, público y contradictorio.
Sobre el particular MlXÁN MASS761señala que el principio de ora

lidad im pone el deber de em plear el lenguaje oral durante el inicio,
desarrollo y finalización del juzgam iento oral, sin perjuicio de la do
cum entación por escrito de los actos procesales constitutivos de la
audiencia.
759 FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p. 619. .

760 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, P. 115.
751 MlXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob. Cit. p.44.
-529-
En cuanto a su regulación el CPP 2004 D.L. 957 más garan-

tista en este aspecto ha establecido expresamente en su Art. 361
“la audiencia se realizará oralmente y se documentará en acta......”,
esta expresión audiencia, creemos que no solo abarca la audiencia
principal que es la del juicio oral sino también la audiencia de control
de acusación, la audiencia de control de sobreseimiento, la audiencia
donde se evalúa si hay mérito para emitir un auto de prisión privativa
de libertad, etc. Asimismo, el código establece también la posibilidad
de que la audiencia podrá registrarse mediante un medio técnico, se
gún el Reglamento que al efecto dicte el órgano de gobierno del Po
der Judicial.
Por lo tanto, la oralidad resulta ser el mejor medio o mecanismo

para la práctica de la prueba, ya que es a través de la misma que se
expresan tanto las partes, como los testigos y peritos. Acertada la
regulación del nuevo código en la cual se puede interpretar que la
oralidad no significa la mera lectura de escritos, declaraciones, actas
y dictámenes, etc., que afectarían la inmediación y el contradictorio.
Por el contrario, la oralidad es la declaración sobre la base de la me
moria del imputado, víctima, testigos y peritos, que deben ser oídas
directamente por las partes y los jueces, pues es ahí donde valorarán
si mienten o no.
Solo por excepción permitirá la oralizacion de ciertos medios de

prueba que sean irreproducibles en el juicio oral, por su estado de
urgencia y necesidad. En este sentido M a ie r 762 señala que el procedi
miento por actas escritas discontinuas es culturalmente sinónimo de
una investigación secreta al menos para el público llevada a cabo por
funcionarios estatales inquisidores representantes del poder central,
interesado en la represión de los comportamientos que se apartan del
modelo social impuesto.
En ese sentido el juzgador debe declarar verbalmente la apertura

del juicio oral y también conducir oralmente el juzgamiento, por otro
lado, el fiscal debe interrogar verbalmente y, sostiene verbalmente su
762 Ma ie r , Julio. Derecho Procesal Penal: Fundamentos, 2o edición, Editores del

-530
C a p it u l o v : Et a p a s del pr o c eso penal
acusación lo propio hará también el abogado defensor del acusado,

el acusado, la parte civil, el tercero responsable civilmente, todos los
sujetos procesales deben emplear el lenguaje fónico para interrogar,
pedir, refutar, fundamentar su defensa, etc.; sin perjuicio, en caso
necesario, de presenta*• por escrito sus conclusiones. El acusado
contestará oralmente las preguntas, salvo casos excepcionales, sea
mudo, tenga afasia pero sepa escribir. Inc'nso los testigos absolverán
el interrogatorio mediante la expresión ora’, y los peritos expresarán
su dictamen mediante a expresión hablada.
Dentro del marco legal la oralldad se encuentra reconocida no

solo por la legislación interna sino también por tratados internaciona
les celebrados por el Perú y que por lo tanto forman parte de nuestro
ordenamiento jurídico interno.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Art.

14.3 prescribe declarativamente: “Durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguien
tes garantías; “f. A ser asistido gratuitamente sino comprende o no
habla el idioma del tribunal”.
La Convención Americana sobre derechos Humanos, en su Art.

8 bajo el subtitulo “garantías judiciales, inciso 2 párrafo “a” pres
cribe: “Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el
traductor o por el interprete, si no comprende o habla el idioma del
juzgado o tribunal”
Es así pues que la doctrina admite la oralidad señalando que

esta tiene como significado que la sentencia solo puede fundarse
en lo que ha sido materia del proceso realizado en forma oral pues
desde siempre la oralidad es el modo más natural de resolver los
conflictos, es el instrumento primigeniamente utilizado para admi
nistrar justicia en grupos pequeños o en familias. La oralidad es un
mecanismo que genera un sistema de comunicación entre el juez,
las partes y los medios de prueba, que permiten descubrir la ver
dad de un modo más eficaz y controlado
-5 3 1 -
BlNDER acertadam ente señala que la o ra lld a d es un m e ca n is

m o previsto para g a ra n tiza r ciertos p rin cip io s básicos del ju ic io p e
nal. Se sirve, en especial, para preservar los p rincipios de in m e d ia
ción, publicidad del ju icio y personalización de funció n ju d ic ia l763.
Por su parte MlXÁN M a s s indica que “la oralidad impone un de

ber jurídico de emplear el lenguaje oral durante el inicio, desarrollo
y finalización del juzgamiento, sin perjurio de la documentación por
escrito de los actos procesales constitutivos en la audiencia”764.
En Nuestro actual proceso ordinario si bien su segunda eta

pa procesal es llamado juicio oral, las sentencias en su inmensa
mayoría, son consecuencias de la lectura de actas, mas no de las
audiencias orales. La excesiva carga procesal y la habitualidad en
la suspensión de audiencias, han convertido al juicio oral en un
procedimiento compuesto por un sin número de mini audiencias o
audiencias diminutas, que terminan por desvanecer el aporte del
principio de inmediación y hacer depender a los jueces del conte
nido del expediente765.
SCHMIDT al igual que ROXÍN establece: “El prin cip io de o ra li

dad, según la doctrina general hoy adm itida, tie n e com o sig nifica do
que la sentencia solo se pueda fundar en lo que ha sido m ateria del
proceso”766.
La oralidad se manifiesta en la audiencia principal instándose a

que toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumenta
da oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general,
toda intervención de quienes participan en ella y, establece rígida
mente que está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal
fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idio
ma castellano, en cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo
hagan por medio de intérprete.
763 BlNDER, Alberto M. “Iniciación al Proceso Penal Acusatorio para Auxiliares de

Justicia". Editorial Alternativas. Lima p. 7.
764 MlXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob. Cit. p. 44.
765 BURGOS M a r in o , Víctor. Derecho Procesal Peruano. T. I. Ob. Cit. p. 101.
766 MlXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob Cit. p.45
-5 32 -
De esa misma manera también las resoluciones serán dictadas

y fundamentadas verbalmente. Se entenderán notificadas desde el
momento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el
acta. Esperemos que con estas normas más expresas referentes a
la oralidad dejemos de lado esa caracterización de denominar a un
proceso como oral, cuando lo cierto es que ha durado varios meses,
incluso años a la investigación policial que como sabemos es emi
nentemente escrita y reservada, a la instrucción judicial, a las ac
tuaciones preparatorias del juicio, y luego precedido por un debate
de unas horas de duración, al final afirmamos que existe un proceso
oral, cuando lo cierto es que ha sido fundamentalmente escrito, con
un final de oralidad767.
La oralidad contribuye de esta forma a la desformalización de la

justicia penal, pues actualmente el proceso penal es excesivamente
formal, donde lo rutinario, lo incidental, lo superfluo adquiere cada vez
mayor trascendencia y se deja cada vez más lejos, el conflicto social
que le dio origen y el conflicto social que provoca su propia existencia
además pone en evidencia con mayor sustento los graves problemas
de administración de justicia como la corrupción y el falso testimonio.
Sin percibir que con la práctica de la oralidad se hace posible otros
principios como la concentración que ayudarían al descongestiona-
miento que tanta falta le hace al proceso penal, pues es a través de
la oralidad que se logra la brevedad de los juicios y desaparece la
dispersión a la que conllevan los actos procesales escritos.
4.1.4. Principio de publicidad.
La publicidad del juzgamiento fue practicada en la antigua Gre

cia y Roma democrática esclavista, pero posteriormente los estados
anárquicos entre ellos los feudales y luego los absolutistas abolieron
el principio de publicidad y los sustituyeron con el secreto que era
inherente al sistema procesal inquisitivo que adoptaron como meca
nismo necesario para el ejercicio autoritario del poder estatal. Fue en
767 GONZÁLES ÁLVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 8.
- 533 -
T ratado de d er ec h o pr o c esal penal
1789 con la revolución francesa que significó la evolución de ideas

políticas, filosóficas y jurídicas que reestablecieron el principio de pu
blicidad con connotaciones evolutivas.
Publicidad y oralidad representan banderas que presiden la

transformación del procedimiento inquisitivo durante el siglo XIX en
Europa Continental. Esas banderas resumían el proyecto político del
iluminismo en materia procesal penal y presidían, junto a otras -la
supresión de los métodos crueles para la investigación de la verdad,
convicción intima para valorar las pruebas, libertad de defensa, co
laboración popular en la administración de justicia - emanada de la
afirmación del respeto a la dignidad humana, la reacción contra la
¡n ru í ic ir in n ^ S
■I I U I ^ I U I V I < •
Así pues, la publicidad equivale a la posibilidad de percepción de

las actuaciones verificadas por y ante el tribunal por personas que no
forman parte del mismo. En ese sentido estamos convencidos que
representa la garantía más idónea para que un proceso se lleve a
cabo acorde con las Normas Internacionales de Derechos Humanos
y Constitución Política del Estado que velan por un debido proceso.
En ese sentido, la publicidad implica que el juzgamiento debe

llevarse a cabo públicamente con transparencia, facilitando que cual
quier persona o colectivo tengan conocimiento de cómo se realiza un
juicio oral contra cualquier persona acusada por un delito y controlen
la posible arbitrariedad de los jueces.
De ahí que la publicidad es imprescindible frente a la necesidad

de que los jueces asuman un mayor protagonismo social, en relación
con la solución de conflicto, que se dejen de lado la delegación de
tareas jurisdiccionales más importantes, que los perciban los ciuda
danos ejerciendo su funciones, que asuman mayor compromiso con
la solución de problemas que mas afectan a los habitantes en los que
se refiere a la justicia penal.
76S MAIER B. J, Julio. Derecho Procesal Penal. T. I: p. 40.
- 53 4 -
Este principio tiene un reconocimiento legal muy amplio no solo a

nivel nacional sino también internacional, en ese sentido está princi
palmente previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos
de 1948, ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa No
13282 de 5 de diciembre de 1959 que prescribe en su Art.10 “Toda
persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial
para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el exa
men de cualquier acusación contra ella en materia penal”.
Asimismo el Art.10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos: “Toda persona acusada de delito tiene derecho, en condi
ciones iguales, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y
obligaciones para el examen de cualquier acusación contra ella en
materia penal”.
Asimismo en la Convención Americana de Derechos Humanos

o Pacto de San José de Costa Rica, en su Art. 8 inciso 5: “El proceso
penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar
los intereses de la justicia.”
Nuestra Constitución también en el inciso 4 del Art. 139 pres

cribe declarativamente: “Los procesos judiciales por responsabilidad
de funcionarios públicos y, por los delitos cometidos por medio de la
prensa y por los que se refieren a derechos fundamentales garantiza
dos por la constitución, son siempre públicos”.
La importancia de la publicidad radica en ser un control eficaz

del manejo y desarrollo del proceso y funciona como la transmisión
del enjuiciamiento a la Nación, la sociedad tendrá conocimiento si se
respeta al procesado o si por el contrario se le intimida o maltrata con
las preguntas, gestos o inclusive tono de voz que pueden surgir tanto
por el juzgador como por el acusador o si el primero es una persona
imparcial o parcializada y si trasmite miedo o justicia.
En síntesis, la publicidad nos da la garantía que los ciudadanos

tengan un control sobre la justicia y que las sentencias sean el reflejo
de una deliberación de las pruebas surgidas dentro de un Juicio Oral.
-535-
Alberto BlNDER nos dice: “...si ia sociedad ha tomado la decisión

de dotar a algunos funcionarios (los jueces) del poder de encerrar a
otros seres humanos en jaulas (cárceles), ese poder no puede que
dar librado a ia arbitrariedad y falto de control. Así como existen in
numerables garantías judiciales que buscan limitar la arbitrariedad,
la publicidad de! juicio busca asegurar el control del ejercicio de po
der.”769 Por tanto; esta transparencia que nos da la publicidad permite
el control del poder jurisdiccional (de decisión) y del poder acusatorio
fiscal (de requerimiento o persecutor del delito).
También permite la no delegación de funciones, ya que contro

laría la presencia del juzgador en el desempeño de sus roles, con la
verificación por cualquier persona que tenga conocimiento directo del
desarrollo de dicho juicio.
Esta publicidad existe en el Derecho Comparado en países, con

una clara tendencia a la Cultura Acusatoria, como España que en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su Titulo III, Capítulo Primero, Art.
680 prevé: “Los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de
nulidad. Podrá, no obstante, el presidente mandar que las sesiones
se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan las razones de mo
ralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida
por el delito o su familia...”
El código de procedimientos penales de 1940 en la primera parte

de su Art. 215 prescribe que “Las audiencias del juicio oral serán pu
blicas bajo pena de nulidad”, pero la publicidad en el procedimiento
penal no se circunscribe exclusivamente al juicio oral, sino que abar
ca todo el procedimiento lo que varía es la amplitud de su aplicación
pues es más amplio en el juicio oral.
Aun cuando la reserva es característica principal de la investiga

ción no debemos confundirla con el secreto, pues la reserva en nin
gún modo debe ser entendido como secreto para partes intervinien-
tes en el proceso, sino para los demás sujetos externos al proceso.
769 BlNDER, Alberto. In tro d u c c ió n a l D e re c h o P ro c e s a l P e n a l. Ob. Cit. p. 104.
- 5 3 6 -
Es así que algunos señalan que existe una publicidad general,

una mediata y una inmediata, la primera estaría orientada para todos,
la segunda exclusivamente, para algunas persona y la última solo
para las partes.
La publicidad se restringe como correlato del principio de reser

va de la investigación, solamente el director de la investigación, el
titular de la carga de la prueba, el procesado y su defensor y alguno
que tenga permisión legal, pueden conocer el tenor de la denuncia,
el texto de la resolución del auto de apertura de investigación, el
contenido de la investigación ya efectuada y el diseño de la actividad
de investigación programada. Por lo tanto las demás personas los
terceros están prohibidos de acceder a ese conocimiento mientras
impere en el caso concreto reserva de la investigación770.
La publicidad de los debates no solo da a cualquiera la posibilidad

de ser espectador y oyente, sino también la posibilidad de la divulga
ción de lo visto y oído ( la llamada publicidad mediata), justamente
esto es lo que se persigue con la implantación de la publicidad. La
publicidad de los debates no se puede limitar a quienes puedan estar
presentes accidentalmente, sino que debe ser útil a la comunidad
a través de la divulgación por consiguiente, en la sala de audiencia
se debe permitir que se realicen apuntes con ese fin y se tienen que
realizar de tal manera que no perturben el orden durante el debate.
El CPP 2004 D.L. 957 establece claramente cuales son los prin
cipios que van a regir la etapa de juzgamiento, y ahí prescribe la ob
servancia del principio de publicidad, la cual representa una garantía
para el desarrollo del juicio oral
En ese sentido tenemos al art. 358, que establece que se cumple

con las condiciones para la publicidad del juicio con la creación de las
condiciones apropiadas para que el público y la prensa puedan in
gresar a presenciar la audiencia y para esos efectos se debe cumplir
también con determinadas normas como no portar arma de fuego u
otro medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden
770 MONTERO AROCA, Juan. D e re c h o J u ris d ic c io n a l III. Ob. Cit. p. 50.
- 537 -
TRATADO DE DERECHO PRO C ESAL PENAL
ingresar los menores de doce años^ o quien se encuentra ebrio, dro

gado o sufre grave anomalía psíquica.
Sin embargo, este principio en atención a derechos que se pueden

ver vulnerados por la exposición de determinadas personas al público,
establece restricciones, en ese sentido el Juzgado mediante auto es
pecialmente motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se
realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos:
a. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la inte

gridad física de alguno de los participantes en el juicio;
b. Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad
nacional;
c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamen
te, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya re
velación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así
como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que
turben el regular desarrollo de la audiencia;
d. Cuando esté previsto en una norma específica;
El Juzgado también podrá disponer, individual o concurrente
mente, con sujeción al principio de proporcionalidad, las siguientes
medidas:
a. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas

de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del
juicio;
b. Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de
público a un número determinado de personas, o, por las ra
zones fijadas en e1 numeral anterior, ordenar su salida para la
práctica de pruebas específicas;
c. Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, graba
doras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica
de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere
que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y,
en especial, el derecho de las partes.
- 5 3 8 -
C A P IT U L O V : E T A P A S D E L P R O C E S O P E N A L
Desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se per

mitirá el reingreso del público a la Sala de Audiencias. El Juzgado,
con criterio discrecional, podrá imponer a los participantes en el juicio
el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o
conocieren.
Los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los

que se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Cons
titución son siempre públicos. La sentencia será siempre pública, ex
cepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo
contrario.
De esta manera es preciso tomar en cuenta la doble faceta del

principio de publicidad, como derechos de las partes a que le juicio
se celebre ante el público y como derecho del público a contemplar
cómo se administra justicia771.
Luigi Fe r r a jo l i señala al principio de publicidad como una Ga

rantía instrumental, debido a que cumple un rol de control en el cum
plimiento de otras garantías: “...es la que asegura el control, tanto
externo como interno, de la actividad judicial... los procedimientos de
formulación de hipótesis y de determinación de la responsabilidad pe
nal tienen que producirse a la luz del sol, bajo el control de la opinión
pública y, sobre todo, del imputado y su defensor...”772
Cesar Sa n Ma r t ín C a s t r o señala también a la garantía de pu

blicidad como una Garantía procesal especifica por la que: “... el pú
blico puede asistir personal o físicamente a las actuaciones judiciales
(publicidad inmediata) o pude acceder a ellas mediante la interposi
ción de algún medio de comunicación social (publicidad mediata).”773
Ambas posiciones son similares en cuanto a su contenido y fina

lidad de la publicidad, la sutil diferencia en cuanto a la denominación
que le dan no es relevante pues siempre lo más importante será lo
primero.
771 GlMENO SENDRA, Vicente y otras. Los Procesos Penales. T. V. p. 298.

772 fer r ajo li , Luigi. Ob. Cit. p. 616.
773 San Martín Castro , César. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 80.
-5 3 9
Alberto BlNDER señala que la publicidad se relaciona con dos

dim ensiones una función preventiva ligada a los fines de la pena y al
fundam ento del castigo y otra ligada al control popular sobre la ad
m inistración de justicia. Lo prim ero se entiende sobre el efecto social
provocado en la aplicación del testigo infundiendo m iedo o intim idan
do a las personas para que no realicen las conductas prohibidas o
realicen las conductas m andadas, y con ello transm itir la vigencia de
valores que fundan la convivencia social. El otro aspecto está relacio
nado con la lim itación de los jueces ante las eventuales arbitrarieda
des que pudieran com eter774. Ello Im plica esencialm ente que se den
las condiciones ideales para las personas puedan acceder al juicio.
MONTERO A r o c a señala que desde el punto de vista social y po

lítico, el principio de publicidad se fundam enta en el deber que asum e
el Estado de realizar un juzgam iento transparente, esto es facilitar
que la nación conozca porqué, cómo, con qué pruebas, quiénes, etc.
realizan el juzgam iento de un acusado775.
Es im portante establecer ello pues contribuye a evitar la arbitra

riedad en la que incurriría el acusador, si el juzgam iento fuera en se
creto, por lo tanto, la publicidad es una de los com ponentes específi
cos de las garantías del debido proceso. Pues perm ite a la conciencia
colectiva actuar com o un poder público difuso de control m ediato en
pro de la legalidad y de la legitim idad del juzgam iento oral y contra
dictorio.
Pues es deber del pueblo velar por la seguridad de la sociedad

pero tam bién porque el acusado sea tratado de acuerdo a lo que le
corresponde jurídicam ente com o sujeto procesal pues el procesado
también tiene derechos que deben ser respetados, y m ucho m ás en
un proceso penal donde está en juego derechos fundam entales com o
la libertad.
Muy de acue rd o con lo que señala MONTERO AROCA, no se

puede c o n fu n d ir la bondad de la p u b licidad a u téntica del ju z g a
774 BlNDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 82.
775 MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Ob. Cit. p. 49.
540-
C A P IT U L O V i E T A P A S D E L P R O C E S O P E N A L
miento con la ilegítima presión que pretenda ejercer algún sector

de alta opinión pública totalmente parcializada y orientada a mellar
la independencia del criterio funcional del juzgador. Presiones de
esa naturaleza son inmorales e inconstitucionales776.
La publicidad supone la concurrencia de las personas a la au

diencia que no son partes ni citadas pero sin alterar en ningún modo
el orden y la disciplina caso contrario el juez está facultado para im
plantar orden y disciplina cuando sea conveniente.
Andrés BAYTELMAN señala que la publicidad garantiza que poda

mos observar de que manera jueces y abogados realizan su labor en
el juicio por ello representa la cuarta idea fuerza, pues los ciudadanos
tienen derecho a controlar el modo en que los abogados y jueces
ejercen dicho poder, las puertas del tribunal están abiertas para quien
quiera presenciar el juicio y este principio también tiene como telón de
fondo la idea de controlar la calidad de la información con arreglo a la
cual se va juzgar el caso777.
Teresa ARMENTA DEU señala que la publicidad hace referencia
a la posibilidad de que las actuaciones sean presenciadas por la so
ciedad, en general, y por el público asistente, en particular, a través
de la conocida audiencia pública, y remite el quebrantamiento de la
publicidad interna al principio de indefinición. La llamada publicidad
interna aquella que se predica de las partes en el proceso, no se
comprende aquí, sino en la prohibición de indefensión778.
La publicidad está dada por un lado para proteger a las partes de

una justicia sustraída al control público y, por otro mantener la confianza
de la comunidad en los tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal
principio una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del
estado de derecho.
776 Ibídem. p. 51.

777 BAYTELMAN y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto
Latinoamericano. Ob Cit. p. 13.
778 ARMENTA DEU, Teresa. Principio Acusatorio y Derecho Penal. Editorial J.M
BOSH Editor. Barcelona 1995. p. 67.
-5 4 1 -
T ratado de d er ec h o procesal penal
4.1.5. Concentración
El principio de concentración es una de las manifestaciones del

principio de oralidad, así algunos autores como MONTERO AROCA se
ñalan que decir oralidad es también decir concentración tanto que
se ha sostenido que lo que caracteriza a un procedimiento oral es
mas la concentración, pues supone que los actos procesales deben
de desarrollarse en una sola audiencia, o en todo caso en algunas
pocas audiencias próximas temporalmente entre si, con el objetivo
evidente de que la manifestación realizada por las partes ante el juez
y las pruebas, permanezcan fielmente en la memoria de los jueces a
la hora de dictar sentencia779.
El ideal de todo procedimiento es la concentración, en una sola

audiencia, de todos los alegatos de las partes, de la proposición y
práctica de pruebas e incluso de resolución del asunto, y que si este
ideal es difícilmente conseguible, la tarea del legislador y del tribunal
consiste en aproximar lo más posible el procedimiento al ideal780.
MixÁN MASS señala que la concentración consiste en que esta

debe realizarse en el tiempo estrictamente necesario según el caso
concreto, ni mucho, ni poco, establece el autor; continúa diciendo, la
sesión o sesiones no deben ser arbitrariamente diminutas ni. indebi
damente prolongadas, una adecuada nacionalización del tiempo per
mitirá el normal debate contradictorio, mediante el normal ejercicio de
la función persecutoria, la cabal contra argumentación de la defensa
y el debido conocimiento del caso por el juzgador. Solo si las audien
cias se realizan en el tiempo estrictamente innecesario se podrá con
servar la autenticidad del conocimiento integral sobre el caso hasta el
instante de expedir el fallo781.
La concentración es un principio necesario para permitir el se

guimiento de los hechos que se juzgan y las pruebas que se actúan,
779 MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Ob. Cit. p.
380.
780 Ibídem. p. 38Q.
781 MixÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. p. 55.
-542-
C a p it u l o v : etapas del pr o c eso penal
pues exige que el juicio se realice frente a la presencia de todos los

sujetos procesales, desde el inicio hasta su terminación, de una sola
vez y en forma sucesiva, sin solución de continuidad, con el propósito
de que exista la mayor proximidad entre el momento en que se recibe
toda la prueba, formulan las partes sus argumentación y conclusiones
sobre ella, deliberan sobre ella y se dicta sentencia.
Tiene mucha razón Daniel GONZALEZ ALVAREZ cuando señala

que la oralidad impone, inexorablemente, la concentración y la conti
nuidad, porque los debates prolongados conllevan el peligro de que
se olvide lo actuado, y no es lo mismo interpretar actas que incluso no
transcriben literalmente lo que han declarado los testigos o se puede
llevar a diferentes interpretaciones, lo que han declarado, los testigos
o peritos, de donde debe concluirse que la posibilidad de retener el
contenido de la prueba redebilita frente a la cantidad de intermedios
e interrupciones, de ahí que deba vincularse al tribunal y a los sujetos
del proceso, en forma continua e ininterrumpida782.
Julio B. J MAIER nos dice que la concentración de todos los actos

del debate en una audiencia continua, solo es posible de interrumpir
para atender al descanso diario o para que los intervinientes puedan
atender sus necesidades fisiológicas, reconoce también excepciones
diversas, es decir, causas de suspensión ( impedimento o enferme
dad de alguno de los sujetos procesales, ampliación de la acusación,
acto fuera de la audiencia, incomparecencia del órgano de prueba),
en estos se permiten sesionar la audiencia del debate, por tiempo
limitado, cuando la necesidad lo impone, ya por efecto de la imposibi
lidad de asistir de alguno de los intervenientes u órganos de prueba,
ya para preparar convenientemente la defensa si sucede algún acon
tecimiento inesperado783.
Se dispone la inmediación, concentración y continuidad del de

bate para posibilitar que intervengan en la solución del conflicto todos
782 GONZÁLES ÁLVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 12.

783 MAIER B. J. Julio. Publicidad y Oralidad del Juicio Penal, (en) Rengifo Mar ín ,
Hilda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurídica de Colombia.
Medellín 2005. p. 45.
- 543 -
aquellos que posean un interés legitimo en ella, con el fin de que

controlen y usen los actos que dan fundamento a esa solución, de tal
modo, esas reglas no se justificarían si la base de la sentencia estu
viera proporcionada por otros actos, extraños al debate cumplido de
esa forma.
EL CPP 2004 D.L. 957 entiende el principio de concentración y
continuidad como la realización de la audiencia oral se inicie y con
tinué hasta su culminación, a fin debitar dilaciones. Se pretende con
ello que iniciada una audiencia continué esta hasta el final de esta
manera el juzgador solo vera un caso penal con plenitud y lo resolve
rá en el tiempo estrictamente necesario, con ello se evitara las mini
audiencias. /Así nuestro nuevo código establece que instalada la au
diencia, ésta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta
su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un solo día,
éste continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios
hasta su conclusión. (Art. 360)
Solo se suspenderá en aquellos casos que breve la ley en ese

sentido regula la suspensión y la ininterrupción de la audiencia así
pues la audiencia sólo podrá suspenderse:
a. Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o

su defensor;
b. Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y,
c. Cuando este Código lo disponga.
La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábi
les. Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa citación
por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que éste no dure
más del plazo fijado inicialmente. Cuando la suspensión dure más de
ese plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efec
to el juicio, sin perjuicio de señalarse nueva fecha para su realización.
Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito

cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado
puede suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o cen
tro de salud, y examinarlo. A esta declaración concurrirán el Juzgado
- 544 -
y las partes. Las declaraciones, en esos casos, se tomarán literal

mente, sin perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzga
do utilizará el método de videoconferencia.
Además se establece que entre sesiones, o durante el plazo de

suspensión, no podrán realizarse otros juicios, siempre que las carac
terísticas de la nueva causa lo permitan.
Podemos concluir que la continuidad de las audiencias hace que

el tribunal tenga presente las circunstancias del caso a la hora de
dictar sentencia y no se dicte con elementos escritos realizados en
audiencias discontinuas que finalmente pueden delegarse sino que
se realice en un juicio oral continuo, concentrado, oral, público y con
tradictorio pues es la mejor manera de juzgar conductas humanas
teniendo en cuenta siempre sus derechos fundamentales.
FASES DEL JUICIO ORAL
4.2. Fase inicial
Es dirigido por el Juez o en su defecto un Tribunal, se encuentra

destinado a instalar la audiencia y a constatar la correcta constitución
de la relación jurídica procesal.
Los Jueces operan como árbitros entre las partes velando porque
el juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un instrumen
to para probar alguna de las teorías del caso que se encuentran en
pugna. Además de ser los encargados de la conducción del debate,
tendrán también bajo su responsabilidad la trascendental misión de
resolver en definitiva el asunto, que es el objeto del juicio.
A nuestros Jueces no les basta con preocuparse porque el exa

men de un testigo se lleve a cabo en forma legítima, sino adicional
mente deberán extraer de dicho testimonio, material útil para la for
mación de la convicción que ellos mismos deben formarse sobre la
responsabilidad del acusado.
- 545 -
Para que se dé por instalada la audiencia se requiere la presen

cia obligatoria de: los miembros del órgano jurisdiccional, los repre
sentantes del Ministerio Público, el acusado, su defensor. La presen
cia del acusado es obligatoria. En nuestro ordenamiento jurídico el
acusado debe estar presente durante todo el acto oral784.
El artículo 372 recoge la institución de la sentencia conformada

y señala que el Juez, después de haber instruido de sus derechos al
acusado, le preguntará si admite ser autor o partícipe del delito mate
ria de acusación y responsable de la reparación civil.
Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, respon

de afirmativamente, el Juez declarará la conclusión del juicio. Esta
figura jurídica es parte de los esfuerzos por tener un proceso penal
con salidas alternativas y es la última oportunidad de aplicar este tipo
de consideraciones en el proceso.
Como señala el Acuerdo Plenario 05-2008/CJ-116, el aspecto

sustancial de la institución de la conformidad estriba en el reconoci
miento, aunque con características singulares, del principio de adhe
sión en el proceso penal. La conformidad tiene por objeto la pronta
culminación del proceso —en concreto, del juicio oral- a través de un
acto del imputado y su defensa de reconocer los hechos objeto de
imputación, concretados en la acusación fiscal, y aceptar las conse
cuencias jurídicas penales y civiles correspondientes.
Esta sentencia conformada, como refiere la Ejecutoria Vinculan

te recaída en el Recurso de Nulidad N° 4704-2006, sólo puede ser
declarada legítimamente si existen suficientes elementos probatorios
que corroboren la comisión del delito y la responsabilidad penal del
procesado, y no solamente con la confesión sincera o conformidad
procesal del procesado, por lo tanto, es en tales condiciones que se
784 Es interesante al respecto lo dispuesto por la Ordenanza Procesal Penal

Alemana (OPP), si bien el Art. 230 de la OPP sanciona la obligación de asistencia
del acusado, sin embargo en su segundo párrafo, precisa que si el acusado
no comparece o se ausenta a la prosecución del un debate suspendido, este
puede ser llevado en su ausencia hasta la terminación si ya había prestado y
el tribunal no estima necesaria su posterior presencia.
- 546 -
puede prescindir de realizar todos los pasos probatorios y contradic

torios de la audiencia, evitando desplegarse toda la actividad jurisdic
cional que normalmente entraña un proceso penal, pues precisamen
te, este procedimiento se sustenta en tratar de brindar al justiciable
una justicia más rápida, eficaz, evitando en lo posible, que se sigan
procesos ritualistas, engorrosos y fundamentalmente escritos, que no
conllevan a una solución oportuna y justa de sus conflictos dejando
en muchos casos una sensación de impunidad y corrupción que inci
de negativamente en la imagen del Estado.
La misma refiere que esta se basa en el principio de adhesión,

que importa un modo de poner fin al proceso a partir de la aceptación
por el acusado de los hechos, del delito imputado y de la responsabili
dad civil consiguiente - y, reconociendo la naturaleza jurídica del acto
de disposición de la defensa, sobre la base de una formal expresión
de voluntad, autoriza a poner fin al juicio en su período inicial, por
ende, no corresponde realizar valoración de prueba alguna en orden
a la realidad de los hechos acusados, y por consiguiente de loa actua
dos debe tenerse tales hechos como existentes y aceptados.
En consonancia con el Acuerdo Plenario citado, en consecuen

cia, es inaceptable que el Tribunal se pronuncie sobre la no presencia
de pruebas, pues la conformidad del acusado supone que ha queda
do fijado el elemento táctico, sin que exista propiamente prueba al
no mediar juicio derivado de tal apreciación de hechos, ello, además,
provocaría una indefensión a las partes frente al Tribunal sentencia
dor por introducir un tema que no fue objeto de discusión, y rebasar la
vinculación táctica que la institución importa.
Antes de responder sobre la aceptación o no de responsabilidad,
el acusado también podrá solicitar por sí o a través de su abogado
conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo so
bre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve término. Esta
es una novedad del CPP, pues a diferencia del CdePP permite que
el fiscal y la defensa lleguen a un acuerdo sobre las consecuencias
a imponer, sin embargo, esta negociación no es absoluta, se puede
negociar el monto de pena y reparación civil, pero no los hechos ob
jeto de acusación o el título de imputación como en Estados Unidos.
-547-
La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente,

que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho horas, bajo
sanción de nulidad del juicio.
Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se
mantiene un cuestionamiento a la pena ylo la reparación civil, el Juez
previo traslado a todas las partes, siempre que en ese ámbito sub
sista la contradicción, establecerá la delimitación del debate a la sola
aplicación de la pena y/o a la fijación de la reparación civil, y determi
nará los medios de prueba que deberán actuarse.
La conformidad parcial está autorizada y es posible un juzga
miento independiente para los acusados no conformados, que se
producirá siempre que los hechos estén clara y nítidamente definidos
en la acusación, y el relato fáctico que contiene la acusación delimi
te perfectamente los roles y la conducta específica que realizó cada
copartícipe.
Si son varios los acusados y solamente admiten los cargos una
parte de ellos, con respecto a estos últimos se aplicará el trámite pre
visto en este artículo y se expedirá sentencia, continuando el proceso
respecto a los no confesos.
Como señala el Acuerdo Plenario, como el coimputado ostenta
el estado formal de imputado y presta declaración en esa condición,
como parte procesal, en consecuencia, el régimen jurídico de su de
claración debe ser el de acusado.
Sin embargo, entre imputados conformados y no conformados, el
régimen jurídico respecto del cual han de ser sometidos variará si los
últimos, al momento de su declaración, son ajenos o no al proceso, si
están o no excluidos del mismo.
Expedida una sentencia de conformidad, en tanto haya adqui

rido firmeza, los citados copartícipes y condenados ya no son parte
-han sido excluidos del ulterior juicio-; además, están protegidos por
la cláusula del ne bis in idem, en cuya virtud la sentencia conforma
da no puede anularse ni ser revisada en su perjuicio. Siendo así, el
régimen jurídico que le son aplicables es el establecido para los tes
-548-
c a p it u l o v: Eta pa s del pro ceso penal
tigos, con la misma obligación de concurrir, y sometido a las mismas

consecuencias penales que cualquier otro testigo si es que mintiera
[en igual situación estarán, desde luego, coimputados sobreseídos
o absueltos con anterioridad]. Otra cosa, por cierto, que permanece
latente, son las sospechas que puedan merecer sus declaraciones.
La sentencia de conformidad se dictará aceptando los términos

del acuerdo. No obstante, si a partir de la descripción del hecho acep
tado, el Juez estima que no constituye delito o resulta manifiesta la
concurrencia de cualquier causa que exima o atenúa la responsabili
dad penal, dictará sentencia en los términos en que proceda.
Esto es así, pues como indica el Acuerdo, ante una conformidad,

en virtud a los intereses en conflicto, la posición del Tribunal como
destinatario de esa institución, no puede ser pasiva a los efectos de
su homologación; existe cierto margen de valoración que el juez debe
ejercer soberanamente.
Si bien está obligado a respetar la descripción del hecho glosado

en la acusación escrita -vinculación absoluta con los hechos o inmo-
dificabilidad del relato fáctico (vinculatio facti)-, por razones de legali
dad y justicia, puede y debe realizar un control respecto de la tipicidad
de los hechos, del título de imputación, así como de la pena solicitada
y aceptada, por lo que la vinculación en esos casos (vinculatio crimi-
nis y vinculatio poena) se relativiza en atención a los principios antes
enunciados.
El juzgador está habilitado para analizar la calificación aceptada

y la pena propuesta e incluso la convenida por el acusado y su defen
sa; esa es la capacidad innovadora que tiene frente a la conformidad
procesal.
El juez tiene poderes de revisión in bonam partem respecto a la

configuración jurídica, dentro de los límites del principio acusatorio y
de! respeto al principio de contradicción, y, en consecuencia, está au
torizado a dictar la sentencia que proceda. Asimismo, puede dosificar
la pena dentro del marco jurídico del tipo legal en aplicación de los
artículos 45° y 46° del Código Penal.
- 549 -
La sentencia conformada no tiene efectos extensivos o prejudi

ciales sobre la sentencia dictada en el juicio contradictorio. Si en el
juicio contradictorio surgen datos nuevos que favorezcan la situación
jurídica de los reos conformados, en el fallo que se dicte puede revi
sarse la sentencia con el fin de atenuar la pena.
No vincula al Juez Penal la conformidad sobre el monto de la re

paración civil, siempre que exista actor civil constituido en autos y hu
biera observado expresamente la cuantía fijada por el Fiscal o que ha
sido objeto de conformidad. En este caso, el Juez Penal podrá fijar el
monto que corresponde si su imposición resultare posible o, en todo
caso, diferir su determinación con la sentencia que ponga fin al juicio.
Como esta institución es una alternativa que favorece la celeri

dad procesal, el Estado otorga un beneficio al imputado en relación
a la pena a imponer, pero no puede ser el mismo beneficio que la
terminación anticipada que es de 1/6, necesariamente ha de tratarse
de un porcentaje menor.
Así las cosas podrán graduarse entre un séptimo o menos, se

gún la entidad o complejidad de la causa, las circunstancias del he
cho y la situación personal del imputado, y el nivel y alcance de su
actitud procesal.
4.3. Fase probatoria
Esta es la fase donde se debe realizar todos los medios probato

rios. Aquí rige el principio de aportación de parte, excepcionalmente
y cuidando de no reemplazar la actuación propia de las partes, el
Juez puede disponer la actuación de otros medios probatorios (prue
ba complementaria).
Se admitirán más pruebas cuando sean conducentes, útiles y

pertinentes. No se prueban las máximas de la experiencia, leyes na
turales, normas jurídicas internas, la cosa juzgada, etc.
No se deberán admitir pruebas que para su obtención hayan vul

nerado derechos fundamentales. Dentro de la actuación probatoria se
-550-
debe seguir un orden el cual es: 1. Examen de acusado; 2. Examen

de testigo; 3. Examen de peritos; 4. Lectura de prueba documental.
En el examen de testigo no se admiten cualquier tipo de pre

guntas, como ¡as capciosas, repetitivas, ofensivas o que tengan res
puestas sugeridas. Es el juez o director de debates quien controla
esta actividad, las partes podrán objetar el ritmo de preguntas que se
formulen y pedir la reposición de lo decidido por el Juez al respecto.
Acerca de los testigos de referencia se debe precisar cómo obtuvo
esa información y a partir de allí valorar el testimonio.
A los testigos no se les permite apreciaciones personales u opi

niones, se deben limitar a narrar los hechos puestos en debate.
En cuanto a los peritos, ellos son profesionales y acuden a la

audiencia del juicio oral para exponer el contenido de su investigación
y sobre todo dar a conocer sus conclusiones en base a los estudios
realizados. Les está permitido consultar documentos, notas escritas y
publicaciones durante su interrogatorio. Es dable además el debate.
Al igual que en la fase inicial, para que se dé por instalada la

audiencia se requiere la presencia obligatoria de los miembros del ór
gano jurisdiccional, los representantes del Ministerio Público, el acu
sado y su defensor.
4.4. Fase decisoria
Comprende la discusión final o informe de las partes, esto es, la

exposición final del fiscal y los alegatos de los defensores del actor o
parte civil, del tercero civil y del imputado.
Los alegatos de clausura son expuestos también en esta fase;

ellos constituyen la última oportunidad de dirigirse al Tribunal; en
esencia es un ejercicio argumentativo, responde a la pregunta ¿por
qué debe prevalecer mi caso?, el abogado sugiere qué conclusiones
se deben extraer de lo que ocurrió en el debate.
-551 -
Es en el alegato final que los abogados le darán unidad y co

herencia al relato que han venido construyendo y harán su lectura
íntegra y de corrido por primera y única vez. Para que el alegato final
cumpla con efectividad su función argumentativa respecto de la prue
ba, se requiere mucha claridad del litigante acerca de qué consiste el
mismo así como destrezas muy concretas.
Cerrado el debate, de inmediato los jueces pasan a deliberar en

secreto. Las decisiones se toman por mayoría. En el caso que hubie
ra discrepancia sobre el monto de la pena o la reparación, se aplicará
en el término medio785.
Para decidir sólo se tomarán en cuenta lo actuado durante la o

las audiencias del juicio oral. Para apreciar las pruebas primero se
las examinará individualmente y luego conjuntamente con las demás.
La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica

especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicos. En la sentencia, los
magistrados se ocuparán de las cuestiones incidentales diferidas; de
la existencia del hecho y sus circunstancias, la responsabilidad del
acusado y el grado de participación en el hecho, la calificación legal
de éste, la individualización de la pena, reparación civil, consecuen
cias accesorias y costos.
785 La deliberación y votación se referirá a: a) Las relativas a toda cuestión incidental

que se haya diferido para este momento; b) Las relativas a la existencia del
hecho y sus circunstancias; c) Las relativas a la responsabilidad del acusado,
las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participación en el
hecho; d) La calificación legal del hecho cometido; e) La individualización de
la pena aplicable y, de ser e! caso, de la medida de seguridad que la sustituya
o concurra con ella; f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y, g)
Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
- 5 5 2 -
CAPÍTULO VI
EL SISTEMA DE RECURSOS
1. INTRODUCCIÓN
Durante el proceso, el Juez de primera instancia, va emitir múl

tiples resoluciones judiciales, que en buena cuenta van a importar
decisiones que van a incidir en el inicio, desarrollo y fin de éste. De
cisiones que - debido a la falibilidad del órgano judicial786- en algu
nos casos, pueden ser incorrectas. En ese sentido, dichas decisiones
pueden producir agravios a uno o varios de los sujetos procesales
¡ntervinientes, dependiendo del interés que defienda cada uno.
Por ello, ante la eventualidad de incorrección de las decisiones

judiciales, el ordenamiento jurídico, en aras de garantizar los dere-
786 En ese sentido se pronuncia D o ig D ía z , citando a DÍAZ MÉNDEZ, cuando

señala que: “El fundamento de los recursos descansa en la falibilidad del
órgano judicial y en la necesidad de evitar que la certeza, implícita en toda
resolución judicial, alcance su plenitud cuando la parte gravada por ella estime
desacertada, para lo cual se le da posibilidad de la impugnación que el recurso
supone’’. DOIG DÍAZ, Yolanda. El Sistema de Recursos en el Proceso Penal
Peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la
Casación, (en) La reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho
Penal 2004. Lima. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p.
190.
-553-
TRATADO DE D ER EC H O P R O C E SAL PENAL
chos de los sujetos implicados en el proceso, tiene que establecer

medios tendentes a corregir los mencionados errores, otorgándole a
los sujetos que se sienten agraviados con el fallo emitido, la posibili
dad de solicitar un reexamen de la decisión, ya sea al mismo órgano
que lo emitió o a un órgano superior.
La doctrina nacional ha usado como sinónimos los conceptos de
impugnación y recursos, lo cual no es correcto, incluso hay quien de
nomina a este conjunto de reglas como recursos impugnatorios. Lo
cierto es que la impugnación es un concepto general que engloba una
serie de actos de protección de las partes en el proceso, es el género,
así el concepto de recursos sería la especie.
Los medios de impugnación son mecanismos procesales esta

blecidos legalmente que permiten a los sujetos legitimados en el pro
cedo, pedir a un juez o a su superior que reexamine un acto procesal
o todo un proceso que le ha causado un perjuicio, a fin de lograr que
la materia cuestionada sea parcial o totalmente anulada o revocada.
Revisión que puede realizarse o dentro del mismo proceso, en donde
se emitió el acto procesal cuestionado, o en un proceso autónomo , lo
que dependerá de la calidad de firmeza o de cosa juzgada de dicho
acto manifestado a través de una decisión jurisdiccional787.
Los medios impugnatorios, dentro de un proceso penal en curso,

son dos: los remedios y los recursos. Los primeros están destinados
a que el propio órgano que realizó algún acto procesal, sea una rea
lización o una actuación reconsidere su decisión; entonces, a través
de los remedios es posible impugnar el acto de notificación, oponerse
a la actuación de un medio de prueba, pedir la nulidad, etc788... Los
segundos solo se dirigen contra resoluciones y es lo que analizare
mos a profundidad.
En ese orden de ideas, el CPP 2004 D.L. 957 ha regulado en el

libro Cuarto “La impugnación” estableciendo cuatro tipos de recursos
IBERICO CASTAÑEDA, Luis. “Teoría de la impugnación en el Código Procesal

Penal de 2004”. En: E s tu d io s s o b re lo s m e d io s im p u g n a to rio s e n e l p ro c e s o
p e n a l. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp.12 y 13.
H in o s t r o z a MlNGUEZ, Alberto. M e d io s im p u g n a to rio s e n e l p ro c e s o c iv il:
d o c trin a y ju ris p ru d e n c ia . Gaceta Jurídica, Lima, 1999. p. 37.
-554-
C a p ít u l o v i: El s is t e m a de recurso s
como vías eficaces que canalizarán dichas pretensiones de correc

ción de los posibles errores en los que puede incurrir el órgano judi
cial y en consecuencia hacer que el agravio sufrido no se convierta
en irreparable.
La exigencia del establecimiento de estos medios impugnatorios

en el proceso penal, se deriva de un mandato de orden Constitucio
nal, pero el contenido de este mandato aún tiene ciertas imprecisio
nes. En el presente trabajo, se intentará- sin ánimo de poner fin al
debate inconcluso- dar algunas precisiones sobre este punto.
Asimismo, una vez establecido el contenido del mandato cons

titucional al que hacíamos referencia en el párrafo precedente, se
hará un estudio acerca del sistema de medios impugnatorios vigente
y una breve reseña de las novedades introducidas sobre este tema
en el Código Procesal Penal de 2004, con particular incidencia en los
Recursos de Apelación y de Casación.
2. EXIGENCIA CONSTITUCIONAL
En nuestro país, la base legal de la necesidad de establecer me

dios idóneos para solicitar un reexamen de la decisión tomada por
el órgano jurisdiccional obedece a una exigencia constitucional, que
se desprende de manera implícita a través del Derecho a la Tutela
Judicial Efectiva (Art. 139°. 3 de la Const. 1993) y a la vez, dando
cumplimiento expreso, al Derecho a la Pluralidad de Instancia (Art.
139°. 6 de la Const. 1993).
Asimismo, éste reconocimiento Constitucional a la Pluralidad

de Instancia, no se limita sólo a nuestra jurisdicción nacional, sino
que también, es reconocida por distintos documentos internaciona
les, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP) en su Art. 14.5789. y la Convención Americana de Derechos
789 Art. 14.5 del (PIDCP) establece: “Toda persona declarada culpable de un delito
tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto
sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".
-555-
Humanos (CADH) en su art. 8.2.h790, los cuales por mandato Consti

tucional son vinculantes a nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo
establece el Art. 55° y la 4ta. disposición final y transitoria de la Cons
titución Política Peruana791.
Pero el eficaz establecimiento de medios impugnatorios no se
agota en la configuración de la base legal aplicable, sino en la lec
tura que se realice de estos dispositivos legales, es decir, lo deter
minante es establecer el significado de los términos utilizados para
describir dicha exigencia constitucional y en ese sentido dotar de
contenido a la parca frase “pluralidad de instancias” utilizada por el
legislador nacional e interpretarla a la luz de los instrumentos inter
nacionales de Derechos Humanos de los que el Perú es signatario.
Así, este reconocimiento nacional e internacional se justifica en

razón que los recursos tienen un objetivo de cumplimiento al debido
proceso. En ese sentido, apunta S a n M a r t ín C a s t r o cuando nos
dice que la ley fundamental consagra cuatro exigencias en materia
de recursos.(...) estos son: 1) control de legalidad de las resoluciones
judiciales, tanto en lo resolutivo a la cuestión de fondo como en lo
concerniente a las normas esenciales que disciplinan el proceso; 2)
justicia, a través de la garantía de pluralidad de la instancia, en rigor,
el doble grado de jurisdicción como mínimo necesario; 3) formación
de la doctrina jurisprudencial que garantice la unidad del derecho ma
terial y procesa] a nivel interpretativo; y, 4) tutela de los derechos fun
damentales frente a lesiones causadas por los órganos judiciales792.
790 Art. 8.2.h (CADH) establece “Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal
superior”.
791 Art. 55 de la Const. 1993, establece: “Los tratados celebrados por el Estado
y en vigor forman parte del derecho nacional”. 4ta. Disposición final y transi
toria de la Constitución, señala: “las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú .
792 San Martín Ca s tr o , César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. (2da ed). Grijley
E.I.R.L. Lima. 2003. p. 922.
556-
C A P ÍT U L O V I: E L S IS T E M A DE R E C U R S O S
Cabe precisar que, en cuanto a la interpretación de lo señalado

por el Art. 14°.5 del PIDCP que regula de manera más detallada los
términos en los cuales se hará efectiva la exigencia establecida, al
señalar que to d o c o n d e n a d o tie n e d e re c h o a q u e e l fa llo c o n d e n a to rio
y la p e n a s e a n s o m e tid a s a un trib u n a l s u p e rio r, se tienen que hacer
un par de precisiones.
L a p rim e ra p re c is ió n apunta a que tenemos que reconocer pre
viamente que junto a nuestro sistema eurocontinetal, también coe
xiste el sistema anglosajón, y que entre ambos existen diferencias
que son -hasta el momento- insalvables, siendo una de ellas que la
justicia penal en nuestro país está encargado a ju e c e s p ro fe s io n a le s
que tienen el deber constitucional de motivar sus fallos; en cambio, en
el sistema anglosajón la justicia penal está encargada a ju e c e s le g o s
(no profesionales)793, más conocido como J u ra d o quienes no tienen
deber alguno de motivación.
En palabras de MAIER, dentro del sistema anglosajón y su parti
cular estructura, sólo el imputado es el único legitimado para impug
nar la sentencia que lo perjudica y en ese sentido lograr un nuevo
juicio con lo cual se cumpliría la exigencia de la “doble conformidad”
que es como se interpreta en dicho sistema la exigencia del artículo
14°.5 del PlDCp. En ese mismo sentido, en el caso que la sentencia
sea absolutoria, la decisión deviene en inimpugnable794, careciendo
de legitimidad el Ministerio Público para oponerse a dicha absolución,
toda vez que se reconoce que éste ya tuvo una oportunidad para
lograr la condena y no pudo hacerlo, lo contrario violaría el principio
de n e b is in Íd e m que se entiende como n u e v o rie s g o d e c o n d e n a 795.
793 Estados Unidos de Norteamérica es nuestro país de referencia, como claro

exponente del Sistema Anglosajón, en dicho país, constituye un derecho de los
ciudadanos, como participación en la vida de su país, no solo el votar y tener
derecho a ser elegido también tienen derecho a formar parte de un Jurado.
794 Ello se deriva del precedente Green vs. USA (1957) en donde se señala que "...
es uno de los principios elementales de nuestro Derecho Penal que el Estado
no puede obtener un nuevo juicio por medio de una apelación aún cuando
la absolución pueda parecer como errónea...” citado por MAIER. Derecho
Procesal Penal. T.l. Ob. Cit. p. 716.
795 MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 633. Otra es la inteligencia
del problema en el Derecho anglosa-sajón. Allí, en general, una interpretación
-557-
La redacción literal del artículo 14.5 del PIDCP ha llevado a afir

mar a MAIER que esta garantía procesal (...) debe conducir necesa
riamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una
persona se necesite una doble conformidad judicial, si el condenado
la requiere796, que trae como consecuencia que: primero, sólo serían
recurribles las sentencias penales condenatorias; y, segundo, que tal
derecho sólo le corresponda al condenado.
Se llega a afirmar incluso que interpretar esta garantía en per

juicio del garantizado {...] representa una hipocresía797. Dicha línea
de argumentación no está libre de objeciones798, que se derivan de
olvidar que el referido artículo debe interpretarse a la luz de nuestros
particulares sistemas jurídicos. MAIER también toma como base un
sistema en el cual los juicios criminales están en manos de un Jura
do, lo toma como una aspiración a cumplirse porque la Constitución
de la República Argentina, reconoce expresamente dicho sistema de
más estricta de la prohibición de la múltiple persecución penal- n e b is ¡n Íd e m -,

principio formulado como la prohibición de someter al imputado a un riesgo
múltiple de sufrir una consecuencia jurídico-penal (d o u b le je o rp a rd y ), auxiliada
por la inteligencia que reciben otros principios básicos del procedimiento penal,
el juicio público ante jurados y la concepción del recurso del imputado contra la
condena como una garantía procesal penal, impide conceder al acusador más
de una oportunidad para perseguir penalmente y lograr la condena, oportuni
dad sintetizada en el juicio ante el jurado. Tal circunstancia, implica básicamen
te, negación al acusador del recurso para obtener un nuevo juicio, por “injusto"
que pueda ser presentado, en “apelación”, el veredicto final del primero.
796 MAIER, Julio B. D e re c h o P ro c e s a l P e n a l. T.l. Ob. Cit., p. 714.
797 Ibídem. p. 711.
798 Véase en ese sentido lo afirmado por S a n M a r t ín C a s t r o , cuando señala que
“... no es posible asumir la tesis de MAIER arriba enunciada, en p r im e r lu g a r,
porque el principio de igualdad procesal, de directa relevancia Constitucional,
impide aceptar que el acusador público y la víctima no puedan recurrir una
sentencia absolutoria; en s e g u n d o lu g a r la tesis del “doble conforme” no se
deduce linealmente del texto de la norma internacional, puesto que -a nuestro
juicio lo que en puridad se exige es la necesaria habilitación de un recurso
devolutivo, que permita someter la condena a un tribunal superior, en cuyo
caso la decisión de condena que pueda surgir del Tribunal Superior habría sido
tomada precisamente en un segundo enjuiciamiento, que es el núcleo duro
esencial del PIDCP-...”. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. p. 933-934.
-558-
C a p ít u lo v i: El s is t e m a d e recursos
administración de justicia, en el cual - desde su particular punto de

vista- no sería posible que el acusador tenga dos oportunidades para
buscar una condena.
El carácter bilateral de ios recursos, no se deriva de la inexisten

cia de un “único acusador”799, sino de que en nuestro sistema jurídico
la interpretación se debe realizar teniendo en cuenta, necesariamente
el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el Art. 2°.2 de la
Const. 1993 e incorporado al proceso penal mediante el principio de
igualdad de armas. Por ello, es imperioso realizar siempre un esfuer
zo de lectura constitucional que, de manera sistemática y orientada
a fines, nos lleve a afirmar junto a MORENO CATENA que por razones
de igualdad procesal de las partes, una vez establecido el recurso,
no sería posible excluir a la acusación del acceso al mismo800. En
ese sentido, se debe considerar al recurso no sólo una garantía para
el condenado (como se podría entender literalmente), sino también,
para el Acusador y la propia Víctima, pudiendo ellos recurrir frente a
una sentencia que le cause agravio.
Con ello queda establecido, como señala acertadam ente C a f f e -

rata ÑORES que el recurso se concibe com o un m e d io d e c o n tro l de
la corrección táctica y jurídica de las resoluciones jurisdiccionales,
799 Según M o r e n o C a t e n a , ese sería el fundamento de la bilateralidad o no de los

recursos, a dicha conclusión se arriba cuando señala q u e "... en un contexto en
que el único acusadores el propio Estado (a través del Ministerio Público) puede
parecer absurdo reconocer a éste el mismo derecho a recurrir, en su caso, la
sentencia absolutoria...”. MORENO CATENA, Víctor y otros. El Proceso Penal.
Vol. V. Tirant lo blanch. Valencia. 2000. p. 3143. En el mismo sentido M o n t e r o
A r o c a , Juan. Los Recursos en el Proceso Penal Español (en) La Reforma de
la Justicia Penal. Libro Homenaje a Klaus Tiedeemann. Coordinadores G ó m e z
COLOMER, Juan Luis y otros. Publicación de la Universitat Jaume. 1997. p.
368. La falta de corrección de esta postura la encontramos en que a pesar de
que en nuestro sistema el monopolio del ejercicio de la acción penal la tiene el
Ministerio Público, a diferencia de lo que sucede en España (donde coexiste la
acusación popular), sin que ello signifique, en modo alguno, que sea “absurda”
la idea de reconocerle legitimidad al Fiscal para impugnar una sentencia que le
cause agravios.
800 MORENO CATENA, V íc to r y otros. Ob. Cit. p. 3147.
559-
TRATADO DE D ER EC H O PR O C E SAL PE N AL
a c o r d a d o c o n s e n tid o “b ila te ra l", e s d ecir, ta n to e l a c u s a d o r c o m o a l

acusado, y con un sentido de equidad801. (Las cursivas son nuestras).
L a s e g u n d a p re c is ió na realizarse es la referida a qué medio de

impugnación hace referencia el artículo 14°.5 del PIDCP para que se
considere satisfecho el alcance de dicho artículo cuando prescribe
que “ e l fa llo c o n d e n a to rio y la p e n a q u e s e le h a y a im p u e s to s e a n
s o m e tid o s a u n trib u n a l s u p e rio r". Siguiendo a Doig Diaz, podemos
afirmar que tal y como está redactado dicho precepto, se presta hasta
tres interpretaciones diferentes, según sea el énfasis- mínimo, medio
o máximo- que se ponga en asegurar las garantías del procesado. Si
el énfasis es mínimo, bastará con entender que la sentencia debe ser
sometida a un tribunal superior. Si es medio, el acento se pondrá en
la necesidad de una apelación que revise el hecho, la culpabilidad,
la tipificación y la pena, sin ios límites que contiene la casación. Por
último, si se trata del máximo grado de garantísmo, se propone que el
artículo 14°.5 sea interpretado como el derecho del imputado a tener
un juicio doble, entendido como doble juicio en caso de condena802.
Por ello, de acuerdo a las posibilidades de interpretación plantea

das, tendríamos en primer momento que descartar de plano la última
interpretación, porque correctamente en nuestro sistema el derecho
al recurso no sólo ha sido instituido a favor del acusado, sino que está
instituido también para la parte acusadora e incluso —debido a que
su pretensión civil se persigue conjuntamente con la pena- a favor de
la víctima.
Lo óptimo, en nuestro sistema, sería interpretar el artículo 14°.5

del PIDCP en el é n fa s is m e d io , porque no se puede considerar que
cualquier sometimiento a un tribunal superior signifique cumplir con
dicha exigencia. Afirmar que el énfasis es mínimo sería considerar,
por ejemplo, que sólo instrumentando el Recurso de Casaaón —con
801 CAFFERATA ÑORES, José. Proceso Penal y Derechos Humanos. O b. Cit. p.

179.
802 DoiG DÍAZ, Yolanda. El Recurso de Apelación contra Sentencias (en) C ubas
VlLLANUEVA, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales.
Palestra Editores. Lima 2005. pp. 545-546.
- 5 6 0 -
C a p ít u l o v i: El s is t e m a de recursos
todas las limitaciones para el acceso a éste, que se condicen con su

naturaleza extraordinaria, ya se cumpliría el mandato impuesto por el
Pacto de New York803.
Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Hu

manos, cuando señala que se debe entender que el recurso que
contempla el articulo 8o.2.h de dicho Tratado debe ser un recurso
ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure
la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho.
Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular
el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o
requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir el
fallo”804.
El nuevo ordenamiento procesal penal estatuye todo un sistema

de medios impugnatorios que se condicen plenamente con la exigen
cia contenida en el Pacto, en ese sentido se puede afirmar junto con
DoiG DÍAZ que el diseño que realiza la norma procesal penal peruana
[en el Nuevo Código Procesal Penal de 2004] se corresponde con
una lectura garantista del art. 14°.5 PIDCP, a diferencia del modelo
que consagra el aún vigente Código de Procedimientos de 1940805.
803 En España, por ejemplo, conviven delitos de doble instancia (delitos leves) y
delitos de única instancia (delitos graves), con ello se llega a una doble “pa
radoja antlgarantista” [en terminología de G im e n o S e n d r a ], porque primero
en materia civil existe una doble instancia generalizada; y, segundo, que el
recurso de apelación procede en sentido inversamente proporcional a la gra
vedad del delito. En ese sentido, en contra del parecer mayoritario del Tribunal
Constitucional Español, y siguiendo a una minoritaria pero sólida postura, con
sideramos que la Casación - debido a lo limitado de su actuación- no cumpliría
con la exigencia del Pacto y por ello sería recomendable el establecimiento de
la apelación para todos los delitos.
804 Numeral 161. Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 02 de
julio de 2004. Sentencia de fondo, Herrera Ulloa vs. Costa Rica. En esa misma
sentencia se señala en el Numeral 164 que “... la posibilidad de “recurrir el fallo”
debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio ese
derecho..7' y [que] ”... independientemente de la denominación que se le dé
al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso
garantice un examen integral de la decisión recurrida...” Numeral 165.
805 DOIG DÍAZ, Yolanda. Ob. Cit. p. 546.
-561 -
En el ám bito nacional el Tribunal C onstitucional em itió la senten

cia recaída en el Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, en la cual se establece
el contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias.
Esta resolución se emite por cuanto en el proceso penal que se le

seguía a Alberto Fujimori ante la Corte Suprema por los casos “Can
tuta” y “Barrios Altos”, toda vez que llegado el Recurso de Nulidad la
defensa recusa a todos los miembros de la Sala Suprema, pero este
pedido fue declarada infundada, por ello la defensa interpuso recurso
de nulidad, pero se indicó que la Sala Suprema no podía analizar este
recurso.
El Tribunal Constitucional declaró infundada su demanda, pero
estableció que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir ias
resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho
fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo
139, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del de
recho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139,
inciso 3, de la Norma Fundamental.
Este tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o

jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad
de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un
órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho
uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados.
Así, indica que el contenido esencial de la pluralidad de instan

cias, no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una
de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso, sino que
las partes tengan el derecho a un recurso eficaz contra806:
a) La sentencia que le imponga una condena penal.

b) La resolución judicial que le imponga directamente una medida
seria de coerción personal.
806 STC EXP. N° 4235-2010-PHC/TC, f. j. 25.
- 5 6 2 -
c a p ít u l o v ¡: E l s is t e m a de recurso s
c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos

que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no
limite e¡ contenido esencial de algún derecho fundamental.
d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal,
con vocación de pene; fin al proceso, a menos que haya sido
emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el con
tenido esencial de algún derecho fundamental.
3. CONCEPTO DE RECURSOS
Los Recursos son aquellos actos procesales en cuya virtud la

parte que se considera agraviada por una resolución judicial solicita,
en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados a
partir de la notificación de aquélla, que el mismo órgano que la dictó,
u otro superior en grado, la reforme, modifique, amplíe o anule.
En efecto, debido a que en el proceso penal tenemos una lucha

de intereses contrapuestos, el amparar uno u otro interés va a oca
sionar la disconformidad - y posible agravio- de aquél que no se vio
favorecido con la resolución emitida. En ese sentido, el sujeto perju
dicado va a buscar la forma de oponerse a que dicha resolución ad
quiera la calidad de Cosa Juzgada y en consecuencia evitar el efecto
de inmutabilidad de ésta807.
Dicha oposición se materializa a través de los recursos (dentro

de sus distintas clasificaciones), como un instrumento jurídico que
busca cambiar una decisión judicial por una nueva, en cumplimiento
807 El efecto de inmutabilidad que se alcanza como cosa juzgada, encuentra la ex
cepción con la acción de revisión regulada en nuestro CPP 2004 D.L. 957, según
la cual se puede interponer esta acción contra las sentencias condenatorias fir
mes y sólo a favor del imputado. En ese sentido tal como lo señala DIAZ MARTÍ
NEZ, Manuel. La Acción de Revisión, (en) CUBAS VlLLANUEVA, Víctor y otros. El
Nuevo Proceso Penal. Palestra Editores. Junio 2005. p. 566: Pese a que la Ley
de Enjuiciamiento Criminal califique como “recurso” a Ja revisión, en puridad, no
estamos ante el ejercicio de medio de algún medio de impugnación, sino más
bien un proceso nuevo e independiente en el cual se ejercita una acción de im
pugnación autónoma.
- 5 6 3 -
con el Principio de Legalidad, el cual exige, resoluciones acordes a

la ley.
4. FINALIDAD
En este acápite, es necesario resaltar que, independientemente

de los efectos que se producen con la interposición y posterior admi
sión de los recursos, existen finalidades que se persiguen con éstos,
dichas finalidades no son ilimitadas. Así tenemos:
1. La primera finalidad consiste en impedir que la resolución im

pugnada adquiera la calidad de cosa juzgada y de esta manera,
imposibilitar el cumplimiento del fallo, porque la falta de interpo
sición de algún recurso que la ley faculta para mostrar nuestra
disconformidad con la resolución emitida, importa la conformidad
con la mencionada resolución y le otorga la calidad de cosa juz
gada; por ello, al recurrir un fallo adverso impedimos la inmutabi
lidad de dicha resolución.
2. La segunda finalidad consiste en la búsqueda de modificar la re
solución que nos cause agravio, que se materializa en la posibili
dad de reforma o anulación de la resolución del Juez de primera
instancia, por medio de un nuevo examen sobre lo ya resuelto.
En efecto, lo que se busca con la interposición del recurso es
que el Juez de Segunda instancia, modifique la resolución del
Juez de primera instancia, esta modificación puede consistir, de
acuerdo a la configuración particular de cada recurso, en una
revocación que implica la sustitución del fallo revocado por otro o
en una anulación, que implica dejar sin efecto algunas actuacio
nes del proceso.
Pero esta segunda finalidad, no es ilimitada, porque la búsqueda
de modificación del fallo que perjudica a algún sujeto procesal, está
modulado en el sentido que el examen del El juez de Segunda instan
cia (Juez Superior Revisor) sólo debe referirse a las peticiones seña
ladas por el recurrente. Es decir, el Tribunal Superior no puede extra
limitarse, más allá, de lo solicitado por el recurrente. Por ejemplo, si
- 564
solo se cuestiona el monto de la reparación civil, el Juez A Quem no

puede pronunciarse - salvo que beneficie al imputado- acerca de otro
punto no contenido en la impugnación.
Dentro de esta última consecuencia, es importante señalar el ob

jetivo, contenido y vigencia del principio de la prohibición de la refor-
matio in peius o reforma en Peor, para entender el verdadero alcance
de éste.
Así tenemos que, en palabras de Claus ROXIN, el objetivo de éste
principio reside en que se debería lograr que nadie se abstenga de la
interposición de un recurso por el temor de ser penado todavía más
gravemente en la instancia siguiente808. De ello se deriva su conte
nido que debe estar en función de quien recurre el fallo. Se pueden
individualizar tres supuestos: a) si es interpuesta sólo por los acusa
dos o tercero civil: el Juez de Segunda instancia sólo podrá confirmar
la resolución recurrida, reducir la pena o la reparación civil, o en el
mejor de los casos absolver; b) con respecto a los demás sujetos no
recurrentes, sólo si se trata de una decisión favorable, el resultado
se extiende; y, c) si es interpuesto por el Ministerio Público o la parte
civil, lo máximo que se puede lograr es un aumento en la pena o en la
reparación civil, respectivamente.
Con referencia a la vigencia de la Reformado In Peius tenemos

que, como señala S a n M a r t ín C a s t r o , la Corte Suprema aplicando
literal y aisladamente el antiguo Art. 300° del CdePP 1940, desde
siempre y uniformemente, había sentado la doctrina jurisprudencial
consistente en que el poder de revisión que le concedía la ley no es
taba en función de quien recurría un fallo o de quien se conformaba
con él, ni necesariamente del objeto del recurso, sino de la naturaleza
del hecho punible objeto de instrucción y juicio y que recién entre No
viembre y Diciembre de 2000, en la Corte Suprema - un vocal provi
sional- vino a quebrar esa sólida unanimidad809, que derivó finalmente
808 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del puerto. Buenos Aires.
2000. p. 455.
809 SAN M a r t ín C a s t r o . César. Ob. Cit. p. 942 / 944. Asimismo, ese mismo año,
se dio el acuerdo plenario de los Vocales Superiores de la República N° 6/2000,
- 5 6 5 -
T r ata d o d e d e r e c h o p r o c e s a l penal
en el reconocimiento de dicho principio en e! ámbito normativo con !a

modificación operada en el año 2004 en el artículo 300° del CdePP,
con el Decreto Legislativo N° 959, en el que se establecen los linea-
mientos a seguir.
La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 5-20Q7/CJ-116, de

dieciséis de noviembre de dos mil siete, señala que variar el grado
de consumación del delito (de tentativa a delito consumado), el gra
do de participación (por ejemplo de cómplice secundario a cómplice
primario o instigador o autor), la pena de principal a accesoria o vice
versa; mientras no se modifique lesivamente el quantum de la pena,
es posible variar el grado de consumación, el grado de participación
del agente así como la calificación de la pena de accesoria a principal
o viceversa.
Para ello se requiere que se establezca motivadamente la exis

tencia de un error de apreciación jurídica en la sentencia recurrida. El
único límite para el Tribunal de revisión es que no se varíe negativa
mente la clase y extensión de las consecuencias jurídicas.
También señala que es factible un cambio en la calificación jurídi

ca de los hechos por el Tribunal de revisión cuando: a) Se dé conoci
miento de la alteración al recurrente con el objeto de que éste pueda
contradecirla -los agravios del recurso comprendan ese debate-, b)
El cambio no conlleve un aumento de la pena o un cambio del tipo de
pena que le suponga perjuicio. Es obvio que el cambio de calificación
no puede suponer en ningún caso la introducción de nuevos hechos
ni la alteración esencial de lo que constituyeron el objeto del proceso
en primera instancia.
Cuando, ilegalmente se omite establecer una de las penas con

juntas: multa o inhabilitación, por ejemplo -salvo el caso de la omisión
en la fijación de cuantías o tiempos determinados-, no es posible que
incardinándose en una concepción uniforme de la doctrina procesalista sobre

la materia, estimó —en su decisión segunda- que era de rigor proscribir la re
forma de las sentencias en perjuicio de los sentenciados, cuando ellos son los
únicos impugnantes...’’, p. 944.
- 566 -
C a p ít u l o v i: El s is t e m a d e r e c u r s o s
de oficio, sin contradicción y en perjuicio del imputado, más allá de su

legalidad, el Tribunal revisor integre el fallo recurrido.
Respecto a la integración del fallo de instancia por la medida de

tratamiento terapéutico en los delitos contra la libertad sexual (artícu
lo 178°-A del Código Penal), señala que esto no vulnera el principio
de interdicción de la reforma peyorativa.
5. CARACTERÍSTICAS
Los recursos tienen ciertas características810 que las diferencias

de los remedios y otros actos de impugnación, como la acción de
revisión:
10 Se dirigen contra una resolución judicial, de manera que resultan
excluidos de su ámbito los actos del juez desprovistos de carác
ter decisorio y los actos procesales de las partes, cuya impug
nación debe, como regla, canalizarse a través del incidente de
nulidad o llamados nulidad de actos procesales regulados en el
libro segundo la actividad procesal del CPP 2004 D.L. 957.
2o En razón de requerir una declaración de voluntad de alguna de
las partes, no cabe considerar recursos a la actividad oficiosa del
juez, exteriorizada a través de la invalidación de actos decisorios
directa o indirectamente portadores de una nulidad absoluta.
3o El hecho de que sea interpuesto dentro del mismo proceso en
el que se dictó la resolución impugnada y antes de que, a raíz
del vencimiento de los plazos legales previstos para deducirlos,
aquella haya adquirido eficacia de cosa juzgada o se encuentre
preclusa.
4° Su interposición dentro de un plazo perentorio (art. 405 del CPP),
que comienza a correr desde la notificación de la resolución de
que se trate (art. 414.2 del CPP) y que es individual respecto de
cada una de las partes.
Pa l a c io , Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1998, pp. 12-1 4 .
- 567 -
5o La existencia de un gravamen para el recurrente, circunstancia

que concurre, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, frente
a la ausencia de concordancia, total o pardal, entre lo resuelto y
lo solicitado por aquél.
6. REQUISITOS
6.1. Admisibilidad
Puede decirse que un recurso es admisible cuando posibilita el

examen de los agravios invocados por el recurrente y, por consiguien
te, la emisión de un pronunciamiento acerca del fondo o mérito de las
cuestiones sobre que aquéllos versan.
Los requisitos de admisibilidad de los recursos atienden -como

ocurre con todo acto procesal- a los sujetos que intervienen en su in
terposición, sustanciación y resolución, al objeto sobre el que versan
y a la actividad que involucran, debiendo esta última analizarse en
sus dimensiones de lugar, tiempo y forma.
a. R e q u is ito s s u b je tiv o s
i. Personas Facultadas para Recurrir (Legitimación Activa).-En ge

neral, son las partes de un proceso (Ministerio Público, parte civil,
defensa, imputado, etc.) las que se encuentran facultadas para
interponer recursos, ya sea porque la ley les otorga éste derecho
de manera expresa o implícitamente -sin realizar distingo entre
ellas-. En segundo lugar, y de manera indisoluble, la ley requiere
que la parte recurrente haya sufrido un agravio; es decir, que no
cualquier parte procesal puede recurrir determinada resolución
judicial, sino sólo aquella que tenga un interés para ello, requisito
que analizaremos a continuación.
/'/. Existencia de Interés.- Cuando analizamos el tema referido a la
exigencia constitucional (véase punto 2), concluimos que el dere
cho al recurso no es exclusivo de ningún sujeto procesal. De ello
se desprende que la legitimación activa está en relación directa
- 568 -
C a p ít u lo v i: El s is t e m a d e r e c u r s o s
al agravio sufrido, porque quien es afectado por una resolución

que lo perjudica, tiene un interés jurídicamente protegido en su
corrección, por cuya causa tendría que concedérsele la posibi
lidad de recurrir tal fallo. Por ello, el agravio es un requisito im
prescindible o presupuesto material para que determinado sujeto
procesal sea considerado sujeto legitimado.
En ese orden de ¡deas, tienen legitimidad activa:
- El imputado, con la única condición que su intervención se

derive del hecho de haber sufrido agravios. De ello se des
prende que puede impugnar cualquier tipo de sentencia o
auto, salvo las que le sean favorables, por ejemplo, la sen
tencia absolutoria.
- El Ministerio Público, como titular de la acción penal y de
fensor de la legalidad, puede interponer recurso, con la mis
ma limitación referida al imputado. En este punto se debe
recalcar que el Código Procesal Penal de 1991 y el Código
Procesal Penal del 2004, reconocen expresamente la posi
bilidad de que el Ministerio Público pueda impugnar - inclu
so- a favor del imputado.
- La Parte Civil: en principio, la legitimidad activa para inter
poner algún medio impugnatorio de los agraviados se en
cuentra condicionada a la constitución como parte civil en
el proceso penal; constitución que opera ante el pedido por
escrito de los autorizados por ley ante el juez competente y
éste mediante auto motivado resolverá la admisión o no de
dicha constitución. La excepción a esta condición, es la refe
rida a que el agraviado está legitimado para interponer algún
medio impugnatorio exclusivamente referido a la inadmisión
como parte civil en el proceso. Además la parte civil sólo
está legitimada para interponer medios impugnatorios refe
ridos exclusivamente a su pretensión civil y las resoluciones
conexas que tengan que ver con dicha exigencia. Por lo tan
to, le está vedado interponer algún medio impugnativo con
respecto al extremo de ¡a pena. Solo en el caso de sentencia
- 569 -
T r ata d o de d e r e c h o p r o c e s a l pen al
absolutoria, le está permitido impugnar ese aspecto porque

su pretensión civil sólo se verá satisfecha si se condena al
imputado.
- Tercero Civil: la legitimación activa de éste sujeto, se en
cuentra directamente relacionada con la comprensión como
tercero civil de este sujeto procesal y estrechamente vincu
lado al agravio sufrido. Por ello, sólo puede impugnar lo re
ferido a la reparación civil y las resoluciones conexas a ese
tema que lo afecten.
b. R e q u is ito s O bjetivos
Esto es que el recurso sea idóneo y jurídicamente posible; ade

más, debe respetarse lo dispuesto por el articulado que el CPP ofrece
al respecto en su artículo 405, como que el recurso sea interpuesto
por escrito y en el plazo previsto por la Ley. También puede ser inter
puesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en
el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá en el
mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva.
Sobre el particular la Sala Penal de la Corte Suprema tuvo la

oportunidad de pronunciarse en la sentencia casatoria N° 33-2010-
Puno, de once de noviembre de dos mil diez, refiriendo que:
i) Es evidente que no es viable impugnar oralmente una resolución

escrita, pues la regla es que esta modalidad de resolución sólo
se recurre por escrito y en el plazo previsto por la Ley.
ii) Es incuestionable que el Código Procesal Penal en el caso de
decisiones expedidas oralmente o leídas en audiencia, como
consecuencia de la concordancia de dos principios que la infor
man: oralidad y concentración, introduce dos reglas clarísimas:
(a) acto de interposición oral en esa misma audiencia, y (b) ul
terior formalización escrita del recurso en fecha posterior. Sólo
en el caso de expedición de sentencias, por imperio del artículo
401°, apartado 1, del Código Procesal Penal, es posible la reser
va del acto de interposición.
570-
C a p ít u lo v i: El s is t e m a de recursos
En el caso en concreto señaló la Sala Penal que la señora Fis

cal Provincial no impugnó expresamente el auto judicial de tutela de
derechos, por lo que no hay una voluntad impugnativa claramente
consignada, así no basta decir “no estando conforme”, se requiere
que la parte legitimada -e pronuncie clara y contundentemente sobre
\a iwipugnaáóT, si recurve o no recurre.
Además, la decisión oral se da por notificada en el mismo mo

mento de su expedición en presencia de las partes que asistieron a
la audiencia -las características del principio de oralidad así lo impo
nen-. No puede condicionarse un acto procesal de parte -ni menos la
suspensión del tiempo del proceso- a que se le haga entrega del au-
dio de la audiencia o se notifique una decisión oral -que en este último
caso no es viable- (para evaluar, según anotó, las medidas y acciones
correspondientes), puesto que el Ministerio Público estuvo represen
tado en el acto de la audiencia y conocía de lo sucedido y decidido.
Como otros requisitos de los recursos estos deben ser interpues

tos oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audien
cia y se formalizarán por escrito en el plazo de cinco días, salvo dis
posición distinta de la Ley.
Asimismo, el recurso debe precisar las partes o puntos de la de

cisión a los que se refiere la impugnación, y se expresar los funda
mentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y de
derecho que lo apoyen. El recurso deberá concluir formulando una
pretensión concreta.
6.2. Fundabilidad
Es fundado cuando, en virtud de su contenido sustancial, resulta

apropiado para la obtención de una resolución que, por vía de refor
ma, modificación, ampliación o anulación, sustituya a la impugnada.
Entonces, el examen de los requisitos de admisibilidad debe

comportar una operación necesariamente previa respecto al examen
de fundabilidad o estimabilidad, y que un juicio negativo sobre la con-
- 571 -
currencia de cualquiera de los primeros descarta, sin más, la necesi

dad de una decisión relativa al mérito del recurso.
7. EFECTOS DE LOS RECURSOS
La interposición de un medio impugnatorio o recurso811 produce

diversos efectos en el Proceso Penal y entre ellos tenemos:
a. Efecto Devolutivo: importa la posibilidad de trasladar una compe

tencia funcional al juez de segunda instancia, por parte del juez
de primera instancia, sobre el objeto de la impugnación812. Por
ejemplo, en nuestro ordenamiento procesal, si el recurso se plan
teó contra una resolución emitida por un juez penal de primera
instancia, le corresponderá conocer como juez de segunda ins
tancia a la Sala Superior Penal, ello de acuerdo a los criterios de
competencia funcional establecidos en el CPP 2004 D.L. 957813.
b. Efecto Suspensivo: tiene que ver con que la eficacia de la de
cisión impugnada es impedida por la interposición del recurso,
por ello este efecto posibilita la suspensión de la ejecución de la
resolución recurrida en el marco del acto impugnado. Este efec
811 A efectos prácticos en el presente trabajo utilizaremos ambos términos (medios

de impugnación y recursos) como sinónimos, sin desconocer la diferencia
que nos hace notar S á n c h e z V e l a r d e cuando afirma que “... en la praxis
judicial se utilizan tanto el termino impugnación como recurso, aún cuando
éste último pueda a su vez expresar cualquier pedido que se haga ante el
juez; podemos afirmar entonces que la impugnación aparece como el derecho
que tiene la parte que se siente afectada por la resolución judicial y el recurso
(de impugnación) como la forma de hacer valer este derecho...”. SÁNCHEZ
VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA. Lima - Perú.
2004, p. 657.
812 El único Recurso no devolutivo, en nuestro sistema, es el Recurso de Reposición
previsto en el Código Procesal Penal de 2004 (Decreto Legislativo N° 957) y
en el Código de Procesal Civil - aplicable de manera supletoria- en el Artículo
362° y 363°, en donde es el mismo Juez que dictó la resolución, el que examina
nuevamente cuando ésta es cuestionada.
813 Lo encontramos regulado en los Artículos 26° al 28° del CPP 2004 D.L. 957,
en el que se determina la competencia funcional para conocer los medios
impugnátorios.
-572 -
to, sin embargo, a pesar de ser consustancial al sistema de re

cursos, no es aplicable en la mayoría de casos, en ese sentido
se pronuncia el CPP de 2004, que en su artículo 412° regula la
ejecución provisional814. Aquí es conveniente destacar, siguiendo
a S a n MARTÍN C a s t r o , que el problema del efecto suspensi
vo del recurso debe estudiarse en su directa incidencia con los
derechos a la libertad, la presunción de inocencia y sus mani
festaciones y, por el contrario, con el derecho del Estado a ase
gurarse, dentro de los límites legales, la ejecución posible tras
el recurso815, para diferenciar los casos en los cuales se justifica
plenamente que la resolución recurrida no suspenda sus efectos,
por ejemplo, en el caso de una sentencia absolutoria, la interpo
sición de un recurso de apelación de sentencia, en ningún modo,
debe impedir la excarcelación del absuelto. Si, por el contrario,
se tratara de resoluciones condenatorias, su ejecución se man
tendrá en suspenso durante el plazo en que se pueden recurrir y,
en caso de serlo, hasta la decisión del recurso816.
c. Efecto Extensivo: Éste nos indica que por la naturaleza pública
del Proceso Penal, surge un efecto por el cual, en primer lugar,
los sujetos procesales que no recurrieron la resolución objeto de
impugnación podrán participar activamente en el proceso recur
sivo, a ello se le denomina efecto extensivo de la impugnación;
y, en segundo lugar, que el Juez revisor puede extenderse, más
allá de lo solicitado, por uno de los recurrentes (en cuanto al nú
mero de personas como también a aspectos no considerados en
la impugnación), abarcando con ello, a los sujetos procesales no
recurrentes, pero sólo cuando ésta les favorezca. Y ello, en vir-
814 El artículo 412° señala que salvo disposición contraria de la ley, la resolución
impugnada se ejecuta provisionalmente y que en el caso de resoluciones que
dispongan la libertad del imputado no podrán tener efecto suspensivo. ( el sub
rayado es nuestro)
815 San Martín Ca s tr o , César. Ob. Cit. p. 958.
816 MONTÓN R e d o n d o , Alberto. Los Medios de Impugnación. (En) MONTERO AROCA,
Juan y otros. Derecho Jurisdiccional III. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2007.
p. 374.
- 573 -
T ratado de d e r e c h o p r o c e s a l p e n a l
tud también del principio de prohibición de la reformado in peius.

Este efecto sólo puede ser posible, cuando existe una pluralidad
de sujetos procesales con un interés afín, y que ei recurso inter
puesto por uno de los procesados no se funde exclusivamente en
motivos personales, a este efecto se le denomina efecto extensi
vo de la resolución impugnada. Un ejemplo del efecto extensivo
en ambos supuestos ( de la impugnación y de la resolución) del
recurso lo tenemos en el caso que sólo interponga apelación el
tercero civil y logre una rebaja del monto indemnizatorio, a pesar
que el imputado no recurrió dicha resolución, tendrá en primer
lugar la posibilidad de participar activamente en el procedimiento
recursal (presentando alegatos, solicitando informe oral, etc.); y,
en segundo lugar si la decisión final le favorece también tendría
que beneficiarse con ello817.
d. Efecto diferido: Este tipo de efecto recursal, procede en los pro
cesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicta
auto de sobreseimiento sobre alguno de ellos estando pendiente
el Juicio de los demás. Si se presenta algún medio impugnatorio
y éste es admitido, regularmente correspondería que se eleven
los actuados inmediatamente al Juez de segunda instancia para
que resuelva, pero este efecto indica que la remisión no se rea
lizará de manera inmediata, sino que se esperará hasta que se
dicte sentencia contra los otros imputados, buscando con ello,
evitar interrupciones al procedimiento principal818, dejando a sal
vo la posibilidad de obviar este efecto diferido si se le ocasiona
grave perjuicio a alguna de las partes.
817 Este efecto extensivo, es la excepción del principio de personalidad de la

impugnación, justificado en razón, al carácter público del Proceso Penal,
señalado en el Art.408° del Código procesal penal de 2004.
818 Este efecto se incluye dentro de los Recursos sin efecto suspensivo, el cual es
reconocido por el Art. 410° del código de 2004.
- 574 -
C a p ít u l o v i : e l s is t e m a d e r e c u r s o s
8. CLASIFICACIÓN
En primer lugar podemos clasificar a ios recursos atendiendo a

la existencia o no de limitaciones en las causas o motivos de opo
sición susceptibles de fundamentar la pretensión impugnatoria, así
tenemos:
a. Ordinarios: Que son aquellos que proceden libremente, sin moti

vos o causales tasados por la ley. Que van dirigidos contra reso
luciones que no tienen la condición de Cosa Juzgada, es decir,
que el proceso esté abierto o en trámite. Entre ellos: el Recurso
de Apelación, el Recuso de Nulidad, el Recurso de Queja y el
Recurso de Reposición.
b. Extraordinarios: es aquel Recurso que cuenta con un carácter ex
cepcional, pues sólo procede contra determinadas resoluciones,
debido a los motivos o causales tasadas por la ley. En donde, di
chas resoluciones han adquirido la calidad de Cosa Juzgada. El
único Recurso Extraordinario en el Proceso Penal es el Recurso
de Casación, previsto en el CPP 2004 D.L. 957.
A su vez, SANCHEZ V e la r d e señala que la m oderna doctrina
viene adm itiendo el térm ino “medio de im pugnación” com o género y
remedios, recursos y acciones com o especies diferenciables819, así
tenem os, otra posible clasificación de los medios im pugnatorios de
acuerdo a sus objetivos:
a. Remedios: Reside en que el perjuicio se produce por concurren

cia de determinadas anomalías, que puede remediar la misma
autoridad jurisdiccional que conoce o conoció el proceso. Entre
estos tenemos al recurso de Reposición.
b. Recursos: Estos consideran la parte efectivamente injusta de la
sentencia y buscan que un Tribunal de categoría superior finalice
la actividad del inferior, que revoca o confirma la resolución im
pugnada. Entre ellos tenemos a la Apelación, Queja, Nulidad y
Casación.
819 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. pp. 861 y 862.
-575 -
T R A T A D O D E D E R E C H O P R O C E S A L PENAL
c. Acción: Este medio impugnatorio ataca la cosa juzgada, que se

materializa en el denominado recurso extraordinario de Revisión.
Asimismo, los medios de impugnación se pueden clasificar por
sus efectos820 en: suspensivo o no, de trámite inmediato o diferido, y
devolutivo o no devolutivo.
La clasificación que realizaba el CdePP 1940, aún vigente en

Lima, “pese a no existir una normatividad conjunta sobre los medios
impugnatorios en nuestro ordenamiento procesal penal”821, es la si
guiente:
a. Recurso de Apelación.
b. Recurso de Nulidad.
c. Recurso de Queja por denegatoria.
El Código Procesal Penal de 2004 (Art. 413°), realiza una siste
matización de los medios impugnatorios, señalando los siguientes:
a. Recurso de Reposición.
b. Recurso de Apelación.
c. Recurso de Queja.
d. Recurso de Casación.
Delimitando el contenido del presente estudio, nos limitaremos
a analizar los medios impugnatorios recogidos por el CPP 2004 D.L.
957, realizando un análisis comparativo con la regulación del Cde
PP de 1940, resaltando los cambios efectuados, aciertos y desati
nos. Asimismo, debido a lo novedoso - para nuestra realidad- de
los Recursos de Apelación y de Casación, los desarrollaremos con
mayor amplitud.
820 San Martín Castr o , César. Ob. Cit. p. 961.

821 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. O b. Cit. p. 865.
- 5 7 6 -
8.1. Recurso de reposición
El recurso de reposición a diferencia de los demás recursos no

tiene efecto devolutivo, por lo que ¡a persona que lo resolverá no será
el superior en grado, por ello, señala Horvitz822 que la característi
ca fundamental del recurso de reposición es que se interpone por la
parte agraviada ante el mismo tribunal que dictó la resolución impug
nada, con e! objeto de que este mismo la revise y resuelva su revoca
ción o modificación.
Esto tiene su fundamento en la simplicidad del trámite debido a la

importancia de las resoluciones que son materia de este recurso. Así
en los casos sencillos de trámites sin trascendencia, se puede confiar
más en la ecuanimidad y buena fe del juzgador y atenerse a él solo
para las rectificaciones relativas; así se evitan las demoras y moles
tias de otra instancia en todos los pasos de procedimiento y hasta por
reclamaciones de decretos fútiles823.
El recurso de reposición es el recurso por el cual se busca que

el mismo funcionario que ha producido la decisión que nos genera
inconformidad, la revoque, aclare, adicione o modifique824.
En el Código de Procedimientos Penales el recurso de reposición

no estaba previsto como un recurso taxativamente establecido, por lo
que la práctica impuso que se aplicara supletoriamente el texto único
ordenado del Código de Procesal Civil en atención a los artículos 362°
y 363°, que regulaba este medio impugnatorio en el proceso civil825.
822 H o r v it z L e n n o n M aría Inés y L ó p e z M a s l e Julián. Ob. cit., p. 366.

823 BARRAGÁN, Carlos. Derecho Procesal Penal. Tercera edición. McGRAW-HILL,
México D.F., 2009, p. 649.
824 LAVERDE NOVOA, Héctor y ARIAS DUQUE, Juan. “Audiencias de sustentación
oral de los recursos”, En el proceso penal acusatorio colombiano, Tomo II. Edi
ciones Andrés Morales, 2005, Bogotá, p. 325.
825 Reposición Artículo 362.- Procedencia.- El recurso de reposición procede
contra los decretos a fin de que el Juez los revoque.
Artículo 363.- Trámite.-
El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la
resolución. Sí interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evi
dente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo decla-
- 577
Esta falta de regulación viene a ser cubierta por nuestro nuevo

sistema procesal, así se define a este recurso de reposición en sede
penal como un recurso ordinario, no devolutivo, dirigido contra reso
luciones jurisdiccionales, por el cual el agraviado reclama al mismo
tribunal que dictó el pronunciamiento su revocación o modificación.
8.1.1. Á m b ito d e ap licación
El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin de

que el Juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la
resolución que corresponda.
Durante las audiencias sólo será admisible ei recurso de reposi

ción contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez
en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la
audiencia.
8.1.2. T ram itación del re cu rs o
Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es

evidente o que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo declara
rá así sin más trámite.
Si no se trata de una decisión dictada en una audiencia, el recur
so se interpondrá por escrito con las formalidades ya establecidas. Si
el Juez lo considera necesario, conferirá traslado por el plazo de dos
días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella.
¿Se puede impugnarla Reposición?
rará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el Juez conferirá

traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin
ella.
Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser
interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte
contraria o en su rebeldía.
El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.
-578 -
No, al respecto el Art. 415o.3 del CPP 2004 D.L. 957 señala que:
“...el auto aue resuelve la reposición es inimpugnable”, por la simpli
cidad, vigencia del principio de concentración y relativa o poca tras
cendencia del mismo, por ello señala San Martín826 que esta decisión
no produce cosa juzgada formal, porque puede ser replanteada al
interponer contra la decisión final.
8.2. Recurso de apelación
En párrafos precedentes, resaltamos la necesidad de contar con

un medio impugnatorio que cumpla con los estándares mínimos exi
gidos por normas internacionales. Expresamente hacíamos referen
cia al artículo 14°.5 del PIDCP827, señalando que dentro de nuestro
sistema el derecho al recurso debe entenderse en un énfasis medio
que implica que en el proceso impugnatorio el juez debe tener la po
sibilidad de revisar el hecho, la culpabilidad, la tipificación y la pena
sin más límites que los establecidos por el recurrente en su escrito de
impugnación.
En ese sentido el recurso de apelación viene a ser el medio im

pugnatorio por excelencia - debido a la amplia libertad de acceso a
éste- al que se le encomienda la función de hacer efectivo el tan men
tado derecho al recurso828. Y ello porque frente al posible error judicial
por parte del juez de primera instancia en la emisión de sus resolu
ciones, surge la apelación con el propósito de remediar dicho error,
llevado a cabo ante el juez de Segunda instancia, quien va a poder
realizar un análisis táctico y jurídico sobre la resolución impugnada.
826 S a n M a r t ín C a s t r o , César. Im p u g n a c ió n p e n a l, inédito, p. 19.

827 CALDERÓN C e r e z o a . y C h o c l á N MONTALVO J. Derecho Procesal Penal, Edi
torial Dykinson, Madrid, 2002, P.610.
828 En sentido contrario, se pronuncia D e L a O l iv a S a n t o s , cuando señala que
se inclina a considerar “ ...más prudente y hacedora la opción de configurar
el doble grado jurisdiccional penal con las limitadas finalidades de revisar el
juicio jurídico... pero sin permitir una segunda valoración de la prueba...’1. D e La
OLIVA S a n t o s , Andrés. El Derecho a los Recursos. Los problemas de la única
instancia, (en) Revista Tribunal de Justicia N° 10. 1997. p. 980.
-579-
El derecho al recurso- y en este caso, la apelación- debe estar

orientado, tal como señala García Ramírez, a proteger los derechos
humanos del individuo y entre ellos el derecho a no ser condenado si
no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la
responsabilidad penal del sujeto, y no sólo de cuidar, en determina
dos extremos, la pulcritud del proceso o de ¡a sentencia. Por lo tanto,
ese recurso ante juez o tribunal superior -que sería superior en gra
do, dentro del orden competencial de los tribunales— debe ser uno
que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la contro
versia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las
pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la
aplicación de ella8298
.
0
3
Se trata de un recurso ordinario, en el que el conocimiento del

tribunal llamado a decidir se caracteriza por ser suficientemente am
plio, pero limitado a los agravios que denuncian las partes (...), donde
cabe pretender revisar errores de valoración sobre la base táctica o
de derecho en cuanto a la calificación jurídica (errores “ in indican
do” ) o bien sobre aspectos de forma( errores “ in procedendo” )&3c.
Pero la existencia del mencionado recurso nada nos dice acerca

del contenido y alcance de éste. Así tenemos, que el cómo proceder
va a estar determinado por el sistema de apelación que se acoja. En
sentido podemos señalar que existen dos sistemas de apelación, que
diseñan cual es el alcance, contenido y objetivos de la apelación.
8.2.1. Los sistemas de apelación
La doctrina también nos indica, que el Recurso de Apelación

debe contar con una clasificación que permita conocer el ámbito de
aplicación de este recurso. La clasificación está determinada por tres
características que permiten diferenciar ambos sistemas entre sí.
829 Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Voto concurrente razonado del Juez Sergio
García Ramírez. Numeral 31.
830 JAUCHEN, Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Rubinzal
Cuizoni, Santa Fe, 2012, pp. 596-626.
-580-
En efecto, dichos sistemas se van a diferenciar por la respuesta

a las siguientes interrogantes: a) ¿La apelación como continuación o
como revisión de la Sentencia dictada por el Juez A Quo?, b) ¿Cuál
es la libertad en la admisión de nuevas pruebas?; y, finalmente, c)
¿Cuál es el contenido de la Sentencia dictada por el Juez A Quem?.
8.2.1.1. A p e la c ió n p le n a
Este sistema nace en Alemania en 1977, con la Ordenanza Pro

cesal Civil Alemana (ZPO), aplicable también al proceso penal, en
la que se establecen las características fundamentales que informan
éste sistema.
Este sistem a de Apelación en su estado más depurado, implica,

siguiendo a GlMENO S e n d r a , tres características831:
- La apelación es una mera continuación de la primera instancia,

que significa un novum iudicium encaminado a obtener una se
gunda decisión judicial sobre la controversia inicialmente deduci
da ante la Jurisdicción.
- E\ material instructorio de \a segunda instancia se nutre tanto dei
que fue aportado en el primer grado como del novedosamente
introducido en la fase de impugnación, admitiéndose nuevos he
chos, medios de prueba, e incluso los anteriores no utilizados,
por ello se reconoce el llamado “ius novorum” en apelación que
comprende tanto los nova producía (materiales acontecidos con
posterioridad a la finalización de la etapa de alegación y prueba
en primera instancia), como los “nova reperla’’ (materiales an
teriores a ese momento pero que no pudieron utilizarse por to
mar la parte conocimiento de los mismos con posterioridad) y los
“nova allegata” (materiales no utilizados voluntariamente en el
primer proceso).
- La sentencia de apelación contiene un segundo pronunciamiento
sobre la controversia, que implica aceptar que la sentencia deci
831 G im e n o S e n d r a , pp. 410 y ss.
-5 8 1 -
soria de ia apelación se pronuncia nuevam ente sobre ei objeto

del proceso y que el tribunal de segunda instancia puede llegar a
un. pronunciam iento distinto del declarado en la resolución apela
da con Independencia o no del acierto o corrección de ésta últi
ma, por ello, R o x in señala que en consonancia con el objeto de
la apelación, en la audiencia oral [...] no se exam ina solam ente si
la decisión de ¡a primera instancia era correcta o no lo era [y] por
ello la instancia de apelación es, en cierto modo, una segunda
prim era instancia832.
Cabe apreciar, que la característica más saltante del sistema ple
no - sin desconocer la importancia de las otras dos características
-, viene constituida por la libertad en la aportación y actuación de
nuevos medios probatorios, en ese sentido se pronuncia la doctrina
alemana cuando se menciona, al describir el sistema acogido en di
cho país, que “se admite ilimitadamente nuevos medios de probato
rios”833. Y es también en esa característica, donde se han dirigido las
principales críticas834.
Cabe precisar, que esta amplitud en la admisión de hechos y

nuevas pruebas no significa permitir la introducción de nuevas pre
tensiones ajenas a la primera instancia.
Por tanto, esta apelación plena, de origen Alemán, supone una

aplicación amplia; tanto en el aspecto de legalidad, como en la re
lación jurídico material de la sentencia apelada — fundamentos de
hecho y derecho-, logrando que la resolución del Juez revisor se ex
S3Z R o x in , Claus. Ob. Cit., p. 461.

833 R o x in , Claus. Ob. Cit., p. 460.
834 En sentido crítico se pronuncia GlMENO SEÑORA cuando señala que la intro
ducción en segunda instancia de nuevos medios de ataque y de defensa que
pudieron ser utilizados en la primera, hace perder a los litigantes un grado
jurisdiccional, porque en base a dichas novedosas alegaciones no se dictará
sino una única solución [...] de forma que para salvaguardar la garantía de la
doble instancia en esos casos, una de dos, o se Instaura una tercera instancia
limitada - con lo que no se habrían cosechado sino dilaciones- o una cadena
infinita de instancias plenas...”. GlMENO SENDRA, Vicente Ob. Cit. p. 418.
- 5 8 2 -
tienda hasta la estimación de la ¡legalidad de la resolución del Juez

de primera instancia.
8.2.1.2. A p e la c ió n lim itada
Este sistema de apelación fue incorporado por la Ordenanza Civil

Austríaca de 1895, como una crítica al modelo de apelación anterior,
tiene un contenido diverso, en el sentido que el órgano revisor se limi
ta a efectuar un simple control de lo resuelto en primera instancia. Si
en el modelo pleno la apelación se podía expresar como creación, en
éste se habla sólo de revisión.
En efecto, el sistema de apelación limitado tiene en su versión

más pura, y siguiendo nuevamente a G im e n o S e n d r a , tres carac
terísticas que lo diferencian sustancialmente del sistema anterior835:
- La apelación se constituye en una simple revisión de la sentencia

dictada en primera instancia, que significa que ésta no es autóno
ma sino complementaria y vinculada a la misma.
- El material instructorio es idéntico en ambas fases, sin resquicio
alguno a la admisión de “ius novorum”, ello implica que no se
consciente a las partes deducir nuevas excepciones y nuevos
medios de ataque y defensa, ni hechos o pruebas que no hayan
sido deducidos en primera instancia.
- La sentencia estimatoria del recurso es meramente negativa, en
ese caso el Juez revisor se limita a la observación de la ilegalidad
de la resolución y, si esta fuera considerada ilegal, sólo cabe el re
envío mas no la sustitución. En consecuencia, en esta apelación
es imposible formular una nueva declaración. Es decir, se limita
solamente a controlar la legalidad o no de la resolución apelada,
dejando de lado la revisión sobre el fondo del asunto (relación
material discutida) y así evitar un pronunciamiento nuevo sobre
el conflicto. Por tanto, el órgano revisor, frente a una sentencia de
835 G imeno Se n d r a , Vicente. Ob. Cit. p. 410 y ss.
- 5 8 3 -
primera instancia que cree que no es conforme a derecho, sólo

se ¡imitaría a anularla, mas no a su estudio de fondo.
Las ventajas derivadas de asumir un sistema limitado de apela
ción son resaltadas por la más autorizada doctrina, sustentando su
postura en la segunda característica de este sistema, es decir, el re
ferido a la imposibilidad de aportación de nueves medios de prueba.
En ese sentido, se señala, como una ventaja, que éste produce

un efecto pedagógico836 que postula que los litigantes tendrán que
hacer uso de todos los medios probatorios a su alcance y no esperar
utilizarlos en una segunda instancia, porque ésta no los permitirá.
Asimismo, se señala que sólo este modelo lograría que no se pierda
un grado jurisdiccional porque en base a dichas novedosas alega
ciones no se dictará sino una única solución [...] de forma que para
salvaguardar la garantía de la doble instancia, en esos casos, una de
dos, o se instaura una tercera instancia limitada - con lo que no se
habrían cosechado sino dilaciones- o una cadena infinita de instan
cias plenas837.
8.2.1.3. S istem a de apelación p e ru a n o
Luego de la descripción de los sistemas de apelación existentes,

es necesario analizar cuál es el acogido por el modelo adoptado por
el legislador patrio, para poder configurar el contenido y alcance de la
apelación en el Perú.
Para ello, es necesario recalcar que los sistemas anteriormente

descritos difícilmente los encontraremos en su versión más pura, sino
que la mayoría de países han tomado características de ambos sis
836 GlMENO SENDRA resalta este efecto cuando señala que éste "... nutre la
mentalidad de los litigantes con la obligación de exponer en primera instancia,
abiertamente, con claridad y exhaustividad, los argumentos que tengan a su
disposición para fundamentar las respectivas pretensiones, en la conciencia
de que, en otro caso, se verán impedidas en el futuro de hacer valer aquellos
fundamentos que han omitido voluntariamente...”. GlMENO SENDRA, Vicente.
Ob. Cit. pp. 420-421.
837 GlMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 418.
- 5 8 4 -
temas adaptándolos a su particular estructura del proceso penal, es

decir, a través de la reforma que ambos modelos vienen sufriendo se
ha dado paso a un sistema mixto838.
El Legislador nacional no ha sido ajeno a la configuración mixta

de ambos sistemas, optando, en principio, por un modelo de apela
ción limitada pero con aplicaciones moduladoras del modelo apela
ción plena839.
Así tenemos que la apelación -según la regulación implemen-

tada por el CCP del 2004- está configurada de la siguiente forma840:
- En cuanto a la primera característica, tenemos que la apelación

en el CPP se concibe como una continuación del juicio de prime
ra instancia, estatuyéndose normativamente una segunda ins
tancia, la cual se realizará cumpliendo las garantías dé oralidad,
contradicción, inmediación, etc. porque se establece el “juicio de
apelación”, en el caso que se haga valer el derecho al recurso.
Es de notar que en el C de PP 1940, aún vigente en Lima, se
838 Con excepción del Sistema Chileno quien en su proceso de reforma ha de
cidido eliminar el recurso de apelación, pues tal como se ha señalado en el
mensaje de Proyecto Ejecutivo, un recurso configurado de esa manera resul
ta, en general, incompatible con el nuevo sistema acusatorio. La Cámara de
Diputados, señaló en ese sentido que, la contradicción se da entre el recurso
de apelación y los principios de inmediación y oralidad; pues, el recurso tal
como se encuentra regulado no permite el juicio oral, pues la oralidad del pro
cedimiento requiere que el máximo poder de decisión recaiga en el Tribunal
que conoce del juicio oral, pues si se va a otorgar ese poder a un Tribunal que
conoce del caso por la lectura del expediente y no por el juicio oral entonces,
se estaría dando mayor preferencia al juez que conoce menos ante el juez que
tiene mayor información. Ver: H o r v it z L e n n o n , María Inés y L ó p e z M a s l e ,
Julián. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile, 2002. p. 354 y ss.
839 Al respecto nos dice, DOIG DÍAZ: “ ... al instaurar la segunda instancia, el legis
lador peruano ha optado por el modelo de apelación limitada pero con modu
laciones frente al modelo pleno, que postula, en lo sustancial, la reproducción
del juicio oral.". DOIG DÍAZ, Yolanda. “El Nuevo Proceso...”, p. 549
840 El Código Procesal Penal de 1991, pese a constituir un cambio de la legislación
vigente en muchos aspectos y sistematizar en un solo acápite los medios
impugnatorios, no difiere en cuanto al sistema de apelación acogido por el
legislador de 1940 y asume una apelación limitada.
-585-
concibe a la apelación como un juicio de revisión, por tal motivo

no tendría una audiencia de apelación.
- En cuanto a la posibilidad de introducción de medios probatorios
ante el Juez de Segunda instancia, ésta se encuentra más flexi
ble y cercana al sistema pleno sin llegar a acogerlo por completo,
en el sentido que se permite la introducción de nueva prueba,
pero limitada a aquélla que no se pudo aportar y/o actuar, por
causa no atribuible al sujeto que impugna; perdiendo sentido las
críticas formuladas al sistema pleno por la plena - valga la re
dundancia- libertad de aportación y actuación de medios proba
torios reconocidos en ese sistema. Esta característica es a la vez
otra diferencia con la regulación del C de PP 1940, que limitaba
seriamente la posibilidad de introducción de medios probatorios
ante el Juez a quem, tal como lo señala SAN MARTÍN CASTRO “la
actuación de pruebas no está expresamente permitida, salvo el
caso de la prueba documental”841, con lo cual se omite la carac
terística más saltante del sistema pleno.
- Finalmente, en relación a la tercera característica, también en
este sistema se permite que el juez de Segunda instancia, tenga
competencia, no solo para revisar la legalidad de la resolución
tomada, sino para convertirse en Juez de mérito, con la diferen
cia - respecto a la regulación vigente- que el juez revisor tiene
amplias facultades de decisión, pudiendo incluso condenar al ab
suelto, ello se deriva de la existencia de la “audiencia de apela
ción” y la posibilidad de aportar nuevos medios probatorios con
las limitaciones señaladas.
Tal como se puede apreciar, nos encontramos en una etapa de
transición de un sistema mixto con preeminencia del sistema limita
do hacia un sistema mixto con preeminencia del sistema pleno; que
permita superar las críticas dirigidas a éste. Es decir, se está dejan
do de lado un sistema de apelación limitada -que adopta el CdePP
1940- para dar paso a un nuevo ordenamiento procesal que otorga
841 San Martín c a s t r o , César. Ob. Cit. p.974.
-586-
Ca p ít u l o v i: El s is t e m a d e r e c u r s o s
mayores garantías642 para el cumplimiento de la “instancia plural” a la

que hace referencia la exigencia constitucional; y en ese sentido, la
instauración de una segunda instancia generalizada respetuosa de
¡os estándares internacionales se muestra como posible.
8.2.2. S u jeto s L e g itim a d o s
El derecho a recurrir se encuentra contemplado en el artículo

404 inciso 2 de CPP, el cual expresa que el derecho de impugnación
corresponde solo a quien la ley se lo confiere expresamente.
La segunda parte del artículo, señala, respecto a la legitimidad

para recurrir: “s/ la ley no distingue entre ¡os diversos sujetos proce
sales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos”.
No obstante, no debe entenderse por tal disposición, que se per

mitirá que cualquier sujeto pudiera impugnar una resolución judicial,
así esta la beneficie.
El Código Procesal Penal, manifiesta que solo puede acceder

al recurso de apelación quien resulte agraviado por la resolución ju
dicial, tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello
(Art. 405 de CPP).
Como sostiene BlNDER, el derecho a recurrir no es un derecho

sin condiciones: tiene el límite del agravio. Si el sujeto que quiere
recurrir no ha sufrido ningún agravio, no se le reconoce el derecho,
porque este no constituye un simple mecanismo disponible, sino un
mecanismo destinado a dar satisfacción a un interés real y legítimo8
843.
2
4
842 En ese sentido M o n t e r o A r o c a señala que "... partiendo de los principios de

la realización de la instancia conforme a los principios de la oralldad e inme
diación, la alternativa es clara: o no existe recurso de apelación limitado o ese
recurso ha de consistir en reiterar el juicio oral, de modo que el tribunal del
recurso forme su convicción atendiendo a las pruebas que se han realizado en
su presencia...” . MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cií. pp. 375 y 376.
843 BlNDER, A lb e rto . Ob. C it, p. 266.
587-
tratado de derecho pr o c esal penal
Por lo tanto, son los sujetos procesales - Ministerio Público, actor

civil, defensa, imputado, etc.- los que se encuentran facultados para
interponer recursos, ya sea porque la ley les otorga este derecho de
manera expresa o implícita. Siempre y cuando la parte recurrente
haya sufrido un agravio con la resolución emanada en primera instan
cia, por lo tanto, tenga un interés legítimo para impugnar.
8.2 .3 . A m b ito de a p licació n
En este punto vamos a analizar cuál es el acto impugnable me

diante el recurso de apelación. En ese sentido el CPP 2004 D.L. 957,
a diferencia del C de PP 1940, sistematiza en el Libro Cuarto los
medios impugnatorios estableciendo en ese sentido las resoluciones
impugnables844:
- Sentencias, emitidas por el Juzgado de Paz Letrado o el Juzgado

Penal, Unipersonal o Colegiado.
- Autos, emitidos por el Juzgado de Paz Letrado, el Juez de la
Investigación Preparatoria o el Juzgado Penal, Unipersonal o Co
legiado:
• Autos que resuelvan incidentes (excepciones, cuestiones
previas o prejudiciales)
• Autos que resuelvan constitución de sujetos procesales.
• Autos referidos a la adopción, variación o cese de medidas
cautelares.
• Que resuelvan el sobreseimiento.
• Autos que declaren extinguida la acción penal o pongan fin
al procedimiento o instancia.
• Autos que revoquen la reserva del fallo condenatorio, la con
dena condicional o la conversión de la pena; y
844 Ver Articulo 416° del CPP 2004 D.L. 957.
- 588 -
c a p ít u l o v i: El s is t e m a d e r e c u r s o s
• Los autos expresamente declarados apelables o que cau

sen agravio irreparable.
8.2.4. Trám ite d e l recu rs o de apelación
El CPP del 2004, como ya se mencionó, regula sólo un medio

impugnatorio ordinario que está referido a sentencias y autos, de
nominado apelación. En este punto, analizaremos las novedades
en el trámite, que nos trae el nuevo ordenamiento procesal en éste
tema:
El primero está referido a la competencia para conocer este re

curso, que está reservada para la Sala Superior, salvo las resolucio
nes emitidas por Juzgado de Paz Letrado, en cuyo caso conoce el
Juez Unipersonal.
El efecto de interposición de este recurso, implica que se sus

penden los efectos de las sentencias y los autos de sobreseimiento,
así como los demás autos que pongan fin al proceso; sin que sea
obstáculo para que el imputado, de ser el caso, recobre su libertad
porque el Art. 412° del mismo cuerpo normativo señala expresa
mente que cuando se disponga la libertad del imputado, a pesar de
interponerse algún medio impugnatorio, no se podrá suspender la
excarcelación.
Los votos para decidir acerca de la impugnación planteada son

dos.
Asimismo, se impone una exigencia adicional que señala la carga

de fijar domicilio en la sede de la Corte de Apelación, y que en caso
de incumplimiento, se le considerará notificado en la misma fecha de
expedición de las resoluciones.
El recurso de apelación cumple dos funciones:
i) Al examinar resoluciones interlocutorias cumple una función de

puradora, al permitir la denuncia de infracciones legales, cuya
subsanación contribuye a garantizar la tutela jurisdiccional.
-589-
i¡) Al examinar sentencias o autos que ponen fin al proceso abre

una segunda instancia en que se conocerá el proceso sustancia
do en la primera con plenitud de facultades845.
8.2.4.1 . Trám ite p a ra ap e lac ió n con tra a u to s
El plazo para interponer el recurso de apelación es de 3 días.
Constituye la garantía de un reexamen de aquel auto que cause

agravio a la parte, por lo cual nuestro Código Procesa! Penal estable
ce un procedimiento para el sistema de audiencias instaurado: reci
bido el expediente judicial, la Sala de Apelación conferirá traslado del
escrito de fundamentación del recurso de apelación al Ministerio Pú
blico y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días, para
así garantizar el derecho de defensa de todos los sujetos procesales.
La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben

los autos y corren traslado a los demás sujetos procesales por el tér
mino de 5 días.
Vencido el plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el

examen de admisibilidad, que consiste en verificar: a) que haya sido
interpuesto por sujeto legitimado, b) que se haya interpuesto dentro
del plazo de ley y por escrito (u oralmente si es el caso); y, c) que se
precise los puntos de la resolución impugnada, expresando los funda
mentos de hecho y derecho que apoyen su postura, y debe concluir
solicitando una pretensión determinada. El juez de Segunda instancia
resolverá declarando inadmisible o admisible el recurso interpuesto,
en cuyo caso señalarán día, fecha y hora para audiencia de apelación
mediante decreto.
Antes de ser notificados del decreto que resuelve la admisión,

los sujetos procesales podrán ofrecer medios probatorios, pero sólo
prueba documental, de lo cual se pone de conocimiento a las partes
por el plazo de 3 días.
San Martín Ca s tr o , César. Impugnación penal, inédito, p. 21.
- 590 -
C a p ít u lo v i : e l s is t e m a de r ec u r so s
Excepcionalmente, la Sala Superior o, en su caso, el Juzgado

Unipersonal, solicitarán otras copias o actuaciones originales al Juez
A Quo, sin paralizar el procedimiento.
Se realiza una audiencia de apelación a la que podrán concurrir

todos los sujetos procesales que lo estimen conveniente, dicha au
diencia no se puede aplazar en ningún caso. En ella se da cuenta de
la resolución recurrida y los fundamentos del recurso; acto seguido,
se oirá en primer lugar al abogado del recurrente y luego a los aboga
dos de los otros sujetos procesales. En todo caso, el imputado tiene
derecho a la última palabra. El Juez podrá formular, en cualquier mo
mento, preguntas aclaratorias.
El Juez resolverá el grado en el plazo de 20 días, analizando los

fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron al Juez de Primera Ins
tancia a resolver en el sentido impugnado, pudiendo anular o revocar
la resolución impugnada total o parcialmente.
8.2.4.2. A u d ie n cia d e ap e lac ió n d e au to: C o n cu rren cia de la p a rte

a p e la n te
El Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116, de dieciocho de enero

de dos mil trece, señala que existe un tratamiento diferenciado en
tre la apelación de autos con el de apelación de sentencias, pues
en este último supuesto se podrá declarar inadmisible el recurso
de apelación del inconcurrente, absteniéndose la Sala Superior de
pronunciarse sobre el fondo del recurso, pues la naturaleza proce
sal de la apelación de sentencias es la revisión de la decisión de la
primera instancia, en la que dado al principio de contradicción y de
asistencia efectiva se requiere la presencia obligatoria de la parte
recurrente.
Asimismo, señala que según el artículo Vil, del Título Prelimi

nar, apartado 3, del CPP, la interpretación extensiva y la analogía
quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o
el ejercicio de sus derechos, por lo que no puede aplicarse extensi
vamente esta sanción a la impugnación de autos porque se aplicaría
-591 -
la analogía in malam partem, perjudicando de esta manera al impu

tado, pese a que la norma contenida en el artículo 420 del acotado
Código no io señala en forma expresa, así ésta establece que:
“A la audiencia de apelación podrán concurrir ios sujetos pro

cesales que lo estimen conveniente. En la audiencia, que no
podrá aplazarse por ninguna circunstancia, se dará cuenta de
la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto
seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los demás abo
gados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, ten
drá derecho a la última palabra”.
En este sentido, como toda persona tiene derecho a la tutela ju

risdiccional protegida constitucionalmente y a que no vulnere el prin
cipio de la función jurisdiccional, cuando el impugnante no concurra a
la audiencia de apelación de autos, el órgano revisor no debe decla
rar inadmisible el recurso —como sucede en la apelación de senten
cias— sino resolver el fondo de aquel; en provecho de la persecución
regular de la causa, según las normas del Código Procesal Penal.
La Comisión Regional del Pleno Jurisdiccional sobre el Código

Procesal Penal, también se pronunció sobre dicho tema en cuestión,
llevando adelante el Pleno Regional sobre el Código Procesal Penal
en Arequipa el 04 de julio de 2009.
Este pleno tocó temas de diversa índole pero todos en torno a la

oralidad y al papel que ésta cumple en un sistema acusatorio. En ese
sentido, uno de los temas en base a los cuales se dio discusión se
resume en la siguiente interrogante: ¿Es causal de inadmisibilidad del
medio impugnatorio la inasistencia de la parte recurrente a la audien
cia de apelación de auto, en aplicación de lo previsto en el Código
Procesal Penal, para el trámite de apelación de sentencias?
El debate en el Pleno respecto a la admisibilidad del Recurso fijó

dos posiciones:
- Primera posición
-592-
Se aplica el artículo 423°, inciso 3 del Código Procesal Penal

para todos los casos de audiencia en segunda instancia, pues
rige como criterio de interpretación sistemática, la aplicación de
los principios generales del Título Preliminar del Código, en el
sentido de cautelar la vigencia del contradictorio y la oralidad de
la audiencia.
- Segunda posición
No debe aplicarse extensivamente lo prescrito para las audien
cias de apelación de sentencia, no siendo aplicables las reglas
de interpretación general del Título Preliminar del Código Proce
sal Penal allí donde no hay nada que interpretar; toda vez que lo
previsto para las audiencias de apelación de autos no sólo omi
te intencionalmente la obligatoriedad del procesado recurrente,
sino que expresamente señala que a dicha audiencia concurrirán
los sujetos procesales que lo estimen conveniente, ello según el
amparo del principio de legalidad.
A pesar de las posiciones divergentes, la conclusión plenaria fue
que se aplica el artículo 423° inciso 3 del Código Procesal Penal para
todos los casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como
criterio de interpretación sistemática la aplicación de los principios
generales del Título Preliminar del Código, en el sentido de cautelar
la vigencia del contradictorio y la oralidad de la audiencia.
En ese sentido, si un recurrente plantea una apelación de auto

y no concurre a la audiencia que para este efecto se ha instalado, se
tiene como desistido de la apelación, siendo inadmisible, pues el juez
de apelación debe de resolver en base a la información que las partes
le entreguen, no en base al expediente.
Esta posición fue admitida por diversos autores, por ejemplo

B u r g o s M a r iñ o s señaló la conveniencia de esta posición, toda vez
que en el nuevo sistema las sentencias y autos que pongan fin al pro
ceso se deben resolver previa audiencia846.
846 B u r g o s M a r in o s , Víctor. "Las nuevas y buenas prácticas en el proceso de

implementación del NCPP y la contrarreforma". Disponible en línea: <http://
www.incipp.org. pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=86>.
- 5 9 3 -
En el plano jurisprudencial también tuvo acogida, así se tienen

¡as resoluciones del veintitrés de enero de dos mil nueve, recaída en
el Expediente N° 2008-00657-87-1308-PE-1, emitida por la Sala Pe
nal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que
establece como criterio o desarrollo jurisprudencial la obligatoriedad
de la parte apelante de asistir a la Audiencia de Apelación bajo aper
cibimiento, en caso de inconcurrencia de su abogado defensor, de
declararse nulo el concesorio e inadmisible la apelación interpuesta,
así como en el expediente N° 863-06 de la Sala de Apelaciones de
Huaura, de cuatro de enero de dos mil siete. En el distrito judicial de
Lambayeque siguieorn este criterio el Expediente N° 2786-2010, por
resolución del dieciocho de mayo de dos mil once, en el distrito judi
cial de La Libertad en el Expediente N° 846-2010 emitido por la Pri
mera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
La Libertad, mediante resolución del once de marzo del dos mil once,
se declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la parte
apelante, porque no asistió a la audiencia de apelación de autos.
Sin embargo, la Corte Suprema fue contraria a esta posición

como se ve de las resoluciones en las que se pronunció al respecto,
así en la Apelación N° 02 - 2009-La Libertad, del veintiséis de junio
de dos mil diez, que si bien se trató de una apelación de senten
cia señaló que la norma objeto de interpretación es clara, dispone
la inadmisibilidad del recurso de apelación de sentencia - y sólo de
sentencias- cuando el recurrente no concurre injustificadamente a la
audiencia de apelación.
En otra resolución, sentencia casatoria N° 52-2009-Arequipa, del

trece de julio de dos mil diez, sí se pronuncia por este tema, en un
auto de prisión preventiva, señalando que el recurso de apelación
ha sido regulado separadamente según se trate de un auto o de una
sentencia, así la normativa establece que la asistencia de los sujetos
procesales, es potestativa o discrecional. La inasistencia a la audien
cia de apelación no trae consigo la inadmisibilidad de la apelación.
La asistencia a la audiencia de apelación de autos es una po

sibilidad procesal, en cambio el CPP, para el caso del recurso de
-594-
apelación, ha configurado la asistencia del impugnante a la apela

ción como una carga procesal sólo cuando se apelen sentencias,
pues su Inasistencia determina la declaración de inadmisibilidad del
recurso.
En consecuencia, ¡a declaración de inadmisibilidad de un acto

procesal constituye una sanción procesal, que presupone una norma
expresa y se aplica sólo a ios casos en los que no exista ni la menor
duda de su aplicación. Por lo que invocar el régimen de la apelación
de sentencias, bajo el argumento de la supremacía de los principios
de contradicción, oralidad y publicidad, es llanamente una integración
analógica que lesiona el alcance del artículo 420° apartado cinco del
CPP, visto su contenido normativo expreso y cierto, e infringe palma
riamente el artículo Vil del Título Preliminar del CPP.
8.2.4.3. Trámite para apelación contra sentencias
El plazo para interponer el recurso de apelación es de 5 días.
La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben

los autos y corren traslado a los demás sujetos procesales por el tér
mino de 5 días.
De manera análoga al trámite para apelación de autos, vencido

el plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el examen de
admisibilidad, que consiste en verificar: a) que haya sido interpuesto
por sujeto legitimado, b) que se haya interpuesto dentro del plazo de
ley y por escrito (u oralmente si es el caso); y, c) que se precise los
puntos de la resolución impugnada, expresando los fundamentos de
hecho y derecho que apoyen su postura, y debe concluir solicitando
una pretensión determinada. El juez a quem resolverá declarando
inadmisible mediante auto que podrá ser impugnado mediante el re
curso de reposición; o admisible el recurso interpuesto, en cuyo caso
comunicará a las partes para que puedan ofrecer medios probatorios
en el plazo de 5 días.
El ofrecimiento de pruebas debe contener la pertinencia de éstas
bajo sanción de ser declaradas inadmisibles.
- 595 -
En esta segunda instancia es posible el ofrecimiento y admisión

de nuevos medios probatorios, con \as Um'\tac\ones siguientes', a) que
se trate de medios probatorios de los cuales recién tomó conocimien
to y por ello no los pudo ofrecer emprimera instancia, b) que sean me
dios probatorios que a pesar de ser ofrecidos válidamente en primera
instancia fueron indebidamente denegados, siempre que se hubiera
formulado oposición oportunamente; y, c) los medios probatorios que
habiendo sido admitidos válidamente no fueron practicados por cau
sas no imputables al recurrente.
Asimismo, sólo serán admisibles medios de prueba cuando se

impugne el juicio de culpabilidad o inocencia o la determinación judi
cial de la sanción, siendo que los medios probatorios ofrecidos deben
referirse sólo a estos puntos.
La Sala podrá citar a testigos, siempre que algún sujeto procesal
insista en su presencia por exigencias de inmediación y contradicción.
Mediante auto inimpugnable, se decide la admisión de los me

dios probatorios ofrecidos y se convocará a la audiencia de apelación
a todos los sujetos procesales, incluso a los no recurrentes.
En la audiencia de apelación es obligatoria la presencia del re

presentante del Ministerio Público, el imputado recurrente, el imputa
do recurrido y los sujetos recurrentes. Si no asiste el imputado recu
rrido, se realizará la audiencia, declarándolo contumaz y se ordenará
la conducción compulsiva de éste. Si no asiste injustificadamente el
sujeto recurrente, entonces, se declarará inadmisible el recurso de
apelación.
El Acuerdo Plenario N°1-2012/CJ-116 argumenta la asistencia

del imputado recurrente a la audiencia de apelación de sentencias
del siguiente modo:
“La naturaleza procesal de la apelación de sentencias es la re

visión de la decisión de la primera instancia, en la que dado al
principio de contradicción y de asistencia efectiva se requiere
la presencia obligatoria de la parte recurrente; por lo que en
caso de su inconcurrencia se genera como gravamen, la inad
misibilidad del recurso, lo que perjudica única y exclusivamente
- 59 6 -
a dicha parte recurrente, caso que no se puede se aplicar su

pletoriamente con la audiencia de apelación de autos, puesto
que no se requiere presencia, debido a que no se realiza juicio
alguno”(Fundamento 17).
En este sentido, debemos señalar que al ser obligatoria la pre

sencia de la parte recurrente, se entiende que sino asiste el impu
tado recurrente, debe asistir su abogado defensor, del mismo modo
lo ha entendido nuestro Tribunal Constitucional a través de EXP N°
02964 2011-PHC/TC. Arequipa. Caso: Mauricio Gilberto Ponce Nu-
ñez, en el que luego de leída la sentencia condenatoria y concedido
el medio ¡mpugnatorio de apelación se convocó a audiencia de ape
lación de sentencia el 14 de Marzo del 2011 ante la Segunda Sala
Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
a la que asistieron todas las partes procesales a excepción del recu
rrente en su calidad de acusado-apelante. Sin embargo, sí acudió su
abogado defensor, pero por no haber concurrido el recurrente la men
cionada audiencia fue suspendida reprogramándosela para el día 21
de marzo del 2011 bajo apercibimiento de declararse la contumacia
del recurrente contra quien se pusieron las órdenes de captura.
Posterior a ello, en la audiencia de apelación de sentencia el 21

de marzo del 2011, tampoco acudió el accionante aunque, sí estu
vo presente su abogado defensor, por lo que haciéndose efectivo
el primigenio apercibimiento, se declaró inadmisible el citado medio
¡mpugnatorio fundamentándose precisamente la inconcurrencia del
acusado apelante, y rechazando la apelación, invocándose al respec
to los incisos 2) y 3) del artículo 423° del Código Procesal Penal de
2004 D. L. 957. Además se declaró la nulidad de la decisión emitida
el 14 de de marzo del 2011 en el extremo referido a la declaración de
contumacia y las órdenes de captura dispuestas contra el recurrente.
Ante esta situación el Tribunal Constitucional consideró que la

interpretación literal del inciso 3) del artículo 423° del Nuevo Código
Procesal Penal efectuada por la Segunda Sala Penal de Apelaciones
de Arequipa resultó inconstitucional debido a que la presencia física
y personal del recurrente (apelante) para que se lleve a cabo la au
- 597 -
diencia de apelación, no resulta necesaria ni indispensable, pues en

opinión del Tribunal:
“Esta actuación se puede desarrollar con la sola presencia de

su abogado patrocinante, quien puede sustentar oral y técni
camente los argumentos del medio impugnatorio de apelación
para que estos puedan ser sometidos al contradictorio y ai de
bate oral con su contraparte (Ministerio Público).
En ese sentido, al existir otro mecanismo que brinda el mismo

resultado buscado por la medida de intervención, mecanismo
que presenta un menor grado de afectación del derecho fun
damental a la pluralidad de instancias, dicha medida de inter
vención, consistente en la regla interpretativa dispuesta por ¡a
Segunda Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, debe ser in
terdictada por este Tribunal”847.
Posterior a ello, una vez instalada la Audiencia se procederá a

dar cuenta de la resolución recurrida y las impugnaciones correspon
dientes. Acto seguido se correrá traslado a los sujetos recurrentes
para que desistan total o parcialmente de la apelación o ratifiquen sus
motivos.
Luego se da paso a la etapa probatoria. Concluida ésta, se inicia
rán los alegatos en orden, empezando por el recurrente. Si son varios
los recurrentes, se seguirá el orden establecido para los alegatos en
el juzgamiento de primera instancia, teniendo el imputado derecho a
la última palabra.
El Juez a quem resolverá el grado en el plazo de 10 días, anali

zando los fundamentos tácticos y jurídicos que llevaron al Juez a quo
a resolver en el sentido impugnado, no pudiendo otorgarle diferente
valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación
por el juez de primera instancia salvo que ésta sea cuestionada por
una prueba actuada en segunda instancia.
847 Fundamento 19 del Exp N° 02964 2011-PHC/TC. Arequipa.
- 598 -
El Código Procesal Penal en los artículos de inadmisibiiidad del

recurso de apelación de sentencias o de revisión establece sanciones
cuando en la audiencia no asiste el recurrente, más no, cuando se trata
de apelación de autos. Sin embargo, algunas Salas Penales Superio
res resolvían en el mismo sentido sosteniendo que no se puede reali
zar la audiencia cuando falta el recurrente por que no hay quien lo sus
tente, cuando existe un protocolo para hacer audiencia que prevé que
ei asistente de la Sala de audiencias da cuenta de la parte resolutiva y
de los agravios y si concurre el apelante de autos se le consulta en con
formidad con lo leído y sino al fiscal y luego se continua la audiencia.
El articulo Vil inciso 3 del Titulo Preliminar del Código Procesal

Penal que la ley que establezca sanciones procesales o coacte el
ejercicio de los derechos procesales, como lo es el derecho a la ins
tancia plural se interpreta restrictivamente, la interpretación extensiva
y la analogía están prohibidas con un Acuerdo Plenario de enero del
2014 agotándose el tema, con lo que se cumplió con el principio de
legalidad, garantizándose el derecho a la instancia plural.
La sentencia de segunda instancia puede: a) declarar la nulidad

total o parcial de la sentencia apelada con reenvío al juez que co
rresponda para la subsanación a que hubiere lugar, b) dentro de los
límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia sin reenvío, en
cuyo caso, puede incluso condenar al absuelto, siendo ésta leída en
audiencia pública, para cuyo efecto se notificará a las partes y se lle
vará a cabo con las partes que asistan, sin que pueda aplazarse por
motivo alguno.
Asimismo, sólo serán admisibles medios de prueba cuando se
impugne el juicio de culpabilidad o inocencia o la determinación judi
cial de la sanción, siendo que los medios probatorios ofrecidos deben
referirse sólo a estos puntos. La Sala puede citar a testigos, siempre
que algún sujeto procesal insista en su presencia por exigencias de
inmediación y contradicción.
Mediante auto inimpugnable, se decide la admisión de los me

dios probatorios ofrecidos y se convocará a la audiencia de apelación
a todos los sujetos procesales, incluso a los no recurrentes.
- 599 -
En la audiencia de apelación es obligatoria la presencia del re

presentante del Ministerio Público, el imputado recurrente, el im
putado recurrido y los sujetos recurrentes. Si no asiste el imputado
recurrido se realizará la audiencia, declarándolo contumaz y se or
denará la conducción compulsiva de éste. Si no asiste injustificada
mente el sujeto recurrente, entonces, se declarará inadmisible el re
curso de apelación. El Tribunal Constitucional estableció que basta
que asista el abogado defensor del recurrente para que se realice
la audiencia.
Una vez instalada la Audiencia se procederá a dar cuenta de la
resolución recurrida y las impugnaciones correspondientes. Acto se
guido se correrá traslado a los sujetos recurrentes para que desistan
total o parcialmente de la apelación o ratifiquen sus motivos.
Luego se da paso a la etapa probatoria. Concluida ésta, se inicia
rán los alegatos en orden, empezando por el recurrente. Si son varios
los recurrentes, se seguirá el orden establecido para los alegatos en
el juzgamiento de primera instancia, teniendo el imputado derecho a
la última palabra.
La Sala Penal Superior resolverá el grado en el plazo de 10 días,
analizando los fundamentos tácticos y jurídicos que llevaron al Juez
de primera instancia a resolver en el sentido impugnado, no pudiendo
otorgarle diferente valor probatorio a la prueba personal que fue obje
to de inmediación por el juez de primera instancia salvo que ésta sea
cuestionada por una prueba actuada en segunda instancia.
La sentencia de segunda instancia puede: a) declarar la nulidad
total o parcial de la sentencia apelada con reenvío al juez que co
rresponda para la subsanación a que hubiere lugar, b) dentro de los
límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia sin reenvío, en
cuyo caso, puede incluso condenar al absuelto, siendo ésta leída en
audiencia pública, para cuyo efecto se notificará a las partes y se lle
vará a cabo con las partes que asistan, sin que pueda aplazarse por
motivo alguno.
Contra esta sentencia sólo procede pedido de aclaración o co
rrección, y recurso de casación. Si no es recurrida, se enviará al juez
que corresponda ejecutarla.
- 6 0 0 -
8.2.5. La valoración de la prueba en el recurso de apelación

Eí recurso de apelación es el medio impugnativo por el cual la
parte que se considera agraviada por una resolución judicial, que es
tima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminación o un nuevo
examen de la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento que
le sea favorable848.
Si bien este concepto puede parecer amplio, esto se debe a la

extensión del propio recurso de apelación que es un recurso ordina
rio, es decir, a través de este cabe, no sólo la reparación de cualquier
error de juicio o de juzgamiento {error in iudicando), con prescinden-
cia de que se haya producido en la aplicación de las normas jurídicas
(error in iure) o en la apreciación de los hechos o valoración de la
prueba {error in fado); sino también la de cualquier tipo de errores in
procedendo, comprendiendo en consecuencia tanto a los que afectan
directamente a la resolución impugnada cuanto a aquéllos que afec
tan a los actos anteriores al pronunciamiento de la decisión849.
Así, el recurso de apelación es el recurso por excelencia al cual

se refiere la jurisprudencia cuando aborda los derechos mínimos so
bre este tema.
Por ello, de conformidad con el artículo 416 del CPP, el recurso

de apelación procederá contra: a) Las sentencias, b) Los autos de so
breseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones pre
judiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o
pongan fin al procedimiento o la instancia, c) Los autos que revoquen
la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conver
sión de la pena, d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución
de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación
de la prisión preventiva, e) Los autos expresamente declarados ape
lables o que causen gravamen irreparable.
848 C l a r iá O l m e d o , Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. Editorial

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, p. 442.
849 PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Editorial Abeledo
perrot, Buenos Aires, 1998, p. 56.
601 -
T ratado de d er ec h o pr o c esal penal
Una vez recurrida una sentencia y admitida a trámite, la Sala

conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apela
ción por el plazo de cinco días. Luego de lo cual comunicará a las par
tes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco días.
Las pruebas que se pueden ofrecer en segunda instancia se re

fieren solo a: a) Los que no se pudo proponer en primera instancia
por desconocimiento de su existencia, b) Los propuestos que fueron
indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su mo
mento la oportuna reserva, c) Los admitidos que no fueron practica
dos por causas no imputables a él.
Pero el artículo 422.5 del CPP deja la posibilidad excepcional de

que también sean citados aquellos testigos -incluidos los agraviados-
que han declarado en primera instancia. Pero como señala la sen
tencia de apelación N° 02-2009, solo se aplicará este artículo cuando
las declaraciones de los testigos, incluidos los agraviados, adolezcan
de sensibles defectos legales o déficit de información que impide el
necesario esclarecimiento de los hechos objeto del debate.
Esta forma de admitir y poner en práctica medios de prueba en

segunda instancia tiene que ver con el sistema de apelación que el
ordenamiento procesal ha acogido. En principio, existen dos sistemas
generales sobre la apelación850: a) Apelación plena, b) Apelación limi
tada.
El primero entiende a este recurso como una mera continuación
de la primera instancia, que significa un novum iudicium encaminado
a obtener una segunda decisión judicial sobre la controversia inicial
mente deducida ante la jurisdicción. Por ende, el material instructorio
de la segunda instancia se nutre tanto del que fue aportado en el
primer grado como del novedosamente introducido en la fase de im
pugnación.
En consecuencia, la sentencia de apelación contiene un segundo
pronunciamiento sobre la controversia, que implica que el tribunal de
850 GlMENO SEÑORA, Vicente. Los procesos penales. Volumen 7. Editorial Bosch,
Barcelona, 2000, p. 410 y ss.
-602-
segunda instancia puede llegar a un pronunciamiento distinto del de-

claraao en la resolución apelada con independencia o no del acierto
o corrección de esta última.
El segundo entie -i? que la apelación es una simple revisión de

la sentencia dictada en p; mera instancia, que significa que ésta no es
autónoma sino complementaria y vinculada a la misma. Así, el mate
rial instructorio es idéntico en ambas fases.
Entonces, la sentencia estimatoria del recurso as meramente ne

gativa, en ese caso el juez revisor se limita a la observación de la ile
galidad de la resolución y, si esta fuera considerada ilegal, sólo cabe
el reenvío más no la sustitución.
La mayoría de países han tomado características de ambos sis

temas adaptándolos a su particular estructura del proceso penal. El
Código Procesal Penal de 2004 ha optado también por una configu
ración mixta de ambos sistemas, optando, en principio, por un modelo
de apelación limitada pero con aplicaciones moduladoras del modelo
apelación plena851.
Así, el recurso de apelación se concibe como una continuación

del juicio de primera instancia, estatuyéndose normativamente una
segunda instancia, la cual se realizará cumpliendo las garantías de
oralidad, contradicción, inmediación, etc.
Por ello, se autoriza la introducción de nueva prueba, pero limita

da a aquélla que no se pudo aportar y/o actuar, por causa no atribuí-
ble al sujeto que impugna.
Esto permite que el tenga competencia, no solo para revisar la

legalidad de la resolución tomada, sino para convertirse en juez de
mérito, con la diferencia que el juez revisor tiene amplias facultades
de decisión, pudiendo incluso condenar al absuelto, ello se deriva de
851 DOIG DÍAZ, Yolanda. “El recurso de apelación contra sentencias". En: CUBAS
VlLLANUEVA, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal. Estudios fundamentales.
Palestra Editores, Lima, 2005, p. 549.
- 6 0 3 -
T ratado de d e r e c h o p r o c e s a l pen al
la existencia de la audiencia de apelación y la posibilidad de aportar

nuevos medios probatorios con las limitaciones señaladas852.
Sin embargo, la valoración de la prueba en segunda instancia se

encuentra orientada por ciertas reglas que buscan garantizar los de
rechos de los intervinientes, la vigencia del principio de inmediación y
el derecho al recurso.
La primera regla la encontramos en el inciso 1 del artículo 425,
que señala que rige para la deliberación y expedición de la sentencia
de segunda instancia lo dispuesto, en lo pertinente, en el artículo 393,
es decir, nos remite a normas de valoración de la prueba de primera
instancia: legalidad, valoración conjunta, la sana crítica, etc853.
852 pero esta libertad trae a colación que el segundo juzgamiento ha de realizarse
teniendo en cuenta una prueba en parte realizada ante el tribunal de apelación
y en parte no, lo cual puede conducir a que, en la práctica, el órgano de se
gunda instancia o bien no de valor a la actividad probatoria que presenció, por
cuanto constituye una pequeña parte de todo el conjunto probatorio, o bien fi
nalice atendiendo solo a la prueba ante él practicada, con olvido de la realizada
en la primera instancia. CALDERÓN CUADRADO, María Pía. La prueba en el
recurso de apelación penal (aplicación jurísprudencial en el proceso abreviado
y en el juicio de faltas). Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 159.
853 Artículo 393 Normas para la deliberación y votación.-
1. El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a
aquellas legítimamente incorporadas en el juicio.
2. El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a
examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. La va
loración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente
conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicos.
3. La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones:
a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este
momento;
b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modi
ficatorias de la misma y su grado de participación en el hecho;
d) La calificación legal del hecho cometido;
e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida
de seguridad que la sustituya o concurra con ella;
f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y,
g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
- 6 0 4 -
Pero una regla que se refiere a la específica situación de la valo

ración de la prueba en sede de apelación tiene que ver con el inciso
2 del artículo del CPP citado, que señala que la Sala Penal Superior
sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia
de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y an
ticipada.
Esto es así, pues como refiere Calderón Cuadrado854, aunque el
recurso de apelación tenga carácter ordinario y puede realizarse en
él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instan
cia, tal revisión a de limitarse, por lo general, cuando tal prueba es la
testifical, a examinar su regularidad y validez procesal, y en cuanto a
su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido
resultan congruentes con sus resultados, y se ajustan a los criterios
generales del razonamiento lógico y según las reglas de la experien
cia comúnmente admitidas.
En consecuencia, la Sala Penal Superior no puede otorgar di

ferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de
inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor
probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda
instancia.
Como señala la casación 05-2007-Huaura, esto es acorde con
los principios de inmediación y oralidad que priman en materia de la
actuación y ulterior valorabilidad y valoración de la prueba personal.
Esto reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no
lo elimina.
Es así que la Corte Suprema divide en dos los ámbitos en los que
se pueden analizar la prueba personal: a) Zonas opacas, b) Zonas
abiertas.
En las primeras se tiene lo datos expresados por los testigos
estrechamente ligados a la inmediación (lenguaje, capacidad narrati
va, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso,
854 C a l d e r ó n C u a d r a d o , María Pía. Ob. cit., p. 159.
-6 0 5
etc.), los cuales no son susceptibles de supervisión y control, en ape

lación, por lo que no pueden ser variados.
En cambio, las zonas abiertas sí son accesibles al control de Al

zada, pues son aspectos relativos a la estructura racional del propio
contenido de la prueba, ajenos a la percepción sensoria! del juzgador
de primera instancia que pueden ser fiscalizados a través de las re
glas de la iógica, experiencia y conocimientos científicos.
Debe tenerse en cuenta especialmente en las pericias, su confia

bilidad científica o técnica en función al método que se haya utilizado
que sea el más racional para llegar a ese resultado, con el menor
margen de error, confirmado por la comunidad científica o técnica que
se haya validado y que estos pasos se haya seguido para elaborar
la pericia, como lo viene estableciendo la Corte Suprema de Estados
Unidos desde el caso Daubert, Fry y otros.
En consecuencia, el relato táctico que el tribunal de primera

instancia asume como hecho probado no siempre es inconmovible,
pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de
modo radicalmente inexacto -e l testigo no dice lo que lo menciona el
fallo-; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incom
pleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser
desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia”.
Criterio también mantenido por la Corte Suprema en la sentencia

de Casación número 03-2007-Huaura, del 07 de noviembre de 2007.
Sobre esa base probatoria, de acuerdo al artículo 425,3 el juez

de apelación podrá:
a) Declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada

y disponer se remitan los autos al Juez que corresponda para la
subsanación a que hubiere lugar.
b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia
apelada.
- Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede
dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
-606-
Ca p ít u l o v i: E l s is t e m a d e r e c u r s o s
reparación civil a que hubiere lugar o referir la absolución a

una causa diversa a la enunciada por el Juez.
- Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede
dictar sentencia absolutoria o dar a! hecho, en caso haya
sido propuesto por la acusación fiscal y el recurso corres
pondiente, una denominación jurídica distinta o más grave
de la señalada por el Juez de Primera Instancia.
- También puede modificar la sanción impuesta, así como
imponer, modificar o excluir penas accesorias, conjuntas o
medidas de seguridad.
8.2.6. Problemática de la condena del absuelto
La condena al absuelto, se sustenta en la facultad legal que el

CPP 2004 D.L. 957 ha otorgado al Colegiado Superior para que en
base al desarrollo de un juicio en esta instancia, seguida con las mis
mas reglas del juicio de primera instancia en cuanto le sean aplica
bles, como lo establece el Artículo 424°, inciso 1, en tanto señala que
en la audiencia de apelación se observarán, en cuanto fuesen aplica
bles, las normas relativas al juicio de primera instancia, con actividad
probatoria limitada, pueda condenar a quien fue absuelto por el Juez
o el Colegiado de primera instancia855.
Ahora bien, la problemática gira en torno a que según la con

figuración legal de nuestro sistema procesal penal, como se ha di
cho, limitaría el derecho a recurrir del sentenciado, pues solo estaría
habilitado como medio impugnatorio a interponerse en contra esta
sentencia, el recurso de casación, sin embargo, este, por su concep
ción tiene un carácter limitado a aspectos jurídicos (y no tácticos y
probatorios), toda vez al ser un medio impugnatorio extraordinario,
por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia y posee
un alcance limitado y tasado (en el que solo se puede hace una eva
luación netamente jurídica).
855 S a l a s A r e n a s , Jorge Luis. Condena al Absuelto. Idemsa, Lima, 2011, p. 23.
- 6 0 7 -
T ratado de d er ec h o pr o c esal pen al
Como se señaló una de las atribuciones de la Sala de Apelación

es condenar al procesado que obtuvo en la sentencia de primera ins
tancia su absolución. Esta posibilidad ha generado una polémica de
la cual se han encargado la jurisprudencia, ¡as opiniones doctrinarias,
incluso los proyectos de Ley.
Resulta novedoso este articulado contemplado en el Código Pro

cesal Penal 2004, en razón que en el Código de Procedimientos Pe
nales, artículo 301, establecía que en caso de sentencia absolutoria
el juez solo puede declarar la nulidad y ordenar nueva instrucción o
nuevo juicio oral.
La normativa (artículo 425°, inciso 3, literal b) desde su publica

ción no había sido cuestionada, al contrario la posibilidad de condenar
al absuelto, como parte de la nueva normativa procesal se consideró
acorde con una lectura garantista del art. 14.5 del PIDCP856. Incluso,
antes de la dación del Código Procesal Penal S a n M a r t ín C a s t r o 857
había afirmado, siguiendo MONTERO ARO CA y Calderón Cuadrado
que goza del carácter superior exigido por el PIDCP que la condena
dictada por un Tribunal Superior, al revocar la sentencia absolutoria
impugnada por los acusadores.
Pero con la puesta en vigencia del CPP, exactamente, en la sen

tencia recaída en el expediente N° 2008-12172-15 de la Sala Penal
Superior de la Corte Superior de Justicia de Arequipa se declaró que
esta era inaplicable al contravenir la Constitución; esta resolución se
ñaló:
“El tener que condenar a quien estuvo precedentemente ab

suelto, coloca al Tribunal Superior en una situación especial:
emitiría una reformatio in peius que sería legal si existiera un
tribunal revisor de mérito previsto para conocer de la probable
impugnación, como lo señala el derecho constitucional nacional
856 IBI'DEM, pp. 545-560.

857 SAN Martín Cas tr o , César. “El recurso de apelación penal: los casos pe
ruano y chileno”. En: Segura Alania, Joel (coordinador). Estudios de Derecho
Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 468.
-6 0 8
C a p ít u l o v i: El s is t e m a de recurso s
y el fundamental de los derechos humanos (Art. 10 y 11 DUDH;

Art. 4, 14 y 15 PIDC, Art. 8.2 de Convención Interamericana
de Derechos Humanos). No resulta suficiente la existencia de
un recurso de casación cuya naturaleza y finalidad procesal es
distinta del recurso de apelación. Esa ausencia de un Tribunal
Supremo para conocer de estas impugnaciones (independien
temente de la dimensión de la sanción impuesta), coloca al que
resultara recientemente condenado en la desventaja de no con
tar con un juicio de apelación (con actuación probatoria) sino
solo de un recurso de casación (opción importante, pero des
igual en relación a aquel que condenado en primera instancia,
se defiende la condena en la segunda y si fuera ratificada su
condena en el juicio de apelación, tendría -si la dimensión de
la sanción lo permite- derecho a ejercitar un recurso casatorio).
En síntesis sobre la materia concreta, aquel a quien se le apli

ca la reforma peyorativa resulta: a) condenado en instancia única (la
segunda), dado que precedentemente fue absuelto, b) sin posibilidad
de un juicio oral, público y contradictorio de revisión de la condena, y
c) con la única posibilidad -además tasada- de ejercer un recurso de
casación (que no es un juicio de mérito)... Ello no concuerda con el de
recho fundamental, en especial el de todo condenado a contar con una
instancia diferente y superior para la revisión -dentro de los marcos de
la ley local... El legislador del D. Leg. 957 ha dado un paso importante
al expulsar la posibilidad de la reforma peyorativa sin juzgamiento que
antaño se decidía en los estrados judiciales de revisión, dando lugar al
debido ejercicio del derecho de defensa al absuelto, pero, ha omitido
el considerar una instancia superior que bajo las mismas reglas para
toda impugnación de sentencia de condena, asuma la revisión (para
honrar el derecho a la instancia judicial plural), con lo que coloca al tri
bunal superior en la imposibilidad de adoptar una decisión de tal orden
y deja solo la opción de la anulación... la nulidad de lo actuado en sede
de juzgamiento, resulta la única salida procesal para no generar una
responsabilidad estatal que podría tener relevancia para la justicia in
ternacional de los derechos humanos, por violación al debido proceso
y a las garantías básicas del procesado... por lo que FALLAMOS: 1.
DECLARANDO INAPLICABLE A ESTE CASO EN CONCRETO, par
- 6 0 9 -
te del artículo 425.3.b del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo

957), esto es, únicamente en cuanto señala que “si la sentencia de
primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria
imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiera lugar”; ello
en tanto se habilite una instancia suprema de juzgamiento en revisión,
POR COLISIÓN CON EL DERECHO A LA INSTANCIA PLURAL (revi
sión por otro Órgano Superior) QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIÓN
(art. 139.6) Y LAS NORMAS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS (Art. 10 y 11 DUDH; Art. 4, 14 y 15
PIDC, Art. 8.2 de Convención Interamericana de Derechos Humanos).
2. MANDANDO se eleve en consulta esta decisión de control constitu
cional y fundamental difuso a la Sala Constitucional y Social de la Corte
suprema de Justicia de ¡a República, formándose cuaderno de copias
certificadas, con arreglo a ley; dando cuenta en caso de concederse
recurso extraordinario de casación a las instancias supremas corres
pondientes. 3. DECLARANDO FUNDADA la nulidad de la sentencia
impugnada (folios 23 a 27) que absolvió al acusado por el delito contra
la libertad sexual, previsto en el artículo 173.3 y el último párrafo del
mismo artículo del Código Penal, en agravio de la menor de iniciales
CVHQ, como lo propuso la Fiscalía Superior en lo Penal en la audien
cia de apelación, y nulo el juzgamiento de primera instancia que le dio
origen. 4. DISPONIENDO que el juicio oral se renueve por el Juzgado
Colegiado llamado por ley, no pudiendo intervenir en su composición
los señores Jueces que participaron del juicio y dictaron la sentencia
apelada. 5. DEJANDO SENTADO que los componentes de este Cole
giado Superior no conocerán de los pormenores o de la apelación de la
nueva sentencia que pudiera pronunciarse como fruto de la renovación
del juzgamiento oral. 6. EXIMIENDO del pago de costas de esta instan
cia a la parte apelante.
La jurisprudencia citada dio lugar a una serie de opiniones desfa

vorables al artículo en mención y dando respuestas frente a su posi
ble inconstitucionalidad, así ORÉ G uardia 858 refirió que parte del con
O r é G u a r d ia , Arsenio. Opinión para el VI Pleno Jurisdiccional de la Corte

Suprema: La Condena del Absuelto, (en) Materiales del VI Pleno Jurisdiccional,
p. 103.
-610-
tenido del artículo 425°, inciso 3, literal b, en relación a la sentencia de

segunda instancia, en el extremo que permite la condena del absuel
to. negándole al procesado la interposición de un recurso ordinario
que habilite la revisión de ia que es en realidad, la primera condena,
resulta un procedimiento inconstitucional y, por ende, contrario a la
orientación acusatorio garantista del nuevo modelo.
Otro sector de la doctrina indicó que la norma citada no es incom

patible con el modelo de orientación acusatorio, obteniendo esta deci
sión legitimidad en la actuación de pruebas en el juicio de apelación y
evitar los problemas de la nulidad que generaban mella en el principio
al plazo razonable al no existir una decisión definitiva.
Es así que la Sala Penal de la Corte Suprema convoca al VI Ple

no Jurisdiccional, donde, entre otros temas, se abordó el de la con
dena del absuelto, existiendo discusión sobre su constitucionalidad y
conveniencia, a tal punto que no se llegó a un acuerdo859 dejando sin
respuesta institucional a este problema.
Sin embargo, la primera sentencia reseñada siguió su procedi

miento y llegó en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la República, que en la Consulta 2491-2010-Arequipa
del catorce de setiembre de dos mil diez señaló que la condena del
absuelto no afecta la garantía de la doble instancia, pues esta garan
tía se satisface con la posibilidad en condiciones de igualdad de dos
sucesivos exámenes y decisiones sobre el tema de fondo planteado,
por obra de dos órganos jurisdiccionales distintos de modo que el
segundo debe prevalecer sobre el segundo.
Además, refirió que esta garantía (doble instancia) reconoce con

diciones de igualdad tanto a la parte acusada como a la parte acusa
dora, no existiendo razón alguna para admitir que el juez de Segunda
instancia solo pueda absolver al condenado cuando éste cuestione la
condena, pero no pueda condenar al absuelto cuando la parte acu
MORALES PARRAGUEZ, Baltazar. “La condena del absuelto en instancia única

del nuevo Código Procesal Penal peruano: a propósito de la Ejecutoria de
la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente”. En: Jus Liberabit.
Revista informativa y de actualidad jurídica. Año l-N° 6, junio de 2011, p. 122.
-6 1 1 -
TRATADO DE D ERECHO PR O C E S A L PENAL
sadora cuestione, precisamente con su recurso, tal absolución, así

tenemos en cuenta la exigencia del principio de igualdad.
Fuera del ámbito nacional, el máximo órgano de control de con-

vencionalidad de la región, la Corte Interamericana de Derechos Hu
manos, en la sentencia recaída en el caso Mohamed vs. Argentina,
de 23 de noviembre de 2012, en un caso similar al de la problemática
aludida, declaró que el Estado (argentino) es responsable por la viola
ción del derecho a recurrir del fallo, consagrado en el artículo 8.2.h de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con
los artículos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio del señor Oscar Alberto
Mohamed.
En este caso el señor Oscar Alberto Mohamed, conductor de una

línea de colectivos, fue parte de un accidente de tránsito, atropelló
a una señora, quien sufrió graves lesiones y falleció. Se le proceso
por delito de homicidio culposo, el 30 de agosto de 1994 el Juzgado
Nacional en lo Correccional No. 3 emitió sentencia, mediante la cual
resolvió absolver a Oscar Alberto Mohamed del delito. El fiscal del
Ministerio Público y el representante del querellante interpusieron re
cursos de apelación.
El 22 de febrero de 1995 la Sala Primera de la Cámara Nacio

nal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional emitió sentencia, en
la cual resolvió, condenar al señor Mohamed “por encontrarlo autor
penalmente responsable del delito de homicidio culposo a la pena
de tres años de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, y a
ocho años de inhabilitación especial para conducir cualquier clase de
vehículo automotor (Arts. 26 y 84 del Código Penal)”, e imponer las
costas de ambas instancias al condenado.
El ordenamiento jurídico no preveía ningún recurso penal ordi

nario para recurrir esa sentencia condenatoria de segunda instancia,
él único recurso disponible era el recurso extraordinario federal, por
lo que la defensa acudió a este, pero fue rechazado. Frente a ello in
terpuso recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Na
ción, que desestimó el recurso interpuesto por el defensor del señor
- 6 1 2 -
Ca p ít u l o v i: El s is t e m a d e r e c u r s o s
Mohamed en tanto “las sentencias del Tribunal no son susceptibles

de reposición o revocatoria”.
Sobre esta base la CIDH se pronunció sobre el alcance del ar

tículo 8.2.h de la Convención, en cuanto a sentencias penales de
condena emitidas al resolver un recurso contra la absolución. Así es
tableció que el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no
se garantiza respecto de todo aquél que es condenado, y obviamente
debe ser garantizado a quien es condenado mediante una sentencia
que revoca una decisión absolutoria, pues lo contrario implicaría dejar
al condenado desprovisto de un recurso contra la condena.
Asimismo, el Tribunal indicó que para que éste sea eficaz el re
curso contra la condena debe constituir un medio adecuado para pro
curar la corrección de una condena errónea, por ello requiere analizar
cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la senten
cia impugnada.
En ese sentido, las causales de procedencia del recurso deben

posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sen
tencia condenatoria. Por lo que las causales de procedencia de un
recurso extraordinario limitan la posibilidad de plantear agravios que
implicaran un examen amplio y eficaz del fallo condenatorio.
Esta nueva situación influyó en que se busquen nuevas solucio

nes ante esta figura; ese sentido, Ibérico Castañeda860 señaló que al
haber incorporado al sistema recursal la posibilidad de condenar al
absuelto, sin haber previsto para éste un medio impugnatorio ordina
rio que genere instancia de revisión, se ha vulnerado, el piso norma
tivo ya mencionado.
850 I b é r ic o C a s t a ñ e d a , Luis Fernando. “Estudio introductorio de la impugnación

y el recurso de casación en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Anuario de
Derecho Penal Económico y de la Empresa. Lima, 2011, p. 35. En el mismo
sentido: MORALES PARRAGUEZ, Baltazar. “La condena del absuelto en instan
cia única del nuevo Código Procesal Penal peruano: a propósito de la Ejecuto
ria de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente” ob. cit., pp.121
y 122.
- 6 1 3 -
Es claro que la situación no es sostenible, de ahí que Núñez

Pérez861 indicó que un recién condenado en sede de segunda ins
tancia no cuenta con una revisión integral de su condena vulnera sus
derechos fundamentales, por lo que necesita una nueva instancia, la
que debe ser alcanzada a través del recurso de apelación -pero no
explica cómo sería el trámite de ésta-.
Debido a que en nuestro ordenamiento procesal no existe un

órgano judicial que pueda amparar en toda su amplitud el derecho
a recurrir del sentenciado, toda vez que como se ha mencionado
anteriormente, el recurso de casación al ser un medio impugnatorio
extraordinario, por su propia naturaleza no constituye una nueva ins
tancia y tiene un alcance restringido, en razón a que solo realiza una
evaluación netamente jurídica. La Corte Suprema en atención a ello
ha señalado al respecto a través del Recurso de Casación N° 280
2013, Cajamarca:
“Décimo segundo: a efectos de no restringirle su derecho de

defensa, en su manifestación del derecho a recurrir, debe es
timarse positivamente el presente recurso, a fin que se pueda
viabilizar un mecanismo operativo funcional, que posibilite la
creación de un órgano jurisdiccional que tenga competencia
para realizar un juicio integral de hecho y de derecho sobre los
aspectos que fundaron una sentencia condenatoria que en se
gunda instancia revoca una sentencia absolutoria”.
Así, por nuestra parte consideramos que condenar en segunda

instancia a un absuelto en primera instancia no viola ninguna norma
internacional de derechos humanos siempre que se garantice un nue
vo recurso táctico y jurídico, para estos efectos se propone la modi
ficación del Código Procesal Penal, con la finalidad que se cree un
órgano judicial que pueda realizar el juicio de hecho y de derecho de
la condena dictada en segunda instancia, contra una persona que
previamente había sido absuelta, adicionando un artículo al rubro del
861 N úñez Pé r e z , Fernando Vicente. La condena del imputado absuelto en ins

tancia única y el recurso de casación en el nuevo Código Procesal Penal. Gri-
jley, Lima, 2013, pp. 174 y 175.
- 614 -
C A P ÍT U LO VI: E L SISTEM A DE RECURSOS
sistema de recursos que habilite el medio impugnatorio de carácter

ordinario que dé lugar a la Intervención de dicho órgano judicial.
8.3. El recurso de queja de derecho
Es un recurso de carácter residual pues está íntimamente rela

cionado con la admisión o no de un recurso devolutivo -apelación o
casación-. Así, el recurrente para poder ejercitar la queja, tiene que
primero haber interpuesto un medio impugnativo y éste tiene que ha
bérsele denegado.
Dado que se pretende excluir la arbitrariedad en la concesión de

los recursos, se encuentra irremediablemente unido a las garantías
de defensa en juicio y debido proceso862.
Entonces, el recurso de queja es aquel por el cual, ante la de

negación ilegal de los recursos de apelación o casación, procede a
fin que el tribunal competente examine las formas del recurso inter
puesto ante el juez de primera instancia y la resolución denegatoria
de este y así decida si el recurso era formalmente procedente con
arreglo a las condiciones establecidas por el Código para su admisi
bilidad formal863.
Solo en ese momento, el recurrente tiene expedito su derecho

para solicitar al Juez de segunda instancia, que ordene al Juez a quo
que admita el medio impugnatorio antes denegado.
8.3.1. Á m b ito d e aplicación
Son los ámbitos de aplicación de este recurso:
862 JAUCHEN, Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Rubinzal
Culzonl, Santa Fé, 2012, p. 680.
863 CÓRDOBA, Gabriela E. “Recurso de queja en el Código Procesal Penal de la
Nación”. En: MAIER, Julio y DÍAZ CANTÓN, Fernando (compiladores). Los re
cursos en el proceso penal. Segunda edición actualizada. Editores del puerto,
Buenos Aires, 2004, p. 59.
-615-
a. La resolución del Juez unipersonal o la Sala Superior que declara

inadmisibie el recurso de apelación (Art. 437°.2 del CPP 2004
D.L. 957)
b. La resolución del Juez unipersonal o la Sala Superior que declara
inadmisible el recurso de casación, según su competencia (Art.
437°.3 del CPP 2004 D.L. 957)
8.3.2. In te rp o s ic ió n y p la zo
Se interpone ante el órgano superior del que denegó el recurso

en el plazo de 3 días de notificado del auto que deniega el recurso de
apelación o de casación.
En el escrito de interposición se precisará el motivo y la norma

jurídica vulnerada; anexando:
- La resolución que se pretende recurrir y, en su caso, lo referente

a su tramitación.
- El escrito en que se recurre.
- La resolución denegatoria.
La fundamentación del recurso de queja consiste en un análisis
serio y razonado acerca de la resolución que se impugna mediante
el recurso de hecho y de la resolución que desestima el recurso de
apelación o casación, este análisis estará dirigido a hacer constar al
órgano revisor que la decisión pronunciándose sobre el rechazo de la
pretensión impugnatoria del recurrente adolece de error o es contra
ria a derecho, y que, por lo tanto, el recurso de apelación o casación
es viable jurídicamente, resultando irregular e injusta una resolución
que decide lo contrario864.
Respecto al plazo, se aplicará supletoriamente lo determinado

por el Art. 403° del Código Procesal Civil, que dispone que:
864 H in o s t r o z a M in g u e z , A lberto. Medios impugnatorios en el proceso civil: doc

trina y jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 267.
-616 -
“Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Cal

lao, el recurrente puede solicitar al Juez que denegó el recurso,
dentro del plazo de 3 días, que su escrito de queja y anexos
sean remitidos por conducto oficial y que el Juez remitirá al su
perior el cuaderno de queja dentro del segundo día hábil bajo
responsabilidad”.
8.3.3. E x am en d e l recu rs o d e queja
El órgano competente, decidirá, sin trámite alguno:
- Su inadmisibilidad o admisibilidad.
- Si la admite, también decidirá declararla fundada o infundada.
- Si el Juez de Segunda instancia, considera necesarios otra do
cumentación requerirá por cualquier medio adecuado al Juez de
primer instancia, estos.
Ahora bien, el Juez tiene las siguientes posibilidades:
- Se concede el recurso ordenando al Juez de primera instancia

que envíe el expediente o ejecute lo que corresponda y se notifi
ca a las partes.
Si se declara infundada (Art. 438°.5 del CPP):
- Se comunica la decisión a todos los sujetos procesales.

Debe recordarse que el examen de los requisitos de admisibili
dad debe comportar una operación necesariamente previa respecto
al examen de fundabílidad o estimabilidad, y que un juicio negati
vo sobre la concurrencia de cualquiera de los primeros descarta, sin
más, la necesidad de una decisión relativa al mérito del recurso865.
Como se ve el objeto de este recurso es, en esencia, el que los

órganos jurisdiccionales se ajusten a los términos o plazos dentro de
865 Pa l a c io , Lino Enrique. Ob. Cit., p. 14.
- 617 -
los cuales deben resolver, cumplan con las formalidades y despachen

los asuntos ajustándose a lo ordenado por la ley866.
8.4. El Recurso de Casación
Este recurso contemplado en nuestro Código, tiene su origen his

tórico en Francia, como afirma C a l a m a n d r e i , este instituto procesal,
tal y como lo encontramos en los Estado Modernos, resulta de la
unión de dos institutos, estos son: La corte de Casación, que forma
parte del ordenamiento judicial-político y el otro instituto que perte
nece al derecho procesal, esto es, el recurso de casación, de este
modo, estos dos institutos se unieron en el nombre de “casación” en
la revolución Francesa por un Decreto de la Asamblea Revoluciona
ria867.
Aunque se sabe que la denominaron del recurso de “cassation”

se originó con anterioridad, además que incluso la prohibición de co
nocer del fondo de los asuntos era conocida por el Conseil de par-
ties , se trata en realidad de cuestiones formales, debido a que es
la herencia del Antiguo Régimen en 1789, incluso la nomofilaxis, fin
auténticamente revolucionario de la casación, podría tener su origen,
aunque muy remoto en ese periodo868. Si bien, no podemos afirmar
un origen exacto, debido a que se encuentran algunas características
de esta institución en periodos anteriores a la revolución Francesa,
es correcto señalar como lo afirma NIEVA FENOLL869, que siempre es
posible hallar trasuntos de cualquier institución jurídica en un periodo
anterior a sus existencia, pero ello no quiere decir siempre que estos
sean antecedentes de la institución. Así, el cambio acaecido en la or
ganización política del estado con la Revolución Francesa, descarta
866 BARRAGÁN SALVATIERRA, C arlos. Derecho Procesal Penal, Tercera edición.

Editorial Me Graw Hill, México, p. 665.
867 y a ip é n Z a p a t a , Víctor. Recurso de Casación Penal. Ideas Solución Editorial,
Lima, 2014, p. 195.
868 NIEVA FENOLL, Jordi. Hecho y Derecho en la Casación. Bosch, Barcelona,
2000, pp. 24 y 25.
869 ídem. p. 27.
- 6 1 8 -
el hallazgo de antecedentes de este sistema político en el antiguo

régimen, además que la casación servia directamente a este sistema
político y fue creada para garantizarlo870.
8.4.1. D e fin ic ió n
Se puede definir al recurso de casación como aquel medio im-

pugnatorio devolutivo de competencia exclusiva de la Corte Suprema
y de naturaleza extraordinaria por la existencia de limitaciones en las
causas o motivos susceptibles de fundamentar la pretensión impug-
natoria dirigida a una función específica.
Para S a n M a r t ín C a s t r o 871 la casación es un medio de impug

nación extraordinario, que produce los efectos devolutivos, no sus
pensivos (salvo el caso de la libertad) y extensivo en ío favorable,
mediante el cual se somete a la Sala Penal Suprema el conocimien
to, a través de motivos tasados, de determinadas sentencias y autos
definitivos dictados en apelación por las cortes superiores con el fin
de lograr la anulación de la recurrida, todo ello con fundamento en la
existencia de vicios en la aplicación e interpretación de las normas de
Derecho objetivo aplicables al caso.
870 En el mismo sentido MORENO RIVERA citando a CALAMANDREI, señala que: “Es
en la Asamblea Nacional Francesa donde se origina el Recurso de Casación,
esto debido a que en los diputados surge frecuentemente temor acerca de la
presunta y temida rebelión del Poder Judicial contra el Poder Legislativo, la preo
cupación de una posible usurpación, subrepticia o declarada pro parte de los jue
ces del poder soberano del pueblo, mediante una interpretación insidiosa de las
leyes dictadas por la Asamblea Nacional. Esto debido a que los jueces franceses
del Antiguo Régimen eran nombrados por el Rey, de ahí los recelos revolucio
narios, en consecuencia, concluye que el verdadero inicio se dio en el derecho
francés en el seno de la Asamblea Nacional en 1790. En: M o r e n o R iv e r a , Luis.
La Casación Penal. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2013, p. 35.
871 SAN MARTÍN C a s t r o , César. “Recurso de casación y Corte Suprema de Jus
ticia: evaluación tres años después”. En: La reforma del derecho penal y del
derecho procesal en el Perú. Anuario de Derecho Penal 2009. Lima, Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 209.
- 6 1 9 -
8.4,2. N a tu ra le za ju ríd ic a
El recurso de casación posee naturaleza extraordinaria872 la mis

ma que radica en el carácter tasado de los motivos o causas de inter
posición y la limitación del conocimiento del Tribunal. Es decir, sólo se
interpone contra resoluciones expresamente establecidas en la ley y
por motivos expresamente descritos en ella.
Asimismo, su naturaleza extraordinaria supone la existencia de

otros medios impugnatorios ordinarios (apelación), cumpliendo de
esta manera con el mandato establecido en el artículo 14° inciso 5873
del Pacto de New York874, a pesar de ello, en algunos países, por
ejemplo España875, el sistema de medios impugnatorios [en el caso
872 Es el único recurso extraordinario previsto en el Código Procesal Penal del

2004.
873 El que en su tenor literal expresa: 5. Toda persona declarada culpable de un
delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya im
puesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
Art. 14° inciso 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
874 M a i e r , en sentido contrario, menciona que, “... el recurso de Casación... sa
tisface en principio la necesidad básica del recurso del condenado contra la
condena, siempre que sean introducidas a él ciertas correcciones que, dicho
de manera general, apunten a “ordinarizarlo” y a ampliar su objeto...’’.
Esta “ordinarizaciórí', solo se vería limitada por el hecho del quién sería el
único sujeto legitimado para interponer este recurso, en su opinión: El conde
nado, mencionando que “ ... esta es la única manera de acoger los argumentos
políticos que fundan la reducción del recurso contra la sentencia, la economía
de medios y la razón práctica frente a recursos judiciales limitados, esto es,
la única manera de efectuar una discriminación racional sin atacar sustancial
mente la garantía de igualdad ante la ley M a ie r , Julio. Derecho Procesal
Penal. T. 1. Ob. Cit. pp. 721 y siguientes.
875 V e c in a S if u e n t e s , en sentido crítico señala: ”... compartimos sin ningún gé
nero de dudas la necesidad de que en materia penal exista un derecho al
recurso a favor del condenado pero cuestionamos con firmeza la oportunidad
de satisfacerlo en los procesos por delitos graves mediante el recurso de ca
sación ya que ... esa es la peor de las alternativas posibles...”, agregando que
si solo se instrumenta la casación como medio impugnatorio, se produce una
discriminación, precisando que esta ”... no deriva de haber empleado en la
sistematización de ios recursos un criterio cuantitativo, pues no es irrazonable
tratar de forma distinta los delitos graves de los menos graves o de las faltas,
sino de haberlo hecho sobre la base de un sistema antigarantista, impropio
-620-
C a p ít u l o v i: e l s is t e m a d e r e c u r s o s
de delitos graves] solo descansa en el recurso de casación con todas

las limitaciones a su acceso que sobre éste existen.
Tiene también efecto devolutivo, toda vez que se traslada la com

petencia funcional de un Órgano Superior al Órgano Supremo. Y un
efecto no suspensivo, en virtud a que no se posterga el efecto de la
decisión impugnada, a diferencia de nuestra Casación Civil que sí
tiene tai efecto. Siempre es extensivo en lo favorable, es decir, si en
una causa sólo uno de los imputados interpone el recurso y éste es
beneficioso para los demás sus efectos de anulación se extienden
hacia ellos.
A nivel de competencia funcional, su conocimiento es de exclu

sividad de la Corte Suprema, como órgano supremo de la jurisdic
ción876. Es importante señalar que el recurso de casación obra por
imperio de la Constitución y su examen versa sóio sobre la cuestión
jurídica de la sentencia (no valora pruebas), distinguiéndose así de
los demás recursos. Cabe apreciar que no existe recurso alguno en
contra de la sentencia casatoria.
Entonces, el interés particular del recurrente es el medio para

que opere el recurso de casación, interponiéndose oportunamente,
pero se otorga y se tramita en razón del interés público que radica en
el doble fin que con él se persigue: la defensa del derecho objetivo
contra el exceso de poder por parte de los jueces o contra las aplica
ciones incorrectas que de la ley hagan y la unificación de su interpre
tación, es decir, de la jurisprudencia, necesaria para la certidumbre
jurídica y la existencia de una verdadera igualdad de los ciudadanos
ante la ley877.
de un Estado Constitucional de Derecho, que aconsejaría ir disminuyendo las

posibilidades procesales de defensa a medida que el delito perseguido vaya
siendo más grave ...”. VECINA SlFUENTES, Javier. La Casación Penal. El Mode
lo Español. Madrid. Tecnos. 2003. p. 146 y ss.
876 Tal como señala el artículo 1410de la Constitución Política del Perú, corresponde
a la Corte Suprema fallaren casación o en última instancia.
877 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del proceso. Editorial Universal,
Buenos Aires, 2004, pp. 513-515.
-6 21 -
TRATADO DE DERECHO P R O C E S A L PENAL
8.4.3. F u n c io n e s
En torno a las funciones que cumple la casación en el sistema de

recursos y medios impugnatorios, en el desarrollo de la doctrina han
surgido diversas posiciones.
La primera y más antigua es la que señala que la casación cum

ple una función nomofiláctica, que importa la protección o salvaguar
da del ordenamiento jurídico en un sentido formal878, es decir, “solo
bastaba la ley”879.
En un inicio el tribunal de casación francés, casaba o anulaba

la sentencia sin fundamentar su decisión y por medio del reenvío el
proceso regresaba al cause en que se encontraba. Luego se dio una
ley por la cual todas las sentencias de casación debían de fundamen
tar su decisión -naciendo de este modo la función de unificación de
la jurisprudencia ya que el órgano casacional emitía una resolución
que expresaba la corrección del razonamiento de cara a un error en
el proceso penal, por lo cual el tribunal ordinario que no quería que su
resolución fuera casada tenía que orientarse a este razonamiento-880.
En la actualidad esta función no puede ser entendida solo como

defensa de la ley en sentido formal, pues no se trata de la mera apli
cación de la ley desligada de los valores que la inspiran, sino de una
labor mucho más compleja, que comprende todo un proceso intelec
tivo en la mente del juzgador; así, no se trata de proteger la norma
en sí misma, pues las normas admiten más de una interpretación881.
878 Sobre este punto acota SAN MARTÍN que “...la casación tiene una finalidad de
fensora del ius constituciones, del ordenamiento jurídico...". SAN MARTÍN CAS
TRO, César. Derecho Procesal Penal, T.II. Editorial Grijley, Lima. 2003. p. 992.
879 DE LA RUA, Fernando. La Casación Penal. Ediciones De palma. Buenos Aires.
1994. p. 10.
880 Vide: MONTERO A r o c a , Juan. “Sobre el origen francés de la casación: una apro
ximación histórica que sirva de base para entender lo que es el recurso de ca
sación en la actualidad”. En: Proceso y garantía (civil y penal): el proceso como
garantía de libertad y de responsabilidad. Tirant lo blanch. Valencia, 2006, p. 622.
881 Y a ip é n Z a p a t a , Víctor Pastor. Recurso de casación penal. Reforma Procesal
Penal y Análisis Jurisprudencial. Ideas solución editorial, Lima, 2014, pp. 225 y
226.
- 6 2 2 -
C a p ít u lo v i: e l s is t e m a d e r e c u r s o s
La fundón nomofilactica tiene que ver con !a errónea aplicación

de la ley sustantiva, debe entenderse, por ello, que el vicio examinado
consiste en el error padecido por el tribuna! en la selección o en el
alcance de la norma que da el sentido del caso sometido a decisión,
de modo que la infracción puede materializarse en forma negativa o
positiva.
Concurre la primera hipótesis cuando se omite aplicar a un he

cho la norma que genuinamente lo conceptualiza y se da la segunda
cuando se aplica al hecho una norma que no es la adecuada o cuan
do a pesar de haberse aplicado la norma adecuada se le otorga un
alcance diverso al que realmente reviste o se le imputa una conse
cuencia que no le corresponde882.
También tiene que ver con la inobservancia de leyes procesa

les, es decir de un vicio producido por carencia de los presupuestos
de la formación material de la sentencia, pues tales presupuestos
conciernen no sólo a los requisitos exigióles a la sentencia misma,
sino también a los que condicionan la validez de los actos procesales
anteriores a ella y en tanto el proceso, en su totalidad, se halla confor
mado por una serie de actos recíprocamente coordinados entre sí883.
La segunda posición también acoge al anterior, pero señala que

la casación tenía una función de uniformidad de la jurisprudencia,
procurando la unidad del derecho penal a nivel interpretativo884.
882 P a l a c io , Lino Enrique. Los Recursos en el Proceso Penal. Abeledo Perrot.

Buenos Aires, 1998, p. 102..
883 Ibidem. p. 110.
884 En ese sentido se pronuncia VECINA SlFUENTES cuando señala que ésta
[unidad del derecho penal a nivel interpretativo] “...constituye, por tanto, la
función prioritaria de la casación en la actualidad y la que desde su implantación
ha dotado a la misma de una trascendencia de la que carecen el resto de
recursos... aún cuando en materia penal dicha función se realice dentro de un
marco jurídico más estricto...". VECINA SlFUENTES, Javier. La Casación Penal.
El Modelo Español. Editorial Tecnos, Madrid, 2003, p. 128.
-623-
Esta finalidad busca garantizar la previsibilidad de las decisiones

judiciales dentro de un marco de seguridad jurídica, donde los casos
similares se resuelven de similar manera885.
Entonces, siendo las leyes abstractas y generales es factible ob

tener una interpretación unificada que tenga efectos vinculantes para
los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía, pretendiéndose una
aplicación e interpretación de la norma jurídica común en todo el te
rritorio nacional886.
Se dice, además, que la casación cumple una función de tutela

del interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas re
soluciones que estimen perjudiciales, con la finalidad que sean anu
ladas8878.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia ColombianaS88(...), se

ñaló que el respeto de las garantías de las partes y de los intervi-
nientes, que de no haber ocurrido en las instancias a consecuencia
de errores de juicio o de actividad, tiene en el recurso de casación
885 MORENO, Luis. La Casación Penal. Primera edición. Ediciones Nueva Jurídica,
2013, p.84.
886 YAIPÉN ZAPATA, Víctor Pastor. Ob. cit., pp. 231 y 232.
887 Así en ese sentido en nuestra doctrina nacional se pronuncia SÁNCHEZ
VELARDE cuando sostiene que la casación cumple una “ ... doble función:
[...] b) de tutela del interés de las partes, como medio de impugnación de
aquellas resoluciones que estimen perjudiciales...”. Cabe precisar que el
mencionado autor, incluye dentro de la función nomofiláctica las dos fun
ciones a las que hacemos referencia en el presente estudio y le asigna
una función más que es conocida como el derecho al doble examen; la
cual consideramos no pertenece estrictamente a la casación, sino a todo
el sistema de medios ¡mpugnatorios; que se pronuncia sobre el juicio de
hecho y de derecho ya que se configuraría en un ordenamiento jurídico en
el cual la Casación sea el único medio impugnatorio con el que cuentan las
partes para lograr la revisión de la resolución que los perjudica, como sería
el caso del ordenamiento jurídico Español. Pero en nuestro sistema pro
cesa! no es posible asignarle esa exclusiva finalidad a la casación porque
contamos con medios ¡mpugnatorios de naturaleza ordinaria. SÁNCHEZ VE-
LARDE, Pablo. Ob. Cit., p. 695.
888 Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia N° 30710 del
18 de marzo de 2009.
-624
C a p ít u lo v i: El s is t e m a de recurso s
un eslabón final de la cadena procesal que debe enmendar el yerro,

prerrogativa que se encuentra en titularidad y en condiciones simila
res frente a todas las partes e intervinientes, a quienes en un sistema
social de derecho cuyo principal valor es la igualdad se debe brindar
equilibrio real en las posibilidades jurídicas para expresar y defender
sus intereses y controvertir los de la contraparte.
La reparación de los agravios inferidos a los intervinientes se

constituye en la tercera finalidad que se ha atribuido al recurso ex
traordinario de casación, pues a todo interviniente que haya sido afec
tado con una sentencia de segunda instancia le asiste el derecho a
ser reparado en cuanto logre demostrar la ofensa derivada del fallo889.
Aunado a ello es de destacar una función parciaria890 y de cum

plimiento de las garantías constitucionales en el procedimiento y en
juiciamiento penal891 bajo la vigencia del ius constitutione.
Concluimos señalando que la casación tiene una finalidad de

uniformidad de la jurisprudencia, proporcionando seguridad jurídica y
manteniendo vigente el principio de igualdad en la aplicación de la ley
y una función nomofiláctica, garantizando la legalidad; sin embargo,
la primera es la función primordial de la casación, pues para que se
cumpla la segunda no es necesario la preexistencia de un Tribunal de
casación892, es decir, otros recursos ordinarios pueden salvaguardar
889 MORENO, Luis. La casación penal. P rim era edición. E diciones N ueva Jurídica,
2013, p. 82.
890 Al respecto C o r t é s D o m ín g u e z señala: se d estaca la función parciaria del
recurso de casación, co m o una im pugnación al se rvicio de las partes procesales
y, en conse cu e n cia , co m o rem edio eficaz para la pro te cció n de los derechos
e intereses de las partes, en C o r t é s D o m ín g u e z . Derecho Procesal Penal.
E ditorial Colex, M adrid 1997, p. 668.
891 GlMENO SENDRA, Vicente. Los Procesos Penales. Vol. 7. Editorial Bosch,
Barcelona, 2000.
892 En igual sentido se pronuncia DoiG D íaz , cuando señala que se debe “garan
tizar una segunda instancia penal que se encargue de tutelar el interés de las
partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen
perjudiciales, haciendo efectivo su derecho al recurso; y 2. Configurar una ca
sación, en lo sustancial, como una salvaguarda de la unidad del ordenamiento
jurídico...”. DOIG DÍAZ, Yolanda. “El sistema de recursos en el proceso penal
- 6 2 5 -
el respeto al principio de legalidad no siendo indispensable que se le

asigne esa competencia exclusivamente a este tribunal.
8.4.4. Á m b ito de a p lic a c ió n : re s o lu c io n e s re c u rrib le s en c a s a

ció n
Cuando señalamos que la casación era un recurso extraordina

rio, nos referíamos también a que no procede contra cualquier reso
lución. En efecto el nuevo código procesal penal sólo articula el cita
do recurso para las sentencias y autos definitivos, es decir autos de
sobreseimiento, que pongan fin al procedimiento, extingan la acción
pena! o ¡a pena, o denieguen la extinción, conmutación, reserva o
suspensión de la pena, necesariamente dictados por las Salas Pena
les Superiores en apelación893.
Es necesario señalar que en el caso de las sentencias, sólo son

recurribles si en segunda instancia el órgano judicial superior resolvió
confirmando o revocando el pronunciamiento de la primera instancia,
no será procedente por resoluciones que declaran nula la venida en
grado.
Aunado a ello, se limita aun más las resoluciones recurribles,

pues si se trata de autos que ponen fin al procedimiento o sentencias
que impongan una pena privativa de libertad, el delito imputado más
peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la

casación”. En Anuario de Derecho Penal 2004: La Reforma del Proceso Penal
Peruano, Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2004. p. 195.
893 Sobre este punto es Importante anotar, que es necesario para que proceda
el recurso de casación que se haya agotado previamente el doble grado
de jurisdicción, en concordancia con el Art. 141° de la Constitución Política
Nacional, que señala que la Corte Suprema fallará en casación o en última
instancia, y lo último presupone lo anterior, por tanto respecto de las acciones
iniciadas en una Sala Superior o directamente en la Corte Suprema, no existe
recurso de casación alguno. Un ejemplG de ello es el caso de los llamados
“aforados”.
- 626 -
C a p ít u l o v i: El s is t e m a de recur so s
grave debe tener una pena conminada no menor de 6 años*94, en los

casos de sentencias que impongan medidas de seguridad ésta debe
ser la de internación y si el objeto de la impugnación se refiere a la
responsabilidad civil, se establece que el monto fijado debe ser su
perior a 50 unidades oe referencia procesal (URP)895 o no pueda ser
valorado económicamente.
Es importante resaltar que el artículo 427° inciso 4, establece que

excepcionalmente, será procedente el recurso de casación, cuando
no se presente ninguno de los supuestos arriba mencionados y la
Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere ne
cesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. En correla
ción con la posición adoptada en el Código respecto a las funciones
que cumple el recurso896.
Para SAN Martín CASTRO897 se trata de un modelo de certiorari

mediante decisión motivada que autoriza a ampliar judicialmente el
acceso a la Corte Suprema.
No obstante no existe en la Ley criterios para determinar que este

poder discrecional de la Corte Suprema no desnaturalice la excepcio-
nalidad de este recurso, pues este supuesto no se encuentra limita
do a las formalidades que se exigen generalmente para los recursos
de casación, la Sala Penal Suprema en el recurso de Queja número
ciento veintitrés-dos mil diez-La Libertad, del dieciséis de mayo de
dos mil once, señaló que la especial fundamentación está referida a:
i) Fijar el alcance interpretativo de alguna disposición.
884 A diferencia de ahora el Código Procesal Penal de 1991 establecía que el

extremo mínimo de la pena debía ser 4 años.
885 Según la regulación vigente para el año 2007, la cantidad tendría que ser 17
250 nuevos soles.
886 Conforme se señalo en el ítem anterior, el Código, considera que la casación,
aparte de cumplir una función nomofiláctica, cumple una función de uniformidad
de la jurisprudencia, es decir vela por el fiel cumplimiento de las leyes y por la
recta aplicación de las mismas, asimismo se garantiza la igualdad en la aplica
ción de la ley y la seguridad jurídica.
887 San M artín C astro , César. Impugnación penal, inédito, p. 38.
- 627 -
Tratado de derecho pr o c esal penal
¡i) La unificación de posiciones disímiles de la Corte.

iii) Pronunciarse sobre un punto concreto que en la jurisprudencia
no ha sido suficientemente desarrollado para enriquecer el tema
con nuevas perspectivas tácticas y jurídicas.
iv) La incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso
y la ayuda que prestaría a la actividad judicial.
Asimismo, el auto de calificación del recurso de Casación nú
mero ciento sesenta y cinco-dos mil diez-Lambayeque señaló que el
recurso de casación que se basa en el desarrollo de la doctrina juris
prudencial “expresará de manera lógica, sistemática, coherente y téc
nica por qué considera que es necesario el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial e identificará de manera clara las razones que apoyan
la necesidad de un pronunciamiento”.
Volviendo al recurso de casación ordinario, el legislador ha pre

visto estrictamente 4 causales para su procedencia: constitucional,
sustancial, procesal y jurisprudencial, señalándolos taxativamente en
el artículo 429° del Código Procesal Penal, los cuales hemos ordena
do de acuerdo a la legislación comparada:
1o Infracción de preceptos Constitucionales (Casación Constitucio

nal), Contravención o vulneración de las normas Constituciona
les.
La casación más utilizada es la constitucional, entre las que des
tacan la invocación al debido proceso y a la motivación de las
resoluciones judiciales. La explicación puede encontrarse, en
primer lugar, en la amplitud de los preceptos constitucionales y
en el menor rigor para su interpretación; y, en segundo, en una
sobreestimación de la legalidad constitucional frente a legalidad
ordinaria, tal vez por la falta de claridad y de una precisa delimita
ción en la labor tanto del Tribunal Constitucional como de la Corte
Suprema898.
898 San Martín Ca s tr o , César. “Recurso de casación y Corte Suprema de Justi

cia: evaluación tres años después’’, p. 219.
- 628 -
C a p ít u lo v i: E l s is t e m a d e r e c u r s o s
2o Quebrantamiento de la forma (Casación Procesal o Formal), por

inobservancia899 de normas legales de carácter procesal que se
encuentren sancionadas con nulidad. Bajo esta causal se en
cuentran los vicios de actividad, por defecto de tramitación en el
procedimiento.
La forma más común es el error in procediendo por inobservancia
de normas procesales, donde el error no versa sobre cualquier
norma, sino sobre la que determine una forma procesal900 de
acatamiento imperativo.
3o Infracción a la ley (Casación Sustancial).- La hipótesis captada
bajo este supuesto es que se deje de lado la aplicación de la nor
ma pertinente o se dé una interpretación desacertada o errónea,
denominándose a éstos vicios in iudicando.
Las formas más comunes donde se efectiviza este supuesto son
cuando se presenta: 1) falta de aplicación de la norma jurídica
correspondiente al caso, 2) aplicación de una norma a una hi
pótesis no contemplada en ella; 3) abierta desobediencia o tras-
gresión a la norma; 4) en general, todos los errores de derecho
que constituyan el desconocimiento de una norma jurídica en su
alcance general y abstracto, sea que el error verse sobre su exis
tencia, sobre su validez o sobre su significado901. Asimismo las
posiciones de la doctrina respecto al concepto de infracción de
ley son diversas902.
899 La inobservancia implica desconocimiento o falta de aplicación de la norma

jurídica, no se trata de un error en el modo de aplicarla sino de una omisión de
cumplirla.
900 La forma se refiere a los requisitos que debe cumplir un acto; en este sentido
se entiende: el modo en que debe ser cumplido, el contenido, el tiempo en que
debe de realizarse, el lugar, los actos anteriores y posteriores, etc.
901 C lariá Olm edo , Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, T.V. Ob. Cit. p.
442.
902 Pues en otro sentido Fernando DE LA RÚA, citando a ELIO FAZZALARI {II giu-
dizio civill di cassazioni, Milano, 1960, p. 74), afirma que la fórmula también
puede comprender: a) el error acerca de la existencia de la norma, b) el error
en la interpretación de la norma, c) el error en la aplicación, cuando se aplica a
un hecho no correspondiente con la norma, d) el error en la deducción de las
consecuencias de la norma, cuando no obstante ser correcta la interpretación
-629-
Nuestro código Procesa!, en su artículo 429° incisos 3 y 7 prevé

estos motivos rotulándolos como inaplicación, indebida aplica
ción o errónea interpretación del derecho sustantivo903 aplicado.
Otro supuesto que se acoge a la infracción de la ley es cuando
se afecta a los hechos por la falta de lógica en la motivación904,
es decir, el error en la apreciación de la prueba.
4° Apartamiento de la doctrina jurisprudencial.- Establecida por la
Corte Suprema o el Tribunal Constitucional905. Cuando un juez
resuelve contradiciendo lo estipulado o señalado por la doctrina
jurisprudencial.
No estás demás señalar que el recurso de casación no es una
instancia más, por ello no será procedente cuando el recurrente desee
una nueva valoración probatoria, sobre el particular la Sala Penal de
la Corte Suprema señaló en el recurso de Casación N° 10-2013-Are-
quipa, del 10 de mayo de 2013 que el artículo cuatrocientos treinta
del Código Procesal Penal, en su numeral primero establece que el
recurso de casación debe indicar separadamente cada causal invo
cada, debe citar concretamente los preceptos legales que considere
erróneamente aplicados o inobservados, debe precisar el fundamento
o los fundamentos doctrinales y legales que sustente su pretensión y
y la subsunción del hecho, se proclaman consecuencias no correspondientes

con la norma interpretada. DE La RUA, Fernando. La Casación Penal. Ob. Cit.
p. 37. Asimismo CALAMANDREi señala que... “la violación de la ley se presenta
cuando el juez ignora la existencia o se resiste a reconocer la existencia de una
norma jurídica en vigor, o considera como norma jurídica una que ya no está o
que no ha estado nunca vigente. CALAMANDREl, Piero; La Casación Civil, Vol.
I. Ob. Cit. p. 39.
903 En cuanto al concepto de ley sustantiva, este comprende todo cuanto al
juzgador ha asumido jurídicamente con respecto a la cuestión de fondo en la
sentencia, quedando excluidas las normas procesales.
904 En sentido contrario SAN MARTÍN CASTRO, sostiene que ios vicios por ilogicidad
de la motivación se suscriben dentro del quebrantamiento de forma. San Mar
tín CASTRO, César; En conferencia del Diplomado “El Nuevo Código Procesal
Penal y Litigación Oral, a través de la Jurisprudencia de Huaura y La Libertad’’,
organizado por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, realizada el día 15 de Setiembre del 2007.
905 En el Código Procesal Penal de 1991, esta causal no se encontraba regulada.
- 6 3 0 -
C a p ít u lo v i : e l s is t e m a d e r e c u r s o s
expresar específicamente cuates la aplicación que pretende; en ese

sentido, si bien el Procurador Público, invoca la causal tres del artícu
lo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, se advierte
que los argumentos vertidos por éste precisados en el considerando
primero, está dirigidos a cuestionar la actividad probatoria realizada
por la Sala Superior, pues, a su criterio, éstas acreditación la respon
sabilidad penal del encausado en el delito de defraudación tributaria,
situación que implica la valoración de pruebas que utilizó la Sala de
mérito, las cuales fueron tomadas en cuenta por la sentencia de pri
mera instancia y segunda instancia, que concluyeron en ¡a inocencia
del citado encausado; tal situación Imposibilita a esta Sala Suprema
conceder el recurso de casación, pues éste recurso no está destinado
a la realización de un nuevo análisis de los medios probatorio, toda
vez que, la Sala Suprema no constituye una segunda instancia de
apelación, sino una instancia de supervisión, dirigida a establecer si
los órganos jurisdiccionales, al emitir la resolución cuestionada, lo hi
cieron en cumplimiento y observancia de los derechos fundamentales
propios de un Estado Constitucional de Derecho.
8.4.5. Trám ite d e l recu rs o
El plazo de interposición es de 10 días que se contarán a partir

de la notificación de la sentencia a recurrir906.
Se interpone ante la Sala Penal Superior quien sólo podrá de

clararla inadmisible en el caso que el recurso sea interpuesto por su
jeto no legitimado, cuando se interpone fuera del plazo, cuando no
es interpuesto por escrito u oralmente en los casos en que la ley lo
906 El escrito que contenga el recurso de casación debe estar debidamente funda
mentado, precisando: a) cita concreta de los preceptos legales que se consi
dere inaplicados o erróneamente aplicados, b) el fundamento doctrinal y legal
que sustente su pretensión, y, c) precisar cuál es la aplicación que se pretende.
Solo en el caso que sea procedente- excepcionalmente- el recurso de casa
ción para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, se deberá aunado a los
fundamentos anteriores, explicar las razones que justifiquen el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial que pretenden.
-6 3 1 -
permite, cuando no se fundamenta conforme a ley o cuando no está

amparada en ninguna de las causales previamente estudiadas.
Admitido el recurso de casación por la Sala Superior, se notifi

cará a las partes a efectos que comparezcan ante la Corte Suprema
y, de ser el caso, fijen nuevo domicilio en el Distrito Judicial de Lima
dentro del décimo día siguiente a la notificación, de lo contrario se le
considerará notificada el mismo día que se emitió la resolución. Ele
vados los actuados a la Corte Suprema, se corre traslado a las partes
por el plazo de 10 días.
Acto seguido, mediante auto, se decidirá acerca de la inadmisibi

lidad o admisibilidad del recurso planteado, si está bien concedido se
procederá a conocer el fondo del mismo, esta resolución se expedirá
en el plazo de 20 días con 3 votos conformes.
La Corte Suprema podrá declarar la inadmisibilidad total o parcial

del recurso de casación, además de los casos señalados en los pá
rrafos precedentes, cuando:
a. Se refiere a resoluciones no impugnables en casación, autos que

no pongan fin al procedimiento o no se pronuncie respecto al
objeto procesal.
b. Cuando el recurrente haya consentido la resolución impugnada
en primera instancia y la segunda instancia la confirma,
c. Cuando se invocan violaciones a la ley que no hayan sido dedu
cidas en los fundamentos de su recurso de apelación y finalmen
te.
d. Cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, finalmente,
es decir, no se haya dado una correcta motivación indicando se
paradamente la causal invocada, citando los preceptos legales
que considere erróneamente aplicados e inobservados, preci
sando los fundamentos legales y doctrinales. De no fundamentar
correctamente devendrá la inadmisibilidad del recurso.
Como en la Casación N° 02-2007 de Huaura, donde la Corte Su
prema señala:
- 6 3 2 -
C a p ít u l o v i : e l s is t e m a d e r e c u r s o s
Segundo Considerando:... que si bien se cumple el presupuesto

objetivo del recurso pues la resolución recurrida está compren
dida en el literal b) del apartado dos del artículo 427° del citado
código; al igual que el presupuesto subjetivo pues cuestionó la
sentencia de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista
lo agravia al desestimar su pretensión impugnativa absolutoria,
no se satisface el presupuesto formal de motivación (...) que
en el presente caso, el recurrente se limita a indicar que no se
llevó un debido y correcto procedimiento y que se vulneró dos
derechos fundamentales: debido proceso y derecho de defen
sa (...) que aún cuando es posible deducir que lo que invoca el
imputado es la causal de infracción de precepto constitucional
de carácter procesal, reconocido en el inciso 1 del artículo 429°
del nuevo código procesal penal, no ha expuesto el fundamento
específico en función a sus alcances normativos predetermi
nados; que no sólo no indicó nada en particular respecto a la
infracción al derecho o garantía de defensa procesal, sino que,
respecto a la garantía del derecho a la presunción de inocencia,
no ha identificado el aspecto o ámbito de ese derecho funda
mental que se ha vulnerado a los efectos de su control constitu
cional: en vía casatoria y más bien, confundiendo los alcances
de la casación, pretende que este Supremo Tribunal realice un
análisis independiente de los medios de prueba personales,
confundiendo juicio de suficiencia con el análisis autónomo de
la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cogni
ción limitada, al órgano de casación; que en tal virtud, el recurso
interpuesto carece ostensiblemente de contenido casacional907.
En consecuencia se declaró inadmisible el recurso, pues si no

se precisa la pretensión impugnativa, es imposible que la Corte
Suprema se pronuncie sobre el fondo.
e. Cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sus
tancialmente iguales y el argumento no sea suficiente para modi
ficar el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecido.
907 Auto de Calificación del Recurso de Casación; Casación N° 02-2007, Sala

Penal Permanente. Huaura. 05 de julio del 2007.
-63 3 -
Luego de ello el expediente quedará en Secretaría a disposición

de las partes por el plazo de 10 días, plazo en el cual podrán
presentar alegatos ampliatorios908. Vencido el plazo anterior, se
fija fecha y hora para la audiencia de casación con citación de las
partes apersonadas.
La Audiencia de Casación se realizará con la presencia de los
que asistan, pero si la parte recurrente no asiste, de manera injustifi
cada, se declarará inadmisible la casación interpuesta.
La audiencia de casación transcurre de la siguiente forma: a)

instalación dé la audiencia, b) alegatos, siendo en primer orden el
recurrente o si son varios los sujetos apelantes el orden será el esta
blecido para el juzgamiento. Si asiste el acusado se le otorgará el uso
de la.palabra en último término.
La Corte Suprema emitirá Sentencia Casatoria en el plazo de 20

días, contados a partir de la fecha de la Audiencia de casación, bas
tando para resolver 4 votos conformes.
La Corte Suprema sólo tiene competencia para conocer: a) acer

ca de las causales invocadas sin perjuicio de las declarables de oficio
en cualquier estado y grado del proceso, b) sobre los errores jurídicos
que contenga la resolución impugnada, sujetándose plenamente a
los hechos considerados probados y establecidos en la resolución
materia de casación, teniendo en cuenta que los errores jurídicos que
no influyeron en la parte dispositiva, no causan nulidad, la Sala pro
cederá a corregirlos.
Si la sentencia casatoria declara fundada la casación, podrá de

clarar a) casar sin reenvío la sentencia recurrida y emitir nueva deci
sión convirtiéndose en Tribunal de Mérito, o, b) casar con reenvío la
sentencia recurrida para que se emita nueva decisión si es necesario
la realización de un nuevo debate, indicando el Juez o la Sala com
petente y acto que debe renovarse. El juicio rescindente o rescisorio
908 En ellos no puede incorporarse más motivos de los ya establecidos, más si

puede incorporarse razones complementarias, sobre el extremo impugnatorio.
- 6 3 4 -
dependerá del caso concreto, sin embargo, generalmente la casa

ción sustancial no requiere reenvío contrario a ella, es ¡a casación
formal la que mavcritariamente sí lo exige. Asimismo de acuerdo a lo
resuelto establece doctrina jurisprudencial, en los términos que más
adelante detallaremos.
Los efectos de la sentencia casatoria, podrá ser una anulación

total o parcial, en cuyo caso la Corte Suprema determinará en el ex
tremo resolutivo qué partes de ¡a sentencia impugnada adquieren
ejecutoria. Contra la sentencia casatoria sin reenvío y la sentencia
dictada por el órgano competente debido a una sentencia casatoria
con reenvío no procede recurso alguno, salvo si se refiere a causa
les distintas a las resueltas por la sentencia casatoria o la acción de
revisión.
Atono con el desarrollo jurisprudencial, en el establecimiento del

recurso de casación acorde con su principal finalidad, el legislador
del 2004, ha regulado la posibilidad de establecer precedentes vin
culantes o doctrina jurisprudencial. Así tenemos que en la sentencia
casatoria también se podrá decidir, de oficio o a pedido del Ministerio
Público: a) que lo resuelto constituya doctrina jurisprudencial vincu
lante para jueces o salas de todas las instancias, que permanecerá
hasta que otra decisión expresa del mismo órgano la modifique, o b)
si existe más de una Sala Suprema o más vocales, se convocará a
pleno casatorio, sin intervención de las partes y la decisión adoptada
no los perjudicará, o c) Si otras Salas o Vocales Supremos, resuelven
con otros criterios, de oficio o a pedido del Ministerio Público o la De-
fensoría del Pueblo, se reunirán en pleno casatorio, en su caso, con
presencia del Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo. En todo
caso, la doctrina jurisprudencial que se establezca deberá ser publi
cada en el diario oficial.
Esto es así, pues si la función de la Corte Suprema es ser el

órgano unificador que garantiza el principio de seguridad jurídica, se
admite que sus fallos, en determinados supuestos y bajo específicas
características, deben tener efectos vinculantes. La especial fuerza
de estos fallos requiere, cuando se trata de modificarlos, de las de
6 3 5 -
nominadas «sentencias plenarias», que están destinadas, relevante

mente, a resolver o superar contradicciones jurisprudenciales y modi
ficar la doctrina jurisprudencial909.
Asimismo, en el CPP 2004 D.L. 957, se establece que los jueces

de otras instancias no se pueden apartar de la decisión adoptada por
la Corte Suprema, constituyendo, incluso, motivo o causal de casa
ción910.
8.4.6. C a sacio n es F u n d a d a s p o r la C o rte S u p re m a de la R e p ú b lic a
Hemos realizado una síntesis de las casaciones relevantes de

claradas fundadas por la Sala Penal de la Corte Suprema entre ios
años 2007 - 2013. En este sentido, se han pronunciado del siguiente
modo:
CASACIÓN N° 01-2007 (primer auto de calificación del recurso

de casación) en la cual la Corte Suprema trata sobre la ad
misibilidad del recurso de casación en virtud al requerimiento
efectuado por el fiscal, invocando las causales previstas en el
articulo 429° incisos 3 y 4 - infracción de ley e ilogicidad de la
motivación-.
909 San M art In Ca s t r o , César. “Recurso de casación y Corte Suprema de

Justicia: evaluación tres años después”, p.212.
910 En sentido contrario tenemos a VECINA SlFUENTES, quien se pronuncia en
sentido crítico contra esta postura al señalar que ésta supondría una injerencia
en el actual estatuto jurídico de los jueces y magistrados, que podría afectar
su independencia... [y] porque la función unificadora de la jurisprudencia que
se persigue puede conseguirse con un grado de eficacia muy similar mediante
una técnica mucho menos gravosa: la del precedente persuasivo, el señala
que“... el éxito de la función uniformadora no depende ya de la “autoridad
jerárquica” del tribunal de casación- que limita sus efectos al caso decidido-
sino de la efectiva asunción de su jurisprudencia por los jueces y tribunales
de todas ias instancias. Y tal efectividad depende, a su vez, de la intrínseca
capacidad que tengan sus decisiones de convencer al resto de la magistratura
por lo autorizado de las mismas, más que por la autoridad del órgano del cual
provienen...". VECINA SlFUENTES, Javier. Ob. Cit. p. 136 y ss.
- 6 3 6 -
C a p ít u l o v i ; e l s is t e m a de recurso s
El Supremo Tribunal se pronunció respecto al primer punto, se

ñalando que la resolución materia de alzada no es una resolución
impugnable en casación, toda vez que un auto expedido en apelación
por la Sala Penal Superior que se pronuncia sobre una medida coer
citiva personal, no se trata de una resolución que ponga fin al proce
dimiento penal y por ende tampoco causa un gravamen irreparable,
en tanto que no resuelve sobre el objeto procesal.
Asimismo, no corresponde la causal sobre infracción de ley, pre

vista en el artículo 429°, inciso 3 del citado Código, porque la impug
nación no está enderezada a cuestionar una errónea interpretación
de la ley penal material, causante de anulación judicial, sino más bien
a denunciar la inobservancia de una norma procesal penal, como son
los preceptos sobre prisión preventiva.
La manifiesta ilogicidad de la motivación del auto recurrido, se

pronuncia el Supremo Tribunal que esa causal, sólo procede respecto
de la valoración de la prueba, pues es un control externo de la exi
gencia de motivación racional de la prueba, es decir, su finalidad es
controlar el sentido lógico mediante el cual el juez arribo a la decisión,
por lo que no cabe extenderla al examen de las normas jurídico pro
cesales, a cuyo efecto el cauce idóneo es el de “indebida aplicación,
errónea interpretación o una falta de aplicación” de la norma procesal.
Por los motivos expuestos, la Corte Suprema pudo inadmitir el

recurso planteado, no obstante, haciendo uso de la facultad que le
concede el apartado 4 del artículo 427° del citado Código, que le per
mite excepcionalmente admitir el recurso cuando la Corte Suprema,
discrecionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doc
trina jurisprudencial, lo admitió a trámite.
Justificándose en la importancia de fijar un criterio interpretativo

de carácter general acerca de las relaciones y posibilidades procesa
les resultantes entre la detención - como medida provisionalísima - y
la prisión preventiva - como medida provisional más estable -, ambas
de marcada relevancia constitucional al estar implicado el derecho a
la libertad personal. Precisando que la causal correcta es la inobser
vancia de las normas procesales.
- 6 3 7 -
CASACIÓN N° 05-2007, manifiesta que toda decisión judicial

debe estar motivadamente mediante un razonamiento jurídica
que exprese de modo claro y que permita entender el porqué
de lo resuelto. Asimismo, la sentencia de segunda instancia no
vulnera la garantía de motivación cuando utiliza el “fallo por re
misión”, es decir, cuando se remita a la sentencia de primera
instancia, siempre y cuando ésta resuelva con rigor y motivada-
mente la cuestión planteada.
CASACIÓN N° 08-2007, sostiene todas las decisiones jurisdic

cionales que correspondan deben ser adecuadamente funda
mentadas mediante un razonamiento jurídico que exprese el
^ r n i ió H a Ia m iq c q H a H r lo P n t a n t o p e i in a n a r a n t í a n iif i n fir -
mite obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta mo

tivada, pero razonada y congruente respecto de las peticiones
que se formulen.
CASACIÓN N° 09-2007, señala que las partes ejercen su de

recho a la prueba cuando se les permite llevar al proceso los
medios que puedan justificar los hechos que alegan, siempre y
cuando la prueba haya sido solicitada en la forma y momento
establecido, resulte pertinente y sea relevante.
CASACIÓN N° 11-2007, expresa el contenido del principio de

legalidad. También se desarrolla los criterios para determinar e
individualizar la pena.
CASACIÓN N° 02-2008, en la cual se expresa que la etapa de

la investigación preparatoria presenta dos sub etapas: la primera
corresponde a las diligencias preliminares y ia segunda corres
ponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. Ama
bas etapas con plazos preestablecidos en el CPP. Asimismo, la
sentencia manifiesta que las diligencias preliminares en los ca
sos que revistan complejidad, se le permitiría al fiscal ha ampliar
el plazo regular, que si bien es cierto el CPP no señala taxativa
mente, no podrá exceder de los 120 días que de forma regular
están destinadas a la etapa de investigación preparatoria.
- 6 3 8 -
CASACIÓN N° 37-2008, el bien jurídico protegido y el objeto de

la reparación civil en el delito de homicidio están circunscritos a
la vida humana y a todo a aquello directa e indirectamente re
ferido al resarcimiento de los daños tendientes a la satisfacción
del mencionado bien jurídico.
CASACIÓN N° 16-2009, en la presente casación la Corte Su

prema desarrolla la nulidad de la sentencia, la acumulación por
conexión y el proceso por seguridad y común.
CASACIÓN N° 54-2009, señala las resoluciones emitidas por

el Ministerio Publico y el Poder Judicial de manera exclusiva y
excluyente no pueden ser sancionadas con la caducidad del
plazo establecido por ley establecida en el art. 144° del CPP
2004 D.L. 957.
CASACIÓN N° 79-2009, el proceso de ejecución está bajo la
dirección del órgano jurisdiccional pues integra la potestad ju
risdiccional. Al fiscal le corresponde el fiscal controla de manera
externa la ejecución de las sanciones penales.
CASACIÓN N° 66-2010, la Corte Suprema sienta como doctri

na jurisprudencial que los plazos para las diligencias prelimina
res son de días naturales y no hábiles.
CASACIÓN N° 118-2010, en la cual indican que le corresponde

al órgano jurisdiccional conducir la ejecución de la sentencia,
como parte de la potestad jurisdiccional.
CASACIÓN N° 120-2010, la Corte Suprema aclara que le co

rresponde tanto el control como la ejecución de la sentencia al
órgano jurisdiccional. Entendiendo por control, la constatación
del cumplimiento de las sanciones penales, fiscalizar las mis
mas e intervenir para exigir el cumplimiento total. La ejecución
de la sanción penal, significa cumplir una orden en virtud del
mandato judicial.
CASATORIAN0 148-2010, desarrolla la distinción entre la liber

tad sexual e indemnidad sexual.
-639-
CASACIÓN N° 159-2011, señala que el nuevo modelo procesal

penal, en la cual prima la oralidad, no implica la liquidación de la
trascripción en escrito de las resoluciones judiciales pronuncia
das oralmente. Por tanto, las resoluciones emitidas en las inci
dencias (los autos), han de estar íntegramente documentadas
por escrito, salvo algunas excepciones.
CASACIÓN N° 171-2011, la cual es admitida en aras de desa

rrollar el principio de gratuidad en la administración de justicia,
señalado que, en concordancia con el Tribunal Constitucional,
forma parte del contenido esencial del derecho al debido pro
ceso como del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que a
su vez, permite la realización del principio-derecho de igualdad.
Por lo tanto, concluye la Corte, el Ministerio Publico debe ex
pedir copias de sus actuaciones principales, cada vez que la
defensa técnica cumpla con acreditar la condición específica
del beneficiario y adjuntar la verificación socio-económica del
beneficiario.
CASACIÓN N° 183-2011, señala que cuando el fiscal impugne

la sentencia, no es necesario la concurrencia del imputado re
currido, por lo tanto, ante tal supuesto el juzgador no debe sus
pender el juicio, mas aun, si se encuentra su abogado defensor.
En ese sentido, no es obligatorio la presencia del imputado en
la audiencia de apelación, pero si lo será su citación a ella.
CASACIÓN N° 281-2011, desarrolla el contenido del derecho a

la defensa y el derecho a la prueba en el proceso penal, ambos,
derechos de carácter constitucional.
CASACIÓN N° 301-2011, la Corte Suprema desarrolla ei delito

de apropiación aclarando los elementos constitutivos del tipo.
CASACIÓN N° 367-2011, trata el tema de la autoría y partici

pación que al no encontrarse regulado de manera explícita en
nuestro Código Penal, una norma que diferencie los supuestos
de la autoría y la participación, esta deberá ser subsanada por
la jurisprudencia, utilizando para ello los criterios de la imputa
ción objetiva.
- 640 -
CASACIÓN N° 45-2012 se establece como doctrina jurispru

dencial que los vehículos incautados que quedan bajo custodia
de la Administración Aduanera por disposición del fiscal, con
firmando por el Juez de la investigación preparatoria, debe ser
así hasta que se expida el auto de sobreseimiento, sentencia
condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme que
ordene su decomiso o disponga su devolución; siendo el juez el
único facultado para reexaminar y disponer de la devolución del
bien, de acuerdo a cada caso concreto.
CASACIÓN N° 126-2012, esboza los alcances de la circunstan

cia agravante por la condición de educador del agente configu
rado en el inciso 2 del artículo 297 del CP.
CASACIÓN N° 144-2012, en la cual se establece como doctrina

jurisprudencial que tratándose de investigaciones complejas, el
plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares es
de ocho meses.
CASACIÓN N° 195-2012, precisa que no podría cuestionarse

la valoración de la prueba que realice el órgano de segunda
instancia en relación a la sentencia impugnada en primera ins
tancia. No obstante, estaría permitido el cuestionamiento a la
actuación de la pruebas en segunda instancia, dado que el juez
de Segunda instancia estará facultado para cambiar el valor
probatoria de la sentencia primigenia.
CASACIÓN N° 328-2012, en la cual se concluye que el encar

gado de resolver el pedido de prolongación de prisión preven
tiva, en todos los casos, o en cualquier momento del proceso
- etapa de investigación preparatoria , etapa intermedia o juicio
orales el juez de la investigación preparatoria.
CASACIÓN N° 437-2012, la Corte Suprema da alcances inter

pretativos y el procedimiento que se debe llevar acabo para los
Acuerdos Reparatorios.
CASACIÓN N° 136-2013, desarrolla la institución de la tutela

de derechos, confirmando que los derechos legitimados para
-6 4 1 -
ser recurridos en vía de tutela los establecidos en el artículo

71 del Código Procesal Penal de 2004, constituyen una lista
cerrada de derechos.
CASACIÓN N° 259-2013, sienta como doctrina jurisprudencial

vinculante, que la violencia a la que se refiere el delito de usur
pación, y que es ejercida por el agente infractor, puede recaer
sobre las personas como sobre los bienes integrantes del in
mueble, de modo que con ella se despoje de la posesión del
mismo.
9. CONCLUSIONES
En las consideraciones precedentes hem os pretendido dar una

visión de conjunto sobre el recurso de c a s a c ió n , respecto del que no
debem os olvidar que es un m edio ¡m pugnatorio en sentido estricto,
pues su objeto es anular la sentencia o auto recurrido, presenta un
efecto no suspensivo y extensivo en lo favorable, es de naturaleza
extraordinaria, se interpone contra resoluciones previstas en la ley
y por causales taxativam ente descritas en ellas, m itigándose con la
doctrina de la voluntad im pugnativa, tam bién posee un reconocim ien
to de orden constitucional y es de com petencia exclusiva de la Corte
Suprema.
Asim ism o, posee diversas finalidades, una nom ofiláctica, de sal

vaguarda del ordenam iento jurídico, im partiendo justicia y rectifican
do los errores judiciales, otra función parciaria, tutelando el interés
por las partes y de uniform idad de la jurisprudencia, dando seguridad
jurídica y garantizando la igualdad en la aplicación de la ley. Es ésta
última la lógica adoptada por el Código Procesal Penal de 2004.
Nuestro legislador la clasifica en cuatro causales, teniendo una

casación c o n s titu c io n a l, s u s ta n tiv a , p ro c e s a ! y ju r is p r u d e n c ia l. La pri
m era se sustenta en la vulneración de preceptos constitucionales, la
segunda versa sobre los vicios in iu d ic a n d o , estricta m en te la inapli
cación de la ley o aplicación indebida, es decir, un error in iuris; la
tercera casación procesal o form al, versa en los vicios de actividad, el
-642-
C a p ít u l o v i: El s is t e m a d e recursos
error in p ro c e d e n d o en el cum plim iento de la norma, ya sea por vicios

en la tram itación, estructurales, del procedim iento o por defecto del
fallo; y la última, es adm itida cuando el órgano superior se aparta de
los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Constitucio
nal o la Corte Suprema.
Las resoluciones que son recurribles son las sentencias o autos

definitivos que se pronuncien sobre el objeto procesal, se interpone
ante la Corte Superior, la cual al declarar su adm isibilidad la elevara
a la C orte Suprem a para su calificación, el análisis de adm isibilidad
del S uprem o Tribunal, se refiere a verificar si el recurso ha sido bien
concedido y si se ha señalado explícitam ente la pretensión im pug
nativa, para pasar a conocer el fondo del asunto.
Lo novedoso del recurso se refleja en la facultad conferida a la

Corte Suprema, excepcionalm ente, cuando d is c re c io n a lm e n te consi
dere que es necesario para el desarrollo jurisprudencial.
En ese orden de ideas, el correcto y necesario desarrollo de esta

institución solo será posible a través de una calificada, intensa y per
manente capacitación por todos los operadores judiciales y la difusión
de la jurisprudencia sobre casación de las Salas Penales de La Corte
Suprem a para un análisis perm anente de sus criterios de interpreta
ción y aplicación de las leyes.
-643-
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del año 2015, en los talleres gráficos de IDEMSA
Calle Gabriel Delgado N° 540, Cercado. Lima-Perú (RUC 20100556953)

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DR.

JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

VICENTE GIMENO SEÑORA

Primera Edición: Lima - junio de 2015

Hecho el Depósito Legal en la

Queda terminantemente prohibida la reproducción

Después de 5 años tengo la oportunidad de volver a publicar un

Esta publicación es fruto de mi formación judicial durante 34

Derecho Procesal Penal y desde hace 10 años también de litigación

Existió confusión en la interpretación del Código Procesal Pe­

Asi, en un sistema acusatorio adversarial cada parte investiga

Nuestro sistema de valoración de la prueba es de sana crítica

Mientras que en un sistema acusatorio adversarial la valoración

Asimismo en nuestro sistema, no más del 5% de procesos se

También es necesaria la presencia de audiencias privadas, cuan­

Un sistema acusatorio contradictorio debe proveer justicia, bus­

En nuestro sistema la excepcionalidad de la prueba de oficio ra­

- Que sea sobre los hechos objeto del proceso

Sin embargo, este sistema acusatorio contradictorio debe pro­

va, los abogados y los que patrocinen a los investigados o imputados,

De las etapas del proceso podemos destacar durante la investi­

La participación del juez de la Investigación Preparatoria cumple

De igual forma, en la etapa intermedia actúa controlando el re­

Asimismo, se ha instalado un sistema de recursos o medios im-

Se prevén asimismo, varias salidas alternativas o fórmulas de

La última reforma del Código Procesal Penal fue el 19 de se­

Como se apreciará del índice, contenido y bibliografía, todos es­

Por ello y por el tiempo transcurrido en la reforma procesal pe­

Esta publicación la hacemos con la importante colaboración de

Por último dejar un nuevo testimonio de reconocimiento y gratitud

Lima, 25 de Marzo de 2015

Si en reiteradas ocasiones he tenido la oportunidad de declarar

El CPP peruano es un admirable Código Procesal Penal, por­

y 2013, a nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Crimina! de 1882,

Pues, bien, si el CPP peruano es una gran obra legislativa,

En particular, resulta digno de elogio la última parte de su obra,

Nos encontramos, pues, ante la mejor obra realizada de Dere­

Madrid, a 3 de abril de 2015.

Redactar el prólogo de un libro es siempre una tarea difícil, com­

encuentros nos han permitido compartir inquietudes, debates, críticas

Este enfoque, rico en contenidos, sumamente ambicioso, con

Vivimos inmersos en una continua fascinación por el sistema es­

zado y moderno, propio de los tiempos de la modernidad tardía -e n

La utilización del término “adversarial” para etiquetar los proce­

1 JOCK YOUNG, El vértigo de la modernidad tardía, Ediciones Didot, 1a edición,

y, singularmente, peruanas, es en mi opinión profundamente pertur­

En el marco de los estudios de Derecho Comparado produce

Por ello es un acierto que el profesor N e y r a FLORES inicie su

4 G ómez Colo m er , J. L., El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un

merando y desgranado el contenido esencial de cada uno de ellos.

En este contexto introductorio de la obra del profesor NEYRA F lo ­

rantista. Aunque la ley procesal penal incorpore y reconozca los es­

Para finalizar estas breves líneas, no puedo dejar de destacar

Madrid, abril de 2015.

Fiscal ante el Tribunal Constitucional (España)

En e! siglo XXI, un Tratado de Derecho Procesal tiene que ha­

Este es justamente el enfoque escogido por el Dr. José NEYRA

Y es que la materia tratada en este libro viene sustentada por

Todo ello ofrece al lector un completo compendio de todos estos

Son muy numerosos los temas tratados en la obra, puesto que

En cuanto a la presunción de inocencia, el texto de Neyra refleja

en cambio no la aportó al proceso. En una palabra, fuerza al juez a

El proceso penal no consiente que la materia pueda abordarse

Existió confusión en la interpretación del Código Procesal Pe

También es necesaria la presencia de audiencias privadas, cuan

Un sistema acusatorio contradictorio debe proveer justicia, bus

En nuestro sistema la excepcionalidad de la prueba de oficio ra

Sin embargo, este sistema acusatorio contradictorio debe pro

De las etapas del proceso podemos destacar durante la investi

De igual forma, en la etapa intermedia actúa controlando el re

La última reforma del Código Procesal Penal fue el 19 de se

Como se apreciará del índice, contenido y bibliografía, todos es

Por ello y por el tiempo transcurrido en la reforma procesal pe

El CPP peruano es un admirable Código Procesal Penal, por

Nos encontramos, pues, ante la mejor obra realizada de Dere

Redactar el prólogo de un libro es siempre una tarea difícil, com

Vivimos inmersos en una continua fascinación por el sistema es

La utilización del término “adversarial” para etiquetar los proce

y, singularmente, peruanas, es en mi opinión profundamente pertur

En este contexto introductorio de la obra del profesor NEYRA F lo

rantista. Aunque la ley procesal penal incorpore y reconozca los es

En e! siglo XXI, un Tratado de Derecho Procesal tiene que ha

No fue sino un arrastre de las épocas de la prueba legal el que fa

La reforma de la justicia penal en Latinoamérica es una transfor

Aunque el Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica pro

B u s t a m a n t e RÚA, Mónica. “Las reformas procesales penales en Latinoaméri

De esta forma, no solo ha cambiado la técnica legislativa en or

El punto de partida será el análisis del sistema político imperan

En esta linea, como mencionamos, se han sucedido dos siste

Se ha escrito mucho del devenir histórico de los sistemas pro

Es de señalar que ninguno de estos sistemas se presentó en pu

derecho de defensa. Todas estas características son simple

G io v a n n i LEONE8 expresa que los dos sistem as que se conside

Partiendo de esta premisa, es preciso ahora decir, que la con

Por otro lado, se establece con respecto a este sistema, el carác

Partiendo de ello, podemos establecer que tanto el derecho pe

Ludwig VON Bertalanffy , en 1963, introduce como nuevo pa

El planteamiento de este autor en lo referente al sistema de jus

Por tanto debemos entender por sistema procesal al evento cam

Entonces, un sistema procesal, dotado de características deter

El devenir histórico nos ha mostrado que el primer sistema pro

momento de elaborar no solo constituciones, sino - y sobretodo- le

Como ya se mencionó, la evolución histórica de los sistemas pro

Es incuestionable, así nos lo enseña el estudio histórico del pro