Ar,o¡lso R.

Ps¡in CeennRA Fnevnn

DERECHO PENAL
Parte Especial
TOMO IV

Lima - Peru
 DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO lv

Derechos reseryados conforme a lcy

Febrero 20t0

O IDEMSA
I mpo r tador a y D istri buidor a
Ediorial Morcno S.A.

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total o parcial de estq obra por atalqub métdo
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y el autor.

IMPRESO EN PERÚ
PRINTED IN PERU
AJ mcjor pmali*r, q*c.et pcrtí vio nrcer
cn
! siAlo )d,, a mi padrc - ct profcsor
Peúl Pnie Cúrera,forjafur d¿ *na
pcrd&rc cscu¿la d¿ Dnecho pcnal
 PRESENTACIÓN

El Perú constituye un país -jurídico y políticamente organizado-, bajo el

Estatuto de una República, cuyo sistema de gobierno se ajusta al denominado
<Estado Social y Democrático de Derecho>. En ot¡as palabras dicho: la síntesís
del Estado de Derecho con el Estado Social, como proyección de un modelo ius-
constitucional que con propiedad pretende conciliar losfines del sistema con las
e s tríc tam ente in d ív idual e s.

Según la proclama constitucional consagrada en el primer precepto de la

Ley Fundamental, la persona humana y su dignidad, se erigen en los valores
supremos que han de dettnder el Estado y la sociedad; de forma, que la politica-
jurídica debe seguir dicho plano axiológico, conforme al sostén ontológico que
construye dicha concepción positiva.

A partir del ideario programático que se asienta en et listado de valores

constirucionales, surge también el cometido legítimo del Estado, de hacer frente
a la criminalidad, en cuanto a la preservación de una coexistencia pacífica de los
comunitarios, en cautela de los bienes jurídicos fundamentales. Para tal objetivo,
ha de hacer uso de los mecanismos e instrumentos que la Ley y la Constitución
-prevén al respecto-, es decir, la prevención de los fenómenos delictivos no ha de
consistir en un debilitamiento de las garantías fundamentales de los ciudadanos,
en mérito a un <<basilar legitimadoo. Por oüo lado, con arreglo a los dictados de
un Estado de Derecho, se erige la obligación de tutelar los intereses jurídicos de
la colectividad, en cuanto a un ambiente seguro y pacífico, para el desenvolvi,
miento normal de los ciudadanos en el marco de sus áctividades cotidianas, con
arreglo a la idea del "Orden Público" y la "Seguridad Ciudadana".

Si la lucha contra el Crimen constituye un cometido legítimo de la Nación

peruana, a su vez dicha política criminal no puede ser guiada en puridad por fines
estrictamente <sistémicos)), pues ellos deben ser armonizados y/o'conciliados
con el respeto ir¡estricto de la persona humana así como 1os fines preventivo-
especiales de la pena. Si estamos postulando un apego a las reglas de un orden
 Denecgo pENAL - P¡.nre especr.rr-: Toruo [V

democrático de derecho; esto a su vez, implica abogar por un Derecho penal

democrático. De someter el poder penal estatal a las razones que se fundan en los
valores principistas y garantísicos, del sistema jurídico-estatal.

En la línea argumental esbozada, fue que el legislador sanciona el Código

Penal de 1991, cuyo mérito, fuel el de colocar dn un lugar privilegiado los cri-
terios rectores, los principios limitadores del iru puniendi estatal en su Títulb
Preliminar, én correspondencia con la estructura programática de la Ley Funda-
mental de 1979 asi como de la Carta Poiítica de 1993.

Se sentaron, entonces, las bases de una política criminal remozada, en

concordancia con una dogmática penal de fiel apego por criterios de imputación
delictiva, sustentado en la racionalidad, coherencia y sistematicidad de Ia res-
puesta punitiva, en la búsqueda de métodos de resolución que tiendan a pacificar
la conflictividad socialproducida por el delito.

No obstante, luego de transcurrido casi 20 años de su promulgación, el

texto punitivo ha sido completamenre trastocado, manipulado, vejado en innu-
merables ocasiones, producto de esa dirección ciega y oportunista del legislador,
convirtiendo al Derecho penal en un instrumento catalizador y apaciguador de
meros efectos perceptivos y cognitivos, de generar sensaciones ilusas de <segu-
ridad Ciudadana>r en la mente de los ciudadanos.

Diez Rlrócles escribe, que en e[ contexto del derecho penal la necesidad

de reorientar nuestra atención hacia la tegislación es especialmente urgente: ante
todo porque, como he tenido ocasión de describir en otros lugares, la ley penal
ha acumulado recientemente unas funcionbs sociales significativamente distintas.
a las que [e eran tradicionales, entras las que se pueden citar la asunción por el'
Código Penal, a falta de mejores alternativas, del papel de código moral de la so-
ciedad, su protagonismo en la progresiva juridificación de cualquiera conflictos o
dilemas valorativos sociales, o su utilización con ñnes meramente simbólicosr.

En el presente discurso, el estado de la cuestión cala irremediablemente

en la <funcionalización política del Derecho penal2>. No pretendernos negar con
ello, la necesidad de que el Estado pueda procurar una mejor seguridad co-exis-

D{ez Rrrótles, I.L.; La racionalidad legislativa penal: contenidos e ínstrumentoi de control,

En: Derecho Peoal y Liberal y Dignidad Humana Homcnaje al Doctor Hernando Lodoño
-
Jiménez, cit., ps. 203-204
Vide, al respecto Pe¡l¡ CesneRA Fnevne, i.*., .n co-auto(ía con Miranda Estrampes, M.; la
Reforna del Sistena Penal en el Perú, una discusión propia de Ia región Latinoamericana y
su relación con el Derecho Penal del Enemigo,En:. Temas de Derecho Penal y Procesal penal,
Lima, APECC,2008, cit.. ps. 387-428.
 Pn¡seNr¡cróu

tencial de los comunitarios, donde ha de imperar el respeto por los derechos del
prójimo, de configurar modelos valiosos de comportamientos; sino de poner en
relieve, de mostrar que tan equivocado está el Parlamento Nacional, cuando cree
que con una mayor dureza punitiva va a poner coto a esta irrefrenable criminali-
dad, que cunde en las ciudades de todo el territorio nacional.

Si la dirección apuntará por el norte proyectado por el legislador, de esta

incesante reforma penal, no cabría más que rendirse a las instituciones del "Pu-
-
nitivismo", de la "Neo Criminalización", al <Derecho Perial del Enemigo> y
todas estas corriEútes ideológicas que se adscriben férreamente en la maximiza-
ción a ultranza de los fines sistémico-estatales (Seguridad Ciudadana, Seguridad
Pública, Seguridad NacionaF, Nacional, Orden Público, etó); lastimosamente,
para sus incondicionales seguidores, esto no es así, pues ya han transcurrido más
de una década, de que se implantará en nuestro país esta formulación <punitivis-
tar, ios índices de la Criminalidad no han sido reducidos ostensiblemente, todo lo
contrario, han crecido de forma notable. Vasta con dar un vistazo en la capacidad
hospedante, completamente abarrotada de_nuestros Establecimientos Penitencia-
rios, para darnos cuenta que la excesiva prisionización no es una vía adecuada,
para sentar las bases de una sociedad de incluidosa.

Aparece también el denominado Eftcientismo penal, que eri opinión de

BeRlrrn, es una nueva forma de derecho penal de Ia emergencia, que es la enfer-
rnedad crónica que siempre ha acomparlado la vida del derecho penal modernd.

Como lo proclamaba mi padre - Raúl Ppñ¡ Cnsneu, décadas atrás, si es

que con más penas y Derecho penal se podrían resolver los problemas sociales,
hace tiempo que la delincuencia hubiese sido desterrada de la faz de ta tierraó. A
lo mas que puede aspirar un Estado Constitucional de Derecho, es de reducir ra-
¡
cionalmente los márgenes de actuación del crimen si en verdad?, ello se quiere

Concepto fielmente acufiado a Carl Scnurr (polítologo nazi), quc cn palabras de Arov¡e Cr¡-
ooxr, la irreductibilidad de la concepcióo dc lo político en este pensador, según la cual la poll
tica solo puede conccbirsc como la confrontación incvit¿ble enre encmigos, servía como basc
para idcntificar al enemigo ccntral: el comunismo ¡nternaciona¡: De¡echo Penal de Enenigo
en Colombia: entre la paz y la guena. En: Derccho Penal Libcral y Dignidad Humana - Ho-
mcnajc al Doctor Hernando Loxooño nuÉt.tEz, cit. p. 30,
Es en esta línea, que el mismo legislador. ha incluido cn el catálogo de pcnas, la denominada
<Pena de Vigilancia Electrónico, vía ta Ley N'29499.

5 Citado por Apo¡¡re Cenoorl, A.D.; Derecho Penal de Enemigo en Colombia..., cit., p. 33.
6 Cfr., Peñr CiareRr K,i Objeciones doctrinarías a la Pena de Muerte- Lima, 1963.
1 Así, Rrcxr, al sostencr que las normas penales puedcn cumplir una función coadyuvante en
el cumplimiento de objetivos político criminales. razonablemente limitados a mantener los
índices de la criminalidad dcntro de márgencs'tolerables; Teoría de ta pena, cit., p. 53.
l0 Denr,cgo pENAL - Pnn,re especr.ql: Topro IV

hacer, se debe promover la instauración definitiva de un Sistema Acusatorio-

Adversarial, amén de hacer de la Justicia Penal un método de resolución efectiva
de la conflictividad social, conforme a la entrada en vigencia del nuevo Código
Procesal Penal - Decreto Legislativo No 957, de implementación progresiva en
nuestro país, que pueda combinar armoniosamente (garantías> con <<eficacior8.

Parece que la política penal ha ingresado a su faz más oscura, a un tunel sin
salida, a uú pozo profundo, donde las ideas carecen de toda razonabilidad" donde
impera la respuesta mediática,la caja de resonancia de intereses estrictamente
políticos; destacando la presión partidaria por obtener réditos electoreros, qu€ se
canalizamediante la normajurídico-penal, que encuentra su mayor exaltación en
coyunruras de conmoción social, y ello es lo que se vende a través de los spóts
publicitarios que se difunden en los medios de comunicación, resaltando el men-
saje trasnochado que gracias a la última reforma legislativa, se ¿cabaran de forma
definitiva los hurtos y robos de auto-partes.

Resulta paradojal, que ese mismo legislador que flamea y defiende las ban-
deras del sistema dcmocrático, por otro lado, se agn¡pe al estandarte de un Max!
malismo Penal, propio de Estados Dictatoriales y Autoritarios.

En el marco de un Estado Constitucional de Derecho, las razones del Esta-

do deben ser las razones del Derecho; cuando las primeras desbordan las segun-
das, se ingresa a un panorama apocalíptico, donde el practícísmo impera sobre
la razón¡ donde las decisiones políticas no son producto de una análisis racional
y atemperado conforme a una discusión científica, sino de una decisión que sólo
se orienta a la obtención ñnes inmediatistas, sin interesar los efectos y conse-
cuencias de este juicio apriorístico, desprovisto de toda racionalidad legislativa.
En el Estado de derecho, escribe FeRReloLr, ni el legislador es omnipotente ni
la ley arbitraria; al contrario, sobre todo si aquélla tiene por objeto el uso de la
violencia, estará sujeta a límites legales previos, unos formales, otros dotados de
contenidoe.

De lo dicho, se define la incapacidad efectiva de la norma jurídico-penal

para alcanzar los objetivos propuestos, en el sentido que su rendimiento es casi
nulo en la realidad social, reduciendo su eficacia a una expresión meramente sim-
bólica; producto de una intimidación normativa Qtrevención general negativa)

Vide, al ¡especto Pe*¡ Cranene Fnevne, A.R.; Exég¿sis al nuevo Código Procesal Penal.2
Tomos. 2da. Edición, RODHAS, Lima, 2b09.

Fennr¡ot-t, L.; Democracia y garantismo. Edición de Migucl Carbonell. Editorial TROTIA,

lvfadrid, cit., p. 176.
 Pn¡sex'r¡cróN tt

que no llega a calar en toda la psique de los potenciales delincuentes. O si lo es,

exterioriza una eficacia que se logra a costa del sacrificio de una serie de garan-
tías, tanto en su aspecto material como procesal; la legislación penal terrorista
promulgada en comienzos de la década de los noventa, constituye un ejemplo
palmario de dicha concepciónro.

El derecho penal, más que como bienvenido instrumento apto para alcan-
zar cualesquiera fines sociales, debe ser visto como aparato que, si bien es in-
evitable, debe ser tratado con desconfianzay cuidado, pues es extremadamente
violento, desafortunádo e incitador al abusorr.

Como bien expresa Cenezo Mn, algunas de las reformas introducidasr2 se

explican el deseo de aumentar la eficacia de la pena desde el punto de vista de [a
prevención general concebida únicamente como intimidación. El incremento de
la pena no supone siempre en estos casos una mayor gravedad de lo injusto culpa-
bte. Se producen importantes retrocesos en la realización del principio de culpa-
bilidad. La elevación de las penas no guarda relación entonces con la prevención
general entendida como ejemplaridad, ni con la reafirmación del ordenamiento
jurídico (retribución)¡3.

Así también, es de verse, que el emprendimiento intimidatorio, que el le-

gislador ha impreso a los Delilos Convencionales, en los últimos años, ha termi-
nado por demoler el principio de Proporcionalidad de las Penas, con el inc¡e-
mento significativo del marco penal en los delitos de Secuestro, Extorsión, Robo
agravado y atentados contra ta Intangibilidad Sexual de menores, repercutieúdo
en una asimetría punitiva con los delitos contra la vida, en evidente desmed¡o del
principio de jerarquización del bien jurídico protegido.

Aparte de la legítimídad telealógica y ética de las normas penales, se

requiere también su instrumentalidad funcionafa, de que la sanción legislativa

Vidc, al rcspecto, Arox-re CeRDoNr, A.D,; Derecho Penal del Enemigo en Colombia..., cit , ps.
32-33.
ll P¡s¡o¡, D.R.; E/ derecho penal del enemigo en el espejo del poder punilivo ¡nternacional.
En: Encrucijadas del Derecho Penal lnternacional y del Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos. Pontificia Universidad lavcriana, Grupo Editorial lbáñez, Bogotá-Cotombia,
cit., p. 130.
l2 Refiriéndose al CP español, advirtiéndosc una similitud del fenómeno "punitivista" en su de-
recho positivo vigente.

l3 Cenezo Mrn,l.; Los fines de la pena en lo Consritución y en et Código Penal, después de las
reformas del año 2003,T.1, cit., ps. 8A-271.
Ello imptica, como anota DiEz R¡póLLEs, en el ámbito jurídico-penal, ¿u¡egurar lo mris posible
t2 Den-EcHo pENAL - P¡nre especrrrt : Tovo IV

de los dispositivos penales tengan vigencia pragmática en la consecución de los

cometidos Qtrevención de la criminalidad); depositándose en [a actualidad, ex-
pectativas sociales que son permanentemente defraudadas, cuando se advierte
con asombro, como e[ crimen continua campeando en las calles y parajes de
nuestra extensa territorialidad. De forma, que se asienta la idea de un funcio-
nalismo p:lítico del aparato punitívo estatal, de una iruacíonalídad punítiva
que irremediablemente desciende al Derecho penal en funciones ajenas a su
intrínseca legitimidad.

No nos cansamos en denunciaa qu" id reforma penal en nuestro país, man-

tiene aún vigente las objeciones que se esgrimieron por los partidarios de la Cri-
*¡nols;gía Crítica y del llabeling aproach, pues la sanción legislativa, continúa
produciendo una distinción clásica entre los Delitos Convencionales (Kernstra-
frecht) con la Criminalidad Económica (white collar crimes), mediando una lec-
tura integral de las últimas sanciones normativas, comparando el radio de acción
de la Ley N'29407 con el ámbito normativo de los Decretos Legislativo Nos.
1034 y 1044 de junio del 2008. Mientras que la primera Ley, apunta hacia una
constelación punitivista,las segundas manifiestan una decisi6n despenalizadora.
Estado de la cuestión, que define una contradicción a los principios de igualdad y
de lesividad, como fundamentos constructivislas de la penalización de los com-
portamientos humanos de mayor disvalor antijurídico.

Ahora bien, ¿A qué apuntamos entonces, con el análisis dogmático y polí-

tico c¡iminal de las diversas figuras delictivas, glosadas en la Parte Especial del
texto punitivo? Al igual, que en los Tomos I y iI, de proponer ál lector una visión
integral y sistematizada de los enunciados penales, conforme a una composición
doctrinaria, que permita obtener resoluciones coherentes y racionales, según los
valores de una dogrnática respetuosa a l¿s garantías de un Estado de Derecho y las
nuevas formulaciones de la política criminal en el umbral del Tercer Milenio.

El Proceso penal tiene que ver con un proceso de atribución, de aquella

conducta, a la quc denominamos injusto penal, sobre aquella persona que se
presume autor y/o partícipe, es decir, de que el resultado de disvalor o la creación
del. riesgojurídicamente desaprobado, sea obra del sujeto infractor, en cuanto el
reproche que recae sobre su esfera de organización personal. Las normas penales
se dirigen a encauzar modetos valiosos de conducta, de ahí que sólo pueda versar

una rsspuesta positiva a una serie de exigencias mutuarnente entrelazadas planteadas a la

norma: que el mandato o la prohibición sean susceptibles de ser cumplídos, satislaciendo así
ta lunción de la norma como directiva de conducta; La racionatídad legislatíva penal:.... cit.,
p.212.
 Pnes¡Nr,lctó},¡ l3

la imputación sobre actuaciones que los individuos están en posibilidad de asu-

mir conductivamente.
Dicha imputación delictiva se traduce en la Teoría del Caso que ha de
construir el persecutor público, a fin de poder destruir y/o enervar convincen-
temente e[ principio de presunción de inocencia que irradia al actor del hecho
punible, de manera que deberá adjuntar y/o acopiar suficiente acervo cognitivq
que pueda lograr dicho cometido. Por ello, se entiende ahora, al procedimiento
como un instrumento dirigido a persuadir aljuzgador (instrumento procedimen-
tal), sobre una determinada versión de los hechos, a partir de la idea del Estra-
tega litigante; si bien esto es cierto, se deja de lado, algo muy importante, que
dicha estrategia de litigio no podrá alctnzar un suficiente barémo de credibilidad
y coherencia argumentativa, si es que no cuenta cabalmente con los elementos
indispensables para poder construir la Teoría Jurídica ¡ dicha teoría es precisa-
mente, la manifestación de las categorías dogmáticas de la teoría del detito. Si
no se pueden manejar correctamente dichos conceptos teóricos, simplemente [a
argumentación no tendrá la solvencia necesaria, para demosüar con contunden-
cia que el imputado es autor y/o partícipe, del hecho, bajo cuya encuadramiento
es constitutivo del Injusto penal; resultando que la parte adversaria, podrá en
proponer una Teoría del Caso, de mayor integración jurídico-penal, suficiente-
para rebatir la tesis contraria.

Conforme lo anotado, la relevancia de la dogmática jurídico-penal, es aún

mayor, en la tarea de fijar criterios interpretativos, que a la luz de la Ley Funda-
mental y los principios garantísticos del Derecho penal, puedan sentar las bases de
una Administración de Justici4 que pueda genenr seguridadjurídicaentre los co-
munitarios. Proposición teórica que desborda un plano íus-positivista, para inser-
tarse en una visión de universalidad jurídica, desde una plataforma sustancialista.

En la presente investigación, se ha pretendido continuar con el trabajo ini-

ciado en tos primeros tomos del estudio de la Parte Especial del Derecho Penal,
mediando el análisis exegético y político criminal de cada uno de los delitos, que
de forma enunciativa se encuentran contemplados en las diversas Titulaciones
y Capitulaciones de la codificación penal. La tarea no ha sido empresa fácil en
estos tomos, sn tanto había que abordarse el análisis de injustos penales, muy
complejos de articular intelectivamente, nos referimos a los delitos contrs los
Derechos de Autorn Propiedad Industrial, todo el apéndice del Derecho Penal
Económico,los delitos contra la Seguridad Pública, contra la Salud Pública, los
delitos contra el Medio Ambiente, los delitos contra la Humanidad, contra la
Defensa Nacional, es decir, todo un abanico de manifestaciones delictivas, de
escaso estudio en la literatura nacional.
l4 DeR¡c¡ro pENAL - P¡Rre especler-: Tovo IV

Ha sido un encomiable esfuerzo que no se hubiera logrado, sino hubiese

tenido la colaboración de noveles publicistas, que comparten mis idbales y valo-
res, en cuanto a la construcción y formuiación de un De¡echo penal democrático.
De forma particular, mi especial agradecimiento a Héctor Lo¡n cóeoose, Juan
ca¡los cónruz Tnrn¡e y José Julio lvfsNooze AulrzeNe, quienes en los apartados
correspondientes, han contribuido de forma valiosa, para poder ofrecer a los [ec-
tores, la ob¡a que hoy presentamos ante la comunidad jurídica peruana.

Lima, febrero del20l0

Alonso R. Pdñ¿ C¿aam¿ Far:rns
 Ixorcn DE ABREVIATURAs
- ArL/Arts. - Artículoiarticulos
- BCR Banco Ccntral de Reserva
- BfD - Banco Interamericano de Desarrollo
- BM - Banco Mundial
- NCPPP - Nuevo Código Procesal Penal peruano
- CPP - Codigo Procesal Penal de l99l
- C de PP Código de Procedimicntos Penales
- CP - Codigo Penal dc t99t
- CPE - Constitución Política dcl Estado de 1993
- CEP - Codigo de Ejecución Penal
- CPC - Código Proccsal Civit de t993
- CPC - Codigo Procesal Constitucional
-. CC - Codigo Civil de 1984
- CNA Codigo de los Niños y los Adolescentes
- CNM - Consejo Nacional d€ la Magistratura
- CM - Consejo dc Ministros
- CGR - Contraloría Gencral de ta República
- CNA - Constitución Nacional Argentina
- CONASEV - Comisión Nacional Supervisora dc Valores
- CE - Constitución Española
- CM - Consejo de Ministros
- CGR Contraloría Gencral de la República
- CJM Código de Justicia Militar
- CONAlvf - Consejo Nacional del Ambiente
- CPCH - Código Penal Chileno
- CPAR - Codigo Penal Argentino
- CPE Código Penal Español
- CNA Constitución Nacional Argentina
- CUE - Convención Única sobre Estupefacientes
- CONTRADROGAS - Comisión de lucha contra las Drogas
t6 DeRecgo pENAL - Perre espec¡¡l: Tor¡o IV

- CC - Carantías Consritucionales
- DEVIDA - Comisión Nacionai para el Desarrollo y Vida sin Drogas
- Dec. Leg. . Decreto Legislativo
- DL - Decreto Ley
- DS - Decreto Supremo
- DU - Decreto de Urgencia
- DIGESA Dirección General de Salud
- EA - Estudio Ambicntal
- EC-RS - Empresas Comercializadoras de Residuos Sólidos
- ECAs - Estándares de Cálidad Ambiental
- EIA - Evaluación de Impacto Ambiental
- EPS-RS - Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Sólidos y Em-
presas Comercializ¿doras de Residuos Sólidos
- ESM - Economía Social de Mercado
- FA - Fuer¿as Armadas
- FAO - Organización dc las Nacioncs Unidas para la Agricultura y la
Alimentación
- INPE - Instituto Nacional Penitenciario
- INRENA - instituto Nacional de Recursos Naturalcs
- INC - Instituto Nacional de Cultura
- INDECOPT . Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propie-
dad Intelectual
- LGA - Ley General dcl Ambientc
- LGPA - Ley Gencral de Procedimientos Administrativos
. LPCA - Ley del Proceso Contencioso Adminisrativo
- LGRS Ley General de Residuo¡ Sólidoc
- LO - Ley Orgánica
- LOMP - Ley Orgánica del Ministerio Público
- LOPJ - Ley Orgánica del Poder Judicial
-L -Ley
- LB - Libro Blanco
- LDA - Ley de Derechos de Autor
- LPt - Ley de Propiedad Industrial
- LGS - Ley General de Sociedade¡
- LGS - Ley General de Salud
- LMV Ley de Mercado de Valores
- LRE - Ley de Reestructuración Empresarial
- LTV - Ley de Títulos Valores
- LGP - Ley General de Pesca
- LFFS - Ley Forestal y de Fauna Silvestre
 AenevhruRAs t7

. LPM - Límites Máximos Permisibles

. LMPE - Límite Máximo de Pesca por Embarcación
.MG - ManipulaciónGenética
-MS - Ministerio de Salud
. MMA - Ministerio del Medio Ambiente
. MTC - Ministerio de Transportes y Comunicaciones
. ODA - Oficina de Derechos de Autor
. OEA - Organización de Estados Americanos
- oMs - Organización Mundial de Salud
. ONU - Organización de Nacioncs Unidas
.PG - Pane General
.PE - Partc Espccial
. PAMA - Programa de Adecuación y Manejo Ambient¿l
. PIGARS - Planes Integrales de Gestión Ambiental dc Residr¡os Sólidos
- PGA - Política de Gestión Ambiental
.PF - Permiso Forcstal
. PNDU . Programa Nacional de Desarrollo Urbano
. PNA - Política Nacional dcl Ambiente
. PMf' - Plan dc Manejo Forcstal
. PMCE - Cálculo del Porcentaje M¡iximo de Captura por Embarcación
. PPL - Pena privativa de libertad
.RN - Recu¡sos Naturales
- SIN - Sistema dc lnteligencia Nacional
-sN - Seguridad Nacional
. SDN - Sistcma de Defensa Nacional
. SNGA - Sistema Nacional de Cestión Ambicntal
. SEIA - Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental
- sTc - Scntenciadcl Tribunal Constitucional peruano
. CIDH - Corte lnteramcricana de Derechor Humanos
. EJEC - Ejecutoria suprema o superior
. PNP - Policí¡ Nacional del Perú
-PV - Precedentevinculante
. CPE - Constitución Política del Estado
- LECrim - Ley de Ejecución Criminal española
. TEDH - Tribunal Europeo de Derechos Hu¡nanos
- MP - Ministerio Público
- MF Ministerio Fiscal
. PCN - Patrimonio Cultural de la Nación
-RL - ResoluciónLegislativa
r8 Denecso pENAL - P¡ere especrnr.: Tovo IV

- RM - Resolución Ministerial
- SBS - Superintendencia de Banca y Seguros
- SP - Sala Plena
- STCE - Sentencia de( Tribuna{ Constitucional español
- STSE - Sentencia del Tribunal Supremo español
- STSESAT - Sistema de Seguimiento Satelital
- TID Tráfico llícito de Drogas
- UICN - Unión Internacional para la Conservación de la Naturalez¿
- UIF - Unidad de Inteligencia Financiera
 INorcn cENERAL
5
7
ÍNorce oe, AsREvr¡TURAs l5

C¡¡irulo tII
DELITOS CONTRA LA SALUD PÚSTTCN

l. 3l
2. BteN runlorco 35

Sección I
Contaminación y propagación

Sección II
Trófico ílícito de drogas

l. CoNcsP'tos CENERALES 4t
2. TlnRc¡cróN oet rnÁp¡co rfctro DE DRocAs 49

DEL¡TO DE TRÁFICO TLICITO DE DROGAS: TIPO BÁSICO 50

EL TIPO BÁSICO. PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO ILiCITO

DE DROGAS. ....,.................. 50
1. BreN JuRiorco PRorEcIDo 5r
2. Slsrr¡*¡Átcr DEL Ttpo oBJETIvo...... 54
a. Objeto material del delito..... 55
b. Drogas.tóxicas, estupefacientes o sustancias psicofópicas 59
c. Modalidadestípicas.......... ó)
d. Sujetds de la relación delictiva... 66
3. Pnouoctóx, FAvoREclMrENTo o r¡c¡r.¡TncóN DEL coNsuMo ILEcAL
DE DROGAS MEOÍANTE ACTOS DE TTBR.iCTCIÓN O TRÁTICO 69
20 Denecno pENAL - Pente especr¡l: To¡uro IV

4. TnnNspon"re DE DRocA ("conREo DE LR DRoce")................. 72

5. Posesrów Dr DRocAs coN FrNEs oe rnÁrrco rLicno.......... 77
6. Co¡¡gnctrr-rz¡cró¡r oE MATERTAs pRIMAs o rNSUMos 82
7. CoNsprn¡cróN, pnouocrór.r vlo rnvonscivfENTo,........... 86

COMERCIALTZACIÓN Y CULTIVO DE AMAPOLA Y IVIARIHUANA Y SU

STEMBRA COMPU1SryA................. 88
l. Ttprcroao oBJETIVA 89
a. Sujeto activo.......... 89
b. Sujetopasivo.........
c. Modalidades típicas.......... 9l
') Acnev¡ures 93
J. Fon¡,rns DE MPERFEcTA eJacucróN 94
4. Ttpo sueJETrvo DEL rNJUsro 94

TRÁFrco LÍcrro DE INsuMos eufMlcos y pRoDucros ................. 95

l. Coxcerros PRELTMINARES 95
2. T¡ptc¡ono oBJETIvA 98
a. Sujeto activo.......... 98
b. Sujeto pasivo......... 98
c. Modalidades típicas.......... 98
3. Fonu¡s DE tMpERFEcTA e¡ecucrór.¡ l0l
4. Trpo sug¡e¡vo DEL rNJUSro.. 102

CoNDUCTAS AGRAVANTES................. .. 102

1. Acnnvnxres especfRc¡s 103
a. Por la calidad del agente 103
b. Por e[ lugar de la comisión del delito.. 109
c. Por la calidad de la víctima........ ll2
d. Por la ñnalidad................ I 14
e. Por el criterio cuantitativo del objeto material....... II5

MICRO COMERCIALIZACIÓN O I,ÍICROPRODUCCIÓN il6

l. Ar.cnxcesPREL¡MTNARES 116
2. Trscpno oBJErrvA ll8
Sujeto activo.......... .......rn¡...... I l8
^.
b. Sujeto pasivo......... I 19
c. Modalidad típica .......... .............................. I 19
3. Foru,r¡s DE TMpERFEcTA e¡ecuc¡óN 124
4. Trpo sualenvo DEL rNrusro.. 124
 INorce cENERAL 2\

POSESIÓN NO PUNIBLE 124

l. GENERAL
CoNstoeR¿cro¡¡Es DE oRDEN 124
2. Desn*nol¡.o NotuvATrvo 128

PRESCzuPCIÓN, ADMINISTRACIÓN Y EXPENDIO DE MEDICAMENTOS

coMpuEsTos coN susTANctAs FISCALIZADAS ............... 132
1. Co¡isroeRAcroNEs cENERALES 133
2. Trpo oermvo 135
a. .........
Suieto activo 135
b. pasivo.........
Sujeto ..............:..... 136
c. Modalidad lpica.......... .....:....................... 136
3. Trpo sus¡errvo DEL rNJUsro.. 139

CONSUMO INVOLUNTARIO DE DROCAS MEDIANTE COACCTÓN O ENCfu\O.... I39

l. CoNcePTos PREL¡MTNARES 139
2. TtprcrorooBJE-rrvA...... .. VA
t. Sujeto activo.......... 142
. b. Sujeto pasivo......... 142
c. Modalidades delinjusto 142
2. Acn¡v¡.¡¡res 144
3. Fonv¡s DE TMpERFEcTA e¡ecuctóN 146
4. Trpo sus¡Er¡vo DEL rNJUSro 146

rNsrrcAcrÓN AL coNsuMo DE DRoGAS.................. 147

l. T¡prc¡onD oBJErrvA... .......;-............... 147

a. Sujeto activo.......... ....)........... 147
b. Sujeto pasivo......... 148
c. Modalidad típica.......... 149
2. Fonv¡s DE TMpERFEcTA sJecuclóN.... ..................... t5l
3. Ttpo sus¡eflvo DEL rNJUsro.. 152

PENA DEEXPULSIÓN
Couexrrnrc ..i..................................i.........................-.........;............ 153

Cepirulo IV
Dsl¡ros coNTRA EL oRDEN MIGRAToRIo

l. A r"rooo oe ApaoxnurcóN .............. r57

2. IvpoRr,c,Nc¡e DE su REcuLActóx pe¡¡nl r60
3. BreN ¡uniorco PRorEcrDo.... 164
22 Denecno pENAL - P,rt.re especr¡l: Tovro IV

TRAFICO ILICITO DE MICRANTES t65

1. ANo'¡rcroNEs PRELTMTNAREs 165
2. TrprcrDeo oBJETIvA 166
a. Sujeto activo ......... 166
b. Sujeto pasivo 168
3. Co¡¡ponrn¡rrrer.rro ríprco 169
4. DrsnNcroNrs ENTRE EL TnÁnco [Ícno DE MrcRANrEs coN LA
Tn¡re oe PERSoNAS t7l
5. Fonvtrs DE TMpERFEcTA e¡ecucróN........:........... 172
6. Trpo st¡s.rerlvo DEL TNJUSTo.................... t73

AGRAVANTES DEL DELITO DE TRÁNCO ILÍCITO DE MIGRANTES L't4

ANÁusts NoRMATIvo... t74

Tirulo XIII
LOS DELITOS AMBIENTALES

CepÍrur.o I
DELITOS DE CONTAMINACIÓN

L A MoDo DE rpnoxn¡eclóN.................. 185

2. BmN ¡unÍorco pRorEcrDo, NATURALEZA DIFUsA 191
3. Lev FeNrr EN BLANco y LA AccEsozuEDAD DEL DeREcHo pENA1..................... l9g
4. Ln ReroRMA pot hrco CRIMTNAL D€ Los DELITos eMalENTe,LEs, vÍe
r.¡ sn¡¡cróN oe r,n Lev N" 29263 203

EL DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL 205

l. CoNcep.ros cENERALEs, g¡uN ¡unlo¡co
Z. Trprc¡oeo oBJErrvA ........ 209
a. Sujetoactivo..........
b.. pasivo.........
Sujeto ................. 209
c. típicas..........
Modalidades ...... 2t0
3. Fonves DE TMpERFEcTA uecucrów ..... 230
4. Trpo sus¡Énvo DEL rNJUsro 231
5. Mooeup¡p cuLPosA....... 237

FoRMASAcRAvADAs..........,...................:....... 234
1. ANÁt tsts pARTIcuLAR DE LAs no*^un*rr, .............. 234
 ÍNorce, cENERAL 23

INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS RELATIVAS AL MANEIO DE LOS

RESIDUOS SÓLIDOS 240
1. BrsN ¡uRiorco 240
2. Ttptcto¡o oBJETIVA...... 241
a. Sujeto activo.......... 241
b. Sujeto pasivo......... 241
c. Modalidad típica.......... .......... 241
3. Foruu¡s DE TMpERFEcTA sscuctóN.................... 249
4. Trpo sus.,e¡vo DEL TNJUSTo 250
5. Act¡vnxre ..,.:.:............. 250

TRAFICO ILEGAL DE RESIDUOS PELICROSOS ................. 252

l. Ttptc¡oeo oBJETIvA...... .. 25?
a. Sujeto activo.......... .......-......... 252
b. Sujeto pasivo.......,. ................. 253
. c. Modaliüd típica.......... .......... 253
2. Foev.+s e¡ecuctóN
DE TMpERFEcTA 257
3. Trpo sus¡mvo DEL rNJUsro 257

C¡piruro II
DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES

1. A r'¡ooo DE ApRoxrMAclóx,............ 258

2. BreN ¡uniorco................. .................. 260

TNÁTICO ILEGAL DE ESPECIES DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE PROTECIDA .. 263

l. A¡,ceNces pRE1rMrNAREs.................... 263
2. Trptctpro oBJEnvA......
a- Sujeto activo.......... ,................ 266
b. Sujetopasivo.........
c. Normaüvidad exta-penal, como vía de remisión del
comportamiento prohibido ................. ....... 767
3. Fonum oe TMpERFEcTA erecuctó¡{.... , 284'
4. Trpo sua¡mvo DEL rNJUsro ............... 285

rnÁ¡tco TLECAL DE REcuRsos cENÉTIcos.................. 286

Cot"lgNtaR¡os GeNp,n¡les ....,. 286

FORMAS ACRAVADAS.................. 291

AuÁusls EN pARTTcuLAR DE LAs <<CtncuNsreNctns Acnrv*NTE$).......... 292
)^ Denecuo pENAL - P.lnre espech!: Tovro IV

LOS DELITOS FORESTALES........,....... 299

L A vrooo DÉ rNTRoDUccró¡¡ ,............. ... 300
2. Bre¡¡ ruRiorco 303
3. T¡ptctoeo oBJETTvA
a. Sujeto activo.......... ..........:......... 303
b. Sujeto pasivo......... 304
c. Elementos de valoración extra-penal, propios de una
ley penal en blanco..... ............ 304
d. Triifico ilegal de productos forestales maderables 312
e. Obstucción de procedimientos de investigación y/o fiscalización... 318
4. Fon¡u¡s DE TMpERFEcTA e¡ecuclóN 321
5. Trpo sus¡e¡vo DEL rNJUsro 322

FORMAS ACRAVADAS DE LOS DELTTOS rOniSrnres.................. 322

l. ANÁrrsrs DE LAs AcRAvANTEs EN pARrrcuLAR................. 373
2. Curvoo uN AGENTE ncrún eu CALTDAD DE TNTEGRANTE, JEFE,
cABEcTLLA o DTRIcENTE.. .................... 330

UTILIZACIÓN INDEBIDA DE TIERRAS ACRÍCOLAS 332

CoveNr¡n:os Gexenems 332

AUTORIZACIÓN DE ACTIVIDAD CONTRAzuA A LOS PLANES

URBANÍSTICOS O USOS PREVISTOS POR LA LEY............. 338
Cor"rs¡rrnntos GENERALES. 339

ALTERACIÓN PAISAJISTA. .. 345

Cour¡*mnps GeNeums 345

C¡pÍrur-o III
RESPONSABILIDAD FUNCIONAL E INFORMACIÓN FALSA

RESPONSABILIDAD POR INFORMACIÓN FALSA CONTENIDA EN ÍNFORMES .... 352

l. A vooo ApRoxrMAcrów.............
DE 353
2. Deuro FUNc¡oNAL AMBIENrAL... ...................; 355
2.1. Delito funcional ambiental culposo ........... 358
3. RespoNs¿grLrDAD DE Los REpREsENTANTEs LEcALEs DE LAs p€RsoNes runiorc¡s... 359
4. RespoxsnsrLrDAD poR lurorvrctóN FALsA coNTENTDA EN TNFoRMEs 362
 ÍNprcE cENERAL 25

Cepiruro IV
MEDIDAS CAUTELARES Y EXCLUSIÓN O
REDUCCIÓN DE PENAS

MEDTDAS CAUTELARES.................. 366

t. Arcnuces pRELIMINARES ................... 366
2. SuspeNs¡ó¡¡ DE LA AcTIVIDAD coNTAMINANTE-............. 370
3. L¡, INcnuucróN covo MEDTDA oe coenc¡ów PRocEsAL PREVENTIvA... 372
4. Er. Acr.¡Nar"rrENTo y EL D8ScERRAJE.................. 373
5. Ln lNceur¡cróN co¡"to MED(DA DEFIN¡TIvA 374

EXCLUSIÓN O REDUCCIÓN DE PENA.. 315

L Cor"rE.Nr¡R.ros Pnr¡.turNenEs................ ................. 3?6
2. DeseRnouto DEL pRocEDTMIENTo DE CoL¡soRActóx Ertce2....,....- 378

Tfruro XfV
DELITOS CONTRA LA TRANQTTILIDAD pÚnr,lCA

C¡piruro I
DELITOS CONTRA LA PAZ PÚELICN

l. A MoDo DE npnoxrMnctóN.................. 387

2. BrcN ¡unjprco v polirc¡ CRIMINAL ... 389

DISTURBIOS 393
l. CoNcrmos pRELTMTNARES, BIEN ¡unforco ......,........ 393
2. T¡prcnnp oBJmvA......;............. 395
a. Sujeto activo.......... ................ 395
b. Sujeto pasivo......... ................. 397
c. Modalidad t1pica.......... .......... 397
3, For¡¡ns DE TMpERFEcTA sJecuctóx..... .............,...... 400
4. Tlpo sue¡Errvo oel wiusro.. ............. 401
5. Crncur.¡str¡tcrA AcRAvAMTE ............... 401

APOLOGÍA.. 402
t. A vooo DE tNTRoDucclóN ..............
2. Cowcepro oe Apolocir ................... 407
26 D¡n¡cuo pENAL - P¡nre especltr,: Tor"to IV

3. lNsncnclóN.........".....
Dmeneucr¡ oe m ApoLocÍn coN r,r ....... 40
4. Citcr¡vst¡¡¡crAs AcRAvANTES:................. 4l

oRcANrzAcrÓN A DELINQL'TR,.......... 4l
l. Co¡icupros oENERALES .................... ...................... 41
2, DrrengNcn coNcEpruAl De <<CRrpte¡¡ ORcn¡¡z¡oo)) coN LA
<OtonNtz¡ctóu n Del¡weulru> ¡si co¡vlo coN tn r<Co-¡.uroni¡>.................... 4l
3. E¿ oelno oe Onc¡.¡¡rzrcrów e oelrxqurR coMo IJNA FrcuRA eENAL
¡uróNonn y/o suaspt,rRrA y LA rÉc.u1ce oe upmc*crów 421
4. Bm.{ ruRip¡co ............:....... 43'.
5. Pnesupuesros DE coNncun¡cróx iprc¡: 43:
a. Organización delictiva y número minimo de integrantes .................. 431
b. Acuerdo a delinquir... ............. 431
c. La permanencia..,.-.........- ..... 44(
¿ Organización instituida para cometer <delitos>................................. 44i
e. La Cosa Juzgada y el delito de Organización a de1inquir............... ... 44:

OFENSAS A LA MEMORIA DE LOS MUERTOS

Co¡,rs¡.rmnro cENERAL....... ..... 449

COMERCIALIZACIÓN ILECAL DE ÓRCANOS Y TEJIDOS 456

l. Cows¡oERAcroNEs pREL(MTNARES 456
2. T¡prctono oBJmvA...... .. 460

' a. Sujeto activo.......... ................. 460

b. Sujeto pasivo......... ................. 461
c. Modalidad típica........... ......... 462
3. Cncwsr.rNclA AGRAVANTE ............... 466
4. ExeNcróN DE REspoNsABrLtDAD.......... 467
5. For¡"r¡s DE IMpERFEcTA üEcucróN ..... 469
6. Trpo sus¡errvo DEL rNJUsro.. 470

Tiruro XIV-A
LOS DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD
L A wrooo DE rNrRooucctó¡¡.............. .................... 473
2. Norur¡s DE rus cocENs y su rrprFrcAcróN cor'ro CniveNes INT e,nN¡croNnl-es.... 479
3, Cnruex oe Lese Huv¡Ntono.
4. Le, nnnc¡ctóN DE Los DÉ,Lrros coNtn¡ ¡-¡ Hu¡"r¡xro¿D EN LA
lec¡sLnclóN pENAL pgRUANr........,........ 482
 ÍNorce ce¡ren¡l 27

C¡pirwo I
GENOCIDIO

ACTOS DE c8NOCrDrO................ 485

L CuesroNes Pnerr¡ur¡¡ebss .................. 485
2. Ai¡rpc¡oe¡¡rEs NoRMAT1vos.................. 481
3. BrsN ¡uniorco 490
4. Trprc¡oeo oBJETIVA...... ...................... 492
a. Sujeto activo.......... 492
b. Sujeto pásivo......... ................ 493
c. Modalidad típica .......... ......j...........!.......... 494
5. Trpo sus¡Errvo DEL rNJUsro 500

Cnpírur.o II
DESAPARICIÓN FORZADA

DESAPARICIÓN TONZ¡OA DE PERSONAS................ 502

l. Cowcemos PRsrMNeREs..,........... 502
2. B¡E'N ¡uRiorco .................... 50s
3. Trprqono oBJmvA 506
a. Sujetoactivo.......... 506
b. Sujetopasivo......... 508
c. Modalidadtípica.......... 509
4. Fonu¡s DE TMIERFEcTA uecuclóN,..,..............,.: 512
5. Trpo sug¡ETrvo DEL rNJUSro ...1:......... 513

Cnpirur.o III
TORTURA

TORTURA ACRAVANTE................
- 5 t4

L Cowcemos DE rNTRoDUcctóN............... 514

2. Posmv¡zecróN DEL DELITo oe Torrun¡ Y su REMIstóx er
DenecHo l¡rrenN,lctoNAl DE Los Denecnos Hw¡,Nos 518
3. BrsN ¡unforco 520
4, Trprcloeo oBJETrvA...... ..................... 521
Sujeto activo.......... 521
^.
b. Sujeto.Pasivo.................. 523
c. Modatidad típica .......... 524
28 DEnecuo pgNAL - Pnnrt especr¿t,: To¡"ro IV

5. Foaues DE TMPERFECTA e¡ecvcróN 526

6. Tipo sus.rETtvo DEL lNrusro s21
7. Torrun¡ sEcurDA DE MUERTE y/o usroNes cRAv€s 528
8. Lt p¡ntrclpectów oe uÉorcos y pRoFEsfoNALEs sAN¡TARtos EN EL
DELITo oe Tonrt¡n¡ 528

C¡pirur.o IV
DISCRiMINACIÓN

DISCRIMINACIÓN DE PERSONAS s30

l. A vooo DE rNTRoDUccróx.............. 530
2. L¿ coNsrnuccró¡¡ oe Los BTENES ¡uniorcos DESDE LA Co¡ls¡rucóx....;........... 535
3. Le nsnc¡ctów DEL DELtro DE DrscRtMrNeclóx gN er. CP p€nurNo 53E
4. Brex runiorco 539
5. T¡prcro¡o oBJETIvA 540
a. Sujetoacüvo........... 540
b. Sujetopasivo.......... 541
c. Modalidadtlpica........... 541
6. Fonves DE TMPERFEcTA e¡ecucróN 543
1, Ttpo sue¡Errvo DEL rNrusro 544

Cepfruro V
LA MAMPULACIÓN GENÉTICA

LA MAMPULACIÓN GET.{ÉTICA... 545

l. A prooo pe ¡,pnox¡u¡cóN 545
2. Lr qgNc¡e GsNÉrce, eL DeRecHo GeNETrco y ul B¡ofnce 547
3. L,t Ct oxecróx 554
4. BreN ¡uRiorco 558
5. T¡prcroao oB¡ErIVA....... ..................... 5ó0
¿L Sujeto activo.......... ................. 560
b. Sujeto pasivo......... 561
c. Modalidad tipica.......... 561
6. Fonves DE tMpER¡EcrA e¡ecucróN.... ..................... 563
7. Trpo sus¡rflvo DEL ¡NJUsro.. 564
 [Norc¡ ceNeRAL to

Tfruro XV
DELITOS CONTRA EL ESTADO Y LA
DEFENSA NACIONAL
l. A ¡rrooo DE tNTRoDUcclóN .............. 567
2. Coucepros cENERALEs 569
3. Br¡l Juniprco pRorEcrDo 573

C¡phur.o I
ATENTADOS CONTRA LA SEGURIDAD NACIONAL
Y TRAICIÓN A LA PATRIA

ATENTADO COI.ITRA LA TNTECRIDAD NACIONAL 579

l. ANÁus¡s PRELTM¡NAR... .. 579
2. Ttprcloeo oBJmvA 580
Sujetoactivo.......... ................. 580
^.
b. Sujetopasivo......... ................. 580
c. Modalidadtipica..........
3. Fonv¡s DE TMpERFEcTA g¡ecuc¡óx..... 583
4. Tlpo su¡¡errvo DEL rNJUsro 583

PARTICIPAC IÓN EN GRUPO ARMADO DIRIGTDO POR EXTRAN JERO ................. 584
l. TIptcloeooBJETrvA...... 584
a. Sujetoactivo.......... 584
b. Sujeto pasivo......... .......:......... 584
c. Modalidadtípica.......... 584
2. Fonv¿s DE TMpERFEcTA uecuc¡óx..... 587
3. Trpo susrE¡vo DEL rNJUsro 587

DESTRUCCIÓN O ALTERAC¡ÓN DE HITOS FRONTERIZOS........ 588

l. Ttncpeo oBJETtvA....- .................... 588
a. Sujetoacüvo.......... 588
b. Sujetopasivo......... 588 /
c. Modalidadtípica.......... 588
2. Ttpo sue¡e¡vo DEL rNJUsro.. 597
i0 Drnecuo pENAL - Pnnre espectar: Tovro IV

FORIvIASAGRAVADAS 592
ANÁus¡s NoRMAnvo... 592

INTELIGENCIA DESLEAL CON ESTADO EXTRANJERO ................ 596

1. Co¡"tevr¡nros pREL¡MINARES...........................:......... s96
2. Ttprclo¡o oBJETIVA 597
a. Eujetoactivo........... 59'7
b. Sujetopasivo.......... 597
c. Modalidadtípica.......... 597
3. Fotuns DE TMpERFEcTA s:ecuctór.i.................... 599
4. Ttpo sua¡etvo DEL tNJUsro 599

REVELACIÓN DE SECRETOS NACIONALES ............. 600

l. Covrer.rrARros pRELIMINAREs................ 600
2. Ttprc¡oro oBJETwA 601
a. Sujetoactivo........... 601
b. Sujetopasivo.......... 601
c. Modalidad típica.......... ...:.......................... 602
3. Fos.r't,cs DE tMpERFEcTA e¡ecucróN 60ó
4, Ttprctoro SUBJETIVA 606

ESPIONAJE 607
l. CoNsroeRncro¡res pRELrMtNAREs................ ............ 607
2. Trprc¡ono oBJmvA 610
a. Sujeto activo........... ................ 610
b. Sujetopasivo.........
c. Modalidad tipica .......... 611
2. Fon¡vrrs DE TMpERFEcTA e¡ecuclóx ........................: 613
3. Trpo sus¡er¡vo DEL rNJUsro.. 613

FAVORECIMIENTO BÉLICO A ESTADO EXTRANJERO-FAVORECIMIENTO

AGRAVADO 6T4
ANÁr.rsrs Norpr¡,nvo..

PROVOCACIÓN PÚSLIC¿ A LA DESOBEDIENCIA MILITAR 616

Cokrsl.¡rA.Rros cENERALEs. 6ló

BIBLIOGRAFÍA................... ......::............... 621

 C¡piruuo lll
DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

I. GENERALIDADES
Los catálogos punitivos glosan en sus primeros aparatados. aquellos
injustos que atentan contra los bienes jurídicos fundamentales, referidos a
las propiedades inherentes a la calidad de persona humana, que desde una
carácter ontológico irradian todo el programa ideológico y dogmático de los
textos constitucionales, erigiendo su protección jurídica desde una concep-
cíón lata, conforme a una plano humanista, desde una postulación filosófica
recogida en los Convenios y Tratados lnternacionales.
El desarrollo de la teoría del bien jurídico, según los postulados de
una dogmática penal remozada ha implicado una reelaboración normativa,
sobre las nuevas descripciones sociológicas, con el avance de la ciencia
y la tecnología, con la proliferación en masa de una serie de actividades
socio-económicas, que han de ser analizadas y adaptadas por los enun-
ciados normativas, según una política jurldica que ha de ser fiet reflejo a la
realidad social, si es que en verdad se pretende tutelar los intereses jurídicos
primordiales.

Entonces, si es que nos sujetamos en estricto, a las estructuras mo-

nolíticas de la sociedad del siglo XlX, dirbmos que los delitos de Homicidio
y Lesiones resultan suficíentes para tutelar la vida, el cuerpo y la salud de
las personas; empero, ello implica una visión de las cosas, que no se con-
dice con las demandas de la sociedad moderna, producto de la vastedad
de actividades industriales, comerciales, médicas, que se vislumbran en el
umbral del Tercer Milenio, que fueron adquiriendo protagonismo al inicio del
siglo XX. Con ello, lo que queremos subrayar es que dichas actuaciones
económicas, profesionales y técnicas, han de estar rigurosamente regladas
por la legislación nacional, en el entendido que una actuación defectuosa
de los agentes, que desborde los parámetros normativos, puede generar un
 DgR¡cno pgNAL - P¡Rte espect.rr-: Tovo IV

n'esgo jurídicamente desaprcbado, que en puridad ha de ser contenido y/o

prevenido, no sólo por todo el marco del Derecho Administrativo sanciona-
dor, sino también por los preceptos jurídico-penales, en vista de sus efectos
preventivos y disuasivos, ante aquellos comportamientos de mayor disvalor,
según los criterios rectores de subsidiariedad y de ultima ratio.
Una política criminal moderna supone una redefinición de la interven-
ción penal'que desborda un plano esencialmenle lndivídualpara penetrar en
una esfera de corte supraindividua{ surgiendo en el escenario, la institución
de los rnfereses difusos, donde los intéreses a tutelar por el Derecho penal
no pertenecen a un individuo en particular, sino a todo e[ colectivo social, que
de verse amenazado cuando toman lugar, conductas, que si bien no desen-
cadenan una efectiva lesién al bien juridico individual, ponen en riesgo al
bien jurídico macro-social (colectivo), lo que resulta suficiente para legitimar
la reacción punitiva. Es decir, el derecho punitivo no ha de esperar que acon-
tezcan concretas afectaciones a los bienes jurfdicos nucleares, sino que se
anticipa a través de la penalización de conductas que colocan en riesgo los
intereses colectivos, haciendo uso de la técnica legistativa de los delitos de
peligrol; fue en tal mérito, que el legislador comprendió en el texto punitivo
aquellos delitos que atentan contra la <Salud Pública>, en el Capítulo lll del
Título Xll delCP.
Dice Solen, que para la existencia de un delito contra la salud pública
es indispensable la existencia de un peligro común para las personas, un
peligro indeterminadd.

La ubicación de los delitos contra la salud pública entre los delitos

contra la seguridad común, obedece al hecho de que, implicando atentados
contra el bienestar fisico de las personas, animales o vegetales en general,
el objeto y el modo de la ofensa se adecua a los que caracterizan a los deli-
tos contra la seguridad pública, anota Peñe CraneRA3.
En consuno, advertimos, pues, que el patrón común de estos injustos
penales con las figuras delictivas que se glosan en los primeros apartados
del Titulo Xll del CP es la idea de un interés jurídico colectivo, de maximizar
la seguridad de la comunídad, mediando la elaboración de un interés juridi-
co supraindividual. Subyace la intención de refozar la tutela punitiva de los
bienes jurídicos individuales, según una orientación funciona{ pues como
vemos, la legitimidad de estas elaboraciones conceptuales, reposa en su
vinculación con la estructura nuclear del Derecho penal.

1 Así, C¡nuo¡¡¡ Srle¡oo. C.: Oaldos contra la Salud Públíea í), cit., p. 128.
,,
Sor-en, S.; Oerecho penal argentino, T. lV cit., p. 591.
3 Peñ¡ C¡aRen¡, R.; ñ/uevo Código Penal Comentado, cil., 9.297.
 Tfrulo XII: Delrros coNTRA LA sEcuRrDAD púerrce 33

La particularidad de las figuras delictivas, que se contienen en la pre-

sente capitulación, obedece al afán de cautelar la Salud de los ciudadanos,
reprimiendo con pena a todos aquellos comportamientos, que por su nocivi-
dad, puedan resultar riesgosos, para dicho estado de bienestar público.

El interés jurídico de la salubridad pública en el universo penal es de

reciente creación, pues se fue estructurando a medida que la Medicina fue
evolucionando y se fueron superando criterios mágicos que relacionaban la
enfermedad o la muerte como castigos divinos o como fenómenos indepen-
dientes de la voluntad humana, ante los cuales el hombre no le quedaba otro
camino que padécerlasl.

Según el desarrollo incesante de la ciencia y la med'icina, el Estado, a

partir de las normas del Derecho positivo, regula dichas actividades, hacien-
do uso del aparato público. Etlo es de verse, con la fabricación, elaboración,
producción y expendio de alimentos, medicinas, materiales tóxicos, alcohol
metllico y otros, cuyo consumo, bajo ciertas circunstancias, puede provocar
graves estragos a la salud de los comunitario

La elaboración, expendió y comercíalización de alimentos, medicinas

y productos afines, no puede tomar lugar sin ningún tipo de control y fisca-
lización, sabedores que cuando no se cumple en rigor, con'los estándares
de calidad, salubridad e higiene, puede provocar graves males al organismo
humano. Nuestro pais, revela un alto lndice de negocios dedicados alexpen-
dio de alimentos y bebidas, que no cumplen con las mínimas exigencías de
salubridad y, qué decir de los vendedores ambulantes, quienes ofertan sus
productos en condiciones de pesimo estado, sin embargo, son,muchos los
consumidores quienes adquieren dichos alimentos, en mérito a sus precios
bajos, lo que no advierten, que luego el costo es muy alto, cuando padecen
de enfermedades gastrointestinales. ¿Se podría decir en estos casos, que es
una auto-puesfa en peligro?
Los productos alimenticios que se expenden en los supermercados,
tiendas y otros, están en la obligación de llevar en sus respecüvos envases,
frascos, envolturas, etc., lo referente a los ingredientes e insumos que lo
componen asf como la fecha de expiraciÓn de su consumo; ello resulta fun-
damental, en pos de garantizar la Salud Pública.

Eltema de las medicinas, vitaminas y otros remedios, constituye toda

una problemática; el asunto es que los Laboratorios deben cumplir con una
serie de exigencias, en su composición y elaboración, obteniendo los regis-
tros respectivos (Registro Sanitario), por parte de las autoridades competen-

CoRneooe BerrnA¡¡, O.; De /os delitos contra la salud pública, cit., p. 271.
34 Denecno pENAL - PnRre especrrr: Tovo IV

tes (DIGEMID). No obstante, advertimos que existe en nuestras ciudades, la

venta y comercialización de medicinas adulteradas, falsificadas y/o corrom-
pidas en su compasión química, lo que pone en franco pelígro la salud de los
ciudadanos. De ahí, que las autoridades competentes, han de efectuar de
forma constantes, operativos que tiendan a evitar este clase de conductas
disvaliosas.

La LJey General de Salud - Ley No 26842, dispone en sus articulados

pertinentes, lo siguiente:
"La producción ycomercio de aí¡nentos y bebidasdesfinados al con-
surno humano así como de bebidas alcohólicas están sujetos a vigilancia
higiénica y sanitaria, en protección de la salud.

Un alimento es legalmente apto para el consumo humano cuando

cumple con /as cancterlsticas esfab/ecidas por /as normas sanitarias y de
calidad aprobadas por la Autaridad de Ealud de nivel nacional.
Qued a estrictame nte proh ib ido i mporta r, fab ríca r, fraccio n ar, elabo rar,
comercian fraspasar a tftulo gratuito, distribuir y almacenar alimentos y be-
bidas alterados, contaminados, adulterados, falsifrcados o gue hayan sido
declandos no aptos para el consumo humano por el organismo correspon-
diente.'
Todo alimento y bebida elabondos industríalmente, de producción na-
cional o extranjera, sóto podrán expenderse previo Regisfro Sanitario'.

La adulteración de alimentos, preservantes, aditivos y mezclas desü-

nados alconsumo humano, es una práctica generalizada en el Perú, donde
sujetos inescrupulosos, con el objeto de agenciarse ventajas económicas,
no dudan en elaborar productos, que en esencia, comprometen gravemente
la salud de las personas, asÍ como de sustancias medicinales, vencido el
plazo que garantiza su buen estado, talcomo se desprende de la tipificación
penal propuesta en el artfculo 288o del CP, modificado sucesivamente por
las Leyes Nos. 27729 y 28513, mediando una reacción punitiva de meridiana
gravedad. Asf también, observamos la penalización de conductas periféri-
cas, como las descritas en los artlculos 288o-A y 2880-B (Comercialización
de alcohol metílico y el Uso de productos tóxicos o peligrosos), incorporados
por las Leyes Nos. 27645 y 28376. Expansión del Derecho penal, que evi-
dencia una política criminal dirigida a cerrar espacios de impunidad, a su vez
de propagar en mayor medida los efectos intimidantes de la sanción punitiva
(prevención general negativa).

Por otro lado, tenemos que existe otro comportamiento de notable dis-
valor, que atenta gravemente contra el interés juridico tutelado por la Ley
 TÍrulo XII: Delnos coNrRA LA sEcuRrDAD púeulce

penal, en específico el <Ejercicio llegal de la medicina>, conforme a los su-

puestos típicos, que se han glosado normativamente en el artlculo 2900 del
CP, modificado por la Ley No 28538 del 07 de junio del 2005 y, su derivado,
el artículo 291" (Ejercicio desleal de la medicina).

Eldíagnóstico de enfermedades, la prescripción de medicamentos,los

tratamientos terapéuticos y otras actividades similares, han de ser realizadas
únicamente por quien cuenta con el TÍtulo profesional de Médico, pues sólo
aquel, en virtud de sus conocimientos especiales sobre la materia médica,
está en capacidad de emitir un diagnóstico real de cualquier sintomatología
que se manifieste'en el organismo humano así como de emitir las recetas
pertinentes. Resultando, que ciertos individuos, haciéndose pasar por gale-
no u otra profesión médica, operan en totalcontravención a la Ley, emitiendo
diagnósticos, prescribiendo medicinas, sabiendo que están usurpando una
actuación profesional que no les compete. Someterse a estos empíricos,
puede generar graves riesgos para lá salud humana, que en algunos casos
puede desembocar en lesiones graves y/o en la muerte de la vfctima; even-
tos que han sido recogidos.por el legisfado¡ en el último párrafo del articula-
do, que podrían ser resueltos vía la fórmula del Concurso delictivo.

Comportamiento reprimible también con pena es aquel.que teniendo

autorización para la venta de sustancias medicinales las entrega en especie
o calidad que no se corresponde con la receta médica, conforme elenuncia-
do normativo contenido en el artículo 2940 del CP. Una sobre dosis de cier-
tos medicamentos o una sustancia que se consume de baja calidad, puede
ocasionar graves consecuencias a los pacientes.
Debe relevarse, también que algunos de estos tipos penales, constitu-
yen una Ley penal en blanco, de cuyo cuño el intérprete esta en la imperiosa
necesidad de remitirse a una norma extra-penal, a fin de complementar la
materia de prohibición, lo que es indefectible, en materias que atañen la Sa-
lud Pública, conocedores de la frondosa legislación que regula la comercia-
lización, fabricación, expendio y oferta de productos alimenticios, medicinas
y otros.

2. BIEN JUR|DICO

Convenimos que el interés jurídico tutelado, según la rotulación que se

contiene en el CP, es la <Salud Pública>, simbolizando un bien jurídico de
orden supraindividual, cuya pertenencia es de naturaleza colectiva, constitu-
ye un inferés dífuso, cuya elaboración obedece a una construcción teórica'
conceptual, develando un contenido inmaterial, cuya especificidad hemos de
ídentificar en cada enunciado de los preceptos penales.
36 DenscHo pENAL - P¡nts especrel: Tor"ro IV

Esta expresión se ha identificado con el conjunto de candiciones po-

srtlvas y negativas que garantizan y fomentan la salud, lo que constifuye una
aproximación correcta de esta noción5.
Dicho lo anterior, admitimos que la Salud Pública importa una cons-
trucción normativa, no por ello neutra, todo lo contrario expresa un interés
jurídico, ¡.rropio del Constitucionalismo Social y del Estado de Bienestar, don-
de la protección general de la comunídad, es un fin axiológico que converge
con los fines primordiales del Estado, de forma que ha de ser concebido con
una autonornía de sustantividad, ajena..a la relacionada con la individualidad,
sin que ello implique desconocer su eininente vinculación.
La salud pública es un bien jurídico necesitado de especial protección
al afectar a todos los ciudadanos de la comunidado; de tal relevancía, que el
legislador consideró necesarío, incriminar la modalidad culposa, en el caso
de los artículos 2860 a 2890, con arreglo al artículo 2950 del CP.
A decir, de Gencte At-aERo, la salud pública no es solamente una fórmu-
la para designar en realidad la naturaleza del peligro común o general que
sobre la salud individual proyectan determinadas conductas, sino.un bien
jurídico suficientemente decantado históricamente que. por mucho que se
complemente la salud individual, asume perfiles propios¡.
Siguiendo la línea argurnentalesbozada, habrá que decir, que la afec-
tación a este bien jurfdico, se valora independientemente de las lesiones y/o
afectaciones, gue productos peligrosos y/o tóxicos, puedan generar en la
salud índividual en los consumidores. Y si ello succde, habría que aplicarse
un Concurso delictivo. En tal entendido, la consumación de estos injustos
penales, no requiere la comprobación y/o acreditación, de un concreto daño
a la salud individual de un ciudadano, bastando la constatación de que el
producto sea peligroso para la salud de los consumidores; por ejemplo, de
que se efectúe un examen de calidad sobre un determinado alimento, que
esta siendo ofertado en el mercado, si el análisis es positivo, conforme a su
naturaleza dañada o corrompida, se habría configurado eldelito, sin necesi-
dad de que el alimento haya sido consumido por persona alguna.
Si partimos, entonces, de que no se requiere acreditar una situación
de peligro concreto, llegarnos a la conclusión, de que se trata de figuras

5 J./Dov¡l P¡¡s, A.; Comentarios al Código Penal,Yol. lV, cit., p. 1646.

Borx Rerc,
6 Gn¡r¡oos PÉne¿, C.; Comantarios af Código Penal, 4, cit., p. 2638; Así, Creus, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.67.
G¡ncfe ALseeo, R.; Comenlarios a la Parle Especial de! Derecho Penal, l.ll, cit., p.
1335.
 TÍrulo XII: Del¡tos coNTRA LA SEcURIDAD pus¡.tc¡ 37

delictivas de peligro abstnctoa. Lógicamente, ello no puede llevar a la esti-

mación de un peligro presunto ylo hipotético, pues de todas maneras debe
verificarse que el producto, alimento, medicina y otros, revelan ciertas carac-
terísticas, que resultan dañinos para la salud de los consumidores.

Hemos de distinguir, estos delitos, con aquellos comprendidos en el

denominado <Derecho Penal EconÓmico>, que se traduce en la penalizaciÓn
de la .Publicidad Engañosa', tendiente a proteger la veracidad de la infor-
mación que revela el producto, pues en el presente caso, lo que se tutela es
la salud pública de.los consumidores. Por lo demás, debemos decir, que el
primer injusto mehcionado (art. 2380), fue derogado por el Decreto Legislati-
vo No 1044 de junio del 2008, por lo que no podría presentarse un Concurso
delictivo.

Otra distinción importante es la referente al delito de aContaminación

de aguas o sustancias destinadas al consumon, según la descripción tfpi-
ca propuesta en el artículo 286o del CP, con el injusto de <Contaminación
Ambiental>, previsto bajo los contornos normativos del artlculo 3040 del CP.
Siendo que el tipo penal ambiental, tiene como objeto las aaguas terrestres,
marftimas o subterráneas>, donde la distinción estriba, que las (aguasD que
hace alusión el artículo 286o, han de ser aquellas destinadas al <consumo
humanor, es decir, aquellas que han sido tratadas y/o purificadas, a través
de los procedimientos y técnicas respectivas, en cambio, las aguas que se
contienen en el artículo 304o, han de encontrarse en su estado natural.

Sección, '
Contamínación Y ProPagación

CONTAMINACóN DEAGUAS O SUSTANCIAS DESTINADAS AL CON.

SUMO
Art. 28ó.- "EI quc tnvrnerrf,' cmúamitu o ad.ultcrn EBu*s o sustancias
nlimcnticins o mcdiainalas, dcstinnfus 4l constmo, scrú rcptimido con
pena grivativn d¿ libmad tu mcnor d¿ ncs ni nnyor d¿ ücz años.

!
Si rasaltan lesiotcs gr*vcs o ttl4crtt cl agctrtc pudo Fnd cstos revbn'
das, Ia pena sná na marzr do dicz ni mayr fu wínts nriof.

Así, CoRneooe Beurnl¡¡, D.; Delilos contra la salud públíca, cil, ps' 271-272.
38 D¡,nEcuo pENAL - P¡.Rre Especl¡l: Tovo IV

ADULTERACIÓN DÉ SUSTANCIAS O BIENES OESTI¡¡ADOS A USO

PÚBLICO
An. 287.- (El que, d¿ modn peligrwo para ln salud, adultcr* sustnncias
o tien¿s d¿stinad.os *l uso ptiblico, d.istintos a.los especificadns en el arttculo
28ó, vrd rEriwida cnn penq privattvn d¿ libmad no m€nrr d¿ trcs ni
ma.yor d¿ ¡¿is sríos.

Si la ndultn*cion cuisísta m el enpanennmiento o contaminación d¿ l.qs

suttqncias m¿ncionados 7 rcx+ltan lcioncs grotet 0 ftuerte que el agmte
pudo prmer, la pma nrá no mtnar d¿ seü ni ma1or d¿ diez sñoso.
,'i'

COMERCIALIZACIÓN O TRÁFICO DE PROOUCTOS NOCIVOS

An. 288,- "EI que producc,nando, pune en cinulacitín, bnporta 0 tofits en
fupénn alimmtos, prcscrvontes, oditivos 1 mtulns d.ntinodas nl ctnsrmo
Ínrmzno, folsifuadas, d.ahradn5 conompi.fus o dariadns que pudia*n
con[rtutctcr Ia sel*d dc Iw ptrona1 strcí rtfriwifla con !firt privetiv*
d¿ libñed no rncnor fu dw ni firrytr de seis años.

Si ¡c **ts fl*rtancia.t m¿di¿bnbs E14e t6 com€rcializaa pen¿ilo cl plazo

d¿

ryte garantizasa bun effi,

la pcna wá no mmor d¿ cuatro ni maTor dc
ocho *ños y m+In d¿ cicnA ochcnU a trescientos sescntay cinco dtías mlta.

I-apcr*pivatipefu libcfta¿ t€rdrw mcnor fu cuntrvryirreyr d¿ oeho mias

i el agmtc bubicm ntüzdn vllos, ttiqa¿tas 0 nalqaitr diointivo fu mnrss
d¿ fibrlcf, d¿büla.trtt* ftBittrfu,s 0 sl rmnbrs d¿ pnú4ctot mncidat.

Si al ngmte súía ytc cl mtpleo o crl$amo dal producto miginoba un pcli-

gro fu mtt6rtc, Ia pma sa'á no mennr d¿ cuatro ni mayor fu ocho nños.
Cuanfu el agma anúe por culpa, la pcno pritntiv* d¿ lümad sná no
mayw fu das añ¿f.

COMERCIALIZACIÓN DE ALCOHOL METILICO

An. 288-A. - nEl quc conacializa alcohol matílico, conocianfu o lrcv-

mindo s* rso p*r* fna de consuma bumano, serd rcpimido cott pctta
prívntiv* ni $ú6rts.d flo ninor d¿ cuo*o ni mayor de ocho nños.
No es p+nibh ls ctm¿ftinlitrtcitk de olcohol menlbo parafincs comprobe-
d*m eflt e in du stríal e s o ci mtíftc os ".

USO OE PRODUCTOS TÓXICOS O PELIGROSOS

An. 288-8. - "El q* fabrica, impurra, distribuye o camerciali'za pro-
ductls o ma.tniahs nriws o peligrosos para la ¡alud d¿stinafus al uso d¿
menorss dc cdad I o*os cowumi.dores, scrú rryrinido con pefla privotivo
de la.librtad rr0 mfiLor de cuotro nños ni mryúr d.e ocho añoso.
 Tiruro XIi: Deuros coNTRA LA sEcuRrDAD púslrc,q, 39

PROPAGACIÓN DE ENFERMEDAO PELIGROSA O CONTAGIOSA

Art. 289.- sEl q*e, n sabiendas, yo7ega tno mfenneda.d peligroso o
c ofl tagios fr p a.r a. la solud d¿ las p m mas, s n á reprimi.da c on p enepriv atb a
d¿ übmad no mcnor d¿ Úes ni ttnyor d¿ di¿z años.

Si resltan bsiones grovas 0 mucrtt pudo prnd cstos rcsalta-

I el agente pebtn
d.os, lo pana sná no mvru¡r d¿ d.i¿z ni mayor d¿ añof.

EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA

Art. 290.- 9Snd rErimido con 7mn privatip* d¿ übc?tad no mcnor d¿
rn aín ni malor d¿ a¿atro años, el qua imulanfu cali.da"d d¿ mídüo u
otra pwfasúín d¿ l"*s ci¿ncias nédicas, qu¿ in taur tí*lo yitfisitnal, rce-
liu cualq+brn fu las scciones síg*ictttcs:

l. Anurcin, cmia diagnistins, prcscrihc, ad.minis*c 0 tPt¡cl cualfliü

rudio *gueaanntc d¿oindo el c*ida.fu fu la seld, *unq*e abtc
fu mod.ogrnaito.
2. E*?id¿ d.ictámm¿s o i*fus d¿stinús a tustantar cl diogvóstfuo,le
pucripcilin o la ndmiriwacüín a q* v rcfrra cl incis l.
Lo Ptna serú no manm d¿ dos ni nqtr d¿ c*atro nños, ti c,nrnoccnttcucn-
cia d¿ las conútctas rcfnidas m hs incisos I I 2 sc prod*jem a[g*na bsük
bvc; y no marot d¿ antro ni mayr d¿ ocho dños, Io bsüínfaerngrnc i
m b pldimo. En can d¿ ¡ruertc fu h víctima, la pw privatipn d¿ la
Iücrtad scni no mcrun d¿ sais ni mqol fu dicz nñof.

EJERCICIO IIALICIOSO Y DESLEAL OE LA MEDICINA

An.291.- "El qua, wr;drd^o títuh, nnuncb o porncta ls mrccith d¿ m-
fcrmcd&s o aírmino fiio o por nudios vcrctos o infaliblcs, scrd rcprímifu
con pma [riv*tipn fu libdtsd ru ,n¿rlot d¿ dos nños o ctn prcoacitk fu
scmicio conr¡itarío d¿ tci¡tc n cincucntiüs jonefuf.

VIOT.ACIÓI{ DE MEDICINAS SANITARIAS

Arr..292.- "El qac violn lat mcdifus irn|ilcttas Por ln lq o pw ls arata-

rifud parn Ia introfuiailk al pa,k o le propagacilín dc *¡e cnfcrwfud
o Eifumi* o d¿ una **ti" a /a1a, sná rcprimih con pm* privativa

d¿ lümad fio rnflwr d¿ sck msvs ni moym d¿ trcs *ños y cut rrwcntfr n
cimto ochcnie días- multa".
40 Denecuo pENAL - P¡nre espgclnt: Tovro IV

VENTA DE ANIMALES DE COÍi¡SUMO PELIGROSO

Art. 293.- "El püücoq wnde, prcparalas o no, anima-
Euz, cn lugares
I¿s a.limentad.os con d¿sechos nlidns, contrnrin;onfu lEn, raglammtus o
d.isporici*net astableci.des, snó rqrimido clr, p€ns prtvntfua d¿ libntad
n0 merwr d¿ uno ni maytr d¿ cuntro años 1 cicnto ochcnto f, trescierrtos
se s entícin c o día* multao.

SUMINISTRO INFIEL DE MEDICAMENTOS

An. 294.- "El q*a, nni¿nd¿ f,.utorizh¿ión pnra la penta d¿ sustancias
medicinalcs, las mtraga m eEecit, calidad, o cantidad rn coffcspondicntc
o ln recata médica o distínia d¿ la d¿clarnfu o cotncnida' strá reprimifu
con pena privatips fu libñsd ni mcnor d¿ rno ni mayot d¿ trds rños'.

FORMAS CULPOSAS
An- 295.- "Cuanfu alg*no d¿ bs d¿litos praústw m l¿s artículos 28ó a
289 ?0r culp*, h petu scrd pritativs d¿ übcrtnd no moyr d"c das
sa coflrate
aríos o de prcstaei.tín d¿ scnicio cotnanitario d¿ dicz a *ainta jonadasD.
 Sección ll
Tráfico llícito De Drogas

1. CONCEPTOS GENERALES

De un vístazo de las diversas figuras delictivas que el legislador glosó

en las primeras titulaciones del texto punitivo, observamos que los bienes
jurídicos son de naturaleza aindividual>, aquellos elementos vitales del ser
humano para poder lograr su autorreálización personal, a su vez para posibi-
litar su participación en los diversos procesos sociales. Con ello, toma lugar
aquellos injustos que atentan contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la
libertad, etc. Empero, no sólo aquellos intereses jurídicos resultan importan-
tes en el marco de un Estado Socialy Democrático de Derecho, conforme se
desprende de los valores consagrados en nuestra Ley Fundamental.
Las estructuras de cualquier sociedad adquieren una descripción que
rebasa una perspectiva atomista o dígase personalista, que debe tomar en
consideración el ordenamiento jurfdico para poder otorgar una protección
legal adecuada de los bienes jurídicos fundamentales.
Valoraciones de política-social así como de política-criminal deben
atender con reflexión la dinámica con que se mueve las estructuras sociales
en la actualidad, las variadas actividades económicas, culturales, sociales
que se desarrollan así como las repercusiones que éstas pueden generar en
elcontenido esencial de los derechos fundamentales. La visión'criminológi-
€ es en esencia una lectura de cómo se generan los contactos sociales y,
si de aquéllas, se gestan los denominados <<comportamientos socialmente
negativos>. para proceder a una reforma político-penal que tienda a incluir
nuevas conductas tlpicas en el glosario punitivo.
De recibo, las codificaciones penales que se elaboraron desde el siglo
XX, tomaron en cuenta lo anotado, en el sentido de penalizat no sólo com-
portamientos susceptibles de afectar los intereses jurídicos de orden perso-
nal, pues habría de extender los lfmites de la intervención del Derecho penal
42 DenecHo pENAL - Pnntr espec¡¡l: Tor*o iV

a todos aquellos ámbitos de orden colectivo, que también son merecedores

de tutela punitiva. Dicha orientación polftico-criminal habría de desencadenar
nuevas herramientas de técnica legislativa, que desde el plano dogmático
trajo a colación la construcción de bienes jurídicos <supraindividuales>, cuya
titularidad ya no corresponde a una sola persona, sino a todo el colectivo, a
la suma de todos los integrantes el sistema social. Estructura normativa que
supuso a la vez la formulación de tipos de peligro; es decir, el Derecho pe-
nal, en esto5 casos, no tiene por qué esperar que se produzca una efectiva
lesión en la entidad material del bien jurídico, sino que ha de intervenir cuan-
do se constate comportamientos -idónéos y aptos-, para poner en pelígro
dichos bienes jurídicos macro-sociales. lntereses jurídícos, cuya legitimidad
y validez ha de ser explicitada conforme a la necesidad de intensificar la pro-
tección penal hacia los bienes jurídicos personalísimos. Por tales motivos,
intereses jurídicos como la <Salud Pública>, adquieren protección penal, en
la medida que están relacionados, dígase vinculados, con la esencia de los
bienes jurídicos inherentes a la condición de persona humana; de modo que
constituyen técnicas abstractas de construcción normativa, develando una
eminente funcionalidad, por cuando son indispensables para la propia con-
servación del individuo.
Enfoque que debe partir del hombre como un ser socíal, cuyas interac-
ciones con el resto de sus congéneres debe realizarse mediando cierto es-
tándar, de calidad de vida, mediando el sostenimiento de un orden ecológico
equilibrado.
En este discurso aparecen aquellas conductas que se dice atentan
contra la <Salud Pública>, nos referimos a los delitos de <iTráfico llícito de
Drogas>; criminalidad que adquiere una gran importancia por los aspectos
que involucra, asf como su vinculación con una serie de aspectos de la polf-
tica jurídica-estatal. Estamos hablando de un tema muy sensible, en mérito a
las repercusiones que dicha actividad ilegal genera en nuestra sociedad, que
inclusive determina la política internacional del Perú con el resto de pafses
del orbe. Primero, con aquellos donde se advierte la producción de las dro-
gas ilegales y, segundo, con los denominados países (consumidoresE.
De forma que cuando ingresamos al análisis del r<Tráfico ltícito de
drogas>, no podemos ensayat el desarrollo desde un plano estrictamente
penal, político-criminal, sino que debemos encauzar la discusión desde di-
versos planos, desde la polltica social, de la política internacional y desde
una perspectiva económica-financiera. Estamos hacíendo referencia a una
actividad que mueve cantidades ingentes de dinero; identificamos a micro-
comercialízadores hasta Cárteles internacionales, cuya operatividad traspasa
las fronteras nacionales. Así, tenemos toda una red delictiva, que empieza
con los cultivos de coca, con aquellos agricultores que se dedican al aco-
 Tiruro XII: Der¡ros coNrR{ LA sEcuRrDAD púsl¡cn +J

pio de sustancias prohibidas, con aquellos que procesan la planta, otros que
se comercializan los elementos químicos necesarios para la elaboración de
clorhidrato de cocaína, quienes comercialízan el producto acabado en el mer-
cado nacional, los denominados <burriers>, quienes transportan la droga al
exterior y finalmente, las grandes corporaciones criminales que extienden sus
tentáculos a muchos territorios del orbe.
Dicho lo anterior, la respuesta jurídico-estatal ante tal fenómeno social
no puede traducirse sólo en el aspecto penal, pues esta problemática tiene
también un trasfondo económico. No sólo podemos atender a las personas
droga-dependientes, quienes se ven afectados por dicha actividad, sino tam-
bién a ciudadanos de escasos recursos económicos, que.viven en las zonas
agrestes del país, en la amazonía, en la sierra, quienes no tienen otra alter-
nativa que dedicarse a la siembra de la amapola, coca y otros cultivos, para
poder cubrir sus necesidades más elementales. En tal virtud, sostenemos
que este tema requiere de una adecuada política-social, por eso el Estado
debe esforzarse por encontrar productos alternativos que puedan resultar
atractivos para dicha población ya que de esta forma se promueve su aleja-
miento a dichas prácticas. La erradicación de los campbs de cultivos de la
coca y otros derivados, debe ir aparejado por una polftica-social que pueda
solventar las necesidades económicas de todos aquellos que interuienen en
su cultivo y siembra.

Lógicamente, actividades delictivas como elTráfico tlícito de Drogas se

encuentran vinculadas con la comisión de otros hechos puniblese. Es sabido
que estas asociaciones criminales pactan con las organizaciones subversí-
vas, para que éstas últimas custodien sus campos de cultivo así como los
laboratorios de procesamiento y pistas de aterrizaje clandestinos, a cambio
de armas y financíamiento económicolo. Así también, son protagonistas de
hechos luctuosos de grave alarma social, como es de verse actualmente en
México y como sucede aún en la hermana Nación de Colombia, donde los
Cárteles de la droga cometen díariamente asesinatos, secuestros, extorsio-
nes, etc., provocando pánico y zozobra entre la población. El Perú no es la
excepción, pues pese a la fatigosa lucha del Estado, por medio de las agen-
cias de persecución, se manifiestan actos de sangre, vinculados a estas
organizaciones criminales.
La magnitud de estas mafias es tal que para operar con la mayor li-
bertad posible propician actos de corrupción en todos los estamentos de la

Vide, al respecto, Borx Rr¡o, J./ J¡neño Lenr-. A.: Comentarios al Código Penal Vol. lV
cit.. p. 1683.
10 Coniorme la circunstancia agravante recogida en el último párrafo del articulo 2970
del CP.
 Denecso pENAL - P¡nre espect¡,l-: Totuo IV

Adminístración Pública; v. gr., policías, magistrados y polít¡cos del más alto

nivel, taf como aconteció en nuestro país, pues evidencias de diversa índole
muestran que algunos Cárteles pactaron con el poder político para poder
actuar con toda impunidad.
Así, también cabe destacar la estrecha relación entre el Tráfico llícito
de Drog:o y el Lavado de Activos; por lo general, quien se dedica a la co-
mercialización ilegal de estupefacientes, trata de revestir de legalidad el di-
nero mal habido, colocándolo en cuentas bancarias, en bonos, tftulos y otros
valores bursátiles, así como la creación de empresas fantasmas. Producto
del comercial ilegal de drogas, ingresan sumas dinerarias importantes, las
cuales financian negocios, inversiones y obras en general; lo que se pre-
tende es encubrir la procedencia del capital a través de fachadas, negocios
de distinta índole. Es tal la relación de dichos delitos que, en un principío, el
texto penal regulaba el Lavado de Dinero como una modatidad del Tráfico
llícito de Drogas; equivocidad sistemática que fuera corregida por la sanción
de la Ley No 27765 - Ley de Lavado de Activos, la cual recoge dicho iniusto
en una Ley especial. Era evidente que los bienes jurídicos que se tutelan en
dichos delitos responden a una naturaleza diversa, como se pondrá de relie-
ve líneas más adelante.
Ahora bien, cuando hablamos de <Salud Públicar, hacemos alusión
a una cualidad determinada de vida, en cuanto al mantenimiento de una
salud óptima de la población, para que puedan llevar una vida sana en socie-
dad. Dicha salud ha de verse resquebrajada, afectada, perjudicada cuando
el organismo recibe sustancias nocivas, en el caso concreto: las <drogas>.
Cuando nos referimos a dicho concepto, no podemos situar el estado de la
' discusión, a una definición en puridad <rpunitiva>r, pues debemos remitirnos
a estimaciones médicas, farmacológicas, así como a las acepciones cons-
truidas legalmente en los Convenios lnternacionales, sin que ello implique
renunciar a construir un concepto puramente penal del objeto material del
delíto.

Por otro lado, bien dice ef rotulo de protección legal de la SecciÓn ll

del Capítulo lll: <iTrático llícito de Drogas>r, se deduce claramente, entonces,
que existe en nuestro país un <<Tráfico Lícito de Drogas>. En efecto, existe
un mercado emergente de drogas lícitas, en primera línea, hacemos alusíÓn
al alcohol y al tabaco, cuya producción es de índices cuantitativos notables.
El expendio de alcohol, a través de la cerveza, ron, vodka, pisco y otros
bebidas alcohólicas en el Perú adquiere una gran producción, una industria
que reporta ganancias y dividendos s(¡nificativos, no en vano, observamos
toda una guerra de las empresas cerveceras, en cuanto a la utilizaciÓn de
las botellas tradicionales, mediando el gasto de sumas de dinero cuantiosas.
Lo que infiere que las ganancias de esta actividad comercial son en realidad
 TÍrulo XII: Derrros coNTRA LA sEcuRrDAD púelrcA, 45

ventajosas, en comparación con otros productos, así vemos la cantidad de

spots publicitarios que se difunden en los medios de comunicación social.

El consumo de alcohol de forma permanente y habitual produce gra-

ves estragos en el organismo humano, no sólo de orden fisiológico, como
es de verse en el cáncer al hígado (cirrosis), enfermedades hepáticas, etc.,
sino también de orden psíquico (alteraciones en el sistema nervioso, ca-
rácter reactivo, etc.). Un consumo excesivo de alcohol genera comporta-
mientos violentos en el ser humano, no por gusto se devela de las noticias
forenses que mucFrps delitos, como las lesiones y las violaciones sexuales,
se cometen bajo la ingesta de alcohol. La violencia familiar que cunde en
los hogares peruanos es producto de muchos factores, entre éstos: el con-
sumo de alcohol; de modo que el control y fiscalización en su expendio en
la población debe ser una tarea prioritaria del Estado, sobre todo cuando se
comercializa a menores de edad. Bajo los conceptos antes anotados, nos
preguntainos, ¿sería conveniente prohibir el comercio y expendio de bebi-
das alcohólicas, bajo la premisa de que dichos productos también producen
daños estimables en el organismo humano?

Como dicen en la doctrina, sabido es que el derecho no prohíbe el

tráfico de todas las drogas como el tabaco y el alcohol es legal y no cons-
tituye delito, a pesar de los estragos que están ocasionando en la salud de
las personas, lo que ha sido objeto de críticas pues supone un trato más
favorable para estas sustancias sólo por haber entrado a formar parte de
los usos de nuestra sociedad de consumo, a pesar de ser tan nocivas como
algunas ilegalesir.

En el caso del consumo del tabaco, las consecuencias nelativas son

indiscutibles, al constituir una causa preponderante en la formación de en-
fermedades pulmonares y, en especial, en el letal cáncer al pulmón. Cada
vez son más las víctimas letales por elconsumo indiscriminado delciganillo;
a lo cual cabe agregar, los denominados <fumadores pasivos>, aquellos que
se contaminan en lugares cerrados donde otros fuman ciganos y sus deri-
vados. Por ello, el Estado sancionó la Ley No 2535¿ que prohíbe fumar en
lugares públicos.
A lo dicho, cabe decirse que muy diflcilmente el Estado tomaría la de-
cisión de prohibir la cAmercialización del alcohol y del tabaco, fundamental-
mente, por razones de orden económíco y financiero. Son significativas las
sumas que obtiene la Administración en recaudación tributaria, por concepto
del lmpuesto General a las Ventas (lGV) y por concepto del lmpuesto Selec-

11 HuronoeRo, L.; Citado por Feucore, R.A.; Oerecño Penal de Drogas. En: Cuestiones
Capitales de Derecho Penal, cit.. p. 12.
46 DenecHo pENAL - P,rnre espectel: Touo [V

tivo al consumo (lsc). Nos preguntamos cuándo recauda la Hacienda Fiscal

por dichos rubros. De recibo, entonces, el Estado tiene un interés económico
en mantener la legalidad de dichas actividades comerciales; a lo más, se les
obliga a colocar ciertas advertencias en sus envases, envolturas, en cuanto
a la dañosidad de su consumo.

En resumidas cuentas, no es que elEstado es hipócrita cuando prohíbe

la venta y/g comercialización de la marihuana y del clorhidrato de cocaína,
a lo cual debemos sumar a las denominadas <drogas sintéticas>, aquellos
productos elaborados químicamente con el fin inmediato de provocar pertur-
baciones en los estados psicomotrices deiindividuo como el'Éxtasis", que es
consumido por los níveles socioeconómícos más altos de la sociedad perua-
na12; tomando en cuenta, también, que en el marco de un Estado de Derecho,
cada quien es libre para hacer con su cuerpo, -cor1 su organismo- lo que le
plazca,la <autodeterminación conductiva> en sociedad es un presupuesto
esencial en un régimen donde se respetan las libertades fundamentales. En
todo caso, se tratarfa de una <Auto-Puesta en peligroD, que por criterios de
lmputación Objetiva, deberlan quedar fuera del radio de accíón de los tipos
penales. De ahí, que el consumo de drogas y/o estupefacientes no sea cons-
titutivo de delito, conforme se desprende del artlculo 2990 del CP. La reacción
jurídico-penal se reserva a todos aquellos que lucran a expensas de la salud
de las personas, es decir, la represión se dirige al <comercializador>, al <tra-
ficante de drogas>, alllamado: <drug dealer>.
Punto aparte merecen los <<medicamentos>, como productos químicos
elaborados para provocar ciertos efectos en el organismo humano, que en
principio se dirigen a curar ciertas enfermedades. Si bien el consumo huma-
no de las medicinas está condicionado a una prescripción médica, no es rne-
nos cierto que su empleo discriminado puede generar estragos en la salud
de una persona y también fármaco-dependencia, caracterización aplicable
al genero de las drogas. Es el caso de los ansiolíticos, antidepresivos, y otros
fármacos. La dosis desmesurada de una determinada medicación puede te-
ner como desenlace la muerte o lesiones de gravedad. En referencia, cabe
mencionar también que la "coca" en su entidad natural posee efectos medici-
nales, terapéuticos innegables en la cura de ciertas enfermedades. Aspecto

12 Corno informa Trzze, A.O., existe en la actualidad una tendencia a la diversificación

de las sustancias tóxicas o estupefacientes, superándose en la actualidad al consumo
de aquellas drogas tradicionales que se están reemplazando por drogas denominadas
sintéticas, estimándose en la actualidad que el uso de esta clase de estupefacientes
puede convertirse en el plazo de 10 años, si continua en la progresión, en'el enemigo
número uno del mundo", según el primer informe mundiai de la ONU, cuyo contenido
fuera divulgado recientemente en Madríd; El Comercio de Estupefacienfes. Análisrs
de los aspecfos oó¡'etfuos y sublelvos de los fipos penales. Editorial Jurídica NOVA
TESIS, Argentina, 2000, cit., p. 31.
 TÍrur.o XII: De¡-mos coNTRA LA sEcuRrDAD púsL¡ce 47

en cuestión que ha sido valorado por el legislador al haber tipificado en el

articulo 3000 del CP el delito de Prescripción llegal de Drogas y Medicinas.
Los delitos de Tráfico llícito de Drogas son injustos de gravedad, en
mérito a la naturaleza del bien jurídióo protegído, al involucrar una esfera
importante de la sociedad; por ello, el legislador fijó marcos penales muy
drásticos, que pueden llegar a los 35 años de pena privativa de libertad,
como es de verse en los artÍculos 2960-A y 297a. A ello, cabe agregarque
la intervención del Derecho penal en este marco de la delincuencia no está
supeditada a la causación de un resultado lesivo, al constituir verdaderos
<delitos de peligro>, técnica de tipificación penal propia de los bienes jurídi-
cos supraindividuales. No sólo no se necesita la producción de un perjuicio
materialmente verificable para que se legitime la punición, sino que meros
actos preparatorios son objeto de represión conforme se detalla en los artí-
cutos 2960-A y 2960-8
Sin duda, el disvalor de tos comportamientos contenidos en la Sección
ll del Capítulo lll del Título Xll del CP, revelan un reproche no sólo jurfdico y
socíal, sino también ético, al manifestar una reprobación de cíertos sectores
de la sociedad, a todos aquellos que proveen a los ciudadanos de las drogas
de comercio <ilfcito>, en cuanto a considerarse una actuación que degrada
la persona humana, al someterla a los vicios más deleznables, como una
especie de perdición del individuo en un pozo oscuro. Reparos morales que
en realidad no son consecuentes, en el sentido de que la embriaguez es una
conducta <socialmente tolerada>. Tal como se pone de relieve en la doctri-
na la adicción del alcohol y el tabaco, es la causa de más alta mortalidad
.conforme estadlsticas de la Organización Mundial de la Salud, por lo que
si realmente es la salud la que se intenta protegec éstas también deberían
prohibirsel3

A contraste de una sociedad conservadora, que quiere reprimir cual-

quier tipo de comportamiento <<socialmente negativo)u, surge una posición
más liberal, que tiende a la <liberalización delcomercio de las drogasr, basa-
da talvez en un pleno reconocimiento de la <voluntariedad humanar, en un
régimen jurídico-estatal que ha de respetar la conducción del ser humano,
en lo que desea hace con su vida. Dicha postura de polÍtica criminalha sido
asumida por algunos Estados de Europa Occidental, como Holanda, donde
el propio Estado proporciona a los consumidores los inyectables desecha-
bles para la suministración de la heroína. Una visión así concebida, pue-
de resultar una fórmula idónea para resolver la problemática que se origina
como consecuencia de la represión deltráfico de ciertas drogas; entre éstas

Ta¿z¡, O.A.; El comercio de estupefacientes, c¡t,, ps. 34-35.

 DenecHo pENAL - P¡,Rte espeqll: To¡'to IV

el contagio de enfermedades mortales como el VIH y la presencia del Cri-

men Organizado.
A nuestro entender, la postura anotada puede tal vez postularse en Es-
tados más avanzados, que cuentan con un mayor presupuesto para ajustar
sus pollt¡cas sociales a las demandas que dicho sistema genera. De seguro
que deben crearse mayores centros de rehabilitación. centros sanitarios y,
de cierta forma, se fomenta el ocio y el desempleo, pues algunos volcarán
todo su tiernpo al consumo de la droga. Aunque también debe anotarse que
para un sector de la población, el consumo de algunas substancias (psicotró-
picos) se basa en el deleite de hacer aquello que está prohibído.

En nuestra consideración, el Perú está muy lejos de poder adoptar

una polltica criminal despenalizadora del tráfico de drogas; por lo que resulta
aún necesaria la críminalización de los más graves comportamientos, que
en su quehacer delictivo provocan perjuicios significativos al interés juridico-
penalmente tutelado, en mérito al crecimiento del consurno de drogas y al
emergente mercado internacional de consumo, que determina ta aparióión
de una Criminalidad muy sangrienta en su accíooar, que requiere ser frena-
da por la politica criminal del Estado. A la par, se deben articular polfticas-
sociales destinadas a la propalación de campañas de difusión, sobre todo a
la población más joven, para informar de las perjuicios que el consumo de
drogas provoca en el ser humano y en sus relaciones con sus prójimos; para
que cada quien sepa con exactitud los riesgos que está corriendo cuando se
inserta en el consumo de las drogas.
Siguiendo aTazt, diremos que el avance más significativo delconsumo
y tráfico de los estupefacientes obliga a las naciones y especialmente a las
legislaciones prelenüvas y/o represivas a revisar constantemente sus disposi-
ciones intemas para ser ajustadas a las tendencias de actualidad y a la planifi-
cación de políticas prarentivas en materia de drogas tóxicas, en forma paralela
a la nueva visión económica y delictiva de aquellos países productores o fa-
brícantes de novedosas formas de esümulación que ponen en riesgo la salud
pública a nivelmundial, destacándose en algunos casos, representan pollticas
de estado en atención a constituir dichas actividades una gran porción de sus
respectivas economíasrt.
Y probablemente del acierto de escoger la polftica adecuada, que nun-
ca debe basarse en la represión a ciegas, dependerá la posibilidad de que
prospere la finalidad última que debe perseguir el legislador: la disminución
de los efectos sociales nocivos que genera el tráfico dé estas sustanciasts.

14 Trzze. A.O.; H comercio da estupefacientes, cit.. p. 33.

't5 Borx Rerc, J. y otro: Comentaríos al Código Ponal,Yol.lV, cit., p. 1683.
 Tirur-o XII: Delrros coNrRA LA sEcuRrDAo púai¡c,\ 49

TIPIFICACIÓN OEI TRÁHCO ILíCITO DE DROGAS

El tráfico ilícito de drogas en nuestro país es un delito de grandes re-

percus¡ones que se reflejan en las estadísticas nacionales asociadas a la
criminalidad, sobre todo en los actos de producción y comercialízación de
drogas ilegales, como el clorhidrato de cocaína, la pasta básica de cocaína
y la marihuana, que son las drogas ilegales más comunes de nuestro medio.
Además del comercio ilegal de los insumos para la elaboración de drogas,
así como la legislación de dínero y bienes provenientes delTlD.
El CP, en la'sección segunda del capítulo tercero del tÍtulo décimo de
la parte especial, trae previsto y sancionado el delito de tráfico ilícito de dro-
gas, incluido dentro de los delitos contra la salud publica; es decir, lo que se
protege sustancialmente son los intereses sociales como la vida, la libertad,
el patrimonio y la seguridad dentro de la colectividad.
Sin embargo, las normas penales solo'pueden conseguir un mínimo de
eficacia preventivo, si la prevención general intimatoria no va acompañada
de otras medidas jurídicas y sociales de finalidad primordialmente preventiva
especial, resocializadora y terapeuta.
Por otro fado, si bien se puede considerar el problema del TID a nivel
internacíonal, requiere un análisis totalmente diferenciado de sus soluciones;
en primer lugar, en referencia a países desarrollados (los consumidores por
excelencia de droga ilegal, donde se encuentra la demanda)y países en de-
sarrollo (por tradición, los productores por excelencia de droga ilegal), y aun
dentro de ambos ámbitos, hay que considerar las situaciones específicas de
cada país.
Si estamos hablando de un bien jurfdico de orden <supraindividual>, la
técnica de tipificación penal ha de tomar lugar mediante los tipos de peligro
(concreto o abstracto), pues la punición de los comportamientos prohibidos
que se han glosado en esta sección del corpus punit¡vo no está supeditada a
la causación de una lesión, pues ello es en realídad materialmente imposible,
por la sencilla razón de que el bien jurídico "Salud Pública' es un interés de
naturaleza ínmaterial, no susceptible de percepción por los sentídos, importa
un concepto normativo, espiritualizado si se quiere decir, cuya legitimidad
reposa en su función de tutelar bienes jurídicos de orden personal, en este
caos, la vida y salud de los miembros de la población nacional.
El concepto de salud ha sido considerado por el sistema penal como
objeto de tutela, de dos modos diferentes: uno la salud en relación con la per-
sona, con el individuo, que toca con la protección de la integridad personal,
y otro, elque considera que debe mirarse la salud como un bien socialmente
difuso, universal y colectivo, por la trascendencia que el bien posee y por la
50 - DEREcHo pENAL - P¡nrE Especr¡r.: Tor',ro IV

magnitud que los comportamientos tienen de atentar contra la integridad y

seguridad del colectivo; es en relación con este segundo sector que los com-
portamientos que tienen que ver con estupefacientes encuentran a la salud
pública como el objeto de vulneraciónro.
"
Podría decirse que la Salud Pública es el bien jurídico, inmediatamente
protegido y los bienes jurídicos personalfsimos, tutelados de forma mediata.

Como se expone en la doctrina, según una concepción moderna se

entiende que algunos delitos de peligro pueden distinguirse dos bienes jurf-
dicos, uno inmediato y otro medíato, son.los delitos con bien jurfdico interme-
dio espiritualizado o con bien intermedio con funcíón representativa, como lo
serÍa el tráfico de drogas, ello darfa lugar a los delitos de peligro abstractolT.

DELITO DE TRÁFICO ILíCffO

DE DROGAS: TIPO EÁSICO

EL NPO BASICO. PROMOCIÓi{ O FAVORECIMIE}¡TO AL TRÁFICO ILI.

CÍTO DE DROGAS

Art.296.- "El quc pwnuctq f*rwccc o fuin cl cmwttp ihgnl dt dmgas

tóxXes, cstupfuü:*cs o tusutuix psicoñpicag mcdiant¿ rctos fu faeñ-
cuién o míftr scrd rcprimido mt lcru privetivo d¿ lüardd tu, mcnor
fu ocho ni moyor fu ryincc afns I cott cicnn ochcnu n trnciittw scscrrfr,
ciaco dí*r-ttwltd, a inhahilitrcük confttmc El erfurb 3ó, incins I, 2y 4.

EI qac posca hg* tóticas, cttu1cfncicntct o rusnncias psicotm.pic* par*

ru trúfco ilhin sná rcprimifu con ?cnn privativo d¿ lüé?tad nolnctor
dc sci¡ ni nnyor l¿ d¿a nñas 7 cott cicnto wirtc n ciato ochcnu día¡-
muln.
EI q* Wwc, tmduct, aropic o comnrriatizc matcriss pr;mes o hsma
?Erfr scr d"tt it ados * la elaborrcúín ihgd fu dmgx an culqaicro d¿ sut
ctryes dc tner*rrción, pncanmia*o o elehtwúín y/o prwwae, frcilia o
fitntcic dichos rch5 tcrá rcpitñfu con pcn* pritntivn fu Abñad ft, ntc-
nor fu cinco ñ n*yor fu. dhz niu y con tct nte s cicnto wii*
días-muln.
El W tomú pfrrtc cn xrrn cmryirrcilk dc das o ruí¡ ?crtoflet ?frrs pn-
mow, frvorcccr o ftciütar d tnífu0 ilícia d¿ drogx, saá rcprimifu con
pmn privotit* dc libmsd no mnr fu cinco il ,nsror d¿ di¿z años I con
scscntt * ciertu vcintc díx-mttta.n

16 Coaaeoon Ber.rnA¡¡, D.; Da los delitas contra la salud pública. En: Lecciones de Dere-
cho Penal. Parte Especial, cit., p. 292.
17 F¡r.co¡¡e, R.A.; Cuestiones Capftales de Derecho Penal, ci|., g.47.
 Tirulo XII: Deltros coNrRA LA sEcuR(DAD púe{.rce 5l

1. BIEN JURíDICO PROTEGIDO

La legislación penal al tipificar los delitos de tráfico ilícito de drogas,
regula una serie de conductas de disvalor antijurídico, como la producción,
elaboración, tráfico, comercialización y microcomercialización;todas ellas se
caracterizan por recaer sobre unas sustancias, productos u objetos peligro-
sos para la salud o, incluso, la vida de las personas.
En efecto la regulación jurídica penal de tales hechos responde a la
necesidad de proteger estos bienes también frente a los riesgos derivados
del uso o consumo.de estos productosl8.
La concreción del bien jurídico de los delitos relativos al tráfico ilíci-
to de drogas ha estado sometida a polémica, habiéndose señalado como
protegido el interés del Estado el controlar el tráfico de aquellas sustancias,
los intereses culturales o morales. Sin embargo, aun reconociendo que los
intereses citados pueden resultar protegidos, es la salud pública, para cuya
tutela ha sido diseñado el conjunto de preceptos que la normatividad penal
señala. Empero, con ello podemos decir muy poco, al advertirse otros inte-
reses jurídicos tutelados, que de forma encubierta el Estado proyecta con la
penalización de estos cor,nportam ientos proh ibidos.

La salud públíca, como bien jurídico de protección, puede catalogarse

entre aquellos bienes necesarios para el funcionamiento del sistemare. Por
salud pública ha de entenderse "aquel nivel de bienestar fisico y psiquico que
afécta a la colectividad, a la generalidad de los ciudadanos, o al conjunto de
condiciones que positiva o negat¡vamente garantizan y fomentan la salud de
los ciudadanos. Según la OMS, la salud es un estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no ha de entenderse solamente como la ausencia
de afecciones o enfermedades. Asf, también conforme se desprende de la
Convención Única de 1961 y Conferencia de Naciones Unidas para la apro-
bación de una Convención Unica sobre Estupefacientes, Naciones Unidas,
,Nueva Cork 1964, al estimarse la tutela de la salud de la población "en su
aspecto físico y moral'.
Desde la acepción gramatical, en efecto, carece de vigencia en el mo-
mento actual de la clásica concepción clásica de la salud como opuesta a

18 Vrves A¡,¡ró¡¡, Borx Rerc, ORrs Beae¡rcuER Y orRos. 1999. Derecio penal. Parte especia/.
3era edición. V¡r-elcn - España.
19 Ciertamente, puede cuestionarse la oportunidad de dispensar protección penal a tal
bien en el ámbito de los delitos relativos a las drogas y apuntar la convivencia de cir-
cunscríbir el castigo en el referido ámbito a las conductas atentatorias para la libertad
individual o el orden socio económico; empero, esta act¡vidad crftica para con la obra
del legislador no varía un ápice la constatación relativa a cuál es en verdad el bien
jurídico protegido en este delito.
(') Denecuo pENAL - P.rrrr especl¡l: Tor¿o IV

la de enfermedad. El díccionario de la RAE contrapone dichas acepciones

al considerar por un lado a la salud como 'el estado en que el ser orgánico
ejerce normalmente sus funcíones" frente a la enfermedad, a la que define
como una "alteración más o menos grave de la salud".
Los diversos enfoques analizados confluyen en un concepto de satud
pública que puede integrarse desde dos ópticas: una positiva y otra negativa.
La primera se identifica con la sensación de bienestar; la segunda contraria-
mente se proyecta desde la existencia de causas o situaciones perturbado-
ras del equilibrio orgánico del colectivo,..
Es por ello que para algunos autores, la salud como bien jurídico pro-
tegido se independiza en definitiva de la tutela propia que la salud individual
tiene reconocida, configurándose como un ente con tendencia a la abstrac-
ción que proyecta su protección sobre "el conjunto de condiciones positivas
y negativas que garantizan y fomentan la salud".

Asimismo es importante indicar que al penalizarse las figuras delic-

tivas relacionadas al Tráfico ilícito de drogas se busca, a través de la tipifi-
cación, proteger al colectivo social de un mal potencial. Es por ello que se
afirma que se trata de un delito de peligro abstracto debido a que no tutelan
un bien o derecho concreto, sino la posibilidad de que la salud del rnismo se
vea rnenoscabada por cualquiera de las conductas tipificadas en su articu-
lado. En la legislación peruana según las hipótesis típicas contenidas en el
primer párrafo del artículo 2960 se infiere que la afectación a la salud públi-
ca se consuma con la simple amenaza potencial. Se trata, en suma, de un
supuesto penal en el que, por imperio de la ley, se antícipa la protección del
bien jurídico a.mparado.
Dlez R¡pou-Érzo21, és de la opinión que en los delitos de tráfico de dro-
gas se protege como bien jurídico la salud pública, pero no entendida como
un daño directo a la salud sino la pérdida de autonomía personal del con-
sumidor. Lo cual se concreta en una pérdida de la libertad. De igual forma
existen posturas que critican un exagerado paternalismo del estado, al pro-
teger la salud pública en los delitos de Tráfico llícito de Drogas, en razón de
la autonomía de la salud cuyo calificativo de pública no atañe en sentido es-
tricto más que a la plural afección que representan díchos delitos de peligro
para la colectividad pero que en sustancia se contrae a la tutela de la salud
individual.

20 Dlez RreoruÉs; cil., p.727

21 Vide, al respecto, Borx Rerc, J. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. lV, cit., ps.
1684-1085.
 TÍrulo XII: Der¡ros coNTRA LA sEcuR(DAD púeLrce 53

Sin embargo, cuando el legislador habla de salud pública no lo hace

de manera individual sino colectiva, entendida esta como la protección del
conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la
salud.

Reforzando lo antes indicado, Rn¡¡ó¡¡ G¡nct¡ Albero22 apunta que no

podríamos hablar de salud individual toda vez que en el detito de tráfico ili-
cito de drogas no estamos ante intereses individuales puesto que el bien a
tutelar no es individualizable, lo que se trata es de garantizar el respeto de
una seríe de lfmiteg y cond¡c¡ones tendentes a asegurarlos. Por ello se habla
de normas de naturaleza preventivo, con funciones de dísciplina objetiva de
determinados sectores de tráfico.
Por ello la salud pública no es solamente una fórmula para designar
en realidad la naturaleza del peligro común o general que sobre la salud in-
dividual proyectan determinadas conductas, sino un bien jurídico suficiente-
mente decantado históricamente que, por mucho que complemente la salud
individual, asume perfiles propios.
Para nuestro legisladoC el bien jurídico protegido es la salud pública,
entendída esta no de manera individual, sino global o colectiva para tal efec-
to ostenta la potestad de asumir un control directo sobre el tráfico de drogas
y otras sustancias similares.

Se dice que estamos ante tipos pluriofensivos ya que, sibien es cierto

que el legislador ha escogido un objeto de protección prevalerte, de igual
manera se perciben otros que así también se vulneran con la comisión de
las conductas correspondientes (...), la economía nacional, el orden público,
el patrimonio económíco, la vida e integridad personal y hasta la propia se-
guridad estatal23.

Vale decir, en consecuencía, que en forma mayoritaria es entendida la

Salud Pública como el bien jurídico que se intenta preservar al sancionarse
conductas vinculadas con eltráfico y posesión de drogas tóxicas que repre-
sentan una posibilidad peligrosa para la difusión y propagación de los estu-
pefacientes en el resto de la población en general, caracterizándose princi-
palmente por la exigencía de un peligro común y no individual y la posible
afectación a un sujeto pasivo indeterminado2l.
En la jurisprudencia nacional, ejecutoria recaída en el Exp. No 2113-
98-Lima, se sostiene que: 'Si bien es cierto que genéricamente este delito

22 R¡uóH G¡ncl¡, A.; cit., p. 1335

23 CoeReooR BerraAx, O.; Oe /os delitos contra la salud pública, cil., p.292.
24 Trzz.r, A.O.; El comercio de estupefacienles, cit., p. 37.
54 DenecHo pENAL - P¡Rre especr¡l: Torqo IV

affemete a la salud pública como bien jurídico, no debe olvidarse gue los
efecfos de esta agresión inciden directamente en la sa/ud física y mental de
la persona humarta, con efectos muchas veces ineversibles, causando inclu-
sive la degeneración genética con imprevisibles consecuencias futuras para
la humanidad y por el mismo motivo la incidencia de eslos delfos también
afecta Ia estructura social, política, cultural y económica de los Estados"zs.
Conro expone Vnurucn M. en la doctrina colombiana, no es el riesgo a
la salud individualmente considerada y sí evidentemente la salud abstracta
o general de la comunidad o la salud,'pública universal, como ente social,
la preocupación que embarga al legislador al mantener la vigencia de con-
ductas que incriminan el tráfico de drogas. Esta tutela se ve gravemente
comprometida por la agudización de peligros indeterminados que encierran
para el desarrollo normal de la vida comunitaria, la expansión y eltráfico de
sustancias nocivas26.
lmporta la tutela penal de intereses de naturaleza <difusa>, pues las
potenciales víctímas no se encuentran debidamente indivídualizadas, por
ello se explica el empleo de la técnica de los delitos de "peligro abstracto', en
el sentido que la represión de estos ilfcitos penales no se encuentra subordi-
nada a la verificación de una lesión efectiva a la salud de una persona, sino
que basta la concreción de la conducta disvaliosa, para que la misma sea
merecedora de sanción penal.
En tal sentido, eltráfico de drogas sería un delito pluriofensivo en tanto
protegería inmediatamente la salud pública y mediatamente la salud indivi-
dualde cada uno de los ciudadanos2T.

2. SISTEMÁTICA DEL TIPO OBJETIVO

El artículo 296o del CP está dedicado a la descripción del tipo básico

deldelito de tráfico ilfcito de drogas, esto es, constituye la norma penalmatriz
o genérica qué define que actos configuran dicho delito.

lnternamente en el numeral 296o podemos reconocer cuatro conduc-

tas delictivas, cada una con caracterÍsticas propias. Es asl que el primer
párrafo de dicho dispositivo criminaliza la <promoción, favorecimiento o faci-
litación del consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico

?5 FRrs¡xc¡.ro Ap¡arcro, M.i Jurisprudencia Penal. Ejecutorias Supremas y Superioros,

cit., p. 53.
26 y otras conductas. En: Oerecho Penal
V¡r-Exc¡¡ M., J.E.; Oel Tráñco llegal de Drogas -
Homenaje a Raúl Pe¡¡ C¡eaea¡. Ediciones Jurídicas, Lima, 1991, cit., p. 685.
F¡rco¡re, R.A.: Cuesfiones Capitales de Oerecho Penal, cil., ps. 47-48.
 Tiruro XII: Dernos coNTRA LA sEcuRrDAD púsLrcn 55

de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas>. El compor-

tamiento descrito en la ley penalconsiste en promover, favorecer o facilitar el
consumo ilegalde drogas mediante actos de fabricación o tráfico, o almenos
que posean con este fin; dejando de lado comportamientos que no se reali-
cen mediante esta modalidad.
El maestro Peñ¡ C¡anen¡, citando a Pnnoo Snlo¡eRnoRz0, enfatizaba
que la fabricación determina el uso de medios más tecnificados y permite
la producción de sustancia ilícita de mayor calidad y pweza. Fabricar com-
prende todo acto..de preparar, elaborar, manufactura( componer, convertir o
procesar cualquier sustancia fiscalizada ya sea extracción de sustancias de
origen natural o mediante síntesís química.
Luego, el segundo párrafo describe la <posesión de drogas toxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico ilícito>.
El párrafo tercero contempla como conducta punible la <comerciali-
zación de materias primas o insumos destínados a la elaboración ilegal de
drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas>.
Finalmente se castiga el hecho de <tomar parte en una conspiración
de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito
de drogas>

a. Objeto material del delito

La principal problemática de dogmática y de política criminalque pre-

senta la actual redacción del artículo 296o delCP se relaciona cgn elobjeto
de acción de los delitos previstos en é1.
En lo esencial, las dificultades aparecen debido a la necesidad de defi-
nir los alcances de interpretación que corresponden a las expresiones: adro-
gas toxicas, estupefacientes o sustancias psícotrópicas) y <rmaterias primas
o insumos>.
Cabe precisar que a la fecha sigue sin construirse un concepto jurídico
penal de la droga como objeto del delito. La remisión necesaria al catálogo
internacional de sustancias proscritas ha impedido con su mimetismo una
elaboración autónoma del mismo, desgajando de la normativa multidiscipli-
nar de la que trae causa.
Elobjeto material deldelito lo constituyen las: <drogas tóxicas, sustan-
cias psicotrópicas y estupefacientes>, cuya extensión constituye igualmente
objeto de discusión doctrinal y jurisprudencial.

Peñ¡ C¡anen¡, R.; Vol. lV, cit., p. 121

56 Denecuo pENAL - Perrs especrel: Tovo IV

Por un lado, una parte de la doctrina se ha procurado la integración de

los Convenios lnternacionales, y de otro la de los partidarios que establecen
un concepto de drogas construido a partir de los preceptos del Código Pe-
nal, de su bien jurídico, de su dañosidad y de su ubicación sistemática. Se
remite a la enumeración diseñada en instrumentos legales internacionales
y finalmente se cuentan las que dejan en manos del juez la exégesis legal
del asuntp atendido preferentemente al interés jurídico protegido, al elenco
de sustancias administrativas nacionales y foráneas registradas y tambíén a
criterios jurídicos y científicos que esr¡altan la materiazs. Para los seguidores
de esta última dirección, las listas antes mencionadas tienen un carácter
meramente indicativo.
En el caso peruano se ha mantenido la influencia española de regular
el tráfico ilicito de drogas en base al primer criterio.
Así de la lectura normativa del artículo 296o delCP, podría afirmarse
que nos encontramos ante una ley penal en blanco¡o, es decir, una norma pe-
nal incompleta en la que la conducta sancionable no se encuentra totalmente
descrita en ella, debiendo acudirse, para su integración, a otra norma distinta
de naturaleza extra-penal, con cuyo indispensable complemento resulta sufi-
cientemente precisada cuál es la actuación punible. Naturalmente a esto se
objeta la inseguridad jurídica, y la posible vulneración del princípio de legalidad
bajo la infracción de la reserva de ley que debe acompañar la elaboración de
normas penales. Pues, determinadas sustancias únicamente podrán entender-
se comprendidas en los tratados internacionales en tanto son íncorporadas a
ellos a través de Reglamentos y Órdenes Ministeríales3l.
Se constata asf, en términos generales, la validez de los Tratados ln-
ternacionales como indicadores necesarios de la política penalque los esta-
dos parte deben acoger en su derechos interno
No siendo pacífica la doctrina en esta temática, hace inclinar a au-
tores como V¡rENc¡e M., a considerar que un concepto penal autónomo de
droga se impone para garantizar el principio de seguridad32. Cuestión que
puede resultar en suma importante para no propiciar amplios espacios de
valoración en el juzgador, por ello es de relevancia definir con corrección
el concepto jurídico-penal de <droga>. Se le define usualmente como toda
sustancia tóxica, que tiende a producir estragos dañosos en el organismo

29 V¡uexc¡¡ M., J.E.; Det Trafrco llegal dq Drogas..., cit., p. 685.

30 Vide, al respecto, Z¡rr¡RoNr, E.R.; Irafado de Derecho Penal. Parte Genera/. T. lll.
EDIAR. Buenos Aires - Argentina.
31 VnuE Muñrz, José Manuel/Morales García, O.: cit., p. 1382
32 V¡rexcr¡ M., J.E.: Del Tráfico llegal de Drogas..., cit., p. 686.
 Tirulo XII: Del¡ros coNrRA LA SEGURTDAD púsltcn 57

humano, a partir de su consumo habitual, es decir, por tempo determinado y,

que produce dependencia en la persona del consumidor33.

Se dice también que altera la actividad cerebral, las sensaciones o la

conducta, y que produce una dependencia ffsica o psÍquica como necesidad
imperiosa de seguir consumiendo dicha sustancia para obtener nuevarnente
la misma sensación34.
Según la normatividad internacional, la Convención Única de 1961 so-
bre estupefacientes establece que serán consideradas de tal modo aquellas
sustancias enunciádas en los Anexos I y ll de dicho instrumento, como el
opio y derivados, la coca y derivados, la cannabis y la resina de cannabis.
Por su parte, el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 incluye en
sus cuatro listas sustancias catalogadas como tales por causar un grado de
dependencía, estimulación o depresión que provocan transtornos en el síste-
ma nervioso centraly disfuncíones en elcomportamiento,la percepción o el
estado de ánimo, incluyendo alucinógenos, anfetamínas y barbitúricos.
Ahora bien, es sabido que las denominadas (normas penales en blan-
co> están caracterizadas por la necesaria remisión del intérprete a una nor-
matividad ajena a la esfera estrictamente punitiva, en orden a complementar
la materia de prohíbición, cuyos elementos de definición son imprescindibles
para construir la conducta -objeto de represiÓn penal-; al margen de los re-
paros que dicha constrúcción normativa puede traer a discusión3s, debe en-
tenderse que dicha elaboración supone elementos de disvalor propios y singu-
lares, que aunados a los contenidos en eltipo penal componen la materia de
prohibición. Empero, cuestión distinta supone llenar de contenido valorativo
ciertos conceptos que son empleados por el legislador en la construcciÓn de
la conducta prohibida, al referirse a lob denominados <<elementos normativos
del tipo penab, cuya debida aplícación requiere de una valoración interpreüa-
tiva por eljuzgador en base a ciertos elementos que de cuño puede también
contenerse en dispositivos legales.
Se habla de elementos normativos cuando eljuez, de manera expresa
o tácita, y pa:a efectuar una valoración de fos conceptos dados por los méto-
dos de interpretación que éldistingue (...), se lo remite a normas y padrones
valorativos extraños al típo penal36, Son aquellos en los que predomina una
valoración que, por lo tanto, no pueden ser percibidos sÓlo mediante los sen-

33 Mde, al respecto, Fon¡Ax B¡lesrar, C.; Derecño Penal. Parte Especia/, cit., ps. 656-657.
34 T¡¿z¡, A.O.; El comercio de estupefacienles, cit., p. 39.
35 Cfr., de forma amplia, Brc¡c¡uupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 149-159.
36 M¡uR¡cx, R.l Zigf , H.', Derecho Penal. Parle Genaral, 1, cit., ps. 365-366.
58 Denecno pENAL - Pnrre especr¡r.: Tor"to IV

tidos37,Parala comprensión de estos términos no será suficiente, entonces,

con una simple percepción de los mismos, sino que necesitarán de una valo-
rac¡ón que se extrae de las diversas esferas que componen el ordenamiento
jurídico3E.

Dicho lo anterior, aparece en la doctrina una posición orientada a es-

timar que el tipo penal de tráfico ilícito de drogas no constituye en realidad
una ley peñal en blanco sino un elemento normativo del tipo. Siguiendo a Bn-
clcAlupo, se señala que en relación al tipo básico de tráfico de drogas tóxicas
el Código Penal español, la figura no.contiene una norma penal en blanco
sino un tipo completo en el que el objeto de la acción está caracterizado por
un elemento normativo, reseryando las características de leyes penales en
blanco a aquellas que sólo contienen la sanción para la infracción de otra
norma a la que remiten. Siendo así, la infracción del deber normativo se
encuentra integramente en la disposición penal, aun cuando para establecer
cuáles son las sustáncias que se deben considerar objeto de la acción los
precedentes del Tribunal Supremo se han referido al Convenio de Naciones
Unidas de 1961, de los cuales no es permitido deducir que el precepto cons-
tituye una ley penal en blanco, pues los convenios no definen el deber cuya
infracción sanciona la norma citada, sino que constituyen un punto de vista
objetivo para dar contenído a los elementos normativos del tipo3e.
Si asumimos que el tipo penal contenido en el artfculo 2960 del CP im-
porta una <Ley Penal en Blanco>, tendrfa que decirse que la materia de pro-
hibición estaría contenida en los Anexos de los Convenios lnternacionales,
por lo cual, aljuzgador le bastaria remitirse a dicha normatividad para dar por
configurado la tipicidad objetiva, sin necesidad de verificar que la sustancia
comercializada posea suficiente entidad y/o aptitud para generar un riesgo
abstracto al bien jurldico protegido. Dando lugar a la punición de conductas
que no develan un contenido de disvalor suficiente, en cuanto a un criterio
materialdel injusto, ajeno al principio de <lesividad>40. De todos modos, cabe
decir que aun contando dicha sustancia con efectos dañosos para la salud
pública, no podrá ser objeto material del delito, si es que no está integrada en
las referidas listas; sin defecto, que su consumo al producir una merma en la
salud de un individuo pueda ser reprimido por el delito de lesiones.
Esta inteligencia contiene a la vez un carácter limitativo, puesto que
únicamente puede ser considerada estupefaciente aqueila sustancia que se

37 B¡crc¡rupo, E.i Oerecho Penal. ParteGeneral, cil., p.217.

38 Peñr C¡enen¡ Fnevne, A.R.; Oerecho Penal. Parte General, cit., ps. 224-225.
39 Citado por Trz¿¡, A.O.; El camercio de estupefacientes, cit., ps. 43-44.
40 Así, T¡zz¡, A.O; El comercio de estupefacienfes, cit., p. 48.
 Tírulo XIi: Delrros coNTRA LA sEcuRrDAD púelrcn 59

incluya en las listas respectivas elaboradas por la autoridad sanitaria, pero

a su vez, éstas deben tener capacidad para producir dependencia física o
psíquicaa1a2.

Como bien apunta VnmHcn M., la tipicidad del hecho requiere la ido-
neidad del objeto material de la conducta descrita por el legistador sin cuya
presencia no existe delito ni lesión alguna al interés jurídico tutelado. Cuando
el objeto material no posee la cualidad exigida en el tipo (droga o sustancia
estupefaciente) o está privado de las cualidades intrínsecas inherentes a su
naturaleza tóxica,.constituyendo tan sólo una materia innociva para la salud
humana, incapaz'de crear, 'per se', dependencia psíquica o fisica, se está
frente a un objeto no encajable en el concepto de droga; la sustancia en
cuestíón excluye, entonces, la índole vinculante del objeto material en sede
de delitos contra la salud pública43.
El Tribunaf Supremo español ha establecido que <para determinar el
grave daño a la salud ha de atenderse principalmente a la naturaleza y ca-
rácter del objeto destinado al tráfico, asícomo a las diferentes fórmulas sus-
ceptibles de presentarse en el mercado y demás circunstancias que puedan
influir en la salud de las personas a través de los efectos que producen en
el organismo humano y la conexión o dependencia engendrara de hábitor
(STS de 7 de diciembre de 1983)11.

En tesitura, eltérmino <drogal, contenido en el tipo penal in comento,

no puede ser percibido como una Ley penal en blanco, mas bien, como un
elemento normativo, en esencia valorativo.

b. Drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotróiicas

En primer término cabe indicar que la utilización en el artfculo 2960 de

la expresión <drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas> es
consecuencia de la asimilación de la fuente española. En el derecho penal
hispánico, el objeto de acción en el delito de tráfico ilícito de drogas viene
designándose con esa terminología desde mediados de los años 60 y se
aprecia, incluso, el nuevo CP españolde 1995, que muestra un claro alinea-
miento a los convenios internacionales de fiscalización. Esto es, a la conven-
ción psicotrópica de 1971.

41 T¡zz¡, A.O.; El comercio de estupefacientes. cit., p. 45.

42 Vide, at respecto, F¡r-cone, R.A.; Cuestiones Capitales del Derecho Penal, cit., ps.
26-27.
43 Vnlancn M.; J.E.: Del Tráfico llegal de Drogas..., cit., p. 687.
44 Citada por Borx Rerc, J. y otro; Comentarios al Código Penal,Yol.lV cit., p. 1687.
60 Denscgo pENAL - Pnnre espectnc: Tor¡o IV

El CP colombiano, en su artículo 3760, hace alusión al término.<dro-

gaD que produzca dependencia4s, es decir, de forma genérica, lo que parece
adecuado a fin de completar de forma valorativa el objeto material acorde
a sus efectos perjudiciales para la salud, pues una comprensión normativa
demasiado específica -como la peruana-, puede dejar de lado sustancias
que denotan dicha prop¡edad. Mientras que el CP argentino, la Ley 20.771
sustituyó e|, artículo 2040, añadiendo el término <estupefacientes>r40.
En consecuencia, todo apunta a declarar que la desígnación del objeto
de acción del delito en el artículo 296o del CP peruano se hace, en principio,
sobre la base de la ctasificación farmacológica de las sustancias fiscalizadas
y de los efectos clfnicos que provoca en el consumidor.

En la doctrina se ha elaborado una distinción en cuanto a los efectos

que provoca el estupefaciente; de ahíque se estime como <Drogas Duras>,
a todas aquellas que pueden generar graves estragos al organismo humano
y que a la vez son susceptibles de propiciar un estado de dependencia. Por
su parte, las <Drogas Blandasr son todas aquellas cuyo consumo no advier-
te grandes daños a la salud de las personas, y cuya ausencia no ocasiona el
síndrome de abstinencialT.
No obstante, cabe advertir que en los Convenios lnternacionales se
suelen incluir también como drogas estupefacientes a otras sustancias que
no producen los efectos estimulantes de la cocaína. Sino que, por el con-
trario, suscitan en el usuario sueño o aletargamiento, tal corno ocurre con
las drogas derivadas del opio (morfina, heroína) o que generen en el con-
sumidor alteraciones sensoriales de carácter visual, táctil, etc., llegando en
ciertos casos a motivar alucinacíones, caso específico de ciertos derivados
cannabicos (marihuana, hachis). Esta mezcla de sustancias adicüvas bajo
una denominación general se observa claramente en las listas I y ll de la
Convención sobre estupefacientes de 1961.
Ahora bien, en España se desarrolló una polémica hermenéutica so-
bre la precisión del concepto que correspondía a las sustancías obieto del
delito que tipificaba en el artículo 3340 era un tipo legal en blanco, puesto
que al referirse a las sustancias objeto del delito no las determinaba, dejando
esa tarea a la normatividad extra penal, nacional e internacional. De allíque
se proponga que se consideren como objeto del delito las sustancias que
precisan las listas anexas a las convenciones ONU de 1961 y de 1971, con
las consideraciones complementarias que contienen la ley 1711967 sobre

45 Cfr., Conaeoon BeurRA¡r, D.; Oe /os detitos cantra la salud pública, cit.' ps- 295-296'
46 Cfr., Fo¡¡rAN B¡uEsrn,t, C.i Derecho Penal. Parle Especial, cit., ps. 653-654.
47 Así, F¡ucoxs, R.A.; Cuestiones Capltales de Derecho Penal, cil., ps.27'29-
 Tiruro XII: Duros coNTRA LA sEcuRrDAD pu¡r-rcn 6r

astupefacientes y el real Decreto 282911977 sobre sustancias y preparados

psicotrópicosa8.

Muñoz Co¡¡oe propuso una interpretación más teleológica del obieto

de acción del delito. En efecto, dicho jurista parte de considerar que el delito
de tráfico ilícito de drogas es un atentado a la salud pública, por lo que con
independencia de su clasificación farmacológica o de sus efectos cllnicos,
lo fundamental es que las sustancias objeto de criminalización sean peligro-
sas. De allf que el recurir a las listas de los convenios internacionales para
decidir sobre el objeto del delito, cumple un rol meramente indicativo o refe-
rencial, pues algunas de las sustancias que contienen dichos listados no son
pelígrosas para las salud o, en todo caso, lo son menos que otras sustancias
de uso legal como el alcohol o el tabaco. Por tanto, concluye el citado autor,
eljuez deberá verificar en el caso concreto sí la sustancia es peligrosa para
la salud pública y, luego, sí la misma se puede calificar como estupefaciente
o psicotrópico. Para esto uttimo, obviamente, eljuez podrla recibir el apoyo
de los especialistasae.
En atención, pues a los problemas detectados somos de opinión que
el artículo 2960 del CP, en cuanto al obieto de acción del delito, debe inter-
pretarse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

Las sustancias contenidas en las listas I y ll-4, anexas alDL No 22495,

que reúnen, alternativamente, drogas estupefacientes y psicotrópicos.

El hecho que tales listas no fueron suprimidas por el código penal de

1991, puesto que ellas no sólo servlan parala aplicacíÓn de las normas pe-
nales de las normas penales del derogado Capítulo V del dispositivo legal,
sino que también se les empleaba para dar operatividad a las normas sobre
fiscalización que contienen los Capítulos ll y lV del citado Decreto Ley y que
a la fecha no han sido derogados.
En cuanto se trate de sustancias no contempladas en las listas I y ll-A
del DL No 22095, eljuzgador deberá valorar, en el caso concreto, y con auxi-
lio de peritos, si la sustancia decomisada produce efectos estupefacientes o
psicotrópicos y si es peligrosa para la salud pública, en razón de su procli-
vidad a producir dependencia psicolÓgica, dependencia física, tolerancia a
síndrome de abstinencia. Esta opciÓn hermenéutica que alude a los efectos
y nocividad de la sustancia, permitirfa considerar como objeto del delito a
otras sustancias como los elementos plásticos o a algunos alucinógenos
naturales como la planta denominada "San Pedro".

48 A.; 1986. La droga Aspectos Penales y Criminológicos. Temis. Bogota.

Ben¡sr¡¡¡r,
49 Muñoz Co¡roe, F.; j990. Derecho Penal. Parte Especial. Octava Edición Tirant lo
Blanch. V¡r-sHct¡, cit., p. 492.
62 DenecHo pENAL - P¡,*rc especlel: Tovo [V

No cabe la menor duda, que en la práctica es difícil establecer un

concepto penal objetivo de droga, porque la nocividad de una sustancia de-
pende de las más variadas circunstancias. Por elto, con justa razón, algunos
autores se han pronunciado por la despenalización de aquellas sustancias
que no causen grave daño a la salud,
Por su parte, en 1988 se diseñó en ltalia una propuesta interesante,
la cual consistía en la elaboración de una ley especial que abarque tanto
los aspectos administrativos como los penales, procede en primer lugar a
identificar el objeto material de ella. Al'respecto, se sustituyen los términos
estupefacientes y psicótropos por el de sustancias psicoactivas, que estima
más riguroso científicamente y que les va a permitir una coherente enume-
ración de las sustancias abarcadas. En efecto, se establece que todos los
preparados que contengan esas sustancÍas deberán agruparse por las au-
toridades administrativas correspondientes en nueve listas enumeradas en
orden decreciente de riesgo y peligrosidad de la sustancia.
Lista l, sustancias de tipo anfetamínico; lista ll, derivados triptamíni-
cos, lisérgicos y feniletilaminicos con efectos alucinógenos o de distorsión
sensorial; lista lll, opiáceos y todos sus derivados, así como aquellas otras
sustancias que produzcan dependencia fisica o psíquica igual o superior; lista
lV la hoja de coca y todos sus derivados; lista V , el tetrahidrocannabinol y
sus análogos, lista Vl; anxiolíticos o sedantes productores de dependencia
física o psíquica; lista Vll, bebidas con graduación alcohólica superior a 20;
lista Vlll, tabaco y sus derivados; lista lX, cannabis y sus derivados, excepto
los indicados en lista V.
En cuanto a la regulación administrativa deltráfico de todas estas sus-
tancias, según refiere Dlez Rrporl-Ésso al mencionar esta propuesta, se propo-
nen tres regímenes diversos:
1. Sustancias anteriores, excepto opiáceos, hoja de coca, bebidas al-
cohólicas, tabaco y cannabis. Un comité interministerial determinará
anualmente la cantidad de esas sustancias que puede ser fabricada
y vendida, se concederán autorizaciones anuales para su fabricaciÓn,
bajo determinados requisitos, y sin que la autorízaciÓn alcance a su
venta; se mantendrá un estricto control sobre las materias primas y
sustancias necesarias para la fabricación así como sobre todo el pro-
ceso de elaboración, los laboratorios farmacéuticos que empleen tales
sustancias precisarán de autorización para obtenerlas, autorízación
que no abarcará la venta de los preparados obtenidos; se precisará
igualmente autorización especÍfica para el comercio al por mayor con
esas sustancias.

50 Dlez Rrpotr-És, J.L; cit., P. 784.

 Tirulo XII: Delnos coNrRA LA sEcuRrDAD púsLlca

2. Opiaceos, hoja de coca y derivados. Todas sus fases de tÉfico quedan

sometídas a régimen de monopolio, quedando prohibido el tráfico de
sucedáneos de tales sustancias; su fabricación queda reservada al ser-
vicio farmacéutico militar según un programa aprobado anualmente por
un comité interministeriaf, quien también determinará la canüdad que se
puede poner en venta, se mantendrá un estricto control sobre las mate-
rias primas, sustancias necesarias para la fabricacíón, asl como sobre
todo el proceso de elaboración, rigen los mismos preceptos que en las
sustancias alteriores respecto a autorizaciones a laboratorios.
3. Bebidas alcohólicas, tabaco y cannabis sometidas al mismo régimen
de autorizaciones anuales para la fabricación que las sustancias del
grupo l, aunque sin lfmites en cuanto a la cantidad susceptible de fa-
bricación o ponerse en venta, también sometidas al mismo régimen
de control en cuanto a materias primas, sustancias necesarias para
la fabricación y todo el proceso de elaboración, y en cuanto al comer-
cio por mayor; un comité interministerial fijará anualmente los precios
máximos delcannabis y sus derivados.

De forma resumida, según lo antes anotado, debe quedar claro que

el concepto de "droga", empleado por el legislador nacional en la presente
tipificación penal, no puede ser concebido como una 'Ley Penal en blanco",
sino como un elemento normativo en referencia, que obliga aljuzgador a rea-
lizar un análisis exhaustivo, determinando la nocividad de la sustancia para
el bien jurídico tutelado, en pos de cautelar la legitimidad de la intervención
del Derecho penal.
En cuanto a la regulación penal, en lo que respecta a los tipos básicos
se pena la realización de cualquier actividad de tráfico sin autorización o
superando ésta, con referencia a todas las sustancias psicoactivas con la
excepción de anxioliticos o sedantes, bebidas alcohólicas, tabaco o canna-
bis. Se elude toda punición delconsumo; una politica criminalesencialmente
valorativa debe distinguir la constelación de casos, conforme a un baremo de
razonabilídad y de proporcionalidad, de que la conducta prohibida se deter-
mine según su grado de dísvalor para con el bien jurídico protegido. La crimi-
nalidad del TID debe tener como protagonistas principales a todos aquellos
que componen las mafias de las drogas, los Cárteles y las organizaciones
delictivas; la represión penal no puede recaer sobre aquellos que orgánica-
mente dependen de la drogas, aquellos que se encuentran sometidos a un
estado de drogo-dependencia
Como podemos apreciar, resulta interesante la propuesta italiana, pue-
de considerarse como el primer intento de desarrollo integral de la alternativa
de legalización controlada.
 Denecgo pENAL - Prnre espect¡i-: To¡,ro IV

De igual, la introducción del término de sustancia psicoactiva y, sobre

todo, la apertura del concepto a todas las sustancias que realmente mere-
cen tal calificativo, con independencia de su aceptacíón socíal, así como la
ilustrativa graduación de todas ellas en función del riesgo de su abuso para
la salud.

Es de destacar el régimen adoptado de comercio controlado para las

sustancias'psicoactivas, así como su atenuación, e incluso su exclusión de
élen el momento de la expedición de la sustancia, respecto al cannabis, que
se equipara al alcohol y el tabaco,
Sin embargo, siguiendo las líneas de Dtez Rreou-És, no estamos de
acuerdo con la introducción de un régimen de monopolio respecto a opiá-
ceos, hoja de coca y derivados: Es dudoso que la severjdad y falta de fle-
xibilidad de tal régimen, unido a las limitaciones en la excepción de esas
sustancias, supongan un golpe decisivo al tráfico ilfcitost.
También se puede notar en esta propuesta una absoluta libertad de
expendición al por menor del cannabis, en situación semejante al tabaco o a
las bebidas alcohólicas; aunque sin duda debe caminarse en esa dirección,
debe producirse un acercamiento mutuo, es decir, incluyendo el tabaco y las
bebidas alcohólicas, en la medida que deben estar sometidas a un régimen
de expedición más controlado del que ahora.
El 02 de diciembre de 1989, un grupo de juristas españoles plantearon
una alternativa de despenalización controlada.
Surgen como alternativa alfracaso que ha obtenido la acentuación de
la polftica represiva producida en los últimos años. La propuesta alternativa
se divide en dos grandes bloques, el primero de los cuales pretende realizar
una profunda reforma de la legislación administrativa, y elsegundo aborda la
modificación de la legislación penal.
En lo que se refiere a la legislación penal, se castigan fundamental-
mente dos grupos de conductas.
En primer lugar, y en relación exclusivamente con los estupefacientes
o sustancias psicotrópicas calificadas como drogas duras, es decir, "suscep-
tibles de causar graves daños a la safud", las conductas de tráfico ilfcito que
se realicen sin estar debidamente autorizados para ello o bien infringiendo
de modo grave las formalidades legales. Se crean dos tipos privilegiados,
uno cuando la conducta, sin caber_en el supuesto anterior, consista en la
promoción del consumo con fines mercantiles de creación o ampliación de

Dfe¿ R¡por-uÉs, J.L.; cit., p. 787.

 TÍrulo XII: Delrros coNTRA LA sEcuRrDAD púsr.rc¡ 65

mercado, y otro para los consumidores que trafican a pequeña escala para
subvenir así a sus propias necesidades.
En segundo lugar, y sin perjuicio de las responsabilidades anteriores,
se pena a quien facilite estupefacientes o sustancias psicotrópicas a me-
nores de 18 (impúberes). Se mantiene dos años o a disminuidos psíquicos
abusando de su situación.
Se mantienen dos figuras agravadas, sea por pertenecer a una orga-
nización dedicada total o parcialmente o realizar las actividades delictivas
anteriores, sea por omitir o alterar las exigencias reglamentarias sobre com-
posición, calidad o información de tales sustancias, o por traficar con ellas
conociendo tales omisiones o alteraciones, incrementando el posible daños
a la salud de los consumidoress2.

c. Modalidades típicas

Como hemos mencionado, las conductas típicas en el artículo 2960

son cuatro, y cada una de ellas posee estructura y características diferentes.
En tal sentido, el supuesto sobre actos de <promoción, favorecimiento o faci-
litación del consumo ilegal de drogas> es una hipótesis de peligro concreto,
al crear un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de'lesión a intere-
ses jurídicos concretos.

Por su parte, los actos de posesión de drogas con fines de tráfico

ilícito configuran una hipótesis de peligro abstracto, la comercialización de
materias primas o insumos destinados a la elaboración de drogas téxicas
estupefacientes o sustancias psicotrópicas aparece como la criininalización
autónoma de actos preparatorioss3. En definitiva, los actos de tenencia se
sitúan en un estadio anterior a la consumaciÓn, sistemática seguida por las
Convenciones lnternacionales. En este caso la consumación exige única-
mente elconcurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, es
decir el corpus (droga) y el animus o intención de destinarla al tráfico; el logro
u objetivo final perseguido pertenece, no a la fase de consumación, sino a la
de agotamientosl.

52 DlEz RTPoLLÉS, J.L.; cit., p. 789.

53 Una cantidad importante de personas se encuentran involucradas en esta modalidad
delictiva que.comprende desde la tenencia de la tierra para el cultivo de coca, hasta el
tráfico y consumo de drogas. Así tenernos que el cultivo de la coca en el Perú, resulla
ser el de mayor rentabilidad por tratarse de una planta rústica que no requiere de fer'
tilizantes u otro tipo de suslancia química o de cuidados especiales proporcionando al
cultivador un ingreso promedio de 10 a 12 mil dótares al año por hectárea.
54 F¡lcore, R.A.: Cuesflones Capifales de Dereeho Penal, cit', p. 49.
66 Denrcno pENAL - P¡,nre especlal: Tovo IV

Así, en la siguiente ejecutoria, recaída en el Exp. No 78-93-Loreto, se

pone de relieve lo siguiente'."Eldelito de tráfico ilícito de drogas, previsto en
el art[culo 296 delCódigo Penales una infracción penalde peligro abstracto,
en el que eldelito se perfecciona can la mera posesron de la droga con frnes
de comercialización, resultando indiferente si la comercialización de /a sus-
tancia incautada se concreta o no"ss.

La preocupación de los distintos Estados de no dejar impune ningún

aspecto del tráfico de drogas lleva a muchas legislaciones a anrpliar el nivel
de tipificacións6. .:".
De allf que el análisis de estas hipótesis debemos hacerlo separada-
mente, puesto que la consumación en cada ilícito es también distínta.

Cabe anotar que el tÍpo subjetivo de cada uno de los supuestos men-
cionados también presenta algunas características particulares. Así por
ejemplo, en el caso del primer párrafo se requiere necesariamente.el dolo,
pero en el caso de la posesión se exige además un elemento subjetivo el
mismo que es la intención de destinar el comercio a la elaboración de dro-
gas tóxicas; <elemento subjetivo de naturaleza trascendente>. El profesor
Munoz Co¡¡oe escribe que junto a la conciencia del carácter nocivo para la
salud de la sustancia es preciso que se quiera promover, favorecer o facilitar
el consumo "ilegal" de terceras personas. Si la intención es la de favorecer
el consumo propio, falta ef tipo subjetivo del inlusto requerido por la norma,
esto es, eldolo.
En este caso la conducta típica exige una preordenación hacia el tráfi-
co de estupefacientes, con lo cual nos encontramos en presencia de un tipo
penal que exige un elemento objetivo y otro de carácter subjetivosT.

d. Sujetos de la relación delictiva

En lo que respecta al autor del delito, según se desprende del tenor

literal del tipo penal, puede ser cualquier persona, no se requiere pues una
cualidad funcional especial; si son varios los que ejecutan la conducta des-
crita en la norma, serán coautores siempre y cuando cuenten con el codo-
minio funcional del hecho. Todos aquellos que carezcan del dominio típico,
serán considerados partícipes.

55 Ro¡¡¡sr PeLL , C.; Ejecutorias Penales Supremas, cit., p.204.

56 T¡zz¡, A.O.: E! camercio de estupefacientes, cit., p. 54.
57
 Tírulo XII: Delrros coNrRA LA sEcuRrDAD púelrc¡, 67

Al aparecer en escena una organización delictiva dedicada al TlD,

cuya incidencia advierte ribetes de mayor peligrosidad, habremos de encua-
drar la conducta de alguno de sus miembros en el apartado 6 del artículo
297o del CP; punto en cuestión que resulta de relevancia cuando toman lugar
intervenciones de tercer:os ajenos a la estructura criminal, que no pueden ser
penalizados según la agravante mencionada.

Cuando el autor posee una cualidad funcional, pertenece a una orga-

nización delictiva, o está incurso en algunas de las modalidades previstas
en el artículo 297.o.del CP, configura una circunstancia agravante, como se
sostuvo lfneas airás.

En lo que respecta a un Concurso delictivo, por lo general esta clase

de comportamientos prohibidos vienen aparejados con otros hechos puni-
bles; v. gr., lesiones, homicidio, extorsión, secuestro, etc. La problemática
estriba cuando se produce su intercesión con el tipo penal de Lavado de
Activos, aquídebemos entender que quien interviene en elsegundo delito, lo
hace cuando eldelito de TID ya se ha consumado, y como se sabe por doc-
trina uniforme, la participación posterior a la realización delictiva da lugar a la
impunidad o a la tipificación de un tipo penal autónomo; lo que pretendemos
decir, en todo caso, es que no puede penalizarse a quien facjlita el consumo
ilegal de drogas o su circulación en el mercado y, ala vez, por hacer ingresar
dichas ganancias en empresas fantasmas, a menos que se trate de hechos
distintos, so pena de vulnerar el principio del non bis in idem. Por lo general,
el "lavador" es una persona distinta al "traficante".

Sujeto pasivo. al tratarse de un bien jurfdico supraindividual, lo será el

colectivo social, cuya representación procesal toma lugar de forma institu-
cíonal cuando el Procurador Público, encargado de los asuntos judicíales del
Ministerio del lnterior, se constituye en parte civil. Todo ello sin perjuicio de
que, en algunos casos, se pueden identificar víctimas concretas.

En este ámbito de la criminalidad podría hablarse de los efectos del

<Consentimiento de la víctima inmediata>, no del sujeto agraviado de forma
mediata que es la "salud colectivo"; en tal entendido, cabe indicar que en
este ámbito se manifiestan contactos sociales por parte de los protagonistas,
donde quien adquiere, acepta y consume la droga dañosa, sabe perfecta-
mente que está haciendo ingresar a su organismo estupefacientes con la
suficiente potencialidad para provocarle una grave daño a su esfera fisioló-
gica y/o psíquica; de manera que sería constitutivo de una <Auto-Puesta en
peligro>, por ende, la conducta de quien favorece el consumo del estupefa-
ciente debería ser impune, según términos de la teorla de la lmputación Ob-
jetiva, con arreglo a los principios fundamentales de un Estado de Derecho.
68 Denecuo pENAL - P¡.nre espe,cr¡l: Tor"ro IV

Sin embargo, como hemos tenido oportunidad de sostener en otros trabajos

jurÍdicos, la vida asícomo la salud de la personas, no se instituyen en bienes
jurídicos plenamente disponibles para su titular, áseveración que resulta ex-
tensible a este apartado de la criminalidad.
Es sabido también, que muchas de estas personas, que consumen
de forma habitual todo tipo de drogas o sustancias psicotrópicas, se han
convertidó en sujetos dependientes de los fármacos o del estupefaciente,
lo que repercute progresivamente en la esfera anímica, emocional y volitiva
del sujeto, afectando la propia actividbd neuro-cerebral, las células se van
carcomiendo poco a poco. Dosis significativa de cocaína, heroína y otros,
provocan graves trastornos en la personalidad del consumidor, lo que a la
postre hace de él un individuo sometido, -casi de forma permanente-, a los
efectos de las drogas. Por tales motivos, ya no se puede hablar de personas
que cuenten con plena libertad de discemimiento, que puedan conducirse
conforme a una libre conducción conforme a sentido, según un estado nor-
mal de las funciones cognoscitivas y volitivas.
Dicho lo anterior, el sujeto sometido a un estado permanente de dro-
gadicción pierde su condición de ser libre, convirtiéndose en víctima de sus
propias necesidades farmacológicas y orgánicas. Entonces, las personas
que se encuentran en dicha condición psíquica son presas fáciles de con-
vencer, por parte de quienes se dedican a la comercialización y/o venta de
sustancias prohibidas. Por consiguiente, dicha descripción criminológica, y
clínica a la vez, no puede generar efectos atenuantes y, menos de exención
de responsabilidad penal en la persona del agente; así también, cuando el
consumidor es un menor de edad o un inimputable. Cuestión muy distinta es
de quien provee la droga en una reunión social, ante individuos que cuentan
con pleno dominio de su voluntad y que ni siquiera pagan un precio para
compartir el consumo
Por otro lado, como se señala más adelante, la punición de los com-
portamientos prohibidos no está supeditada a la acreditación de personas
que adquieran la droga o que se encuentren sometidos a un estado de dro-
ga-dependencia; al tratarse de delitos de peligro.

Siguiendo a VRueno¡ M., diremos que la salud -interés jurídico por

excelencia- constituye uno de los valores prioritarios y prevalentes de toda
sociedad organizada que por su trascendencia social e importancia comuni-
taria, no está ni puede estar a disposición de nadie, ni sujeta a la libre deli-
beración de su titular, ni renunciable por un acto de discernimiento personal,
ni en últimas, sujeta a las convenciones privadas. Y como la salud no es un
bien individual sino social y colectivo, en manera alguna disponible, es del
 TÍrulo XII: Delrros coNTRA LA sEGURTDAD púslrce 69

todo insuficiente un consentimiento que colinde con intereses públicos o so-

ciales preponderantess8.
Ante una propuesta en contrario, nos preguntarfamos ¿Quién tendría
que otorgar el consentimiento, para éste ser válido?, es decir, no sólo por
cuestiones dogmáticas y. de política criminal habrá que negarse cualquier
tipo de exoneración penal si es que toma lugar el <Consentimiento>, sino
también por la propia naturaleza del bien jurídico, aunque fuese el sujeto
consumidor, conforme se señaló líneas atrás.

3. PROMOCIÓN, FAVORECIMIENTO O FACILITACIÓN DEL CONSU.

MO ILEGAL DE DROGAS MEDIANTE ACTOS DE FABRICACIÓN O
TRÁFICO

Como se verá, el tegislador ha empleado una serie de terminologías,

en cuanto al verbo tfpico, haciendo de la figura delictiva, una de orden <om-
nicomprensiva>; que de cierta forma se asemejan a conductas propias de
instigación y de complicidad, pues promover importa determinar a otro a
la realización de una determinada conducta, míentras que favorece quien
contribuye de forma esencial para que se pueda alcanzar el fin ilÍcito. En
tat entendido, se estarían vulnerando los principios de proporcionalidad y
de culpabilidad, al elevar conductas prívativas de la participación delictiva a
aquellas propias de la autorla.
Dice en la doctrina se que estamos ante una auténtica cláusula abier-
ta, por lo que se refiere a los actos punibles en concreto, dado que éstos se-
rán no sólo los de cultivo, elaboración o tráfico, sino cualquier otro (<de otro
modo>) que encaje en las mencionadas conductas de promover, favorecer
o facilitarse.
Teníendo el cuenta la terminologfa utilizada por nuestra norma penal
podríamos conceptualizar díchas descripciones de la siguiente manera: pro-
mover: equivaldrfa o hacer que se inicie o principie la acción que va a dar
lugar a la comisión del delito; favorecer: implicarfa ayudar o servir para una
determinada finalidad; por último, facilitar: serfa tanto como mediar para que
alguien tuviera una cosa, o intervenir para que fa consiga60.

58 V¡rE¡rcn M., J.E.; Del Tráñco llegal de Drogas..., cit., ps. 698-699.
59 Borx Rerc, J. y otro; Comentarios al Código Penal,Yol.lV, cit., p. 1688.
60 Sequenos S¡z¡roa¡¡rr. F.; 2000. op.cit.; En consecuencia con la descripción aludida se
acaba equiparando dentro de las formas de participación la cooperación necesaria
con la simple complícidad.
'10 DsRecso pENAL - P¡nte especw: Tor'¡o IV

<Promueve>, todo aquel que de una u otra forma contribuye de forma

decidida al <consumo ilegal de drogas a su circulación en el mercado>,
se trata de aquellas conductas que proporcionan una contribución esencial
para que la droga ilegal pueda ser repartida en el mercado de consumido-
res, a su vez, para poder ser distribuida, para su posterior comercialización.
La promoción puede tomar lugar a través del financiamiento, o mediando la
entrega de elementos necesarios (insumos químicos) para su elaboración;
es quien óa un aporte imprescindible para que se puedan conseguir los re-
sultados descritos en la norma
<<Favorece>, quien participa aciivamente en los actos de elaboración
de la droga, sea proveyendo una instalación para su procesamiento, sea
ejecutando los actos directos para su producción o distribuyendo la droga
para que sea comercializada en el mercado ilegat.

<Facilitaru ímplica un comportamiento destinado a hacer posible los

cometidos propuestos en la descripción típica; v. gr., allanando el camino
de cualquier obstáculo y/o impedimento para la elaboración de la droga o
su circulación en el mercado; puede ser también, aquel que negocía con
los custodios del orden, para que ciertos locales no sean fiscalizados por la
autoridad administrativa, o proveyendo de ciertos instrumentos ylo equipos
necesarios para la elaboración. En realidad, no se advierte gran distincÍón
entre los actos de favorecimiento con los de facilitación.
Respecto a la <fabricación o elaboración), con dicha expresión se da
entrada, como modalidad punitiva, al proceso a través del cual se obtiene la
droga o estupefaciente, se refiere estrictamente al proceso de su obtención
para que sea apta al consumo humano y así ser introducida al mercado.
Dicho proceso, plantea como primera hipótesis la posibilidad de que se vea
interrumpido no llegando a transformarse los productos utilizados en droga,
por causas independientes de la voluntad del autor. Asimismo con la expre-
sión tráfico se culmina un proceso en el que el cultivo y la elaboración serfan
sus antecedentes históricos. En el orden penal comprende toda actividad
susceptible de trasladar eldominio o posesión, de una cosa, de una perso-
na a otra, con contraprestación o sin ella.
Elaborar significa manejar y acondicionar mediante procedimientos
adecuados e idóneos de manufacturación, preparación, extracción y re-
colección, materias primas para transformarlas en productos que originen
dependenciasr 62.

61 V¡rE¡¡crn M.; J^E.; Del Tráñco llegal de Drogas..., cit., p. 692; Así, Conneoon Ber-¡n¡¡r, D.;
Oe los delitos contra la salud públíca, cit., p. 295.
ó¿ Vide, al respecto, Fo¡rrA¡¡ E¡r-esra+ C.i Derecho Penal. Parte Especia{ cit., p. 658.
 Tiruro XII: Det.tros coNrRA LA SEcURIDAD pús{.tcA, 7l

El legislador crim¡naliza conductas que posibilitan el consumo indebido

de drogas por terceros. Sin embargo, se precisa de modo concreto que debe
tratarse de acfos de fabricación o tráfico de drogas tóxicas, esfupefaclenfes
o susfanclas psicofropicas. Por tanto el sujeto activo debe ejecutar actos de
fabricación o tráfico, y con eflos promover, favorecer o facilitar el consumo
ilegal de drogas a potenciales usuarios. Cabe precisar que el tipo favoreci'
miento requiere para su consumación un favorecimiento real del consumo
ilegal.

Toda acción y/o omisión, conducente, dirigida a promover la elabora-

ción y/o circulación'de sustancias psicotrópicas, drogas, estupefacientes que
no sean prohibidas, quedan fuera del ámbito protecciÓn normativa, salvo su
tipificación en el artículo 288o y ss., del CP.
Ahora bien, debe decirse que si el legislador hubiera querido confor-
marse con un pelígro abstracto para el bien jurfdico, hubiera agotado la des-
cripción en las acciones de cultivo, fabricación o tráfico que pueden consi-
derarse en sí mismas como peligrosas en relación al bien jurfdico. Pero si ha
vinculado estas accíones con ciertos resultados (promoción, favorecimiento,
etc., del consumo ilegal), es porque ha querido incidir en un momento que
está más allá del peligro general (abstracto) de la acción ¡ por tanto, en una
zona más cercana a la lesión del bien jurídico. Esa zona rñás cercana no
puede ser sino aquella en la que el peligro representado por la acción se
concreta respecto del bien jurídico; es decir, se requiere de un peligro de na-
turaleza <potencial>, que ha de ser acreditado tanto ex -ante como ex -post,
de que la promoción y/o facilitación a la elaboración y/o circulación de droga
prohibida pueda colocar en real peligro a la salud de la población..Es por ello
que dichas conductas deben ir acompañadas con ciertos elernentos de sus-
tantividad, en cuanto al criterio cuantitativo habitual, que debe caracterizar el
comportamiento para ser merecedor y necesitado de pena.
El típo penal que in comento presenta varias opciones para la ma-
terialización de la conducta punible. Empero, para la tipicidad penal será
suficiente con que el sujeto activo realice, cuando menos, uno de aquellos
comportamientos que constituyen actos de fabricación o tráfico. Es decir,
que conforme al artículo 89o del DL No 22095, el agente puede: "preparar,
elaborar, manufacturar, cornponer, convertir o procesar cualquier sustancia
fiscalizada ya sea por extraccíón de sustancias de origen naturalo rnediante
síntesis química (inc. 15); o, también, puede "depositar, retener, ofrecer, ex-
pender, vender, distribuir, despachar, transportar,.importar, exportar o expe-
dir en tránsito" sustancias adictivaS (inc. 6).

Según lo dicho, quien transporta la droga prohibida podrá estar incur-

so en el supuesto delictivo in examine. Sobre este aspecto podría plantearse
72 Denecr{o pENAL - P.rnre espEct¿l: Tot"ro IV

la siguiente hipótesis: en una sociedad regida por roles atribuidos a los su-
jetos comunitarios, cada quien ha de responder únicamente a los actos que
puedan ingresar a su esfera de organización individual, pues nadie debe
responder por los defectos de organización que puedan presentar otros in-
dividuos. Además, en ciertas actividades rige el Principio de <Confianzau,
en virtud del cual uno confÍa en que la otra persona está actuando conforme
a Derecho, dicho principio no tiene vigencía cuando aparece la posición de
<Garante>. Según lo anotado, el transportista que cubre una determínada
ruta, llevando droga en su interior por,encargo de terceros, habría de ser su
conducta impune. Dicha consecuencia jurídico-penal dependerá del cono-
cimiento que tenga el conductor sobre la carga que transporta, si éste sabe
que es una sustancia prohibida será, si se quiere dec¡r, una complicidad
primaria a título de dolo eventual. No resulta admisible en este caso hablar
de una conducta 'neutral, adecuada a Derecho". Máxime, por los deberes de
cautela que debe asumir toda persona que realiza una actividad de es natu-
raleza. Las construcciones dogmáticas deben ajustarse a la realidad social,
los seres humanos no son seres autómatas, son individuos portadores de
inteligencia.

En la siguiente ejecutoria recafda en el RN No608-2004, se dice lo

siguiente: 'No se encuentra acreditado que la encauzada hubiera incunido
en el ilícito penal de tráfíco ilícito de drogas, puesto que al ser propietaria
del inmueble donde se anendaban cuartas, no supone participación en la
conduc{a de sus inquilinos, lo cual está corroborado por el sentenciado, Lo-
rnas Sa/as, quien manifestó que /as especies, con adherencias de droga, las
utilizó para transportar la pasfa básíca de cocaína húmeda gue se encontró
en su pode¡'cuando está dentro de una conducta adecuada y dentro de un
ámbito de confianza; ni siendo así atendible otorgaí en esfe caso con fafes
elementas reprochabilidad penal a la propietaria"es.

4. TRANSPORTE DE DROGA (',CORREO DE LA DROGA')

Sobre la actividad típica del <transporte de droga>, resulta importante

referirnos a un supuesto del injusto que ocurre con mucha frecuencia en
nuestro pafs, a la figura de los burriers o como se los han denominado re-
cientemente por la judicatura como los (correos de la droga>. lncidencia
criminal que cunde nuestros Tribunales de Justicia, asícomo abarrota nues-
tros establecimientos penitenciarios. lndividuos que en muchas ocasiones
ponen en peligro su propia vida, al colocarse los estupefacientes en determi-

63 Áv¡ros Roonlcuez, C.C./ RoeLes Earcsño, M.E., Modernas Tendencias Dogmáticas en

la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, cit., p. 76.
 TÍrulo XII: Deuros coNrRA LA sEcURIDAD púaucA,

nados órganos del cuerpo; agentes, que pueden ser tanto nacionales corno
extranjeros, que aceptan llevar consigo la droga ilícita por sumas de dinero
que no se comparan con los dividendos económicos que reportan las tran-
sacciones comerciales a los líderes de estas estructuras criminales. En tal
entendido, debemos distinguir con corrección aquellos que de forma habitual
transportan los estupefacientes prohibidos de un lugar a otros, quienes son
los que se exponen en mayor medida a ser descubiertos por la policía, de
quienes dirigen, controlan y organizan todas las actividades ha tomar lugar
en el seno de la organización. Sobre estos últimos debe recaer la mayor
severidad del resor.te punitivo, conforme los fines preventivo-generales de la
pena; en cambio, la actuación delictiva de los llamados "correos de la droga',
debe ser ajustada a los marcos penales previstos en el inc. 1) del artículo
2960 del CP, en consonancia con los fines preventivo-especiales de la pena.
Por consiguiente, dichos crÍterios han de ser analizados por el juzgador al
momento de la determinación' judicialde la pena.
De ahí, que se debiera formular normativas dirigidas a estímular la
delación de los miembros de las organizaciones delictivas, por parte de los
correos de la droga, a cambio de beneficios penales, adscrito al ámbito de la
Colaboración Eficaz. Norte político criminal esencial, si es que se quiere en
verdad desmantelar a estas peligrosas organizaciones delictivas.
Conforme lo expuesto, se han producido ciertas confusiones en el ám-
bito deljuicio de tipicidad, en lo concerniente a la actuación de los transpor-
tistas de la droga ilícita, que la Corte Suprema de Justicia se ha encargado de
aclarar, por medio del Acuerdo Plenario No 3-2O08ICJ-116 (Plenario Jurisdic-
cional de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especiat), publicado
en el diario Oficial con fecha 18 de julio del 2008, delimitando la condt¡cta de
los correos de la droga con la circunstancia agravante prevista en el artlculo
2970.6 del CP. Se dice, en el Considerando 7, to siguiente, refiriéndose a los
llamados "burriers': '(..) Se trata de individuos gue se desplazan usualmente
por vfa aérea o terrestre transportando droga -usualmente cocaína, mari'
huana u opio- en sus bienes persona/es, en paquetes adhendos al cuerpo,
en cápsulas ingeridas previamente alinicío del víaie o en contenedores colo-
cados en otras cavidades del cuerpo. Ello implíca, por lo demás, reconocer
la existencia de organizaciones o agrupaciÓn de personas gue se dedican a
captar personas, /as cuales pasan, en algunas oportunidades, sln serdescu-
biertas por la autoridad pública -agentes de Aduanas, persona de seguridad
de Aeropuertos y efectivos policiales de contnl de caneteras'. Desde /a ex-
periencia criminálística, en muchas ocaslbnes, se defiene a esfas personas
sin que se logr€ identificar cabalmente a /os gue se dedican a reclutar a estas
personas y, en su caso, s¡n que se descubra la estructura y lÓgica de funcio'
namiento de las organizaciones criminales gue por lo general están detrás de
ese aclo de transporte delictivo".
74 Den¡cuo pENAL - P¡nre especr.rl: Tovo IV

Siguiendo lo afirmado, cabe señalar que los actos de transporte de

la droga por parte de los (correos de la droga>, ha de llevarse a cabo -por
lo general-, a través de la intermediación de terceros, de sujetos que se
ocupan a captar personas con ciertas características (jóvenes desocupados
o inmersos en el mundo de la drogadicción), que les permita fácilmente ac-
ceder a la propuesta criminal ofertada. Dichos intermediarios son personas
que formgn parte de estas organizaciones delictivas, al ejecutar una función
importante en el marco de los fines ilicitos que guía su proceder criminal. En
tal entendido, las órdenes provienen de los altos mandos de la estructura de-
lictiva, quienes no dan la ca,a, escudándose en las corazas que se levantan
en las bases de estas organizaciones; por ende, son los <hombres de atrás>
los que cuentan con el dominío funcíonal del hecho y no los sujetos transpor-
tistas, que se encargan de ejecutar una actividad propia y singular, sin ser
miembros de la asociación delictiva. Sin embargo, no puede descartarse en
primera línea que estos correos de la droga puedan actuar a titulo individual,
sin habei sido agenciados por estas organizaciones, llevando droga en pe-
queña cantidad, Supuesto conductivo que sería penalizado igual, a título de
autor por el tipo penal del inc. 1) del artículo 2960 del CP.
En el Considerando 9 se pone de relieve lo siguiente: "Como es oóvio,
el tipo legal siempre hace referencia al autor del hecho que criminaliza. Este
debe realizar la conducta penalmente prohibida. F/ supuesto de hecho de la
norma básica: artículo 2960 del Código Penal, desde /os medios legalmente
exigidos para la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo ílegal
de drogas lóxicas, estupefacientes o susfancias psicotropícas, comprende los
aclos de fabricación o de tráñco, y éste último importa, dentro del ciclo que
involucra, el transporte de /as mismas o de precursores. El tráfico -enderaza-
do a la promóción, favorecimiento o facilitación delconsumo ilegal de drogas
fóxlcas, estupefacienfes o sustancras psicotrópicas- se refiere a todo acto de
comercio, de negociación o de transferencia de bienes -delictivos en este
caso- y, comprende las diversas actividade s que le son inherenfes, enlre e//as
las de distribución y de transporte, que en esfe (tftimo supuesfo ha de enten'
derse el acto de desplazamiento de dichas susfanclas de un lugar a otro, con
independencia de la distancia, el medio utilizado y Ia forma de posesión.
El 'correo de la droga' desde la tipología destacada en el fundamento
jurídico 70 delpresente Acuerdo Plenario, sólo interviene en el transporte, y
es ajeno al núcleo de personas, integradas o no a una organización crimínal,
que lo captaron e hicieron posible el propio acto de transporte. Su fabor se
circunscribe a trasladar, instrumentalmente, /os bienes delictivos, sin intere-
sar por cuenta de quien realiza el transporte".

En efecto, los diversos tipos penales que se contienen en las estruc-

turas típicas propuestas en la Parte Especial del CP y Leyes Penales Es-
 Tirulo XII: DeLIros coNTRA LA sEcuRtDAD púsLtcn 75

peciales, definen modelos disvaliosos de comportamientos humanos, cuyo

mensaje se dirige esencialmente a quien ostenta el <dominio funcional del
hecho>, esto es, al autor del evento típico como protagonista principal del
suceso, por estar en sus manos la posibilidad de realización típica, a su vez,
la posibilidad de frustración típica. El resto de sujetos intervinientes en el su-
ceso típico, al no poseér en su esfera de organización, el dominio funcional
del hecho, son sujetos que prestan una colaboración y/o contribución, -im-
portante o secundaria-, cuyo encuadramiento punitivo ha de ser examinado
según los dispositivos legales glosados en la Parte GeneraldelCP, dando lu-
gar al principio de <accesoriedad en la participación> o dígase <<participación
en lo ilícito personal>roa. En el caso que nos amerita, la conducta prohibida
la efectúa.quien transporta la droga prohibida, quiere decir que realiza actos
propios de promoción, favorecimiento o facilitacíón al consumo ilegal de.dro-
gas; sobre este térrnino cabría hacer el siguiente reparo: según lo prescribe
el propio artículo 2990 del CP; el consumo de drogas no es prohibido, lo que
es penado por ia Ley penal es la comercíalizabión de estupefacientes prohi-
bidos, de modo que la lex lata incluye una terminología normativa errática.
Por lo dicho, el 'correo de la droga'se encuentra ajeno a la organiza-
ción delictiva, pues no participa e interviene en la toma de decísiones de es-
tas estructuras, no cuenta por tanto con el codominio funcional del hecho ni
de la codecisión del hecho, para poder ser considerado coautor de esta for-
ma conductiva6s, debiendo responder por autor del artículo 2960.1 del CP, no
tiene posibilidad de frustrar con su omisión de actuar, los planes criminales
de la organización, pues aquella puede sustituirlo con otra persona proclive a
cometer este tipo de comportamientos prohibidos, que inclusive pueden con-
figurar la llamada <Autoría Mediata en Estructuras Organizativas de Poder>.
Siendo así, los miembros de la organización incurren, a la vez, en la figura
de lnducción del artículo 2960.1 y como autores del artículo 2970.6, que al
valorar un mismo hecho, debemos inclinarnos por la participación delictiva
de mayor intensidad, a fin de salvaguardar el principio del non bis in idem.
Y si en la actividad del "correo de droga" particípan conjuntamente
. más de dos personas, cada uno de los protagonistas del evento ha de ser
reprimido a tÍtulo de coautor, conforme al artfculo 296o.1 del CP. Así, en el
Acuerdo Plenario invocado, al haberse determinado que: "El"coneo de dro-
gas" es un coautor del delito de tráfico illcito de drogas, previsto y sancio-
nado en el adículo 2960 del Código Penal. Se rcquerirá, por cieño, que se

Vide, más gl respecto, Peñ¡ Crenen¡ Fnevne, A.R.; Oerecño Penal. Parte General, cil.,
ps. 331-333.
Vide. al respecto, Peñ¡ C¡aaen¡ FaevRe, A.R.; Oerráo Penal. Parte General, cit., ps.
360-366.
76 DeRecno pENAL - P¡Rre sspecrer.: Tovo [V

cumplan los elementos oóiefr'yos y subjetivos que integran elcitado tipo legal
básrbo". Mientras que en la ejecutoria recaída en el Exp. No 100-2004-Callo,
se expresa lo siguiente: "La labor de captar personas para el traslado de dro-
gas al extranjero -burrier- constituye el tipo base del delito de tráfico illcito de
drogas. El superior colegiado procede con aneglo a ley al señalar que la con-
ducta imputada al encausado se subsume en el tipo base y no en la forma
agravada en el inciso séptimo del artículo 297 del Código Penal, conforme
fue instruido y acusado, al haberse determinado su labor, y estando a la can-
tidad de droga incautada,la forma y circunstancias de su perpetración"$o.
En relación al tipo subjetivo, esfe delifo requiere de dolo, conciencia y
voluntad de realización típica; el agente sabe que está proporcionado, eslá
exteriorizando una conducta positiva, encaminada a posibilitar la elaboración
de droga prohibida o a su introducción en el mercado de consumidoresG?. En
ese sentido, Muñoz CoNoE apunta que el dolo del agente debe comprender:
lunto a la conciencia det carácter nocivo para la salud de /a óúsfancia (es
sufrciente con una valoración paralela en la esfera del profano) es preciso
que se quien promover, favorecer o facilitar el consumo <ilegab de ferceras
personas'. Por lo general, la acción del agente está orientada por una moti-
vación lucrativa; ernpero, esta finalidad, o dígase ulterior finalidad, no tiene
por qué exigirse para dar por acredítado el tipo subjetivo del injusto, si fuese
así una variedad de conductas quedarían fuera del ámbito de protección de
la norma, insatísfactorio desde una concepción de político criminal66; inclusi-
ve la finalidad del sujeto podría ser la obtención de una ventaja laboral, etc.
Basta a nuestro entender, el dolo eventual caracterizado por la <cónciencia
del riesgo típico>.
Como podemos notar, en nuestro texto punitivo no se castiga toda
promoción, favorecimiento y/o facilitación delconsumo ilegalde drogas, sino
solo aquellos comportamientos que se realizan mediante actos de fabrica-
ción o tráfico, o que consistan en su posesión con dicho fin.

66 Ro¡rs V¡no¡s, F. y otros; Código Penal. Parle Especial, T. ll. cit., p. 448.
67 Desde un punto subjetivo, dice Frlcoxe. se requiere que el sujeto tenga conocimiento
y voluntad sobre: a) la conducta que lleva a cabo; b) el obieto del delito; c) dicha con-
ducta requiere de un elemento sub.jetivo dinámico o propagador que apunta a con-
vertir al transportista en un engranaie del tráfico ilfcito; él debe saber que la sustancia
será distribuida a terceros con [o cual se difunde el consumo de estupefacientes, o
que será cornercializada, y de la antíjuridicidad de la conducta; Cuesfibnes Capitales
de Derecha Penal, cil., p. 74; Según núéstra lege lata el tipo subjetivo del dolo en el
caso del transportista {correo de la droga no tiene porque abarca( el hecho de que
los estupefacientes hayan de ser comercializados), siendo ajeno a dicho elemento el
conocimiento de la antiiuridicidad de la conducta, al formar parte de la Culpabitidad.
Vide, al respecto, Borx Rerc, J. y otro; Comentarios al Código Fenal, YoL lV cit.. p.
1 869.
 TÍru¡.o XII: Delros coNTRA LA SEcURIDAD púsL¡cl

En este primer párrafo el delito queda consumado cuando se llevan a

cabo comportamientos como el de favorecer o facilitar el consumo ilegal de
drogas, sean estos mediante actos de fabricación o tráfico; cuando dichos
actos no llegan a generar el producto final, serán actos propios de un delito
tentado. No se requiere que la droga elaborada sea adquirida por los consu-
midores o que la sustancia prohibida sea puesta en el mercado. Conforme
es de verse de la redacción normativa, el destino de la droga es una finalidad
ulterior del agente, que no tiene que agotarse para objeto de realización típi-
ca. Se diría, entonces, que la mera tenencia resulta siendo penalizada, pero
si la posesión toma lugar con fines de 'tráfico", la conducta ha de ajustarse
en la modalidad siguiente.
Si bien los actos anteriores no deberían ser penalizados, según la
orientación político criminal plasmada por el legislador, la postura transcurre
en aguas contrarias; de modo que los insumos no llegan a ser mezclados
con propiedad, será constitutivo de una tentativa. En palabras de VnLeNcr,c
M., cabe la posibilidad de la.tentativa si el pioceso de convertír la materia
prima bruta en sustancia tóxica se interrumpe o frustra, sin alcanzar ésta su
destino final, vale decir, las propiedades psícotrópicas propias de la transfor-
macíón6e.

Todos los actos que no sean aptos para la elaboración de la droga,

serán reputados como <tentativa inidónea>.

5. POSESIÓN DE DROGAS CON FINES DE TRÁRCO ILíCffO

Las modalidades del injusto se van modulando conforme a auténticas

necesidades de política criminal, en el sentido de que el legislador extienda
la construcción típica a todos aquellos comportarnientos, susceptibles de
lesionar y/o poner en peligro el bien jurfdico tutelado. Como se ha sostenido
en este apartado de la criminalidad, es más visible la intervención puniüva
a través del adelantamiento significativo que se manifiesta a partir de la pu-
nición de meros actos preparatorios o de conductas de mera actividad, sin
necesidad de verificar que la droga legalmente prohibida sea efectivamente
adquirida o comercializada por el agente. Punto en cuestión que ha de verse
claramente en la incriminación de la presente conducta tfpica.
Es de verse, del contenido normativo, que el disvalor de la conduc-
ta refiere a una acción de mera <actividadr, es decir, no resulta necesario
acreditar que la tenencia del estupefaciente ilegal haya sido destinado a la
comercialización, a la circulación delobjeto materialdeldelito en elmercado
de consumidorel. Un precepto penal así concebido puede dar lugar a aplica-
ciones antojadiias de la norma, en el sentido de penalizar el comportamiento

Vruexcr¡. M.; J.E.; Del Tráñco llegal de Drogas..., cit., p. 704.

78 Denscno pENAL - PRnrE especl¡r.: Tovro IV

de consumidores, de personas que poseen la droga para su consumo perso-

nal o para compartirla con sus allegados, los cuales según el corpus puniti-
vos son impunesTo. Por tales motivos, resulta indispensable formular criterios
de interpretación de la norma, que encuentren asidero con el bien jurídico
protegido, y con la ratio de la Ley penal, de imponer una pena a aquellos que
se dedican al TID y no extender la sanción punitiva a cualquier situación, en
que a un individuo se le encuentre droga entre sus pertenencias.
Lo antes dicho supone generar espacios de seguridad jurídica confor-
me el principio de legalidad, y de evita( abusos y arbitrariedades por parte
de los custodios del orden, quienes son los que intervienen ante dichos
comportamientos socialmente negativos que, en algunos casos, se aprove-
chan de la ignorancia de la gente para sembrar la sustancia prohibida y así
coaccionar a sus víctimas para obtener dividendos económicos ilegales. Se
debe, por tanto, elaborar interpretaciones que hayan de cumplir en rigor con
los elementos objetivos y subjetivos, que en conjunto puedan proporcionar
un juicio de tipicidad penal arreglado al derecho positivo vigente, en énfasis
aquellas evidencias que tiendan a revelar la intención del autor.
El segundo párrafo del artfculo 2960 del CP, refiere la posesión de
drogas para su tráfico illcito. Para su consumación se requiere que el agente
materialice la posesión de la droga y que esta posesión debe estar orientada
a un acto posterior de tráfico ilegal7l.

La problemática que se presenta aquí es al momento de determinar

cuándo la tenencia es para el consumo propio y cuándo para el tráfico, so-
bre todo si se tiene en cuenta que el consumidor es muchas veces pequeño
traficante, porque solo asf podrá obtener la droga que necesita. Como se
sostuvo, esta problemática se origina por la falta de delimitación cuantitativa
entre la denominada <posesión impune> y la <microcomercialización de fa
sustancia prohibida>, dejando en un renglón aparte las grandes comerciali-
zaciones de la droga. lnclusive, en algunos casos, el microcomercializador
puede ser a su vez un drogadicto, aspecto que no tiene incidencia alguna en

70 Asf, Frr-coxe, R.A.; Cuestiones Capitales de Derecho Panal, cit., p. 60.

71 Para la constatación del delito es necesario que se concurra a los elementos: Uno
objetivo, consiste en la tenencia o posesión de droga, elemento que es susceptible
de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la
de que dicha posesión está preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento
acaece en el plano de las intenciones al no ser sensorialmente perceptible, no puedé
ser objeto de prueba directa, sino qué ha de referirse de los datos objetívos que se
hallen cumplidamente acreditados. Pudiendo ser estos datos de los que se deduzca
la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la
misrna se encontrase; existencia de una industria, por pequeño que seai la no contra-
dicción de drogadicto del poseedor, el lugar en que se hallase oculta, etc.
 Tirulo XII: Del¡ros coNrRA LA sEctJRtDAD púsLrcA,

la relevancia jurídico-penal, más bien en sede del reproche personal (Culpa-

bilidad) y en lo concerniente a los fines preventivos de la pena.

La verificación objetiva de esa finalidad puede apreciarse a partir de

la prueba indiciaria. Es decir, cotejando aspectos objetivos que nos indiquen
la razón y propósito de la posesiÓn. Como, por ejemplo, la cantidad de la
droga poseída; la condición de consumidor ocasional o habitual del posee-
dor, la oportunidad y el lugar de la detención, la naturaleza de las demás
especies que fueren incautadas al agente (dinero, cigarrillos, balanzas de
precisión, etc.). .
..
El supuesto delictivo que comentamos es una estructura de peligro
abstracfo; es decir, para su consumación sólo se requiére que el agente
materialice, de cualquier modo, la tenencia o posesión de la droga fiscaliza-
Oa; (...) no se requiere la comprobación de que alguien u otros hayan sido
afectados en su salud compromeüendo de tal modo el bien jurfdico tutelado
en el supuestoTz.

En la ejecutoria recaída en el RN No 1766-2004-Catlao, se señala que:

"Tratándose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pun actividad
como es el tráñco ilícito de drogas, cuya punibilidad por demás liene origen
en la situación de petígro eventual que nace de /as conductas tipicas, y da-
ñosidad de Ia droga incautada, así como a la magnitud o entidad delhecho
¿dt¡ct¡vo y e! númerc de individuo.s gue han participado en su comis íón, sobre
lá base de los principios de suficiencia o nzonabilidad o ptoporcionalída{.
El tipo de sustancia o la cantidad de droga poseída no afecta la tipici-
dad. Sin embargo, si esta última fuese "escasa" o "pequeña"se configuraría
una circunstancia atenuante, en la medida en que se cumpfan los requisitos
cuantitativos y cualitativos que precisa el artículo 2980 del CP.
En un plano subjetivo la tenencia o posesión de la droga debe estar
orientada hacia un acto posterior y/o ulterior de tráfico73, su comprobación
requiere la constatación de actos plenamente objetivadosTl; en el sentido,
que ha de constatarse que la droga incautada iba ser objeto de circulación,
de comercialización, de venta, etc.; v. gr., será el caso del container que es
obieto de pesquisa policialen un puerto o en un aeropuerto, pues se trata de
mercancía que ya cuenta con un destino predetermínado; cuando se allana

7? Tn¿ze, A.O.; El comercio de estupefacienfes, cit., p. 84.

73 Vide, al respecto, Z¡Fp¡ao¡¡t, E.R.; 7'ratado de Derecho Penal. Parte Genera{ cit., p.
221.
74 Vide. al respecto, T¡zz¡, A.O., El comercio de estupefacienles, cit., p. 90.
80 Den-ecgo pENAL - Perrg especnr: Tovro IV

un domicilio en el cual se advierte un laboratorío clandestíno destínado a

la elaboración de clorhidrato de cocaína, se ajusta la conducta al supuesto
delictivo, antes analizado.

Cuando se castiga al poseedor de un objeto con prescindencía de la

finalídad que preside dicha posesión, en puridad se le está imponiendo una
pena por la mera sospecha de su empleo contra un bíen jurídico75.

La poáesión sólo será punible sin concurr e la intención de trañcar, de-

biendo en consecuencia probarse en e.f proceso penal la concurrencia de
dicho elemento subjetivo del tipoze zz. Y dicha intención debe ser revelada
mediante datos en esencia objetivos, elementos que en conjunto puedan
deducir dicha intención delictivatE.
Dicho lo anterior, hemos de identificar, aparte del dolo en la esfera
anímica del agente, una finalidad de naturaleza trascendente, que dota de
sustantividad material al injusto típíco in examine. Como pone de relieve Fnr--
co¡,¡e, el delito de tenencia ilegítirna de sustancias estupefacientes con fines
de comercialización (...), requiere de un elemento subjetivo deltipo, de inten-
ción trascendente, toda vez que mira alfuturo -fin de comercialización- pero
que tratándose de un delito de resultado cortado, no es necesario que esa
comercialización se lleve a caboTe rc.

La comercialización en cualqu(era de las manifestaciones que precisa

el inciso 7o del artículo 89o del DL No 12095; esto es, la tipicidad nos exige la
presencia de un elemento subjetivo especial distinto del dolo de aquellos a
los que la doctrina califica como de tendencia interna trascendente.

Para que pueda configurarse la modalidad del párrafo segundo del

artículo 2960 debe existir dolo y además el agente debe subjetivamente pro-
ponerse un fin ulterior a /a posesión. Dicha finalidad deóe ser la de destinar
la droga poseída al tráfico ilegal. Pero, para la tipicidad no se requiere que
aquel objetivo se concrete. Basta que él haya estado presente al momento
de poseer la sustancia adictiva.

75 F¡rco¡¡e, R.A.; Cuesfiones Capifales de Derecho Penal, cil., p. 57.

76 Borx Rerc, J. y otro; Comentarios al Código Penal,Yol. lV cit., ps. 1689-1690.
77 Así, T¡zz¡, A.O.; a comercio de estupefacienfes, cit., p. 86.
78 Así. Borx Re¡c, J. y olro; Comentarios ál Código Penal,Yal.lV cit., p. 1691.
79 F¡tco¡e, R.A.; Cuesliones Capilales de Derecho Penal, cit., p.77.
80 Así, V¡r-EHcr¡ M.; OeI Tráfrco llegal de Drogas...., cit., p. 699; T¡¿z¡, O.A.; El comercio
de estupefacienfes, cit., p. 87.
 Tírulo XII: Delrros coNTRA LA sEcURIDAD púet-tce 8l

Como sostuvo por mucho tiempo la jurisprudencia española: "Lo que

determina el carácter delictivo de la tenencra es su preordenación para el
tráfico. De esfa manera la diferencia entre el comportamiento delictivo y el no
punible se sift.?a en el tipo subietivo. Sln embargo, la comprobación de la frna-
tidad del tráfrco depende de la obietivación de la voluntad, y ello ha requerido
establecer que elemenfos del hecho facilitan el conocimiento de la ñnalidad
de la tenencia'.
En conclusión, la posesión de drogas sólo será punible si concurre
en ella la intención de traficar y,.en consecuencia, para su sanción, deberá
probarse la conóürrencia de dicho elemento subjetivo del tipo. Por lo que
admitir un régimen de presunciones basado en la modalidad "iuris taniltm',
comportaría, consecuentemente, una inversiÓn de la carga de la prueba, lo
que sería inadmisible en un Proceso penal y contrario al principio de la pre-
sunción de inocencia, así en su vertiente del in dubio pro reo61. De manera,
que la perfeccíón delictiva se agota con la mera realización de la acciÓn,
no admitiéndose la posibilidad de un delito tentado. Como escribe T¡zz¡, la
previsión legal aludida no importa un acto tentado puesto que todavfa no se
han cometido actos constitutivos de comienzo de ejecuciÓn, es decir, no se
ha comenzado todavía a ejecutar el tráfico de estupefacientes02.
Puede darse perfectamente un Error de Tipo, mediando la admisión de
una Autoría Mediata, en tanto el autor inmediato actúa en base a una ((ce-
guera sobre los hechos>, siendo instrumentalizado por el hombre de atrás,
quien se apr\echa de la relación de confianza que le inspira al ejecutor
material del delito, para llevarlo a la posesión de la droga prohibida. Así, en
la ejecutorla recaída en el Exp. No 426-97-Lima'."Constituye eno-¡de tipo que
excluye la tipicidad delhecho de haber esfado la acusada, al mcimento de la
incautación, en posesión de un bulto que contenía droga y que fuen deiado
por otras personas, el cualllevo consigo, incluso en el patrullero, ignorando
su contenido"63.
Ahora bien, pueden darse casos de coautoría, pero para ello se re-
quiere cumplir con sus presupuestos tegitimadores, en tales caso, el codo-
minio funcional del hecho y, sobre todo, una contribución esencial para que
tome lugar la realización típica. En general, explica Vnuencn M., quienes de
consumo y con repartimiento de trabajo pero con imperio sobre la actividad
final punitiva, ejecutan las conductas vedadassa.

81 Cfr., T¡zz¡, A.Q.i El comercio de estupefacienles. cit., p. 91.

82 T¡zz¡. A.O.; El comercio de estupefacienfes, cit., p' 80.
83 Ror¡s V¡Rc¡s, F.i Jurisprudencía Penal, cit., p. 129.
84 V¡rexc¡¡ M., J.E.; Del Tráñco llícito de Drogas..., cit., p. 701.
82 DenecHo pENAL - Perrs sspecru: Tovo IV

Al tratarse de un delito de mera actívidad, será un poco difícíl identificar

los elementos antes anotados, piénsese en aquel que lleva a un pariente al
aeropuerto, resultando que ambos llevan las valijas con el alijo de droga, que
es advertida por la policía; desde una visión causal, llevaría la punición de
ambos, pero luego, acreditándose la ignorancia, -el principio de confianza
del conductor hacia la conducta del pariente-, se determina, [a no relevancia
iurídico-penal de su conducta.
Quien sólo presta una colaboración para la tenencia de la droga im-
pune, quien funge de intermediario, ha .de ser responsabilizado a título de
cómplice primario, pues no cuenta con'el codominio funcional del hecho. A
su vez, quien determina al agente, quien lo convence a la tenencia ilegal de
la droga para su comercialización, serla un lnductor, pero que a razón del te-
nor literal del inciso anterior sería autor de dicho supuesto delictivo; cuestión
que habría que dilucidar por uno u otro ínjusto, a fin de cautelar el principio
del non bis in idem.

Puede haber un caso típico de aautorfa mediata>, cuando el hombre

de adelante, que tiene la posesión de fos estupefacientes, ha sido instru-
mentalizado por el hombre de atrás, quien ostenta el dominio de la voluntad
típica. Puede darse esta hipótesis, cuando el hombre de adelante obra sin
dolo o es un perfecto inimputable (niño, enajenado mental)8s.

6. COMERCIALIZACIÓN DE MA\ERIAS PRIMAS O INSUMOS

Siguiendo la línea político-criminalfijada por el legislador, en el marco

delTlD destaca también la penalización de actos muy alejados a la concreta
comercialización de estupefacientes y sustancias prohibidas; en el sentido
de cerrar espacios de impunidad a toda aquella conducta que tenga vincula-
ción con eltráfico de drogas.
En efecto, ciertas sustancias prohibidas, como el clorhidrato de cocaí-
na, requieren para su elaboración de una serie de insumos, o dlgase mate-
rias primas; denominación y definición comprensiva que ha sido puesta en
detalle en ef inc. b) del presente análisis.

Como se sostuvo, la prohibición jurfdico-estatal no sólo se orienta ha-

cia los actos propios de comercio de la droga ilegal, sino también sobre
aquellos insumos o materias primas que se emplean para su elaboraciÓn; de
forma que la represión penal se extiende a todo el circuito defictivo.

Vide, al respecto, PÉñA CAaR€RA FReyas, A.R.: Oerecño Penal. Parle General, cit., ps.
346-348; Así, V¡r-e¡cr¡ M., J.E.; Del Tráfico llegal de Drogas..., cit., ps. 701-702.
 Tírulo XII: Delnos coNTRA LA SEGURIDAD pú¡t-tc¡ 83

Eltercer párrafo del artículo 296o del CP nos ref¡ere, normativamente a

la comercialización de materias primas o insumos, es decir, a la <producción,
acopio o comercialización del objeto material del delito, para ser destinados
a la etaboración itegat de drogas en cualquier de sus etapas de maceración,
procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos>.
Como es de verse de la iedacciÓn tfpica, se trata de un supuesto delictivo de
Corte 'OmniComprensivo", al incluir una serie de verbos rectOres y de adieti-
vación, que en reálidad no resultan de todo necesarios, bastarfa con referir-
se a todos aquellos actos vinculados a la elaboraciÓn del TlD, es decir, los
insumos a ser empleados en la fabricaciÓn de estupefacientes.
La <<producción> supone la elaboración de un determínado producto,
la creación de un determinado bien de consumo, para luego ser colocado en
el mercado; el <acopio> toma lugar con la recolección de la materia prima,
su aprehensíón en determinada cant¡dad para poder ser distribuida a través
de los proVeedores. Mientras que la <comercialización> implica un acto pos-
terior, es decir, cuando el agente coloca ól producto ilegal en el mercado,
cuando oferta los insumos a quienes elaboran la droga prohibida.

La <financiación> importa proveer de fondos económicos suficíentes a

quienes tienen la labor de producir, acopiar y/o comercializar los insumos y
materias primas; se manifiesta un acto colaboración cuya naturaleza iurídica
se ajusta a los términos de una complicidad.
\
En todo lo rdferente alresto de verbos típicos, nos remitimos alanálisis
planteado en el primer inciso del articulado.

Como se puede apreciar de la lectura del tipo tegat quelontiene el

párrafo final del artfculo 2960, el legislador está tipificando con carácter autó-
nomo y específico un acto anterior a la fabricaciÓn o al tráfico de drogas. Se
trata, pues, de actos preparatorios que por razones de prevenciÓn general
son criminalizados de modo independiente y autonÓmico, tanto por motivos
de política criminal como por motivos socio-pedagógicos que despliegan las
normas jurídico-penales.
El dispositívo in comenfo considera punibles conductas vinculadas al
suministro y expendio de materias primas o insumos que Se emplean en la
elaboración de drogas fiscalizadas8o.

El narcotráfco por su capacidad de movilizar grandes sumas de dinero, generalmen-

te compfomete a laS poblacÍones lugareñas de las zonas cocaleras, comprando sus
productos a precios altos y aún realizando acciones de ayuda a los máíE necesita-
ios, obteniendo como correlato el apoyo y protección de las personas beneficiadas.
Cuando estos sujetos se trasladan a las grandes ciudades, con el objeto de reali-
84 DenrcHo pEi{AL - P.A,nrE especl¡u: Tor"ro IV

El legíslador sólo se ha referido a la comercialización de materias pri-

mas o insumos. La cesión, pues, de dichos objetos por el sujeto activo debe
pactarse, necesariamente, en términos lucrativos; es decir, debe reportarle
un beneficio económico, importa una transacción en términos dinerarios, al
haberse fijado el término <comercializarD. Por tanto, la mera donación, co-
modato u cualquier otra traslación de dominio a tltulo gratuito, sólo serían
punibles pegún las circunstancias descritas en la tipicidad penal contenida
en el primer párrafo del artículo 2960.
La comercialización de materia'b'primas o insumos puede manifestar-
se en cualquiera de las distintas formas que enuncia el ya mencionado inciso
7 del artículo 89o del DL No 22095. La posesión de materias primas o insu-
mos con fines de comercialización ha de ser considerada como un acto de
plena realización típica, al constituir una figura delictiva de <<mera actividadB;
siempre que tenga la finalidad de destinarlos para su comercio.
A efecto de deslindar la antijuridicidad de los actos de comercializa-
ción, resulta pertínente recurrir a las disposiciones sobre control de insumos
contenidas en el Decreto Ley No 25623, (el mismo que ha sido derogado por
la Ley No 28305 de julio del 2004, esta Ley todavía no entra en vigencia toda
vez que no ha sido regfamentada via la normatividad correspondiente).
' La cantidad de los insumos o de [a materia prima que se comercializa
no afecta la tipicidad. Sin embargo, su menor volumen permitiría que se pue-
da aplicar el efecto atenuante que contempla el artÍculo 298o del CP, según
la previsión descrita en su ínc. 2). \
El tipo subjetivo exige la concuffenc¡a del dolo, conciencia y voluntad
de realización típica. El legislador ha determinado normativamente que el
agente debe actuar a sabiendas que los insumos o materias primas serán
empleados en la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustan-
cias psicotrópicas; exterioriza una ulterior intencionalidad del autor, que debe
ser conceptuado como un elemento subjetivo del injusto de <naturaleza tras-
cendente>.
Siguiendo la postura adoptada en otros trabajos monográficosE7, en-
tendemos que el conocimiento del riesgo típico de la conducta generada por

zar actividades lícitas, su poder económico les permite ingresar a las altas esferas,
produciéndose la recomposición de'la estructura social, en que delincuentes son
tratados como personas honorableí y respetables y corno tales tienen acceso a
los niveles de decisión. M¡Rc¡u¡¡r B¡nrxeu¡ess, J.; 1995. El Narcotráfrco frente a las
¡nstifuc¡bnes tradicionales, partícípación de las Fuerzas Armadas en la Lucha contra
el Narcotráfico. Lima.
87 Cfr.. P:x¡ C¡aRen¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 104-107.
 Tirur-o XII: De¡,rros coNrRA LA sEcURIDAD púsr.¡ce

el autor es el elemento definidor de todo tipo de dolo, por lo que la variante

eventual resulta plenamente admisibleEE. El error, la ignorancia o la acción
negligente también harán atípica la acción que ejecute el agente.

Dicho lo anterior, si es que el acopio y/o producción de los insurnos

o materias primas no están destinados a la elaboración de drogas ilegales,
al orientarse a la produccíón de sustancias legales, la conducta será aatípi-
ca>; de talforma, resulta importante que la verificación delcomportamiento
prohibido parta de datos objetivados que en consuno puedan dar una se-
guridad de que la posesión de dichos obietos tiene por fin la elaboración
de estupefacierites ilegales y no en merced a una actividad comercial y/o
industrial lícita.
Siguiendo la línea argumental propuesta en el inciso anterior, la rele-
vancia jurldico-penal de la presente conducta requiere la presencia de los
eleméntos objetivos y subjetivos para dar por afirmada la tipicidad penal
del comportamiento; en tal medida, no basta que el agente sea detectado
con la materia prima o los insumos, sino que deben verificarse actos en sí
objetivos, que indiquen con rayana seguridad que dicha tenencia habría de
destinarse a la comercialización del objeto material del delitote. De no ser
así, se estarían penalizando meros actos de sospecha o tomando lugar una
variante de Derecho penal de autor.
En cuanto a esta modalidad del injusto tfpico, tampoco cabe admitir la
tentativa, pues una frustración deltráfico de los insumos o materias primas
importa ya una fase posterior a la consumación del presente delito; los ac-
tos anteriores a [a mera tenencia de los insumos o de la matéria prima se
encuentran totalmente fuera del ámbito de punición. En el caso de la moda-
lidad típica de comercialización de materias primas, no tiene que acreditarse
una transacción efectiva delobjeto, bastando su colocación en el mercado,
los actos anteriores serían el acopio y/o la producción, por lo que no sería
correcto calificarlo como un delito tentado, al constituir actos plenamente
típicos.
El acto de la oferta ya implica una conducta consumada de comercia-
lización, aun cuando dicha oferta no sea, finalmente, aceptada por el poten-
cialcomprador.
BRruoxl Anns nos indica que la tentativa se configuraria mientras el
sujeto activo tenga en su poder los inSumOs o materias, en tanto, se demues-

88 En contra, V¡lENcn M., J.E.; Del Tráfíco llegal de Drogas..., cit.' p. 699.
89 Así, Fo¡¡l¡¡ B¡uesra¡, C.', Derocho Penal. Parte Especial, cit.' p. 659'
86 DeREcHo pENAL - P.qnre especrnr-: Tovro IV

tre que los tiene con la finalidad de destinarlos para el comercio; en caso
contrario, dicha conducta sería impuneeo.
En este sentido, para deducir eljuzgador la preordenación al tráfico, el
la mayoría de los supuestos será necesario realizar un juicio de intenciones,
de valor, o inferencia por su parte. Este juicio puede emitirse tras la obser-
vación y valoración de una serie db datos reveladores de los móviles expec-
tativos del poseedor. La tenencia de drogas preordenadas al tráfico tiene
que descansar sobre la apreciación del elemento subjetivo o internacional,
inaprensible como tal por los sentidos, pero cuya concesión ha de derivar de
la valoración de los hechos externos objetivos directamente comprobables.

En conclusión, la posesión de drogas no sólo será punible si concurre

en ella la intención de traficar y, en consecuencia, para su sanción deberá
probarse la concurrencia de dicho elemento subjetivo deltipo. Por lo que ad-
mitir un réogimen de presunciones basado en la modalidad iuris tantum com-
portaría, consecuentemente, una inversión de la carga de la prueba, lo que
sería inadmisible en un proceso penal y contrario al principio de presunción
de inócencia; dicha labor, en cuanto a la exigencia probatoria, recae sobre el
órgano acusador público {MP).

7. CONSPIRACIÓN, PROMOCIÓN YiO FAVORECIMIENTO DE TID

La legitimidad de la intervención punitiva reposa en un criterio de or-

den material, en cuanto la constatación de una conducta -cuyo disvalor-,
sea suficiente para lesionar y/o poner en peligro un bien jurfdico -penalmen-
te tutelado-. En tal entendido, es el acto jurídico-penalmente relevante que
puede ser sancionado con una pena en el marco del Estado de Derecho.
Los individuos sólo pueden ser objeto de punición, por los actos que
han cometido mediando una atribución a su esfera de organización, una im-
putac/n que se basa en lo que "se hizo" y no en lo que;se es'; fue asi que
se asbntó las bases programáticas de un <<Derecho penal del actor, concor-
dante con una cCulpabílidad delacto>. Mediando dichos criteríos que fundan
el injusto material (disvalor de la acción y el disvalor del resultado), se deja de
lado por la legislación y la doctrina los conceptos de <Peligrosidad> y de un
<Derecho penalde autor>, al resultar incompatibles con un orden democrá-
tico de derecho, apotegmas privativas de Estados totalitarios y dictatoriales,
que pretenden hacer del resorte puniiivo un instrumento catalizador de fines
sistémicos.

Bnnuo¡lr-Anns ToaRes, L.A.: 1999.

 Tíruro XII: Deuros coNTM LA sEcuRrDAD púaLrce 87

Por lo expuesto, no resulta legítima la penalización de meros actos de

<sospecha>, en los cuales no se han manifestado si quiera los actos ejecuti-
vos del delito; por tales motivos, no resultan penalizables las ideas, por más
viles que éstas sean, según el apotegma del cogdatione poena nemo patitur.
La excepción la constituyen como vimos, los actos preparatorios, según lo
anotado en líneas anteriores; empero, en el presente caso no podemos ha-
blar de fase preparatoria, al referirnos a una <Conspiración a delinquir>.

Conspira aquel que conjuntamente con otros confabula contra el ré-

gimen de gobieriio de turno, cuando se organizan complots contra ciertas
personas, por lo general con fines ilícitos. Comportamiento del injusto, cuya
naturaleza se asemeja a los delitos que atentan contra el kEstado y el Orden
Constitucional>, así como aquellos que atentan contra la qDefensa Nacio-
nal>, como la rebelión, la sedición, etc.

A nuestro parecer, penalizar conductas como la Conspiracíón en el

marco del TID importa todo un despropósito, alejando al Derecho penal de
su basilar legitimador. Ya es más que suficiente con la tipificación de los
actos preparatorios, como se revela de algunos supuestos delictivos com-
prendidos en el artículo 2960, asl como las figuras delictivas contenidas en
los artículos 2960-A y 296o-8. De suerte, que el presente delito podemos
encajarlo perfectamente en la construcción dogmática delmal llamado <De-
recho Penaldel Enemigo>. En palabras de árrnno¡l, la existencia de una le-
gislación que se acerca más a un derecho penal de autor que de acto, donde
cobra importancia prioritaria la detectación del enemigo, y la acción típica no
tiene importancia por su conflictividad por afectar un bien jurldico. sino por
ser slntoma revelador de enemistader. lnclusión delictiva en nuestro derecho
positivo, vía el Decreto Legislativo No 982 de julio del 2007, elaborado y for-
mulado por el Poder Ejecutivo en el marco de la lucha contra la Criminalidad
Organizada, cuyos contornos jurídico-penales se orienta de forma decidida
al <Maximalismo Punitivo>e2.
Como lo hemos expuesto en otros trabajos, el discurso del Derecho pe-
nal del enemigo cala irremediablemente en un Derecho penal de autor, pues
se describe una determinada categoría de sujeto conforme a una determinada
actituds3.

91 Citado po¡ T¡zz¡, A.O.; El comercio de estupefacienles, cit., p. 83.

92 Vide. al respecto, Peñ¡ C¡aneR¡ FRevne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
504-5't0.
Peñe C¡eneRe Feevee, A.R.; La Reforma del Sistema Penal en el Perú. En: Temas de
Derecho Penal y Procesal Penal; en co-autoría con Miranda Estrampes, M. APECC,
Lima. 2008, cil., p.424.
88 Dsne,cgo pENAL - P.ltrE Espectnc: Tovo IV

Una descripción típica así concebida puede dar lugar a una serie de
arbitrariedades, producto de la subjetividad que ímporta su valoración e in-
terpretación, pues probar conductas como la reseñada no es empresa fácil.
Se busca penalizar la conspiración que pueden hacer dos o más per-
sonas para promover, favorecer o fac¡litar el tráfico ilícito de drogas. Cabe
precisar que no estamos frente a una asociación ilícita, pero que resulta
reprochabfe penalmente arazÓn del ilícito al que se orienta. Se pretende ir
más allá de todo viso de resolución delictiva, donde los posibles agentes se
reúnen para acordar la forma, la vía y lbs medios a emplear para profnover,
favorecer o facilitar el tráfico ilícíto de drogas'
Primer punto a saber, es que la <ConspiraciÓn) debe tomar lugar me-
diante la concertación de dos o máS personas, sí es sólo una, la conducta
será atípica. Segundo punto a saber, es que la Conspiración debe dirigirse a
la planificación hacía la <<promoción y/o favorecimiento alcomercio ilícito de
sustancias prohibidas>, si la concertación delictiva se destina a la comisiÓn
de otros hechos pun¡bles, ha de descartarse el supuesto in examine.
Si ie trata de una ConspíraciÓn para cometer varios heqhos punibles,
se presenta un problema de intercesión normativa con el tipo penal de Aso-
ciación para delinquir (artfculo 3170 del CP). S¡ el acto mismo de Conspira-
ción lo entendemos como la pertenencia a una asociación delictiva, habría
que inclinarse la balanza por el delito de Asociación llícita, en mérito al prin-
cipio de especialidad, pues este último ref¡ere en su redacción típica, que
el aparato criminaldebe estar vinculado a la perpetración de una plufatidad
delictiva. Sin embargo, consideramos que en la Conspiración, a diferencia
de la Asociacíón llfcita, no requiere que sus miembros hayan cometido delito
alguno, como sí se exige en el artículo 3170 del CP, al consistir en actos de
<tconcertación ideológica>.

En cuanto a la perfección delictiva. este iniusto no necesita de un re-

sultado lesivo, tampoco debe ir aparejado con ciertos elementos objetivos,
bastando la probanza de la reunión de dos o más personas con el propósito
ventilado en el precepto legal. La agrupación debe encontrarse de forma
permanente y continuada en eltiempo, sin necesidad de que tome lugar de
forma clandestina.

COMERCIALIZACIÓN Y CULTIVO DE AMAPOLA Y MARIHUANA Y SU

SIEMBRA COMPULSIVA
An. 29ó-A. - "El ytc protnunr, firt rce,fnnncia, facilita o ejcc*ta rc'
tos de siembr* o caltivo dc plsntns de amnpcla o udormidna dc ln apccía
phpfreQr somt ífcntm o marihuane dc la es¡tecie cnnnnbis saüvn smí rcpri-
*;tt" d" pena privetivn de lib¿rtad no m¿nor d¿ ocho años ni mnlor dt
 Tirulo XII: Delmos coNTRA LA sEcuRrDAD púsr.lcn 89

quince añns I con ciento och¿nto o trescientos tasefltt ! cinco dhs-multa e

inhabilitq.ciak canfornc al nrttcub 36, incisos l, 2 7 4.

El f* cwncrciaüz,n o transf¿re senillns d¿ las eEccias a que afufu elpd:na-
ft ontnbr strd rtprimida con pma priontipo d¿ libertad ni mencr d¿ cinco
ni rnoyor de diaz oñ"os I con ciento veinte n cianto odt¿nta días-muln.

La pena serd privativo de li.bmad. no mcnol de das ni neyor fu scis años

y dz nwmtn n ciento pünte díos-multn cuando:
l. La cantid.ad de pla.ntas s¿mbradu o cubiv*d.as no exceda fu cicn.
2. La cantídad dc scmillss no cxceda dc la rcqrcrid.a pf,rl tcrnbrnr el
númcro de plnntas q*e sniala el inciso precedente.
Sní. reprimida con ?nnd privotivo d¿ libmad rn ,fiswr dc winticínco
ni mryor d"c *dnn y cinco oños cl qtc, m¿diante nfiEnñz& o oiohnci.o,
. oblign g oto n le. d.cmbrn o crltito o al ptmccdimbnn iJhia fu plentas dc
coca, amopola o ndtnnidcra dz l.a etpecie paPffir somnífcnn4 o fiari-
buano dc l.a cEecie csnnabis satipa.o

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según la descripción típica in comento, autor puede ser cualquier per-

sona, no se exige una cual¡dad especial para poder ser considerado sujeto
pas¡vo, importa un ámbito de plena líbertad organizativa de los individuos.

Si se pone en referencia los verbos típicos de: <promovei financ¡ar,

facilitar o ejecutar), puede abarcar también la intervención de una persona
jurídica, donde la imputación jurídico-penal se traslada a las prsonas físicas
que tienen eldominio socialde sus órganos de representación.

Quien prornueve, financia o facilita es una persona distinta a la que

planta y/o siembras las plantaciones de amapola o adormidera, que por lo
general será un individuo ligado a una organízación delictiva dedicada al
TlD. Sin embargo, la norma jurídico-penal integra también en el concepto
de autor a los agricultores cocaleros, es decir, quienes muchas veces por
necesidades económicas, tienen que partícipar en este tipo de actividades;
por tales motivos, por lo menos debió reglarse una pena de rnenor escala
para estos supuestos, que deben ser analizadas por eljuzgador al momento
de la determinaeión judicial de la pena. No puede recibir la misma pena quien
financia y promueve los actos prohibidos -contenidos en ia norma-, con
quien se dedica a labrar la tierra. Es en este apartado que puede producirse
un posible Error de Prohibición, al tratarse de personas sustraídas al siste-
90 Denecso pENAL - P¡,Rre gspecl¡¡.; Toruro IV

ma jurídico-estatal, que carecen de una suf¡ciente interiorización normativa

como para saber con exactitud que están realizando una conducta penal-
mente antijurÍdica.
Si estamos ante ciertas relaciones de desigualdad, entre quien pro-
mueve las actividades de siembra de la amapola y de quien la siembra, sea
por cuestiones culturales como educativas, perfectamente puede presentar-
se la figura de <Autoría Mediata>, sea porque el hombre de adelante obre
con ceguera sobre los hechos (Error de Tipo) o coaccionado por obra del
hombre de atrás, es decir, el autor rnaterial del hecho no sabe lo que está
realmente haciendo. Ante dicha situación, de ser el caso, el agricultor podría
quedar exento de pena; previsión normativa que ha sido regulada por el le-
gislador en el último gárrafo del artículo 296o-A del CP -vía la sanción del
Decreto Legislativo No 982-, deviniendo en una pena de mayor intensidad,
lo cual se justifica por el aprovechamiento de estos agentes inescrupulosos
sobre personas evidentemente vulnerables. Agravante que recoge normati-
vamente la variante de Autoría Mediata (por coacción>, al haberse reglado
como medios comis¡vos la <<amenaza o violencia>. No se trata de una lnduc-
ción, pues sifuera asÍ, quien induce habría de ser penalizado como promo-
tor según el primer párrafo y el agricultor penado conforme a la variante de
ejecutar; cada uno respondería por su propio injusto.
Tanto la vrs abso/ufa como la vis compulsiva se dirigen a determinar
una conducción del coaccionada al cual él se resiste, es decir, el conven-
cimiento a realizar la conducta típica obedece a la constricción decisorio
al cual es sometida la vlctima, quien al verse amenazado en su vida o in-
tegridad física, opta por seguir los dictados del agente criminals. Se trata,
por tanto, de una voluntad viciada del hombre de adelante, que el derecho
positivo debe valoraÍ, pata ajustar la interpretación de la norma a un sostén
mlnimo de racionalidad.

El que promueve y/o financia actos de siembra de amapola, puede a

su vez participar en actos propios de cultivo de adormidera, por lo que esta-
ría incurso en un Concurso Real de delitos.

b. Sujeto pasivo

Será la sociedad en su conjunto, en mérito a la naturaleza colectiva del

bien jurídico tutelado; no obstante, quten se constituye en el Proceso penal
como parte civil es el Procurador del_Ministerio del lnterior.

94 Vide, más al respecto, Peñ¡ C*saear Fnevae, A.R.; Oerecño Panal. Parta Espeoal T.
ll, ps.??'t-227.
 TÍru¡.o XII: Deuros coNTRA LA sEGURIDAD púsuc¡ 9l

c. Modalidades típicas

Los elementos objetivos que se contienen en el supuesto del injusto tí-

pico, se describen como actos de: <promoción favorecimiento, financiamien-
to y siembra>; a diferencia de la figura básica del tráfico de drogas, en este
tipo penal se exíge que los actos de promoción, favorecimiento o financia-
miento se orienten a la siembra de la amapola o marihuana.

Por <aclics de cultivo>> debemos entender, conforme a la definición de

términos que cont¡ene el inciso I del artlculo 89o del DL No 22095, diferentes
conductas relaciónadas con elsembrado, germinación, cosecha y recolección
de \egetales que contengan sustancias fiscalizadas'. En el cultivo quedan,
pues, comprendidos los actos de preparación de la tiena destinada a área de
sembrío; el proceso de ta siembra o distribución de las semillas de amapola en
elteneno previamente destinado como área de cultivo; y, también, los actos de
conservación y regadfo de las plantas'germinaleses. En principio, la extensión
de las zonas de cuttivo es irrelevante para la tipicidad. No obstante, si el número
de plantas germinadas en elterreno no excede de cien, la represión delhecho
punible podrá ser objeto de atenuación conforme a los dispuestos en elsegun-
do pánafo de este artículo.
<<Acfos de promociónD, son aquellos que predisponen o favorecen la
realización de actos de sembrado de amapola. Entre ellos obviamente se en-
cuentran las formas de inducción o instigación.'En sí el promotor mediante
halagos o promesas, comúnmente pecunianasi busca captar un conjunto de
voluntades y orientarla...4ó hacia la siembra de amapola o hacia la expansión
de áreas de sembrío destinado al cultivo de tales plantas.
La promoción no se puede materíalizar con actos de amenaza o vio-
lencia, ya que si el agente se vale de tafes medios violentos se configurarfa
el delito de siembra compulsiva regulada en el último párrafo de este artículo;
y que la antigua legislación lo regulaba en el artfculo 296o-C, que fuera dero-
gado por la Ley N" 28002 del 2003.

Los <racfos de facilitaciónr implican formas de colaboración materíal,

proveyendo a los agricultores de un aporte importante para la siembra de la
planta. El agente con su conducta crea condiciones favorables para la reali-
zación del cultivo de plantas de amapola de la especie papaver somníferum
o marihuana de la especie cannabis sativa, esta colaboración puede darse
mediante el otor$amiento de recursos logísticos (abono, herramientas, etc.),

95 Pn¡oo S¡r-o¡anrece, V.; 1985.. op.cit.

96 Pn¡oo S¡r-o¡Rnrece, V.; Op.cit
92 Denecuo pENAL - Prnre especrr\l: Tor¡o IV

ceder el terreno para el cultivo e ¡ncluso puede proveer de recursos huma-

nos. Asimismo, la facilitación puede concretarse con apoyo técnico (control
de calidad de los sembríos, servicio de orientación agrónoma, etc.).
Asimismo debemos indicar que según el articulo 296o.D derogado, se
regulaba actos de facilitacíón el suministro de semillas de adormidera o el
aporte económico con fines de financiamiento, actualmente de conformidad
al artículo 2960-A incorporado por el artículo 20 de la Ley No 28002 publicado
el 17 de junio del 2003, se indica que el que comercializa o transfiere semí-
llas de plantas de amapola de la especie papaver somnÍferum o marihuana
de la especie cannabis sativa será reprimido con pena privativa de libertad
ni menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento veinte a ciento ochenta
dfas-multa.
La Kfrnanciaclón> involucra toda provísión de recursos económicos para
iniciar o conservar los sembríos de amapola. El "financista" apoya pecuniaria-
mente la actividad del cultivo de arhapola. Su intervención es relevante en la
medida en que aporta elcapital requerido para la operativídad de los actos de
cultivo ilegal. El financiamiento puede ser parcialo integral, temporal o perma-
nente, sin que ello afecte la tipicidad del acto. No obstante, entendernos que
él debe ser necesario y trascendente para íniciar o mantener la actividad de
la siembra, ya que si se trata de un aporte económico prescindible y eventual,
dicha conducta debe apreciarse como un supuesto de facilitación pero no de
financiamiento.
Los actos de financiamiento de plantaciones son operativamente equi.
valentes a actos de complicidad. Se trata de un injusto de naturaleza formal.
Por tanto, será suficiente para la consumación que el agente aporte los me-
dios de financiación con la finalidad concreta de auspiciar o coadyuvar al
sostenimiento del proceso del cultivo ilegal de adormidera. No siendo, en
consecuencia, necesario que el sembrío logre materializarse, nimuchos me-
nos que se alcance la etapa de cosecha.
Dicho lo anterior, podrÍa decirse, de forma resumida, que los actos de
<promoción, financiamiento y facilitaciónp constituyen en realidad actos de
participación; mientras que la promoción importa un acto tfpico de lnstiga-
ción, en tanto quien promueve determina psíquicamente a otros a ejecutar el
acto material, quien financia y/o facilita contribuye con un aporte esencial a
la siembra de la adormidera o amapola se encuentra incurso en un acto de
complicídad

Sólo en el caso de la <ejecución> en los actos de siembra o de cultivo,

podemos distinguir con propiedad una acción de autoría.
 TÍrulo XII: Delrros coNTRA LA sEcuRrDAD púsr-rc¡ 93

Es de verse que la realización típica no se agota con los verbos típicos,

pues es de verse que la tipicidad objetiva también comprende las siguientes
conductas: <<comercializar o transferir semillas de las especies a que alude
el párrafo anterior>.

La conducción típica alude ya a un acto de rnayor especificidad, de

ofertar en el mercado las semillas de adormídera, arnapola o especie papa-
ver somniferrum o marihuana de la especie cannabis; toma lugar mediante la
entrega de un precio. Supone una actuación posterio¡ a los actos de siem-
bra o de cultivo;'rnediando la cual se produce la entrega de las especies a
terceros, que serán en definitiva quienes procesaran la hoja de coca, para
su transformación química en clorhidrato de cocafna. Miéntras que la trans-
ferencia cuenta con una connotación similar, al significar la traslación de
dominio del objeto y/o bien, a título gratuito o oneroso.

Con la tipificación penal in comento se pretende cerrar el eslabón del

TlD, de penalizar todas las conductas vinculadas a esta fenomenologla cri-
minal; disvalor del injusto que a consideracíón es de entidad menor al su-
puesto típico contenido en elprimer párrafo delartículo 2960-A, alrecibiruna
pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con
ciento veinte a ciento ochenta días-multa.

2. AGRAVANTES

La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ser's

años y de noventa a ciento veinte dlas-multa cuando: \.
1. La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no exceda de cien.
2. La cantidad de semil/as no exceda de la requerida para sembrar el
número de plantas que señala el inciso precedente.

El legislador ha empleado un criterio netamente cuantitativo para ajus-

tar la pena con mayor rigor punitivo, al constituir circunstancia agravante
que el objeto material del delito (especie en cuestión) sea superior a cien
unidades, entendemos. En elsentido de que una gran cantidad de especies
de cultivo puede dar lugar a la elaboración de droga también en mayor can-
tidad, por ende, captar a un gran número de consumidores en su posterior
comercialización.
Mientras-que en el inc. 2) se realiza una especie de conversión de se-
millas a plantas, siguiendo también un baremo cuantitativo.
 DeRecHo pENAL - Pnnte gspecrn¡.: To¡"ro IV

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION

Cada modalidad típica adquiere perfección delictiva de una forma sin-

gular y particular; la acción de promover el cultivo de hojas de coca, cuando
terceras personas ejecutan dicha labor de forma efectiva. El financiamiento
cuando el agente provee de recursos suficientes a los agricultores para que
puedan adquirir la semilla y otros fertilizantes necesarios para el cultivo, sin
necesidadde que se acredite la realízación del acto del sembrío
Por su parte, la facilitación importa. prestar una colaboración importante
para la activídad del sembrío de la hoiá de coca o de marihuana, debiéndose
acreditar que el agricultor emplee dicha colaboración en actos concretos de
cultivo.

La ejecución de actos de siembra toma lugar cuando el agente siembra

las semillas de la planta en una tierra fecunda, sin necesidad de que la planta
esté apta para ser procesada y/o transformada en clorhidrato de cocaína.
La variante tfpica de comercialización adquiere consumación cuando
el autor coloca semíllas de las especies de cannabis sativa a terceros, sin
requerir su adquisición por parte de quienes se encargaran de sembrarlas.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Todas las modalidades del injusto que el legislador ha aglutinado en

el artículo 2960-A son reprimibles sólo a título de dolo; conciencia y voluntad
de realización tipica, el agente sabe que está promocionando, facilitando o
financiando, el sembrío de especies de plantas como la amapola o la ador-
midera, cuyo cultivo son empleados para el tráfico ilícito de drogas. Siguien-
do las pautas de nuestra posición dogmática, entendemos que también se
incluye eldolo eventual: <<conciencia del riesgo tlpico>.
En la modalidad tipica de <ejecutar> podría darse no un Error de Tipo
sino más bien un Error de Prohibición, al desconocer que ta actividad desple-
gada es un comportamiento penado por la Ley penal. AsÍtambién, miembros
de Comunidades Carnpesinas y Nativas, que se dedican al cultivo de la hoja
de coca para su consumo personal, pueden estar incursos en un Error de
Comprensión Culturalmente Condicionado.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 1453-94-Amazonas, se dice
lo siguiente: "No constituye delito el dedicarse aÍ cultivo de pÍantaciones de
coca; por cuya razón no le alcanza a [os procesados responsabilidad penal,
siendo extensiva taldeterminación tainbién a los encausados contra qur'enes
se ha reservado eljuzgamiento"e?.

Ro¡.r¡s¡ Per-r-¡. C.; 4q:ulon,as Penales Supremas, cit., p. 231.

 Tíruro XII: Delrros coNrRA LA sEcuRrDAD púsrrc¡

TRÁFtco lLicrro oE rNsuMos ouíMrcos y pRooucros

An. 29ó-B. - KEI que tmporta., cx[orta, fnhrico, produ.co, prtpar*, alabu
rn, transfwmao almoconn, posec, trnnqwto, nd1*icre, vend¿ o d¿ cual-
quier moda trnnsfierc insumos q*ímicos o prod,uctos, sin contnr con Ia"¡
nutmizacbnes o cortificaciones rerye*íta5 o contanfu con ellas ha¿e uso
indebido fu las misma5 cor el objeto d¿ d¿stinarlos n la produccibt, ex-
traccitin o prEaroción itícito d¿ drogas, sení rcprimidn crn pma privntiva
d¿ libmad no menm d¿ cinco ni t rayúr dz diaz oños 1 cofl sesentf, n ci¿nto
vcinte díu multao.

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

La lucha contra el tráfico ilegal de estupefacientes ¡mporta toda una

estrategia política y jurídica a la vez, que cuente con mecanismos e instru-
mentos idóneos para neutralizar dichas conductas disvaliosas; a tal efecto. el
legislador -de forma permanente-, ensaya reformas de política penal, dirigi-
das a la penalización de todo aquelcomportamiento que esté vinculado con
la promoción y/o favorecimiento deltráfico ilegalde drogas.
Tal como mencionamos en el articulo anterior, el legislador ha preten-
dido cerrar todo el eslabón del TlD, de cerrar espacios de impunidad a todo
el circuito delictivo, penalizando el cultivo y síembra de las plantaciones de
la hoja de coca, la adormidera, la amapola y de la marihuana. En el presente
caso, la inclusión del artículo 296o-8 al glosario punitivo, vía el artículo 50
de la Ley N' 29037 del año 2007, ha supuesto reglar como conducta ape-
nalmente prohibidar a actos relacionados con la preparación, e[aboración,
producción, transformación y venta de insumos químicos o productos, sin
contar con las autorizaciones o certificacíones respectivas.
El Estado ha determinado normatívamente la fiscalización y controlde
la producción y comercialización, de toda todos aquellos insumos y produc-
tos que son empleados para la elaboración y/o fabricación de estupefacien-
tes prohibidos, con el evidente propósito de evitar que dichos insumos sean
destinados a fines ilfcitos.
Se parte, entonces, de la contravención a una reglamentación de na-
turaleza administrativa para anclar en la tipificación penal; por lo que podrla
decirse que se trata de la penalización de una mera infracción administrativa.
Empero, se ha salvado dicha objeción al haberse exigido normativamente
una finalidad ulterior, la deliberación delictiva volitiva propuesta por medio
del destino de dichos productos: <la producción, extracción o preparación
ilícita de drogas>. Elemento subjetivo del injusto que dota de sustantividad a
la figura delictiva y, a la par, prop¡cia la distinción entre el delito y la infracción
administrativa.
96 DEnscHo pENAL - PeRre espectnl: Toruo IV

La compleja realidad que representa el tráfico ilícito de drogas impone

al estado peruano la necesidad de adoptar medidas efectivas y estratégicas
orientadas a combatir y sancionar las actividades ilícitas de éste delíto.
Es indiscutible que el tráfico ilícito de drogas es un delito pluriofensivo
de alcance transnacional que ataca a una serie de bienes jurídicos prote-
gidos, principalmente a la salud pública, afectando con dicho accionar los
cimientos de la sociedad, la economía de la nación y los recursos naturales,
entre otros.
Las medidas de prevención y sanción para las conductas punibles se
encuentran contenidas en los artículos 2960 al 3030 del CP, contemplan-
do las características mÍnimas de tipicidad y antijuridicídad que demanda la
Ley penal, para que un determinado comportamiento pueda ser sancionado
como tráfico ilfcito de drogas.
En el caso que nos ocupa, conviene destacar que en los últimos años
se ha observado -con gran alarma-, el surgimiento de nuevos elementos
materiales utilizados como drogas, y que suelen utilizarse con frecuencía
pese a los graves riesgos que representa para la salud. Dentro de estas se
encuentra el Extasis, droga sintética piscoactiva que altera la mente con
propiedades alucinógenas, cuyo uso se empezó a difundir en los países in-
dustrializados en la década del 80, para luego diserninarse por todo el globo
terráqueo.
El uso indiscriminado de gases con propiedades psicoactivas, que
producen algunos productos diseñados para la industria, como son los pe-
gamentos fuertes bbricados con resina y tolueno básicamente, que común-
mente es denominado terokal, el mismo que es vendido en pequeñas bolsas
a las que adhieren deliberadamente dicho producto, para que ser inhalados
por los consumidores, especialmente por niños en estado de abandono o
peligro moral.

La teoría de drogas que se maneja en las entidades encargadas de la

prevención y combate de esta lacra, precisa como una de sus clasif¡cacio-
nes a los inhalantes, entre los que se encuentran los pegamentos fuertes
(terokal); sin embargo, jurídicamente éste producto no es considerado corno
droga, puesto que no se encuentra en los convenios internacionales ni en las
listas anexas al DL N" 22095 - Ley de represión del tráfico llícito de drogas.
Por otro lado se incorpora un úitimo párrafo en el citado artículo, a fin
de comprender la conspiración que pueden hacer dos o más personas para
promover, favorecer o facilitar al tráfico ilícito de drogas, imponiéndose una
pena combinada no menor de cinco ni mayor de diez años de pena privativa
de libertad y sesenta a ciento días multa. La conspiración, sin llegar a ser
 Tiru¡,o XII: Det.rros coNTRA LA SEcURIDAD púsuc¡,

una asociación illcita para delinquú; 'resulta un acto reprochable penalmente

a razón del'ilícito al que se órienta:' :' ''
:' :r

En el artlculo 296o-A se incorpora'la palabra adormídera, que es lo

mismo que la amapola: Anteriormente la ley penal se referia sélo a la ador-
mideraperosólocomoamapola::.,,.-'...-....;¡,i..l
Al respecto, es necesaria tal precisiÓn, ya que se ad.vierte interés de
los denominados cárteles de la droga' por enséñar a loi Óampesinos perua-
nos a sembrar la adormidera, debido a que en años recientes su comercia-
lizacíón ha rebasado los mercados europeos y asiáticos, extendiéndose a
países como Rusia y Estados Unidos de Norteamérica. Esto podrla generar
que los agentes pretendan engañar a los campesinos, en-el sentido que ya
no se penaliza el cultivo de adormidera.
En el artfculo 2970 se incorpora en el inciso 7 al éxtasis como MDMA,
MDA, metanfetamina o sustancias análogas bajo sus diversas formas y de-
nominaciones comunes, en.un peso que exceda los quince gramos lo que
equivale a sesenta (60)pastillas de 0,25 mg cada una.
En el arttculo 298o, microcomercialización o microproducción, se in-
corpora al inciso 1, al éxtasis como MDMA, MDA, metanfetamina o sustan-
cias análogas bajo sus diversas formas y denominaciones comunes, en un
peso que no exceda los dos gramos, lo que equivale a I (ocho) pastillas de
0,25 mg. cada una.
Se incorpora el inciso 3) para penalizar la comercialización o distribu-
ción de pegamentos sintéticos que expelen gases con propiedades psicoac-
tivas, acondicionados para ser destinados al consumo humano'por inhala-
ción, previniéndose una pena conminada entre seis años ni mayor de diez
años de pena privativa de libertad y de trescientos sesenta a setecientos
dfas multa cuando el agente eiecute el delito en las circunstancias previstas
en los incisos 2), 3), 4), 5) ó 6) del artículo 2970 del CP.
En el artlculo 299o se incorpora en la posesión no punible, para con-
sumo inmedíato, al éxtasis cuando no exceda de doscientos cincuenta mili-
gramos de MDMA, MDA, metanfetamina o sustancias análogas, vale decir,
una pastilla.
Talcomo se puede apreciar, la política criminal en materia de drogas,
se ha caracterizado por la acentuaciÓn de las estrategias en el ámbito re-
presivo y por el.monopolio que tiene el estado sobre las decisiones para
controlar y reprimir el tráfico ilícito de drogas. Esta visión unilateral se evi-
dencia a través de las tareas que nuestra constitución le asígna al estado
para combatir y sancionar el TlD, así como regular el comercio y uso de las
drogas legales;sin embargo, es importante tener presente que la economía
98 DengcHo pENAL - P¡,nrg especl¡r-: Tor¡o IV

es la motivación primordial tanto para los campesinos corno narcotrafican-

tes, por lo que el problema de las drogas es mucho más complejo ya que
envuelve a todos los sectores de la sociedad y no será superado mientras
no se trate de manera integral y realista, puesto que es cotidiano que a pe-
sar de las penas privativas de libertad 'duras" que se imponen, este ilícito
negocio sigue proliferando en todos los niveles y capas de la socíedad, lo
que hace surgir la idea que una sociedad sin drogas es un ideal que algu-
nos consideran como algo iluso de alcanzar.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según la redacción normativa, puede ser cualquier persona la calidad

de autor no exige el revestimiento de una cualidad funcional determinada o
vinculación especial con el objeto materialdeldelito.
El sentir de la norma nos hace pensar que el sujeto activo ha de ser
una persona distinta a quien favorece, promueve y/o facilita el consumo ile-
gal de drogas o su comercialización; es decir, es una persona ajena a la
asociación delictiva dedicada al TlD, cuya participación toma lugar en una
fase anterior, necesaria e imprescindible para que la materia prima pueda
ser transformada en el producto final que será colocado en el mercado de
consumidores. De modo, que resultaría en realidad, una variante de parti-
cipación, de complicidad primaria, que el legislador por motivos de política
criminal, ha elevado a la categoría de <autoría>, mertiante la penalización de
la conducta contenida en el artículo 2960-8, desplegando efectos disuasivos,
apelando a los fines preventivo-generales de la pena.
Según lo anotado, no podrla darse un Concurso Real de delitos, entre
el artículo 2960 del CP y la figura delictiva in comento, mas no puede des-
echarse dicha posibilidad a rajatabla, v. gr,, cuando el comercializador de ta
droga ilegal a su vez, particípa en la producción de insumos químicos.

b. Sujeto pasivo

Será la sociedad en su conjunto, al constituir la Salud Pública el bien

jurídíco tutelado no obstante, será el Estado quien ejercite su defensa en el
Proceso penal.

c. Modalidades típicas

El ínjusto típico en cuestión emplea en su definición típica, toda una

variedad de verbos nucleares, de forma similar a los articulados anteriores.
 TÍrulo XII: Deuros coNTRA LA sEouRrDAD púslrc¡

La <importación> toma lugar mediante el ingreso a nuestro territorio

nacional, de productos y/o insumos de procedencia extranjera; la <exporta-
ción>, por su parte, implica una operación comercial a la inversa, al suponer
el egreso de insumos y/o productos de procedencia nacional del territorio-
patrio a otros países del.orbe.

La <fabricación> debe ser entendida como la elaboración del insumo

y/o producto por parte del agente; similar connotación hemos de aseverar en
el caso de la <producción>r de dichos objetos.

La <preparación> ha de manifestar una definición análoga a los verbos

anteriores, la elaboración del producto mediante ciertas técnícas; así tam-
bién, ha de verse en la hipótesis de la <elaboración>.

La <transformación> implica la variación de un producto a otro, me-

diando la aplicación de ciertos procedimientos; mientras que el <<almacena-
miento> se configura cuando el agente coloca los insumos y/o productos en
un determinado lugar para su posterior comercialización.

El <transporte> de los insumos químicos o de los productos determina

su desplazamiento de un lugar a otro, por cualquier vía (terrestre, aérea,
fluvial, etc.); la <adquisición) es un acto que se condiciona con la oferta del
producto, procediendo el agente a la compra del ínsumo.

La <venta>r se efectiviza cuando el agente pone en circulación los in-

sumos y/o productos en elmercado de consumidores, posibilitando su adqui-
sición por parte de terceros. Otra forma de transferencia, sería.la traslación
del título dominical, sin un precio de por medio (donacíón).

Segundo elemento a saber, es que la conducta, para poder aiustarse

a los parámetros normativos delartículo 2960-8, no debe contar <con las au-
torizaciones o certificaciones respectivas>, es decir, se produce en primera
línea una <<contravención administrativa>. Es de recibo, el control y supervi-
sión que el Estado asume de la producción y comercialización de los insumos
y/o productos comprendidos en el presente articulado; por tales motivos, su
fabricación, elaboración, importación, exportación y/o venta, requieren de una
certificación o autorización por parte de la autoridad adminiskativa compe-
tente. Dicha situación implica, a la vez, que el Estado cuente con un registro
de proveedores, importadores, exportadores, productores de los insumos y/o
productos que se emplean en la elaboración de drogas ilicitas;de forma que
está en capacidad de ejercer un efectivo control de dichas actividades. Máxi-
me, al c(uzat información con otras entidades estatales, que pueden propor-
cionar información relevante para que dichas actuacíones sean detectadas
por las agencias de persecución penal.
100 Den¡cHo pENAr - P¡nte espega¡,: To¡,¡o IV

El comportamiento prohibido puede también presentarse cuando el

agente destina el insumo químíco a la elaboración de estupefacientes prohi-
bidos, contando con autorización estatal. Es decir, el agente, de forma clan-
destina, destina dichos productos a la elaboración de clorhidrato de cocalna,
contando con la certificación administrativa correspondiente.

Para que el comportamiento descrito pueda ser pasible de una pena,

debe ir reúestido de un propósito especial al que el legislador ha dado con-
tenido normativo.

Existen algunas conductas delictivas que se conffa al ámbito adminís-

trativo para imponer sanciones. Así, por ejemplo, en lo que concierne altráfi-
co lllcito de drogas, en lo referente altráfico de precursores. El artfculo 2960-8
del CP está ligado alcontrol administraüvo de insumos qufmicos y productos
fiscalizados; esto naturalmente puede traer serios problemas de una posible
vulneración al principio non bis in idem. Por lo que se hace necesaria una
delimitación meticulosa entre el delito y la infracción administrativa.

Con justa razón ha señalado G¡nct¡ CAvERo$, la delimitación entre el

delito de tráfico de precursores controlados y las infracciones a la ley de con-
trol de lnsumos Qufmicos Productos Fiscalizados se muestra especialrnente
diflcil, esto en razón según manifiesta el citado autor el tipo penal de tráfico
de precursores controlados asume la configuración de un delito de peligro
abstracto que adelanta las barreras de protección penal, sancionando actos
preparatorios que estén dirigidos a conseguir los insumos qulmicos o pro-
ductos que serán utilizados en la elaboración de drogas.

Ahora bien, sivisualizamos la figura delartlculo 298o-B como un mero

tráfico de precursores controlados sin las certificaciones respectivas, nos
encontramos ante una conducta que puede ser enfocada desde una <in-
fracción administrativa), con las subsiguientes confusiones a las que estas
nos puedan llevar, y a poner en tela de juicio el principio del no bis in idem;
sin embargo, par€¡ hablar de un delito, y h subsiguiente aplicación del artf-
culo 2980-8, es necesario un elemento adicionalde carácter subjetivo que el
tráfico de los precursores ssrealice con la finalidad de destinarlos a la pro-
ducción de drogas, por actos de producción, elaboración, comercialización,
transformación, almacenamiento, transportación o posesión de insumos qul-
micos o froducto¡ fiscalizados, como.s€ sostuvo en lfneas precedentes.

Grnch Crwno, P.; 'La Oistiaéión entre el delito e ínfracción administrativa el caso de
/os insu¡nos qulmias y productos frscatizados', Artleulo publicado en la Revísta Ac-
tuafidad Juridica, Gaceta Juridica-Tomo 175-2008, cit., p.128.
 Tiruro XII: Deuros coNTRA LA sEcuRIDAD púsL¡cn 101

Es de verse que a partir de elementos puramente subjetivos, propios

de un derecho naturalista, pueden acarrear serios problemas de legitimidad,
castigar en función a un querer utilizar los insumos en la elaboración de
drogas.

Consideramos acertada la postura que adopta G¡ncln Cevenos, bus-

cando superar este problema de la intencionalidad con un enfoque objetivo,
de tal suerte que no es la intencionalidad la que define el injusto penal, sino
el aporte preparatorio en un proyecto objetivamente definido, de tal manera
que si el traficante de precursores es el mismo que va a elaborar la droga,
deberá tener o éstará procurándose la materia prima o el resto de insumos
necesarios para su fabricación, o deberá contar con un local para el proce-
samiento de la droga.

En la ejecutoria recafda en el RN No U46-2004-Ucayali, se señala lo

siguiente "Que eldelito detráñco iÍÍcito de drogas, en Ia madafidad de tráñco
de precursores, preyisfo y sancionado por el úlümo pánzfo del añlculo 296
delCódigo Penal, en tanto acto prcpantorio punible castigado expresamen-
te por la ley, exige que el sujeto activo rcalice la comercialización de rhsumos
con predeterminación al ñfico iltcito de drogas-, esto es, con dolo directo,
lo que sin duda plantea especra/es diñcultades probatorías; que, sin embar-
go en e/ caso de aufos, confarme se ña seña/ado en el fundamento jurldico
anterior,los dafos extemos apraciados y la forma y circunstancias de las
interuención de los imputados denotarla sea intención'1@.
En el caso de que suministre los precursores, debe quedar acredi-
tado que tenla un comprador, el cual contaba con las condieiones obje-
tivas para la fabricación de las drogas; esto es, han de ser valoradas las
circunstancias concomitantes y/o circunstanciales que puedan inferir de
forma razonada que el insumo qufmico tiene por destino la elaboración de
estupefacientes prohibidos.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva adquiere matices singulares en cada uno de los
*supuestos tfpicos. En la importación y en la exportación, cuando el agente
+iogra extraer o ingresar del territorio nacional los insumos o productos.

En lo que respecta a la preparación, producción y elaboración, cuando

el autor ya cuenta con la materia prima o el insumo acabado, listo para poder

99 G¡ccle C¡veno, P.; op.cit., p.129

100 SeH M¡nrlH C¡srno, C.; Jwisprudencia y Precedente Penal Vinculante, cit., p. 532.
102 Denpcuo pENAL - Pnnrg, espgctnu: Tor¡o IV

ser comercializado; en la transformación, por su parte, cuando el insumo

adquiere otra propiedad química.

La modalidad del transporte ha de tomar lugar cuando el agente des-

plaza los insumos, fuera del lugar de su elaboración, producción, etc., sin
necesidad de que llegue a su destino. Mientras que la venta, importa la tras-
lación de dominio del producto a una tercera persona.

Si bien en algunas de las modalidades del injusto pueden advertirse

actos anteriores a la consumación, a nu.estro entender, aquellos no ingresan
al ámbito de protección de la norma.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Como la mayorfa de estos delitos, sólo son reprimibles a título de dolo;

conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe que está produ-
ciendo, importando, vendiendo o transformando insumos o productos, con el
propósito ulterior de destinarlos a la elaboración de drogas prohíbidas.

Aparte del dolo, se identifica un plus de intencionalidad, abarcado por

un ánímo de naturaleza trascendente, que debe ser verificado para la delimi-
tación entre el injusto penal y la desobediencia administratíva, conforme los
indicios que puedan develarse en el curso de las investígaciones.

CONDUCTAS AGRAVANTES
(Ln
A*. 297.- pma snd privotiva d¿ tibertad. n0 mcnor dc qnince ni
nalor fu pcirtticinco años; dr cicttto ochenta fr trttci€tttos scscnte y cinco
días mtln e inhabilitación confwtu al artículo 3ó, ínckos 1, 2, 4, 5,1
I cuenfu:

I. El agntc contetc el hecho abusand.o dcl ejcrcicio d"c I'a fvnción públi-
cB,

2. EI rytntc üme la profcsirk d¿ educedm o sa dcsrmpcña cqmo tal m

cualryina da los nivcl¿s dc msnionza.
3. El egentc as mídico, fannacéutico, químiu, odontólago o ejncc otrn
pnfrn,i" sanitaria.
4. E! hecho es conetid¿ en cl int¿rit o er inmcdiacioncs dc un cstablc-
ci¡nisnto dc eweñanza, centro *sistencbl, dc salud, recinto dcpu+ivo,
-
Iugar fu det¿ncitín o r¿cluión.
5. EI ngmte vmdc drogas & mcnorls d¿ cdnd o los uüüza parfl lfr pcxtf, 0
et*plaa n unfr pcrrorn inimputabtc
 Tiruro XII: Deltros coNTRA LA sEcuR¡DAD púsrrcn 103

6. El hecho es cuntatidn por tr¿s 0 már pmanw a en calidad dz integrante

d¿ unaorganizocük d¿ücada. al tráfco iJícito d¿ drogas o que v da-
üque a la com¿rcializacün de insumns pffin su elsbmocitírr.
7. La droga o comrciaüzarsc o comercialiuda excefu las igui¿ntes can-
tid.ades: veinte hil.ogramos dc pnstn hásüa d¡ cocaíno, d.iez hihgrnmos
d¿ chrhid,rato d.e coc*ína, cinco hilagvamss d¿ látex d¿ opio o q*inbn-
tls grf,mas de sus drivad.os, y cizn
bilogramos d¿ ma.rihuona o fus
hilogrnmos fu sus drivndos o ryüncc grerlws de áxtasis, corctenien-
dn Mctilendioxianfaamina - MDA, Mctilendbxim*onfctamín*-
MDMA,'Meta:nfetomina o wstoncíqs andlagnr.
La pena serd prbotfua di lünrtnd no ,ncnor d¿ peintüinco ni mayor da
trcint* y cinco nños cuando el agantc acaia cwro jefc, d.irigente o cab¿cilla
d¿ una mgoniznción d¿dicad"f, *I trífu ilít:iu d¿ drogas o insumos pnro
s elaboracüín.

Iguol pcn* nplicord nl ngcntc quc sc t*h det mífico ilíciu d¿ hB^
v
pora financiar actividadts teroñsnso.

1. AGRAVANTES ESPECíFICAS

a. Por la calidad del agente

La reacción punitiva ha de ser modulada conforme a ciertas caracte-

rísticas que presenta el agente al momento de la comisión del hecho punible
(fomus com,ssi delictí), en el sentido de graduar la pena conforme a c¡ertos
elementos que develen una imputación individual (Culpabilidail) de mayor
intensidad. En tal entendido, la doctrina siempre ha reconocido que elapro-
vechamiento de la función pública para perpetrar el injusto típico, ha de ser
considerado como una (circunstancia agravante>, tal como se desprende de
los incisos 1\,2) y 3) del artículo 2970 det CP.
Cuando el agente comete el hecho abusando del ejercicio de la fun-
ción publica; la agravante radica debido a que la posición en [a cual se en-
cuentra es privilegiada, lo cual le facititaría para cometer el delito; por otro
lado, vulnera la confianza que le ha sido confiada por parte del estado y la
colectividad, toda vez que teniendo el deber de prevenir, investigar y vigilar
por la ejecución de las penas, utilizan el cargo para lucrar por rnedio de ac-
tos propios del TlD. Están comprendidos: miembros de la Policía Nacional,
Poder Judicial,_ Ministerio Público, Fuerzas Armadas, lnstituto Nacional de
Establecimientos Penales, etc. Precisamente, dichas personas que ¡aboran
en aquellas instituciones tener como primordial función la prevención de las
t04 DeREcHo pENAL - P¡,ntg espec¡g: Tor,ro IV

conductas delictivas; lo cual genera una. mayor defraudación de la ciudada-

nía, por ende, merecen un reproche.de.culpabilidad más intenso.

PeR+ CeeaEn¡1@ nos dice que esta agravante encuentra su anteceden-

te en el artfculo 560 inc. b) def Qecreto l-ey No 22095. Es así corno a partir de.
este Decreto Ley se tiene uná percepcjón superior del grado organizacional
alcanzado de la producción y elcomercio illcito de drogas.

Cabe precisar también que la Convención de Mena de 1988, en su

preámbulo, reconoce que el tráfico ilfcito de drogas genera considerables
rendimientos financiéros y grandes fortunas que permiten a las organizacío-
nes delictivas transnacionalés ihvadir, contamínar y corromper las estructu-
'
ras de la Administráción Pública.
: \t ' . .- .. :
". , --

Por otro lado debemos indicar que la posición en la gue se encuentra

el funcionario y/o servidor público puede facilitar la comisión del delito, des-
pertando menos sospechas, y dificultando de esta maneri¡ la investigación,
quedando muchas veces en la impunidad.

El precepto legal in examine, compaginadorde las circunstancías agra-

vantes y que ha sido modificado por la Ley No 28002 del 2003, regula como
una condición para aplicar la agravante que el agente tenga la condición de
autoridad pública, es decir, la sanción está dirigida a los sujetos que aprove-
chando sus cargos polfticos y de la confianza puesta en ellos por los electo-
res, por afán de lucro o de otra fndole, se dedican a actividades relacionadas
con el TlD, contraviniendo gravemente las funciones para las cuales han
sido elegidos por un mandato público, así tenemos que los Congresistas, Al-
caldes y Regidores tienen sus deberes señalados en la Constitución y la Ley
Orgánica de las Municipalidades respectivamente, por lo tanto se reprime las
conductas que violan estos deberes y recaen en actos delictivos de TlD.

Cuando el cagente tiene la profesión de educador o se desempeña

como tal en cualquiera de los niveles de enseñanzar.
La agravante radica en que teniendo el profesor la misión de educar,
prevenir y luchar para que sus educandos no se involucren en el problema de
las drogas, falta a ese compromiso con la sociedad y, por el contrario, permi-
te la venta de drogas o las pfrece por-el ánimo de lucro. Como bien afirma el

101 T¡zz¡, A.O.; El comercio de estupefacientes, cit., p, 157.

1O2 Peñe CeeRenr, R.; \lol. lV cit., p. 197.
 Tírulo XII: D¿uros coNrRA LA SEcURIDAD pust tc¡ r05

Maestro PeRr C¡enen¡103, el grado de responsabilidad del agente se agrava

por el hecho de tener la relación profesor-alumno, que tiene implicancias no
sólo pedagógicas sino sociales; (...) es decir, el prevalimiento de la función
docente, qge prOVOCa una mayor alarma social, al constituir una conducta de
mayor disvalor, al traficar y/o comercializar los estupefacientes en ambientes
donde circulan personales especialmente vulnerables, generándose una vul-
neración de entidad considerable, al bien jurídico tutelado.
La agravante in comento tiene como antecesor directo el Acuerdo
Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos de 1973, el mismo que
en su primer pfoiocolo adicional (art. 3. inc. J) tipificaba como circunstancia
agravante especifica el hecho de que elagente tenga la condición de docen-
te o educador de la niñez o juventud.
Resulta importante destacar que para la adecuación de esta agravante
no bastará que el sujeto activo sea educador, sino que el comportamiento
sea realizado en el ejercicio se su profesión.
Son dos elementos a saber, que tienen que ser acreditados en todas
las agravantes in comento: primero, que al autor al momento de la comisión
delictiva ostente la cualidad de funcionario y/o servidor público, y segundo,
que el cargo público se haya constituido en la plataforma facilitadora para la
realización del hecho punible; v. gr., si el efectivo de aduana se dedica en sus
ratos libres al tráfico de estupefacientes prohibidos no da lugar a la agravante
en cuestión, pero si aproveCha la función aduanera para hacerse de sustan-
cias psicotrópicas, de seguro estará incurso en la agravante.
Cuando el <<agente es médico, farmacéutico, qufmico, odontólogo, o
ejerce profesión sanitariar. En éste acápite se hallan todos los sujetos ca-
lificados de la salud, aquellos que laboran en los nosocomios, hospitales,
postas de salud u lugares análogos, cuya actividad se dirige al tratamiento,
curación de enfermedades de pacientes, mediante procedimientos terapéu-
ticos. Esta agravante tiene como antecedente inmediato elartfculo 55o-A inc.
4)del Decreto Legislativo No 122.
La agravante se constituye como tal cuando el agente viola eljuramen-
to hipocrático de ejercer la profesión con honor, dignidad por el bien de la
humanidad, de defender la vida humana como. propósito esencial de la pro-
fesión, contraviene en consecuencia el cÓdigo de ética médica incumplien-
do el deber de cuidado de la salud física o mental de los ciudadanos, pata
promover, favorécer o facilitar el consumo ilegalde drogas tóxicas, mediante
actos de tráficO ilícito de drogas. En este caso, torna lugar la vulneración de

103 Peñ¡ C¡seER¡, R.; Vol, lV, cit., p. 205.

r06 DeRecHo pENAL - P¡rre especrnl: Tor"to IV

especiales <deberes de función>, por quienes se supone deben tutelar la

salud de los ciudadanos y de alertar a sus pacientes de las consecuencias
perjudíciales del consumo habitual de drogas; quienes por el cargo que des-
empeñan, tienen la posibilidad de acceder con mayor facilidad a cierta clase
de estupefacientes.
Lógrcamente, debe tratarse de drogas ilfcitas, no aquellas que tiene la
facultad de prescribir a sus pacientes, nos referimos a toda clase de medi-
cinas, antibióticos, sueros, propios de la práctica de los galenos. Otra inci-
dencia punitiva puede generarse cuando el médico y/o farmacéutico u otro
profesional receta, de forma inQebida, medicamentos o estupefacientes que
contienen droga tóxica, al configurarse la figura delictiva del artículo 300o del
CP. lmporta conductas de tráfico y/o comercialización de estupefacientes
prohibidos, que ha de reafizar de forma clandestina.

Cuando el agente <<actúa como jefe, dirigente o cabecilla de un or-

ganización dedicada al trafico ilícito de drogas o insumos para su elabo-
ración>. El fundamento de esta agravante estriba en que existen mayores
probabilidades para que se perpetre el delito, toda vez que una organización
implica una cierta jerarquía y disciplina al momento de ejecutar el delito; de
forma más especÍfica, la severídad de la penalidad se justifica en cuanto a
la posición que asume el autor en el marco de la estructura crirninal, en el
sentido, que al ostentar una posición de dominio tiene también eldominio de
la organización, al ser quien desde atrás dirige, planifica y decide los actos
constitutivos de ilicitud penal.
En efecto, no puede develar igual responsabilidad penal aquel que
sólo se dedica a ejecutar las órdenes que se imparten desde la cúpula de la
organización delictiva de quien las imparte
La agravante está encamínada a sancionar con una mayor penalidad
a los miembros que dirigen las organizaciones dedicadas al narcotráfico y
también a aquellos de mando intermedio, que son los que mandan grupos
encargados de las diferentes etapas por las cuales atraviesa la producciÓn
de la cocaína y su comercialización.
Otra posibilidad de la presente agravante consiste en que <el hecho es
cometido por tres o más personas o en calidad de integrante de una organi-
zación dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se dedique a la comerciali-
zación de insumos para su elaboración>.
El primer supuesto hace alusión únicamente a la <pluralidad subjeti-
va)), en el entendido que la mayor peligrosidad que encierra la comisiÓn del
hecho punible, radica en la posibilidad de generar un estado disvalioso de
mayor alarma social; de recibo, cuando los individuos actúan en grupo, son
 Tirur,o XII: Dulnos coNTRA LA SEGURIDAo púst-tc.\ 107

susceptibles de manifestar una conducción inclinada a la vulneración de bie-

nes jurídicos fundamentales.

Punto importante es la delimitación de este supuesto del iniusto agra-

vado con el denominado <correo de la droga> (burrier), quien se encarga del
transporte de la droga, conforme el análisis plasmado en el artículo 296o del
CP; asÍ también en lo que respecta a la exigencia de naturaleza subjetiva,
de que el agente actúe delictivamente, sabiendo que está participando en
un codominio funcional del hecho, de concurrir <<tres o más personas>. No
pudiendo descartarse una coautoría concomitante, siempre que conozca de
la intervención del resto de autores.

Así,-en la eiecutoria recaída en el RN No 988-2004-Tacna, se ha pues-

to de reliéve lo siguiente: "Esfá probada la intervención en el Compleio Sanfa
Rosa Tacna de más de tres personas en una concreta actividad delictiva
-
de transporte de drogas con destino a Chile, tal como aparece en el acta
de registro vehicular e incautaciÓn, del acta de pesaie y descarte de droga
y de la pericia qulmica realizada; resultando de aplicación la circunstancia
agnvante o cualificante prevista en el inciso se¿s del artículo 297 delCódigo
Penal"loa.

Al respecto, las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, en el

Acuerdo Plenario N' 3-2005/CJ-116 de fecha 30 de septiembre del 2005.
han dejado sentado en el Fundamento 7 lo siguiente:

'a) La sola exlbfencia o concurrencia, sin más, de una plunlídad de agen-

fes (fres o más) en la comisión deldelito de tráfrco ilícüo (e drogas no
tipifica la circunstancia agravante del artlculo 2970 del Código Penal,
pues tal consideración violaría el príncípio de proscrípción de la respon-
sabitidad objetiva (aftfculo Vll del Título P¡eliminar del Código Penal).

b) la simple ejecución del delito, sin que exisfa concierto entre por Io me-
nos fies participantes, no es sufrciente para concretar Ia circunstancla
agravante anfes citada. Es imperativo el conocimiento por parte de
cada participante de la intervención de por los menos fres pbrsonas
en la comísión del delito. Es decir, /a exisfencra e intervención de tres
o más agentes en el tráfrco ilícito de drogas debió ser para el agente,
por lo menos, conocida y contar con ella para su comisión, Para que
su conducta delíctiva pueda ser subsumida en el citado inciso 6) del
artícuto 2970 detCódigo Penal.

104 Roeres Barceño/ Av¡uos RooelcuE¿: Modernas Tendencias Dogmáticas en la Jurispru'

dencia Penal de la Corte Suprema, cit., p.285.
108 Denecuo pENAL - Panre especrnl: Tor'ro [V

c) Es enfonces el conocimiento, según las pautas ya descnfas, un ele-

mento esencra/ que debe esfar presente y ser un ponderado por el
organo jurisdiccional. SÍ guien part¡c¡pa en el hecho, como parte de un
plan determinado, no conoce que en el mismo intervienen -o necesa-
riamente interuendrán- por lo menos fres personas, incluida él no será
posible ser casfigado por dícha agravante.

d) La decisión conjunta o común det hecho en sus rasgos esencrales de

por lo rnenos fres personas, sin perjuicio de su concreta actuación ma-
terial, es esencial pan podervinéularfuncionalmente las distintos apor-
tes al delito en orden a la agravante en mención. Al no presentarse fal
decisión, que exige el conocimiento de la intervención de por lo rnenos
oüssdos personas, no será posible califrcar el hecho, pan la peÉona
concemida, en elinciso 69 deladículo 2970 del Código Penal'.
El segundo supuesto toma lugar cuando el agente actúa como miem-
bro de una organización delictiva dedicada al TID o que se dedique a [a co-
mercialización de insumos para su elaboración. La extensión fáctica de esta
hipótesis corrobora nuestro criterio -antes esbozado-, de que las agravan-
tes cubren todo el espectro de tipificación penal propuesto en los artículos
2960, 296o-A y 29618.

La agravante in examine ha de presentarse con mucha generalidad

en la realidad social; al exístir una serie de mafias, de Cárteles, dedicadas al
TlD. Estamos hablando de estructuras criminales, claramente cohesionadas
por sus estructuras jerárquicas, por la división de funciones de sus integran-
tes, de sus nexos corruptores, etc., que no hace advertir la aparición de una
<Criminalidad Organizadar.

Punto importante a saber, es que el agente debe actuar como integran-

te de una organización delictiva dedicada alTlD, al momento de la perpetra-
ción del injusto típico (fempus comr.ssi delictí), por lo que aquellos de forma
circunstancial colaboran con la organización para la comisión de los actos
de disvalor jurfdico-penal, al estar fuera del aparato criminal, no pueden ser
penalizados según esta agravante. Así tampoco, aquel que habiendo per-
tenecido a una organización delictíva, al haberla abandonado, actúa por su
propia cuenta y riesgo.

En la ejecutoria recaída en el Exp. No 277-2002-Cono Norte, se dice

al respecto lo siguiente: "Tipificándose el delito imputado a /os encausados
en el artfculo 2970 del Código Penal, que constituye la norma penal agn-
vada dirigida a reprimir a los organismos criminales de alcances nacíonal e
internacional en los gue erste concierto de voluntades, fanfo para el acopio,
traslado y camercio nacíonal e internacional de la droga; que en talvirtud
la proporción de la pena debe basarse en lo previsto en la norma penal
 TÍrur-o XII: Delrros coNTRA LA sEGURIDAD púgLIc¡ 109

precitada y en el cr¡terío del juzgador al que no debe escapar tener concien-

cia que en el tipo penal a reprimir es menesfer tener presente de manera
fundamental, que el daño perpetrado atenta contra el bien jurídico, cuyo
bien tutelado es /a salud pública; asimismo, es del caso advertir que nos
encontramos anfe una delincuencia organizada de gravlsimas consecuen'
clas sociales, gue /os Esfados tratan de resolver mediante penas drásticas,
penalizando severamente Ia elaboración de droga, su drsfriÓución y tenen-
cia ilícita; que las circunstancias agravanfes especifrcas, gue ya integran
tipos independientes cuando se adicionan al tipo básico son consfruidos en
base a una mayor culpabilidad y antiiuridicidad, puesto que no se trata de
circunstancias génerales previsfas en el artlculo 460 delCódigo Penal, sina
de verdaderas slfuacio nes agravantes del Tráfrco ilícito de drogas y que con'
forman e/ supuesfo de hecho facti species, al cual el legislador le ha añadido
una penalidad más graveaos.
La distinción de este supuesto con el anterior, ha de verse que en el
primero el agente actúa en comparsa con otros agentes, mas en el presente
caso, el autor no sólo se encuentra cubierto por la pluralidad de sus acom-
pañantes delictivos, sino que cuenta con elescudo y coftza que le brinda la
organización delictiva.

¿Cómo hemos de distinguir esta hipótesis con la figura delictiva con-

tenida en elartfculo 3170 del CP (AsociaciÓn para delinquir)? En que en esta
última, los miembros de la organización están involucrados en la comisión de
diversos delitos, que vulneran o ponen en peligro distintos bienes jurfdicos.

b. Por el lugar de la comisión del delito

No sólo la cualidad funcional del autor puede provocar una reacción

jurídico-penal de mayor severidad, sino también la <localizaciÓnr donde
toma lugar el injusto tipico, es decir, el tráfico, posesión ylo comercializaciÓn
del TlD. Considerando el legislador que esta clase de actividades ilícitas,
muchas veces en su procede6 vislumbran una amenaza para aquellos que
circunstancialmente se encuentran en el tugar del negocio ilícito.
Es de verse que las transacciones de droga prohibida involucran a
individuos sumamente peligrosos, que en ocasiones hacen uso de armas
u otros instrumentos peligrosos, colocando en riesgo la vida y/o salud de
personas inocentes. Claro está, que sise producen resultados dañosos para
dichos bienes jurídicos, habrá de apreciarse un Concurso delictivo con los
tipos penales de Asesinato y Lesiones.

105 FRrs¡Ncso Ap¡nrcto, M.; Jurisprudencia Penal y Consfitucional, cit', p.95.

r10 Denrcuo pENAL - Pnnte espscl¡,r: Tol'ro IV

Señala el precepto, que el <hecho es cometido en el interior o en las

inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, de
salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión>106.

Elantecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley No 22095,

en su artículo 57o d), el mismo que daba un tráto agravado cuando el delito
de tráfico ilícito de drogas, específicamente los actos de comercio se realiza-
ban en centros educativos, asistenciales o centros de readaptación social.

El comportamiento de mayor disva{or puede efectuarse tanto en el in-

terior del centro escolar, de salud o recinto deportivo así, como en sus inrne-
diaciones, es deci( en sus cercanías.

La agravante -radica en que justamente se efectúa en lugares en que

la confianza de los padres o de la sociedad permite la mayor concurrencia
de niños, jóvenes, aficionados al deporte, induciéndoles al consumo o trá-
fico ilfcito de drogas, corrompiendo muchas veces a las autoridades para
lograr sus objetivos. lmporta la circulación de estupefacientes y materias
prohibidas en ambientes con personas en estado de vulnerabilidad, al no ha-
ber madurado su personalidad de forma suficiente, son muy susceptibles de
caer en el vicío del consumo de droga. Vaya que esto sucede en la realidad
escolar, donde muchos alumnos en vez de estudiar se dedican al consumo
de sustancias prohibidas, alalcohol y altabaco, provocando graves estragos
no solo a su salud, sino también a su desarrollo personal.

De todas maneras, valga precisar que la agravante se dará por acredi-

tada, siempre y cuando las circunstancias de cómo se comete el hecho pu-
nible cumpla cón las condiciones de poder propiciar efectes perjudicíales de
magnitud. En consecuencia, señala Ttazt, no es solo una circunstancia cali-
ficante por el lugar de comisión, sino que también resulta necesario evaluarlo
conjuntamente con aquellas condiciones temporales y circunstanciales que
lo tornen apto para la función que naturalmente los mismos representantoT.

Dicho lo anterior, habrá de ser negada la agravante, cuando el comercio

de droga prohibida se realiza en las inmediacíones de un centro escolar, cu-

106 La Convención de Mena de 1988 hace eco de la agravación que en el tráfico de su-
pone destinarla droga a un público tari'inexperim€ntado como numeroso, corflo es
el colectivo de educandos; destacandoel plus de gravedad que comporta cometer el
delito en una institución educativa o en un centro asistencial o en sus inmediaciones o
en otros lugares a los que los estudiantes acudan para realizar actividades educativas,
deportivas y sociales.
107 T¡zz¡, A.O.; EI comercio de estupefacientes, cit., p. 160.
 TÍrulo XII: Der.¡ros coNTRA LA sEGURTDAD pún¡.rc,l ll1

yos alumnos están de vacaciones o que ha sido clausurado por la autoridad

municipal.

Por la misma razón constituye un agravante realizar tales actos en los

centros penitenciarios, puesto que estorba su finalidad, impidiendo la reha-
bilitación de los internos, y además también se promueve el negocio de la
venta de sustancias estupefacientes, para lo cual tienden a comprometer a
toda una red de autoridades y personas.
Se supone que los establecimientos penitenciarios constituyen centros
de terapia conduütiva, de rehabilitación social, donde los internos han de ejer-
cer una serie de actividades (laborales, educativas, de terapia social, etc.),
que les permita recomponer su conducción de vida en sociedad. No obstante,
nuestros centros reclusorios demuestran una realidad completamente distin-
ta, al instituirse en focos de criminalidad y de corrupción institucionalizada,
donde el alcohol, el tabaco y toda clase de eslupefacientes ilegales son co-
m'ercializados con toda impunidad. Y sidicha dístribución; comercio, venta es
efectuada por un detenido, por un recluso toma lugar la agravante en esfudio;
siel autor es un agente administrativo del INPE, consideramos que la tipifica-
ción ha de tomar lugar en base al supuesto anterior, pues lo que se manifiesta
en mayor relieve es el abuso de la función públicato8, siempre que se advierta
el <prevalimiento>10e. Si el agente únicamente coadyuva a los actos de tráfico
ilícito de droga, que comete el penado, será pasible de responsabilidad penal
a título de cornplicidad primaria.

En la ejecutoria recaída en el Exp. No 2760-2001-Lima, se tiene lo si-

guiente: "El hecho de tratar de difundir droga al interior de un establecimiento
penitenciario debe considerarse como agravante, teniendo en caenta el peli-
gro abstracto de difusión dentro de un medio tan proclive como el canstituido
por la población penitenciaria, atentando iusfamente contra los fnes de la
P€na"lto '
Los nosocomios, hospitales asícomo centros de rehabilitación terapéu-
ticos y centros de salud mental, también advierten las características antes
anotadas, donde los pacientes o internos cuentan con una capacidad psico-
física limitada, muy proclives de caer en el consumo de drogas prohibidas.

108 Vide, al respecto, T¡zz¡, A.O.; EI comercio de estupefacientes, cit., p. 158; Botx Reuc,
J. y otro; Cómentaríos al Código Penal, YoL lV, cit., ps. 1697-1698.
De hecho,'la persona del interno debe encontrarse en un estado de wlnerabilidad,
de bajas defensas, de un nivel de libertad decisoria muy restringida, que permite al
agente comercializar la droga con mayor facilidad.
110 Ro¡es VrRc¡s, F. y otros; Código Penal, T.ll, cit., p. 476.
Ú2 DenecHo pENAL - P¡Rre espectel: Touo [V

c. Por la calidad de la vlctima

El mayor disvalor de la acción adquiere plasmación, mediando las mo-

dalidades delictivas que emplea el agente para poder perpetrar el hecho pu-
nible, aquellos medios que sirven para la facilitación de la realización tfpica
que supone, a su vez, escasa posibilidad de ser detectado por las agencias
de persecución penal; de forma que se coloca en un estado de mayor riesgo
al bien jurídico tutelado.
Bajo esta hipótesis, <el agente vende drogas a menores de edad o los
utiliza para la venta o emplea a una persona inimputabler.
Se penaliza esta conducta cuando el agente emplea a menores para
sacar ventaja del incompleto desarrollo de sus facultades psicológicas, lo
cual le impide comprender las consecuencias de la acción injusta que lleva
a cabo, lo que actualrnente se conoce como capacidad penal (atribuilidad de
responsabilidad penal = imputabilidad).

Qué duda cabe, que la actuación ilícita de estos agentes inescrupulo-

sos, adquiere una mayor desvaloracíón cuando se instrumentaliza a perso-
nas que, por su particular condición genésica, se encuentran en un estado
de avulnerabilídadr, que precisamente es aprovechado por el autor, para
captar a menores de edad o inimputables, para poder ejecutar su propósito
delictivo: la venta, comercialización, tráfico de estupefacientes prohibidos.
O, cuando los destinatarios de la droga, son impúberes, individuos que por
no haber alcanzado un discernimiento suficiente, no están en capacidad de
tomar una decisión conforme a un sentido racional de las cosas; no pueden
medir la magnitud de las consecuencias gravosas que puede originar elcon-
sumo de sustancias prohibidas. Así, el combate contra la drogadicción de
menores y adolescentes, como tarea esencial de la polftica socialy criminat
del Estado.
El antecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley No 220gS,
en su artículo 57 inc. c); de igualforma, el Decreto Legislativo No 122 en su
articulo 55o-A inc. 6), prescribía la pena de internamiento o penitenciaría no
menor de 15 años. cuando el delincuente se valiese para la comisión del
delito de persona inimputable.
Razones de polltica criminal y adecuación de la justicia social, han im-
pulsado al legislador a sancionar con mayor severidad los castigos impuestos
a los comportamientos que atentan contra la indemnidad de aquellos que ca-
recen de la capacidad para autodetenninar sus conductas y decisionesilr.

111 Seouenos S¡z¡¡on¡ru, F.; 2000.

 Tirur-o XII: Deltros coNrRA LA sEcuRlDAD púaL¡c¡ il3

La agravación de dichas conductas encuentra su apoyo en la realidad

social que demuestra un preocupante incremento del mercado relacionado
con el tráfico de drogas entre los jóvenes de las últimas décadas. Como ob-
serva Lorenzo Salgado, la enorme difusiÓn que el fenómeno de las drogas
ha adquirido en nuestros días, se manifiesta particularmente acusada en
los jóvenes. De un mercado reservado a una minoría de individuos adultos,
se ha pasado a buscar entre la juventud a los principales consumidores.
Este incremento en el consumo de drogas no puede explicarse acudiendo
simplemente a parámetros psicológicos o psiquiátricos, insuficientes por sí
mismos, para dar una interpretaciÓn del fenÓmeno en generaltl2.
Cuando el agente se vale de personas inimputables, es decir, de aque-
llas que les falta conciencia y voluntad en los actos que realizan, entendien-
do dentro de éstos a los inimputables absolutos y relativos. Es decir, a las
personas que padecen enfermedades mentales u otros casos de ínimputa-
bilidad, como por ejemplo cuando el suieto sufre de alteraciones en la per-
cepción, de talmanera que afectan severamente su concepto de la realidad,
de la percepción de las cosas, impidiéndole comprender el carácter delictivo
de su acto.
En la ejecutoria recaída en el RN No 1351-2001-Lambayeque, se se-
ñala, que: "Esta frgura agravada exige para su tipificación que ef agenfe se
valga o utitice para la comisiÓn del dqlito de tráfico ilícito de drogas a meno-
res de edad o a cualquier persona iTlimputable. esfo es, gue el suieto activo
comete e! detito por mediación de personas que carecen de capacidad de
entendimiento, autocontrol y volunta{11t.
La modalidad agravante in examine nos trae a colación una forma sin-
gular de autorla, es decir, de <Autoría Mediata>, en tanto el dominio de la
voluntad det hombre de adelante, delimpúber o enajenado mental, la asume
el hombre de atrás, quien emplea al autor inmediato para la consecuciÓn de
sus fines ilicitos. La persona del instrumento, al no haber madurado en su
aspecto volitivo y cognoscitivo, se constituye en una pieza fácil que encaja
en el engranaje criminal, y que le facilita al autor la comisiÓn de los punibles
vinculados alTlD. Siendo así, altener deldominio delcurso típico,la persona
de atrás, el autor de los delitos propuestos en los articulos 2960 y sus deri-
vados, sólo ét ha de ser pasible de una sanción punitiva, pues los menores o
enajenados actúan en el marco de un estado de inimputabilidad, por lo que
están exentos de responsabilidad penal.

112 Lcae¡rzo S¡ro¡oo, J.M. Reforma de 1983 y tráíico de Drogas. En Ia problemática de la

droga en España.
113 Uaourzo Or¡ecne¡ / C¡sr¡lr-o Ar-v¡; Jurisprudencia Penal, cit.' p. 572.
114 Drn¡cuo pgNAL - Prn'rg gsprct¡t,: Topto IV

De todos modos, cabe distinguir la persona de un niño de 10 años de

edad, con un adolescente de 17 años, pues este último ya cuenta con una
cierta madurez que le permite en realidad saber de las consecuencias de
involucrarse en conductas, como las contenidas en la codificación penal. No
obstante, el legislador ha seguido con una especie de presunción de iuris
tamtun, en lo que respecta alestado de'inimputabilidad'deladolescente, tal
como se desprende del inc. 2)del artículo 20o del CP.
Nuestra observación es más de i¡dole criminológica que en pur¡dad
dogmática, pues nos mostramos en conira de aquellas proyecciones legis-
lativas que apuntan a rebajar la calidad de imputable a efectos penales, más
por motivos penitenciarios que doctrinariosrr4. Resulta una constataciÓn em-
pÍrica inobjetable, que son los adolescentes los más susceptibles de rehabi-
litarse socialmente, de no volver a delinquir de cara a futuro.

d. Por la finalidad

El <agente se vale del tráfico ilfcito de drogas para financiar actividades

terroristas>, como se detalla en elúltimo párrafo del artículo 2970 del CP.

La represión se refiere concretamente a las que se valen del tráfico

de drogas para <financiación> de actividades subversivas o terroristas. El
agente es m¡embro de una organización terrorista que util\a el narcotráfico
para autofinanciarse, esta figura es diferente a los actos de colaboración,
que puede ser efectuada por agentes extraños a la organización terrorista,
siendo que en este caso sólo colabora u ofrece ayuda.

Cabe precisar que la Convención de Viena de 1988 consideraba ya

esta forma de asociación delictiva.

Sostuvimos en las lineas introductorias de la capitulación, que la cri-

minalidad dedicada alTlD tiende un Puente asociativo con las organizacio-
nes subversivas, amén de que estas estructuras criminales les proporcionen
seguridad en los lugares donde se produce el acopio de la droga, donde se
encuentran instalados los laboratorios procesadores de droga y así, también
donde se han construido clandestinarnente aeropuertos. A cambio, las orga-
nizaciones terroristas reciben ayuda financiera, económica que les permite
agenciarse de un capital sufrciente para poder adquirir armas, municiones y
otros elementos logísticos y, así poder ejecutar Sus atentados deliciivos en
el paÍs.

114 Vide, más al respecto, Peñ¡ C¡anen¡ Fnevne, A.R.; Derecño Penal. Parte General, cil.,
ps. 550-553.
 Tiruro XII: Delnos coNrRA LA sEcURIDAD púeltcl 115

De ahí que se forme una especie de alianza entre ambas estructuras

delictivas, colocando a la población en un estado de zozobra, de pánico co-
lectivo; pues los grupos senderistas realizan actos de suma gravedad, san-
grientos, al lesionar los bienes jurídicos fundamentales, que en rigor consti-
tuyen la cúspide píramidal de todo el ordenamiento jurídico.

Conforme lo dicho, la realización de actos de <financiaciÓn> a estas

organizaciones delictivas exterioriza un acto de alto nivel de antijuridicidad,
dotado de un gran reproche jurídico y social, que a consideración del legisla-
dor ha de conllevár una pena de más intensidad en su núcleo ejecutor.

Aspecto importante a destacar, es que el agente de esta agravante,

no puede ser, a su vez, considerado miembro de la organización subversiva;
no puede ser penado por dos tipificaciones penales por el mismo hechcj, so
pena de vulnerar el principio del non bis idem; a rnenos que la financiación
ilrovenga de otro tipo de actividades y el autor sea en realidad un integrante
del grupo criminal, de manera que su conducta se adecuaría al inc. Q del
artículo 4o del DL No 25475 (delitos de Terrorismo).

e. Por el criterio cuantitativo del objeto material

El legislador, al momento de construir las circunstancias agravantes,

se ha inclinado también por un criterio eminentemente <<cuantificador> del
objeto material del delito, habiéndose configurado el siguiente comporta-
míento en el inc. 7) del artfculo 2970 delCP: ala droga a comercializarse o
comercializada excede las siguientes cantidades:veinte kilogramos de pasta
básica de cocaína. diez kilogramos de clorhidrato de cocafna, cinco kilogra-
mos de látex de opio o quinientos gramos de sus derivados, y cien kilogra-
mos de marihuana o dos kilogramos de sus derivados o quince gramos de
éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfeta-
mína- MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas>.

Por lo dicho, la acreditaciÓn de la presente hipótesis requiere de su

pesaje, es decir, que el obieto material-incautado-, exceda los volúmenes
regulados en la redacción normativa del presente inciso.

La mayor gravedad ha de situarla en elhecho de que la comercializa-

ción y/o tráfico de una cantidad significativa de estupefacientes prohibidos
tiene una mayoi'dosis de peligrosidad para el bien jurídico, que se preten-
de tutelar en la presente titulación del corpus punitivo, esto es, la ssalud
pública>.
ll6 Denecso pENAL - P¡.nre esp¡c¡el: Touro IV

MICRO COMERCIALIZACóN O MICROPRODUCCIÓÑ

An. 298.- "Ln pmn stá privntba dc libmnd w m¿nor d¿ trcs ni rnayr
d¿ ¡ictc ntios y fu cientu lchcnta fr trescicntos tlscnt& día.s-muba ntnnh:
l. La csntifud febricada, etcfidct*dt, prryarada, cottcrcb-
d"c droga
lizada o posctdn por el *gentc no sobrcpasc l¿s cincumta gramos fu
p*sta hásica dt cocoínn y dnivados ilhias, winticinco gromas d¿ clor
bíJlran fu coceína, cinco gramas d¿ hítex dt opio o un grnma fu s*s
furfuados, cicngrnmos fu marihunno o dizzgronos d¿ ns derivofus o
dosgrnnrcs fu éxtasü, coteni¿núi Metilendiaxianfetamina - MDA,
Metilcndioxim¿tonfc tomina - MDMA, Metonfttamina o sustattcías
nndlagas.
2- La,t mettrias primas o bs in*mos coflnciclizafus por cl ngna quc
na crcfu¡ & Io rcE*nifu larfr ls elaborscilin d¿ las cantidad¿s dc
fuB* scñatiúas at elincisa ffirttriln
3. Sc cotrtrcialbe o distribuTa pcgemattos sintéticos que arpclcn gnscs
ctn propied&s psicoaaivas, ncondicionafus Pa./a. scr d¿ttinadü nl
üm,Ínmo hatrano por irrhf,la¿ión.

La pma wí privativn d"c übcr.tsd no mmor dc scis nios ni mayr d¿ di¿z

años y días-multt cuanfu cl agmA cjc-
de trcscictttos scscnta n sctecicntos
cat¿ el d¿lito m tas circunstanci*s prnistas m las incisos 2, 3,4, 5 o 6 *l
ar-tículo 297 d¿l Código Pmal.n

1. ALCANCES PRELIMINARES

El legistador ha pretendido ser muy detalloso en el marco de las cons-

trucciones típicas c¡ue se han sistematizado en torno a aquellos injustos vin-
culados alTráfico llícito de drogas; en tal sentido, ha propuesto la tipiftcación
de una serie de conductas, que por su estrecha vinculación normativa pudie-
ron ser comprendidas de forma unificada.

La criminalidad dedicada alTlD cuenta como manifestación de mayor

disvalor, aquella que toma lugar a través de las organizaciones delictivas de
mayor envergadura; nos referimos a los denominados <Cárteles de la Dro-
ga), const¡tuyendo maf¡as de alcance internacional. Dichas estructuras cri-
minales comercial¡zan ingentes cantidades, volúmenes de estupefacientes
prohibidos, en algunas oportunidades son toneladas de clorhidrato de cocaf-
na que ingresan al mercado de los consumidores, colocando en grave riesgo
la salud pública de varios países. Máxime, al perpetrar el delito conjuntamen-
te con otras conductas que afectan bienes jurídicos fundamentales. Es ante
estas conductas disvaliosas que el Derecho penal ha de descargar con toda
 Ti'rwo XII: Del¡ros coNTRA LA sEcuRrDAD púsLlc,\ n7

energía su fuerza sancionadora y disuasoria, tal como hemos tenido la opor-

tunídad de señalar en el examen de los artículos: 296o y 2970 del CP.
No siempre estaremos frente a una organización delictiva dedicada
al TlD, pues aparecen también en escena los abastecedores por menudeo,
quienes comercializan'la droga prohibida en menor cantidad, tomando la
denominación de <Micro-Comercializadores>r. Son quienes circulan los es-
tupefacientes y sustancias psico-trópicas, directamente a los consumidores;
siendo que los grandes comercializadores de droga no colocan el objeto de
forma directa al rnercado, sino que se valen de intermediarios. de terceros
proveedores, qub a su vez forman parte de todo este circuito delictivo.

Puede, entonces, presentarse dos hipótesis: primero, que el micro-

comercializador trafique de forma directa, adquiriendo la droga de las corpo-
raciones criminales y, segundo, ser un proveedor de los Cárteles de fa droga,
mas sín pertenecer a aquelta, pues de ser así, habría de ser penalizada su
conducta conforme al artículo 2970 delCP.
Dicho lo anterior, podemos decir que en nuestro ámbito social, más
que organizaciones delictivas existen muchas personas que se agencian de
dinero, mediando la actividad comercializadora de drogas ilícitas en propor-
ciones no voluminosas, tal como puede advertirse con los continuos operati-
vos policiales que se registran en las urbes y zonas rurales del paÍs.

Cuando hablamos de un proveedor de droga, que circula elobjeto ma-

terial en cantidades menores, en no pocas oportunidades revelará, a su vez,
un estado de <drogadicción>;.quiere deci( que es en simultáneo un microco-
mercializador y una persona drogodependiente, sometido a un dstado, -psi-
quico y orgánico-, que no le permíte actuar con plena libertad. Es decir, por
medio de la venta de la droga al menudeo, está en condiciones de sufragar
los gastos que le generan su estado de drogadicción.
Ante las personas mencionadas, el Derecho penal no puede actuar de
forma automática, desprovisto de cualquier valoración que de forma racional
permita articular una respuesta adecuada conforme a los fines constitucio-
nales del instrumento punitivo; la imposición de una pena a estos sujetos, no
resulta la respuesta idónea. Constituyen individuos semiimputables, o dígase
<imputables relativosl, que según el Sistema Vicarial que rige nuestro cor-
pus punitivo, ha de ser pasibles primero de una Medída de Seguridad, de la
internación a un centro hospitalario especializado y, luego de ello, sÓlo de
Ser necesario, éu ingreso a un establecimiento penitenciario, conforme se
desprende del ártículo 77o del CPl1s.

115 Vide más al respecto, Psñ¡ C¡enea¡ Fnevne, A.R.: Derecfo Penal. Parte General, cit.,
ps. 952-953.
ll8 Denec¡ro pENAL - Pnnre espectnr.: Tor"to IV

En la doctrina española, siguiendo la reciente doctrina de la Sala Se-

gunda del TS en cuanto al tratamiento jurídico-penal aplicable a esta clase
de delincuentes, correspondería estimar en algunas hipótesis, previa cons-
tancia de concurrencia en él del <sÍndrome de abstinencia>, según reiterada
jurisprudencia, y en atención lógicamente a la intensidad de la alteración
sufrida en sus facultades cognoscitivas y volitivas (...),tt.

2. TIPICIDAO OBJETIVA

a. Sujeto activo

La descripción típica del artfculo 2980 del CP determina que el hecho

punible puede ser cometido por cualquier persona, no resulta necesario que
el agente cuente con una cualidadfuncional especifica, altratarse de un tipo
cpenal comúnr.

Si en el articulado anterior hemos hecho referencia a las organizacio-

nes delíctivas, debemos inferir que sus miembros no pueden ser penalizados
por este delito, al estar involucrados con la comercialización de ingentei
cantidades de droga. Empero, sí podría agravarse la conducta, si es que
concurren tres o más personas, con arreglo al último párrafo del artfculo
298o del CP.

No puede descartarse un posible concurso delictivo con las figuras

típicas recogidas en los artículos 2960-A y 2960-B del CP.
Puede darse el caso de un agente adicto a las sustancias psicotrópi-
cas,lo que en principio no lo exime de responsabilidad penal;sin embargo,la
reacción punitiva podria ser una Medida de Seguridad y no una pena.
En la ejecutoria recafda en el Exp. No 5754-98, se dice que: "La res-
ponsabilidad penal del encausado fluye del acta de incautación, aún cuando
se negó a firmarla, asl como del acta de perícia química ya mencionada;
declanción policial prcstada en presencia del rcpresentante del Ministerio
Público, en Ia cual admite comercializar droga en,la modalida! de ?ase-
/o", esfo es, siendo nexo con otro micro comercializado\ corroborada con
la instructiva al ntifrcarse, reiterando su condición de consumidor; la que se
ve corroborada con Ia testimonialdel efectivo policial interviniente, y perícia
toxicológica de fojas cincuenta; fundamentos por los cuales, confirmaron la
sentencia apeladaalt. Mientras que en la ejecutoria recaída en el Exp. No
1370-97, se señala que: 'El examer-toxicológico que da resultado negativo

116 CrRuox¡ S¡lceoo, C.; Oelrlos contra la Salud Pública (l0,T.ll, cit., p. 158.
117 Ro¡¡s V¡no¡s, F; Jurisprudencia Penal y Procasal Penal, cit., ps. 711-712.
 Tlrwo XII: De¡,¡ros coNrRA LA sEouRlDAD pú¡u¡cr li9

sobr€ elconsumo personalde la inculpada, desvírtúa el argumento de que la

droga era para consumo personal y añrma para demostrar Ia existencia del
delito de tráfrco de dtogas'116.

b. Sujeto pasivo

En principio es la sociedad en su conjunto, mas quien asume su defen-

sa en juicio es el Estado.

c. Modalidati típica

Como quíera que se trate de una figura atenuada délartículo 2960, que
criminaliza el tráfico de drogas, los elementos normativos y descríptivos se
repiten. Así, los actos de fabricación, preparación y extracción, están iden-
titicados con el proceso de producción de la droga en serie, utilizando me-
dios mecánícos o qulmicos. La comercialización implica negociar con dinero,
comprando, vendiendolre.
Mención aparte merece la posesión, que debe ser entendida como
tenencia de la droga con fines de tráfico; es decir, el sujeto que posee la
droga debe tener la finalidad de poner la droga en el mercado para su venta
y posterior consumo. La sola tenencia no es punible, máxirne si la finalidad
inmediata es consumir la droga, de autogestionarse una sustancia para su
propia ingesta.

Al igual que las conductas anteriores, la tutela del bien jurídico recae
sobre la salud pública, entendido desde un aspecto colectivo, de crear condi-
ciones perjudiciales para la manutención de una salud de optimizaciÓn, tanto
física como mental.
Lógicamente, la cantidad comercializada o producida, repercutirá en
menor proporción que cuando se trata de comercialización en grandes canti-
dades.

La comercialización implica negociar con dinero, comprando, vendien-

do, efectuando transacciones econÓmicas a menor escala, implica por ende
su posesión, que debe ser entendida como tenencia de la droga con fines
de tráfico; es ahl donde debe trazarse una delimitación normativa con el

118 Academia de la Magistratura. Serie de Jurisprudencia, 4, cit.. p. 377.

119 En estos casos, en que se aplica el principió de insignificancia o falta de lesividad, se
argumenta por la jurisprudencia que no gueda comprendida en el tipo la acción de
tráfico cuando por la mlnima canüdad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la
pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión
para la salud pública, por lo gue la antijuridicidad de la conducta desaparece.
120 DeREcHo pENAL - P¡,nre espechr.: Touo IV

comportamiento contenido en el artículo 299o del CP, Oe no ser así, esta-

rfamos convalidando la penalización de una responsabilidad objetiva por el
resultado.
Si bien para la acreditación de la realización tÍpica no se requiere ad-
vertir concretas transacciones comerciales de la droga prohibida, lo que
sí debe verificarse objetivamente es que la droga en posesión ha de estar
destinada á su comercialización y/o tráfico en el mercado de consumidores,
Debe tratarse de indicios que, de forma conjunta, puedan proporcionar un
grado de convicción suficiente, que la pbsesión de la droga es un paso previo
a su comercialización.
A fin de evitar cambios en la interpretación jurisprudencial que pueda
llevar a decisiones injustas, el legislador ha creido conveniente fijar lo que se
entiende por escasa cantidad de drogatzo:
- 50 grs. de pasta básica de cocalna o sus derivados.
- 25 grs. de clorhidrato de cocafna
- 5 grs. de látex de opio de 1 gramo de sus derívados (heroína)

- 100 grs. de marihuana o sus derivados.

- 2 grs. de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA, Metilen-
dioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas.

En lo que se refiere a los insumos o precursores utilizables para la

elaboración de estas drogas tóxicas, se considera lo necesario para la ob-
tención de las cantidades de drogas antes descritas.
Asimismo podemos indicar que anterior a la Ley No 27817 estaba vi-
gente la Ley No 26320, que modificó la redacción originaldelartlculo 2980 del
CP, que definía una circunstancia atenuante cuando la conducta del agente
se relaciona con el tráfico en pequeñas cantidades.
En primer término, debemos destacar que si bien la Ley No 27817 con-
tribufa de manera positiva la voluntad dellegislador, de superar las dificultades

12O Si bien la canüdad de la droga, unida a otras de sus caracterlsticas como son su pure-
za, variedad y presentación, puede ser un criterio inequívoco en los casos en los que
tal cantidad sea a todas luces desproporcionada para el consumo (no es imaginable
que un individuo llevara un saco coo cinco kilos de cocaína de alta pure¿a para su
consurno personal), en la mayoría de las situaciones la canlidad no será tan exage-
rada. y se planteará la duda sobre el destino de tal posesíón. cuestión esta que debe
dilucidarse necesariamente a través de múltiples e ínequívocos indicios, que todos
luntos, contradigan en modo bestante [a presunción de tenencia para el autoconsumo
de la que debe partirse.
 Tirulo XII: Delrros coNTRA LA sEcuRrDAD púslrce t2l
que arrastraba las anteriores cant¡dades establecidas en la Ley No 26320;
tda
vez que resultaba ineludible fijar canüdades 'tegales'con criterios técnicos
para superar las arbitrariedades para con nuestra sociedad, entendiendo que
el fenómeno de microcomercialización, sobre todo en las zonas urbanas de
nuestro pals, se vienen incrementando de manera alarmante el incremento de
las zonas de microcomércialización va paralelamente al incremento del con-
sumo de sustancias psicoactivas ya que dicho incremento garantiza la renta-
bilidad de ese ilícito penal.
Por ello, resultaban cuestionables las excesivás cantídades que con-
sideraba la Ley ñd 26320. En efecto, se calificaba como: "pequeña o esca-
sa cantidad", hasta 100 gramos de pasta básica de cocalna, 2s grarnos de
clorhidrato de cocafna, 200 gramos de marihuana y za gramos de derivados
cannábicos (hashis). En aspectos mer¿¡mente prácticos en el mercado rnar-
ginal de la venta de drogas ilfcitas, 100 gramos de pBC equivale aproximada-
mente a250 quetes, denominacirin usual, que se le otorga a un paqueüto de
PBC, que puede ser utilizado para una o dos dosis; ese volumen poi eiemplo
contrastaba con las tendencias jurisprudenciales internacionales que tien-
den a considerar volúmenes de drOga no superiores a treinta gramos de
derivados cannábicos ni a más de veinte gramos de derivados cocafnicos al
igual que algunos estudios nacionalesi2l:
De otro lado, era criticable que se omitiera en la Ley No 26320 con re-
lación a cantidades mfnimas que corresponden a otros tipos de drogas fisca-
lizadas, en especial las derivadas de la adormidera (opio, heroína, morfina,
etc.) y que lamentablemente circulan en nuestro país, aspecto también que
ha sido abordado por la Ley 2781T cuando incorpora al opio y a $¡s deriva-
dos con 5 gramos como pequeña cantidad.
Es de verse que con la promulgación de ta Ley N" 29002 del2003, la
misma que modifica al código Penal, se insertaron algunos aspectos impor-
tantes, lo cualdemuestra un avance en esta materia.
El artlculo 2980 del cP es un üpo derivado privilegiado. Esto es, se
trata de una atenuante que opera en función de las conductas que se con-
templan en el tipo básico del artfculo 2961 En tal sentido, la posesión de sus-
tancias fiscalizadas, en las cantidades lfmite que propone la Ley No 2791¿
debe necesariamente estar orientada hacia fines de tráfico ilfcito, es decir,
a su comercialización ilegal. Por lo tanto, la posesión de iguales cantidades
con cualquier otra finalidad, como, por ejemplo, para el consumo personal
del poseedor (dos.s de apravisionamiento), carece de relevancia penal por
ser atípica, según los alcances normativos del artículo 2g9o del cp.

121 La Actuat politica Criminal sobre Oro-

Dlez Rrpour-És, J.L. y Lnuaer.rzo Coperro, P.; 1993.
gas. Una Parspectiva Comparada. Tirant Lo Blanch. Valencia.
122 DenecHo pE'NAL - Penre especrrr.: Tovo IV

En la eiecutorfa recaída en el Exp. No 6758-97, se expone lo siguiente:

"Al haber el acusado admitido a nivel policial y judicial que entregó lres kefes
de droga alintervenido, ganando una propina, según sus palabras, es de en-
tender que nos encontramos frente a un acto de micro comercialización; que
el hecho que una persona sea consurnidor de droga no es motivo o razón
para que no pueda comercializar la droga"122.
De forma resumida, diremos que las modificaciones realizadas al ar-
tículo 2980 por parte de la Ley No 27817, así como la sanción de la Ley No
28002 del 2003, que modifica diversos artículos del Código Penal resultan
todavía en su dimensión político-criminal y dogmática parciales, ya que los
efectos dentro del sistema de administración de justicia serán lirnitados en
la medida que el problema de la microcomercialización de drogas ilícitas en
nuestro país no esté complementada con otras políticas criminales orienta-
das a la prevencíón deldelitotz3.
Especial comentario constituye la modificatoria introducida por el De-
creto Legislativo 982, que introduce al inciso 1), al éxtasis como:.Metilen-
dioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina
o sustancias análogas bajo sus diversas formas y denominaciones comunes,
en un peso que exceda los quince gramos, lo que equivale a sesenta (60)
pastillas de 0,25 mg cada una.

De otro lado, se incorpora el inciso 3), para penalizar la comercializa-

ción o distribución de pegamentos sintéticos que expelen gases con propie-
dades psico-activas, acondicionados para ser destinados al consumo huma-
no por inhalación. Comúnmente lo conocemos como terokal, y es vendido en
pequeñas bolsas a las que adhieren deliberadamente dicho producto, para
que sean inhalados por los consumidores; diariamente vemos en las calles
niños en estado de abandono portando estas bolsas e inhalando, muchas
veces previamente a cometer actos delictivos. Es en realidad significativo, el
número de adolescentes, sobre todo de los estratos socio-econÓmicos más
bajos, que consumen esta clase de sustancia, que provoca graves perjuicios

122 L¡ Ros¡ Góuez oe u ToaRe, M.: Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, cit., p. 458.
123 La mayor crítica que merece la tipificación de las escalas mínimas de drogas para la
punibilidad, aparle de la médico-legal de entender no tóxica una sustancia perjudicial
para la salud (puesto que en cualquier caso y por mínimo que sea su peso y por mucha
tolerancia que tenga el sujeto, se trata.de un tóxico que mantieno la dependencia psi-
cológica en todo caso y que redunda en un deterioro del organismo), es que introduce
un excesivo causismo, puesto que habrá de ponderarse cada caso para no favorecer
el evidente fraude de ley de quien, a sabiendas de esta doctrina. sólo lleve encima una
dosis mínima como táctica para evitar la condena a pesar de ser un traficante habitual
de lo que se conoce corno "menudeo'gue suele contac además, con una clientela fija
lo que le permitirá evitar portar encima rnás de una dosis.
 Tiruro XII: Deuros coNTRA LA sEcuRrDAD púal¡cn 123

a la salud de los consumidores. Aquello importa un puente político criminal

importante, delaspecto criminológico con el Derecho penal.
Un aspecto que es escasamente tocado por la doctrina especialíza-
da, es lo referente a la <antijuridicidad> de la qonducta, de si en el caso de
la micro-comercialización puede concurrir una causa de justificación, cuya
incidencia en el marco del iniusto sea de declarar la existencia de un compor-
tamiento no merecido de pena, al presentarse un bien jurídico preponderante
digno de salvación y tutela12l. Quienes cometen este tipo actos de cornercio
al menudeo son, por lo general, individuos de escasos recursos económicos,
por lo que el íngreio que les proporciona el comercio ilícito de drogas es em-
pleado para la satisfacción de sus necesidades más elernentales, tanto suyas
como de su familia.
Nos encontramos ante un conflicto de un interés jurídíco inOividuá (la
salud del agente) con un interés jurídico de naturaleza colectiva; en tal enten-
dido, no estamos ante la hipótesis que en frecuencia ha de presentarse en
este caso. Siadmitimos en primera línea elestado de necesidadjustificante,
muchas conductas disvaliosas anclarían en un mar de impunidad, con el
consiguientemente debilitamiento de los finés preventivos de la pena.
Por otro lado, es de verse que el estado de necesídad debe ser real
y no potencial, y no generado por una acción atribuible al propio agente; es
decit habría de advertirse en todo caso, que el autor del injusto no tiene otra
posibilidad que realizar la operación del TID para poder salvaguardar la vida
de su menor hijo, que requiere con urgencia de un medicamento costoso. No
obstante, tendría que constatarse que el agente no contaba con otros medios
para procurarse de ese dinero, no tenía otra posibilidad, aunque sea cuidando
vehfculos o lustrando zapatos. Es que siempre existe una oportunidad para
obtener ingresos lÍcitos, lo que pasa es que muchos en vez de esfor¿arse
recurren al camino más fácil: la <delincuencia>, de modo que no podriamos
promover el ocio sustrayendo del ámbito de punición conductas que merecen
ser sancionadas penalmente.

Se acudiría a un estado de necesidad exculpante, o dígase exculpante,

considerando que se trata de dos bienes jurídicos de igual rango normativo,
que no tiene la eficacia para eliminar la antijuridicidad de la conducta, impor-
ta un verdadero <estado de inexígibilidad> que hace decaer fuertemente los
fines preventivos de la pena asf como el reproduce culpable.
Siguiendo a VnlE¡¡cr¡ M., diremos que acudir a los actos del tráfico para
realizar el hecho necesitado, en presencia de una sítuación amenazada por

124 Vide, más al respecto, Prñ¡ C¡anen¡ Faevne, A.R.; Derecño Penal. Parte General, cil.,
ps.450-460.
124 Denecso pENAL - P¡rre especr¡r: Touo IV

la absoluta escasez de bienes, cuando no se halla trabajo o no se dispone

de otros medios o recursos que perm¡ten franquear los riesgos de la propia
subsistencia o la de terceros con los cuales se está obligado, conducta no
provocada voluntariamente por el agente, la lesión a ese bien jurídico confi-
gura de suyo un estado de necesidad exculpanter2s.

3. FOBMAS DE IMPERFECTA EJECUCTÓN

En lo que respecta a la perfección delictlva del injusto -in examin€-,

nos remitimos a todo lo dicho en el apáitado correspondiente, de los artfcu-
los 2960 y 2960-8 del CP.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Al resultar una extensión de tiplcldad penal de los tipos básicos del

TlD, la precisión del contenido de este elemento ha de guiarse conforme a
las pautas esbozadas en dichos articulados.

POSESIÓN NO PUNIBLE

An. 299.- "No cs p*nibk l"* pwcsfuín dc dmgn pnrn d ?npio c inmcdion
c(msutno, at centiddd W ,ro etcsefu dc cinco grnnos d.c pastn bátioa d¿
cocaím, fusgrnmot d¿ clmhi¿hca fu coootna, uhogr*mos dc tt*rihrc-
na o datgrarns dc sw dcrivfu, flnqnwru, fu Lítcx d¿ o?io o fuscitnta
miligr*mw dc s*s furipafus o duci¿nas cinc*mte miligrnna d. ¿tctasis,
cottcilmfu Mctilmdiarb$cwúno - MDA,
mitu - MDMA, &laanfttamit* o s*s*rcia¡ *níhgx.
Sc cxcluyc& Ia elco¡cc¡ d¿ lo cst*bhcifu cn clgdrafoprcufun* lopo-
tük d¿ das omá¡ t'W d" drogar."

I. CONSIDERAC¡ONES DE ORDEN GENERAL

En este apartado de la investigación; ingresamos a un tópico -sensible

y delicado- conforme a la naturaleza de los intereses jurídicos involucrados:
el circuito delictivo del <Tráfico ilfcito de drogasr tiene por úlümo eslabón el
amercado de consumidoresp; es decir, sin demanda de los estupefacientes,
no existirlan los comercializadores, quienes ofertan estas sustancias en el
mercado ilegal, obteniendo grandes súmas de dinero a costa de la salud de la
población. Mientras el consumo se eitienda a un mayor número de cjudada-

125 V¡reHc¡¡ M., J.E.; Dal Tráñco llegal de..., cit., p. 696.
 Tiruuo XII: Delnos coNrRA LA sEcuRtDAD úsr,rc.r t25

rcs, estas organizaciones delictivas tendrán la oportunidad de enriquecerse

en mayor medida.
Como se sostuvo preliminarmente, elconsumo de drogas importa una
conducta desprovista de relevancia <jurídico:penal>, constituye una eximen-
te de responsabilidad penal, al reconocer el Estado, según los valores que
inspiran una democracia de Derecho, que los individuos son libres de auto-
conducirse de acuerdo a su propio sentir y entender, de asumir con ello, los
propios riesgos de aquellas conductas que puedan significar un riesgo parc
su propia vida, intBgridad fisica y pslquica.
Se trata, 1...¡, Oe la posibilidad de la persona de determinar librernente,
de conformidad con dicha determinación sin que esa actuación, siempre que
sea llcitia, sufra interferencias o impedimentos por parte de terceros y, espe-
cialmente, por parte de los poderes públicoslzc.
En tal entendido, al Estado le está vedado ingresar a reprimir dichos
comportamientos auto-dañosos, donde el ciudadano se coloca voluntaria-
mente a un estado de riesgo, cuando consume toda clase de drogas: asl
también en el caso de una auto-lesión, si hemos concebido que las propias
lesiones que se inftere el individuo no ingresan al ámbito de protección de la
norma, es decir, a los tipos de lesionesttt, de igualforma ha de acontecer en
la hipótesis del consumo de drogas prohibidas. Ello al margen de constituir
un bien jurldico supraindividual.

Cuando nos referimos al consumo de drogas, no podemos obviar aque-

llas <drogas legales>r, alalcoholy eltabaco, que cuentan con un atto indice de
consumidores en la población peruana, provocando la aparición de una serie
de enfermedades, algunas de ellas de talgravedad que puede desencadenar
la muerte del individuo. Sin embargo, el consumo de dichas sustiancias no
está prohibido por las normas que sanciona ese mismo Estado, que reprime
duramente la comercialización de las denominadas <drogas prohibidas>. Se
pone alt¡apete una doble moralen la lucha contra elconsumo indiscriminado
de drogas, preponderando consideraciones de orden económico y tributario,
que escapan de una tutela jurfdica destinada propiamente a la protección de
la salud de la población.

El consumo de drogas lfcitas o ilfcitas nos lleva también altema de la

drogadicción y/o adicción, es decir, de quienes se encuentfan en un estado
psíquico y emocionalde dependencia hacia ciertos estupefacientes; quienes
han perdido todo control de su vida, pues son prisioneros de los efectos de

126 Grncf¡ Monulo, J. y otros; Dereéhó Constitucional, Vol. l, cit., p' 231.
127 Vide, al respecto, Peñ¡ Cranene Fnevne, A.R.: Derecho Penal. Pafte Especial, T' ll, cit.,
9s.228-229.
126 DeRecso pENAL - P¡,nrr, especr,tt : Tor"ro IV

estas sustancias prohibidas. Un uso indíscriminado de la droga, cuya au-

sencia en el organismo genera lo que se denomina como el <Síndrome de
Abstinencía>.

Se genera, entonces, todo un problema de <Salud Pública>, que debe

ser enfrentado por el Estado, mediando la fórmulación de políticas-sociales,
destínada a la prevención y reducción delfenómeno de la drogadicción, so-
bre todo,.cuando involucra a menores de edad. Empero, esta tarea no puede
asumirla por entero el Estado, pues han de intervenir también otras institu-
ciones, como la familia, la lglesia y la escuela, que también deben desarrollar
y ejecutar labores preventivas y pedagógicas. Sobre todo, la familia, pues
al constituir el núcleo principal del aprendizaje socio-educativo del menor,
repercute de forma significativa en'la personalidad del impúber, que ante
ciertas desavenencias familiares acude al alcohol y las drogas para escapar
del drama familial delcual se encuentra inmerso; máxime si los padres son
consumtdores de alcoholo de otro tipo de drogas.
Asítambién, el círculo social provoca ciertos hábitos negativos, como
elconsumo de alcoholy de drogas;estud¡os sobre la materia, revelan que en
Lima existen muchas pandillas, conformadas por adolescentes, quienes no
sólo se dedican a cometer una serie de ificitudes penales, sino que también
penetran en el mundo de las drogas.
Son una serie de factores que conjugan en un contexto propicio para
el consumo de drogas; por ello, el combate contra la drogadicción no puede
ser asumido por entero por la política criminal.
Según DEVIDA, 9'400,000 de personas han consumido alcohol(94olo
de la poblacii5n) y 7'100,000 han consumido tabaco (7lelo de la población),
y el consumo de drogas ilegales se distribuye así: 496,000 personas han
consumido marihuana (4.9o/o de la población), 313,000 personas han consu'
mido pasta básica de cocalna (3.1% de la población), 130,000 personas han
consumido clorhidrato de cocaína (1.3% de la población), 130,000 personas
han consumido inhalantes (1.3% de la población), y 486,000 han consumido
tranquilizantes (4.8% de la población).
Es de notar que el consumo de drogas de niños y adolescentes ha
crecido notablemente en los últimos años, es normal observar por las calles
niños de 12 años fumando cigarrillos o tomando alcohol en los parques, otros
fuman marihuana y los de estratos socio-económicos más bajos inhalan te-
rokallzE. Los problemas vienen de inm'edíato, pues las consecuencia delcon-

128 Según una encuesta realizada en junio a más de 65 mil escolares a nivel nacional, en
el 2A% de colegios en el país se consume drogas; añrmándose por otro lado, que el
Perú es el segundo país productor internacional de cocaina, siendo que el 80% de la
 TÍrulo XII: Del¡ros coNrRA LA SEGURIDAD púeLtc¡ 127

sumo provocan una serie de mod¡ficac¡ones en el carácter y temperamento

del menor, convirtiéndose en un ser v¡olento, irritable y aislado de su ambien-
te familiar. Ni bien se refugian en las drogas, pierden el interés en los estu-
dios, poco a poco se van desarraigando de las instituciones tutelares, siendo
presas de sus propias adicciones. Se inicia con una especie de relación es-
porádica para presentarse posteriormente como una conducta permanente
del individuo, quien es absorbido por entero por la droga; produciéndose un
proceso de despersonalización, de degeneración que puede desembocar
en hechos de sangre. Se ha visto que algunos droga-dependientes terminan
asesinando a sus.parientes más prÓximos por un poco de dinero, y así satis-
facer su ansiedad por el estupefaciente.
Primero viene la curiosidad, la novedad, luego el consumo circuns-
tancial y, finalmente, el consumo habitual que genera la dependencia, que
aparece casi de forma inadvertÍda.
Hoy en dÍa laS drogas son rnás accesibles que en tiempos pretéritos, la
viabilidad de conseguir un kete de pasta básica de cocaína o de un paquete
de clorhidrato de cocaína puede tomar lugar en cualquier esquina de una
calle, no necesariamente en lugares instalados para éllo. Siendo los infantes
y adolescentes las personas más susceptibles de caer en este vicio, en el
infierno de la drogadiccíón.
Por lo dicho, personas de las características descritas no pueden ser
pásibles de una pena, no sólo por el reconocimiento de la <libertad perso-
nal>, según los valores del Estado de Derecho, sino también por constituir
una reacción jurídica inadecuada para un individuo que requiere de un tra-
tamiento terapéutico y no de una sanción en puridad retributiva.'Resultando
que, en algunos casos, esta eximente de pena se confunde con actos de
micro-comercialización, por lo que resulta indispensable una clara delimita-
ción de ambas conductas, a fin de evitar estados de punición inazonablesl2e.
Como hemos subrayado hasta el hartazgo en la presente capitulación, la
pena sólo debe alcanzar a los comercializadores, a los capos de los Cárteles
de la droga, mas no a los consumidores.
La legislación comparada no es uniforme en estos casos, por eiemplo,
el artículo 14o de la ley 23.737, en el Derecho positivo argentino, dispone
pena de un mes a dos años de prisiÓn cuando, por su escasa cantidad y
demás circunstancias, sugiere inequívocamente que la tenencia es pafa uso
personal.

droga que se produce en el pais saie al exlerior vía marítima, siendo los puertos más
utilizados los de Chimbote, Salaverry y Paita.
129 Así, C¡nuo¡¡¡ S¡lc¡oo, C.; Oelitos contra la Salud PÚblica (/l), cit-, p' 158-
128 DeREcHo pENAL - Penre Especl¡l: Tor"o IV

Según se advierte, anota F¡LcoHE, desde antaño se enffentan dos

concepciones acerca de lá incriminación de [a tenenciá de enervantes para
consumo personal. Quienes la admiten porque a través de su castigo se
combate el tráfico ilfcito no alcanzan a contradecir el hecho cierto y notorio
que el derecho penal termina castigando a la vlctima de tráfico ilfcito, a un
enfermo que reclama tratamiento, no reclusión. Que la defensa de la socie-
dad en talgs supuestos representa 'una presunción de autorfa que no se
puede compartira30.

Nuestro legislador felizmente, se.decidió por la opción descriminali-

zadora,la cual cuenta con un sostén'constitucional legítimo y acorde a las
máximas de un Derecho penal democráüco. Con propiedad, no se puede
hablar en el presente caso de una conducta con aptitud e idoneidad de colo-
car en peligro al bien jurfdico tutelado: eSalud Pública>; siendo consistente,
entonces, con nuestro apego a los criterios tegitimantes del Derecho penal,
hemos de rechazar cualquier intento por penalizar el consumo de drogas
prohibidas.

Como se apunta en la doctrina, el 'Estado", nacido de las modernas,

constituciones, se caracteriza, entre otras cosas, por la funcionalización de
todos sus poderes al servicio de las garantías de los derechos fundamentales
de los ciudadanos, mediante la incorporación limitativa en su'Consüfución"
de los deberes públicos conespondientes, es decir, la prohibición de lesionar
los derechos públicos de libertad y las obligaciones de dar satisfacción a los
derechos socialesi3r.
Si es que el Estado decide prohibir penalmente elconsumo de drogas
ilfcitas, penalizando una conducta que revela una decisión basada, en un
reconocimiento a las libertades fundamentales- niega asimismo su propio
basamento basilar, en el sentido de respetar la autonomla inter-subjetiva de
los individuos, plataforma esencialen un Estado Constitucional de Derecho.
Sólo podría tomarse en cuenta al consumo de drogas, si es que el
agente, a la vez, está conduciendo un vehlculo automotor, según los alcan-
ces normativos del artfculo 2740 del Cft pero en dicho caso el bien jurfdico
tutelado es la aSeguridad Públicar.

2. DESARROLLO NORMATIVO

Como quiera que nuestro orde¡amiento penal prohfbe penalmente la

posesión de droga para el comerciq, la sola tenencia con fines médicos o

130 F¡¡-co¡¡e, R.A.; Cuestbnes Capdales de Deracho Penal, cil., p.94.

131 Feucore, R.A.; Cuestubnes Caprtales de Derecho Penal, cit., p. 95.
 TÍruro XII: Deuros coNrRA LA SEGURTDAD úeuce r29

de consumo inmediato debe ser no punible. La tarea se complica cuando se

presentan casos en que se detiene a una persona con droga en su poder.
La presunción acorde con un derecho penal democrático debe ser la de
consumidor; sin embargo, para evitar caer en subjetividades y reprirnir el
consumo, por vía indirecta, es preferible -y así lo ha estimado el legislador-
guiarse por criterios práiticos, identificables por cantidad de droga poseída.
Cabe precisar que el sujeto poseedor de la droga no requiere ser drogadicto
o fármaco dependiente, puede que sea consumidor ocasional o eventual. No
hay diferencia para esta exención de pena.
A fin de eviii,r criterios contradictorios, la tenencia debe ser para el
propio e inmediato consumo. Se descarta, entonces, la conducta del sujeto
que argumenta aprovisionar para varios dlas, recurso muy utilizado por algu-
nos correos de la droga o "burriers'
Ante la situación de impunidad delconsumo de drogas y la tenencia de
tales sustancias en poder de adictos a las mismas, el legislador ha estableci-
do unas bases provisionales de la cantidad para separar así el acopio normal
del autoconsumo, de la tenencia preordenada de traficar para conseguir por
este medio algún beneficior32. Las cantidades fijadas, son:'
05 grs. de pasta básíca de cocaína
02 grs. de clorhidrato de cocaína
08 grs. de marihuana ó 02 grs. de sus derivados.
01 gramos de látex de opio 6 204 grs. de sus derivados (heroína).
250 miligramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetariiina - MDA,
Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetarnina o sustancias aná-
logas.

En el supuesto que al agente se le halle con dos o más tipos de droga,

no operará la eximente, considerándose como un caso de microcomerciali-
zación.
La posesión no punible encuentra su justificación en el sentido que el
drogadicto es indicado como una persona enferma y por lo tanto en lugar

132 En la jurisprudencia española se determina que las cantidades de drogas sólo cons-
tituyen una base de inferencia, pues la separación entre lo típico y lo delictivo de lo
penalmenteirrelevante no atiende tan sólo a dicho índice objetivo, que toma en cuenta
la cantidad de sustancia aprehendida al sujeto, sino que ha deducirse de un conjunto
de circunstancias concurrentes en el caso, entre las que figura, claro está, la posesión
de una cantidad superior a la normal, pero no con carácter exclusivo, sino en atención
al resto de los datos circundantes al hecho.
130 Denecso pENAL - Pnnre espec¡nL: Tor'¡o IV

de darle una sanción penal se le debe dar un tratamiento con miras a lograr .

su recuperación. Es decir, la exclusión de la tipicidad se fundamenta en la

inexistencia de peligro general.

Con la dación de la Ley No 28002, se cambia el sistema cualitativo qui-

tándole la facultad que tenía eljuez de deteiminar el peso-dosis, la pureza y
la aprehensión de la droga por un sistema cuantitativo, es decir, se determina
en formaclara la dosís personal.
Asimismo, según la ley precítada, en caso de poseer dos o más tipos
de drogas, aunque esté debajo dellfmit'e establecido señalado por el articulo
2990 del CP, podría ser punible siempre que se determine que estaba desti-
nado para su tráfico illcito y no para el consumo personal.
Es importante tndicar que si la tenencia de droga resulta impune
cuando está destinada únicamente al autoconsurno y delictiva cuando, al
contrario, se preordena a fines de distribución de la sustancia a otras per-
sonas, determinar cuál de esas dos intenciones animaba en cada caso al
poseedor de la droga va a resultar crucíal en múltiples Procesos penales,
en los que se encuentra probada la tenencia de la sustancia pero sin acre-
ditac!ón directa de ningún acto de tráfico de la misma. Ha de realizarse
entonces una valoración judicial del coniunto de pruebas disponibles para
inferir el destino final de la droga poseída.
Punto importante a saber, es que el consumidor exento de pena no
tiene por qué ser necesariamente un <drogo-dependíente>, puede tratarse
de un consumidor ocasional, habitual e inclusive prlmario.
Ante lo descrito, teniendo como modelo a la jurisprudencia española,
el magistrado debe tener en cuenta los siguientes criterios:
a) condición o no de consumidor del portador de la droga y la acredita-
ción de la cantidad habitualmente consumida por el mismo
b) cantidad de droga poseída
c) distríbución de la droga en dosis listas para su posible venta y presen-
tadas en la forma habitual en el mercado ilegal
d) tenencia de productos utilizados habitualmente para adulterar la
droga
e) tenencia de instrumentos utilizados habitualmente para dividir la dro-
ga en dosis, tales como balanzas de precisión, cuchillos con señales
de haber sido calentados para cortar mejor hachis, pajitas de plástico
para contener cocaÍna, pequeños recortes de plástico para confeccio-
nar bolsitas termo selladas con heroína, speed o cocaína, etcétera
 Tirur,o XII: Deuros coNrRA LA sEcuRrDAD púglrc¿ l3l

f) circunstancias del hallazgo policial de la sustancia, lugar de aprehen-

sión y razones del poseedor de la droga para encontrarse allí
g) incautación de cantidades notables de dinero sin procedencia lícita
justificable

h) existencia en poder del poseedor de la droga o en su domicilio de no-

tas o contabilidades manuscritas indicativas de ventas de drogas
i) grabaciones, con autorización judicial, de conversaciones telefónícas
de esa persona relativas a operaciones de compraventa de drogas
j) trasiego continuo de consumidores de drogas en el domicilio de la per-
sona a la que se le ocupa la sustancia, con visitas muy breves, como
indicio de posibles operaciones de venta al menudeo

Del examen detenido de todo el materíal probatorio existente en caCa

caso ha de surgir, motivadamente, la convicción y decisión judicial sobre el
destino o no altráfico ilegalde la droga poseída.

Ahora bien, la existencia del consumo y cantidad objeto det mismo

serán, sin lugar a dudas, dos extremos a probar para poder mostrar el des-
tino de una sustancia al autoconsumo penalmente no sancionable, variando
enormemente, en cada caso, la cantldad que cada persona pueda ten,er al-
macenada con esa finalidad.
No obstante lo dicho, a nuestro entender, debemos formularnos la si-
guiente pregunta: ¿Porqué necesariamente las cantidades contenidas en el
precepto en cuestión han de determinar que una persona es cohsumidora y
no una micro-comercializadora? Es que acaso un individuo acaudalado, un
empresario por ejemplo, pueda adquirir de forma permanente cantidades
significativas de clorhidrato de cocaína, no sólo para su consumo personal
de todo el año, sino también para ser invitada a su cfrculo social, todos ellos
personas adultas, que tienen la posibilidad de auto-conducirse conforme a
sentido, descartando su distribución a impúberes, pues si no habria de ser
cobijada su conducta bajo los alcances normativos del artículo 302" del CP.
Es decir, la pretensión político-criminal de cerrar espacios de impunidad a
todo aquel comportamiento que esté relacionado con el TlD, no puede con-
llevar la articulación de respuestas jurídico-penales y jurídico-procesales ab-
surdas e irracionales.

De todos modos, valga anotar que la exoneración de pena se encuen-

tra condícionada a que el consurno personal del estupefaciente tome lugar
de <forma inmediata>, es decir, se descarta a aquel que se provee de drogas
para un tiempo prolongado, lo cual no revela razones en realidad justifica-
t32 Den¡cxo pENAL - P¡.are rspecler.: Tor"ro fV

bles; quien quiere drogarse, puede hacerlo aldía síguiente o en un rnes, no

advertimos distinción alguna.
Conforme se anotó, -en líneas precedentes-, creemos que la sola
tenencia de la droga prohibida por encima de los lfmites establecidos en el
precepto legal in comento no puede llevar, sin más, a inferir -con meridiana
segurida.r-, que se trata de una persona dedicada a la micro-comercializa-
ción; de ser así, estarÍamos ingresando a un terreno de ilegitimidad punitiva,
al convalidar un criterio de ímputación en puridad <objetivado>, sin cotejarlo
debidamente con el aspecto subjetivo. Lo que queremos decir, es que no le
bastará al juzgador la verificación de la cantidad cuantitativa del estupefa-
ciente, sino que deberá ser aparejado, con los medíos probatorios necesa-
rios, que dicho objeto material habría de ser comercializado, de que el agen-
te tenía como propósito su distribución en el mercado de consumidores.
En [a llnea esbozada, se dice en la'ejecutoria recaídá en el Exp. No
430-99, lo siguíente: "Se encuentra exento de pena aquella petona que po-
sea drcga para su propio e inmediato consumo; que, en el caso de autos,
resulta de aplicación taldlspasitivo, pues en circunstancias gue se intervino
al encausado, se le encontrí resto de papel, que al ser somefidos a aná-
/,sis d,b resultado posifrVo para adherencias de PBC; mas en aufos no se
ha acreditado que esfa susfancia se haya venido comercializando por parte
del citado encausado por lo gue es del casa declarado exento de penants;
mientras que en la ejecutoria contenida en el Exp. No 868-2000, se dice que:
"Si bien se puede cuestionar que la droga íncautada al encausado tenia por
frnalidad su propio e inmediato consumo, toda que ésfe seña/a que consumía
diez envoltonbs dianbs cuando se le han encantrado trcinta; además que la
pericía psiquiátrica indica que el procesado no es fármaco dependiente; sin
embargo, también lo es gue en autos no exisfe la respectiva prupba de cargo
que acredite que Ia drcga incautada tenla por finalidad el tráñco ilÍcito, o sea
I a micro comercialización"1y .

PRESCRIPCIÓN, ADMINISTRACTÓN Y EXPENDIO DE MEDICAMENTOS

COMPUESTOS CON SUSTANCI.AS FISCALIZADAS

Art. 300.- KEI mádico, farmacéutiso, químico, odmaílogo r o*o profcsio-

*al sonitario quc indabid.amcrrt¿ r¿ccta, prescribc, adminiwa o crpcndt
mcdicamcnto quc contcn1n drogn *íxicn, cswpcfacícntc o psico*tpica,
sard rcprimido cün ?tnd prinetiva d¿ libatad rn mcnor fu d¿s ni ffiBlor
dc cinco snos c inhsbilitacitin cmfornc nl *rtíc*lo 36, incins 1,2,14."

133 Fars¡¡¡cso Ap¡nrc¡o, M.; op.cit., p. 44.

134 Ro.¡¡s Vrec¡s, F; Jurisprudencia Penal y Procasal Penal, cit., p. 706.
 Tlruuo XII: Delnos coNrRA LA sEcuRrDAD púeucn t33

1. CONSIDERACIONES GENERALES

El ámbito de lo prohibido penalmente, ha de contener todas aquellas

conductas que signifiquen un disvalor suficiente, conforme la idea del bien
jurídico; que la polftica criminal haya de considerar la punición de dichos
comportamientos que atenten o pongan en peligro dicho interés jurídico pe-
nalmente tutelado.

En el marco de los injustos que se agrupan en la presente capítula-

ción, se hace referencia a la <Salud Pública> como bien jurídico a tutelar,
en el sentido de $bnalizar aquellos actos que tiendan a la comercialización,
elaboración, transporte y posesión de estupefacientes ilegales, conforme se
desprende del tenor literal del artículo 2960 del CP; por'tales motivos, los
delitos en cuestión toman como base la propagación, circulación y expendio
de drogas prohíbidas (TlD), cuyo consumo en la población pueda gener¿¡r
graves estragos a la salud de los consumidores. Constituyendo un interés
jurfdico de naturaleza supra-individual, cuya lesión no requiere de la cons-
tatación de resultado alguno, al erigirse las modalidades delictivas, tipos de
peligro y actos per se preparatorios.

Según las pautas de política criminal reseñadas, el Derecho penal ha

de extender su radio de acción a todo ámbito social que puedá manifestar un
estado propio de disvalor.

Siendo que el objeto material de estos delitos importan: drogas, estu-

pefacientes, sustancias psicotrópicas, etc.; es de verse que dichos narcóti-
cos, fármacos, etc., son usados también con fines terapéuticos, mediando
una composición química determinada, asumiendo la denomináción de un
producto (medicina). Y quienes determinan el uso de dichos fármacos en la
colectividad, son los médicos, los galenos, quienes por ley están profesional-
mente facultados para prescribir una serie de.medicamentos.

Lo que queremos decir, en todo caso, es que si bien dichos fármacos

(<<droga tóxica>) despliegan efectos terapéuticos en el organismo humano,
sea en el plano fisiológico, corporal y psíquico, no es menos cierto que su
empleo indiscriminado en cantidades excesivas puede, a su vez, provocar
graves lesiones a la salud de una persona; máxime, cuando cada rnedicina
cuenta con una serie de <contraindicaciones>, en cuanto a determinadas
dolencías que se pueden presentar en el organísmo humano. Un sedante,
tranquilizante, anestesia que se aplica a un paciente que es hipersensible a
ciertas sustancias, puede desencadenar su muerte. Claro que ante dichos
resultados habrla de presentarse un Concurso delictivo, con los tipos pena-
les que se glosan en el primer Título del corpus punitivo.
t34 DeRecF{o pENAL - P¡.nte especlrrr: Tovo IV

Por lo expuesto, la suministración de aquellos fármacos, sedantes, y

otras sustancias, ha de estar condicionada a la denominada <prescripción
médica>, a menos que se trate de medicinas genéricas, como por ejemplo:
un antigripal, antibacterial, descongestionantes o antiínflamatorio, cuya'ad-
quisición y/o expendio no requiere de receta médica.

cada medícina está dirigida a combatir deterrninada enfermedad, do-

lencia y/ó insuficiencia orgánica, es por ello que la medicina cuenta con una
serie de especialidades; un cardiólogo no puede recetar una medicina contra
los bronquios, o un oculista prescribír: üna vacuna contra la grípe, etc. se de-
ben respetar las especialidades médicas, en orden a la prescripción de los
medicamentos que contienen "drogas tóxicas".
como toda actividad cientffica, la medicina ha de estar reglada por un
conjunto de dispositivos legales, algunos de corte administrativo; mas es de
verse, en el presente'caso, que el Derecho penal ha de intervenir'cuando el
galeno actúa en evidente infracción a sus deberes funcionales. si se supone
que el fármaco se prescríbe a cierto paciente para mejorar su salud, este
deberá ser siempre su finalidad, aún sea el propio individuo quien solicite al
médico una mayor dosis para poder disminuir la dolencia.

Los médicos deben actuar según las normas de la /ex arfis, en tal
medida, sólo han de prescribir ciertos fármacos a sus pacientes, cuando
sean estrictamente necesarios para atacar una enfermedad y en la dosis
suficiente. su juramente hipocrático se define por la defensa de la salud y la
conservación de niveles de bienestar y dignidad humana.
Dicho lo anterior, el legislador regula en el artículo 300o del cp una
conducta que infringe los deberes esenciales de la función médica, cuando
<<receta, prescribe, administra o expende indebidamente droga tóxica, estu-
pefaciente o psicotrópica>.

Es que el Derecho penal no debe esperar que se produzcan efectos

lesívos para los bienes jurídicos fundamentales; no se pude condicionar la
respuesta puniüva a la muerte del paciente. Por ello, resulta una técnica le-
gislativa adecuada, la formulación de tipos penales que signifiquen un adelan-
tamiento sígnificativo de las barreras de tutela penal, mediando la protección
de bienes jurídicos macrosociales. En este caso es la <Salud Pública>, que
podría verse amenazada con el comportamiento antijurfdico normado en el
articulado in examirte.

Eltipo protege la salud pública del peligro que importa la utílización de

medicamentos que puedan resultar dañosos en sí mismos por no correspon-
der a las características que el eventual enfermo necesita, o resulten inefi-
 Tiru¡-o XII: Dnr.¡ros coNTRA LA SEcURIDAD púauc¡ t35

caces, por los mismos motivos, para curar la afección, desconociendo esas
circunstancias quien los admínistra o quien los consumel3s.
Cabe indicar que sólo ingresarán al ámbito de protección de la nor-
ma, aquellas conductas que develen un plus suficiente de sustantividad, no
aquellos que consistan en la mera infracción de desobediencias adminis-
trativas, según el principio de ultima ratioi por lo que resulta indispensable
emplear ciertos baremos de distinción entre el injusto penal y el iniusto ad-
ministrativo.
En la legislación penal colombiana, se ha procedido a tipificar una
conducta con mayor índice de lesividad que la propuesta en la legislación
nacional, pues según el artfculo correspondiente, se requiere que la droga
produzca dependencia. Mientras que el artfculo 9o de la Ley No ?3.737, del
derecho positivo argentíno, señala normativamente que el suministro o én-
trega de los estupefacientes debe tomar lugar fuera de los casos que indica
la terapéutica o en'dosis mayores de las necesarias.

2. TIPO OBJETIVO

a. Sujeto activo

Según la redacción normativa del artículo 300o del CP, suieto activo no
puede ser cualquier persona. Autor de este injusto penal sólo to pdrá ha-
cer aquella persona que, pot ley, está facultada a prescribir y/o recetar droga
tóxica, estupefaciente o psicotrÓpica; de manera que se trata de un <delito
especialpropio>. \
Nos referimos de forma expresa a los profesionales de la salud, a los
médicos, quienes cuentan con el titulo profesional y con la cotegiatura res-
pectiva, no a los practicantes, empíricos u otros, quienes si realizan la con-
ducta descrita, serlan pasibles de incurrir en el artlculo 2900 del CP (<Ejerci-
cio ilegalde la medicina>).
Eltipo penal menciona a las siguientes personas: <médico, farmacéu-
tico, químico, odontólogo u otro profesional sanitario>; se hace listado a to-
dos aquellos profesionales de la salud que están legalmente autorizados a
prescribir y/o recetar medicinas (fármacos, sustancias psicotrópicas, etc.); el
estudiante de medicina que aún no cuenta con el tÍtulo y colegiatura respec-
tiva no puede estar incurso en el injusto penal in comento.
Sí el médico hace llenar la receta a su secretaria, gue no es galena,
ella solo transciibe la misrna, no comete delito alguno, máxime si la receta

135 Caeus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit., p. 78.
r36 DeREcHo pENAL - Pnnre espect¡,r.: Tovo IV

debe estar siempre firmada por el médico. Si ella falsifica la rúbrica delgale-
no, ha de responder por otra tipificación penal.
Si la prescripción médica fue firmada por dos médicos, ambos respon-
derán penalmente a título de coautores.
Se puede hablar de un partfcipe, quien colabora en la realización de-
lictiva, proveyendo a¡ paciente de las medicinas -indebidamente recetadas-;
no obstante, dicho comportamiento importa una tipificación penalautónoma,
al tratarse de un <Suministro infiel de medicamentos> (artfculo 2940 delCP).
En términos rnás claros, quien suministia y/o expende medicamentos sin la
correspondiente receta médica. Por consiguiente, resulta diflcil la admisión
de una particípación en esta figura delictiva.

b. Suleto pasivo

Es el colectívo social, al detentar el bien jurÍdico naturaleza colectiva;

sin embargo, la defensa de la sociedad en juicio la asume el Estado.

¿Puede decirse con corrección dogmática, que el pacíente es también

víctima de este delito? En principio, sí, de forma inmediata, y la sociedad de
forma mediata; sin embargo, no podemos perder de vista que en estos injus-
tos se habla de una titularidad difusa.
Si la prescripción de la medicina produce daños al cuerpo y la salud
del paciente, estarernos ante la concurrencia de otros delitos, en el marco de
un Concurso Real de delitos, donde el sujeto pasivo es el individuo, a quien
se le suministró elfármaco.

c. Modalldad tlpica

Lo esencial, a efectos de configuración tfpica, es que se trate de perso-

nas que al momento de actuar ejercitan una profesión sanitaria para la cual
están habilitados con un titulo expedido a nombre de la Nación.
De ahÍ que se denomine a todos ellos como "facultativos', es decir
aquellos que en virtud de poseer un titulo de facultad universitaria están
autorizados para prescribir despachar drogas tóxicas o estupefacientes o
aplicar las mismas, entendida esta acción como la de introducir la sustancia
directamente al organismo de la víctima; es claro que la aplicación se hace
con fines no terapéuticos o en dosis superiores a las necesidades, ya que de
lo contrario nos encontrarlamos ante situaciones plenamente justificadastrt.

136 CoRaeooe BeurnAH, D.l Oe fos delltos contra la salud pública, cit., p. 298.
 Tirulo XII: Deuros coNrRA LA sEcuRrDAD púelrcn t37

El agente debe, pues, ejecutar, una conducta propia de su actividad

profesional; esto es, recetar, prescribir, administrar o expender medicamen-
tos que contienen en su composición una droga tóxica, estupefacientes o
psicotrópica. Sin embargo, el disvalor de dicha conducta se funda en su rea-
lización indebida. Es decir, sin cumplir las formalidades que la ley establece
para el expendio de medicamentos compuestos con drogas fiscalizadas, o
sin que exista una razón terapéutica o profiláctica que justifique la receta,
prescripción o la administración de tal medicarnentor3T.

La naturaleaa <indebida>r de la prescripción médica es lo que preci-

samente define él disvalor del injusto típico; aunque a nuestro parecer, no
el suficiente para legitimar la intervención del Derecho penal. Se trata de un
elemento normativo del tipo penal, que requiere de una valoración por parte
del intérprete; por ello, se alza en imperativo proponer ciertos criterios, que
puedan determinar la <<relevancia jurídico'penab de la conducta.

El elemento descrito hemos de indicarlo de la siguiente forma: de que

la prescripción del facultativo implique la suministración de un fármaco que
puede resultar dañoso para la salud del paciente, al margen de que pueda
provocar cierta sensación de alivio; v. gr., un sedante que elimina cierto dolor,
pero a lavez propicia una mayor presión cardiovascular. Asítambién, cuan-
do se receta una dosis mayor a la aconsejada por la lex artis, susceptible de
generar ciertos cambios negativos en el metabolismo humano; para tales
efectos, se requiere de una pericia médica que en el Proceso penal haya de
demostrar las posibles consecuencias antes mencionadast3s. Pgr supuesto
que la infidelidad del suministro necesita del conocimiento del Qgente de la
falta de correlación de la calidad o cantidad del producto, escribe CReus, pero
no es necesario que agregue la disimulación; con todo, el surninistro infiel
con disimulación queda comprendido en el tipo, a menos que se trate de
medicamentos en símismos peligrosos para la salud (...)13e.
Luego nos preguntamos lo siguiente: ¿El pacíente no debe conocer
que la prescripción médica no es la "debida"? Según la perspectiva político
criminal que ha de orientar la interpretación de este tipo penal, debe respon-
derse en forma negativa, en mi opinión, elconocimiento que tenga elpacien-
te sobre la calidad prevista en el tipo, es irrelevante. Aún, sabiendo de dicha
condición, no elimina el contenido del injusto, ni siquiera despliega efectos

137 Cfr. Bn¡uo¡ri Anr¡s Tonaes, L.; 1994. Manuat de Derecho Penal. Parle Especta/. Edito-
rial San Marcos. Lima.
138 Cfr.: Conneoon BeurnA¡¡, D.; Oe /os delitos contra la salud pública, cit., p. 299; FoNTAH
B¡¡-esrR¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial, eit., p. 665.
139 Caeus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.79.
r38 DeREcHo pENAL - Prnrs especrnl: Topro IV

de atenuación, puesto que la infracción de los deberes del galeno resultan

inconmovibles. A lo dicho, cabe sumar la naturaleza supra-individualdel bien
lurídico tutelado.
Otro punto a saber, es que se necesita de una receta médica, o dígase
de prescripción del facultativo; si solo el médico aconsejó el empleo de un
determinaoo fármaco, no se configura el delito en cuestiónrao.
Ter'cer punto a saber, es que las sustancias y/o estupefacientes deben
estar sujetos a <fiscalízación> por parte del Estado, es decir, dicho ente a
través de los estamentos públicos cornpetentes, ejerce una regulación sobre
su producción, expendio y/o comercialización, en vista de sus propiedades
intrínsecas.
Se trata de un delito de mera actividad, por lo que se consuma con el
sólo acto de recetar, prescribir, expender o administrar el compuesto con-
trolado. En tat sentido, para la üpicidad será suficiente, por ejemplo, que
el médico recete un medicamento, aun cuando el supuesto paciente no lo
adquiera, no llegue a usarlo o no logre que se lo vendan. Por lo demás,
para efectos de la antijuridicidad es de tener en cuenta las disposiciones gue
regulan la prescripción y adquisición de medicamentos compuestos con dro-
gas fiscalizadas y que establece el DL No 22095 en su Capítulo lV (artlculos
44o al 47o).

En cuanto al objeto de acción del delito, aquél está representado por

un medicamento que en razón de poseer una droga fiscalizada entre sus
componentes, puede poner en peligro la salud delusuario, sino se le emplea
con la necesidad y en la oportunidad terapéuticas correspondientes.
Es importante tener presente que debe tratarse de una de las drogas
prescritas en las listas I y ll-A del DL No 22A95. Esta línea de ínterpretación
resulta, coherente con los antecedentes inmediatos de la norma que comen-
tamos, como el artículo 59o de la redacción original del Capítulo V delcitado
Decreto Ley o la introducida en el párrafo inicial del artículo 58o por el Decre-
to Legislativo No 122111. Cabe anotar que la cantidad de droga que contenga
en su composición el medicamento no es relevante para la tipicidad penal;
(...) asimismo, es indiferente el valor económico de los suministrado respecto
de lo recetado, declarado convenidola2.

'140 AsÍ, Cneus, C; Derecho Penal. Parte_Especial,T. ll, cit., p. 78.

141 Pn¡oo S¡uoennreee, V.; 1985. Tráñco ttícilo de Drogas y Polttica Criminal en el Peru, en
Política Criminal Peruana. Cultural Cuzco. Lima.
142 Cneus, C., Oerecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 79.
 TÍruro XII: Dernos coNrR^ LA SEcURIDAD púeucn r39

Es de anotar que las expres¡ones típicas (recetar o prescribir> son sinó-

nimos y expresan la acción de ordenar o recomendar un medicamento preci-
sando su dosis, preparación y uso. Administrar, en cambio, comprende actos
de aplicar, inyecta¡ dar o hacertomar un medicamento en la forma y por la vía
pertinentes.
<Expender> equivale a vender o administrar uno de los medicamentos,
sea de modo minorista o mayorista. El hecho de que el eventualcomprador
porte receta no afecta la antiiuridicidad, si el expendio se realiza al margen
de las formalidades de control requeridas. Tampoco perjudica la tipicidad
que el comprador no consuma efectivamente el medicamento que adquirió
del expendedor ilegal.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El delito en su tipo subietivo demanda la presencia deldolo; concien-

cia y voluntad de realización típica; el agente debe saber que está pres-
cribiendo una droga tóxica, un fármaco u suStancia psicotrópica de forma
indebida. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos
constitutivos del tipo penal, de allf que el error sobre el medicamento, su
dosis o componentes podrá incidir en la admisión de un Err.or de Tipo, de-
pendíendo de las circunstancias concretas del caso.

En definitiva, un pretendido Error de Prohibición resulta a todas luces

inadmisible, altratarse de profesionales de la salud, que saben perfectamen-
te los límites legales de su actuación médica.

CONSUMO INVOLUNTARIO DE DROGAS MEDIANTE COACCóN O

ENGAÑO
GEI qae, tuhrAú;iatnntq o cott vi¿larcia o intimidacitín, haa
Art. 301.-
consamir n otrl ,/nñ dmga saú rcprimida con pena privntipn d¿ libntd no
I
mcntr fu cinco ni rna'lor fu ocho oñw con n@fitta n cicnto ochcnw d'ías
muJtn.
Si cl agcntc acfiís con d propíito dc estimular o difundir d *so d¿ la
droga o si la víctima cs an& Púsono nanifiestamentc inhnfrtabb, Ie
pcna snd flo m?nrr fu ocho ni moyor fu doce añ.os y de ciento ocbnta e
trtscicntos scscttücinco días multa".

I. CONCEPTOS PRELIMINARES

Una comunidad de gentes regida mediando el modelo del Estado

Constitucional de Derecho, provoca repercusiones importantes en el ám-
140 Denrcno pENAL - P¡nre gspect¡r.: Tor'ro IV

bito de actuación ciudadana. La cúspide sobre la cual se asienta el siste-

ma jurfdico-estatal, es el reconocimiento de las rlibertades fundamentalesr,
aquellas vinculadas con la esencia misma del ser humano, constituyendo
presupuestos vitales para el ser humano, en su participación en sociedad y
su autorrealización personal.
Drcho lo anterior, se encuentra proscrita toda pretendida intervención
del Estado, en un plano de actuación individual, donde se manifiesta una
conducta revestida del elemento volitivo y del elemento cognitivo; es decir,
el individuo es portador de auto-coñducirse conforme a sentido, según el
discernimiento que se desprende de su esfera intelecüva.

Asf también, está prohibida toda aquella injerencia de un tercero, so-

bre la esfera decisoria de un tercero; todos aquellos medios vedados que se
emplean a ñn de torcer la <voluntad hurnanar, se encuentran reprobados por
el ordenamiento jurfdico, invalidando sus efectos legales.

Mientras que el ser humano se conduzca conductivamente, según un

marco de libertad, y no genere consecuencias negativas a los derechos e
intereses jurldícos de tercero, no puede acüvarse el aparato coactivo del Es-
tado. No obstante, pueden presentarse determinados eventos lesivos que un
hombre realiza, lesionado bienes jurídicos de terceros, sin concurrir un acto
de plena voluntad, al resultar que otra persona, a través de una serie de artifi-
cios, medios fraudulentos, distorsiona su plano volitivo; situación que es valo-
rada por el Derecho penal, dando lugar a una variante de rAutorla Mediatar,
pues el hombre de adelante obra sin saber o dfgase conocer los alcances
jurídico-penales de la conducta que realiza. De modo que la responsabilidad
penal ha de recaer únicamente sobre el <hombre de atrás>, pues sólo aquel
detenta eldominio del acontecer tfpico, quedando la actuación del rhombre
de adelanter, amparado en una exoneración de responsabilidad criminal.
Cuando analizamos la exoneración de pena contemplada en elarticulo
2990 del CP, fuimos del parecer que todo individuo -libre y responsable-,
tiene el pleno de derecho de ingerir las drogas que desee, pues sólo a él
le incumbe el desarrollo y desenvolvimiento de su esfera de organización
personal, si se quiere de'auto-lesionarse', pues es sabido que el consumo
habitual de estupefacientes puede generar graves daños a la salud del con-
sumidor. Por consiguiente, un comportamiento asf concebido debe quedar al
margen de las prescripciones penaleS. Empero, cuestión totalmente distinta
aparece cuando el consumo de las drogas tóxicas toma lugar en un estado
de <coacción, violencia, intimidación u otro acto fraudulento>r, conforme se
desprende de la redacción típica propuesta en el artlculo 301o del CP.
 TÍrur.o XiI: Deuros coNTLq LA SEcURIDAD púsr.lc.A t4l

En el presente caso estamos frente a una figura sui géneris, pues la

conducta que realiza la persona <<coaccionada o amenazada>, no constituye
per se un acto delictivo, de acuerdo al texto normativo del artículo 299o del
CP. En tal entendido, hemos de ubicar la valoración jurídica, en la tutela del
bien jurídico, esto es, en la <Salud Públicar, que puede colocarse en una
situación de peligro, cuando los ciudadanos son coartados en su voluntad,
determinándolos al consumo de drogas prohibidas.

Se trata de resguardar la libertad individual, o sea, se pretende conju-

rar todos aquellos actos que la ofenden mediante elempleo de la violencia o
intimidación para hacer consumir a otro una drogail3.

Si bien la <auto-ledón¡ no es punible a su titula¡ <la hetero-lesión> im-

porta una consecuencia jurfdico-penal distinta; no se puede obligar a nadie a
preservar un óptimo estado de salud, p€ro no se puede coaccionar a nadie,
a colocarse en un estado de riesgo para su salud, conocedores de los peli-
gros que desencadena eluso indiscriminado de drogas. De ahí, que sigamos
objetando esta polftica criminal hipócrita, en elsentidó de que la coacción al
consumo de alcohol y de tabaco, no ingresa al ámbito de punición. Sustan-
cias que son también dañinas para la salud de las personas.

Ahora bien, cabe precisar que la aplicación del presente tipo penal no
está condicionada a la producción de un resultado lesivo, es decir, si elsuje-
to pasivo -producto del consumo de la droga-, se ve afectado en su salud.
Dicho dato es irrelevante para el radio de acción del artículo 3010 del CP. No
obstante, cabe indicar que dicho resultado importaría la concurrencia del
tipo penal de Lesiones -de ser el caso-; tomando lugar un Coñcurso ldeal
de delito, conforme la fórmula normativa prevista en el artfculo 48o delCP, al
tratarse de bienes jurídicos de diversa naturaleza.

Cabrfa formularnos la siguiente pregunta: ¿Qué sucede cuando la

coacción alconsumo del estupefaciente, toma lugar con fines terapéuticos?
Es decit la sustancia resulta indispensable para tratar una enfermedad gra-
ve. Acá se está atacando de todas maneras la voluntad delsujeto pasivo, sin
embargo, la sustancia a ingerir, no ha de resuttar lesiva a su salud, todo lo
contrario. Una hipótesis asl concebida, debe ser rigurosamente analizada, a
fin de no convertir a la norma penal en una plataforma de injusticias. Consi-
deramos que la coacción debe determinar el consumo de una droga dañosa
para la salud y, si esta no tiene dicha propiedad habrá de descartar el delito,
al margen de poder tipificar la conducta por eldelito de Coacciones.

143 Ba¡no¡¡r Aar¡s, L.; op.cit., p. 101.

t42 DunecHo pENAL - P¡,nre espeqnr: Tovo IV

2. TIPICIOAD OBJETIVA

a. Sujeto act¡Yo

Según la redacción normativa in examine, el delito puede ser cometi-

do por cualqu¡er persona, puede tratarse de un traficante de drogas, de un
micro-comercialízador, inclusive de un adicto a los estupefacientes.
Al áescribir la tipificación penal medios comis¡vos, como la violencia o
intimidación, la persona del autor, debe ser una persona con capacidad de
auto-conducción volitiva, de discernimiento; de forma, que ha de descartarse
dicha cualidad jurídico-penal en los impúberes y privados de discernimiento.
Si el agente actúa con el propósito de estimular o difundir el uso de la
droga, la conducta se ajustará a los términos normatívos propuestos en el
segundo párrafo del artfculo 3020 del CP.
Puede concurrir una coautorfa, cuando son dos los sujetos que ejercen
la violencia física o psiquica sobre la víctima, para que ésta última proceda al
consumo de drogas prohibidas.

b. Sujeto paslvo

Siguiendo las pautas reseñadas en la presente capitulación, sería la

sociedad, al erigirse en un bien jurfdico colectivo; no obstante, la tutela de
sus intereses es asumido por el Estado.
En esta figura delictiva ha de observarse siempre un sujeto pasivo
<inmediato¡r,.es la persona sobre la cual recaen los medios comisivos que
han sido reglados en el presente articulado. Cuya actuación es decisiva para
afirmar la realización típica: se requiere la verificación de actos positivos en-
caminados alconsumo de estupefacientes ilegales por parte del agraviado.
Como vlctima inmediato, puede estar comprendido también aquel que
se encuentra en estado de droga-dependencia; el hecho de que sea un adic-
to a ciertas sustancias, no implica que quede anulado por cornpleto su esfera
volitiva. Máxime, sisobre aguel se está ejerciendo una violencia (física o psi-
cológica), suficiente para doblegar su resistencia decisoria. Si no fuese así,
no resultar{a necesario el empleo de los instrumentos que vician la voluntad
del sujeto pasivo.

c. Modalidadesdelinjusto

Primero, cabe apuntar que este delito afecta en primer término a la

libertad individual y en un plano más mediato a la salud pública. Concreta-
 Tiruro XII: Deuros coNTRA LA sEcuRrDAD púeuc¡ r43

mente, el agente impone a un tercero un consumo de drogas que el sujeto

pasivo no quiere realizar o que ignora que va a practicar. En otros términos,
la acción típica se materializa en el acto de hacer consumir a un tercero dro-
gas contra su voluntad (que no quiere consumir) o sin su consentimiento (que
no conoce que se le hace consumir).
Hacer consumir una droga es obligar o determinar el uso de ésta sin
que exista el consentimiento válido del sujeto pasivole.

Para imponer el consumo de drogas al sujeto pasivo, el agente puede

emplea¡ alternativamente: <<violencia física, amenazas o cualquier medio de
naturaleza subrepticia>; v. gr., el engaño, ardid o el abuso de confianza. En
fin, el autor puede golpear a la víctima o mezclar la droga con sus comidas o
bebidas, o inyectársela bajo la apariencia de un medicamento o de simples
vitaminas.
La primera modalidad hace alusión.a la <violencia fisica> (vis abso/ufa),
la cualimplica la realización de golpes certeros, que recaen sobre la anatomía
del sujeto pasivo, doblegando toda aquella resistencia, posibilitando elconsu-
mo de la droga prohibida. Debe referirse a una violencía de entidad suficiente,
idónea para poder vencer toda acción defensiva que pueda presentar el sujeto
pasivo. Si dicha violencia genera, a su vez, un daño a la integridad fisica de
magnitud considerable, se presenta un Concurso ldeal de delitos con el injus-
to de Lesiones.

S¡ bíen no lo dice expresamente la tipicídad penal, la violencia podría

recaer sobre una tercera persona, ajena a quien se le somete alconsumo del
estupefaciente, esto es, alguien lntimamente vinculada a quien consume la
droga;en el sentido que la violencia funge como un medio de coacción para
que el agente pueda lograr el propósito pretendido.

Cuando la violencia toma lugar después delconsumo de la droga pro-

hibida, simplemente no se produce el presente delito, a lo más el detito de
Coacciones o de Lesiones, si así se desprende de las circunstancias concre-
tas del caso in examine.
La <intimidación> supone elejercicio de una coacción psicológica que
efectúa el actor sobre su víctima, mediando la amenaza de un peligro de
inminente producción sobre los bienes jurídicos fundamentales de la víctima;
su vida, libertad personal y su salud. Una amenaza que debe ser seria, ac-
tual e idónea, para poder anular la capacidad decisoria del sujeto pasivo.
Han de déscartarse la amenaza futura, aquella inidónea por los me-
dios empleadob, así como aquella que se dirige de forma confusa e indeter-

144 Peñ¡ C¡enea¡, R.; Tráftco de Drogas y Lavado de Dinero, lV, cit., p. 340.
l4 DeRec¡{o pENAL - Pnnte espe,crnr-: Tovo IV

minada; es decir, la intimidación debe ir aparejada con actos concretos obfe-

tivables. Por consiguiente, han de quedar al margen del ámbito de protección
de la norma, aquellas amenazas desprovistas de los elementos necesarios
para poder causar el impacto psicológico en la esfera emotiva de la víctima,
que el articulado sanciona con pena145

Cuando la amenaza está ya contenida en el tipo penal, debe descar-

tarse la posibilidad de un Concurso delictivo con eltipo penalde Coacciones,
en mérito al principio de especialidad.
Otra modalidad que de <forma sübrepticia> haya de incidir en el con-
sumo de drogas prohibidas por parte de la víctima, han de ser todos aquellos
vicios de la voluntad, como el engaño, el ardid, el fraude, así como cualquier
maniobra mendaz que haya de ejecutar el autor, para poder vencer la resis-
tencia del sujeto pasivo. Para ello, el juzgador deberá valorar en rigor, los
factores concomitantes, las caracterfsticas personales de la víctima, etc.
No podemos hablar de delito alguno, cuando la supuesta víctima sólo
es objeto de algún tipo de sugerencia, deseo y/o recomendación por parte
del agente.

2. AGRAVANTES

Si e/ agenfe actúa con el propósito de esümular o difundir el uso de la

droga o si /a v[ctima es una persona manifiestamente inimputable
La agravante en cuestión exterioriza dos circunstancias;la primera de
ellas, en el sentido de que <el agente actúa con el propósito de estimular o
difundir el uso de la droga>.
Para que pueda configurarse la agravante, preüamente el actor debe
haber coaccionado, mediando violencia y/o amenaza a una persona deter-
minada, al consumo de drogas prohibidas. Lo que está definiendo el mayor
disvalor del injusto tfpico es que dicha conducta cuenta con la suficiente ido-
neidad para promover, difundir y/o estimular el consurno de estupefacientes
ilegales.
En el Derecho Comparado, concretamente la legislación penal argen-
tina, ha recogidoen el artlculo 12 de la ley 23.737,|a figura de la <Preconi-
zación y difusión pública al uso de estupefacientesr, cuya diferencia con el
artículo 301o delCP peruano estriba que en el primero no es necesaria que
la propagación tome lugar en el mario de una coacción al consumo de dro-

145 Peñ¡ C¡anen¡ FRevRe, A.R.i Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.225.
 Tiruro XII: Delnos coNTRA LA SEGURIDAD púaLlc¡ 145

gas. De suerte que puede ser cometido por la misma persona que difunde su
consumo personal de sustancias prohibidas.
Estimular o difundir, suponen, gramaticalmente, el acto de propalar una
determinada actividad a un ptiblico determinado, de transmitir un mensaje,
bajo el propósito de lograr una determinada actitud en los receptores de la
comunicación; en el presente caso, elconsumo masivo de drogas ilegales.
En el caso de la difusión, se dice que será necesario que exista una
concreta actividad posibilitadota del incremento de dicho riesgo. Debe tradu-
cirse en actos poSitivos que inequívocamente tiendan a lograr tal obietivol€.
Para poder difundir el acto en sí, el consumo de.la droga tóxica re-
quiere, por parte del agente, el empleo de medios de comunicación social,
capaces de poder transmitir las imágenes a un número significativo de las
personas. A nuestro entender, no constituye circunstancia agravante, cuan-
do el agente transmite el acto a un número reducido de personas. Entonces,
ha de valerse de instrumentos como el lnternet, la prensa televisiva, revistas
u otros soportes susceptibles de transmitir las imágenes.

Una conversación privada entre particulares en la que se alaba y se

resaltan las bondades del uso de sustancías tóxicas, que se hace pública por
cualquier circunstancia (por ejemplo, por haberse grabado o filmado inadver-
tidamente) no la convierte en hecho tlpico, pues faltará aquel elemento de la
publicidad reclamado por el ilícito en estudiol17.

Como es de verse de la redaccíón in examine, se requiere en la per-

sona del autor un propósito determinado, es decir, se trata de un ánimo de
naturaleza trascendente, ajeno al dolo. Es por ello que si el agehte grabó las
imágenes, ocultándolas en un lugar propicio para ello y otro las difunde al
público, no se dará el iniusto agravado en cuestión

En lo que respecta a la segunda modalidad agravada, esta toma lu-

gar cuando la <víctima es una persona manifiestamente inimputable>. Por
lo que el plus de disvalor se sustenta en las caracterÍsticas personales del
sujeto pasivo, que al presentar un estado de mayor vulnerabilidad, el con-
sumo de drogas puede generar mayoles daños que a una persona adulta
(imputable).

¿A quiénes se les puede comprender en la calificación de <tmanifiesta-

mente inimputables>? En primeras líneas a las personas privadas de discer-
nimiento, aquellos que por padecer de ciertas enfermedades que afectan la

146 T¡zz¡, A.O., El comercio de astupefacientes, cit., p. '178.

147 Tezz¡, A.O.; El comercio de estupefacientes, cit., p. 179; Cfr., Fo¡rA¡r B¡r-esrn¡, C.;
Derecho Penal. Parte Especíal, cit., ps.674'675'
146 DeREcHo pENAL - PenrE especl¡t: Tor'ro lV

psique humana, no están en condiciones de controlar su propia conducción

conductiva. Se ajustan en este rubro: los enajenados mentales, los que se
sufren de graves alteraciones a la percepción, etc.
Al haber mencionado la disposición que debe tratar de personas (ma-
nifiestamente inimputables>, han de ser descartados aquellos que cuentan
con una alteración no de suficiente entidad, que aún tienen posibilidad de
discernir y valorar la conducta que realizan.
En segunda línea estarán los niños, los menores que por su temprana
edad no están en condiciones de tomardecisiones con el suficiente discemi-
miento valorativo; en el caso de los adolescentes mayores de catorce años, la
situación es distinta, en tanto dichas personas ya cuentan con una suficiente
madurez que les permite tomar una decisión conforme a su leal saber y en-
tender.

En todo caso, corresponderá aljuzgador calificar dicho estado psico-

motriz, con las pericias especializadas respectivas.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCÉN

El delito in examine adquiere perfección delictiva cuando la víctima

llega a consumir el estupefaciente prohibido, no interesando que se trate de
una gran cantidad ni que se produzcan sus efectos alucinÓgenos.
Aquellos actos que ya significan la ejecución de violencia, intimidación
u otro acto subrepticio, dan lugar a un delito tentado (tentativa).

La no idoneidad de los medios empleados por parte del agente dan

lugar a una 'téntativa inidónea".
En el caso de las agravantes, la consurnaciÓn ha de verse, en elprímer
caso, cuando el agente emplea ciertos medios que hayan de develar que
tiene la intención de difundir las imágenes; no se requiere que efectivamente
las imágenes sean accedidas por un número indeterminado de personas.
Para tales efectos, deben verificarse datos que, de forma objetiva, puedan
indicar dicho propósito delictivo.
Cuando la víctima es una persona manifiestamente inimputable,la per-
fección delictiva sigue la misma línea argumental propuesta en eltipo base.

4, TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Según la estructura de la incriminación, sólo resulta reprimible la figura

a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe
perfectamente que esta haciendo consumir droga ilegal, en contra de [a vo-
 TÍrwo XII: Del¡ros coNTRA LA sEcuRrDAD púaLrc¡ t47

luntad de la víctima. En este apartado, podría presentarse un equívoco del

agente, en el sentido de creer que se trata de una droga legal. Admitiéndose
la exoneración de responsabilidad, de todos modos, la conducta sería repri-
mible en mérito aldelito de Coacciones o de Lesiones.
La primera de las agravantes no sólo requiere del dolo en la psique
del autor, sino también la presencia de una finalidad ulterior, un ánimo de na-
turaleza trascendente, en cuanto a <difundir el consumo de drogas ilícitas>;
si esta intencionalidad no es verificada, de todos modos el comportamiento
será penalizado co¡forme el primer párrafo del artículo 301o.delCP.
En lo que respecta a la segunda agravante, el agente debe saber que
está coaccionado a una persona inimputable al consumo de drogas ilícitas.

INSTIGACIÓN AL CONSUÍIIO DE DROGAS

An. 302.- "EI qw instign o induce fr Perttnfr d¿tcmtinada pcr* el con-

sumo indcbfuln fu drogns, scrá rcprimido ctn pcna privativs d¿ tibcrtad,
n0 m¿tnr d¿ ttas ni mrytr dc cinco años y nwmto * ciatn ochnta d,ís.s
multa. Si el agmte dcníd ctn propóito d¿ l.*cto o ¡i lavíctima cs pctsot o
man'ifustamentc inimpwtab["c, la pmo snrí no mcrur d¿ cinco ni mayor
d¿ ocho nños y dc cicttto ochcnta I trescientos sesenticínco días-mtlten.

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, la tipicidad penalno hace alusión a algu-

na cualidad especifica, para ser considerado autor a efectos penales.
Si hablamos de un acto tfpico de <lnstigación>, debe tratarse de una
persona con discernimiento, susceptible de conocer los alcances y conse-
cuencias de las decisiones que haya de adoptar en el curso de su vida. Se
trata de un imputable, que según las normas del derecho positivo seria un
mayor de edad.
Se descarta, entonces, la admisión de autoría por parte de un inim-
putable y si este es un impúber. En el caso de los adolescentes, al haber
alcanzado cierta madurez ya están en posíbilidad de auto-conducirse con-
forme a sentido; sin embargo, la codificación punitiva no les reconocer res-
ponsabilidad pbnal. No obstante, son considerados menores <infractores a
la Ley penal>, por lo que son sometidos a la Jurisdicción de Familia, siendo
pasibles de una medida socio-educativa.
148 DeRecHo pENAL - P¡,rts aspectnr.: Tor"ro [V

b. Suieto Pasivo

Será la sociedad, alconstituir la Salud Pública un bien jurídico de natu-

raleza supra-individual, cuya defensa en juicio es asumida por el Estado.
En este caso, hemos de hablar también de sujetos pasivos <inmedia-
tos>, quienes son convencidos por el autor al consumo de estupefacientes;
para que puedan tener dicha calidad, han de contar con una esfera volitiva
y una esfera cognitiva de tal entidad, que les permita discernir libremente su
toma de decisiones. De forma que los enajenados mentales, los privados
totalmente de discernimiento, no puéden ser sujetos pasivos de la acción
tfpica; así también el impúber. Sin embargo, el legislador los incluyó en ia
redacción tlpica, como Circunstancia Agravante.
Si quien ejecuta el hecho es un incapaz, según las reglas de autoría y
participación, se trataría de una Autorla Medita; empero, el <manifiestamen-
te inimputable> acomete una conducta que no es punible. De ahí que nos
encontremos ante una figura delictiva de escasa consistencia sustantiva, al
no develar un acto de disvalor suficiente.
En la doctrina, se señala que el sujeto pasivo debe ser un destinatario
capaz de autodeterminarse por la voluntad no viciada, y no siendo así, el
hecho pasaría a encuadrarse en alguna de las formas de lesiones persona-
les conforme al resultado que se haya producido en la salud del inducido, o
eventualmente en una conducta atlpicarl8.
Como vemos, toma lugar una contradicción insalvable, pues cuando
el destinatario del consumo inducido es un imptiber o un privado de discer-
nimiento, la conducta debería ser atlpica, a menos que el consumo del estu-
pefaciente le.cause un daño a cualquiera de las dimensiones que compone
la salud personal. Sin embargo, para la legislación nacional, dicha calidad
del sujeto pasivo es un dato de mayor disvalor, al construir una Circunstancia
Agravante.
Con lo dicho, la norma in examine debería dirigirse únicamente hacia
sujetos pasivos con capacidad de disqernimiento, lo cual genera toda una
contradicción de orden sustantivo.
Si se quiere penalizar esta clase de conductas, se debe emplear tér-
minos más adecuados a la naturaleza de las cosas en la /ex /ata, como:
(promover, facilitar, posibilitar y fomentar el consumo indebido de drogas
en personas manifiestamente ínimputables>. Así es de verse en el artículo
3830 del CP colombiano.
 Tíruro XII: Deuros coNrRA LA sEGURTDAD rúat-¡c,\ t49

c. Modalidad típica

Primer punto a saber, es lo referido a la conducta de <lnstigao. La

lnstigación supone el ejercicio de una presión psicotógica intensa sobre una
persona (lnstigado) para la realización de una determinada actividad, es de-
cír, sin dicha influenciá psíquica el lnstigado no hubiese efectuado en este
caso el (consumo indebido de drogasr.
Se trata también de una actividad psicológica por la cual se pretende
que un sujeto se.decida a hacer o llevar a cabo determinada conductar4e.

Como se sostuvo, no se trata de una lnstigación a delinquir, a cometer

un hecho constitutivo de un tipo penal, sino que toma lúgar un comporta-
miento <socialmente negativo>: el consumo de estupefacientes.
La lnstigación importa una determinación psicológica, de influenciar en
la esfera decisoria de un individuo, para que éste consuma drogas; no pue-
de tratarse, por ende, de un mero consejo, récomendación, ruego u quien
simplemente se limita a reforzar la decisión de una persona que ya estaba
decidida a consumir drogasts.
Abarca tanto el supuesto de aquella inducción sobre alguien que ni si-
quiera tenía previsto consumir estupefacientes, como sobre la de quien du-
daba acerca de ello, y el autor se esfuerza para que se incline a favor del
consumolsr.

La persona del lnstigado, puede ser tanto una persona que por prime-
tauez consume estupefacientes y, también, aquel que de forma.habitual lo
hace152. Máxime, si estos últimos están más predispuesto a ingerir dichas
sustancias; v. gr., el adicto que está sometido a un proceso de rehabilitación
y es inducido por su amigo para volver a consumir marihuana. A menos que
se trate de un adicto que ha perdido todo dominio sobre sus esfera volitiva,
quien es prisionero de su adicción a las drogasis3.

La lnducción ha de dirigirse sobre una persona determinada y de for-

ma directa e inmediata, no sólo por medios intelectualestsr' (s manera que
ha descartarle los actos de alabanza, de apología hacia el consurno de dro-

149 T¡zz¡, A.O.; El comercio de estupefacienles, cit., p. 183.

150 Así, Pene C¡s¡eR¡, R.; Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero, lV, cit.. p. 347.
151 Trzz¡, A.O.l El comercio de estupefacientes, cit., p. 184.
152 Cfr., Pe*¡ CrenER¡ Fnevne.'A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 375.
153 Así, T¡zz¡. A.O.; E/cornercio de estupefacientes, cit., ps. 185-1E6.
154 Vide, Pe¡l¡ C¡aR€a¡ FnevRe, A.R.: Derecho Penal. Parte Ganeral, cit.. p.376.
150 Denec¡¡o pgNAL - Pnnre Espgctlt": Tor'ro IV

gas, que por eiemplo, torna lugar en una plaza pública, a menos que venga
aparejado con los actos que se desc¡:iben en el artículo 301o del CP.
Segundo punto a saber, es que la lnstigación alconsumo de drogas ha
de ser <indebido>; con ello el legislador nos quiere decir que existe, a su vez,
una lnstigación <legal> al consumo de drogasrss.
Cuando hablamos del objeto material del delito, no sólo hicimos alu-
sión a lai 'drogas duras", como ia cocaína, heroína y otras drogas sintéticas,
sino también a otros estupefacientes, compuestos por insumos químicos,
cuyas propiedades son de naturaleza <terapéuticar, quiere decir esto, que
su injerencia en el organismo humano ha de propiciar efectos favorables. No
obstante, su consumo ha de estar prescrito por el galeno, en la cantidad y
calidad necesaria, pues su empleo indiscriminado puede también provocar
graves estragos a [a salud humana.
Dicho lo anterior, cuando alguien es inducido a consumir una droga
(medicamentos) que es necesaria para el recupero de su salud fÍsica o psí-
quica, para enfrentar una enfermedad, incide en un plano de <atipicidad pe,
nal>, bajo el entendido que no es susceptible de producir daños a la salud
del individuo. Consideración del injusto que ha de ser interpretado conforme
lo analizado en elartfculo 3000 del CP.
Este delito se materializa mediante actos de inducción. Es deci¡ a
través de proposiciones, insinuaciones, demostraciones, etc., orientadas a
crear en el tercero una decisión favorable al consumo de drogas. El agente
busca, pues, persuadir la voluntad del tercero a fin de que consuma drogas.
Según el inciso 17) delartlculo 89o, del DL No 22095,los actos de ins-
tigar o inducir comprenden toda conducta que "lncife, provoquq induzca o
facilite el consumo de drogas'a un tercero. En consecuencia, pues, a partir
de estas acepciones entendemos que la donación de drogas o la invitación
de la misma configuran eldelito que analizamos.
Asimismo, admitimos que la hipótesis típica comprendería también las
demostraciones del uso de la droga si es que con ello se quiere captar una
decisión para el consumo, de parte de quien observa la demostración; pero
para ello, debe tomar lugar una influencia determinativa en el lnstígado. Es
más, entre los precedentes legislativos de este artfculo 302o se encuentra el
inc. b) delartículo 58o de la versión origínaldel DL No 22095. Dicho dispositi-
vo criminalizabala siguiente conducta: 'alque instigue alconsumo de drcgas
mediante demostraciones de su uso u obsequio".

155 Cfr.. desde otra perspectiva, Peñ¡ Crsaen¡, R.: Tráfrco de Drogas y Lavado de Dinero,
lV, cit., p.345.
 Tírulo XII: Delnos coNrRA LA sEcURIDAD púnutce t5t

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCÉN

Si seguímos las pautas dogmáticas de una lnducción genérica, diría-

mos que la perfección de esta figura toma lugar cuando la persona del lndu-
cido llega a un estado de consumación delictiva; de manera que la punición
de la persona del lnstigado está condicionada a que el hecho punible alcan-
ce su modulación normativa de forma completals.
Bajo la presente hipótesis estamos ante una lnducción sui génens, en
la medida que el acto que acomete el lnducido no es conslitutivo de delito
alguno. Segundg'elemento a saber, es que las fórmulas tfpicas que se han
glosado en la presente capitulación, responden a la tutela de un bien jurídico
supra-individual, lo que incide en la construcción de tipos de mera activi-
dad.

Dicho lo anterior, sornos contestes al condicionar la penalización in co-

mento, alconsumo efectivo del lnducido, de serasí, se estaría confundiendo
la materialidad de los injustos que atacan los bienes jurfdicos personalisimos
con aquellos de contenido macro-social. Estos últimos no requieren para
su constatación la producción de un determinado resultado, que podrfa co-
legirse del consumo de drogas tóxicas. De ser asf, la tipificación habría de
reconducirse al tipo penal de Lesiones.
Para que se alcance la consumación del delito, será suficiente que
el acto inductor se proyecte hacia el tercero, sin ser necesario que este se
decida, finalmente, a consumir drogasr5T; (...) no siendo por ello adrnisible su
tentativatsa. El autor citado escribe que es necesario que el individuo consu-
ma la droga, lo cual en nuestro concepto excede los alcances del tipo.

Eldelito se agrava siel agente actúa con ánimo de lucro, es decir, si la

lnstigación al consumo de drogas viene aparejada con la intención de obte-
ner un beneficio económico o de otra fndolerse. A ciencia cierta, no sabemos
por qué hemos de restringir los motivos que impulsan al autor a razones
estrictamente económicas.
Ahora bien, si lo que inspira la lnducción es una finalidad lucrativa, re-
velamos una actuación tal vez comercÍalizadora del estupefaciente prohibido,
quiere decir, que si el autor quiere obtener dividendos lucrativos, importa a su
vez que éste tal vezlrafica con la droga ilfcita; por tales motivos, si se revela

156 Cfr., PeR¡ C¡anEa¡ Fnevne. A.R.; Derecio Penal. Parta General, cit., p. 361.
157 Bn¡uo¡r-A¡r¡s TonREs, L.A. 1994; Manuat de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial
San Marcos. Lima.
158 T¡zz¡, A.O.; El comercio de estupetacienfes, cit., p. 186'
159 Así, Perq¡ CraReR¡, R.; Tráfíco de Drogas y Lavado da Dinero, lV, cit., p. 347.
r52 Deneoro pENAL - Penrs especrru,: Tor"ro IV

que la induccíón al consumo viene aparejado con actos comercializadores,

la adecuación típica habrfamos de cobijarla baio los alcances normativos
del artículo 296o en concurso con la figura delictiva in examine. No obstante,
podríamos llegar a una conclusión distinta, si el dinero no resulta un medio
viabilizador de la entrega de la droga, sino motivado por una tercera persona
que le hace el pago, para ver al inducido inmerso en una adicción a este tipo
de sustqncias.
Un ejemplo sería la procura de un beneficio económico futuro satis-
faciendo las necesidades adictivas.O¿¡ sujeto pasivo. Sin embargo, para la
agravante basta que dicho ánimo exista al momento de comisión del acto
inductor. No siendo relevante, en consecuencia, que a posteriori el sujeto
activo logre obtener dicho propósito lucrativo.
La pena se agrava, además, si los actos de inducción se dirigen hacia
una persona inimputable. Fundamento de mayor disvalor del injusto típico
que reposa sobre las características personales del lnducido, que al pre-
sentar una.mayor <vulnerabilidad, en vista de su inmadurez psicológica o
su incapacidad intelectiva, podrá caer fácilmente en un estado de droga-
dependencia. Es ante este clase de comportamientos que se podrla justificar
la intervención del Derecho penal, al tratarse de personas que no cuentan
con una esfera libre de volición y de cognición; de todos modos, el empleo de
la <lnducción> no resulta eltérmino adecuado, sino la promoción, facilitación
o elfomento alconsumo de drogas prohibidas.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

En lo subjetivo, la tipicidad exige la presencia del dolo, conciencia y

voluntad de realización tfpíca; el lnductor dirige su conducta a convencer al
lnstigado, a que éste úttimo consuma drogas prohibidas. La inducción por lo
demás debe ser seria y no ser resultado de un animus jocandi.
La lnducción como toda forma de participación delictiva, sólo resulta
reprimible a título de dolo.
Sólo en la modalidad agravada, donde se hace alusión al <ánimo de
lucro>, resulta exigible acreditar dicho elemento (proposito ulterior)de natu-
raleza trascendente aparte deldolo; sin necesidad de que la ventaja econó-
mica haya sido obtenida por parte del agente.

PENA DE EXPULSÉN
Art. 303.- <El wtranjcro c1uc hay camplido la cond¿w imptesta scrá
cxprkafu d.el p*ír, facfufld.o Prohiüfu s¿ rcbrgrcao.
 Tirur-o XII: Deltros coNTRA LA sEcuRrDAD púsl.rc¡ r53

COMENTARIO

La realización de una conducta (acción u omisión), que importe la cate-

goría de un verdadero (injusto penal>r, lleva aparejada una pena como reac-
ción jurÍdico-penal legitimada del Estado, cuando el sujeto infractor lesiona o
pone en peligro un bien jurídico, con arreglo a los principios de legalidad, de
lesividad, de culpabilidad, de proporcionalidad, en consonancia con los fines
preventivos de la pena.

De forma que ante un hecho que presenta un determinado disvalor

antijurídico, se próduce de inmediato una respuesta estatal, en este caso la
descarga de un poder sancionador, que reposa en la soberanía de la Nación
peruana, para imponer penas y medidas de seguridad, a quienes se les atri-
buye la comisión del injusto penal.
Según el Sistema de Punición que acoge nuestra codificación penal,
aparece un Sistema Vicarial, que supone la relación entre pena yculpabilidad
a su vez, de la medida de seguridad con la peligrosidad del sujeto inimpu-
table. lmporta una sola respuesta punitiva frente a un solo comportamiento
típico, lo cualse ajusta plenamente a las garantías que se desprenden de un
Estado Social y Democrático de Derecho, que tiene como principal baluarte
la racionalización de la potestad sancionadora, que se ejerce a través de la
Judicatura.
Lo dicho implica poner límites a dicho poder, proscribiendo la posibi-
lidad de que a un sujeto se le imponga más de una sanción, por una sola
conducta cometida, dando lugar al principio del non bis in idem material. En
tal entendido, se ajusta la función sancionadora de la norma a. planos de
ponderación y de proporcionalidad.

El legislador de 1991 no sólo regulo la pena <privativa de libertad>

en su cuerpo normativo, sino que a su vez incluyó las denominadas apenas
limitativas de derecho>, marcando aslun hito importante en la idea de redu-
cir la potencia criminógena de la primera de las nombradas. lnnovación que
habría de guiarse en una finalidad esencialmente preventiva, sobre todo en
lo referente a la <prevenc¡ón especial positiva>, privilegiando la posibilidad
de que el penado no vuelva a delinquir a cara a futuro, en vista de los efectos
rehabilitantes de las penas alternativas a la prisión.
No obstante a lo anbtado, también fueron incorporadas alcatálogo san-
cionador las llamadas (penas restrictivas de libertad>, conforme al contenido
normativo de la Sección ll del CP, artículo 30o. En tal mérito, se prescriben
las penas de <dxpatriación> y de <expulsión>, las cuales han de ser aplica-
das después de cumplida la pena privativa de libertad;esto quiere decir que
luego de que el condenado haya pasado una larga estancía en prisión, éste
154 Denecuo pENAL - Pentr espectA¡: Touo IV

podrá ser objeto de una deportación o de su repatriación, dependiendo de

su nacionalidad. Sanción de la cual puede ser objeto cualquier condenado
extranjero, sin embargo el legislador la determinó expresamente en el caso
de los delitos de TlD, talvez por elimpacto que dicha decisión genera en un
marco de neutralización delictiva
Se supone que los fines preventivo-generales han de ser constatados
en la pena privativa de libertad, en la medida que el confinamiento del autor
yio partfcipe en un centro custodial, puede generar una fueza disuasiva su-
ficiente al colectivo y a su vez al penado. Por tales motivos, no advertimos
razones en realidad justificables para que el agente infractor sea pasible de
una doble sanción, es decir, que finalizada la pena privativa de libertad, deba
ser expulsado del país. ¿No se entíende acaso que culminado el plazo de la
pena de prisión, el penado se encuentra rehabilitado capaz de poder reinser-
tarse en elseno de la sociedad?
Resulta todo un contrasentido la aplicacíón de la pena de <expulsiónr a
una persona que ya saldó su deuda con la sociedad y el Estado, talcomo se
expone en el artículo 59o del CP, en cuyo tenor literal se dispone lo siguiente:
"El que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue impuesta, o
que de otrc modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin
más trámite"16o.

Cuestión distinta habría de verse cuando el condenado estuvo en el

Perú de forma ilegal, en franca contravención a los dispositivos legales per-
tinentes, pues en dicho caso su deportación sería una medida razonable y
legítima.
La expulsión del país que delinca en territorio peruano, luego de ha-
ber cumplido por entero la pena de privación de libertad impuesta, siempre
que sea lfcita su estancia, significa una doble descarga sancionadora que
no se condice con los fundamentos de un orden democrático de derechor6t.
Así, Peñ¡ CreRenn R., al sostener que dicha pena viola el precepto constitu-
cional (artlculo 20, inciso 11) no permite que la persona sea separada de su
lugar de residencia y no es conveniente afirmar que eltexto constitucional
lo permite.
En el CP de 1924 en su artículo 10o no recogfa de forma taxativa la
expulsión; sin embargo en el artículo 70 de la Ley No 16185 - delito de Con-
trabando, se establecfa que los casos de que los autores, cómplices o encu-
bridores de los delitos mencionados fuesen extranjeros, se les condenará,

160 Vide, al respecto, Peñr C¡enenr F., A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
1011-1013.
161 Cfr., PsR¡ C¡aaEn¡ FRevae, A.R.; Derec't¡o Penal. Parte General, cit., p. 858.
 Tirulo XII: Deuros coNrRA LA sEcuRtDAD púsl¡c¡ 155

además, al extrañamiento del país, que se hará efectivo una vez cumplida la
pena privativa de libertad que corresponda'162.

El artículo 33o del CP chileno incluye la figura del "confinamiento", en

cuanto a la expulsión del reo del territorio de la República con residencia
forzosa en un lugar determinadolos.

Por su parte, el CP español de 1995 importa la derogación de las

penas de extrañamiento, confinamiento, destierro, pérdida de nacionalidad
española y suspensíón del derecho de sufragio activo.
Entonces, eit'a sanc¡ón contaba con el nombre de <Extrañarniento>r,
conforme aparece en la legislación nacional y en el Derecho Comparado. En
ese sentido, dice Moxclús M¡srJ, la expulsión de una persona del territorio de
un Estado sería una medída destinada a ser aplicada a los extraños, a los
extranjeros. Con los nacionales hay que recurrir a la ficción de considerarlos
"extraños' para poder expulsarlos. En cambio, respeclo a los extranieros, el
Estado dispondría de una capacidad de expulsar a los extraños considera-
dos indeseablesra.
El Decreto Legislativo No 703 - Ley de Extranjerfa, distingue en lo que
respecta a los extranjeros las situaciones de permanente o residente; según
el prímer concepto, la permanencia es temporal y sujeta a plazo, mientras
que la residencia es indefinida. En ambos casos los extranjeros se convier-
ten en parte de la población del Estado y, por lo tanto, detentan los derechos
fundamentales que reconoce la Constitución peruana y quedan sometidos
también a la jurisdicción y leyes nacionalesl8s. Con arreglo a dicha normativi-
dad, la expulsión del país de un extranjero procede en las síguie¡tes causa-
les: por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio nacionai, por man-
dato de la autoridad judicíal competente, cuando ha vencido su permiso de
permanencia o residencia y ha excedido el plazo para su regularización sin
que haya abandonado el país.

El artículo 130 del Pacto lnternacionalde Derechos Civiles y Políticos,

señala a la letra lo siguiente:"el extranjero que se halle legalmente en elteni-
torío de un Estado parte sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de
una decisión adoptada conforme a ley; y, a rnenos que razones impenbsas
de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero expo-

162 Vide, al respecto, Peñe C¡eeea¡ , R; Tratado de Derecho Penal.. ., Vol. l, cit., p. 389.
163 Cfr., Cuay Unzu¡, E.: Oerecho Penal. Parte General, cit., ps.741-742.
164 MoNcLús M¡bú, M.; La expulsión del extranjero camo una sanción penal encubierta,
cit.. p. 2.
165 Mesl¡ R¡ulnez, C./ Sosa Sacio, J.M.; Liberlad de tránsito y residencia. En: La Constitu-
ción Cornentada, T. 1., cit., p. 147.
r56 DeREcHo pENAL - PrnrE espeq¡,r,: To¡rro IV

ner las razones que lo asr'sfan en contra de su expulsión, así como someter
su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante Ia persona o per-
sonas desrgnadas especialmente pordicha autoridad competente, y haeerse
representar con tal frn a ellas'.

Del precepto legal invocado, se colige en rigor que no resulta consti-

tucionalmente válida la <expulsión de un extranjero>, cuya única excepción
son motivos.de <Seguridad Nacional> y, en dicho supuesto, el individuo ten-
drá derecho a ser sometido a un debido proceso, a ser oído ante la autoridad
competente y de exponer los motivos quq refutan y/o desvirtúan las razones
que apela la autoridad estatal para decldir su expulsión del país160.

Nos preguntamos al respecto si es qué el delíto de tráfico illcito de

drogas es un atentado contra la Seguridad Nacional. Según la nomenclatura
empleada en el Código Penal, dichos injustos tienen como correlato a la
Salud Pública, por lo que no se c-umpliría con la condición establecida en el
Convenio lnternacional.
En resumidas cuentas, la pena de <Expulsión> del extranjero, conde-
nado por un delito vinculado al TlD, manifiesta un uso excesivo de la violen-
cia estatal punitiva, un desborde de la reacción penal que niega elcontenido
esencial de un derecho fundamental constitucionalmente consagrado.

. Valga de todos modos agregar que eljuzgador no se encuentra obliga-

do a imponer al condenado extraniero, la pena de Expulsión, pues para ello
deberá previamente valorar las circunstancias de cómo se cometió el delito,
sus lazos en el país (familiares, económicos y laborales) y otros datos a sa-
ber, que permitan ajustar la decisión a un estándar de racionalidad.

166 Vide, al respecto, Moxcurls M¡só, M.; La expulsión del extraniero como sanción penal
encubierta, cit., p. 7.
 Crpírulo rv

DELITOS CONTRA EL ORDEN MIGRATORIO

1. A MODO DE APROXIMACIÓN
Una codificación punitiva, sometida permanentemente a una valora-
ción político-criminal, determina nuevos ámbitos de valoración, tanto desde
una perspectiva /ege ferenda como de lege latai tarea fundamental en una
sociedad democrática, donde las relaciones entre los ciudadanos van co-
brando nuevas dimensiones de disvalor, a su vez, se identifican novedosos
bienes jurldicos -dignos y merecedores-, de tutela penal.

El bien jurídico, como técnica de hermenéutica jurídica, despliega im-

pórtantes efectos en la inclusión de comportamientos prohibidos en el ca-
tálogo penal, asf como la derogación de otros, cuya vigencia normativa ha
perdido toda legitimidad. Es así que aparece un puente entre la norma y la
sociedad, de la Sociología Criminal y el Derecho penal, como füente indis-
pensable del controldemocrático de las Leyes penales.

Si bien el CP de 1991 supuso un texto innovativo en su época, no es

menos cierto que pasado cierto tiempo se requiere de una revisión, en cuan-
to a la necesidad de proponer reformas penales, que tengan como sustento
un análisis fáctico del estado de cosas, dando a revelar comportamientos
que denotan una suficiente lesividad, para un interés jurídico.

En el marco de los delitos que atentan contra la <Seguridad Públicar

- Título Xll del CP, el legislador, vía la sanción de la Ley No 272A2, incorporó
la presente capitulación, considerando determinadas conductas que enros-
tran suficiente disvalor, para ser alcanzadas por una pena, nos referimos a
aquellos injustos.que afectan el <Orden Migratorio>; vayamos a ver si en
realidad este interés jurldico responde a la idea de Seguridad Pública. Gnn-
ctn Ca¡rrrz¡¡ro apunta, que se introduce así una nueva figura delictiva carente
de cualquier antecedente histórico en nuestro Ordenamiento Jurídico, pero
158 Denecso pENAL - Penrs Especrer: Tovo IV

que, s¡n embargo, desde el punto de vista del Derecho comparado, está en
consonancia con otras legislaciones penales contemporáneasl67.
El CP español de 1995, en el Título XV - <De los delitos contra los
Derechos de los Trabajadores>, incluyó en el artículo 3130 el delito de'Migra-
ciones Fraudulentas", basándose en estricto, en el quebrantamiento de las
condiciones mínimas de toda manifestación laboral,las condiclones mínimas
en que há de desarrollarse la relación jurídico-laboral entre empleadores
y trabajadores, considerando a las migraciones como los movimientos de
personas entre zonas distintas de uno'o más países, que tiene por causa o
finalidad la colocación o empleo por cuenta ajena16s. Tomando en cuenta que
España es un país receptor de miles de emigrantes, cuyo objetivo esencial
es la obtención de una plaza laboral; sabedores que dicha situación, implica
el pago de remuneraciones bajísímas, de que dichos trabajadores (emigran-
tes l/egales) se ven desprovistos de Seguridad Social y otros derechos labo-
res, lo que incide en una merma de las condiciones mínimas de un empleo
digno. Aunque no se puede dejar de reconocer que una penalización en este
sentido, a la postre, repercute también en los derechos de los trabajadores
emigrantes.
Es sabido que las crisis (económica-social-polftica) que azotaron Amé-
rica Latina a comienzos de la década de los ochenta, como el fin del bloque
socialista, la ruptura del Pacto de Varsovia -a inicios de la década de los
noventa-: la permanente hambruna de los paises del Africa así como la su-
perpoblación de la China, ha generado una masiva migración a los Estados
Unidos de Norteamérica, Canadá, Australia y los países de Europa occiden-
tal, como principales destinos, en vista de su prosperidad económica y las
ofertas labores, sobre todo en oficios y labores primarias. Este flujo migra-
torio se ha ido incrementando paulatinamente, por el decurso de los años,
propiciando una serie de problemáticas, tanto en los Estados origen como
en los Estados receptores.
Las primeras migraciones, en el siglo XlX, tuvieron como escenario
principal la búsqueda por el sueño americano, de arribar a las tierras norte-
americanas, en pos de encontrar un mejor destinol los países de Sudamé-
rica, incluido el Perú, reportaron una gran cantidad de nacionales, quienes
hicieron sus valijas, emprendiendo dicha fatigosa empresa. Algunos de ellos
triunfaron, otros sobrevivieron a la tempestad, sin embargo otros tuvieron

G¡ncl¡ C¡xnz¡¡.p, M.C.; El nuevo delíto de Tráñco llícito de Personas. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 72. noviernbre de 1999.
V¡u.e Muñrz, J.M./ Vr-uc¡up¡ Esn¡R¡e, C; Comentarios a la Parte Especial del Dere-
cho Penal, T.ll, cit., p. 1079.
 Tirur-o XII: Del¡ros coNTRA LA sEcuRrDAD púsr.¡c¡ 159

que retornar a la patria, en vista de la falta de oportunidades y el nivel de

desempleo, que también sacude a los países desarrollados.
Una migración multiplicadora en los últimos años, que ha puesto en
aprieto las políticas de algunos Estados, sobre todo USA y algunas Nacio-
nes europeas, pues el'aumento de población genera una sobre-demanda
laboral, crecimiento urbanístico, saturación del servicio social y más delin-
cuencia; de modo que se han dictado leyes muy duras, en cuanto a la depor-
tación de emigrantes ilegales, asícomo sanciones pecuniarias significativas,
a todos aquellos. que contraten personas en dichas condiciones. lnclusive,
ante emigranteS legales, se incentivó su regreso al país de origen, mediante
el otorgamiento de sumas de dinero.
Debe entenderse que aquellos desplazamientos desde el Perú hacia
otros países, se constituye una tfpica acción de emigracón, mientras que
la venida de ciudadanos de países extranjeros al Perú, importa un acto de
inmigrzción.
El artículo 11o de la Ley de Extranjería, en su inc. o) establece que
lnmigrante, son aquellos que ingresan al país con el ánimo de residir y desa-
rrollar sus actividades en forma permanente.
Ante dicho estado descriptivo, surgen individuos inescrupulosos, gue
facilitan el ingreso ilegal de emigrantes, a través de una serie de modali-
dades, como sucedla en la zona fronteriza de México con USA; Ellos se
aprovechan del apremio económico de estos emigrantes, de sus necesida-
des elementales, cobrándoles sumas cuantiosas de dinero, que en afgunos
casos supone la puesta en peligro de su propia vida. Los balseros en Cuba;
las embarcaciones que llegan a USA desde China, albergando a miles de
chinos en situaciones inhumanas y otras circunstancias, hacen ver todo uno
vfa crucis, en esta búsqueda incesante por un mejor porvenir.
Estos agentes forman alianzas con otras manifestaciones criminológi-
cas, extendiendo sus tentáculos a una serie de Naciones, formando mafias
de gran envergadura, determinando un contexto de alarma en los países in-
volucrados; es ahí que se articula la necesidad por recurrir al Derecho penal,
como instrumento de mayor coacción, en el ámbito del Derecho público, de
prevenir y sancionar estas conductas, a partir de la pena.

<Tráfico ilegal de emigrantesD, que se configura con un engranaje

muy compacto,.desde tramitación de documentos, formación de agencias
clandestinas, pgctos corruptores con los funcionarios de migraciones, hasta
quienes se encargan de hacer pasar ilegalmente a los emigrantes así como
la confección de documentos faisificados; importa todo un alud de actuacio-
nes, que deben ser valoradas con rigor, a fin de evitar su reiterancia delictiva.
160 DenEcHo pENAL - Pnrre Especr¡r-: Topro IV

Comportamientos cuyo evidente disvalor, no podría ser sancionado punitiva-

mente, hasta antes de la dación de la Ley No 27202, a lo más por los injustos
que atentan contra la Fe Pública, de manera que existÍan ciertas lagunas de
impunidad que habrÍan de ser cubiertas con una reforma de /ege ferenda.

2. IMPORTANCIA DE SU REGULACIÓN PENAL

EntenOer la naturaleza de la migración como fenómeno social, implica

dar una mirada a la galopante globalizapión, que trae como una de sus con-
secuencias la informatización de los ernpleos no calificados y poco remune-
rados que son ocupados por los emigrantes, en su gran mayoría ilegales.
La migración es un proceso complejo de múltiples repercusiones polf-
ticas, sociales, culturales y económicas que involucra diversos actores cuyos
intereses difieren. Estos actores son, por una parte, los Estados que regulan
la entrada y la'salida de personas para garantizar sus intereses, y por otra,
individuos y sus familias que migran porque aspiran a mejorar sus condicio-
nes de vida, no olvidemos que los flujos migratorios también dependen en
parte de los propios migrantes, toda vez que son diversas las razones que
impulsan a las personas a migrar. Salen de sus países en busca de un futuro
mejor, huyendo de la violencia, guerra, pobreza o de la falta de oportunída-
des económicasloe.
Cuando esta falta de correlación entre los derechos de salir de un país
y de ingresar a otro se produce en un margen en el que coexisten fuertes
presiones migratorias, importantes factores de atracción en otros Estados y
donde las oportunidades para el ingreso legal a los mismos son muy limita-
das, restringidas o aún imposibles, los flujos migratorios se canalizarán hacia
la migración ilegal, el migrante intentará su ingreso clandestino, ya sea por
sus propios medios o haciendo recurso a los mecanismos de tráfico, que en
muchas ocasiones son bien estructuradas y con grado de organización, que
incluye desde el servicio de guia de algunos cientos de metros paa cruzat
una frontera, prestado por un pasador ocasional, hasta las actividades de
grandes organizaciones delictivas que trafican con personas de una parte
del mundo a la otra y que sumínistran documentación, transporte, logÍstica,
alojamiento o empleo. Estas organizaciones, debido a su carácter dinámi-
co y bien estructurado, suelen dedicarse tanto al tráfico migratorio corno a

169 La intensa movilidad humana obse¡vada en todas las regiones del munóo como con-
secuencia de la globalizacíón ha pues_to en el tapete que los Esüados consideren a la
migración como uno de los asuntos más relevantes de la agenda social, económica y
politica actual y no cabe la menor duda de que será un tema prioritario para los préxi-
mos decenios. En este contexto, las pollticas a adoptarse deben estar acordes con
los derechos hurnanos, la vulnerabilidad de algunas poblaciones, los problemas de los
refugiados y las nuevas formas de movilidad.
 Tirulo XII: Derros coNTRA LA sEcuRtDAD púsl¡cn 16t

la trata de personas; se observa una alianza entre ambas fenomenologías

criminales, lo que repercute en un estado de mayor peligrosidad, que los
Estados Nacionales pretenden hacer frente, no sólo con instrumentos del
Derecho positivo nacional, sino también, a partir de Convenios y Tratados
lnternacionales.
Debe convenirse que delitos de esta naturaleza cuentan con una inci-
dencia de orden internacional.
En los últimos años han aumentado las mafias dedicadas al tráfico
ilegalde emigrantes, como consecuencia de las ingentes ganancias que re-
porta esta actividad para los actores involucrados.

Un estudio reciente indica que el contrabando de personas a USA,

importa un negocio que mueve cada año alrededor de 3 mil millones de
dólares americanos; resulta relevante recalcar que estas organizaciones de-
lictivas no sólo lucran de forma ilfcita, sino que a menudo maltratan, estafan
o despojan, a migrantes desesperados que contratan sus servicios; de todos
modos, tengamos cuidado en identificar correctamente la calidad de vícüma,
ante la concurrencia de injustos ajenos alOrden Migratorio.

. Otro fenómeno muy alarmante es la criminalización de las fronteras,

que se han transformado en lugares muy peligrosos donde operan una serie
de bandas criminales, las cuales aprovechando la condición de vulnerabilidad
de los migrantes, cometen todo tipo de actos delincuenciales como robos,
asaltos, violaciones, extorsión, y asesinatos, revelando un alto contenido de
desobediencia normativa. Sin embargo, elproblema no termina acá, sino en
muchos casos también se extiende a funcionarios corruptos que roban, abu-
san y extorsionan a trabajadores migrantes. La actitud de estas personas en
muchos lugares fronterizos no hace más que agravar la situación generalde
inseguridad en las áreas fronterizas.
Dicho lo anterior, se devela un comportamiento que no sólo devela una
ofensa para con los intereses nacionales del Estado, al repercutir en valores
propios de la condición de persona hurnana, en la Segundad y Dígnidad, de
quienes son objeto de este tráfico migratorio ilegal. Las circunstancías bajo
las cuales toma lugar dicha actividad, pone altapete lo inhumano que puede
ser el hombre, cuando de obtener lucro se trata. De ahf, que se hayan esti-
mado normativamente penas meridianamente altas.
Las migraciones constituyen una realidad y un desaflo de creciente
complejidad, que requiere ser abordado por los Estados Nacionales, me-
diando un enfoque multidisciplinario, en el marco de la Cooperación lnterna-
cional para el desarrollo; en este caso el Protocolo contra el Tráfico llÍcito de
Migrantes por tierra, mar y aire, conforme a la Convención de la ONU. Los
países de origen, tránsito y destino, deben asumir la responsabitidad que
r62 Denecgo pENAL - P¡rre especrnr-: Tor"to IV

les corresponde en materia migratoria; en este sentido, las prácticas sobre

migracíón deben difundirse y consolidarse en la conformación de acuerdos
bilaterales, regionales y multilaterales, de manera que se contribuya al or-
denamiento y a la dinámica de los flujos migratorios, garanüzando en todo
momento el respeto de los derechos humanos y la diversidad cultural de los
emigrantes y sus familias, asÍcorno el estricto apego al principio de no discri-
mínación o selectividad por motivo de origen étnico, género, edad, religión o
nacionalidad, en el rnarco del ordenamiento legal vigente de cada país.
Resulta necesario prevenir la migra.ción ilegal, empezando en los paí-
ses de origen, desarrollando políticas efrcaces de prevención que incluyan la
adecuada documentación de fos nacionales, campañas informativas y, sobre
todo, la generación de condiciones de desarrollo que posibilite el arraigo a
estos países. Abrir un campo de responsabilidad compartida de parte de los
Estados, y en los países de origen debe iniciarse una.lucha contra la salida
ilegal, pues la primera víctima de la irregularidad es elpropio migrante quien,
instafado en el país de destino y habíendo ingresado de manera irregular, en
breve tiempo termina condenado a la exclusión y vulnerable para todo tipo de
violaciones de sus derechos, entre éstos del delito de la trata de personas.
Para Go¡¡zAcez NuñEz, los delitos contra el orden migratorio constituyen
una de las derivaciones o formas del crimen organizado, de carácter trasna-
cionaf, que genera para sus autores un lucro productivo muy elevado, y que
involucra también un altísimo número de víctimas170.
Desde una perspectiva de Derechos Humanos, es indispensable de-
sarrollar un marco generalde gestión y prevención de la migración irregular.
Una gestión migratoria que, basada en la responsabilidad compartida de los
Estados, frente a sus obligaciones con los emigrantes, asegure una gestión
ordenada de los flujos migratorios. Para ello, los Estados deben cerciorarse
de que sus políticas migratorias (la legislación nacional sobre extranjería y su
aplicación), sean congruentes con los principios del Derecho lnternacional y
con las obligaciones que han contraído en el ámbito internacionalen materia
de Derechos Humanos, Esto exigirá saber conjugar el derecho soberano de
los Estados para decidir su política migratoria y, el respeto y protección de
los Derechos Humanos y libertades fundamentales de todas las personas
bajo su jurisdicción, independientemente de su situación jurldica.
Las omisiones que se producen en la vinculación entre Derechos Hu-
rnanos y las salidas irregulares en las áreas de origen, necesitan ser su-

170 GoHzALez Nunez"J.; Trafrco ilicito de lnmigrantes y okos lllcitos Migratonbs. Texto co-
rrespondientealaconferenciadictada el22deagostodel 20O8.enel marcodel 'Curso
de Derecho Penal Econórnico', organizada por la Universidad Nacíonal de Córdoba,
conjuntamente con la Universidad de Castilla-La Mancha {España), cit., ps. 3-4.
 Tlrurc XII: De¡-¡ros coNTRA LA sEGTJRTDAD púsl¡cr 163

peradas mediante la cooperación entre los Estados y la participación de la

sociedad c¡vil.
Los programas de prevención del tráfico ilícito de Emigrantes deben
considerar la adecuada documentación de los nacionales en el Estado de
origen, la expedición de pasaportes seguros, el conocimiento por parte de
la población de los canales regulares de migración y los riesgos del tráfi-
co; supone una fiscalización rigurosa a las áreas de gesüón y organización
competentes, de quienes funcionalmente se encargan de tramitar dicha do-
cumentación. .,r.
Se debe combatir la idea que el tráfico illcito de emigrantes constituye
una forma normal de emigrar o de "ayudar" a migrar. No olvidemos que la mi-
gración es una realidad tranwersalque guarda estrecha relación con la falta
de desarrollo, la afectación de los Derechos Humanos, la pobreza, los desas-
tres nah¡rales, la inestabilidad polftica, la búsqueda de mejores condiciones
de vida, la inequidad en la distribución de la riqueza y la falta de oportunida-
des para eldesarrollo humano, que son causas que la provocan.
La generación de condiciones socioeconómicas inclusivas que per-
mitan superar las condiciones de pobreza en que viven sectores importan-
tes de la población contribuirfa a evitar flujos migratorios no controlados.
Migrar no es un delito, se debe desterrar prácticas orientadas a criminalizar
al migrante
En resumidas cuentas, la polltica criminal ha de centrarse en quienes
posibilitan la migración ilegal, quienes hacen de dicha actividad un negocio
lucrativo, es sobre dichos individuos que debe recaer con toda energfa la re-
acción punitiva, mediando la aplicación de las figuras delictivas, comprendi-
das en los artlculos 303o-A y 3030-8, sobre los migrantes, se deben articular
polfticas legales, tendientes a una resolución humana y justa de dicha pro-
blemática, en pleno respeto por sus derechos fundamentales. El. hecho de
que no iuenten con una estadla legal en el Estado de origen, no los despoja
de sus derechos inherentes a su condición de persona.
Corno señala Gnncfn Crñnzrno, cuando se habla de protección penal
del orden migratorio, en realidad el trasfondo de este concepto no es más
que la necesidad de garantizar la seguridad de quienes, por sus particulares
condiciones sociales, económicas y culturales, no pueden ejercer legalmen-
te su derecho a salir y entrar del pafs; es preciso poner de manifiesto a este
respecto que en el nuevo art.303o-A CP no se castiga a la persona que sale
o entra del país; sino a aquélla que, de cualquier manera, lo hace psible de
manera ilegallTr.

171 G¡actr Cnrz¡¡¡o, M.C.; EI nuetto delito de Trafrco lllcilo de Personas, cit., p. 60.
 ,::¡.:; ::r;:...-.;;.ü,

t64 DtnecHo psNAL - P.+tre Especrn¡": Tor.¡o IV

3. BIEN JURíDICO PROTEGIDO

La categoría dogmática del bien jurídico debe responder a una fina-

lidad potítica criminal, de prevenir la realización de ciertas conductas anti-
jurídicas, que hayan de resultar lesivas para ciertos intereses jurídicos: de
forma que dicha orientación finalista, haya de ser congruente con la siste-
matización que debe guardar [a inclusión de las conductas prohibidas en el
catálogo púnitivo.
Es de verse que las conductas típicas, glosadas en la presente capitu-
lación, si bien hacen alusión a un interés particular (<rOrden Migratorio>), se
encuentran ubicadas bajo el rótulo de aquellos delitos que atentan contra la
<Seguridad Pública>; bien jurídico de naturaleza supra-individual, al repre-
sentar un interés de carácter difuso, perteneciente a todos los miembros de
la comunidad. Si esto es así, pueden identificarse también bienes jurídicos
personalÍsimos, que encubren la legitimidad constructiva de dicha técnica de
tutela penal.

¿Es que acaso, la tipificación de dichos comportamientos no significan

el adelantamiento de la barrera de intervención penal, a estadios previos a
una efectiva lesión a los bienes jurídicos fundamentales? Cuando se hace
ingresar ilegalmente a los denominados migrantes, se les coloca muchas
veces en situacíones de inseguridad, para la vida, el cuerpo y salud de los
inmigrantes ilegales.
Conforme lo anotado, aparece justificada la inclusión de este Capítulo,
referidos al Orden Migratorio, donde a decir de la doctrina, más que el orden
migratorio, lo que verdaderamente se está protegiendo es la seguridad de
quienes forman parte de ese tráfico migratorÍo, esto es, de los emigrantes e
inmigrantes al país, derecho que constituye el auténtico bien jurldico protegi-
do en este delitol72173.
A nuestro entender, la inclusión de estos injustos no sólo responde a
una necesidad de tutelar la seguridad de los emigrantes y de tos inmigrantes,
sino también de proteger penalmente aquella ordenación legal del Estado,
que se dirige a regular la entrada y salida de las personas al Estado perua-
no, como actividad de relevancia, dadas sus repercusiones en los ámbitos
social, laboral, económico y fiscal, construyendo un bien jurfdico de orden
supraindividual.

172 G¡ncl¡ C¡¡nze¡¡o, M.C.; El nuevo delíto de Tráñco llicito da Personas..., cit., p. 61.
173 En la doctrina argentina, Go¡¡zÁuez Nuñez, se adscribe en la corriente, de concebir. que
estas infracciones, vulneran bienes iurídicos supraindividuales de conten¡do económi-
co; Tráfrco llícito de lnmigrantes y otros llícitos Migratonos, cit., p. 3.
 Tiruro XII: Deuros coNTRA LA sEcURIDAD púsuce l6s

rnÁnco rLlcffo oE iflcRANTEs

Art. 303-A.- "Et qae prmwcvc, fwvorcce, finaneia o fadlito la cntvfu
púít dt otn personn, con el fn d¿ obtcn¿r dirccto o in-
o sali"da ilcgñJ d¿I
í
üractamente, Iuctr o ilalryiq otm bmefuia parn o parn *rcaq sttó
rcprimifu con pone pbattvo d¿ libertfrd no menor d¿ cuottl ni moyar dt
scis años.'

1. ANOTACIONESPRELIMINARES

Como se éóstuvo, la acüvidad del tráñco ilícito de migrerntes (emigran-

tes e inmigrantes), ha proliferado a cifras abultadas en los rlltimos años, pro-
ducto del anhelo de miles de conciudadanos de alcanz'ar un futuro mejor.
Siendo que las oficinas consulares de los palses extranjeros diflcilmente les
otorgará una Msa, en mérito a las condiciones socioeconómicas del soli-
citante, acuden ante estos índividuos, cuyo afán de lucro los determina a
realizar un sinfín de negocios ilfcitos para (promover, favorecer y/o facilitarn,
la entrada o salida ilegal del pafs de estas personas que, apremiadas por
necesídades económicas, pagan sumas de dinero importantes, para que los
primeros faciliten su salida y/o entrada al país.

Una conducta así concebida, se encuentra relacionada con otros

comportamientos prohibidos, sobre todo, con la suplantación de identida-
des, quienes pretenden salir del país, empleando pasaportes ajenos u otros,
fraguando carnés de extranjería, autorizaciones de viaje para menores de
edad, pasaportes, sellos y timbres de las autoridades de migraciones, etc.;
toda una gama de actuaciones ilegales, que determina la necesidad de for-
mular toda una normativa, suficientemente eficaz, paftt evitar este tipo de
conducciones criminales. Ante ello, el Derecho penal debe operar de forma
subsidiaria, siendo oportuna, previamente, la interyenciÓn del Derecho admi-
nistrativo sancionador, que talvez puede incidir de forma más preventiva.
El Ministerio del lnterior y el Colegio de Notarios de Lima han suscrito
un Convenio de Cooperación lnterinstitucional, con el objetivo de adoptar
una labor conjunta en el combate contra los delitos contra el Orden Migrato-
rio y la trata internacionalde menores de edad, estableciendo mecanismos
de seguridad, tendientes a proporcionar una información cabaly acfualizada
de los permisos y autorizaciones que se expiden en las Notarlas de Lima.
Es de verse, entonces, que la conducta tlpica que recoge el artfculo
3O3o-A contiepe un suficiente disvalor para ser recogido por la Ley pénal, al
ponerse en riesgo la ordenación legal de migraciones nacionales, asl como
la seguridad e integridad de los emigrantes y inmigrantes.
166 Den¡cxo pENAL - P¡,Rre especw: Tovo IV

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto act¡vo

En el delito de tráfico ilfcito de migrantes, nos encontramos ante la

partícipación de varios sujetos quienes, pór lo general, están organizados;
estos proveen transporte, refugio temporal, documentos de viaje falsos, in-
formación, protección y otros servicios desde el pais de origen, pasando por
el país de tránsito, hasta llegar al país de destino, fomentan una serie ilfcitos
penales creando una economía cuyos recursos se orientan a fomentar el
delito, además de colocar en grave éstado de vulnerabilidad a los sujetos de
tránsito.
El tipo penal no hace alusión a una cualidad específica para ser consi-
derado autor, por Io que se trata de un delito común, basta la realización de
alguna de las acciones previstas en la redacción normativa; si el agente es
funcionario y/o servidor público, estará incurso en la circunstancia de agra-
vación contemplada en elartículo 3030-8.
Si es que el agente emplea a su vez documentación falsificada (ptibli-
ca o privada), estará incurso en un Concurso Medial, con aquellos injustos
que atentan contra la Fe Pública; y si están sustrayendo a un menor de la
tenencia de algunos de sus padres, favoreciendo su salida del país, como
cómplice primario y/o lnstigador del delito de Sustracción Menor, siempre y
cuando se trate de un acto de favorecimiento ala emigración.
Puede tratarse también de una organización delictiva, dedicada a co-
meter una pluralidad delictiva, entre éstos injustos, la figura delictiva -in co-
mento-, de manera que se presentarfa un Concurso delictivo con la tipifica-
ción penal propuesta en el artfculo 3170 del CP.
También puede presentarse una figura concursalcon eltipo penalde
Trata de Personas, cuando la salida del pafs se produce mediante violencia,
coacción, arnenaza, fraude o abuso de poder, con fines de explotación labo-
ral, sexualo cualquier manifestación de esclavitud.
No puede descartarse un concurso con los delitos de Homicidio y Le-
siones, cuando el ingreso y/o salida del pais se produce en condiciones de-
gradantes, que la postre puedan generar afectaciones a la vida y salud de
los migrantes.
Los sujetos que intervienen en el proceso de entrada y salida de per-
sonas por medios que están almargen de la Ley son susceptibles de imputa-
ción penal, pues quebrantan la seguridad soberana y jurídica del Estado así
como la seguridad de los emigrantes e inmigrantes.
 TÍrulo XII: Deuros coNTRA LA SEGURIDAD púBu¡cn r67

Como se señaló, las personas que ingresan o egresan illcitamente del

territorio nacional, no son pasibles de incurrir en el presente injusto penal; no
obstante, la Ley de Extranjería prevé en el marco sancionador la cancelación
de la Permanencia o Residencia, por falsear informaciÓn en los documentos
o informes suministrados para adquirir determinada calidad migratoria, asl
como la expulsión del pals, ante un íngreso cfandestino o fraudulento al terri-
torio nacional.
Algunos autores han señalado gue, de acuerdo a su importancia y gra-
do de organización, los traficantes puedén clasificarse en tres grupos:
Trafrcantes ocasionales: esta categoría abarca a individuos que pro-
veen un simple servicio a los migrantes, por ejemplo, el transporte
para el cruce de la frontera, haciendo posible el desplazamiento-del
individuo al pafs extranjero, por una serie de medios. Se trata de pe-
queños operadores, residentes normalmente en zonas fronterizas y
que a menudo utilizan sus propios botes, taxis o camionetas para el
transporte de una persona o de pequeños grupos. No obstante su ca-
rácter amateur, pueden llegar a prestar servicios para organizaciones
' internacionales, pero por lo general, se trata de un tráfico espontáneo
o que responde a un pedido especial y que no es duradero en eltiem-
po. No puede dejarse decir, que dícha ocasionalidad puede perderse y
convertirse en una actividad habitual.
Pequeños grupos criminales:, esta categorfa incluye a pequeños gru-
pos organizados de faficantes, que se especializan en eltráfico de un
determinado pais a otro, con itinerarios invariablemente fiios, y con una
logística más importante que la de los traficantes ocasionales. Actúan
sobre una base más o menos permanente, pero su organización es me-
nos profesional y compleia que las redes intemacionales de tráfico.
O rg a n izaci o n es det ictivas transn ac io n ales: incluye grandes redes de-
lictivas qué llevan a cabo todo el proceso deltráfico: transporte, sumi-
nistro de documentaciÓn falsa o robada, permisos de trabaio o cartas
de invitación para elpaís de destino, alojamiento en tránsito y destino,
introducción clandestina; importan complejas estructuras delictivas,
que basan eléxito de sus operaciones, en las ventajas que les reporta
el automatismo de su funcionalidad, asf como de la estructura verti-
cal que rige la vida de la organización. Estas organizaciones poseen
bases logíSticas en fos palses de origen, tránsito y destino, y equipos
altamente sofisticados.

Son frecuentes las conexiones de estas organizaciones con otros de-

litos internacionales, como el tráfico de armas, trata de personas, de
168 DsRecHo pENAL - Prnre Espechl: Touo IV

vehículos, de estupefacientes, o de material nuclear, etc., que a veces

toma lugar simultáneamente con el tráfico de migrantes.

b. Sujeto pasivo

El tráfico de migrantes consütuye un ilfcito penal, que atenta contra

la soberanía del Estado peruano, por cuanto se vulneran las normas migra-
torias qué éste ha impuesto como consecuencia de su potestad soberana
y, por consiguiente, el sujeto pasivo es el Estado y no el migrante. Supone
un atentado contra la Ordenación legal del Estado, en cuanto a las normas
migratorias, referidos al ingreso y/o egreso legal de personas al territorio
patrio.
Postular al Estado -como sujeto pasivo-, define su correspondencia
con la naturaleza del bien jurídico, que en este caso es supraindividual (co-
lectíva).
Sin embargo, cuando concurran las circunstancias agravantes del ar-
tfculo 60 del ProtocolotTa, el migrante será también sujeto pasivo de las con-
secuencias generadas por el delito de tráfico ilícito, al ser colocado en una
situación de riesgo.
Cuestión aparte, debe mencionarse cuando el inmigrante y/o emigrante,
a fin de hacerse de los servicios de los traficantes migratorios, entrega un dine-
ro y, a su vez, consciente el empleo de documentos falsificados a ser presenta-
dos en el Consulado, del país de destino. Pudiendo presentarse la hipótesis, de
que la tramitación y asesoría prestada por el agente, no brinde los resultados
que se esperaban, siendo que el cliente, a[ ver defraudado sus expectaüvas,
se siente una vlcüma, por lo que denuncia el hecho como un delito de 'Estafa',
ante las autoridades de persecución penal. Empero, no reparÉ¡ en que ha par-
ticipado concientemente, en una actividad il{cita, pues todos sabemos que las
autoridades consulares son las únicas que apruebas o desaprueban la solici-
fud de visa, de modo que el ordenamiento jurídico no puede amparar aquellos
negocios ilÍcitos que se efectuan al margen de la le¡ en consecuencia, no se

174 Artlculo 6. Penalización ... 3. Cada Estada Parte adoptará las medidas legislativas y
de otra indole que sean necesarias para considerar como circunstancia agravante de
los delitos tipiiicados con arreglo al apartado a), al inciso i) del apartado b) y al aparta-
do c) del párraio 1 del presente artlculo y, con sujeción a los conceptos básicos de su
ordenamiento jurídico, de los delítos tipificados con arreglo a los apartados b) y c) del
párrafo 2 del prasente artfculo toda cirtunstancia que:
a) Ponga en peligro o pueda pon€r en peligro la vida o la seguridad de los migrantes
afectados; o
b) Dé lugar a un trato inhumano o degradante de esos migrantes, en particular con el
propósito de explotación.
 Tirulo XII: Delnos coNTRA LA SEcURIDAD púallcA, 169

puede decir que dichos clientes puedan ser vistos como 'sujetos pasivos'de
este delitolTs, sino más bien serlan autores del delito de Falsedad Material, a
menos que desconozcan el revestimiento apócrifo deldocumento. Lo dicho no
supone entender que el traficante haya de ser sustraído de la puniciÓn, en tanto
ha de responder por el delito del artículo 303o-A en posible concurso con una
autorla por falsificación de documentos.

El <consentimiento> del inmigrante q emígrante, no tiene incidencia

alguna en la relevancia jurídico-penal de la conducta, en tanto aquel no es
titular del bien jurldico, como sucede en los supuestos típicos de Estafa y
otras defraudaciohes; no obstante, dicho dato a saber puede implicar la pre-
sencia de un Concurso delictivo con el tipo penal de Secuestro o deldelito
de Trata de Personas, de manera que se rechaza la hipótesis de un conflicto
aparente de normas penales.

3. '
1

COMPORTAMIENTO TIPICO

Elcomportamiento tfpico señalado en elartlculo 303o-A referido altrá-

fico illcito de migrantes describe varios verbos que van desde la promoción,
favorecimiento, financiamiento o facílitamiento, de la entrada o salida en for-
ma ilegaldel país de otra persona.

Como es de verse, son básicqmente dos las modalidades tfpicas, que

se enuncian en la redacción normativa: primero, la salida personas del país
de forma ilegal, y segundo, el ingreso ilegal de personas al territorio nacional.
Supone, esto a su vez, actos de emigración y de inmíQración.
La Ley de Extranjerla - Decreto Legislativo No 703, dispoie que: "La
Polltica Migratoria, como parte de la Polftica General de Estado, la dirige el
Estado, la dirige el Presidente de la RepÚblica. Ella comprende a su vez: La
Potítica de lnmigración; y, la Pol{tica de EmigraciÓn".

¿Qué debemos entender por <tráfico>? Por tráfico se entiende el mo-

vimiento o tránsito de personas en un área determinada, para efeCtos de [a
presente Ley comentada, este movimiento o tránsito debe realizarse en for-
ma ilegal, es decir, quebrantando laS disposiciones normativas básicas en la
materia, promoviendo, favoreciendo o facilitando el ingreso o salida del pais
de personas, dependiendo de su nacionalidad.
Punto a saber importante, es que el tráfico de migrantes debe tomar
lugar de forma <ilfcita>, en contravenciÓn a la normativa de la materia - Ley
de migracioneiy de extranjería; cuando el ingreso y/o salida del país (terri-

175 Cfr., PeñA C¡eaeR¡ FnevRe, A.R.; Derecño Penal. Pade Especial, T. ll, cit., p. 346.
t70 Denecno pENAL - Penre espEcrnr-: Touro lV

torio nacional), ha tomado lugar de forma ilícita. si el hecho se ajusta a los

parámetros de dichas leyes, el hecho será simplemente <atípico>.

No confundamos la actividad misma de la entrada yio salida del país,

que se ha realizado de forma ilegal, con los actos constitutivos de la presente
tipificación pena, pues no necesariamente la infraccíón de la normatívidad
administrativa ha de suponer la infracción delictiva -contenida en el artículo
303o-A del CP-, debiendo concurrir los elementos descriptivos y normativos
del tipo penal, conforme a la conducta desplegada por el trafrcante de mi-
granfes y no por elemigrante o inmigrante. Es decir, la infracción administra-
tiva constituye un presupuesto fundamental de configuración típica, pero no
suficiente para la adecuación de la conducta en la cobertura normativa del
tipo legal.
El enunciado normativo se define gramaticalmente, mediante el uso de
los siguientes verbos nucleares: apromoción, favorecimiento, financiación o
facilitación de la entrada o salida ilegal del país de otra persona>r.

- La redacción alternatíva de tales conductas torna indistinto que se des-

pliegue una o la otra, en todos los casos, se habrá consumado el ilícito176.

Advertimos que el legislador se inclinó por la tipificación de conductas,

que en realidad no constituyen actos con propiedad de autoría, se supondría
en primera línea que autor debería ser aquel que ingresa o sale del país de
forma ilfcita, no obstante, la orientación política criminal importó una lfnea
de acción dirigida a penalizar a quienes incentivan y favorecen la migración
ilegal, a través de todo un andamiaje y estructura organizativa, motívados
por el afán de lucro. Penalizar la conducta de los migrantes ilegales hubiese
sido una absurda e irracional decisión, sabedores de las condiciones parti-
culares, en virtud de las cuales toma lugar el desplazamiento territorial; algo
semejante acontece con la penalizacíón de las conductas que promueven
y/o favorecen el consumo de estupefacientes prohibidostTT.

Dicho lo anterior, si es que la punición se perfila hacia los <<trafican-

tes>, quiere decir que se debe ajustar el término normativo a la actividad que
propiamente aquéllos realizan, para que se produzca la migración ilfcita; por
tales motivos, se acude a términos que hacen alusión a comportamientos
que tienden a coadyuvar, facilitar, posibilitar, el ingreso y/o salida ilegal de
personas, al territorio nacional.

176 Go¡rzÁrez NuñEz, J.; Tráfico llícito de lnmigrantes y olros ilícitos migratonos, cit., p. 8.
177 Vide. al respecto, Peñ¡ Crenea¡ Faevae, A.R.; Tráfrco ilícito de drogas y delitos co-
nexos.......
 Tiruro XII: Deuros coNTRA LA sEcuRlDAD púsr.¡cn t71

Como se dice en la doctrina. lo que se pers¡gue altípiñcar como delito

el tráfico ilegal de personas (vulgarmente coyotaje), es reprimir la actividad
de aquellas personas que facilitan y/o promueven el cruce ilegalde personas
por la frontera de un país, con el propósito de obtener un beneficio económi-
co; es decir, se persigue la actividad de aquellos que lucran con la necesirjad
migratoría del emigrantelTt.
Constituyen en puridad actos que manifiestan formas de participación,
esto es, de lnstigación y de Complicidad, en la medida que exteriorizan con-
ductas que tienden a facilitar y/o posibilitar la migración ilegalen nuestro
país, que en visia de su intrlnseco disvalor, han sido elevados a ta categoría
de <autorfal, con la particularidad de que el verdadero autor del hecho -na-
turallsticamente hablando-, es sustrafdo del ámbito de puníción. Son actos
anteriores, a la etapa ejecutiva, formalmente concebida, ajeno a la concu-
nencia del denomin ado dom in io funcional del hecho.
En palabras de G¡ncl¡ Cmmz¡No, se equiparan, a los efectos del cas-
tigo, lo que sería la conducta de ejecución material del tráfico de personas,
esto es, el traslado ffsico de las personas fuera o dentro del país, con actos
de inducción o colaboración, en sentido estricto, como serfa, por ejemplo,
el facilitar un visado falso, el proporcionar un contrato de trabajo falio para
obtener la correspondiente visa que permite el ingreso a otro país, o dar el
dinero necesario para que ello sea posíblel7e.

4. DISTINCIONES ENTRE EL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRAI.¡TES CON

LA TRATA DE PERSONAS

En este apartado del análisis, resulta importante recalcar pr"-

"[un"t
cisiones en lo referente a la diferenciación deltráfico ilegal de mígrantes, que
siempre se confunde con la trata de personas. El caso del tráfico ilegal de
personas se refiere al transporte de una persona con su consentimiento a
otro país uülizando medios ilegales, siendo generalmente la motivación del
migrante elobtener ingresos económicos en el país donde migra, lo que por
la situación en su país de origen no es posible lograrlo esto no sucede en la
kata de personas, puesto que el consentimiento de la vlctima se encuentra
vicíado por algunos de los medios que utiliza el tratante(engaño, coacción,
etc.).

Otra de las diferencias radica en cuanto la trata de personas, que se

da tanto al interior como al exterior del país; en cambio, cuando se habla de

178 Go¡¡zÁuez Nuñez, J.; Tráñco lllcito de Inmigrantes y otros lllcitos Migratonos, cil., p. 7.

179 G¡nch C¡xnz¡¡o, M.C.: El nuevo delito de Tráñco illcito de personas, cit., p. 62.
t72 Den¡cro pENAL - Pnnre espsctnl: Torrro IV

tráfico ilegal de migrantes, la persona tiene necesariamente que pasar una

frontera.

En la trata de personas, generalmente se cumplen las leyes de migra-

ción para lograr el traslado, en el tráfico ilegal necesariamente se violan las
leyes de migración; en la trata de personas sé vulneran los principios funda-
mentales inherentes a la persona; en ef tráfico ilegalde migrantes se vulnera
las leyes del Estado y su soberanía; en la trata de personas, la persona es
engañada en el lugar de origen, con ofertas de trabajo (buena remunera-
ción), de estudios; sin embargo, cuando llegan a su destino son sometidas,
explotadas, y la persona es ingresada a la red criminal, siendo muy dificil
que salga de ella; en cambio, en el tráfico ilegalde migrantes, la oferta de la
red criminal es de lograr el ingreso de la persona, en el pais de destino, con
ello han cumplido su compromiso, lo que suceda después no es problema
ya de la red criminal. En eltráfico ilegal de migrantes, finalmente, el migrante
tiene capacidad de movimiento, salvo que sea detectado por los agentes de
migración, de ser así, será retornado a su país de origen; en cambio, en la
trata. de personas las víctimas están privadas de su libertad.

El atrafico ilícito de migrantes>, a diferencia de la trata de personas,

suele suceder que es el sujeto de tráfico quien contacta a los traficantes, en
ellos radica precisamente que algunos consideren a estos sujetos como sal-
vadores, puesto que facilitan la concreción del "sueño americano'que permi-
te al migrante obtener lo que por la vía regular y oficial no puede lograrlo.

En tanto negocio organizado, el tráfico se presenta como un sistema

intermediario en la industria de la migración, que facilita de forma ilícita el mo-
vimiento de personas entre los pafses de origen y de destino, y en el cual las
organizaciones de traficantes hacen las veces de empresas comerciales.

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva, hemos de identificarla cuando el agente eje-

cuta algunas de las acciones tipicas, que de forma alternativa ha glosado el
legisladot sin necesidad de que haya de verificarse la entrada y/o salida del
inmigrante o delemigrante, basta con acreditarse que elcomportamiento era
idóneo y/o apto para poder promover, facilítar yio posibilitar elacto de migra-
ción; v.'9r., si se quiere promover la emigración de nacionales alexterior, con
una suma irrisoria de dinero, estamos ánte un delito de imposible realízación.
Máxime, si lo que se penaliza en esté aparado de la criminalidad, son actos
privativos de participación delictíva, que al estar desconectados de un hecho
 Tlru¡-o XII: Der¡ros coNrRA LA sEcuR¡DAD rus¡.¡cA t73

principal (por ser aquél atípico), adquiere consumación por el solo hecho de
su realizaciónre.

Si hemos convenido que se trata de un delito de mera activídad, hemos

de rechazar la posibilidad de un detito tentado, donde no se puede identificar
con propiedad actos anteriores que puedan develar una pe/rgros idad objetiva
para el bien jurídico tutelado.

6. TIPO SUBJETIVO OEL INJUSTO

Conforme sé bOu¡erte de la redacción normativa, la conducción delicti-

va exige necesariamente eldolo en la esfera anímica detqgente, conciencia
y voluntad de realización tfpica. El autor debe saber que está promoviendo,
facilitando, financiando y/o facilitando actos illcitos de migración, si es que
otorga un dinero, creyendo que será destinado a una obra benéflca, no esla-
rá incurso en la tipicidad en análisis.

A nuestro entender, el aspecto cognitivo del dolo es el que determina

la relevancia jurfdico-penal de la conducta, por lo que hemos de admitir la
variante de dolo eventual.

En actos como los descritos en el enunciado normativo, parece ser im-

portante la inclusión de un elemento de natunleza trascendente, en cuanto a
la finalidad ulterior del agente, a efectos de dotar al comportamiento, de una
reprobación jurfdíco-social suficiente; empero, paft¡ un sector de la doctrina,
la exígencia de este ánimo es superfluatol, lo que esümamos incorrecta, des-
de un plano de mlnima intervención, donde la mera ilegalidad de..un acto no
puede justificar siempre la penalización. En el presente caso, se hace alusión
a la aobtención directa o indirecta de lucro o cualquier otro beneficiol: como
se diio, la actividad del tráfico ilegal de mignntes viene impulsada por un
afán lucrativo, de quienes pretenden enriquecerse, prornviendo la salida y/o
ingreso ilegal del pafs. Dicho móvil, no necesariamente tiene que ser lucra-
tivo, pues la obtención de un puesto de trabajo, la colocación de acciones,
la administración de una empresa y otros favores, han de ser asimilados en
términos de imputación subjetiva
Si el agente promovió la salida ilegal de un nacional, en vista de que
el segundo estaba siendo permanentemente amenazado y/o coaccionado

160 Asi, G¡nct¡ 6¡rmz¡xo, M.G.; El nuevo delito de Tráfrco llÍcito de Perconas, cit., p. 62.
181 Cfr., Gracl¡ Cexrzeno, M.C.i El nuavo delito de Tráfrco lllcito de Persoaas, cit, p. 62.
t74 DeREc¡{o pENAL - P¡,nre pspecl¡r: Touo IV

por un grupo de extorsionadores o simplemente el hermano que coadyuva al

emigrante a salir del país para poder alcanzar metas labores, no estaremos
ante eldelito en mención.

AGRAVANTES DEL DELITO DE TRÁFICO IL¡CÍTO OE MIGRANTES

An. 303-8.- La pena serd na mcur d.c cinco ni mayor d¿ ocho a¡íos d,c
penaprivotita dc librtsd c inhohilita¿itín conformc cl arrícdo 3óo incisos
l, 2, 3,4 y 5 ful Código Pmal, c*ondn:
l. El ryntc cütt€t¿ cI hecbo abusnnh'd¿l ejncüit ü lafu*citín pütica.
2. EI ngmtc [ffottotor, intcgrf,ntc o repfAscntorrtc d¿ ann orgnnhadtín
ct
social, ru*lar o cmprcse'ial, q*c a[rovacha d¿ cs-ta condicitk tctivi-
1
d^adcs parn pcrfetr*r c* d¿lin.

3. Erístapl*ralid4d d¿ víctima^¡.
4, Layíctimo tien¿ ¿ntrc cfrtorcc ! mtnot d¿ dicciocho años dc edad, o cs
incnpaz.
5. EI h¿cho es cotttctid.o por d¿s o ruís penonns.
6.' EI agmtc a cónyugc, conivi¿rrtc, dd.optantc, tutor, ctúr, parima
hn¡ts el crarto gtado dc consanguinidad o scgrnfu da nfinidd, o
tiew a ld píüinw a sa caidado por cualquicr matipo o h*litnn m cl
mi.sma hognr.

Lapma sndprfuetfuo fu Abñadno rn€nor fu 25 años, cuanfu:

1. Sa produzca k rwma d"c lavíctima, bsüingrnc qtrt ponBn cn pctign
Ierids o la scgarided do bs migranas aftctodas.
2. Las condicion¿s do *antpot-tc porvn cn grf,tc pd¿go m inngrifud
fsüa o ptíryica.
3. La yküme cs mcnor ú catorc¿ años o pofucc, tmqorol o pcrmancnta-
mtnte, fu nlgme discepecida.dfrica o mmtal.
4. EI agantc ct pf,rtc d¿ ffis trgnrÉzocüín niminal.

ANÁUSIS NORMATIVO
Hemos subrayado -hasta el hartazgo-, que la construcción normativa
de fas <<circunstancias Agravantes> ha de tomar lugar, únicamente, cuando
el contenido del disvalor de la conducta se vea tonificado significativamente
o cuando elreproche de imputación individual (culpabilidad) adquiera mayor
intensidad; ora por los medios empleados, por la calidad de la vÍctima, por los
deberes funcionafes ínfringídos, es decir, por toda posición fáctica y norma-
tiva que le otorgue ventajas al agente u otras circunstancias -concomitantes
al hecho punible--, que incida en una mayor reprobación jurídico-penal.
 Tinno XII: Der¡ros coNTM LA SEcURIDAD púauce t75

Dicho lo anterior, se propone normativamente la elaboración de hipó-

fesis de agravación, cuyo fundamento reposa sobre la antijuridicidad y sobre
ta Culpabilidad, denostando una reacción punitiva de mayor severidad. Es
de este modo, que se ha procedido legislativamente, mediando la inclusión
de Circunstancias Agravantes, sobre todo en el ámbito del Derecho penal
nuclear.

No nos oponemos a esta técnica legislativa, más reparamos en su uso

excesivo cuando se hace gala de variedad innecesaria de supuestos agra-
vados, cuando muchos de ellos responden a una misma idea: elaprovecha-
miento de una posición de prevalimiento, la vulnerabilidad de la víctima, los
deberes infringidos por el agente, etc., lo que a la postre genera una suerte
de casuismo, que ensombrece la labor interpretativa deljuzgador.
Ahora bien, sabemos que en eltráfico ilfcito de migrantes, requierá la
presencia de un ánimo de obtener un beneficio (pan si o para un tercerol@),
mediante el quebrantamiento del control migratorio que imponen los Estados
respecto al ingreso o salida de personas de su territorio. De ahl, el requisito
de ilegalidad.
Si estamos frente a Circunstancias Agravantes, quiere decir que su
configuración está condicionada a la concurrencia de los pr:esupuestos de
realización tlpica que se desprenden del artfculo 303o-A del CP (favoreci-
miento, facílitación, promoción y/o financiación de la salida y/o entrada ilegal
del país y el ánimo de naturaleza trascendente), pues si faltare alguno de
ellos, no podemos hablar de hipótesis de agravación.
Advertimos en la extensión normativa delartfculo 3030-8, oue el legis-
lador ha construido los supuestos de agravación, conforme a uña serie de
circunstancias, lo cual ha dado mérito a división grupal, conforme se anali-
zará llneas adelante.

1.1. Primer nlvel de agravantes (pena privativa de libertad no menor

de cinco nl mayor de ocho años e lnhabilltación conforme al artí-
culo 36o incisos 1,2,3,4 y 5 del Código Penal)
a. El agente comete el hecho abusando del eiercicio de ta fun-
ción pública
La base de la reprobación del reproche personal se sustenta en el
de una posición de dominio frente al bien jurfdico, funda-
<<prevalimiento>
mentalmente, de'quines ejercen una actividad pública en el marco del de-

182 Vide, al respecto, el delito de Hurto simple; Peñr CrsneRr Faevne, A.R.; Derecho Pe-
nal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 167'169.
t76 Den¡c¡¡o pENAL - Pnnre esrucrru: Tovro IV

partamento de Migraciones y/o otras instituciones encargadas de vigilar y

controlar la salida ylo ingreso de personas a nuestro país.
lm.porta la especial y particular vinculación que tiene el autor, con la
ordenación legal del Estado, en cuanto a la regulación de la actividad mi-
gratoria.

En este supuesto es importante destacar que no basta que el agente

activo del delito tenga esta cualidad, sino que además debe prevalerse de
su cargo y poder para generar las condiciones suficientes para la perpetra-
ción del acto delictivo, si es que lo cbmete en sus tiempos libres y no em-
plea algún dato o elemento propio de la función pública, ha de ser penado
conforme el tipo base.
El funcionario públüo tiene el deber de garantizar el respeto de las
normas establecidas por el Estado, y al quebrantarlas (desobecerlas), su
conducta es reprochable doblemente en el caso deltráfico ilícito de migran-
tes, por un lado busca burlar la normatividad estatal (ubicándose esta con-
ducta en el ámbito detictivo) y por otro omite el deber y la responsabilidad
conferida hacia su persona, lo cual hace que su conducta sea considerada
como una agravante y, por lo tanto, merecedor de una mayor penalidad,
conforme la intensidad de las expectativas defraudadas del colectivo.

b. El agente es promotor, íntegrante o representante de una

organización socíal, tutelar o empresaríal, que aprovecha
de esfa condíción y actividades pan perpefrar este delíto

Bajo esta hipótesis, la norma sanciona como agravante el aprove-

chamiento de los recursos, de poder e influencia de sus instituciones para
lograr su cometido criminal.
La participación del agente activo del delito, puede consistir en favore-
cer el transporte, disponer de lugares de alojo transitorio, entre otras activi-
dades con la finalidad de lograr efectivizar el tráfico ilegal; v. gr., agencias de
turismo, empresas aéreas, empresarios de grupos musicales, asociaciones
deportivas y culturales en general, asÍ cono toda agrupación de personas
(fundaciones, empresas, asociaciones, etc.) que, por su propia naturaleza,
tiene la facilidad de propiciar la salida de personas al exterior, así como el
ingreso de inmigrantes.

Como se señaló en el supuesio anterior, no basta con acreditar la

existencia de la organización social y/o empresarial, debiéndose verificar el
denominado <prevalimiento> de la función social.
 Tirulo XII: De¡"¡ros coNTRA LA sEcuRrDAD púsr,¡cA t77

c. Exlsta plunlidad de vícümas

Respecto a esta agravante, consideramos que el término \íctima'no

sería el más adecuado, teniendo en cuenta que en eltráfico ilícito de migran-
tes es la persona objeto de traslado quien, conociendo o presumiendo la ile-
galidad de su comportamiento, contrata con el delincuente que a cambio de
un beneficio éste puede ayudarle a traspasar las fronteras de un determinado
país, violando de ese modo toda norma de polftica migratoria. El emigrante y/o
inmigrante no es el sujeto pasivo deldelito previsto en el artículo 303o-A, sino
el Estado, en cuanto ente regulador y ordenador de la salida y/o ingreso de
personas al tenitorio nacional.

La descripción más conveniente deberla ser "suiefo de tráfrco" o'mi-

gnnte ilegal", teniendo en cuenta que elsujeto pasivo de este delito es prin-
cipalmente el Estado, y en todo caso la afectación hacia el migrante sería el
aprovechamíento de su necesidad de traslado que lo coloca en una sifuación
de riesgo.
Asimismo, este sujeto de tráfico también podrfa ser suscepüble de
sanción penal, cuando por ejemplo intenta transitar de un país hacia obo con
documentación falsa (en este caso su comportamiento estarfa en el seno de
los delitos contra la Fe Pública).
Consideramos que el esplritu de esta norma lo que quiere sancionar
con severidad es la afectación colectiva de las normas migratorias y la pues-
ta en peligro de la integridad de los migrantes ilegales, lo cual a nuestro
entender serfa iustificable considerarlo como agr:lvantelt3. Mas cuesüón dis-
tinta, es proyectar la agravante, conforme'a ta pluralidad de personas inmr'-
gmnfes o emignntes cuando, por lo general, quien promueve y/o favorece la
salida yio ingreso ilegalde personas al país no lo hace para facilitar la salida
ilegal de una sola persona, sino para una pluralidad de p€rsonas. Si es que
se advierten varios actos que, de forma separada e independiente, dan lugar
a conductas de favorecimiento, promoción y/o facilitación de la salida ilegal
de personas del territorio nacional, puede haber varios delitos, en base a
un concurso real homogéneo, apreciándose la sistemática wlneración de la
norma penal, pasible de una sanción agravada, conforme la fórmula norma-
tiva del artfculo 50o del CP.

183 Respecto a migración ilegal hacia los Estados Unidoc podemos decir que las vlas más
frecuentes del f,ujo ilegal latinoamericano hacia territorio estadounidense se da por
vla terrestra.por la frontera norte de México y por la vfa marlürna se desarrolla por el
estrecho dg Florida. El mecanismq de traslado para el mi¡rante indocumentado impli-
ca pagar un determinado coste desde El lugar de orQen a través de grupos (bandas
organizadas de seres humanos) que funcionan al margen del Estado y de tas leyes
migratorias.
178 DeREcHo pENAL - Pnrre especlnl: Tor'ro IV

d. La víctíma tiene entre catorce años y rr€nos de dieciocho

años de edad oes incapaz

Este supuesto de agravación refleja la misma equivocidad, anotada

en causal anterior; no estamos ante la víctima de este delito, sino ante la
la
persona, que sale o ingresa ilegalmente del país, que inclusive puede estar
incursa en otras tipificaciones penales.
Si bien es cierto que el tráfico ilfcito de migrantes violenta la formali-
dad exigida por los países para el tránsito. de personas sobre sus fronteras,
también se puede afirmar que con esta actividad se genera un riesgo para el
migrante (emigrante o inmigrante); muchos de ellos han fallecido en el intento
de cruzar las fronteras de otros países.
En este caso la agravante se fundamenta en el hecho de que al ser el
sujeto de tráfico un adolescente o un joven cuya edad está entre los 14 y 18
años, hace que el proceso de tráfico ilegal sea más riesgoso, teniendo en
cuenta la condición de menor de edad; esto es, su mayor <vulnerabilidad>,
en cuanto a ser aJectado en sus bienes jurfdicos fundamentales, en un dato
que recoge el legislador, en cuanto a la peligrosidad de la conducta para sus-
tentar una pena agravada. Así también, dicho presupuesto, a saber, incide
en una facilitación de la perpetración delinjusto penal.
Con relación a la inclusión de los incapaces dentro de este rubro de
agravantes, se presenta él mismo problema interpretativo que en elcaso de
las agravantes de la trata de personas, analizada con anterioridad.

e. El hecho * comeüdo por dos o más peñtonas

La norma sanciona corno agravante a la asociación de personas que

se juntan para llevar a cabo el proceso de tráfico illcito de migrantes; no su-
pone con propiedad una organízación delictiva, dedicada a cometer estos ilf-
citos penales, pues para ello se requiere la presencla de otras condiciones.
Al igual que las agravantes analizadas para el caso de la trata de per-
sonas, en este supuesto de la agravación se debe entender la existencia de
un conjunto de personas cuya actividad no es permanente y que se asocian
para ejecutar un fin determinado, pues si el criterio interpretativo fuere dis-
iinto, eilo generaría un conflicto con relación al segundo nivelde agravantes
en la que se describe la figura de la organización criminal. En definitiva, la
intención del legislador fue de regular e¡ esta hipótesis a quienes de agrupan
de forma ocasional para cometer estas figuras delictivas, quienes habrán de
responder como coautores o conforme otra manifestación de participación
delictiva
 TÍruuo XII: Deuros coNTRA LA sEcuRrDAD púsllc¡ t79

f. EI agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutol cute-

dor, paríenfe hasúa el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afínídad, o tiene a la vlcüma a su cuidado por
cualquier moüvo o habitan en el misma hogar

La agravante se fundamenta en el hecho de que un familiar del sujeto

de tráfico se aprovecha de la necesidad que tiene el sujeto pasivo de salir o
ingresar a un determinado pals, generándose de esta forma una oportunidad
para colocarlo en una situación de riesgo a cambio de algún beneficio. Para
ser sinceros, esta.hipótesis de agravación manifiesta una reprobación más
moral que jurfdica;'en cuanto a la afectación de los lazos sangufneos, de
quien se aprovecha de ellos para obtener una ventaja económica.

En este caso el sujeto activo deldelito no sólo busca violentar las reglas
migratorias, sino que también se aprolecha de una necesidad y a cambio de
un provecho gener¿¡ un serio riesgo para un miembro de su entomo familian
por tales motivos, la agravación sólo será legfüma si es que se acredita con
firmeza que el agente promovió la migración ilegal de su pariente, a partir de
la posición de dominio que le otorga ser cónyuge, curador, tutor, etc., y no
el sólo hecho de la relación de parentesco; v. gr., el padre, que promueve la
salida ilegal de su hija menor, a cambio de dinero.

1.2. Segundo nivelde agravantes {pena privativa de libertad no monor

de 25 años)

a. Se produzca la muerte, leslón gtalve o s€ ponga en inmh

nente pellgro la vida y la seguñdad de Ia vlcüma,_

Es importante volver a resaltar que desde nuestro criterio el término

qvfctimar no es el más adecuado, sin embargo, en este caso la situación de
riesgo en que se coloca al sujeto de tráfico, le puede propiciar al migrante
una afectación a sus bienes jurídicos fundamentales, v. gr., la vida, el cuerpo
y la salud, como resultado de mayor disvalor antijurldico, que es tomado en
cuenta por el legislador para la construcción normativa de la presente agra-
vante.
La gravedad recaída sobre elsujeto activo deldelito de tráfico ilfcito de
migrantes está en relación aldaño causado tanto al Estado como al migran-
te ilegal y por ende la norma ha previsto sancionar este supuesto con pena
privativa de libertad no menor de 25 añosril.

184 Como bien se mencionó, los bienes jurldicos vida, cuerpo y salud, son ogetos de
protección superior, pues constituyen en esencia la existencia y normal desanollo
r80 DeRecHo pENAL - P¡,nT s especrer.: Tovro IV

Vemos que el resultado: <muerte, lesión grave o puesta en inminente

peligro a la vida y seguridad de la víctima> debé ser consecuencia directa de
la acción riesgo no permitido creado por el agente, cuando se produce la en-
trada y/o salida ilegal del territorio nacional por parte del migrante. Hemos de
exclu¡r la agravación, cuando el resultado antijurídico obedece a otro factor
causal concomitante y/o sobreviviente, alquebrarse el nexo de imputación.
Si hablamos de la lesión de otros bienes jurfdicos, distintos a los que
se tutela en el artículo 303o-A del CP, importaría que díchos evento lesivo
deberia ser cubierto por los delitos de Homicidio y/o Lesiones, dando lugar a
un Concurso Realde delito, ha de ser'resuelto conforme la fórmula normati-
va del artlculo 50o del CP; sin embargo, el legislador, amén de asegurar una
criminalización más severa, ha preferido optar por la figura del delito Preter-
intencional, talcomo se devela en una serie de injustos.
Dicho lo anterior, la muerte y/o la lesión grave deben ser atribuidas al
agente a tftulo de imprudencia, es decir, se manifiesta un resultado no querido,
pero prevísto por el autor; aquél no fue conciente de que el medio empleado
para transportar a los emigrantes era en suma peligroso, capazde generarles
la muerte. Pero, siéste sabla perfectamente que desplazar a los migrantes en
un lugar sin oxfgeno, por ejemplo, podria causarle la muerte (dolo eventual),
sería un Concurso Realde delitos, considerando que el delito de Tráfico ilegal
de migrantes no requiere el ingreso o salida efectiva de los migrantes para su
consumación.
Como es acostumbrado, el legislador ha glosado una serie de resul-
tados, de intensidad antijurldica diversa, que el juzgador debe discernir al
momento de la determinación judicial de la pena, con aneglo a los principios
de culpabilidad y de proporcionalidad.

b, La vícüma es menor de catotce años de edad o pdeir;e terw

prail o permanentemente, de alguna discagcidad físíca o
menfa¡l

La situación de un menor de 14 años de edad en un contexto de gran

riesgo, como lo es el tráfico ilícíto de migrantes es merecible de una grave
sanción para el agente activo del delito, pues a pesar de tener conocimiento

del hombre. por ello cuando en el proceso del tráfico ilegal de migrantes. se wlnera
estos bienes juridicos, entonces los actores activos tienen una responsabilidad doble,
primero por violar las normas migratorias y segundo por colocar al sujeto de tráñco
en una situación de eminente peligro. Es por ello que la penalidad es superior a las
demás agravantes.
 Tlrur.o XII: Der-rros coNrRA LA sEcuR¡DAD pú¡uc¡ t8l

de esta condición de vulnerabilidad delmigrante, eldelincuente dolosamente

obvia esta circunstancia y ejecuta el proceso de tráfico.
Respecto a la discapacidad flsica y mental, encontramos las contradic-
ciones de interpretación ya esbozadas y comentadas lineas arriba.

c, Et agente es parle de una organización criminal

Se busca combatir represivamente a las empresas delcrimen, tenien-

do en cuenta qug"ta magnitud de su actividad criminal representa una gran
amenaza para la seguridad de los Estados y de la sociedad en general; es,
en esencia, sobre estos aparatos criminales que ha de dirigirse la amenaza
penal (prevención general) ¡de ser el caso, la concreción de la sanción
punitiva (razones de Justicia material). Máxime, al estar vinculadas d[chas
organizaciones con la comisión de injustos de gran magnitud, como la trata
de personas, tráfico de armas, narcotráfico, etc.
Su diseño y estructura hace que cuenten con un gran poder corruptor,
además de generar el aumento de demanda de los servicios que esta ofrece
para los migrantes. Su alto nivelde profesionalización hace que su actividad
criminal sea de gran escala, generando de ese modo serias consecuencias
tanto sociales, pólfticas y económicas. Por ello el legislador ha considerado
sancionar con la mayor pena este tipo de conductas.
Se requiere acreditar, que el agente, al momento de la comisión del
hecho punible {fempos comissi delictí}, era miembro de la organización, en
tanto, lo que justifica la pena de más severidad es la peligrosi{ad operativa
de estos aparatos criminales, por ende, si éste habrfa dejado la oiganización,
será castigado por el tipo base, a menos que haya cometido el hecho punible
conjuntamente con una o más personas, según elinc. 5) de la primera cons-
telación de agravantes.
.r -r.:...;i-..--,.-..i.,, .r:......-.,:{::. ]i-_!
 Tirulo Xlll
LOS DELITOS AMBIENTALES
 DELITOS DE CONTAMINACóN

1. A MODO DE APROXIMACIóN

' Uno de los retos más importantes de las Naciones en el umbral del
Tercer Milenio, importa la conservación de un Medio Ambiente adecuado
para el sostenimiento de la vida humana, así como del resto de especies
(flora y fauna) que habitan en el planeta tíerra. Si es que en el siglo IXX se
hablaba con furor del surgimiento de los derechos de <tercera generación>,
de los cderechos económicos, sociales y culturales¡r; es de verse que en la
actualidad impera el debate en los foros sobre la necesidad de proteger y
cautelar eficazmente el Medio Ambiente.
Se debe reconocer a los grupos <ecologistas>, el hecho de que el
Medio Ambiente haya tomado la palestra en elestado actualde la discusión,
concienüzando a todos los sectores de la población, en el senti{o de actuar
responsablemente cuando se ejercen determinadas actividades iue pueden
resultar lesivas al Medio Ambiente.
De hecho que cuando nos referimos al Medio Ambiente, hacemos alu-
sión a un término <omnicomprensivo>, al abarcar una serie de conceptos
privativos de la Ciencia.Jurfdico-Ambiental. Es por ello que resulta funda-
mental tratar de aproximamos a las definiciones elementales que recoge
dicha parcela del orden jurídico.
Diseñar una estrategia de tutela del Medio Ambiente supone articular
una serie de respuestas jurÍdicas, de hacer uso de todos aquellos medios de
control social con que cuenta el Estado para prevenir, controlar y sancionar
todos aquellos comportamientos que puedan propiciar una afectación a di-
cho interés jurídlco.
Si es que partimos de una política-social en puridad apreventiva>, an-
clamos en el empleo de una serie de mecanismos, herramientas e instru-
mentos dirigidos a controlar focos de riesgos. El Oerecho Positivo no puede
t86 DenecHo pENAL - P.lrre gspechl: Tot"to [V

esperar que se produzcan daños reales y visibles al Medio Ambiente para

intervenir ante concretas y específicas actividades humanas.
La industria, elcomercio, la minería, los negocios en general, exteriori-
zan actividades económicas indispensables, tanto desde un plano sistémico
como indivídual; significan actuaciones que son regladas por una serie de
normas, por toda una frondosa legislación que en su conjunto se orienta a
evitar la causación de riesgos para los bienes jurídicos fundamentales. Nor-
mas de seguridad, disposiciones de salubridad, etc., sin embargo, aparecen
también otras leyes que van más allá,,es decir, establecen determinados
estándares, en cuanto a los ruidos, al uSo de ciertas sustancias químicas,
amén de cautelar el Medio Ambiente.
La sociedad de riesgo, a la cual nos encontramos adscritos, implica el
reconocimiento de actuaciones riesgosas, esto es, <permitidas> por el De-
recho positivo vigente, pero dicha valoración de licitud adquiere otros ribetes
cuando dicha actuación supéra los lfrnites de tolerancia permitidos. Dícho en
otros términos: la generación de un foco de ríesgo es el baremo valorctivo
que determina cuando una conducta humana, ingresa a un terreno antiiuridi-
cidad, sea ésfe administrativo, civil y.penal; a partir de un criterio ex -ante y
ex -posf respectivame nte.

La Ley General del Ambiente - Ley No 28611, en su artlculo 24.1, esta-

blece que toda actividad humana que implique construcciones, obras, servi-
cios y otras actividades, asícomo las políticas, planes y programas públicos
susceptibles de causar impactos ambientales de carácter significativo, está
sujeta. de acuerdo a ley, al Sistema Nacional de Evaluación de lmpacto Am-
biental - SEIA, el cual es administrado por la Autoridad Ambiental Nacional.
La ley y su reglamento desarrollan los componentes del Sistema Nacional de
Evaluación de lmpacto Ambiental.
Sin duda, cuando ingresamos alcampo fecundo de la modernidad de la
juridicidad, podemos sostener con corrección que hemos de postular la gravi-
tancia del <Derecho del Consumidor> y del <Derecho del Medio Ambienter.
La juridicidad ha de encontrar respuestas eficaces al problema de la
<Contaminación Ambiental>, que tantos perjuicios ocasiona a la humanidad.
El Perú, en definitiva, no es ajeno a dicha descripción del ecosistema, pues
basta dar una mirada a las urbes y zonas rurales de nuestro país para advertir
la inmensa contaminación ambientalque inunda nuestras calles y parques.
Una ingente zona industrial, comercial, de negocíos en general, que se
localíza en lugares céntricos sín observar las prescripciones y ordenanzas
sobre la materia; dichas industrias enúten evacúan una serie de gases tÓxi-
cos, ruidos molestos, filtraciones y otras radiaciones que día a día ingresan a
los pulmones, de los transeúntes, pudiendo generar enfer'medades bronco-
pulmonares así como displicencias en la piel y en eltejido adiposo. Así tam-
 TÍrulo XIII: Los DEuros AMBIENTALES 187

bién, la flora, los árboles, plantas y otras especies de la flora silvestre sufren
en su hábitat natural, al recibir un aire totalmente contaminado que impide su
florecimiento y normal crecimiento.

Qué decir del tráfico vario, donde se observan miles de automóviles,

combis, buses, camiones y otros vehículos que expanden una serie de gases
tóxicos en su recorrido. Las calles del Cercado de Lima, del Centro Históri-
co, son unas de las más contaminadas, tal como se ha indicado en estudios
recientes, realizados por las entidades estatales competentes; hasta el punto
de decir que ya no.se respira en puridad "oxfgeno", sino más bien "monÓxido
de carbonO" asiéomo otras sustancias contaminantesrs. Una salida novedo-
sa e interesante es la introduccíón al mercado automotor de automóviles con
motor de "gas natural", instituye una alternativa que se ajusta a los patrones
ecológicos permiüdos.
No entendemos cómo las autoridades ediles y del Sector Ejecutivo
permiten que unidades vehiculares surRamente antiguas puedan seguir cir-
culando en el país, constituyendo focos permanentes y continuos de conta-
minación ambiental, al descargar una serie de gases tóxicos que, de forma
directa, afectan a la salud de las personas; lógicamente, cuando hablamos
per se de los (Delitos AmbientalesD no nos referimos a.la punición de
aquellas afectaciones y/o lesiones que se producen en la vida, cuerpo y
salud de los ciudadanos, pues dichos resultados han de ser cubiertos por
los injustos penales típicos que tutelan los bienes jurídicos personalfsimos,
pues cuando hacemos alusión a esta esfera de la criminalidad, se identifi-
ca un bien jurídico colectivo, macro-social o dlgase supra-individual, cuya
lesión no está supeditada a la causación efectiva de un perjuiciómaterialal
tratarse de tipos penales de peligro, como se d¡rá más adefante.
Se deben tomar medidas drásticas, inmediatas, en base a polfticas
de gestión <multi-sectorialesils, si es que en realidad se quiere hace algo
al respecto, que puedan generar herramientas de control, prevenciÓn y san-

185 Según constataciones de la Fiscalla Provincial Especializada en Materia Arnbiental,

en un operativo donde se intervinieron a 17 vehlculos de servicio público, 15 de etlqs
arrojaron más del 300% de niwles de hidrocarburos permiüdos en cada metro cúbico
de aire que se raspira en el Cercado de Lima, en franca contravención a las normas de
tránsito y a lo previsto en el DS No 047-2001-MTC. También se realizado ¡r¡edlciones
de los nivelqs de contaminación sonora producida por el ruido y bocinas de los vehi-
culos en tres puntos de la Av. Abancay, llegando en uno de los casos la conüaminación
de los ruidcis molestos a los 74.1 Decibles de los 70 que normalmente son permitidos
en el día y 60 en las noches, para zonas comerciales.'
r86 Vide, al respecto, ReÁrecu SAxcxez, J.i La Contaminación Ambiental como delito en el
Códígo Penat En: Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit'. ps. 171'172.
188 DeR-EcHo pENAL - P¡ntr espec¡nr-: To¡rro IV

ción, ante estos comportamientos socialmente negativo. En talentendido, no

puede esperarse que ocurran los acontecimientos catastróficos para actuar
de forma decidida, se deben articular acciones en realidad preventivas.
Según el modelo descriptivo del estado de las cosas, el emprendimien-
to por parte de los Estados de políticas públicas definidas por el <Asunto Am-
biental>, asumiendo el reto de barajar alternatívas, posibilidades y soluciones
a las graveg amenazas para la salud y supervivencia de sus conciudadanos,
sobre todo en paises industrializados, donde los riesgos son mayores. Como
expresa C¡uors Venn, hoy se habla de una cnsls ecologrba no tanto por el
crecimiento dernográfico y el bienestai,'sino por una actitud irresponsable
del hombre frente a la naturaleza; no porque la tierra esté perdiendo sus
propiedades desde el punto de vista físico, lo cual implica que el problema
ambiental es político, dado que compromete a los poderes públicostET,
De hecho, el problema del Medio Ambiente se genera por la propia
conducta humana, que se manifiesta por medio de la depredación de los
recursos naturales, con el empleo de armamentos qufmicos y nucleares, con
la instalación de plantas industriales, con los nuevos diseños inventivos de fa
ciencia y la tecnología, cuyo propio afán de'avance y desarrollo a traído en
escena nuevos riesgos para los bienes jurídicos fundamentales, que toman
lugar en el terreno ambiental. Es decir, lo que se produce es la propia des-
trucción por parte del individuo de las bases existenciales de la humanídad.
El artículo 74o de la Ley General del Ambiente define como (respon-
sabilidad generab, que: "Iodo titular de opercciones es responsaó/e por las
emr'siones, efluentes, descargas y demás impactos negafivos gue se gene-
ren sobre elambiente,la salud y /os recu,isos naturales, coma consecuencia
de sus actividades. Esta responsabilidad incluye /os nesgos y daños am-
bientales gue se generen por acción u omisión": mientras el artículo 78o (in
fine) recoge la <responsabílidad social de la empresar, prescribiendo que el
Estado ptomueve, difunde y facilita la adopción voluntaría de políticas, prác-
ticas y mecanismos de responsabilidad socra/ de la empresa, entendiendo
que ésta constituye un conjunto de acciones orientadas alestablecimiento de
un adecuado ambiente de trabajo, asl como de relaciones de cooperación y
buena vecindad impulsadas por el propio titular de operaciones.
Todas las personas tienen el legítimo derecho de gozar de un ambien-
te sano, adecuado e idóneo para poder interrelacionarse con los demás,
asf como una aspiración en estricto individualista; de forma que la gestión
ambiental ha de ocuparse de esta tarea esencial, estando de por medio los
instrumentos y mecanismos jurídicos apropiados para ello, partiendo des-

187 C¡ro¡s Vea¡. J.: Defitos contra los rocursos naturales y el medio ambiente, cit., p. 58.
 Tírulo XIII: Los DELtros AMBTENTALES 189

de un basamento <ius-constitucional>. Esto implica, a la vez. que todos los

actores comprometidos, sobre todo las ernpresas, en el marco de su objeto
social, ajusten su accionar a las polfticas sociales de gestión ambiental. De
lo que estamos hablando, es que se pueda garantizar <calidad de vidau,
como un concepto que se entrelaza en la idea de los derechos fundamenta-
les individuales y la tarea de procurar un Medio Ambiente de calidad; (...) la
protección del medio ambiente aparece en la Constitución como uno de los
elementos integrantes de la calidad de vida, pero, eso sí, como un elemento
indispensable aunque no únicolü.
'gt.t
El artlculo O" la Ley General del Ambiente, describe que el Es-
tándar de Calidad Ambiental - ECA es la medida gue esbblece el nivel de
concentnción o del gndo de elementos, susfancias o parámetros ñsicog
qulmicos y biológicos, prcsenfes en el airc, agua o suelo, en su condiciüt de
cuerry eceptor, que no reprcsenta nesgo signifrcatiw paa la salud de fas
personas ni al ambiente. $egún el parámetrc en particular a que.se ¡efren,la
concentnción o gndo podrá serexp/esada en máximos, mfnimos o rztngos.
Por su parte, la Ley Fundamental en su artículo 660 dispone que los
recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación.
El Estado es soberano en su aprovechamiento; mientras qüe los arüculos
670 y 680 (in fine), establecen que el Estado determína la polftica nacional
del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales y que
está obligado a promover la conservación de la diversídad biológica y de las
áreas naturales protegidas.

Doctrinariamente, se suele disünguir entre elementos naturales y re-

cursos naturales. Estos últimos consütuyen una especie dentro del género
de los elementos naturales, destinado a satisfacer necesidades humanaslte;
mientras que elconcepto de uso sostenible de los recursos naturales implica
su manejo sostenible, mediante actividades de caracterización, evaluación,
planificación, aprovechamiento, regeneración, reposición, protección y con-
trol conducentes a aseguc¡r la producción sostenible y la conservación de
la diversidad biológica, los recursos naturales y el ambiente, anota Cr¡u¡ux
7¡¿¿tu. Por esto es que el instrumento de la Evaluación de lmpacto Am-
biental se convierte en un mecanisrno objeto de proyección y medición de
resultados, donde todas las partes involucradas deben participar para lograr
un consensols.

18S Jono¡¡¡o fdr, ¡.; La Proteei&t &t Daecho a un Medio Ambiente Adeando, cit. p. 106.
199 Hu¡osxopr Exeero, A.; Del Ambiente y los Recursos Nafurales. En: La Constitución
Comentada, T. I, cit., P.918.
190 Cm¡-¡ux Z.tzztu, J.: Políüca Ambiental. En: La Consütución Comentada, T. I, cit, p. 931.
r90 D¡nscno pENAL - P¡nre especr.\r-: Tor'¡o iV

La Carta Política consagra en el inc. 22) artlculo 20 que todo hombre

tiene el derecho agozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
de su vida.
El máximo intérprete de la constitucionalidad normativa, en la senten-
cia recaída en el Proceso de lnconstitucionalidad No 0048-2004 ("Regalías
Mineras"), ha declarado en su Fundamento 17lo siguiente:
"El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equili-
brado y adecuado para el desarrollo de lB.persona está determinado por los
slguienfes elementos, a saber 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente
y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserverel.
En su primera manifestación, esfo es, el derecha a gozar de un medio
ambiente equilibndo y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las
personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus e/emenfos
se desarrollan e intenelacionan de manen natural y armónica; y, en e/ caso
en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva
de la intenelación gue exisfe enfre los elementos del medio ambiente. Esto
supone, por tanto, el disfrute no de cualquiér entomo, sino únicamente det
adecuado para el desanollo de la persona y de su dignidad (artlculo 1' de la
Constitución). De la contrario, su goce se vería frustrado y elderecho queda-
ría, así, carente de contenido.
Pero también eÍ derccho en análisl's se concretiza en el derecho a
que el medio ambiente se preserve. H derecho a la preservación de un me-
dio ambienfe sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para /os
poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en /as condiciones
adecuadas para su disfrute. A juicio de esfe Tribunal, tal obligación alcanza
también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades
económicas inciden, directa o indirectamente, en el medío ambiente".
Por su parte, fa Ley No 28611 - Ley General del Ambiente, recoge en
su artículo 11o los denominados "Lineamientos ambientales básicos de las
políticas públicas', considerando los siguientes líneamientos:
a. El respeto de la dignidad humana y la mejora continua de la calidad de
vida de la población, asegurando una protección adecuada de la salud
de las personas.
b. La prevención de riesgos y daños ambientales, así como la preven-
ción y el controlde la contaminación ambiental, principalmente en las

191 C¡¡os¿ Usen¡. Raú|. Constitución y medio ambiente. Madrid: Dykinson-Ciudad Argen-
tina Editorial,2000. cit., p. 101.
 TÍrur,o XIII: Los DELIros AMBIENTALEs l9l

fuentes emisoras. En particular, la promoción del desanollo y uso de

tecnologías, métodos, procesos y prácticas de producción, comerciali-
zación y disposición ñnal más limpias.
c. El aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, incluyendo
la conservación de la diversidad biológica, a través de la protección y
recuperación de los ecosistemas, las especies y su patrimonio gené-
tico. Ninguna consideración o circunstancia puede legitimar o excu-
sar accíones que pudieran amenazar o generar riesgo de exünción de
cualquier especie, subespecie o variedad de flora o fauna.
d. El desarrollo sostenible de las zonas urbanas y rurales, incluyendo la
conservación de lás áreas agrlcolas periurbanas y la prestación am-
bientalmente sostenible de los servicios públicos, asf como la conser-
vación de los patrones culturales, conocimientos y estilos de vida de
las comunidades tradicionales y los pueblos indfgenas.

e. La promoción efectiva de la educación ambiental y de una ciudadanfa

ambiental responsable, en todos los niveles, ámbitos educativos y zo-
' nas del territorio nacional.
f. El fortalecimiento de la gestión ambiental, por lo cualdebe dotarse a
las autoridades de recursos, atributos y condiciones adecuados para
el ejercicio de sus funciones. Las autoridades ejercen sus funciones
conforme al carácter transversalde la gestión ambiental, tomando en
cuenta que las cuestiones y problemas ambientales deben ser consi-
derados y asumidos integral e intersectorialmente y al més alto nivel,
sin eximirse de tomar en consideración o de prestar su concurso a la
protección del ambiente, incluyendo la conservación de los recursos
naturales.
g. La articulación e integración de las polÍticas y planes de lucha contra la
pobreza, asuntos comerciales, tributarios y de competitividad del país
' con los objetivos de la protección ambiental y el desarrollo sostenible.
h. La información cientlfica, que es fundamental para la toma de decisio-
nes en materia ambíental.
i. El desarrollo de toda actividad empresarial debe efectuarse teniendo
en cuenta la implementación de polfticas de gestión ambiental y de
responsabilidad social.

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, NATURALEZA DIFUSA

El bien jurfdico constituye el constructo basifar, sobre el cual el Dere-

cho penal asienta su legitimidad en el marco de un Estado Social y Demo-
192 DeRecHo pENAL - PnRte especr¡t: Tor"ro IV

crát¡co de Derecho; quiere decir, que la incfusión de los comportamientos

<<penalmente prohibidosr, de relevancia jurídico-penal, deben tener como
correlato un interés digno y merecedor de tutela penal, en el sentido de que
la protección punitiva se alce como un imperativo categórico para asegurar
la subsistencia de los bienes jurídicos fundamentales.
Nuestros catálogos penales, fieles a un orden filosófico humanista,
comienzan'el listado delictivo, con aquellos injustos típicos que atentan los
bíenes jurídícos anclados en su núcleo más duro; v, gr., delitos contra la vída,
el cuerpo, la salud, el honor, la familia, la.libertad, etc.
La concepcíón descrita devela una naturaleza <atomista> e <indivi-
dual> de la caracterización dogmática que ha de guiar las formulaciones
políticas crimínales, que si bien pudo resultar una visión adecuada hace más
dedos siglos, con elemprendimiento del <<Derecho penalliberal>; hoy en día,
se muestra como obsoleta e inapropiada para conducir la política penal del
tercer milenio.
La nueva descripción de las estructuras sociales, en base a una fas-
tuosa redefinición de las actividades humanas, nod muestran una nueva cos-
movisión del mundo, que no puede ser dejado de lado por la ciencia Jurídica,
menos por el Derecho penal, concordante con una visión ius-constitucional.
La sociedad posf-rndustrial, apegada a auge significativo de la pro-
ductividad empresarial, industrial, etc., da lugar a incidencias notables en la
vida cotidiana de los mortalesre2. Basta salir a la calle para tropezarse con
toda una gama de n'esgos, de amenazas /afenfes para los intereses jurídi-
cos fundamentales. Peligros que no se perciben de forma material, según la
concepción tradicional de los daños que se exteriorizan en la re¿lidad, sino
de forma casi imperceptible, pero con efectos poderosamente dañinos, que
requieren ser neutralizados, controlados y prevenidos, si es que realmente
se quiere cautelar el futuro mísmo de la humanidad. La contaminación del
Medio Ambiente es una de las arnenazas más latentes, de mayor potencialí,
dad perjudicial para la existencia de toda vida que se asienta en la tierra.
El <Medio Ambiente> importa la plataforma esencial coexistencial de
toda la humanidad, contídio sine qua non pa,a la supervívencia de la raza hu-
mana, de la flora y de la fauna. Un sistema que compromete el mundo actual
y las generaciones futuras; en palabras de ScnuxeueNñ, (...) la explotación
indiscriminada de hoy significa la miséria de mañana1e3.

192 Vide, al respecto, Peñr C¡anen¡, R.; Códr'go Penal Comenlado, cil., 9.322.
193 Scsü¡eur¡¡¡,¡, B.; Soóre la dogmática y la politica criminal del Derecho penal..., cil., p.
206.
 Tirulo XIII: Los DELlros Ar{B¡ENTALES 193

Podemos sintetizar al objeto de protección jurídico-penal de la siguien-

te forma: "Aquelslsfema, soporte fundamental sobre el cual han de desano-
llarse adecuadamente fodos /os seres vivos que habitan soórc la tiena, es
decir, un Medio Ambiente que con propiedad, pueda garantizar el desanollo
sosfen,b,e de toda existencia vítal así como el de /as próximas genelz¡c,bnes,
de ahígue se consagre su valor constitucional'1s.
La protección del ambiente exige una concepción diacrcnica -calcu-
lada a largo plazo, que tamb¡én incluya la garantla de condiciones humanas
dignas para las pfóximas generacionesles.
Decir que el medio ambiente es un bien jurídico constitucionalizado es
afirmar la consagración al más alto rango de un valor que nuestra sociedad
considera digno de protección y promoción, escribe Jono¡Ho Fn¡er. Desde
un punto de vista práctico, el reconocimiento del bien iurídico significa la
existencia de un grupo normat¡vo destinado a garantizar su protecciÓn, pero
también el carácterde principio informador respecto al resto delordenamien-
to jurídicorec.

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaida en el Exp. No 0048-

ZOO4tPl, ha sosteniendo lo siguiente: "EI Tribunal Constitucional considera
que el medio ambiente, entendido sisfemáficamente como e|coniunto de fe-
nómenos naturales en que exisfen yse desanollan los o¡ganlsmos humanos,
encuentra en elComportamiento humano una forma de acciÓn y de creación
que condícíona el presente y elfuturo de la comunidad humana'.

Constituye un b¡en jurldico (supra-¡nd¡vidual>, pues su titularidad no

recae en una sola persona, S¡no al colecüvo de la sociedad; es por ello que
puede hablarse en este caso de aintereses difusos>; (...) es décir, de los
que se hallan presentes de <modo informal y propagado a nivel de masa
en ciertos sectores de la sociedad>rrt7; cuya esencía toma lugar a partir de
su directa relación con los bienes jurídicos individuales; al margen de que

194 BeaaeRo CAceREs, en la doctrína colombina, ascdbe con respecto del nrcdelo del medio
ambiente, que el primer rasgo so refiere a la consideración de que el medio ambiente
es la condición de posibilidad de supervivencia de los serss humanos, el segundo
de que so trata de una derecho fundamEntal y el tercero la obligación del Estado de
garantizar del medio ambiente: es deci( garante de un derecho fundarnenta[ lo obliga
á realiza¡ acciones tendientes a lograr la indernnidad del ambieotq La antaminación
ambienlal como delito de rasullado, cit'' p. 88'
195 Treoeu¡xx, K:i El Derecho Panal Ambiental Alemán en su contexto Eutopo y Mundial'
En: Derecho Penal y nuevas formas de Criminalidad' cit., p' 207.
196 Jono¡¡¡o Fa¡o¡, J.; La Protección del Derecho a un Medio Ambiente Adecuado, cit., p.
80.
197 Borx Rerc, J./ J¡neno Le¡r_, A.i Comantarios al código Penal, Yol. lll, cit., p. 1593.
194 Denecno pENAL - PnnrE especw: Tor"to IV

estos comportamientos prohibidos puedan ocasionar daños cuantificables a

personas determinables.

En estos casos, las repercusiones negativas del deterioro del medio

ambiente afectan a la sociedad en su conjunto. Piénsese, por ejemplo, en la
contaminación atmosférica, en la destrucción de un paisaje, en la desapari-
ción de una especie protegidaret.
Dii¡a concepción gravita también en el campo procesal, tal como se
desprende del artículo 82o del CPC d.e. 1993.

El articulo invocado, ha previsto normativamente que en el caso de

afectación de bienes jurídicos colectivos, en cuanto a la vulneración de in-
tereses que pertenecen a toda una comunidad de gentes (medio ambiente),
aparece la institución jurldico-procesal denominada 'Patrocinio de íntereses
difusos", cuya titularidad se le ha conferido a una serie de insütuciones pú-
blicas y asociaciones civiles legalmente constituidas; como el Ministerio Pú-
blico, los Gobiernos Regíonales, los Gobiernos Locales, las Cornunidades
Campesinas yio Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental.
Asíse desprende de su tenor literaf, cuando se disponalo siguíente: 'lnterés
difuso es aquelcuya titu[aridad corresponde a un conjunto indeterminado de
personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como
el medío ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor'. En
estos casos, no se requiere la efectiva causación de un daño, pues basta la
realización de una conducta que coloque en un estado de aptitud de lesión
al interés jurídico tutelado.
El precepto invocado debe entenderse desde un doble baremo a sa-
ber: primero, que el patrocinio difuso podrá ejercerlo cualesquiera de las
instituciones públicas y/o privadas antes mencionadas, como representantes
de la comunidad afectada, en el marco de su jurisdicción territorial; segundo,
cuestión distinta aparece cuando los efectos perjudiciales de la conducta da-
ñosa ha provocado una afectación directa a la salud física y/o mental de una
persona -debidamente individualizada-, por lo que esta cuenta con plena
legitimación material y procesal, para acudir en mérito a su propio derecho,
a la tutela jurisdiccional efectiva, reclamando una lndemnización por daños
y perjuicios. Consecuentemente, debe entenderse que ambas pretensiones
(difusa y la individuat) no son excluyentes entre sl, más bien complementa-
rias, pues ambas cuentan con la legitimatio ad causam, es decir, son titula-
res de derechos subjetivos, pudiendo. hacer valer dicho derecho ante quien
corresponda, en la vía judicial competente. No obstante, debe distinguirse
entre la legitimidad activa para interponer una acción de Daño Ambiental,

198 Jonomo Fn¡ce, J.; La Proteqión del Derecho a un Medío Ambiente Adecuado, cit., p. 80.
 Tin¡r"o XIII: Los DELIros ATVTBIENTALEs 195

con aquella que se basa en el propio derecho del individuo de ser indemniza-
do, cuando los efectos perjudiciales de la acción contaminante han recaído
sobre su esfera personal.
A decir de ScngneurNr, tanto el verdadero interés de protección que
se encuentra detrás del tipo penal como el bien de protección captado direc-
tamente por éste, sólo pueden estar constituidos por los bienes eco/ógicos
mismoslse.

Sobre lo dicho, cabe anotar que la legitimidad del bien jurídico sMedio
Ambiente>, viend caracterizada por su estrecha vinculación con los bienes
jurfdicos de orden personal, es decir, la vida, el cuerpo y la salud de las
personas; pues las tipificacíones penales que el legislador ha glosado en el
Tltulo Xlll delCP, responden a una idea rcfonada e anticipadadela tutela de
los rnfereses jurldicos perconalísimos, en cuanto a una visión sistémicá del
esfado de las cosas, como un bien jurídico en esencia funcional,
La justificación axiológica no ha de entender que el Medio Ambien-
te -como bien jurídico-, no cuente con autonomía sustantiva y procesal;
todo lo contrario, son las propias particularidades y singularidades de este
interés jur,fdico, que determinan una independencia reguladora, que se ma-
nifiesta en una penalízación separada de los delitos que atentan contra la
vida, el cuerpo y la salud.
La protección necesaria del medio ambiente acaba a menudo en un
menoscabo de los intereses de los individuos vivos, quienes, por cierto, si
son lesionados en su integridad física, pueden adoptar por completo una
función de representación del medio ambiente maltratado, pero el hecho de
que conserven su integridad física no indica necesariamente tam'bién fa inte-
gridad de los bienes jurfdicos ecológicos2oo.
A nuestro entender, las posibles afectaciones que pueda presentar el
Medio Ambiente, pueden perfectamente ser conciliables con aguellos daños
que puedan aparecer en la integridad flsica de los individuos; sin embargo,
la titularidad de la ofensa en el primer caso ha de recaer en la sociedad en
su conjunto, mientras que en el segundo de los €sos, en las rnismas per-
sonas que son rnermadas en la integridad de sus intereses fundarnentales,
mediando la tipificación de tipos penales distintos. Sin embargo, la lex lata ha
querido tarhbién recoger dichas lesiones, de conformidad con el contenido
normativo previsto en los rlltimos párrafos del artículo 305o del CP, es decir,
cuando por efecto de la contaminación se producen lesiones graves o la
muerte de una persona.

199 Scxú¡re¡¡¡¡.or, 8.: Sob¡e la dogmáüca y Ia polÍtica críminal del Derecho panal..., cit, p. 219.

20O Scxrlxer,r¡x¡¡, B.; Soóre la &gmática y la polltica criminal del Detecho penal. .., cil, p. 219.
196 DenecHo pENAL - Pnnrs especr,Ar-: To¡"ro IV

Según la postura de Esen, el alcance fundamental de la proteccíón,

puede deducirse de dos factores: en primer lugar, de los oó.¡'efos protegidos:
la cuestión, en suma, de sijunto a determinados bienes ambientales indivi-
duales se protegen, también, todas las especies ambientales y, por último,
aunque no en importancia, el ecosisterna en su conjunto; de otra parte, de
la intensidad de protección, a cuyo respecto puede distínguírse entre el ase-
guramiento de la existencia de cada bien ambiental, elde su calidad y el de
su incolunlidadzol.
Sobre el primer punto, cabe recalcar la visión definidamente <antropo-
céntrica> de la protección juridica del Medio Ambiente, los recursos naturales,
asícomo la fauna silvestre y la flora (bosques); son materia de tutela legal, en
tanto son indispensables para la propia coexistencia del ser humano. Dicha
declaración no obsta a reconocer que dichos recursos naturales, así como el
desarrollo incisamente en elcampo de la genética, para la conservación de
ciertas especies animales, puedan provocar una perspectiva distinta.
Se dice, entonces, que aparece también la conservación de la diver-
sidad de especie a la luz de una nueva perspectiva: no sólo como potencial
genético para 'cultivos de resístencia" en el ámbíto de la flora o con fines de
lucha biológica antiparasitaria (...), sino también de cara a la investigación en
elcampo de la tecnología genética, cuyas consecuencias no se nos alcanzan
todavía plenamenteFoz. A partir de lo anotado, se dice en la doctrina que se
asume una óptica ecocéntrica, dejando de lado una visión estrictamente an-
tropocéntrica, en la que el objeto amparado por la norma trasciende de la vida
y salud humanas, para materializarse en los distintos elementos que integran
el ambiente natural2o3.
La Ley General del Ambiente, en su artículo 2.3, dispone que debe
entenderse, para los efectos de la presente Ley, que toda mención hecha al
"ambiente" o a "sus componentes'comprende a los elementos físicos, quimi-
cos y biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual
o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los
factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la
conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimo-
nio culturalasociado a ellos, entre otros.
Con respecto al segundo aspecto, cabe precisar que la intensidad de
la protección jurídica del Medio Ambiente no puede ser percibida desde una
visión sólo con respecto a un presente y de los seres vivos, sino de crear

2O1 Esen, A.; Derecho Ecológico, cit., p. 117.

2OZ Esen, A.; Derecho Ecológico, cit., p. 125.

203 Cfr., C¡ar'¡o¡¡¡ S¡r-c¡oo, C.; Oeú'tos cantra los Recursos Naturales, cit., p. 53.
 Tirwo XIII: Los DELIros AMBIENTALES t97

las condiciones necesarias y adecuadas, para que las próximas generacio-

nes puedan contar con una vida de calidad; no puede admiürse la idea de
aprovechar los recursos naturales únicamente pensando en el presente, sin
tomar ninguna medida de precaución en interés para el hombre delmañana,
delfuturo.
Sostuvimos que el objeto de interés no se reduce a evitar daños y es-
tragos al ecosistema, ala biodiversidad y la fauna, sino de articular las bases
de un Medio Ambiente de calidad.
Con ocasióñde esta protección de la incolumidad, tiene lugartambién,
de manera mediata, el aseguramiento de una cierta calidad exísfencra/; pues
si en las regiones naturales protegidas, o través de la protección del agua, se
aseguran determinadas condiciones de creaciÓn ambientales, también pue-
de con ello facilitarse al mundo animal y vegetal una existencia en 'nichos
ecológicos'zs, Asf, es de verse cuando el legislador penaliza en el artfculo
308o-D la figuia delictiva del "Tráfico llegal de Recursos GenéüCos", de es-
pecies de flora y fauna.

Elaseguramiento de la diversidad de especies es, además, importante

para la conseruación del equilíbrio funcionaPos.

En resumidas cuentas, hemos de postular una protección penal de

mayor intensidad, que haya de orientarse no sólo a la conservación y protec-
ción de un Medio Ambiente indispensable para el mantenimiento de la vida
humana, sino también para asegurar un nivelóptimo de calidad de vida26.
Los delitos Ambientales constítuyen. Por otro lado, auténticos tipos de
peligro de la concreta colocación de un estado de riesgo al bien jUridico tute-
lado; construcciones dogmáticas, cuyo peligro en algunos casos puede ser
contemplado desde una visión concreta y en otros desde un plano aósf¡acfo;
inclusive de lesión (últimos párrafos delartículo 305o del CP). No obstante, es
de verse también que en algunos casos el legislador (Poder Eiecutivo) han,
penalizado meras <contravenciones administrativasr, es decir, elevando a la
categoría de norma penal, puras desobediencias administrativas, conforme
se desprende de los artículos 3110 y 3120 del CP, en mérito a la sanción de
la Ley No 29263 de octubre del 2008 y del Decreto Legislaüvo No 1084 de
junio del2008.

Ahora bien, el bien jurfdico en esta titulación del corpus punitivo no

presenta una homogeneidad absoluta, como sucede en otras parcelas de la

2A4 Esen, A.; Derecho Ecológ'tco, cit, p. 120.

205 Esea, A.; Derecho Ecotógbo, cit., p. 127.
206 Asf , Esen, A.i Derecho Ecológico, cit., p. 129.
198 Denrcuo pENAL - P¡,srr espec¡nl: Tovo IV

criminalidad; como es de verse, cuando hablamos de los <Delitos Ambienta-

les), se agrupan una serie de injustos tfpícos que vulneran especfficos mar-
cos det Medio Ambiente, con ello el sistema ecológico en sentido estricto asf
como los <Recursos Naturales¡, éste último, a su vez, comprende la fauna, la
flora silvestre, las especies acuáticas, los recursos genéticos y los bosques,
como se revela delcontenido de los tipos legales correspondienteszoT.
El mpdio ambiente está compuesto por un conjunto de elementos que,
en la complejidad de sus relaciones constituyen el marco, el medio y las
condiciones de vida del hombre, apunta Pe¡¡e Cnanen¡. En ese sentido los
problemas del medio ambiente afectan a cuestíones tan diversas como los
recursos naturales, los instrumentos de producción, los bienes y servicios,
los residuos, la organización territorial de la sociedad2o8.
No se puede habfar, por tanto, de un solo bien jurídico, sino de una
serie de intereses jurídicos que han sido refundídos en una sola titulación
de la codificación punitiva. Así, por ejemplo, la construcción en zonas destí-
nadas a viales o bíenes de dominio público constituye una grave infracción
urbanlstica, mas su realización no vulnera, en cambio, el medio ambiente
natural2oe.

3. LEY PENAL EN BLANCO Y LA ACCESORIEDAD DEL DERECHO

PENAL

A lo escrito, debe agregarse lo concerniente a la frondosa legislación,

que entra en aplicación en lo que al Medio Ambiente refiere. La concurrencia
de una abundante normatividad en vez de asegurar una protección jurídica
eficaz, puede generar planos confusos de intercesión normativa, en este
caso entre e[ Derecho penal y el Derecho Administrativo sancionador, con
una posible merma al principio del non bis in idem210211; existen, portanto,
ámbitos específicos de <Responsabilidad Penal> y de aResponsabilidad Ad-
ministrativar.
El artículo 135o de la LGA, dispone: "Elincumplimiento de /as normas
de la presente Ley es sancionado por la autoridad competente en base al Ré-

207 Vide, at respecto, C¡uo¡s Ven¡, J.; Delitos contra los recursos naturales y al medío
ambienle, cit., p. 62; Peñ¡ C¡aaea¡. R.l Código Penal Comentada, cil., p.322.
208 Peñr C¡aaeRr, R.: Código Penal Comentado, cil., p.322.
209 C¡nuo¡¡¡ Serc¡oo, C.; Delifos conlra los Recursos Naturales, cit.. p. 52.
210 Así, Borx Rerc, J. y olro', Comentarios al Códiga Penal,Yol. lll, cit., p. 1594.
211 Vide, al respecto. Peñ¡ C¡gneR¡ FRevne, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Panal, T.l, cit., ps. 90-111; ReÁrecut SAxcxez, J.: La Cootaminación Ambiental como
delito..., ps. 184-185.
 Tfrur.o XIII: Los DELIToS AMBIENTALES 199

gimen Común de Fiscalización y ContrclAmbiental. Las autoridades pueden

establecer normas complementarias siemprc que no se opongan al Régimen
Común. En el caso de /os gobiemos regionales y locales, los regímenes de
fiscatización y control ambiental se aprueban de conformidad con /o esfaÓle.
cido en sus respecttVas /eyes orgánicas".
Lo anotado cobra mayor vigencia con la sanción de la Ley No 29263
de octubre del 2008, al haberse acentuado la relación entre el Derecho penal
y el Derecho Administrativo sancionador; la prohibición penal no puede ser
entendida de forma. unilateral, es decir, desde una sola Óptica de la norma
jurídico-penal, pues requiere ser integrada por las disposiciones legales ad-
ministrativas sobre la materia, dando lugar a lo que se denomina como tLey
Penal en Blancor. En virtud del cual, el intérprete debe necesariamente remi-
tirse a la normatividad extra-penal, si es que pretende completar el contenido
del injusto tfpico (ambiental).
Se destaca que estas normas encajan en la clasificación de tipos pe-
nales en blanco, cuya legitimidad en el derecho penal ha dado lugar a nu-
merosas crfticas en la doctrina que ha entendido por tales a aquellos cuyo
supuesto de hecho se haila consignado total o parcialmente en una norma
de carácter extrapenal2l2.
La objeción puede salvarse siempre y cuando la normatividad extra-
penal sea estricta en Su composición normativa, mediando términos claros
y precisos del lenguaje; cuya tegitimidad hemos de cifrarla en la compleii-
dad de la materia ambiental, en la dinámica y versatilidad de su desarrollo,
implicando la indispensable revisión y constante modificación del Derecho
posiüvo vigente.

Asf es de verse, también que el cumplimiento de <tipicidad penal de

la conductar, supone previamente la constatación de una tfpica: <desobe-
diencia administrativar, cuando el legislador hace alusión en la construcción
normativa ala"contravención a léyes, reglamentos o a lfmifes máximos per-
misió/es'; ante estas hipótesis, prii¡er elemento a saber, en orden a determi-
nar la relevancia jurídico-penal del comportamiento, importa la verificaciÓn
de ta infracción normativa (reglamentaria), para luego verificar la idoneidad
de la acción u omisión para colocar en un verdaderos estado de riesgo al
bien jurídico tutelado. Es decir, la contravención administrativa ha de confi-
gurar la generación de un riesgo iurídicamente desaprobado, mas con ello
no podemos tener aún el injusto penal, al tener que agregarse la valoraciÓn
del efectivo peligro para el interés jurldico, como sucede en algunos casos

212 Veúsouez Veúsouez, F.; Oerecho penaf, cit.' p' 345,

200 DenscHo pENAL - Pente especr¡l: Tor¡o IV

de los injustos imprudenteszl3. Se habla, por tanto, de un doble nivel de dis-

valor. Con ello, se quiere poner de relieve que la categoría del <injusto penal
ambiental> no puede determinarse con la sola puesta en escena del Dere-
cho Administrativo sancionador y, al revés, con una sola mirada del Derecho
penal. Así en la doctrina nacional, cuando se apunta que la accesoriedad
debe ser en función estrictamente a normas del Derecho administrativo y no
a actosz1a.
La vinculación del Derecho penal con el Derecho Administrativo (Am-
biental), se advierte en la especie de suUordinación a que se somete la puní-
ción a un acto típico de la Administración2l5. Al respecto, el artÍculo 3040 del
CP, señala a la letra lo siguiente: "El que, infringiendo leyes, rcglamentos o
límites máximos perml'srbles (..)"; mientras que el artfculo recoge elsiguien-
te término: "EI que, sin autarización (...)"; por tales motivos, primer elemento a
saber, en orden a determinar la üpícidad penal del comportamiento, es definir
si el agente infringió la ley o el reglamento o, en su defecto, siejecutó la con-
ducta disvaliosa sin contar con la autorización de la autoridad competente.
En este caso, elprecepto penalcompleta su contenido a través dehor-
mas del derecho administrativo, y es su violación lo que constituye materia
de prohibición penalzl€ 217.
Constelación de casos, que advierten una fuerte accesoriedad delDe-
recho penalcon respecto al Derecho administrativo, ha de verse en el artí-
culo 311o del CP, que recoge la figura delictiva de Utilizacién indebida de tie-
nas agrfcolas, donde la configuración del injusto se encuentra subordinada
totalmente a la contravención de la legalidad extra-penal, que se contempla
en la propia norma penal. En palabras de Treoeu¡Nx, la forma más fuerte de
dependencia se presenta cuando la norma penal de conducta por s[ sola
prescribe la observancia de determinadas decisiones de la autoridad admi-

213 Vide, al respecto, Parrs Cr¡url M¡nouÉs I Banqué; Comentaríos a la Pade Especíal del
Código Penal,f .lt, cit., p. 1171.
214 REArecu Shcxez, J.a La Contaminación Ambiental como delito..., cÍt., p. 188.
215 Así, Treoeu¡¡r¡r, K; Rolación entre Derecho Penal y autorización jurldico-administrati-
ya. En: Temas de Oerecho Penal Económico y Ambiental. Traduccíón de José Luis de
la Cuesta, cit., p. 160.
216 C¡t-o¡s Ven¡, J.; Oefftos contra los recursos naturales y el medio anbiente, cit., ps.
68-69.
217 A decir, de ReArecur SAxcuez, la accesoriedad e destaca. como modelo técnico-le-
gislativo, porque aunque exista un verdadero peligro o lesión efectiva a los objetos
arnbientales. resultará irrelevante penalmente sino se infringe las normas jurídicas de
protección del ambiente; La Contaminación Ambiental como delito..., cit., p. 1E1.
 Tiru¡.o XIII: Los DELrros AMBTENTALES 201

nistrativa y, con ello, de manera exclus¡va el injusto admínistrativo formal es

objeto del tipo delictivdlE.

Al margen de la flagrante kAdministrativización del Derecho penal)

que se manifiesta en algunas de estas figuras delictivas, en el caso especí-
fico del término <sin autorización>, nos preguntamos con razón ¿eué suce-
de cuando el agente establece un vertedero o botadero de residuos sólidos
que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana
o la integridad de los procesos ecológicos, contando con la autorízación de
la Administráción?¡gzzo? Es qué acaso no puede desconocerse que en una
Administración dónde campea la corrupción, elsoborno y elcohecho, pue-
den obténerse licencias, concesiones y/o autorizaciones de forma ilegal,
donde la resolución autoritativa no ha cumplido en rigor con el proceso de
evaluación que se requiere para aprobar la solicitud. Nos encontramos ante
un tropiezo, que en principio podrfa generar lagunas de impunidad, pues
conductas peligrosas para el bien jurfdico tutelado, quedarfan sustraldas
de una efectiva sanción punitiva, lo cual sería político-criminalmente insa-
tisfactorio. Dicho así: una autorización administrativa formalmente válida
no puede exonerar de responsabilidad penal al autor, cuando es material-
mente ínválida.
Por otro lado, se pone en discusión la imposición del legislador, de
subordinar la intervención del Derecho penaf en materia ambiental, a deci-
siones puras de la Administración, lo cualhabría de restarle autonomía e in-
dependencia. De cuño, habrá que indicarse que si bien el ius puníendiestatal
debe actuar generalmente de forma autonómica, no es menos clgrto que en
materias -tan versátiles y dinámicas- como el Medio Ambiente resulta casi
imposible pretender independizar la reacción penaldel Estado, mas eso tam-
poco ha de conllevar posiciones que conduzcan al otro extremo; de someter
por completo la actuación del Derecho penal. Abogamos por una resolución
intermedia, que tanga como premisa la tarea fundamentaldel Derecho penal
en un Estado Social y Democrático de Derecho: "la protección preventiva de
bienes jurldicos'22r.

218 Treoex¡H¡¡, K.i El Derecho Penal Ambíenlal..., cit., p. 218.

219 Cuestión distínta, resulta de que esa misma conducta pueda a su vez, ser cobijada en
otfos tipos penales.
220 La exigencia de un permiso o certificado válido, hemos de advertir en el caso de los
delitos contenidos en los articulos 3080 y 308o del CP (Delitos cont¡a los Recursos
Naturales).
221 Vide, de forma amplia, ReÁrecur SÁrcxez, J.: La Contaminación Ambiental como deli-
fo..., cil, ps. 181-185.
2A2 DenecHo psNAL - Pnrru espec¡nr.: Tor'ro IV

En opinión de ScnuNEuANN, en el Derecho penal del medio ambiente

naturalmente se aplica el principio de la accesoriedad respecto del Derecho
administrativo, si es que y en la medida en que se entienda por Derecho
administrativo las leyes que regulan el aprovechamiento del medio ambiente.
En tanto que la aplicación de una pena debe tener como presupuesto, por
mandato constitucional, una amenaza penal previa en la ley escrita, no pue-
de amenazarse con sancionar, nide hecho sancionar, aquello que el legisla-
dor ha calificado como permitído y, con ello, como no lesivo socialmentezzz.
De hecho, el principio de aunidad'del ordenarniento jurídico> ha de
irradiar todo el ámbito de punicíón, en el sentído de que una conducta que
es permitida por el Derecho Administrativo no pueda ser amenazada con
una pena. No obstante, dicha afirmación no puede dejar de reconocer que
el legislador, a fin de privilegíar ciertos grupos yio sectores de la economía,
sustraiga de la reacción puniüva, hechos en realidad lesivos para un bien ju-
rídico, como aconteció con la dación de los Decretos Legislativos Nos. 1034
y 1044 de junio del 2008.
La problemática descrita podría ser resuelta de la siguiente manera: si
es que se verifica a posteriorique la autorización administración cuenta con
serios vicios de irregularidad, al adolecer de ciertos elementos intrlnsecos
de validez, se puede postular la declaratoria de su Nulidad, cuyos efectos
se retrotraen al momento de la emisión del Acto Administrativo, por lo que
quedaría incólume el principio de legalidad (lex praevia). En estos casos, el
agravio al <interés público> es más que evidente, al ponerse en riesgo un
bien jurídico de gravitancia colecüva.
El artículo 2A2o de la LPAG - Ley No 27444223, dispone al respecto lo
siguiente:
202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10o, puede de-
clararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando
hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público.
2A2.2 La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerár-
quico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un
acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación
jerárquica, la nulidad será declarada por resolución del mismo funcio-
nario.

2?2 Sc¡rl¡eu¡H¡¡, B.; Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho..., cil, ps. 209-
210.
223 De aplicación supletoria según lo dispuesto en la Tercera Disposición Final y Comple-
mentaria de la Ley No 27444.
 Tírurc XIII: Los DELrros AMBTENTALEs

Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el

fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello.
En este caso, este extremo sólo podrá ser objeto de reconsideración.
Cuando no sea posible pronunciarse sobre elfondo del asunto, se dis-
pondrá la reposición del procedimiento al momento en que elvicio se
produjo.

2023 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos adminís-

trativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan
quedado consentidos.
202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior,
sólo procede demandar la nulidad ante el Poder fudicial vía el proce-
so contencioso administrativo, siempre que la dernanda se interponga
dentro de los dos (2)años siguíentes a contar desde la fecha en que
prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administratíva.

Por su parte, la Ley General del Ambiente, en su artículo 7.1, dispone

que las normas ambientales, incluyendo las normas en materia de sa-
lud ambientaly de conservación de la diversidad biológica y los demás
recursos naturales, son de orden público. Es nulo todo pacto en contra
de lo establecido en dichas normas legales.
La fórmula propuesta importa una salida idónea para contrarrestar una
posible accesoriedad del Derecho penal en el ámbito de la Criminalidad Am-
biental; de que hechos en realidad dañosos ingresen a un rnar de impunidad.
En palabras de ScHrlHer'raN¡¡, si toda autorización administrativa, aunque fue-
ra ilegal, excluyera la posibilidad de penalizar, por ejemplo, la contaminación
de aguas, el lÍmite del Derecho penal ya no sería fijado por el legislador, sino
por el Poder Ejecutivd2l.

Con lo expuesto, se ancla a un nivel intermedio, de una interrelación

funcional y normaüva entre el Derecho Administrativo sancionador (Ambien-
tal) y el Derecho penal, sin llegar a soluciones extremas¿25, que hallan de
privilegiar una u otra esfera del orden jurÍdico-público sancionador.

4. LA REFORMA POLÍNCO CR¡MINAL DE LOS DELITOS AMBIEN-

TALES, VíA LA SANCIÓN DE LA LEY NO 29263

La necesidad del Estado peruano por suscribir un Tratado de Libre Co-

mercio con los Estados Unidos de Norteamérica, propició toda una reforma

224 SCHúN€MANN, B.: Sobre la dogmática y la polÍtica criminal del Derecho..., cit., p. 210.
225 As¡, SCHúNEMA¡r¡, B.; Soóre la dogmática y la polftica criminal del Derecho..., cit., p.
210.
204 DsRecuo pENAL - Pnnte especrnl: Tor,ro [V

legislativa en varios campos de la Juridícidad. Para el país delnorte, resulta

indispensable que el Perú adecúe su Derecho positivo, de acuerdo a cierto
estándar normativo, amén de proteger eficazmente los recursos naturales, la
fauna silvestre, los derechos intelectuales y la propiedad industrial.
De recibo, países en vía de desarrollo como el Perú necesitan promo-
ver las exportaciones, la industria nacional, así como el nivel del intercam-
bio comercial a un nivel significativo, como motor del desarrollo y despegue
socío-económico de la Nación; generándose un terreno fecundo para la sus-
cripción de Tratados de Libre Comercio.. Sin embargo, otra cosa es ceder
soberanía, en temas que sólo le incumbe a nuestro país, la decisión de pena-
lizar o de despenalizar una determinada conducta debe manifestar una deci-
sión soberana del Parlamento, luego de las discusiones que ello amerite.
Entonces, han sido los compromisos contraídos con USA y no la dis-
cusión deliberante de los actos involucrados, los que han incidido en la refor-
ma polltico-criminal de los <Delitos Ambientales>, contrario a los principios
que rigen un Estado Constitucional de Derecho. Fue entonces, la presión
internacional la que encaminó la proteccíón jurídico-normativa. Dicha ínfe.
rencia no da entender, de forma rayana, que la reforma penal haya sido en
todos los casos equivocada.
En resumidas cuentas, la sanción de la Ley No 29263 ha implicado la
incorporación de nuevas figuras delictivas, así como una mayor drasücidad
de la escala de pena, sé apela -como es conocido por ellegislador-, a los fi-
nes preventivo-generales de la pena. Así, es el caso de los artículos 308"-Ai
3080-8, 308o-C, 308o-D, 310o-A, 310o-8, 310o,C y 314-B; una agravación
sustancial de la reacción punitiva es de verse en el típo penal contenido en el
articulo 310o del CP (Delitos contra las bosques o formacíones boscosas).
Así, también, se han incorporado mecanismos estrictamente procesa-
les, conforme se desprende de los artfculos 314o-C y 314o-D, conforme a una
técnica legislativa asistemática.
Siellegislador es de la postura que el Derecho penales la herramienta
más eficaz para combatir los comportamientos sociales más disvaliosos, se
equivoca, pues la intimidacíón y/o disuasión que pretende calar en la psique
de los individuos, para que éstos se abstengan de cometer estas conductas,
devela un índice devaluado de rendimiento, corno es de observarse en las
últimas reformas penales, que en algunos casos supuso la sanción de pena
de cadena perpetua226. Pues, vaya qüe los robos, secuestros y violaciones
que se s[guen cometiendo a gran escbla en nuestro pais; tampoco se puede

226 Vide, al respecto, ReArecu¡ SA¡rcxez, J.: La Contaminación Ambiental como delito...,
cit., ps. 171-173.
 TÍruro XIII: Los DELIros AMBIENTALES

decir que el Derecho penal no despliegue ninguna función en este ámbito de

la criminalidad, claro que to tiene; pero dicha misiÓn será en realidad débil, si
es que no se aparejan a su vez polfticas sociales (medios formales de control
social), dirigidos a reducir ostensiblemente la tala de madera.

EL DELITO OC COWIMINACIÓN AMBIENTAL

An. 304.- "El que, infinginfu lqas,teghmcntos o límites má.ximos pt'
misübs, trovoy o rcalic¿ dtscarg*5 cmúinu¡ emision¿s de 5*scs afuhw,
cmisioncs d"c fodo, fibrnciottcs, wrtimicntos o r*diuiones cofit$n;nantcs
m b ntruísfvro, el srclo, cl s*brudo, lnr agraet tcrrcttrrs' marítinnt o
stbtúrrdncús, lW corltc o Wd* cew*priuicio, nltnncitín a dañogrnc
aJ nmbicna o t.s cmttturcntcs, h caliM *mbi¿ntal o lo sahd affibia$al,
ugún ta celifrcuilín rcgl*mmtnria d¿ h autorifud ambiatcl, saá rc'
tn*ido con pcna privativn d¿ hibiltcd no rutor d¿ caufit nñas ni mayor
d¿ sck oñuy con cicn o sciscit¡as días'muln.
Si cI ngmn acntí por c*Ipa, b pme sná privntinn d¿ libcrtú r1o ,rtalor
fu tras aíns o prastacük d¿ scniciw con*nitorios d¿ cuannta n ocbmtt
jornadas'.

I. CONCEPTOS GENERALES, BIEN JURÍDICO

El Medio Ambiente, después de la vida, constituye el bien jurfdico

de mayor relevancia en la sociedad actual, en mérito a un doble baremo
a saber: primero, por la incesante evolución tecno-práctica de la sociedad
Post-industrial, que revela la proliferación de toda una gama de actividades
socioeconómicos, cuyo empleo disfuncional ha generado serias amenazas
a la conservación de un sistema ecológ¡co víable y equilibrado y, segundo,
al pasar en primer plano, en el umbral del Tercer Milenio como un cderecho
fundamentab de las presentes y futuras generaciones de la humanidad.
lmporta, entonces, un b¡en iuridico de primera <línea>, cuya relevan-
c¡a hemos de observarla en el marco del escenario social y político, con la
avanzada notable de los Grupos Ecologistas, con la extensa normatividad
que se ha sancionado al respecto y conforme a las exigencias que su pro-
tección requiere no sólo en el mundo de hoy sino también de cara al mundo
del mañana
La <Contaminación Ambiental>, sin lugar a dudas, se ha convertido en
la amenaza más latente del mundo modefno, que pone en riesgo la propia
existencia del ser humano, de la humanidad en su conjunto, cuya Permanen-
cia en el planeta depende de un Sistema Ambiental que pueda garant¡zar
condiciones de vida de calidad.
206 Denecno pENAL - P¡,nre sspec¡.rr: Tovo IV

En la actualidad se advierte todo un cambio climático, en mérito al de-

nominado'Calentamiento Global", en cuanto a las alteraciones producidas
por la contaminación así como los efectos causadds por la acción humana
sobre los medios naturales, haciendo elevar las temperaturas a niveles in-
sostenibles, lo cual repercute en las condiciones de vida hurnana, del desa-
rrollo de la fauna y de la flora. Se avizora una serie de peligros, que pueden
generar enfgrmedades bronco-pulmonares así como la destrucción de cam-
pos de cultivo.

La Contaminación Ambiental hernos de verla también en la emisión,

propagación y ebullición de una serie de sustancias, de gases tóxicos, que
alteran la composición normal delaire que todo ser humano respira dÍa a dia,
pudiendo provocar daños irreversibles que ya se sienten en ciertos lugares
def planeta.
El "esmog", por ejemplo es una manifestación típica de la Contamina-
ción Ambiental, conteniendo una serie de elementos contaminantes que se
expande en la atmósfera, constituido por el ozono a nivef del suelo y partícu-
las que se crean en el aire; dando lugar a un campo fecundo de aparición de
enfermedades, conforme se inhale una mayor cantidad de aire contaminado.
Así, puede decirse, en el caso del cáncer en la piel así como las complica-
ciones respiratorias: de ahí, que se recomiende a quienes padecen del se-
gundo mal, de residir en zonas alejadas a la ciudad. Se sabe que eldióxido,
asícomo elmonóxido de carbono, son agentes potenciales en la generación
de enfermedades; tambíén el mercurio, pues residuos de metales pesados
pueden producir daños sensibles a la población si es que se alimentan de
animales que hayan ingeridos dichas sustancias.
Et petróleo que pueda vertirse en las aguas, es decir, las ingentes can-
tidades de combustible que puede ser anojado al mar, puede también propi-
ciar graves estragos a la naturaleza ambiental. Las exploraciones petroleras,
así como las pruebas de armamentos nucleares, están alterando el ecosis-
tema. Son las grandes potencias económicas delorbe las más responsables
de todo eldeterioro ambiental que se revela en elTercer Milenio.
La descripción delestado de la cuestión alcanza también a los ecosis-
temas, es decir, las áreas naturales en las cuales se desarrollan seres vivos
(mar, lagos, lagunas, ríos, manantiales, bosques, etc.); es en tal mérito que
se construyen áreas protegidas para la conservación y protección de las
especies (fauna y flora).
Finalmente, en lo que se conoce como el <Efecto lnvernaderoD, una
gran parte de la radicación solar pasar a través de la atmósfera, calentando
la superfrcie de la tierra; radiación que es reflejada en el suelo y enviada
 Tfrulo XIII: Los DELiros AMBIENTALES

hacía el espacio. Más parece, que la generación excesiva de los gases de

invernadero hacen que se producen mayores cantidades de radiación infra-
rroja, lo cual incide en un calentamiento climático.
Todo lo dicho, describe un panorama desolador: agotamiento de los
recursos naturales, extinción de algunas especies de la fauna y de la flora;
todo ello importa una aguda reflexión que debe traducirse en una distribu-
ción equitativa y compartida de la responsabílidad social y jurídica de los
actores.
La contami4ación ambiental es el efecto más temible de la no uüliza-
ción adecuada de los recursos naturales. Debido a esto, ha ingresado en el
ámbito de lo jurfdico, trascendiendo la barrera de lo puramente administrati-
vo. Hoy es concebida como un tipo penalen diversas legislacionesuT.
No sólo con la intervención delDerecho penal, mediando la tipificación
penal del artículo 3040 del CP, es que se puede combatir y reducir ostensible-
mente los niveles de ContaminaciÓn Ambiental que aqueja al planeta.
Es cierto, que la polltica criminal en el marco de la "Contaminación
Ambiental", asurne una posición de vanguardia, amenazando con pena a
todos aquellos que realicen cualesquiera de las condur:tas que se describen
normativamente en el presente articulado; empero, es una ceguera preten-
der cargar toda la responsabilidad al aparato punitivo del Estado, pues si no
se aparejan otras medidas de gestión multi-sectoriales, será muy poco lo
que pueda hacer esta parcela del ordenamiento juridico.

En el presente caso, estamos frente a una figura delictiva tromnicom-

prensiva>, al cobijar bajo su radio de acciÓn una serie de comportamientos
tfpicos, asl como una diversidad de intereses jurldicos a tutelarac, dando
lugar inclusive a todo un tópíco de conceptos, que parten de la idea del
<Medio Ambienter como plataforma sobre [a cual se sostiene el bien juridico
protegido.

El bien jurfdico, por ende, constituye el Medio Ambiente como atmós'

fera natural y hábitat del ser humano y otros seres vivos, por ello se requiere
que esté desprovisto de cualquier sustancia <j elemento que tienda alterar
el estado normal de las cosas. Aglutina en su Seno: ael suelo, el subsuelo,
las aguas terrestres, marltimas o subterráneas". lngresa cqmo protección
juridico-penal un interés de naturaleza difusa, cuya titularidad recae sobre el
colectivo, sobre personas indeterminadas, sin que ello obste a identificar su-

227 B¡Rneno CAcenes, J.i La contaminación ambiental como delito de resultado, cit, p. 81.
228 Así, Moner-es Pn¡rs. F.; al referirse al artÍculo 3250 del CP español; Responsabilidad
Penal por ContaminaciÓn Ambiental, ci!.
208 DenecHo pgNAL - P¡'nre Especrnr-: Topro IV

jetos pasivos determinables, cuando la contaminación Ambiental produzca

daños efectivos a la vida y salud de las personas22e.
Como se puso de relieve en líneas introductorias, la protección jurídi-
co-penal no sólo ha de ser percibida desde un plano conservador del siste-
ma ecológico, sino también a partir de un estándar de <calidad ambiental>,
tal como se ha dado contenido en el precepto penal en. cuestión, siempre
partiendo de báremos, de índices de medicíón, etc.
Se trata de un tipo penal 'mixto", pues la punición ha de entenderse
desde un ámbito concreto de lesividad hácia el bien jurídico, así como desde
un estado potencial de peligro; deviene, por tanto, en un tipo penal de lesión
y de peligro alavez,cuya configuración en un plano de valoración ha de inci-
dir en el ámbito determinación judícial de la pena y no en una esfera estricta
de adecuación típica, como un elemento definidor de un plus de <antijuridi-
cidad materiab.
con todo, el Derecho penal no puede esperar que se produzcan esta-
dos perjudiciales de la atmósfera, del suelo o de las aguas, para intervenir
en la esfera de libertad ciudadana, desde una visión que no se inserta en un
plano antropocéntrico, más bien desde un enfoque ecancéntríco.

Dicho lo anterior, un sector de la doctrina, de la convergemos, apunta

a interpretar el delito de contaminación como delito de peligro. No haya otra
manera de materializar la preservación para el mañana del medio ambiente
y el desarrollo sostenible, que garantíce su no degradación, en los términos
establecidos en la constitucíón polftica23o.
Al dar un discurso en puridad'punitivista" no podemos dejar de men-
cionar los evidentes obstáculos que pueden presentarse para que se pueda
imponer una sanción penal a los responsables de una contaminación Am-
biental, no sólo por las deficiencias interpretativas y de procesamiento que
pueden develar los operadores jurisdiccionales, sino también por la íncrusta-
da legislación administrativa que se coloca al frente, qué en la praxis puede
constituir un escollo muy difícil de salvar, para dar paso a la intervención del
Derecho penal. No menos importante es el tema probatorio, es decir, que
medios probatorios han de emplearse para poder verificarse la existencia
del injusto penal ambiental. No puede desconocerse que la acreditación del
delito de contaminación Ambiental requiere de pruebas periciales especiali-
zadas, de expertos sobre la materia, que no son muchos en nuestro país.

229 Así, C¡nuox¡ Serc¡oo, C.; De/ifos contra los Recursos Naturales, cit., p. 55.
230 B¡RReno CAceaEs, J.i La contaminación ambiental como delito de resultado, cit., p. g0.
 Tíruro XIiI: Los DELrros AMBTENTALES 209

A lo dicho, MoRaus Pnnrs escribe que es lógico pensar que la prac-

tibilidad y ef¡cac¡a de las previsiones penales dependa en gran medida del
propio desarrollo e implantación de la legislación ambiental extrapenalz3l.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según una lectura del dispositivo legal, no se hace alusión a un ele-

mento condicionante de autoría, en el sentido de exigir una cualidad funcio-
nal o de otra índole para ser considerado sujeto activó del delito de Contami-
nación Ambiental; por lo que se trata de un delito común.-
Autores, serán todos aquellos que cuentan con el dominio del acon-
tecer tfpico, quienes tienen la posibilidad de frustrar el evento tfpico, como
protagonistas del suceso delictivo. Dicho dominio funcional puede ser com-
partido por varias personas, siempre que en aquéllos concurran todos los
elementos exigibles para el caso de una coautoríaz32, de no ser asf, su inter-
vención delictiva ha de ser calificada como <partícipes> (cómplice o lnstiga-
do0.
Los efectos perjudiciales del injusto ambiental pueden'ser atribuidos a
una persona jurfdica, a una empresa que vierte residuos sólidos en el suelo
en el marco de su actividad productiva. Empero, es sabido que estas ficcio-
nes legales, estas corporacíones empresariales no cuentan con los elemen-
tos necesarios para que pueda formularse la imputación jurídico-penal; de
forma que deben ser identificados debidamente los individuos que ostentan
con el dominio socia/ tf pico, es deci¡ los gestores de /as decisidnes que se
toman en los aparatos de rcprcsentación y contrclde la societas; levantando
el velo que cubre la estructura social, podremos advertir que personas son
los verdaderos autores deldelíto.

Alconstituir un tipo penalcomún, no será necesario acudir a la fórmula

normativa del Actuar en lugar de ofro, al no exigirse cualidad especial alguna
para ser considerado autor a efectos penales.

b. Sujeto pasivo

Al recoger el tipo legal la protección de un bien jurídico supra-indivi-

dual,lralaría de.un interés difuso de orden colectivo, por lo que la sociedad

231 Moa¡res Pe¡rs, F.; Responsabilidad Penal por Conlaminación Ambiental. cil.
232 Vide, al respecto, Peñ¡ C¡eaenr Fnevne, A.R.¡ Derecño Penal. Parte General, cil, ps.
360-366.
210 Denec¡ro pENAL - PratE especlnl: To¡uo IV

en Su conjunto Sería la agraviada. No obstante, a efectos procesales serán

aquellas instituciones a las cuales se le reconoce el (Patrocin¡o Difuso>, las
cuales asumirán la calidad de denunciantes, en concordancia con lo previsto
en el artfculo 82o del CPC.

c. Modalidades tíPicas

Como ás de verse del artículo 3040 del CP, se recogen una serie de
modalidades delin¡usfo típico, parece que ellegislador ha pretendido abarcar
todos los supuestos, a fin de cerrar espacios de impunidad. Dicha estructura-
ción típica ha querido abarcar, de forma precisa y detallada' todos aquellos
ámbitos de protección que se desprenden de la idea del Medio Ambiente, a
Su vez de penetrar en todos aquellos cAmportamientos disvaliosos, suscep-
tibles de dañar y/o lesionar el bien jurídico tutelado.

c,l. Normaüvidad ertra'penal, políticas de gesfion ambiental,

com Petenci as fu ncionales

Primer punto a saber, refiere a un presupuesto preliminar, dígase de

conexión con la normatividad extra-penal, en cuanto a la <infracciÓn de leyes,
reglamentos o límites permisibles>; de forma que el legislador condiciona la
tipicidad penal de la conducta, a una desobediencia administrativa, como
indicador de una fuente generadora de peligro y/o riesgo, lo que obedeciÓ
nuestra consideración acerca de un supuesto caso de acceson'edad delDe-
recho penalen materia ambiental. A lo cual, cabría decir que dicha vincula-
ción puede resultar imprescíndible para la tarea de definición jurídico-penal,
' precisamente la norma administrativa impone a los actores cierto estándar
de actuación que permite delimitar los márgenes de una actuaciÓn permitida
y aquella no perm¡tida; donde la segunda puede dar lugar a un injusto penal
i¡n es que la conducta cumple con el resto de condiciones de relevancia
juridico-penal233.

Dicho lo anterior, elcomportamiento penalmente prohibido se instituye

como una normla penaten blanco, donde la remisión a la legislaciÓn extra-pe-
nal constituye una labor irreversible del intérprete, en orden a elaborar la téc-
nica de hermenéutica jurídica, de frjar los alcances normativos deltipo penal
en cuestión. No nos varnos a detener sobre la discusión legitimadora de esta
construcción normativa, sÓlo diremos que su formulación en sede extra-penal
debe cumplir en rigor con el mandato de determinación, en lo que respecta a
la /ex esfr¡bta, en tanto, garantía de cedeza y seguridad jurídica.

?33 Vide, al respecto, C¡n¡¡oNe S¡r-ceoo, C.; Oefitos contra los Recursos ¡Valurales, cit., p. 60.
 TÍrulo XIII: Los DELIros AMBTENTALES 2tr

Si estamos haciendo alusión a una materia como la ambiental, se

conoce que las actividades económicas e industriales, en cuanto a su de-
sarrollo e incesante evolución, pueden ir cambiando las valoraciones ju-
ridicas, de aquello que puede ser permitido con aquellos que rebasa los
márgenes tolerables. Dicha cuantificaciÓn det riesgo, en cuanto a su varia-
bilidad, ha de ser recogída por el Derecho positivo, en el sentido de regular
adecuadamente elcampo de ilicitud y de licitud; perspectiva política crimi-
nal legítima en un orden democrático de derecho.
Cuestión distinta ha de verse en cuanto alconocimiento delagente po-
tencial: sobre fodosios elementos constitutivos, ha de incluirse la norma ex-
tra-penal como categoría deldolo. Según la teorfa estricta.de la culpabilidad
o de una culpabilidad limitada, las consecuencias jurldicas serfan distintas,
mas elto nos lleva a un tema que nos conduce a otro norte de la discusión.
A decir de B¡crc¡lupo, la cuestión de si en las leyes penales en blanco la
existencia de la norma complernentaria debe ser objeto de conocimiento del
dolo no es producto de la técnica de remisión, sino de la estructura del tipo
resultantePil.

¿Cuáles son tos dispositivos legales a los que se debe remiür el intér-
prete, para definir los límites tolerables,los márgenes permisibles que al ser
desbordados y/o contravenidos pueden dar lugar a un delito de Contamina-
ción Ambiental?
En primera línea, tenemos que hacer menciÓn a las enüdades e insti-
tuciones públicas que se encargan de velar por el estricto cumplimiento de
las polfticas nacionales y sectoriales sobre el Medio Ambiente. Si hemos
mencionado que la conservaciÓn y protección del Sistema Ecológico, de los
Ecosistemas así como de otros recursos naturales, importa un obietivo a ser
trazado desde una política de gestiÓn nacional, no es menos cierto que la
complejidad del terna, amerita la articulación de polfticas multisectoriales,
donde intervienen una serie de instituciones y entidades públicas, pues en
dicha polftica de Gestión Priblica Ambiental, toma lugar un proceso de "Des-
centratización!, en virtud del cual se transfieren una serie de funciones de
forma ordenada, en orden a asegurar la capacidad de gestiÓn idónea del
Estado para garantizar la eficacia y eficiencia del diseño institucional. Dicha
propuesta descentralizadora se ajusta plenamente al modelo iurídico-estatal
adoptado en la Constitución Polltica del Estado. De modo que es una exi-
gencia del Estado Nacionalformular polfticas públicas de gestión ambiental,
que se estructuren sobre una plataforma que contenga líneas y pautas ge-
nerales a seguir por el resto de estamentos públicos, a efectos de la sanción
de normativas regionales y municipales, que puedan confluir en objetivos

234 B¡ctc¡r.upo, E.i Derecho Penal. Parte General, cit.' p. 150'

2t2 Denecuo pENAL - Prnre especrnr-: Tor"ro IV

comunes. Para ello, se debe encargar dicha tarea a órganos especializados,

de expertos -adscritos en la estructura de la Administración-, no olvidemos
que se enfrenta a conductas de mucha complejidad.

Es de verse que una de las principales incorporaciones de la LGA, fue

la estrechísima relación que subyace entre los Estándares de Cafidad Am-
biental y la aprobación de los Estudios de lmpacto Ambiental (ElA) así como
de los Programas de Adecuación y Normas Ambiental (PAMA); de modo
que se consideran estándares de calidad ambiental al momento de fijar los
parámetros de actuación de los agentes.comprometidos.
Las actividades económicas, industriales, mineras, etc., han sujetado
sus respectivas responsabilidades en los denominados <Límites Máximos
PermisiblesD (LMP), en virtud de los cuales se establecen los llmites tole-
rables (nesgos permitidos), conteniendo el máximo de emisiones que cada
agente puede efectuar en el ambiente, a través de cualquiera de los cuerpos
receptores (agua, suelo, sub-suelo). Dicho alud ha determinado la necesidad
de establecer LMP, en cada actividad en particular, sin embargo no todas
han fijado dichos estándares, o si lo hicieron, procedieron normativamente
de manera poco prolija. En tal entendido, puede que en algunos casos los
parámetros normativos, en lo que respecta a los denominados "LMPn, no re-
flejen el estado realde las cosas, en la medida que se permitan emisiones en
el ambiente que puedan resultar riesgosas para la conservación y protección
de este bien jurÍdico.
El Estudio de lmpacto Ambiental (ElA) procede en el caso del aire, el
ruido y radiaciones no ionizantes, así también para el supuesto de los recur-
sos hídricos.
La evaluación de impacto ambiental o evaluación ambiental (EA) cons-
tituye un elemento centralde gestión ambiental, es de naturaleza preventiva,
antes que correctiva, y está destinada a otorgar los elementos necesarios
para un proceso informado de toma de decisiones (tanto de parte de la auto-
ridad a su cargo como del titular del proyecto); dar a conocer los potenciales
y previsibles impactos que el proyecto puede generar y ayudar a planificar
las medidas que se deben tomar a fin de prevenir, disminuir, mitigar o (en la
medida de lo posible) eliminar tales impactos235.
Según lo expuesto, la puesta en escena de una polltica jurídica de
constante análisis y revisión, constituye hoy en día un imperativo categórico,
si es que se quiere contar con una legíslación idónea, coherente y eficaz, en

235 Vro¡r R¡uos, R.P,: ¿la Mineria vs. Las ComunidadesCampesinas? Buscandosolucio.
nes a /os conflictos ambientales en el Perú. En: Diálogo con la Jurisprudencia. No 111,
diciembre 2007, Año 13, cit., p. 329.
 TÍn¡lo XIII: Los DEuros AMBrEl.rrALEs 213

'. orden a los objetivos perseguidos en materia ambiental. Proposición norma-

tiva que ancla definitivamente la relación entre elDerecho penaly el Derecho
administrativo ambiental.

En virtud de lo anterior, se crea en el año de 1994 el Consejo Nacional

del Ambiente - CONAM, como organismo descentralizado, con personería
jurfdica de derecho priblico intemo, con autonomía funcional, económica,
financiera, adrninistrativa y técnica, dependiendo del Presidente del Conseio
de Ministros; como organismo rector de la polfüca nacíonal ambiental, te-
' niendo por objetivo planifical promover, coordinar, controlar y velar por el
ambiente y el pátrimonio cultural de la Nación.
La Ley No 28245 del 2004 - Ley Marco del Sistema Nacional de Ges-
tión Ambiental (SNGA), dispone en su artlculo2.1, que el Sistema Nacional
de Gestión Ambiental se constituye sobre la base de las instituciones esta-
tales, órganos y oficinas de los distintos ministerios, organÍsmos públicos
' descentralizados e instituciones públicas a nivel nacional, regional y.local
, que ejerzan competencias y funciones sobre el ambiente y los recursos na-
turales; asl como por los Sistemas Regionales y Locales de Gesüón Am-
. biental, contando con la participación del sector privado y la sociedad civil.
Mientras que el artÍculo 30 (in fine), prescribe que el Sistema Nacional de
Gestión Ambiental tiene por finalidad orientar, integrar, coordinar, supervisar,
- evaluar y garantizar la aplicacíón de las políticas, planes, programas y accio-
nes destinados a la protección del ambiente y contribuir a la conservación y
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.
Por su parte, el articulo 2.2 de la Ley señala que el ejercicio de las
*- funciones ambientales a cargo de las entidades públicas se organiza bajo el
. Sistema Nacionalde Gestión Ambientialy la dirección de su ente rectori esto

'*
quiere decir, que toda la política de cgestión pública ambientab se estn¡ctu-
ra y deñne normativamente sobre los lineamientos que a tal efecto define el
.- SNGA.
' El artículo (in fine) describe que las funciones ambientales, a cargo de
las entidades señaladas en el artfculo 20 de la presente Le¡ se ejercen en
forma coordinada, descentralizada y desconcentrada, con sujeción a la Po-
lítica NacionalAmbiental, el Plan y la Agenda Nacionalde Acción Ambiental
y a las normas, instrumentos y mandatos de carácter transectorial, que son
de observancia obligatoria en los disüntros ámbitos y niveles de gobierno. El
carácter transectorial de la gestión ambiental implica que la actuación de las
autoridades prlblicas con competencias y responsabilidades ambientales se
. orienta, integra, estructura, coordlna y supervisa, con el objeto de efectivizar
la dirección de las políticás, planes, programas y acciones públicas hacia el
desarrollo sostenible del paÍs.
214 Dunecuo pENAL - P¡Rre espect¡l: To¡rto IV

La relacíón que subyace entre transectorialidad y descentralización se

pone de manifiesto en el espacio de actuación desde una perspectiva trans-
versal, donde toma lugar la descentralización, elterritorio, el espacio urbano
que determina la intervención sectorial.

En lo que respecta a la <competenciá> de las diversas entidades sec-

toriales, es de verse que ésta ha de recaer en los distintos Ministerios y Or-
ganismos Públicos reguladores; a partír de un sistema <<competencial com-
partido> que se distribuye territorialmente en base a una serie de criterios.

El artículo 60 de la LSNGA señala que las competencias sectoriales,

regionales y locales se ejercen con sujeción a los instrumentos de gestión
ambiental, diseñados, implementados y ejecutados para fortalecer elcarác-
ter transectorial y descentralizado de la Gestión Ambiental, y el cumplimiento
de la Políüca, el Plan y la Agenda Ambiental Nacional. Para este efecto, el
CONAM debe asegurar la transectorialidad y la debida coordinación de la
aplicación de estos instrumentos, a través de:
a) Iá-elaboración y aprobación de normas de calidad ambiental, en las
-que se determinen programas para su cumplimiento;

b) -ta dírección del proceso de elaboración y revisión de Estándares de

Calidad Ambiental y Límítes Máximos Permisibles, en coordinación
con los sectores y los niveles de Gobierno Regional y Local en y para
el proceso de generación y aprobación de Limites Máximos Permisi-
bles;

c) ¡á Oirección del Sistema Nacional de Evaluación de lmpacto Ambien-

tr
e
d) fá administración del Sistema Nacionalde lnformación Ambiental:

e)' La elaboración del lnforme Nacional sobre el Estado del Ambiente en

el Perú;

0 Etdiseno y dirección participativa de estrategias nacionales para la im-

p[ementación progresiva de las oblígaciones derivadas del Convenio
de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el Convenio de la
Diversidad Biotógica y los otros tratados en los que actúe como punto
focalnacional:
g) La formulación y ejecución coordinada de planes, programas y accio-
nes de prevención de la contaminación ambientalasícomo de recupe-
. ración de ambientes degradados;

h) El establecimiento de la política, criterios, metodologías y directrices

para el Ordenamiento Territorial Ambiental;
 Tfrulo XiII: Los DELrros AMBTENTALES 2ts

i) La elaboración de propuestas para la creación y fortalecimiento de

los medios, instrumentos y metodologfas necesarias para inventariar y
valorizar elpatrimonio natural de la Nación;
j) La elaboración de propuestas en materia de investigación y educación
ambiental;
k) Eldesarrollo de mecanismos de participación ciudadana;
l) Directrices para la gestión integrada de los recursos naturales:
m) Lineamientos para la formulación y ejecución de un manejo integrado
de las ¿onas marinas costeras, asf como para las zonas de montaña:
n) La promoción de los Sistemas de Gestión Ambiental en los sectores
público y privado, considerando estándares internacionales;

o) Et desarrollo de incentivos económicos orientados a promover prácti-

cas ambientalmente adecuadas:
p) El desarrollo de instrumentos de financiamiento de la gestión ambien-
tal.

Se pone de relieve -en la Ley en cuestión-, que el Consejo Nacional

delAmbiente - CONAM es la Autoridad Ambiental Nacíonal y ente rectordel
Sistema Nacíonalde Gestión Ambiental. Siendo eICONAM elente encarga-
do de planificar, promover, coordinar, normar, sancionar y supervisar las ac-
ciones orientadas a la protección ambiental y contribuir a la conservación del
patrimonio natural; controlar y velar el cumplimiento de las obligaciones am-
bientales; dirimir y solucionar las controversias entre las entidades públicas;
y ejecutar las acciones derivadas de las funciones otorgadas por la presente
Ley, su ley de creación y las normas modificatorias y complementarias.

Constituyendo una función esencial del CONAM, según lo reglado en

los incisos e) y f) del artículo 40 del SNGA, dirigir el proceso de elaboración
y revisión de Estándares de Calidad Ambiental y Límites Máximos Perrnisí-
b/es. El CONAM elabonrá o encargará, bajo los críterios que establezca, las
prcpuesfas de Estándares de Calidad Ambiental (ECAs) y Lfmites Máximos
Permisibles (LMPs), /os gue serán remitidos a la Presidencia del Consejo
de Minist¡os para su aprcbación mediante decreto suprcmo. EI CONAM, en
coordínación con /os secfores corrcspondientes, autorizará la aplicacilSn de
esfándares de nivel íntemacional en los casos que no exrsfan ECAs o [MPs
equivatentes airobados en el país; asf como dirigir el Sr.sfema Nacional de
Evaluación del lmpacto Ambíental; que debe ser concordado con el artÍculo
32í de la LGA, modificado por e! Decreto Legislativo No 1055, que a la letra
prescribe que: 'el Llmite Máximo Permisible - LMP, es la medida de la con-
centración o grado de elementos, susfancia s o parámetros físicos, químicos y
216 DeRecHo pENAL - Pnnre especr¡c: Tovo {V

biológicos, que caracterízan a un efluente o una em¡s¡ón, que al ser excedida

causa o puede causar daños a la salud, al bíenestar humano y al ambiente.
su determinación conesponde al Ministerio del Ambiente. su cumplimiento
es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los organismos que
conforman e/ S¡sfema Nacional de Gestión Ambiental, Los criteríos para la
determinación de la supervisíón y sanción serán esfab/ecidos por dicho Minis-
terio'i mie,ntras que el artículo 32.2, dispone que el LMP guaña coherencia
entre el nivel de protección ambiental establecido para una fuente determina-
da y los niveles generales gue se estaQlecen en /os ECA. La implementación
de esfos instrumentos deóe asegurarqué no se exceda la capacidad de carga
de los ecosisfemas, de acuerdo con las normas sobre la matería.
Según el contenido normatívo invocado, se tiene que los <Límites
Máximos Permisibles>, ásí como los <Estándares de calidad ambientab,
deberán ser regulados vfa Decreto suprerno, conforme a los dispositivos
constitucionates pertinentes.
Los dispositivos legales a tomar en cuenta, son los siguientesz3G:
- DS No 002-2008-MINAM (Aprueban los Estándares Nacíonales de
Calidad Ambiental para Agua)
- DS No 0't1-2009-EM (Contenido mínímo de ta Dectaración de tmpacto
Ambiental (Dia) para ejecución de proyectos de electríficación rural)
- DS No 044-98-PCM (Aprobacíón de Estándares de Calidad Ambien-
tal y Límites Máxímos Permisibles), derogado por el DS No 033-2002-
PCM - Aprueban el Procedimiento para la aprobación de los Estánda-
res de Calidad Ambiental (ECA)y Límites Máximos Permisibtes (LMp)
de Coniaminación Ambienial, cuyo artículo 1o aprueba el procedimien-
to para la aprobación de los Estándares de Calidad Ambiental (ECA)
y Límites Máximos Permisibles (LMP), cuyo proceso es dirigido por
el Consejo Nacional del Ambiente, según las Disposiciones Finales y
Transitorias
- La aprobación del DS N" 011-2009-MINAM ha supuesto que las indus-
trias de harina y aceite de pescado y de plantas de aprovechamiento
de residuos hidrobiológícos que funcionan en el país, han de adecuar-
se a los Límites Máximos Permisibles (LMP)23t, mediante la implemen-

236 La Ley No 26786 de fecha 13 de mayo de 1997 - Ley de Evaluación de lmpacto Am-
biental para Obras y Actividades, moiJiñcó el artículo 51o del Oecreto Legislaüvo No
952 en cuanto a las actividades a desarrollar por parte del CONAM
Se establecd como LMP, de los eluentes que serán vertidos dentro de la zona de
protección arnbiental litoral, 20 miligramos por litro para los aceites y grasas, y 100 mi-
ligramos por litro para los sólidos suspendidos totales: para ello se debe contar con un
 Tiruuo XIII: Los DEL¡ros AMBTENTALES 2r7

tación tecnológica, para así evitar que sus emisiones puedan generar
focos contaminantes en el ambiente
La legislación mencionada ha de ser valorada como un indicador, que
nos devele -en cada caso concreto-, cuando la conducta genere un foco de
riesgo jurídicamente desaprcbado, como primer nivel a tomar en considera-
ción para la verificación del injusto penal ambiental, que no necesariamente
ha de responder a factores reales de lesividad, en la medida que una norma-
tividad ambiental que no se ajuste a los indicadores que han de ser tomados
con rigor en la actualidad, puede conllevar la no punición de la conducta, con
arreglo al principio'de legalidad. No estamos convencidos que de la legisla-
ción extra-penal pueda con propiedad fijar criterios de distinción entre el in-
justo penaly el injusto administrativo, tarea poco fácilpara eljuezzil; máxime,
sino se han regulado en detalle elementos de valoración que puedan darnos
algunos elementos para ello.
AsÍ las cosas, queda en la práctica totalmente desdibujada la supues-
ta delimitación cuantitatíva, al igualque la cualitativa también, teóricamente
existentes entre la infracción penal y la administrativa, por lo que, dada la
prioridad que tiene la primera de estas vfas respecto a la segunda y aten-
diendo a la vigencia del principio ne óis in idem, en el momento en elque se
tenga conocimiento de que los hechos pueden ser constitutivos de delito, ha-
brá de paralízarse todo procedimiento administrativo sancionador, mientras
la autoridad judicial no se hubiera pronunciado sobre ellos, debiendo quedar
excluida la sanción de aquella primera clase, de recaer condena penal, y te-
niendo que respetarse los hechos que se hubieran declarado probados por
eljuez o tribunal, caso de que la sentencia fuera absolutoria {SJC de 3 de
octubre de 1983)23e.
A la par se genera la indispensabilidad de contar con mecanismos
e instrumentos tecnológicos'idóneos para la verificación y/o constatación
de que la actividad económica haya superado los LMP, un ámbito de es-
pecialización que en el marco de la prueba pericial requiere del mayor rigor
cientffico y metodológico, a fin de garantizar a los cometidos de la Justicia
Material.

adecuado ristema de disposición ñnal de los efruentes, considerando aspectos, como

la distancia del vertido, profanidad, caudal y corrientes. A tales efeclor. el Ministerio
de la Producc¡ón, debe aprobar una Gula para la Actualización del Plan de Marco
Ambienta. pára que los administrados alcancen el cumplimiento de los LMP, dc sus
efruentes pesqueros en concordancia con su Estudio de lmpacto funb¡Gnid o PAMA.
En sentido contrario, ReÁrecu SA¡¡cxez, J.i La Contaminación Ambiental como deti-
to..., cit., ps. 203-204.
Citada por C¡Ruo¡¡ S¡uc¡oo, C.; Oelifos contra los Recursos Naturaleg cit., p. 62.
218 DERECHO PENAL - P,rntg espeChl: ToN¡o IV

c.2. Estructura y naturaleza iurídíco-penal de la técnica de üpi-

ficación legal
.
lngresar a la descripción de la criminalidad ambiental, supone un viraje
no sólo de conceptualización del estado de las cosas, sino también de la
idoneidad de los elementos dogmáticos para poder resolver adecuadamente
los casos concretos de disvalor antijurídico. Esta recategorización de los ele-
mentos dog'máticos ha traído consigo una redefinición también de la polltica
criminal, incidiendo de forma decidída en la técnica legislativa, partiendo de
la premisa que el bien jurídico, recogido,en el Título Xlll del CP, es de natura-
leza <supraindividual>, por lo que la tipificación penal ha de tomar un cauce
distinto, mediando la inclusión de los tipos penales de peligro, sea concreto
o abstracta, donde eladelantamiento de las barreras de intervenciÓn punitiva
obedece a un doble factor a saber: primero, que el Oerecho penal no puede
esperar que Se produzcan lesiones efectivas a los bienes iurídicos funda-
mentales, esto es, lá vida, el cuerpo y salud de las personas y, segundo,
el Medio Ambiente caracteriza un sistema en si ¡nmaterial, en algunos casi
imperceptible, pero cuya sustancia en realidad desencadena repercusiones
importantes, tanto desde una perspecüva sistemática comb individual, desde
los sistemas ecológicos como la calidad de vida, como aquel estándar que
ha de gafantizarse a todos los seres vivos que habitan el planeta Tierra.
Dicho de otro modo: /as nuevas fareas preventivas asumidas por el
derecho pun¡tivo, en cuya determinación polltico criminal ha significado la
Construccíón de /os br'enes jurídicos colectivos, ha venido apareiada por la
necesidad de crear tipos de peligro de mayor abstracción valorativa ante la
imposibilidad de estimar de forma concreta el peligro gue esfas conductas
típicas generan de modo visible y cuant¡ficablazaq,

Dicho lo anterior, se pone de ¡'elieve en la doctrina que los iniustos

ambientales han de dirigirse a tutelar una dimensión estructura-natural de
aquellos factores naturales, ecolÓgicOS, necesarioS para cautelar un sosteni-
miento y conservaciÓn equilibrada del medio ambiente y, a su vez, de evitar
aquellos peligros que los efectos contaminantes pueden producir en la vida
humana, asf como en el supervivencia de la fauna y de la flora'
Habría que inclinarse, entonces, por la estructuraciÓn de un tipo penal
de peligto; no obstante, el legislador se inclinó por un tipo penal <mixto>, pues
la punición de la conducta enjuiciada puede tomar lugar a través de la acredi-
tación de un daño efectivo o de que aquella pueda causar un peÚuicio u alte'
ración al ambiente o sus componenteq lo que determina dos posibilidades de
estimar la configuración del injusto penal de contaminación ambiental.

240 Peñr C¡enen¡ Fnevne, A.R.: Derecño Penal Económrbo, cit., p. 53.
 TÍruro XIII: Los DELtros AMBIENTALES 2t9

Desde un plano estrictamente dogmático, y tal vez político-criminal,

puede resultar muy conveniente la técnica del delito de peligro aóstracúo, mas
ello puede tener consecuencias muy notables en el marco estrictamente pro-
batorio en el Proceso penal, asicomo develar ciertos indicios de ilegitimidad,
colocando en una suerte de valoración muy discrcciona/ de las autoridades
funcionales competentes asi como de ciertas grietas de inseguridad jurídica
en la Justicia Penal.
Ahora bíen, la pregunta sería la siguiente: ¿Cómo ha de constatarse
dicho peligro potencial, y en base a qué intereses jurídicos? Primero, debe
aclararse que debd tratarse de un pellgro no so/o potencial, sino sobre todo
con idoneidad y/o aptitud suficiente para poder colocar en un real estado de
riesgo a tos componentes ambientales (suelo, aguas maríümas o subtená-
neas), sin necesidad de advertirse un peligfo concreto a la vida y salud de
las personas- Dicha aptitud o idoneidad ha de ser medido, tanto desde una
perspecüva ex -ante como ex -posf, en cuanto a la verificación de que la
conducta atribuida alagente, haya generado dicho estado de riesgo para los
intereses juridicos tutelados por la norma penal, lo cual puede generarcierta
problemática, cuando concurren a su vez ofios nesgos que no ingresan a
la esfera de organización del agente, sino a otros factores causales 6gncu-
nentes y/o concomitantes2ll. Siempre estará presente aquel instrumento ju-
rídico-procesal denominado in dubio pro reo, que puede, en algunos casos,
sustraer de punición a los verdaderos culpables de estos graves delitos.
En definitiva, los delitos de aptitud no suponen menos actiüdad proba-
toria que los delitos de peligro concreto, sino que la misma se dirige a acredi-
tar hechos distintos: elpeligro en los delitos de peligro concreto,la idone&lad
de la conducta para producir un resultado en los delitos de aptitud122"t?n. A
nuestro entender, ratificamos la naturaleza del tipo penal como mlxúr, tanto
en lo que respecta a un resultado disvalioso, oomo una modalidad tlpica de
patigro concreto, que en realidad consiste en la misma entidad del llamado
detito de aptitud, no consistente en un juicio hipotético, de tipo apriorístico,
sino de la descripción de una acciÓn que con rayana seguridad pueda pro-
ducir una lesión al interés jurldico -penalmente tutelado-24s; donde la lesión

241 Cfr., Pe*¡ C¡eRear Fnevne, A.R.; Derecáo Panal Económico, cit., p. 56.
242 Parrs C¡¡ur, J.M. y otro; Comentarios a la Pa¡te Especiat det Código Penal, T. lt. cit.,
p. 1192; B¡nneao CAceaes, J.i La contaminación ambiental como delito de resultado,
cit., p.92.
243 Asf, Mon¡tes P¡rrs, F.: Responsabilidad Penal por Contaminación Ambiental, ert.
244 Oe particularposición es C¡auor¡¡ S¡¡.c¡oo, C.: Oelitos contra los Recursos Naturafes,
cit., ps.63-64.
245 En opinión de ReAreout SAncxez. en el presente caso estamos ante un peligro concreto
porque el peligro está expresamente indicado en la ley, Por tanto dicho peligro es un
220 DenecHo pENAL - P¡.ntr espectnr.: To¡¡o IV

no tiene que ver con los bienes jurídicos de entidad personal, sino con el bien
jurídico espiritualizado (Medio Ambiente).

El analízado precepto reclama la constatación, en el caso concreto,

de la aptitud del acto contaminante para producir un peligro ex ante (peli-
gros¡dad objetiva y real de la conducta formulada ex ante) con relación al
equilibrio del los sistemas naturales o a la salud de las personas, y se trata
de una exiEencia típica esencial para la conformación deldelito, a diferencia
de lo que acontece en los delitos de pelígro abstracto estricto sensu, funda-
mentados en una presunción general de.peligrcr2l6.
En la doctrina colombiana, según lo prevísto en el artículo 3320 de su
CP, se postula también que la incriminación responde a la categoría de de-
litos de pelígro concreto, en que ta ácción de contaminar provoca un peligro
concreto al bien jurídico recursos naturales y medio ambienteÉ17¿€.
Si es que ef comportamiento dísvalioso produce una afectación en la
vida y/o salud de las personas, habría de verse un Concurso delictivo, mas
el legislador, en esa desesperación por querer abarcarlo todo, dispuso dicho
resultado material antijurídico, como una modalidad agravada contenida en
el artÍculo 3050 del CPzos. Si dichos estadios lesivos se presentan, por ejern-
plo la muerte de un comunero, la tipificación penal sería el Homicidio Cul-
poso, según los alcances normativos del artículo 1110 del CP al ser el bien
jurídico preponderante; no pueden ser valorados dos veces un mismo hecho,
por lo que ha de negarse un posible óoncurso de la agravante con el tipo de
Homicidio, so pena de vulnerar el principio del Non bis idem material.
Cuando ha de manifestarse una evidente tesión a los componentes
ambientales, se configura la modalidad <lesiva>, que en términos de pena-
lidad puede incidir en una mayor descarga del rus puniendiestatal, ponién-

elemento del tipo objetivo que podemos definido como un estado anormal de situa-
ción riesgosa que de acuerdo a las circunstancias tendrá que ser de carácter ach¡al e
inminente con probabilidad de lesión hacia El bien jurídico protegido, donde dicha pe-
ligrosidad se realiza en base a una presuncióniuns tantum es decir hay una inversión
de la carga dc la prueba a favor del agente, además éste delito es verificable a través
de un juicio de peligrosidad"ex post'i La Contaminación Ambiental como delito.... ctL,
p.222.
246 Monrees Pnrrs, F.; Responsaói/idad Penal por Contaminación Ambiental, cil.
247 C¡r.o¡s Ven¡, J.: Oelitos antra los recursos naturales y el medio ambíente, cit.. p. 80.
248 En la doctrina ecuatoriana. a esta consideración llega Morán Herrera, con respecto al
artículo 437-8 del CP ecuatoríano; Oelr?os y Contravenciones Penales Ambientates,
cit., p. 557.
249 Así, Pn¡¡s C¡¡rur, J.M. y ottoi Comentanbs a Ia Parte Especíal del Código Penal,l.ll,
cit., p.1190.
 Tirwo XIII: Los DELIros AMBIENTALES 22r

dose en relieve una valoración estricta de antijurídicidad material, a tener en

cuenta por el juzgador al momento de la determinación de la pena, siendo
que el marco penal oscila entre los cu?tro a seis años de pena privativa de
libertad.
Por otro lado, conviene señalar que en el caso de la aptitud potencial
del riesgo, implica a su Vez una contravención administrativa, una infracción
a un dispositivo legal comprendido en el Derecho posiüvo ambiental,lo que
daría lugar a una doble infracción por un mísmo hecho. Tomando en cuenta
que el principio del Non bis in idem rnaterial se manifiesta a través de la de-
nominada <triple.ídentÍdad2ror, la discusión estribarfa en los fundamentos de
la sanción punitiva, en si el objeto de protección jurídica sería el mismo, tanto
en sede penal como en sede administrativa. A lo cual habría que responder
afirmativamente, pues no advertimos una distinciÓn sustantiva entre ambos
objetos de tutela, en ambos resulta siendo el Medio Ambiente, en cuanto a
la protección, conservación de los componentes ecológicos así como los
recursos naturales.
De lo anterior se deduce que si la conducta constituye perse un iniusto
penal ambiental, la Administración ha de abstenerse de ejercitar cualquier
tipo de sanción en contra del agente, a menos que dicho comportamiento
sólo sea constitutivo de un injusto administrativo. Se puede'inferil por tan'
to, que la desobediencia administrativa se encuentra refundida en el injusto
penal, cuando se menciona normaüvamente a la vulneraciÓn de normas,
rcglamento.s o los ümites máximos permisibles.

Mon¡ues PRnrs, siguiendo el análisis del artfculo 3250 del CP español,

apunta que dicho üpo penal exige la concurrencia de un acto contaminante,
que debe presentar aptitud generadora del peligro grave para la salud de
las personas o el equilibrio de los sistemas naturales: y en todo caso, el re-
ferido acto contaminante ha de verificarse con infracción de lo dispuesto en
las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio
ambientdsr.
La LGA, es decir, la lex lata, en su artículo 1380 conduce a un norte
equivocado, al sostener que la responsabilidad administraüva establecida
dentro del procedimiento correspondiente es independiente de la respon5c¡-
bilidad civilo penalque pudiera derivarse por los mismos hechos.
En la doctrina nacional, CrRo Conn no señala que, en todo caso,la in-
fracción administratíva puede operar como'indicio de peligrosidad', de modo

Mde, al respecto, Peñ¡ C¡anEn¡ Fnevne. A.R.: Exógas¡.s al nuevo CU¡Co Procesal
Penal, T. I, cit., ps. 90-111.
251 MoRrus Pn¡rs. F.; Responsabilidad Penal por Contaminación Ambiental, ciL
 Den¡cgo pENAL - P¡nre especttr.: To¡"ro IV

que el Juez deberá constatar caso por Caso y conforme a las exigencias
del concreto tipo penal la presencia de una posibilidad de afectación al bien
jurídico:s2.

lndicio de peligrosidad, un pronóstico obieto de aptitud de riesgo para

el interés jurídico, que no será suficiente para dar por acredítada la premisa
fundamental, del injusto penal ambiental, pues dicha conducta debe revelar
un poteniial riesgo para el bien jurídico'
De todo ello, cabe concluir que en estos momentos la responsabilidad
penal en materia ambiental nacerá, fundamentalmente, de un incumplimiento
del deber de actuación, que puede dar lugar a un delito de resultado/peligro
o a un delito de resultado/lesión, en función a una interpretación doctrinal o
jurisprudencial que se haga de los tipos penales253.

c.3. Obieto materlal

La descripción tlpica -in examen-, hace alusión a una serie de compo-

nentes ambientales, de sub-sectofes, componentes de lo que hoy conocemos
como <<Medio Ambienter; asf se expresan normativamente los siguientes ele-
mentgs: ala atmÓsfera, elSuelo, elsubsuelO, laS aguas teffestres, maríümas o
subterránea>.
Primer elemento a saber es la <atmósfera>; se dice que es una capa
gaseosa que rodea el cuerpo celeste u otro cuerpo cualquiera2r; constituye
én puridad el mafco sobre el cual fluye e[ aire que respiramos, ¡mporta el
área donde se desarrollan los seres vivientes.
El <suelo> ha de ser definido como el área sobre el cual se sost¡ene
el hombre en su vida natural, asf como el sostén de toda manifestación de
vida vegetal. Cada país o regiÓn en particular posee un suelo, caractefizado
por su áccidentada geograf¡a; el clima, los movimientos telúricos, erupcio-
nes volcánicas, etc., generan consecuencias inevitables en la estructura del
suelo. Sin duda, el suelo es un recurso natural que en mayor medida es
perjudicado por la intervenc¡ón del hombre; los campos de cultivos, los pra-
doé y bosques Son convertidos permanentemente en espacios de comercio,
induitria, de edificios gigantescos, produciendo su inevitable degradación.

252 Citado por REAÍEGuT SAHcrez, J.i LaContaminación Ambiental coma dalito..., cil.,
p.2oz.
P¡¡rs C¡¡ur, J.M. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Códígo Penat, T. ll, cit',
p. 1189.
C¡uo¡s Ven¡, J.: Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, cit.. p. 80.
 Tfruro XIII: Los DELIros AMBTENTAI Fs 223

Asítambién, los incendios y la deforestación propician la pérdida de las pro-

piedades inherentes al suelo.

La necesidad ambiciosa del hombre por obtener mayor fuente mineral,

sobre todo en la exploración y explotación de pozos petroleros, determina
la transformación del suelo, alterando su natural funcionamiento, agotando
sus riquezas, en mérito a la incesante depredacíón que toma lugar de forma
continua e incesante.
Por su parte, el <sub-suelo>, es la parte que se sitria por debajo del
suelo, la corteza qlre adquiere prolongadas dimensiones, donde por lo gene-
ral no resulta viable la vida de los seres vivientes. Se dice que es el terreno
que está debajo de la capa labrantfa o laborable, o en generd debajo de una
capa de tierra2#. El reconocimiento de la parte inferior del suelo y del lecho
marino se exhibe como intrínseca a la naturaleza del territorio (...)rs.
Las caguas tenestres> forman parte delrecurso hirlrológico, compues-
tas por la combinación de una serie de elementos líquidos, cuyo tonente fluye
y discurre a lo largo de una serie de territorios. Estas aguas se encuentran
en contacto con la tiena,'a su vez toman la denominación de rfos y lagos;
los primeros importan conientes continuas que discunen sobre la superficie
tenestre, que desembocan en el mar; mientras que los segundos, son como
una especie de pozos de agua, donde no se genera la coniente marina a di-
ferencia de los ríos, depositándose en las depresiones que forman el agua de
las lluvias y de los ríos.
Las <aguas marítimasn son aquellas que bordean los mares, los océa-
nos, que cubren grandes espacios territoriales; aquellas que circundan los
continentes, que en algunos casos describen la circunscripción territorial
de algunas Naciones (lsla). En esta nomenclatura podemos idenüficar las
'aguas libres'y las "aguas adyacentes'; las primeras no están sometidas a
jurisdicción soberana de ningún Estado, y las segundas son las que bañan el
litoralde una determinada Nación, por lo que aquél asume plena soberanía
sobre su extensión, en concreto, sobre la "Zona Económica Exclusiva', las
doscientas millas marinas en el caso del Perú, según se consagra en el artf-
culo 54o de la Ley Fundamental.
El agua -como tal-, puede verse contaminada por la acción de diver-
sos agentes, sean éstos qulmicos y gaseosos, como los detergentes, el acei-
te, la gasolina y otros elementos tóxícos, afectando de forma considerable
el volumen de oxfgeno, lo que implica, en algunos casos, la imposibilidad de

255 Cru¡s Vea,r, J.; Defrtos contra los recursos naturales y el medio ambiente, cit., p. 80,
256 Mo¡¡rovr CxAvez, Y.; EI tarritorio nacional. En: La Constitución Comentada, T. l, cit.,
p.752.
224 Drnecro pENAL - PrRre especrnl: Topro IV

que las espec¡es acuáticas puedan sobrevivir. No sólo ello, sobreviviendo el

animal, éste al formar parte del alimento humano cotidiano, puede generbr
daños sensibles al organismo de los consumidores.

c,4, Verbos rectores

La figura delictiva de la <Contaminación Ambientab toma lugar a través

de la siguiente definición conductiva, que es recogida en el artfculo 3040 del
CP: <provocar o realizar descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos,
emisiones de ruido, filtracíones, vertimiéntos o radiaciones contaminantes>.
Antes de pasar revista a cada uno de los elementos mencionados,
debemos ingresar a definir qué hemos de entender por Contarninación Am-
biental. Como se sostuvo lfneas atrás, el Medio Ambiente se instituye en todo
un sistema integrador de una serie de conceptos, en los cuales se agrupan
los ecosistemas, los recursos naturales, así como otros factores inherentes
a dicha plataforma onmicomprensiva. Así, dicho ambiente será propício para
la conservación y desarrollo de la vida humana y demás seres vivjentes,
cuando cuenta con las condiciones favorables para garantizar la viabilidad
del sistema, que posibilita la vida en la tierra. Mas no sólo puede hablarse de
la necesidad de proteger y conservar el Medio Ambiente, sino la de procurar
una determinada <Calidad Ambiental>.
Dicho lo anterior, la Contaminación Ambiental ha de aparecer cuando
se produce una alteración, un cambio, una modificación en las caracterlsti-
cas físicas, químicas o biológicas del ambiente, pudiendo afectar de forma
considerablemente la supervivencia de las especies y de la propia vida hu-
mana. Por lo general, la Contaminación toma lugar por propia acción del
individuo, o por obra de ciertas sustancias, organismos que pueden generar
estragos en el aire o en las aguas de un determinado territorio. lmportan
sustancias que no se encuentran presentes en los sistemas ecológicos, pero
que al penetrar en aquellos, desencadenan niveles altos de concentraciones
tóxicas.

Primera, conducción típica, es la <provocación y/o emisión de descar-

gas contaminantes> en la atmósfera, el suelo, elsub-suelo, aguas marltimas
o aguas terrestres.
Mientras el término <realizar> hacer referencia a la ejecución inme-
diata de la emisión o vertido, cabe-interpretar el término (provocar)r corno
intervención mediata en dicha ejecución, bien porque se trata de actividades
previas, en ocasiones necesarias, a la ejecución inmedia'ie, bien porque,
en opinión de Rodríguez Devesa, se realiza <una actividad en sí no nociva,
 TÍrur,o XIII: Los DELIros AMB¡ENTALES

que origina productos secundarios nocivos o que pueden serlo por ulterior
transformación>2s7.

La realización en su acepción gramatical supone la concreción efecti-

va de la acción u omisíón, que haya de generar la emisión de descargas con-
taminantes, que efectúa'materialmente el autor; por su parteíí la provocación
implica una actividad distinta, no determina de forma inmediata la descarga
contaminante, sino que, como actuación anterior, propicia las condiciones fa-
vorables para que tome lugar la acción contaminante, cuya naturaleza sería
la de un acto de cpfnplicidad o de instigaciónzst.
Dicho lo anterior, la modalidad de <realizar> puede manifestarse de
forma directa o indirecta, en términos de una autorfa inmediata, o a través de
un tercero, en términos de una autoría mediata.
'El'avance
imparable de la industria, de la explotación minera y me-
talúrgica, así como el desarrollo de las plantas de hidrocarburos, plantean
la exigencia de que dichos agentes económicos no emitan o provoquen
descargas de elevados lndices de sustancias contaminantes. Como explica
Cheng, hoy tenemos un sinnúmero de sustancias químicas y biológicas en
el ambiente que significan un riesgo para la salud porque se encuentran en
altas concentraciones o debido a su naturaleza tóxicaz5e.
Las fuentes de constituyentes químicos, según la Organización Mun-
dial de la Salud (OMS), son de ocurrencia natural o provienen de fuentes
industriales y edificaciones humanas (industrias extractivas como minerfa,
manufactura y procesos industriales, alcantarillado, residuos sólidos, esco-
rrentías urbanas, fugas de gasolina), actividades agrfcolas (abono, fertilizan-
tes, pesticidas), tratam¡ento de agua o materiales en contacto cori agua pota-
ble (coagulantes, subproductos de desinfección, tuberlas de PVC, asbesto),
pesticidas usados en agua para salud pública (plaguicidas usados en control
de vectores), cianobacterias (lagos eutróficos), etCm.
Según informes recientes, se advierte que en muchas zonas de la se-
rranía se han depositado, por años, relaves y humos procedentes de la ex-
plotación indiscriminada de los minerales, aslcomo una serie de sustancias
qulmicas que se han vertido en las aguas marítimas, como el mercurio. Así,
de forma paradigmática lo que está sucediendo en la Oroya, en cuanto a las
actividades ecoñóm¡cas que efectúa la empresa Doe Run, donde funciona
un enorme complejo metalúrgico, donde recientes monitoreos efectuados

257 Borx Rerc, J. y otrol Comentaríos al Código Pena{ Vol. lll, cit., p. 1596.
25E Vide, Ceavo¡e S¡uceoo, C.; Delítos contra los Recursos Naturales, cit.. p. 57.
259 Cxuxc, 8.i Control de los contaminantes qulmicos en el Peru, cit.. p. 413.
260 Cxurc. 8.i Controt de los contamlnanles guímicos en el Peru, cit., p. 414.
226 Denncno pgNAL - Plnre espscrnt_: Tor"ro IV

por la misma empresa, demuestran que los promedios diarios de dióxido de

azu'fre exceden entre 80 y 300 veces los límites máximos permisibles que
establece la oMS. Es en tal virtud, que la sociedad peruana de Derecho
Ambiental (sPDA)y representantes de la Asociación lnteramericana para la
Defensa del Ambiente (AIDA), Earthjustice y er centro de Derechos Huma-
nos y Ambiente (cEDHA), han sustentado una acción ante dícho organismo
internacional, exigiendo medidas de carácter urgente para detener una posi-
ble grave contaminación261.
En el Fundamento 31 de la sTc h" oo4g-2oo4tpl, se dice lo siguíen-
te: 'El artículo 670 de la constitución establece la obligación perentoria det
Estado de instituir la política nacional del ambiente. EIto implica un conjunto
de acciones que el Estada se compromete a desarrollar o promover, con el
fin de prcseruar y conseruar el ambiente frente a tas actividades humanas
que pudieran afectado. Esta política nacional -entendida como el conjunto
de directivas pan la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y
conseruación del ambiente- debe permitir el desanotto integratde todas /as
generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente
adecuado para el bienestar de su existencia. Esfa respo nsabitídad estafa/
guarda relación con lo dispuesfo en el artfculo 20, inciso 22) de ta constitu-
ción, que reconoce el derecho fundamental de toda persona "a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desanotto de la vlda.
Dicha polftica debe promover el uso sosfenrb/e de /os recursos natura-
les; ergo, debe auspiciar el goce de sus benefrcios resguardando el equilibrio
dinámico entre el desatollo socioeconómico de la Nación y la protección y
conservación .de un disfrute permanente".

En tesitura, constituye una obligación de las empresas que exploten

recursos naturales, sobre todo en el área metalúrgica, de procurar un apro-
vechamiento racional, no sólo en cuanto a la explotación misma de la activi-
dad, sino, sobre todo, cumplir con ciertos estándares que permitan cautelar
la conservación de las áreas naturales y evitar la emisión y/o propagación de
gases tóxicos que puedan colocar en un estado de riesgo ia sostenibilidad y
calidad del Medío Ambiente, con posible perjuicio de un disfrute equilibrado
de dicho sistema conforme a las necesidades existenciales del ser humano.

261 se señala que se emiten elevados índices de plorno, arsénico, cadmio, y dióxido de
azufre, habiéndose comprobado que más de un 99o/o de los niños gue viven cerca
del complejo sufren de intoxicación de plomo; generando el complejo el 99.7olo de la
emisión de contaminantes al aire. Siendo los efectos; deterioro irreversible del sistema
respiratorio, diferentes tipos de cáncer, daños en el sistema reproductivo, en el desa-
rrollo y en los órganos vitales.
 Tiruro XiII: Los DELtros AMBISNTALES 227

La contaminación de los suelos afecta principalmente a las zonas ru-

rales agrícolas y es una consecuencia de la expansión de ciertas técnicas
agricolas. Los fertilizantes químicos aumentan el rendimiento de las tierras
de cultivo, pero su uso repetido conduce a la contaminación de lOs suelos y
las aguas, sucede lo mismo con los plaguicidas utilizados para proteger los
cultivos2€2.

En materia minera existen una serie de dispositivos dirigídos a regular

los niveles máximos permisibles para efluentes de llquidos en la industria
Minero-Metal, en emisiones de gases en la industría Minero-Metalúrgicas,
mediante eldictado de las RM Nos. 1196-EM'VMM y 325-96-EM-VMM'
El DS No 011-2009-MINAM - aprueba los lfmites Máiimos Permisibles
para las emisiones de la lndustria de Harina y Aceite de Pescado y Harina
de Residuos Hidrobiológicos.
Los desagües, depósitos de residuos asf como una serie de agentes
químicos que pueden filtrarse en las aguas subterráneas, forman los rela-
ves263, que son focos de contaminación que, por lo general, pueden suceder
por obra de las actividades industriales, al'no instalar sistemas idóneos de
alcantarillado asícomo otras medidas tecnológicas que tiendan a neutralizar
la contaminación de las aguas. Se requiere de una toma de conciencia real
de laS empresas, de invertir y gastar presupuesto suficiente para procuraf
que el desarrollo normal de sus actividades no haya de repercutir en efec-
tos contaminantes para los recursos naturales y los componentes del Medio
Ambiente.
La compleja tipicidad obietiva in examine, trae a colación..nuevos su-
puestos del injusto tipico de contaminación ambiental, mediando la descrip-
ción normativa siguiente: <la emisión de ruido, filtraciones, vertimientos o
radiaciones contaminantesr.
Entre las grandes amenazas que hacen peligrarel Medio Ambiente, no
sólo encontramos aquellas que, de forma directa, inciden en un efecto con-
taminante de los componentes ambientales, sino aquellas que se producen
por obra de comportamientos disvaliosos menos imperceptibles. Basta con
andar por las calles y carreteras del territorio nacional, para poder advertir
los altos niveles de ruidos sonoros que emiten los ciudadanos, sea condu-
ciendo su vehlculo, ofertando un producto en el mercado, en el marco de
fiestas y reuniones sociales, discotecas y todo lugar público o privado' donde
albergan a numerosas personas. Ni qué decir de las edificaciones, que se

262 Cxuxo, B.l Control da las contamrnantas químicos en el Peru, cit., p' 415.
263 Constituyen desechos tóxicos subproductos de procesos mineros y concentracón de
minerales, por lo usual una mezcla de tierra, minerales, agua y rocas'
228 Den¡cso psNAL - P¡nre especr¡l: Tovo [V

alzan dla a dfa en nuestro país, como parte de una agresiva urbanización
que cunde en muchas de nuestras ciudades.

Años atrás, no se tomaba en serio la Contaminación provocada por las

emisiones de los ruidos sonoros, no se percibía los reales efectos perjudicia-
les de dicho fenómeno en el Medio Ambiente. No obstante, se le reconoce
corno un agente contaminante, de mayor intrusión en la atmósfera.
Si hámos convenido que los bienes jurÍdicos que se protegen en la
presente titulación cuentan con un ámpito legitimador, conforme se aprecia
de su vinculación con los intereses juiídicos fundamentalesz6a, sin que ello
implique anclar de forma estricta en una visión antropocéntrica. La Contami-
nación <Acústicazes>r, como la podemos denominar, provoca grandes pertur-
baciones en el ambiente, cuyos efectos negativos pueden encontrarse en la
capacidad auditiva de las personas, así como en la salud mental (psíquica).
Ruidos molestos, perturbadores, desencadenan efectos trascendentes en el
carácter de los ciudadanos, tal como se aprecia en el tráfico rodado, donde
muchos conductores pierden fácilmente el control de sus emociones (inita-
bilidad) así como la concentración.
Se sabe por información médica, que el oído sólo puede soportar
ciertos niveles de ruido, siendo que en algunos casos se sobrepasa esta
medida, cuyo desborde cuente con suficiente aptitud como para causar un
perjuicio, alteración o daño grave en el ambiente o sus componentes (calidad
ambiental o safud ambiental).
Si bien el ruido no se"acumula, traslada o mar:tiene en eltiempo como
otras modalidades de contaminación, también es susceptible de generar gra-
ves estragos en el Medio Ambiente, que puede traducirse en una disminu-
ción sensible de la calidad de vida de los comunitarios.
Los controles del ruido deben concretizarse en todas las esferas de la
vida socialy económica, sea en elámbito industrialy empresarial, en elámbito
de la construcción, en los negocios nocturnos y toda actividad que pueda pro-
vocar la emisión de ruidos molestos; en este alud, son varias las instituciones
públicas comprometidas, no sólo el Ministerio del Medio Ambiente, pues debe
sumarse el Ministerio de Energía y Minas, de Vivienda y Construcción, de
Comercio Exterior, etc., asf como los Gobiernos Regionales y fas Municipali-
dades. La prevención, controlde los impactos acústicos es una tarea de todos,
que ernpieza por la labor educativa y termina en los derroteros aplicativos del
Derecho penal.

264 Asf , C¡nuo¡¡ S¡r-c¡oo. C.; Delifos contra los Recursos Naturales, cit., p. 59.
265 Entendida como un sonido excesivo y molesto, que se produce a través de una varie-
dad de actividades hurnanas.
 TÍrulo XIII: Los DELIros AMBIENTALES

Los LMP han de ser determinados conforme al nivel del ruido sonoro,
fijado como valor normativamente, a partir de la unidad del 'Decibel", unidad
que expresa el nivelde presión sonora tomando en consideración elcompor-
tamiento del oído humano en función de la frecuencia.

En la doctrina, se hace alusión que la diferencia entre <<emisiones¡r

y <vertidos> no reside en la naturaleza de las sustancias que se emiten o
vierten -material o residuo-, como en el medio en el que se reafizan estas
conductas; así pues, mientras las emisiones sólo tendrían lugar en la atmós-
fera, los vertidos sg.producirían en el agua o en la liera266.

Por último, ¿qué debe entenderse por <Contaminación Radioactiva>?

Se dice que las denominadas'sustancias radiactivas', que'no están adecua-
damente contenidas en recipientes estancos, pueden esparcirse, producien-
do la contaminación de superficies, objetos o personas. Dicho fenómeno pue-
de acontecer cuando sustancias radiactivas gaseosas, en forma de polvos o
disueltas en agua, arrastradas por elaire o por salpicaduras, llegan almedio
ambiente; aquella que se deriva por la dispersión de rnateriales radiactivos,
como el uranio, reactores nucleares de centrales energéticas, corno sucedió
en Chernóbil. Cuando estas sustancias radiactivas se depositan en la pielde
una persona, hablamos de contaminación radiactiva externa.

Se hace alusión también a la <Contaminación Electromagnéticar, la

cual es producida por las radiaciones del espectro electromagnético que
afectan a los equipos electrónicos, dependiendo de la frecuencia de las
ondas electromagnéticas. De forma que el empleo de agentes nucleares
y otros dispositívos electrónicos, susceptibles de emitir grandes descargas
radioactivas, requiere de una regulación muy estricta, a fin de evitar sucesos
dañosos a los componentes del Medio Ambiente; así también la instalación
de centrales eléctricas como de las antenas de celulares, radios y otros afi-
nes..Si bien el Perú no es un país que se caracterice por poseer una indus-
tria avanzada en armamentos qufmicos y nucleares, es necesario prever
cualquier tipo de errentualidad que pueda ocasionar impactos'ambientales
sumamente nocivos.
La legislación penalespañola ha tipificado también esta modalidad del
injusto ambiental en su artículo 3250, a pesar de contar con una nomenclatura
especifica delicüva, relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes.
En la actu.alidad, la energfa nuclear (en definitiva: procedente de pro-
cesos nucleare-s) se produce mediante la fusión de átomos de uranio o de

266 Cfr., C¡nuoxa Srucroo, C.: Oelitos conlra los Racursos Naturales, cit., p. 58'
230 DsnEcHo pENAL - P.crrE especl¡l: Tolrro IV

plutonio resultantes de la transmutación del uranio. La fusión desprende ca-

lor (y ndiaciones ionizanfes, derivadas de la liberación de ciertas partículas),
que se transforma inmediatamente en energía mecánica y eléctrica267.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Conforme se expuso en lfneas precedentes, el artículo 3040 del CP

advierte, Según su contenido normativo, un tipo penal <mixto>, alcontemplar
una forma dual de configuración tÍpica, pues es de verse que la conducta
ha de causar un perjuicio o alternatiVamente de poder causar un perjuicio
en el ambiente o en sus componentes; quiere decir que la realización típi-
ca puede tomar lugar a partir de una doble contemplación de la conducta
disvaliosa: primero, mediando la exteriorización de un comportamiento que
haya supuesto la afectación del componente ambiental, por ejemplo, con la
detectación de que las aguas de un río han sido efectivamente contaminadas
por un desecho tóxico de un agente económíco. Debe quedar'claro que los
daños, las consecuencias perjudiciales han de recaer sobre los sistemas
ecológicos, sobre el medio ambiente, no al ámbito privativo de los bienes
jurídicos fundamentales, pues de ser así habríamos de aplicar la agravante
prevista en el artículo 3050 delCP.

La segunda variante define al contrario, la aptitud de un riesgo jurfdi-

camente desaprobado susceptible de poder causar un daño concreto al bien
jurídico tutelado; mediante la verificación ex -ante y ex -post de la conducta,
de acuerdo a un barerno específico de valoración, que puedan determinar
en rigor la <aptitudx de la conducta para poder causar un daño efectivo al
medio ambiente o sus componentes. Si se acredita la infracción de los LMP
-previstos en la norma extra-penal- mas no la entidad suficiente del peligro,
el comportamiento será constitutivo de una infracción adminístrativa.
Entonces, si la primera modalidad del injusto de contaminación am-
biental es de resultado,los actos anteriores que aún no produzcan dicha
eventualidad lesiva han de ser reputados como delito tentado; empero, si
dicha actuación previa significa ya la creación de un n'esgo jurídicamente
desaprobado con aptitud de lesión al bien jurfdico, habría de encajar esta
conducta según los contomos normativos de la segunda modalidad del in-
justo en su variante de peligro concreto.
Según la redacción normativa anterior del articulo 304o del CP -an-
tes de la modificación producida por la Ley No 29263-, la realización típica
del injusto de contaminación ambiental exigía una multiplicidad de eventos

267 Go¡rzÁuez Rus,J.J.; Del?os contra la Seguridad Colectiva, cit., p. 98: Cfr., Orts Beren-
guer, E.; Comentarbs al Código Penal, Vol. lll, cit., p. 1617.
 Tírur-o XIII: Los DELIToS AMB¡ENTALES 231

lesivos o, si se quiere, de una puesta en peligro compleja, al señalar que el

perjuicio habría de recaer en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos. pro-
blemática que ya no se advierte en la composición normativa actual, al haber
cambiado la conjunción 'y" por la disyunción 'o"; de manera que basta que
se acredite la afectación y/o la puesta en peligro de aptitud de lesión de atgún
componente ambiental para dar por consumado el del¡toao8.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva -in examine-, sólo resulta reprimible, en principio,

según una irnputación dolosa en la esfera anfmica del agente; conciencia y
voluntad de realización tlpica, el autor dirige su accionar <delictivo> sabiendo
que su conducta resulta susceptible de causar un daño ambiental o de poder
causar dicho evento con myana seguridad.
Es en esb apartado que debemos determinar si.la extensión de (cog-
noscibílidadr del dolo ha de abarcar también la norma exha-penal, pi.res nL
olvidemos que el artfculo 304o del CP, constituye un tipo penal en blanco,
pues la materia de prohibición ha de ser complementada con el contenido
de la normatividad administraüva. A nuestro entender, basta con que el autor
conozca que su conducta, en cuanto a la emisión de gases tóxicos o de rui-
dos molestos, puede colocar en estado de aptitud de lesión al bien jurldico
tutelado (componenles del Medio Ambienteli requerir que el agente conoz-
ca también que está infringiendo una norma extra-penal, de sobrepasar los
LMP, serfa una exigencia de alta intensidad, considerando la compleiidad y
excesiva frondosidad de esa materia, asf como por un aspecto probatorio,
El potencial efecto perjudicialde la conducta es lo que marca la pauta
del aspecto cognoscitivo del dolo, no otros datos a saber, cuya flexibilidad
y continua variación, determinaría consecuencias indeseables. Será, final-
mente, la Fiscalfa y eljuzgador quienes han de valorar si el comportamiento
disvalioso, atribuido alautor, cumple en rigor, con los elementos consütutivos
del injusto de contaminación ambiental.
En lo que respecta a la admisibilidad tipológíca deldolo, a nuestro en-
tender la incriminación no sólo ha de verse con el dolo directo. sino también
mediante la fórmula del dolo eventuaPie: <conocimiento del riesgo tlpicor,
cuyo nivel de virtualidad ha de implicar la frontera con la culpa consciente.

Como señaiaba ReArecur SAxcxez, aquello reducla ostensibtmente la eficacia prwen-

tiva generál de la norma penal, hasta focali¿ada en una función simbólica negativa; La
cantaminación ambiental como delito, cit., p. '159.
VidE, al respecto, Pn¡rs C¡¡ur, J.M.; Cornentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, ciL, p. 1215.
232 Denecso pENAL - Pnnre especrnr-: Tovo IV

5. MODALIDAD CULPOSA

Según los alcances normativos del principio de Mínima lntervencíón,

el Derecho penal ha de intervenir únicamente en aquellos ámbitos sociales,
donde se advierta la comisión de comportamientos insoportables para la so-
ciedad, cuya exteriorización ponga en riesgo'la existencia y desarrollo de los
bienes jurídicos fundamentales. En tal mérito, el derecho punitivo, al incidir
en una descarga intensa de coacción estatal, ha de guiar su dictado político-
criminal, con un mÍnimo de racionalidad ética y teleológica.

Dicho lo anterior, la reacción p"nát n" de importar una respuesta ante

una conducta de alto conten¡do de disvalor, cuando el sujeto infractor maní-
fieste una desobediencia normativa que requiera de una severa reprobación.
Esta conducción ha de verse cuando el autor conduce con conciencia y vo-
luntad su quehacer delictivo, sabiendo y queriendo el resultado perjudicial
para el bien jurídico. De ahí que se hable det dofo como factor anímico y
cognoscitivo indispensable para poder sustentar la imputación subjetiva del
injusto penal.

Conforme se desprende de los artículos 11o y 12o del CP, los tipos pe-
nales son reprimidos en virtud al dolo del agente; sólo de forma excepcional,
ha de ser reprimida la modalidad culposa, cuando el legislador haya previsto
taxativamente su inclusión en eltipo legalcorrespondiente, conforme la cláu-
sula de <Excepcionalidad>, cuya aplicación en rigor se sujeta a los principios
de subsidiariedad y de uttima ratio.

El injusto imprudente adquiere sancíón legalcuando se trata preferen-

temente de bienes jurídicos relacionados íntimamente con la persona huma-
na, v. gr., la vida, el cuerpo y la salud, así como otros intereses jurídicos de
especial trascendencia institucional (Administración Pública).

Someter la punición de la variante a la cláusula de Excepcionalidad,

en el marco de un Estado de Derecho, resulta en realidad importante, amén
de no penalizar una serie de conductas, que si bien expresan una defrciencia
conductiva en un ámbito específrco de organización funcional, no cuentan
con suficiente disvalor para ser merecedores y necesitados de pena.
En la presente hipótesís estamos ante un bien jurfdico de gran tras-
cendencia valorativa del Medio Ambiente, hasta el punto que algunos lo han
catalogado como el interés jurídico de mayor relevancia luego de la vida
humana. En talentendido, consideramos que la punición de la modalidad ím-
prudente del delito de contaminación ambiental se corresponde plenamente
con los criterios de una política criminal moderna y, sobre todo, con las ne-
cesidades más esenciales de la sociedad moderna.
 TÍrur-o XtrII: Los DELIToS AMBTENTALEs 233

La base del delito culposo constituye la infracción de un deber o de

una norma de cuidado, gue a su vez genere un riesgo jurídicamenfe des-
aprobado que produzca una lesión a un bien iurfdico.
El sostén del injusto imprudente es, en esencia, objetivo y normativo;
objetivo, pues se requiere veriflcar mediante actos concretos la contraven-
ción de una norma de cuidado, y normativo, pues su configuración se de-
riva de un déficit conductivo de los ciudadanos, con arreglo a parámetros
normativos.
El delito imiiudente basa su reproche en una base normatíva, por no
haberse comportado cuidadosa o diligentemente de acuerdo al deber de
exigibilidad, lo importante es cuadrarse en la esfera de cognición y no en la
voluntad, pues el núcleo del injusto imprudente es de naturaleza objetivaz7o.

Sin duda, la realización de actividades económicas, industriales, em-

presariales y otras afrnes, supone hoy en dfa una gran respo¡sabilidad. Si
bien el desarrollo socioeconómico de la Nación necesita de un avance im-
portante de dichas actividades, ello no obsta a que en su materialización se
tomen todas las medidas de precaución necesarias para nb provocar estra-
gos y/o daños al Medio Ambiente y sus componentes. Dicho proceder debe
sujetarse a los LMP, a aquellos marcos de actuación que distinguen un acto
lícito de un acto ilfcito. De que la emisiÓn de ciertos gases tóxicos, de ruido y
otras radiaciones no súperen los lfmites establecidos en la norma ambiental,
mediando la adopción de modelos valiosos de conducta.
La configuración del injusto de contamínación ambiental culposo
debe observar varios elementos a saber: primero, rebasar los LMP, que
se contienen en la norma extra-penal: segundo, que dicha contravenciÓn
administrativa genere un riesgo jurídicamente desaprobado con aptitud
de lesión al bien jurídico tutelado, y tercerÓ, que la lesión y/o afectación
de dicho interés sea consecuencia directa del riesgo no permitido, pro'
vocado por la conducta del agente.
Con lo dicho, la interpretación de la modalidad culposa -in examine-,
debe adecuarse a criterios materiales de puniciÓn; en sf, su penalizaciÓn
sólo podrá admitirse ante la producciÓn de un resultadÚ71. En consecuencia,
si bien el tipo penal contenido en el artfculo 3040 es de naturaleza mixta,
no es menos cierto que el lnjusto imprudente de contaminaciÓn ambiental.
únicamente podfá ser objeto de sanción penal, cuando se constate un daño
al Medio Ambi-ente o alguno de sus componente. Descartándose, por tanto,

270 Peñe C¡aRea¡ Fnevne, A.R.; Deracáo Penal. Pade General, cit., p. 677.
271 Así, Pe¡¡¡ C¡aaea¡ FRevne, A.R.; Derecño Penal. Parte Ganeral, cit., p. 681.
234 Denecgo pENAL - P¡,tre gspecrnl: Tor,¡o IV

que la realización de un peligro de aptitud de lesión culposa puede ser al-

canzado por una pena. Si no existe dolo en la esfera subjetiva del injusto, la
reacción estatal ha de ser el Derecho Administrativo sancionador.

FORMAS AGRAVADAS
(Ln
Art..305o.- pcna privativn d¿ libmad s¿rd tn mcrur d¿ caa¿vo años
ni mayor d¿ iae nños y con trcscientos a mil día¡-m*lta i ¿l ngente incu-
ne en cualquino de los siguienta Íu!¡ltcstot:
l. Fa.l¿cau ocuba infmnación sobe el bccho contominrnte, la cnntid.ed.
o cslidnd rh l*s fuscargos, misione¡ frhracione¡ pcrtimientos o ra-
dia¿imes cmtta,minantes refeid"os m el nrdw*h 304, a ld nuwifud
cornpct€t t€ o n la inrtidtción autoriz,ada para rcdlizar laborn fu fu-
calízacitk o ruditwia *nbimtal.
2. Obsnculiza o impid"c ln octividad ftrcaliz,ad,ma d¿ oüiwia ord¿na-
dopor la nutoriM ad.minist*tiyn cofi?etcnt¿,
3. Acaia chnfustínamcntr ffi cl tjmicio de ru actirifud.
Si por cfacto dc la nctividsd contñminantc sc Wdacnn lcsiones gwcs o
tttrúc, l,a petw scr*
1. Priyntivn d¿ übtnad flo manrr dc cinco años ni n470r dc ocho añns 1
can sciscicntos t mil días-muha, m caso de lcsioncs grovcs.
2. Pripntiv* d¿ lümad. no ,t cnor dc seis nños ni ?nayr d¿ dicz oños I
cwt ¡atccicntos ciwunttn a tres mil quinientos díns-maln, ¿n c*¡o ds
milcrt¿t.

I. ANÁUSIS PARTICULAR DE LAS AGRAVANTES

1.1. Falsea u ocu¡ta información sobre el hecho contaminante, la canti-

dad o calidad de las descargas, em¡s¡ones, filtraciones, vertimien*
tos o radiaciones contaminantes referidos en el artículo 3040, a la
autoridad competente o'a la instltución autorizada para realizar
labores de fiscalización o auditoria ambiental.

La punición de una conducta se determina por su lesión y/o puesta en

peligro de un bíen jurídico penalmente tutelado. Una vez que se verifica la
comisión del injusto, los actos que hayan de realizarse a posterion no son co-
penados, pues ya están relacionados a una actividad propia de la delincuen-
cia, de no dejar rastros de su conducta criminal, sea borrando las huellas del
ilícíto accionar u ocultando todas las evidencias relacionadas con el co4pus
delicti. El hecho Ce esconder ciertas pruebas, de elementos de información
sobre la comisión de un hecho punible, sólo ha de tener relevancia jurídico-
 Tin-¡lo XIII: Los DELIros AMBIENTALEs 235

penal cuando es cometido por una persona a¡ena al autor y/o partfcipe del
delito, según se desprende del artfculo 4050 del CP.

En la hipótesis in examine, nos colocamos frente a un comportamiento

obstruccionista del autor del delito de Contaminación Ambíental, en el senti-
do de no colaborar con las agencias de la Administración, en lo que respecta
a toda la información relacionada con los efectos, naturaleza, cantidad, cali-
dad del elemento contaminante.
Si queremgs revestir de legitimidad la circunstancia agravante, hemos
de vincularla con biertas obligaciones que el agente adquiere por Asunción
de cierfos deóeres, en cuanto a proporcionar toda clase de información rele-
vante que tienda a identificar la magnitud e intensidad de ia acción contami-
nante, a fin de que las autoridades pueda tomar las medidas de precaución
necesarias, en aras de neutralizar, disminuir o hacer cesar los efectos periu-
diciales de la conducta antiiurfdica, con la intención de evitar daños catastró-
ficos en los componentes ambientales. En todo caso, la responsabilidad de
evitar un perjuicio /es/yo de mayor entidad y/o de hacer cesar las consecuen-
c¡as /esivas de la acción u omisión penalmente anfiurfdica.

Las circunstancías descritas en el presente supuesto, hace alusión a

información de contenido cuantitativo y cualitativa del hecho contaminante,
en cuanto a las <<descargas, emisiones, ftltraciones, vertimientos o radiacio-
nes contaminantes referidos en el artículo 3040>.
Aspecto a saber, también, es que para se configure este iniusto agrava-
do, la Administración (arnbiental), la autoridad respectiva, debe haber regue-
rido al agente, la proporción de la información contenida en la norma y, qu€
éste, en el plazo legal fijado para ello, entrega una información falseada en
su contenido o una información incompleta, es decir, insuficiente, ocuttando
datos de relevancia. Y dicha autoridad debe ser competente para ello, v. gr.,
Municipalidades, Gobiernos Regionales, Ministerio delAmbiente, Ministerio
de Energla y Minas, etc.; si elfuncionario y/o servidor público no está reves'
tido con dicha competencia funcional, el hecho será atlpico y el servidor será
pasible de incurrir en un tfpico de caso de Usurpación de Funciones.

Se habla en un primer término de: <falsificar informaciónr, dicha cir-

cunstancia toma lugar cuando el autor consigna una serie de datos que no se
condicen con la verdad de las cosas, mediante la manipulación de cifras, es-
tadisticas y otros instrumentos que tienden a la alteración de la descripciÓn
hecho contaminante. Dicha falsificación ha de referirse a una información
relevante2n, pL¡es si incide sobre datos intrascendentes, el comportamiento
no íngresa al ámbito de protección de la norma, por ende, ha de ser castiga-

272 Vide, al respecto, C¡ru¡o¡r¡ Ser.a¡oo, C.; OeÍlos contra /os Recursos Natura/eq c.it, p. 66.
 ; , ..,-r.'i i::.ri\ii , r¡¡i'-:,!S..

236 DenecHo pENAL - P.IRTE espEctnt : Tor"ro IV

do conforme el tipo base. Al manifestarse actos que se conducen a falsear

el contenido de documentos, estaríamos ingresando al radio de acción de
las figuras delictivas que atentan contra la Fe Pública; empero, al estar ya
subsumída dicha acción en el articulado, concurre un Conflicto aparente de
normas penales, que por los criterios de especialidad o de consunción hace
inclinar la balanza por el inc. 1) del artículo 3050 del CP, La intercesión norma-
tiva, ha de yerse también con el tipo penalde Desobedieniia y Resistencia a
la Autoridad, previsto en el artículo 368o del CP, que al tutelar bienes jurídico
distintos, puede provocar a nuestro entpnder un Concurso delictivcÉ73.
En segundo término, se hace alusión a la <ocultación de información>;
dicha conducción típica toma lugar cuando el autor no proporciona todos
los datos necesarios para que la Admínístración Ambiental pueda realizar
correctamente su trabajo preventivo y fiscalizador. Dicha conducta es en rea-
lidad <omisiva>, donde el agente no hace lo que la norma le obliga a realizar,
infringe un mandato normativo. La información ha de ser también relevante,
siguiendo las pautas antes anotadas.

1.2. Obstaculiza o lmpide la actividad fiscalizadora de auditoria orde-

nada por la autoridad administrativa competente.

Esta circunstancia agravante importa también otra novedad, promovi-

da su inclusión en elcatálogo punitivo, vía la Ley No 29263, cuya orientación
se dirige al reforzamiento de las tareas de la Administración, penalizando
aquella actuación renuente del autor del delito, en cuanto sometimiento a la
actividad frscalizadora de auditorfa ordenada por Ia eutoridad administrativa
competente.
Supone dicho comportamiento una actitud obstruccionisfa por parte
del agente de contaminación ambiental, en cuanto a potestad fiscalizadora
de la Administración, que se deriva de los indicios demostrativos que anun-
cien una posible comisión de la figura delictiva contenida en el artículo 3040
del CP o simplemente ante la realizacíón de una auditoría ordinaria de la Au-
toridad ambiental; esto quiere decir que la presente agravante puede tomar
lugar en un doble nivel secuencial. Frinrero, cuando ya se hayan advertido
evídencias de una acción contaminante o en elmarco de la actividad fiscali-
zadora regular de la Administracíón271.
Tanto la obstaculizacón como el impedimenfo que efectúa el agente
importan conductas comisivas, al ser indispensable la realización de una

273 Oe otra opinión, Bor Rerc, J. y otro; Comentarios al Códígo Penal, Yol. tll, cit., p.
1601.
274 Vide, al respeto, C¡auo¡r¡ S¡lc¡oo, C.; Defitos contra los Recursos Nafurafeg cit.. p. 67.
 Tiruro XIII: Los DELIros AMBISNTALEs 237

determinada acción para dificultar las labores fiscalizadoras de la Adminis-

tración; impidiendo la entrada de los funcionarios públicos, escondiendo lá
información, ocultando datos, etc. Ocultando y/o falseando la información,
serían vías obsfaculizadoras, propiciando un conflicto normativo con el inciso
anterior; no obstante, dicho apartado delictivo revela mayores elementos de
especificidad.

Por último, las Auditorías que realiza la Administración no necesaria-

mente son programadas y avisadas al administrado, pudiendo tomar lugar
de forma inopinada; eso sí, la Auditoría debe haber sido ordenado por la
autorídad funcionalmente competente.

1.3. Actúa clandestinamente en el ejercicio de su acüvidad.

Toda activídad económica, sea ésta industrial, comercial, minera, de

explotación de hidrocarburos, etc., requiere necesariamente de una áutoriza-
ción emitida por la autoridad estatal competente; esto es, de resolución auto-
ritaüva, que habilite al administrado, ejercer dicha actividad. Siejercita dichas
actividades sin contar con la Autorización estatal respectiva, estarla incurso
en una desobediencia administrativa; pero eR este caso, no estamos frente
a una infracción administrativa, sino frente a una conducción cualificada del
injusto penal.
' La solicitud de una licencia, de una autorización para ejercer deter-
minada actividad, supone la iniciación de todo un trámite la Administración
competente, la cualluego de verificado el cumplimiento de los requisitos per-
tinentes, emite una resolución autoritativa: por lo que si el agente comete la
conducta prevista en eltipo base, estando en trámite su solicitud, estaría in-
curso en la agravante in examine, en elsentido de que mientras no se expida
la resolución no cuenta con autorización para funcionar. No se puede admitir,
en este caso, que el silencio de la Administración pueda ser reputado como
una aprobación de la autoridad competente, al estar de por medio intereses
estrictamente generales, según lo previsto en el artlculo 34o de la LGPA.

No obstante lo dicho, vemos que la redacción normativa hace alu-

sión a un ejercicio clandestino y no itegaFtr, de forma que una persona
que no cuenta aún con licencia de autorización, puede no estar actuando
<clandestinamente>; máxime si el adminístrado presenta su solicitud ante
la Administración, por lo que no se puede decir que actúa clandestina-

275 Los términos connotan acepciones jurídicas diversas.

238 Denscuo pENAL - P.lnrE especrA,r.: Tor"ro IV

mente276, al exteriorizarse una actuación con evidente conocimiento de la

colectividad.
Parece que la agravación se dirige a reprimir con mayor dureza a
aquellos individuos inescrupulosos que realizan actividades económicas
(de por sí peligrosas), cuya realización, sin contar con las precauciones y/o
providencias necesarias, puede generar riesgos latentes sobre los bienes
jurídicos trlelados en la presente titufación. Hemos constatado que en al-
gunas ocasiones se advierte la emisión de gases tóxicos, que proceden de
instalaciones industriales y/o comerciales que funcionan clandestinamente,
al margen de la Ley.

'1.4. Si por efecto de la actividad contaminante se producan lesiones

graves o muerte, la pena será:

1. Privatíva de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y

con seiscl'entos a mil dlas-multa, en caso de /esiones graves.

2. Privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y

con setecientos cincuenta a tres mil quinientos días-multa, en caso de
muerfe,

Según la antigua redacción del artículo 3040 del CP, la orientación

teleológica era más acentuada hacia una visión antropocéntrica, de dirígir
la prohibición penal hacia una vinculación directa con los bienes jurídicos
personalÍsimos. La nueva visión etnocéntrica que perfila y proyecta la polfti-
ca criminal en materia ambiental, determina un plano de incidencia puniüvo
sobre la base de un refuerzo tutelar hacia los bienes jurídicos ambientales;
por tales motivos, la concreción de una afectación a intereses jurídicos per-
sonales (vida, el cuerpo y la salud), corno consecuencia de una actividad
contaminanfe, deberia ser resuelta, vía la fórmula de un Concurso Real de

276 En la doctrina nacional C¡Ro Conr¡. da dos interpretaciones en cuanto a la clandes-

tinidad: un primer sentido, puede ir referido a la actividad económica expresado en
que las personas jurídicas no se hallan inscritas en el registro estatal respectivo, es
decir realizan una actividad informal. Es decir, que el lengua.je ordinario se entenderia
corno sinónimo de 'oculto" tanto para los ciudadanos del lugar y para la propia admi-
nistración que no tienen conocimiento sobre su existencia. En el segundo sentido Ee
entendería que la clandestinidad esta referida a la conducta contaminante. La activi-
dad serla formal, lo informal e ilfcito seiían sólo los vertidos; op.cit., p. 299 y ss; para
Pners Crr.rur y otro, por funcionamiento clandestino habrá que entender la actividad de
la industria sin haber obtenido o pedido la debida autorización, aprobación o licencia,
que se prevé en las distintas normas ambientales que regulan la materia (debiéndose
en todo caso acreditaf su ausencia en aras de la apreciación de la circunstancia agra-
vante); Cornentanbs a la Parte Especial del Derecho Penal, T.ll, cit., p. 1217.
 Ttn¡r.o XIII: Los DEUros AMB¡ENTALEs

delitos, en mérito a la especialidad de los tipos penates que dan inicio alca-
tálogo penal; sin embargo, esta función socio-pedagógica de la norma, que
continuamente imprime el legislador en las reformas penales, determinaron
la inclusión de estos resultados. antijurídicos, como Circunstancia Agravante
del delito de Contaminación Ambiental.
Abona nuestra posiCión el hecho de que la dosimetrfa penal propuesta
en los dos incisos en cuestión, muestran un marco penal atenuado con res-
pecto a los tipos penales de Asesinato y de Lesiones Graves. Según ello, la
mejor fórmula se¡fa la aplicación del Concurso ldeal de delitos, entre el tipo
base y los delitoé óontemplados en el artfculos 108o y 1210 del CP2r¡.
Ambos resultados de mayor disvalor, deben ser abarcados por el dolo
del autor; por lo que al menos se exige dolo eventual sobre dichos estados
antijurídicos, no puede admitirse un delito preteríntencional. Lo dicho, con
aneglo a los artfculos 11o y 12o del CP27c.
Cuando nos referimos al último párrafo del artículo 3040 del C? ten-
drfamos que apelar a un Concurso delictivo entre el delito Ambiental-genéri-
co-, con un Homicidío o Lesíones Culposas. No se podría decir que el agen- '

te actuó con culpa, respecto a la Contaminación Ambiental, y dolosamente,

respecto a las lesiones o la muerte de personas. Eso resultarfa absurdo.
La muerte, importa (...), elcese definitivo e irreversible de las funcio-
nes cerebrales de una persona, la verificación de la nula actividad etiotógica
cerebral2Te; dicho dato a saber. debe ser acreditado para que pueda admitir-
se la Agravante.

¿Qué pasa si las personas afectadas con la Contaminacün Ambien-

tal no fallecen, pero se encuentran graves de salud? Si hemos convenido
que los resultados de mayor disvalor -que se contienen en el inciso exa-
men- deben estar abarcados, al menos, por dolo eventual, en la esfera
cognitiva del agente y mientras no acontezca dicho resultado lesivo, no
resulta jurfdicamente posible la imputación por dicha agravante. Sin em-
bargo, la imputación podrfa formularse en mérito a un delifo tentado o. en
su defecto, por la modalidad de producción de Lesiones graves, esta última
de más adecuada, con arreglo a los medios probatorios que habrfa de ad-
juntar la Fiscalía para poder demostrar sus aseveraciones fácticas que dan
lugar a su <Teorfa del Casor.

Vide, al respecto, ReÁ¡eout SÁ¡¡cxez, J.i La Contaminación Ambíental como delito...,

cit., ps. 234-235.
278 Así, Re^recur SA¡rcxez, J.: La Contaminacíón Ambiental como delito..., ciL, p. 234.
279 Peñ¡ C¡gaear Fnevae, A.R.; Deracho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p' 51.
240 DenecHo pENAL - Prrre especl.qr.: Tor"ro IV

Las <lesiones graves) se configuran cuando el sujeto pasivo sufre un

menoscabo real en cualquiera de las esferas: corporal, fisiológica y/o mental
que no sólo han de reputarse como "típicas', cuando ameritan una prescrip-
ción facultativa por un tiempo determinado, sino también en virtud de las
consecuencias perjudiciales que se manifiestan en una serie de circunstan-
cias, v. gr., enfermedades, incapacidades, disfunciones orgánicas, mutilacio-
nes de partes del cuerpo, desfiguraciones, así como cualquier otro daño en
el cuerpo yla salud que pueda ser calificado do "gravs"zao.
Si el hecho contaminante a su ve7. produce la muerte de una persona
así como lesiones graves en otra, habrá que calificar la conducta como un
Concurso ldeal de delitos.

INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS RELATIVAS AL MANEJO DE LOS

RESTDUOS SÓUDOS

An. 30ó".- "El que, in

autorizacitin o aprobocilín d¿ la nutoridad com-
pctcnt¿, cstnblecc vn pcrted¿ro o botadno d¿ rcidaos sóli"das que pueda
pnjudícar gnvementa Ia calidad ful nmbiantc, Is salud burnana o h
in*giridad dt procesos acohígicos, serd reprimido con pena
los privaüto fu
libmsd n mtoyor d¿ cuatro años.

Si el dgcnte acan por dpa, La pma seró privatfua d¿ libntad no meyor

d¿ dos años.

Caonfu cl ngcntc, contrnvinienfu lryn, rsghrncrrtos o d.isposiciones csta-

hlecida¡ rtiliza dcvchos sólidas pora la nlinentocün de animales d¿sti-
nsdts al consumo ltumnno, la pcna scrd no mcnor fu tres eños ni mayor de
seis años y cw fuscicntos s¿seflts E filetrocierttos cincuafis üns-multso.

1. BIEN JURIDICO

Siguiendo la línea argumental -propuesta en los artículos preceden-

tes-, hemos de definir al objeto de tutela desde un doble plano a saber:
primero, desde la conservación del Medio Ambiente, como la esfera natural
donde se desarrolla la vida humana así como de otros seres vivientes, y
segundo, en especif¡co, desde los componentes ambientales, en cuanto al
normal desarrollo de los procesos ecológ¡cos.
El artículo 3060 del CP reprime una conducción determinada por la ge-
neración de focos de nesgo, la realización de conductas, que al rebasar cier-
tos parámetros puede producir un peligro lo sufrcientemente apfo como para
afectar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o los procesos
ecológicos.

280 Peñ¡ Crane¡¡ Fnevne, A.R.; Oerecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 233.
 TÍruro XIII: Los DELIros AMBTENTALES 241

Oe lo anterior, se advierte que el Medio Ambiente no sólo es conce-

bido como una plataforma esencial para la subsistencia humana y de las .

otras especies, sino también, según un determinado estándar de cualidad,

del equilibrio que han de mantener los procesos ecológicos.
El tipo penal in examine es muestra también de una visión efnocéntrica
de tos delitos Ambientaly, a su vez, de la tipificación de los delitos de pefigro
concrcto en correspondencia con la técnica de los bienes jurídicos suprcindi-
viduales.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según la descripción típica que se desprende deltenor literal del artf-

cr¡lo 306o del CP, autor puede ser cualquier persona, es decir, no se requiere
de alguna cualidad especial para ser considerado como suieto activo del
delito.
Todos aquellos que intervengan en comunión de decisión, compar'
tiendo el co-dominio funcional del hecho, han de ser calificados como co-
autores.
Si quien establece el vertedero de residuos sólidos, eiecuta la acción
sln dolo, mediando una instrumentalización del hombre de atrás, podria dar-
se una manifestación de <autoría mediatal.

\'
b. Sujeto pasivo
Es la colectividad representada por la idea de los <intereses difusos>,
donde los sujetos ofendidos son indeterminados.

c. Modalidad tfpica

c.1. Polftica de gesüón ambiental (normaüvidad extra'penal)

Una sociedad de consumo -como la nuestra-, genera diariamente Una

cantidad exorbitante de resduos só[?os, en mérito al consumo de una va'
riedad de productos, cuya destrucción y eliminación requiere de toda una
politica de gestión ambiental, mediando la participación de todos los actores
involucrados. -
Se señala que los residuos sÓlidos constituyen uno de los contami-
nantes más importantes; siendo agudizado por el problema de la expansión
242 Den¡cno pENAL - P¡nre espech¡.: Tovro IV

de la industria y su inapropiada ubicación así como por la ausencia de una

estrategia integralde manejo de residuos en cada una de las fases de gene-
ración, minimización, segregación en la fuente, reaprovecharniento, recolec-
ción selectiva, tratamiento, transporte, transferencia y adecuada disposición
final2E1.

La mejor defensa frente a los residuos es no producirlos, anota MoNro-

no CnrNER, rinica protección frente a los residuos contaminantes. Pero en tan-
to no se logre satisfactoriamente, los residuos son agentes que amenazan
el suelo, las aguas, y el aire, además de.tiranizar la estética de las ciudades
mediante los variados sistemas que su recogida ofreceP6?.
La Ley No 27314 - Ley General de Residuos Sólidos, modificada por el
Decreto Legislativo No 1065, establece en su artículo 1o que la ley establece
derechos, obligaciones, atribuciones y responsabilidades de la sociedad en
su conjunto, para asegurar una gestión y manejo de los residuos sólidos,
sanitaria y ambientalménte adecuada, con sujeción a los principios de mi-
nimización, prevención de riesgos ambientales y protecciÓn de la salud y el
bienestar de la persona humana; mientras que el artfculo '140 (in fine) señala
que son resñuos sólidos363 aquellas susfancr'as, productos o subptoductos
en estado sófrdo o semisólUo de /os que su generador dispone, o está oólÉ
gado a disponer, en virtud de lo establecida en la normatlvidad nacionalo de
ios nesgos que causan a la satud y el ambiente, para ser maneiados a fravés
de un sisfema que incluya, según conesponda, las siguientes operaciones
o procesos:

1. Minimización de residuos
2. Segregación en la fuente
3. Reaprovechamiento
4. Almacenamiento
5. Recolección
6. Comercialización
7. Transporte
8. Tratamiento

281 A¡o¡r-uz Wesrnetcxen, C.i Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 405.

282 Mo¡¡roRo Cxrnen, M.J.: Residuos sóklbs. En: Oerecho del Medio Arnbiente y su Admi-
nistración Local. Coordinado por Stwe Pardo, cit.. ps. 495-496.
283 Sobre su clasificación, ver de forma amplia, A¡ro¡r-uz Wesrnetcnea, C; Manual de De-
recho Ambienta{ cit., ps. 411-414.
 Tirur.o XIII: Los DELrros AMB¡ENTALEs 243

9. Transferencia
10. Disposición final

Por su parte, el Decreto Legislativo No 1065, en su artfculo 40, esta-

blece los denominados <<Lineamientos de polfticar, que se enrnarca dentro
de la Polftica Nacional'del Ambiente y los principios establecidos en la Ley
No 28611, Ley General del Ambiente. La gestión y manejo de los residuos
sólidos se rige especialmente por los siguientes lineamientos de política, que
podrán ser exigibles programáticamente en función de las posibílidades téc-
nicas y económieas para alcanzar su cumplimiento:
1. Desanollar acciones de educación y capacitación para una gestión y
manejo de los residuos sólidos eficiente, eficaz y sostenible.
2. Adoptar medidas de minimización de residuos sólidos en todo el ciclo
de vida de los bienes y servicios, a través de la máxima reducción de
sus volúmenes de generación y caracterfsticas de peligrosidad.
3. Establecer un sistema de responsabilidad compartida y de manejrr in-
tegral de los residuos sólidos, desde la generación hasta su disposi-
ción final, a fin de evitar situaciones de riesgo e impactos negaüvos a
la salud humana y el ambiente, sin perjuicio de las medidas técnica-
mente necesarias para el manejo adecuado de los residuos sólidos
peligrosos. Este sistema comprenderá, entre otros, la responsabilidad
extendida de las empresas que producen, importan y comercializan,
bienes de consumo masivo y que consecuentemente contribuyen a la
generacíón de residuos en una cantidad importante o con caracterlsti-
cas de peligrosidad.
4. Adoptar medidas para que la contabilidad de las entidade's que gene-
ran o manejan residuos sólidos internalice el costo real de la preven-
ción, control, fiscalización, recuperación y eventual compensación que
se derive del manejo de dichos residuos.
5. Desarrollar y usar tecnologfas, métodos, prácticas y procesos de pro-
ducción y comercialización que favorezcan la minimización o reapro-
vechamiento de los residuos sólidos y su manejo adecuado.
6. Fomentar el reaprovechamiento de los residuos sólidos y la adopción
complementaria de prácticas de tratamiento y adecuada disposición
final.
7. Establecer gradualmente el manejo selectivo de los residuos sólidos,
admitiendo su manejo conjunto por excepción, cuando no se generen
riesgos sanitarios o ambientales significativos.
L Establecer acciones orientadas a recuperar las áreas degradadas por
la descarga inapropiada e incontrolada de los residuos sólidos.
 Denscgo psNAL - PeerE especr.qr.: Tovo IV

9. Prornover la iniciativa y participación activa de la población, la socie-

dad civil organizada y ef sector privado en la gestión y el manejo de los
residuos sólidos.
10. Fomentar la formalización de las personas, operadores y demás en-
tidades que intervienen en el manejo de los residuos sólidos sin las
autorizaciones correspondientes, teniendo en cuenta las medidas para
prevenir los daños derivados de su labor, la generación de condiciones
de salud y seguridad laboral, asícomo la valoración social y económica
de su trabajo.
11. Armonizar las políticas de ordenamiento territorial y las de gestión de
residuos sólidos, con el objeto de favorecer su manejo adecuado, asÍ
como la identificación de áreas apropiadas para la localización de in-
fraestructuras de residuos sólidos, tomando en cuenta las necesidades
actuales y las futuras, a fin de evitar la insuficiencia de los servicios.
12. Fomentar [a generación, sistematización y difusión de información
para la toma de decisiones y el mejoramiento de la gestión y el manejo
de los residuos sólidos.
13. Definir planes, programas, estrategias y acciones transectoriales para
la gestión de residuos sólidos, conjugando las variables económicas,
sociales, culturales, técnicas, sanitarias y ambientales.
14. Priorízar la prestación privada de los servicios de residuos sólidos,
bajo criterios empresariales y de sostenibilidad.
15. Asegurar que las tasas o tarifas que se cobren por la prestación de
servicios de residuos sólidos se fijen en función de su costo real, ca-
lidad y eficacia, asegurando la mayor eficiencia en la recaudación de
estos derechos, a través de cualquier mecanismo legalmente permiti-
do, que sea utilizado de manera directa o a través de tercero.
16. Establecer acciones destinadas a evitar la contaminación ambiental,
eliminando malas prácticas de manejo de residuos sÓlidos que pudie-
ran afectar la calidad del aire, las aguas, suelos y ecosistemas.
17. Promover la inversión pública y privada en infraestructuras, instalacio-
nes y servicios de manejo de residuos.

De los dispositivos legales aplicables, se desprende una estrategia

global, que involucra tanto a las lnstituciones públicas como a los privados
(empresa), en cuanto a la planeación; programación y ejecución de accio-
nes, tendientes a neutralizar las posibles consecuencias contaminantes que
se pueden producir por efecto de un mal manejo de los resrduos sóúdos,
teniendo como órgano rector at CONAM, conjuntamente con el Ministerio
del Ambiente y la autoridad de Salud, Así, la Ley No 27314, que en su arti-
 Tiruro XIII: Los DEL¡ros AMBTENTALES 245

culo 30 dispone que /a gestiórr de los res¡dr¡os só/¡?os en.el pals tiene como
frnalidad su manejo integral y sostenible, mediante la articulación, integra-
ción y compatibilización de las polfticas, p/anes, prcgramaq esfrafegias y
acciones de quienes interuienen en la gestión y el manejo de /os residuos
só/¡dos, aplicando los lineamienfos de política gue se establecen en e/ sr-
guiente artlculo.
Los PIGARS (P/anes lntegrales de Gestión Ambiental de Residuos
SólUos28o) son instrumentos de gestión ambiental formulados por las mu-
nicipalidades provinciales, con participación de la ciudadanía y en coordi-
nación con las municipalidades distritales, la Autoridad de Salud y las au-
toridades competentes previstas en la ley. Tienen por objetivo establecer
las condiciones para una adecuada administración de los residuos sólidos,
asegurando una eficiente y efrcaz prestación de los servicios y actividades
de residuos en todo el ámbito de su competencia, desde la generación has-
ta su disposición tinaFEs.
Las propuestas contenidas en la norma se orientan básicamente en
una triple lfnea de acción: primero, en la formulación de políticas de gestión
ambiental, que de forma integral y sistematizada puedan tomar conjunta-
mente los actores comprometidos, en el marco de un empleo racional de
los residuos sólidos, incluyendo una propuesta educativa, en lo referente al
reaprovechamiento de dichos residuos; segundo, estableciendo una lfnea
de responsabilidad compartida, que ha de ser repartida por todos quienes
intervienen en la cadena de producción de dichos elementos, permitiendo, a
su vez, la prevención en la creación de focos de peligro que puedan resultar
perjudiciales para el Medio Ambiente, y tercero, procurar la formalización
de todos aquellos que se dedican al vertimento de residuos sólidos, propi-
ciando un debido control y fiscalización de dichos agentes por parte de la
Administración, así como su correcta ubicación en lugares adecuadas, con-
tando con una infraestructura que permita evitar acciones de contaminación
ambiental. Para esto último, ha de identificarse previamente áreas apropia-
das para la localización de infraestructuras de residuos sÓlidos, tomando en
cuenta las necesidades actuales y las futuras, a fin de evitar la insuficiencia
de los servicios.
En tesitura, la gestión y mane.io de residuos sóúdos no sólo ha de
importar conforme a las necesidades actuales de la sociedad peruana, sino
también en una perspectiva de cara a futuro, de garantizar un Medio Am-
biente adecuado, sostenible y de calidad para las generaciones futuras.

284 Las cursivas son mias.

285 ANo¡r-uz WesrRscHER, C.i Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 407.
246 Den¡cno pENAL - P¡,nte especrA.r-: Tovro [V

En resumidas cuentas, la intervención del Derecho penal se halla ple-

namente legitimada, en mérito a la peligrosidad que reviste la indebida mani-
pulación de los residuos sólldos, para con los componentes ambientales¿r.

c.2. Elementos concurrentes de tipicidad penal

Primer punto a saber, es lo concerniente al funcionamiento <sin autori-

zación o aprobación de la autoridad competente, de un vertedero o botadero
de residuos sólidos>; quiere decir que lá acción contaminante debe ir revesti-
da de una actuación ilegal(administrativa), pues elagente realiza la actividad
de vertimenta de residuos só/idos, sin contar con la respectiva autorización
de la Administración.
Como se anotó en lfneas precedentes, cualquier tipo de actuación hu-
mana que pueda desplegar una incidencía contaminante en el Medio Am-
bíente debe estar autorizada por la autoridad estatal competente, como una
vía de fiscalización, control y prevención de que dicho funcionamíento se
realice conforme a los dispositivos legales pertinentes, y así evitar una posi-
ble contaminación al Medio Ambiente.
Conforme lo anotado, primer nivel de disvalor de la conducta tfpica,
supone una infracción de naturaleza administrativa, de modo, que el artícu-
lo 3060 del CP, se adscribe también en la caracterización de las denomina-
das /eyes penales en blancoi debiendo el intérprete remitirse a una norma
extra-penal, si es que pretende complementar la materia de prohibición2t7.
A su vez, se puede decir que dicha contravención normativa es un baremo
de indicación que delimita la idea del riesgo permitido con el riesgo no
permitido; no óbstante, este atln no es un dato suficiente para determinar la
relevancia jurídico-penal de Ia conducta
El artículo 130 de la Ley No 27314, establece que el manejo de residuos
sólidos, realizado por toda persona natural o jurídica, deberá ser sanitario y
ambientalmente adecuado, con sujeción a los principios de prevención de
impactos negativos y protección de la salud, asÍ como a los lineamientos de
política establecidos en el artículo 40.

Resultando que el artículo 22o (in l?'ne) define como Resrduos sófidos
peligrosos, aquéllos que por sus características o el manejo al que son o van
a ser sometidos representan un riesgo significativo para la salud o el am-

Asf, Pn¡rs C¡¡¡ur, J.M. y otro; Comentaríos a la Parte Especial del Derecho Penal,T.ll,
cit., p.1224.
287 Mde, al respecto. Pn¡rs C¡¡ur, J.M. y otro; Comentaríos a la Parte Especial dd Oere-
cho Penal, T. ll, cit., 9. 1224.
 Tirulo XIII: Los DELIros AMB¡ENTALES 247

hiente. Sin periuicio de lo establecido en las normas internacionales vigentes

para el país o las reglamentaciones nacionales especificas, se considerarán
peligrosos los que presenten por lo menos una de las siguientes caracterfs-
ticas: autocombustibilidad, explosividad, corrosividad, reactividad, toxicidad,
radiactividad o patogenicidad.
Siguiendo las pautas normativas mencionadas, inferimos que no cual-
quier residuo sólido puede tomarse en cuenta para la configuración de la
acción tfpica, únicamente aquellos que puedan representar un verdadero
peligro para los cornponentes ambientales o la vida y salud de las personas;
de común idea <ion la ratio del artfculo 3070 del CP.
El artículo 27o regula lo referente a las <Empresas Prestadoras de
Servicios de Residuos Sólidos y Empresas Comercializadoras de Residuos
Sólidos;, fijándose normaüvamente lo siguiente'Sin perjuicio de las compe-
tencias municipales, la prestación de servicios de residuos sólidos se realiza
a través de las Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Sólidos
(EPS-RS), constituidas prioritariamente como emPresa privada o mixta con
mayoría de capital privado. Para hacerse cargo de la prestaciÓn de servi-
cios de resíduos sólidos, las EPS-RS deben estar debidamente registradas
en el Ministerio de Salud, sin perjuicio de las licencias municipales cofres-
pondientes. Deberán contar con un íngeniero sanitario u otro profesional en
ingeniería colegiado, con especializacíón y experiencia en gestión y manejo
de residuos sólidos, calificado para hacerse cargo de la dirección tecnica
de las prestaciones, bajo responsabilidad. Las EPS-RS deberán contar con
equipos e infraestructura idónea para la actividad que realizan.
La comercialización de residuos sólidos se realiza a través de Empre-
sas Comercializadoras de Residuos Sólidos (EC-RS), con excepción de lo
indicado en el artlculo 19o de la presente Ley.
La prestación de servicios de residuos sólidos y la comercializacíÓn de
los mismos por microempresas y pequeñas empresas está restringida a los
residuos no peligrosos, conforme a las disposiciones reglamentarias que al
efecto se dicten para promover su participación".
El artículo 28o define (comprensivamente las Obligaciones de las
EPS-RS y EC-RSI, conforme la lfnea de fiscalizaciÓn y control que han de
ejercer las instituciones públicas competentes.
Ahora bien, el artículo 32o de la LRS prevé que "los proyectos de in-
fraestructura de residt¡os sólidos del ámbito municipal deben ser aprobados
por la Municipalídad Provincial correspondiente, previa aprobación del res-
pectivo Estudio Ambiental por la DIGESA y la opinión técnica favorable del
proyecto, emitida por este organismo.
 Denec¡ro pENAL - Pnnte espEcrrr-: Touo IV

La construcción y operación de infraestructuras de residuos sólidos en

instalaciones o áreas a cargo del titular de actividades industriales, agrope-
cuarias, agroindustriales, de la construcción, servicios de saneamiento o de
instalaciones especiales, son evaluadas, y autorizadas según corresponda,
por las autoridades sectoriales competentes, informando lo actuado a la Dl-
GESA, sin perjuicio de lo indicado en el segundo párrafo del artículo 6 de la
presente Ley.
El Estudio Ambiental y los proyectos de infraestructura para el manejo
de los residuos del ámbito no municipál; a cárgo de empresas prestadoras
de servicios de residuos sólídos, así como los que están localizados dentro
de establecimientos de atención de salud, son evaluados y aprobados, por
la DIGESA'.

Según lo expuesto, son las entidades ediles (Municipalidades Provin-

ciales), a quienes la Ley ha atribuido la facultad de aprobar los proyeclos de
infraestructura de residuos sólidos, previa aprobación del Estudio Ambiental
por la DIGESA; a menos que se trate de proyectos para el manejo de resi-
duos no incluidos en el ámbito edil; en dichos casos, será DIGESA la entidad
encargada de evaluar y aprobar el proyecto. Por consiguiente, las Empresas .

Comercializadoras de Residuos Sólidos (EC-RS), asÍ como otras personas

(naturales o jurídicas) que establezcan un vertadero o botadero sin contar
con la autorización y/o aprobación de la autoridad administrativa competen-
te, podrán estar inmersos en la tipicidad penal in comento, bajo la salvedad
de que la imputación jurídico-penal se dirija a quienes ostentan el dominio
social típico de la persona iurídica y que dicha conducción esté en condi-
ciones de poder: <perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud
humana o la integridad de /os procesos ecológicos>
Dicho lo anterior, debe agregarse otro elemento a saber, que el esta-
blecimiento del vertadero o botadero de desechos sólidos tenga condición,
dígase aptitud para poder afectar los bienes jurídicos tutelados en el artículo
3060 del CP. Por consiguiente, la potencialidad lesiva de la conducta se en-
cuentra integrada en la tipicidad penal.
Siguiendo el criterio de interpretación esbozado en el artículo 3040 del
CP, estimamos que la presente figura delictiva es manifestación típica de un
tipo penalde peligro concreto', esto es, no se requiere acreditar la causación
efectiva de un resultado perjudicial en.el ámbito de protección del interés ju-
rídico. Sín embargo, se debe elaborar una valoración muy rigurosa, en tanto
el peligro creado por la conducta del agente contaminante desborde el riesgo
no permitido (infracción de la norma) tenga la aptitud de poder lesionar al
bien jurídico tutelado, tanto desde una perspectiu.a ex -ante como ex -posf.
 Tíruro XIII: Los DELlros AMBIENTALES 249

Aquelcomportamiento que no tenga la idoneidad destacada, a lo más,

sólo podrá ser sancionado como una desobediencia administrativa.
La misma interrogante que nos hicimos en el caso del delito de Con-
taminación Ambiental, toma lugar también en este apartado de los Delitos
Ambientales: ¿Qué sucede si el establecimiento de vertimento de desechos
sólidos, pese a contar con autorización y/o aprobación, por parte de la auto-
ridad administrativa puede perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la
salud humana o la integridad de los procesos ecolÓgicos? lnterrogante que
ha de ser resuelta de forma símil que en el caso del artlculo 3040 del CP2EE.

c.3. Modalidad culposa

Parece ser una polltica criminal definida, de intensificar la protección

juridico-penal de los bienes jurfdicos ambientales, mediando la penalización
de la modalidad culposa, como se prevé en el segundo párrafo del artfculo
306o del CP, que debe ser entendido en común idea con lo reglados en los
artfculos 11o y 12o del CP.
En el caso de la hipótesis imprudente, cabe la siguiente obieción: has-
ta donde sabemos, el delito culposo únicamente resulta admisible ante la
causación de resultados lesivos, no ante meras puestas en peligro. De modo
que el legislador se excedió al haber normado la puniciÓn de un iniusto im-
prudente, basándose sólo en el disvalor de la acción,lo que atenta al princi-
pio de Mínima lntervención y al principio de subsidiariedad.

No obstante lo anotado. cabe indicar que la configuración de la moda-

lidad cutposa requiere también la constatación de la infracción deuna norma
de cuidado, que a su vez genere un riesgo iur[dicamente desaprobado con
aptitud de lesión a /os blenes jurídicos ambientales, sin que medie un cono-
cimiento efectivo y/o virtual del peligro creado por el comportamiento prohi-
bido, pues de ser así, la incriminaciÓn habría de ser dolosa.
Si la conducta produce, a su vez, la lesión de bienes jurldicos perso-
nales, la respuesta punitiva ha de recoger un Concurso ldeal de delitos, del
tipo penal in examen con los delitos de lesiones o de homicidio, culposos
claro está.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La realización tÍpica de la figura delictiva in examine adquiere perfec-

ción delictiva cuando el agente, al conducir un establecimiento de vertadero

288 Vide, al respecto, Borx Rac, J. y obo; Comentarbs al Código Penal, Vol. lll, cil. p. 1604.
250 Denecso pENAL - P¡Rte especrnr-: To¡'ro IV

o botadero de desechos sólidos, genera una acción contaminante, con apti-

tud concreta de lesión para el bien jurídico protegido; la sola constatación de
la operatividad del establecimiento, sin contar con la autorización ylo aproba-
ción administrativa correspondiente, no constituye aún un dato a saber para
que la conducta ingrese al ámbito de protección de fa norma (artículo 306o
del CP).

Confórme lo anotado, al tratarse de un delito de pelígro concreto, no

resulta admisible la figura del delito tentadq dejando a salvo que la conducta
que no produzca la entidad de disvalor'-fijada normativamente-, pueda ser
reprimida por el Derecho Administrativo sancionador.
Si la conducta típica produce a su vez, lesiones o la muerte de una
persona, habremos de formular la hipótesis del Concurso ideal de delitos,
según lo previsto en el artículo 48o del CP.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva resulta reprimible a tftulo de dolo; conciencia y vo-

luntad de realización típica; el agente sabe perfectamente que el funciona-
miento del botadero de desechos sólidos tiene suficiente aptitud como para
generar un riesgo concreto de lesión a los componentes ambientales, la sa-
lud humana y/o los procesos ecológicos. Conducción típica, que ha de incluir
la figura del dolo eventual.
La tipicidad subjetiva, aparte deldolo, como esfera cognitiva del agen-
te, no requiere un agregado, conforme la idea de un ánimo de naturaleza
trascendente:

Si el agente no cuenta con una base cognitiva suficiente, sobre la enti-

dad virtual del peligro creado por su comportamiento, se procede a su puni-
ción conforme a la modalídad culposa.

5. AGRAVANTE

Cuando el agente, contraviniendo leyes, reglamentos o disposicrbnes

establecidas, utiliza desechos sóüUos para la alimentación de animales des-
tinados al consumo humano, la pena será no menor de fres arlos ni mayor de
selb años y con doscienlos sesenfa a cuatrocientos cincuenta días-multa.
El legislador nacional es muy proclive a normar todo aquel resultado
disvalioso, de mayor antijuricidad material, de cobijar todo aquel resultado
que pueda presentarse en la realidad, como consecuencia de la realización
de un comportamiento típico, olvidando que la codificación punitiva contiene
 Tiruro XIII: Los DELIros AMBIENTALEs 25r

la fórmula del Concurso Delictivo, que puede resolver perfectamente dichos

acontecimientos.
Bajo el presente apartado se regula una conducta, si se puede de-
cir, pluriofensiva, pues ya no estamos hablando únicamente de la puesta en
peligro de un solo bien.jurídico, sino que se incluye también la salud de las
personas. Sin dejar de mencionar la salud de los animales, que puede verse
afectada con el consumo de desechos sólidos.
Se dispone como presupuestos previo de tipicídad penal, que el agen-
te debe contravenir normas de naturaleza administrativa, de manera que Se
configura como una norma penal en blanco.
El artículo 19o de la LGRS establece que /a come'rcialización de rc'
sduos que van a ser objeto da reaprovechamientds' para la obtención de
productos de uso humano directo o consumo humano indirccto, debe ser
efectu ada exc! usivame nte po r em presas co mercia I izadoras detidamente re-
gisürdas ante la Autoridad de Salud, con exceryiÓn de ios generadores del
ámbito de gestión no municipal en caso que el rcsiduo sea dircttamente
reaprovechado por otro genendor en su proceso productivo; por su parte el
artfculo 20o del DS No 057-2004'PCM - Reglamento de la LGRS, dispone
a la letra que: "Queda prchibida la alimentación de animales con residuos
orgán¡cos que no hayan recibido prcviamente el tratamiento establecido en
/as normas vigentes'.

De las normas invocadas se colige que la comercializaciÓn de resi-

duos sólidos que pueden Ser aprovechados para uso y/o consumo humano
(directo o indirecto), necesita de su inscripción en el Registro qqe maneia y
dirige la autoridad de salud: entonces, siquien comercializa, usa o emplea
desechos sólidos para la alimentación de animales, destinados alconsumo
humano, estará incurso en esta agravante; quedando prohibida la alimenta-
ción de animales con residuos orgánicos que no hayan recibido eltratamien-
to correspondiente.
Si lo que se pretende tutelar también con esta disposición es la vida y
salud de los ciudadanos, debió haberse fiiado un baremo de sustanüvidad,
el plus de disvalor, de que la alimentaciÓn de los animales por parte de di-
chos desechos puede generar estragos en su salud, que a su vez pueden
resultar peligrosos para la salud humana. Parece que la inclinación serfa por
la tipificación de un delito de peligro abstncto y no de peligro concrefrc, en el

269 Conforme lo anota A¡¡o¡r-uz Wesrnetcxen, el reaprovecharniento comprende la reuti-

lización de residuos sólidos o de alguno de sus componentes a través de rnétodos
como el reciclale, la recuperación o la reutilizacióni Manual de Deracho Ambiental,
cit., p. 409.
252 Denecno pENAL - Penrr especte¡.: Tovro IV

sentido de una valoración de carácter general, de que el consumo de dichos

productos, por parte de los animales, ha de generar ya una afectación a su
composición orgánica, de modo que elconsumo humano de dichos animales
deviene en un riesgo para la salud de los individuos.
Como se anotó en pánafos precedentes, el mayor disvalor de la conduc-
ta que se contiene del último párrafo del artículo 306o del CP, lo encontramos
descrito en,los alcances normativos del artículo 2930 del CP, en cuanto a la ti-
pificación del delito de Venta de animales nocivos alconsumo humano, donde
la tutela jurídico-penal se orienta hacia la <Salud Pública>. En efecto, cuando
se comercializa animales con las características definidas en la norma, lo que
se coloca en un grave riesgo es la Sa/ud de las personas y no del Medio Am-
biente.

Dicho lo anterior, la fórmula dogmática correcia sería elConcurso ideal

de delitos, entre el tipo base del artículo 306o con el artículo 293o del CP, no
se puede admitir en estó caso un concurso entre la agravante y el tipo penal
del 2930, al ingresar en un conflicto que, por criterios de suósunción ylo de
especialidad, hace inclinar la balanza por el último de los mencionados, so
pena de vulnerar el principio del non bis in idem.

TRAFrco TLEGAL DE RESTDUoS pELtcRosos

An. 307.- "El que ingrev ilegnlmmte al t*ritmio na.cianal, un, cmplee,
coloquc, Úaslad¿ o dísponga in la ¡lebüla nutorizacilk, rcsiduos o fuscchos
uixicos o pclig;rosos parn el arnlimtc, resultantes d¿ fln Wc¿ra da poduc-
ción, crtraccitk, transforwacirín, rülizncüín o consumo, sard rcprimido
con pana privntipo fu librtad no ,ncwr d¿ custro nños ni ,neyr dc s¿is
tños y cm trcscbntus * cuatrocimtos díes-muba",

I. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según la descripción típica en cuestión, autor puede ser cualquier per-

sona, no se exige una cualidad especial ni otra cond¡ción para ser consi-
derado sujeto activo del delito; si la acción ilícita es cometida en el seno de
una persona jurídica, habrá de identificarse a quienes ostentan el dominio
socialtípico, de cuyo ámbito de organización parta la decisión de realización
típica.
Los transportistas, es decir, qii"n", conducen los vehículos, trans-
portando de forma ilegal resrduos o desechos fóxicos o peligrosos para el
ambiente, serían a primera vista los autores del injusto penal. mas si propo-
 Tfrulo XIII: Los DELIros AMBTENTALEs 253

nemos un análisis material más riguroso, podemos inferir que dichas perso-
nas actúan contratadas por un tercero, quien ostenta la propiedad de dichos
elementos; por tales motivos, el conductor habrá de ser penalizado según la
figura de un cómplíce primario. y siéste participa activamente en la decisiÓn
habrá de ser penalizado'como un autor inmediato y elhombre de atrás como
inductor.

Puede suceder que aquel que se dedica a ingresar ilegalmente los

residuos sólidos peligrosos, puede ser a su vez guien establece centros de
botadero de deseóhos sólidos, dando lugar a un Concurso Realde delitos.

b. Suieto pasivo

La naturaleza supra-individualdel bien jurldico tutelado, determina que

sea la sociedad en su conjunto elsujeto pasivo deldelito.

c. Modalldad típlca

Antes de ingresar al análisis pormenorizado de la conducción típica,

resulta importante destacar lo siguiente: partimos de la premisa que delitos
como los que se glosan en el Tftulo Xlll del CP, en vista de la naturaleza
jurídica de los bienes jurfdicos tutelados (supn-índividual), han de ser cau-
teiados mediando la tipificación de los tipos penales de pelrgro, en presen-
cia (en su modalidad concreta) y en casos justificados (según su variante
abstracta). Empero, una cuestión distinta es pretender elevar a la categorfa
de norma jurídico-penal meras desobediencias administrativas, conforme se
desprende del tener literal del artfculo 3070 del CP, al sostenerse la realiza-
ción típica sobre el marco de una infncción legal (de orden extra-penal). En
tal mérito, se adscribe dicha proyección normativa en la denominada r.Ad'
ministrativización del Derecho Penab, contraviniendo los principios rectores
del ius puniendi estatal: por otro lado, manifiesta también la construcción de
una norma penal en blanco.

No obstante lo anotado, puede elaborarse cierta técnica de interpreta-

ción que permita elencuadramiento de la conducta en la construcción tlpica,
según ciertos elementos que permitan deducir la generación de un peligro
para los componentes ambientales, con arreglo a las circunstancias conco-
mitantes del casó, a ser valoradas por eljuzgador.

La tipicidad penal del artículo 307o del CP es <omnicomprensivar, al

cobijar una serie de verbos rectores, es decir: <<ingresar ilegalmente, usar,
emplear, colocar, trasladar o disponer sin la debida autorización (...)>.
254 Den-EcHo pENAL - Prnr¡ espec¡nl: Tor"ro IV

Primer elemento a saber, es que el <ingreso del desecho o residuo

sólido, ha de proceder de forma ilegal>, infringiendo la normativídad perti-
nente.

El artículo 28o del Reglamento de la LGRS dispone que toda EPS-RS

de recolección, transporte, tratamiento o disposición final de residuos peli-
grosos del ámbito de la gestión no municipal, deberá cumplir los siguientes
aspectos lécnico-formales, cuando corresponda:
1. Regístrarse en la DIGESA; :. .

2. Aprobación sanitaria del proyecto de tratamiento y disposición final por

la DIGESA;
3. Autorización del servicio de transporte en la red vial nacionaly la infra-
estructura de transporte vial de alcance regional, otorgada por el Mi-
nisterio de Transportes y Comunicaciones y los gobiernos regionales
respectivamente; Y,
4. Autorización para operar los servicios indicados en el presente artícu-
lo, otorgada por la municipalidad correspondiente, con excepción de lo
señalado en el numeral anterior.

El artículo 30o (in fine) dispone que cuan do el tratamiento o disposición

final de /os resbuos se realice fuera de /as lnsfa/aciones del generador, éstas
deberán ser manejados por una EPS-RS gue utilice infnestructun de resi-
duos sólidos debidamente autorizada.
Por su parte, el artículo 31o prevé que /os generadores de rcsiduos del
ámbito no municipal podrán disponer sus /esrduos dentro del teneno de las
cancesiones gue se le han otorgado o en áreas libres de sus lnsfa/aciones
lndusfnales, siempre y cuando sean concordantes con las normas sanitarias
¡
y ambientales cuenten con la respecfiva autorización otorgada por la auto-
ridad del sectorcorrespondiente para lo cual se requerirá de la opinión previa
favorable por parte de la DIGESA.
Siendo necesario que e/ generadoro poseedor de residuos peligrosos
deberá, bajo responsabilidad, adoptar, anfes de su recolección, las medidas
necesan'as para eliminar o reducir las condiciones de peligrosidad que diñ-
culten la recolección, transpo¡le, tratamiento o disposición final de los mis-
mos. En caso que, en función a la naturaleza del residuo no fuera poslble
adoptar tates medidas, se reque rirá cantar con la conformidad de la Autori-
dad de Sa/ud, la que indicará las acciones que e/ generador o poseedor debe
adoptar (artículo 32o).
Por su parte, la Ley No 28256 - Ley que regula el transporte terres-
tre de materiales y residuos peligrosos, define en sus artículo 1o y 20, que
 TÍrwo XIII: Los DELrros AMBTENTALEs 255

la Ley tiene por objeto regular las actividades, procesos y operaciones del
transporte terrestre de los materiales y residuos peligrosos, con sujeción a
los principios de prevención y de protección de las personas, el medio am-
biente y la propiedad. Estando comprendidos en los alcances de la presente
Ley, la producción, almacenamiento, embalaje, transporte y rutas de tránsi-
to, manipulación, utilización, reutilización, tratamiento, reciclaje y disposición
final. Siendo que su artfculo 8o, dispone que /os titulares de la actividad que
usan materiales peligrosos só/o podrán contratar /os servrclos de transpoñe
con /as empresas debidamente registndas y autorizadas por el Ministerio de
Iransporfes y Coinunicaciones. El Ministerio de Tnnsportes y Comunica-
ciones, en coordinación con el Ministerío de Salud, estab.lecerá las normas
técnicas y de segurídad que deben cumplir las ernpresas de tnnsportesparzt
/os fines de su regr'strc y autorizaciórfeo.

De lo anotado se desprende, primero: qug no toda persona (natural o

jurídica), esta legálrnente facultada para el transporte y/o disposición finalde
residuos peligrosos; segundo, no sólo ha de estar debidamente registrada
ante la entidad competente, sino también con la autorización que la habilite
como tal; tercero, de adoptar las medidas de seguridad que sean necesarias,
a fin de controlar adecuadamente todo foco de riesgo, y cuarto, que los titula-
res de de la actividad que usan materiales peligrosas, sólo podrán contratar
los servicios de aquellas empresas, debidamente autorizadas y registradas
por el MTC.

En lo que respecta al <objeto material del delito>>, hemos de remitirnos

al artfculo 22o (in /?'ne), que define como Residuos sólídos pelrgmsos, aqué-
llos que por sus caracterlstícas o el manejo alque son o van a seisometidos
representan un riesgo significativo para la salud o el ambiente. Sin perjuicio
de lo establecido en las normas internacionales vigentes para el país o las
reglamentaciones nacionales específicas, se considerarán peligrosos los
que presenten por lo menos una de las siguientes caracterfsticas: autocom-
bustibilidad, explosividad, corrosividad, reactividad, toxicidad, radiactividad o
patogenicidad2el. Mientras que el artlculo 27o, establece que la calificación
de residuo peligroso se realizará de acuerdo a los Anexos 4 y 5 del presente
reglamento. El Ministerio de Salud, en coordinación con el sector competen-
te y mediante resolución ministerial, puede declarar como peligroso a otros
residuos, cuando presenten alguna de las caracteristicas establecidas en el

Disposicióniegal que debe ser aplicada según el desarrollo normaüvo fijado en el Re-
glamento Nacional de Transporte Íerrestre de Materiales y Residuos Peligrosos - DS
No 021-200E-MTC, modificado por el OS No 030-2008-MTC.

291 Concordante con el artlculo 30 de la Ley No 28256.

256 DeREcHo pENAL - P.rrte esppchr: Tor'¡o IV

artículo 22o de la Ley o en el Anexo 6 de este Reglamento, o en su defecto

declararlo no peligroso, cuando el residuo no represente mayor riesgo para
la salud y el ambiente; y,

La OIGESA establecerá los criterios, metodologías y guías técnicas

para la clasificación de los residuos peligrosos cuando no esté determinado
en la norma indicada en el numeral anterior.

Se consideran también como residuos peligrosos; los lodos de los sis-

temas de tratamiento de agua para consumo humano o de aguas residuales
u otros que tengan las condíciones establecidas en el artículo anterior, salvo
que el generador demuestre lo contrario con los respectivos estudios técní-
cos que lo sustenten.
Tercero, todos los verbos de sustantividad típica, se refunden en una
sola idea: el <empleo y/o uso ilegal de residuos o desechos tóxicos o peli-
grosos para el ambiente>, de modo que el autor utiliza estos elementos sin
contar con la autorización estatal correspondiente y/o en contravención a la
normatividad aplicable. El legislador, en mérito a la naturaza peligrosa de
estos elementos, infiere que su empleo ilegal puede propiciar estados de
riesgo para los componentes ambientales.

Como sostuvimos, no basta a nuestro entender que se infrinja una nor-

ma administrativa2ea para dar por cumplimentada la tipicidad penal, debién-
dose agregar un plus de disvalor antijurídico, contenido en una valoración de
la conducta, de que ésta contenga la idoneidad (aptitud) de colocar en un
estado de verdadero riesgo al bien jurídico tutelado; eljuez, por tanto, tiene
la tarea de verificar que se cumpla con dicha propiedad, conforme a la teorfa
del caso que presente el persecutor público. No se puede despojar al Dere-
cho penal de sus categorfas legitimantes, so pena de oscurecer la frontera
entre el ilÍcito penal y el ilícito adminístrativo. Criterio de corrección material
que se ajusta a un criterio interpretativo sistematizador de los tipos penales
comprendidos en la presente titulación.
lngresando al marco estricto de la tipicidad penal, es de verse que en
el caso del transporte de residuos sólidos peligrosos, pueden presentarse
dos variantes: que el conductor, que transporta el material no sepa lo que
está llevando, de manera que habríamos que admitir una Autoria Mediata, y
si conoce de la sustanciá que está llevando, se daría una lnducción por parte
del titular de la actividad, debiendo responder el conductor a título de autor.,

292 La "peligrosidad para el ambiente'. se encuentra descrita en una disposición adminis.

trativa, determinante del iniusto administrativo, no de la figura delictiva in comento.
 Tirulo XilI: Los DELIros AMBIENTALEs 2s7

Se señala finalmente en el tipo penal, que los residuos sólidos deben

ser: <resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación,
utilización o consumo).
En la doctrina, se dice que eltratamiento es cualquier proceso, método
o técnica que permita modificar la característica ffsica, química o biolÓgica
del residuo sólido, a fin de reducir o eliminar su potencial peligro de causar
daños a la salud o al ambientde3.
La utilizaciQn, por su parte, ha de ser estimada como el aprovecha-
miento, el rendimibhto del bien, conforme los objetivos perseguidos, y elcon-
sumo, como el empleo directo del residuo sólido.

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Según la redacción tfpica in examine, para efectos de perfección de-

lictiva, bastaría con que.el acredite que el agente ha ingresado ílegalmente,
usado, empleado, colocado, trasladando o dispuesto del residuo sólido peli-
groso sin contar con la autorización correspondiente, es decir, en contraven-
ción a la norma extra-penal; no obstante, creemos que debe agregarse ese
plus de disvalor, que sólo puede obtenerse de una valoración de potenciali-
dad acerca del riesgo no permitido creado por la conducta del autor.
Conforme lo anotado, ha de ser rechazada la admisibilidad de un delito
tentado.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La incriminación sólo procede a título de dolo; conciencia y voluntad de

realización típica. El agente sabe que está utilizando, trasladando, traspor-
tando y disponiendo de residuos sólidos peligrosos, sin contar con la autori-
zación estatal correspondiente, debe saber también que dicha desobedien-
cia administrativa está generando un riesgo de aptitud lesiva para con los
componentes ambientales.

293 A¡¡o¡r-uz Wesraetcxen, Q.i Manual de Derecho Ambiental, cit', p. 411.

 Crpírür-o ll
DELITOS CONTR.A LOS RECURSOS NATURALES

1. A MOOO DE APROXIMACIÓN
Cuando hablamos sobre la conservación y protección del Medio Am-
biente, hicimos alusión a la responsabilidad que recae sobre el hombre, como
principal agente contaminador y, a su vez, destructor de las áreas naturafes,
es decir, la depredación indiscriminada de los llamados <Recursos Natura-
les>, como el suelo, el agua, la fauna y la flora; lo cual pone en evidencia que
es el mísmo individuo quien pone en peligro su propia subsistencia, asÍcorno
elde las futuras generaciones.
Los <Recursos Naturales) proporcionan al ser humano las energías,
materias y elementos necesarios, para que éste pueda sobrevivir y desarro-
llarse en sociedad, mediando su consumo directo; amén de satisfacer sus
necesidades más elementales.
El consumo indiscriminado de estos recursos toma lugar cuando el
hombre los emplea hacia fines que desbordan el plano existencial, en elmar-
co de un aprovechamiento estrictamente económico, cornercial, etc. La piel
de algunos animales es empleada en la confección textil para la fabricación
de prendas de vestir, como sucede con la alpaca en las serranías del país.
Los recursos energéticos cada se vez se vuelven más escasos; asl
como las fuentes hídricas, cuya gran demanda propícia una serie de con-
secuencias perjudiciales para la misma humanidad. Cada vez se necesitan
más recursos, producto del crecimiento geométrico de la población en todo
el planeta.
Una de las razones de esta realidad desoladora, ha de encontrarse en
la proliferación de las actividades comercíales e industriales, al exigirse ma-
yor dotación de recursos naturales; aunque no podemos desdeñar factores
culturales y educacionales, que también repercuten en dicho estado.
 Tirur.o XIII: Los DELIros AMBIENTALES

Si hemos afirmado que se requiere urgentemente de una adecuada

polltica de gestión ambiental en el Perú, a su vez se necesita de una política
inter-sectorial orientada a la protección y preservación de los Recursos Na-
turales, que tienda a poner freno a una serie de conductas disvaliosas, que
afectan y alteran su aprovechamiento racíonal y sostenible; una de estas
problemáticas ha de verse en el caso de la tala de madera, que de forma
indiscriminada se produce en varias regiones del Perú, lo que ha sido objeto
de respuesta punitiva a través de las típificaciones penales contenidas en los
artículos 310o y 310o-A del CP.
En definitivá, la redefinición de la política criminal en este ámbito na-
tural, se sustenta en criterios criminológicos, y ante la falta de respuesta
positiva por parte del Derecho Administrativo sancionador, lo cual se ajusta
a los principios llmitadores del Oerecho penal. Sin duda, son las nuevas ta-
reas que asume el Derecho penal en el umbral deltercer milenio, que si bien
contradice el programa de un Derecho penal mínima, no es menos cierto
también, que se'ajusta a las nuevas demandas sectoriales que se adscriben
en las nuevas estructuras sistémicas que determinan una modemización de
la política criminal, según el núcleo sustancial del bien jurídico. La moderni-
zación del Derecho penal es una corriente imparable, que se colige con las
bases de una dogmátíca que se conesponde con un Estado Socialy Demo-
crático de Derecho. Dicha reformulación de la polftica penalen nuestro país,
se vislumbra con toda nitidez con la dación con la ratio de la Ley No 29263.
Un manejo racional y adecuado de los Recursos Naturales, importa fa
plena asunción de responsabilidad por parte de todos los actores sociales,
en el sentido de entender que su conservación y protección, parte por tutelar
las condiciones ambientales necesarias para la propia subsistencia de [a
raza humana. Significa que podamos contar con una reserva natural, tanto
para elpresente, como para elfuturo, mediando criterios de racionalidad que
se orienten a mantener el equilibrio ecológico.
Una consideración fundamental que atañe al uso sostenible, es la
constatación de que todos los recursos y elementos naturales están liga-
dos por relaciones de interdependencia; nada en la biosfera ocurre de modo
aislado, sino que existen complicadas redes de interconexiones entre los
diferentes organismos y entre las poblaciones de organismos -incluido el
hombre- con sus medios bióticos y abióticos2s4.
La creación de áreas naturales y de reservas ecológicas resulta una
política de gestión adecuada, para proteger los parques y las especies (fau-
na y flora), anter.rn urbanismo de incesante crecimiento.

294 Alo¡uuz WesrRetcneR. C; Manual de Derecho Ambiental. cit.' p' 56.

260 Den¡c¡to pENAL - P¡.tt¡ especr¡l: Tor.¿o lV

Cada vez son más las áreas urbanas, industriales y comerciales en

el Perú, reduciéndose las áreas verdes, que son precisamente las que per-
miten conservar el oxigeno del aire que respíramos cada día. Una política
urbanística definida por el crecimiento demográfico de la población, incide
notablemente en la reducción de las áreas verdes, lo que debe comprometer
a los municipios, Gobiernos Regionales y vecinos en general, a proponer
ciertas zonas de exclusión, donde se proscriba la construcción de edificios
y centros óomerciales, en base al compromiso de proteger los Recursos
Naturales. La concientización de la ciudadanía en este tema es fundamental,
si es que en verdad queremos contar'cbn un Medio Ambíente sostenible y
de calidad.

2. BIEN JURíDICO

La protección jurídica que ha de ejercer el Derecho penalen el ámbito

de los procesos ecológicos, no se reduce a la tutela estricta de los compo-
nentes ambientales, tal como se deduce de la ratio de los artículos 3040 bis
307o del CP; al aparecer otros auténticos y autonómicos intereses jurídicos,
que se corresponden con el concepto de Recursos Nafurales.

Los Recursos Naturales son todos aquellos elementos -propios de la

naturaleza-, qu.e resultan indispensables para la subsistencia de la vida hu-
mana, como medio para la satisfacción de las necesidades más elementales
delhombre.
Si bien partimos de una visión antrcpocéntríca de la tutela penal, en
cuanto a la estrecha vinculación de los Recursos Naturales para con la exís-
tencia del ser humano, no es menos cierto que los nuevos vientos dela polí-
tica criminal se conducen a un plano efnocéntrico.
En el marco de la tutela punitiva, recaen una variedad de especies,
tanto animalcomo vegetal (flora y fauna silvestre), los recursos genéticos (de
flora y fauna silvestre protegidas por la legislación nacional) y, en especial
relieve, los especímenes forestales maderables, conforme se desprende del
artículo 310o del CP y sus derivados.
Como consecuencia de la última reforma, en materia ambiental, se ha
incluido otros tipos legales que hacen referencia a la protección de las tierras
agrícolas y, de forma particular, cabe destacar el artículo 3120 que penaliza
la alteración de los planes urbanísticos asf como la tutefa del ambiente natu-
ralo el paisaje urbano o rural (artfculo 313o).
Conforme lo anotado, se infiere que las diversas conductas típicas que
se aglutinan en el Capítuto tl del Títuto Xltl del CP, responden a específicos y
particulares objetos de protección penal, lo que determina un detenido análi-
 TÍrwo XIII: Los DEUros AMBIENTALES 261

sis de cada uno de ellos; de manera que la presente capitulación integra una
matizada y renovada concepción de lo que debemos entender por Recursos
Naturales, en comparación con la lege /afa que contaba el corpus punitivo,
hasta antes de la dación de la Ley No 29263. Sise quiere decir, dichos com-
ponentes jurfdicos han adquirido una mayor autonomía y sustantividad tlpica,
con la moderna política criminal del Estado,
Lo que sí quiebra la sistematicidad normativa, es la inclusión de tipos
penales concernientes a la contravención de meros deberes funcionales (ar-
tículo 3140) que, e.4 todo caso, han de ser cubiertos por figuras delictivas
que se basan preciéamente en la infracción de deberes funcionales (Delitos
contra la Administración Pública) y que; por otro lado, pretenden forzar la im-
putación jurfdico-penal, en el caso de los Órganos de reprbsentación de las
personas jurfdicas, conforme se desprende del artículo 314o-A, sin respetar
los elementos que sostienen dicha responsabilidad, según la institución del
Actuar en lugar de ofro, recogida en el artfculo 27o del QP.

Finalmente, la inclusión de medidas cautelares, asf como de benefi-

cios premiales, con arreglo a los artfculos 314o-C y 314o-D, al ostentar na-
turaleza estrictamente procesa{ no tienen cabida en un orden legal sustan-
tivo, habiendo bastado la modificación de las leyes procesales pertinentes,
tomando en cuenta la regulación jurídico-procesal prevista en el nuevo CPP.
Parecíese que la urgencia de cómo se sancionó la Ley No 29263, llevo a la
incorporación de un bloque legislativo sin disgregar debidamente la materia
legislada.
Es de verse que la estructuración típica de los delitos que se glosan
en la presente capitulación, es disünta a la de los injustos tfpicos del capí-
tulo precedente, no se hace alusión normativamente a la lesión y puesta en
peligro de los componentes ambientales, sino a un peculiar comportamiento
que manifiesta una afectación a la proteccíÓn y conservación de ciertas es-
pecies (fauna y flora silvestre) o de los bosques madereros, en cuanto a la
realización de acciones que contravienen la normatividad nacional. Se hace
referencia a la: <adquisíción, venta, transporte, importaciÓn y/o exportación
de especimenes de flora silvestre no maderable o de especies acuáticas de
la flora y/o fauna silvestre así como a la extracción de especies de flora o
fauna en cantidades y zonas que son prohibidas, etc.>.
La infracción de estos tipos penales no está supeditado a la lesión y
puesta en peligro de bienes jurídicos personalfsirnos, lo que apunta a re-
conocer una visión etnocéntrica del interés tutelado por la norma penal, es
decil la fauna y flora silvestre, asf como la riqueza maderera, en cuanto a su
relación con el Medio Ambiente.
Se trataría de delitos de lesión, en la medida que la acciÓn típica su-
pone una conducta dañina a la conservaciÓn de las especies protegidas;
262 DeRtcFIo pENAL - Pnntg sspecrnl: Tor"ro IV

de forma que no debemos confundir el presente tratamiento punitivo con

aquellas figuras que tutelan de forma individual a la especie animal. Acá no
se está penalizando el acto per se de matar a una especie animal, sino la
realización de comportamientos en evidente desmedro a la conservación
de especies de flora o fauna silvestre; se toma en cuenta la especie animal
y vegetal a partir de su relevancia en el Medio Ambientezes, cuya afectación
supondría.la perturbación delequilibrio ecológico y un riesgo para el medio
ambiente, que serfa el bien protegido de forma mediata2e62e7; que ha de ser
valorado no sólo desde el acto en sí, sjno también de sus repercusiones de
cata a futuro.

No obstante, cabe formular dos críticas a la presente legislación pe-

naf sobre los Recurios Naturales; primero, que algunas de las tipificaciones
penales no advierte elementos suficientes de disvalor, en cuanto a la con-
currencia de ciertos factores (equilibrio ecológico, extinción de la especie,
peligro de existencia, etc.), que en consuno puedan servir al intérprete para
delimitar adecuadamente el ilfcito penal del ilfcito administrativo (non bis rn
idem)2eE y, segundo, el legislador apeló a un extremado uso de la prevención
general negativa, al haber propuesto rnarcos penales en suma severos, con-
forme a los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad.
Dicho lo anterior, ha de estimarse a los presentes injustos penales
como de lesión. pero no en sentido naturalístico, sino mafenal, conforme a la
naturaleza jurídica del bien jurídico protegido.

En la doctrina especializada, Jono¡Ho Fnece, pone de relieve que al Derecho garan-

tizador del medio ambiente, el Derecho ambiental, la temática reconducible a los
recursos naturales le interesa o le incumbe en cuanto ésta afecte al medio ambiente,
y por ello se hace entonces necesaria la ordenación jurfdica de la utilización racional
de los recursos naturales; La Protección del Oerecho a un Medio Ambiente Adecua-
do, cit., p. 96.
296 Cfr., Bqx Rerc. J. y otro; Comentaríos al Código Penal,Yol.lll, cit., p. 1608.
297 Sin embargo, para otros autores, como C¡nuox¡ S¡rc¡oo, no parece conceptual-
mente viable la distinción formulada entre un bien jurldico protegido de forma medía-
ta -el medio ambiente natural- y otro tutelado de forma inmediata -la flora y la fau-
na-, que son las especies animales y vegetales las que integran el primero de esos
¡ntereses colectivos referidos y; por lo tanto, no es factible aludir a una específica
variación dentro del único bien jurídico existente, objeto global de protección en este
árnbito. cual es el medio ambiente natural: Oelítos eontra tos Recursos Nafurales,
cit., p. 77.
298 Aspecto en cuestión que puede producir no sólo inseguridad jurídica, sino en algunas
veces impunidad, pues de hecho será la Administración la primera en intervenir ante
esta clase de conductas.
 Tlrur-o XIII: Los DELrros AMBTENIALEs' 263

TNÁNCO LEGAL DE EsPEcIEs DE FLoRA Y FAUNA SILVESTRE PRo.

TEGIDA, DE ESPECIES ACUÁTICAS, EXTRACCIÓN ILEGAL O€ ESPE.
CIES ACUÁTCAS Y DEPREDACIÓN DE FLORA Y FAUNA SILVESTRE
PROTEG¡DA

A¡t. 3080.- "EI ryu adqitra, tm,&, ttans(,orte, ntmacan, impotta,

6?ffitc o recrpona producns o espccímaus fu aEecies d" fl*n siJycs*c no
naderablc y/o fnn* itocwc yro*gidas por la lcgislac*ín nncioul, ¡in tn
pcntiso o certifuú váJifu, cuyo origm no autori"rnfu wtwce o pud^e prc-
sumir, scrri rcyimido con pma prioativa d¿ libmad no mcnm d¿ trcs *ños
ni mryor d¿ rinco. srins 1 an ciaw ochatto n cuatTocicrlas üss-ttn+lta",

4ft. 308"-A.-"5éTá rryrinifu can pmo privativq d¿ lib¿rtad rx, ñcnot

d¿ *es nios ni di cinco nños I con cicnto ochcrtta ú ilatmcicntos
msyoT
días-multa, el q*c dqaicr4 vmdz, trnnspw-ta, nlmocctn, imporu, ac-
Porrn 0 retrtolta tlaductw o apecímaus de upccies *cuátí¿dc dc tafbra
y/o frun* ifva*c pm*gid:as lor la hgitlación rwiond bnjo melryicr*
dc bs ngaimt¿s turystoÍ
1. Sií *n pcrmiso, licncb o ccrtifuada yáLifu.
2. En ,pn*, canti¿ad¿t, nlJa a ünqs' quc tor| probibütes ovc&fus.o

Art.308o-B , aEl
quc cx*ne cryacies de flma o fnuna acati.tice m cpo-
cas, cantid,ad.cs, talla y wflsr son Pmlrib;dar o wda&s, 0 cn?ü1rf,
fe
cEccics Én wttar con cl rnpcatvo pcrmiso o cxcch el límitc dt cagatr*
por mrbarcuiín, E igrrado por Ia nu*ridad ndmhistr*tivt cotttpctcn*
f lE lq do l* matnia, o b hocc cxccdiatdo cl mismo o *tüiu
csptosivos,
mcdios químhos t
otros méwdos probibihs o d¿clerafus ilícias, scróic.
li*ifu cot pme prótotfun d¿ |ümcd no tncrun d¿ ms míw ni rn*für
d¿ circo añosn.

Ar-t.- 308-C.- "El yc cazs, cap't7trfr, ulcctd, trtTu 0 patc¿ prcdudas,

rdícu o cEccímcncs & eEccics lc flm* y/o farna ihc*c ?nagidat por la
hg¿rlacük twiotnl, in ctntsr cmt h eotrcsúínrpcrnisar li&?tcia o nttu-
rizuitíi * otr* mo daliffi dc *ptw cc homictfr o ax*rccüín, owg fu por
b at¿toriM compctoftte, vrórcprimifu cot pcneprivetiv* /¿ übmdtto
mcnm fu *cs años tti maTor dc cinco años y con ciwumn n wtroci¿¡ws
días-mubco.

1. ALCANCES PRELIMINARES

Según lo acotado en párrafos precedentes, los delitos glosados en la

presente capitulac¡ón responden a la protección de particulares intereses
 Denrcno pENAL - Pnrte especlx.: Touo IV

jurídicos, la fauna y flora silvestre como manifestaciones de Recursos Nafu-

rales, que se vinculan con el concepto agfutinador del <Medio Ambienter.
Se trata de una sustantividad propia del injusto ambiental, que se re-
conduce a específicas variantes de los Recursos Naturales, cuya naturaleza
singular ha merecido una penalización autónoma, conforme se desprende
de los artículos 3080, 308o-A, 308o-B y 308o-C del CP.
Se ha tomado en cuenta para la presente penalización, la necesidad
de reforzar la protección legal y jurídica para la adecuada conservación de
las especies (anirnales y flora silvestres), amén de prevenir, reducir y contro-
lar, los factores que ponen en riesgo la preservación de dichas especies.
Si en los tipos penales in examine, se refiere a esp'ecies que son protej
gidas por elderecho positivo vigente, se entiende que son especies amena-
zadas, las cuales son catalogados por una lista oficial, que de forma périódi-
ca debe ser publicada por la autorídad estatal competente (INRENA).
La Autoridad Forestal y de Fauna Silvestre formula y actualiza cada
cuatro años la clasificación oficial de especies de flora y fauna sílvestre en
función de su estado de conservación, tomando como referencía lineamien-
tos nacionales elaborados sobre la base de los conceptos de la Unión lnter-
nacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), a ñn de establecer
las necesidades de protección, recuperación de sus poblaciones o restaura-
ción ecológica de sus hábitats2ee.
Es sobre tos lineamientos esbozados, que el Estado ha delineado una
estrategia global, una frondosa legislación que se exüende a una serie de
dispositivos legales, producto de la incesante reforma del Derecho positivo
emprendida por el legislador en los úlümos años, producto de las nuevas
demandas sociales y ile los compromisos contrafdos por el Estado peruano
en los Convenios lntemacionales. Entre éstos cabe destacar el Convenio
sobre Diversidad Biológica, raüficado por Resolución Legislativa No 26181,
el cual regula lo relativo a la conservación de.la diversidad biológica, utiliza-
ción sostenible de sus componentes y la distribución justa y equÍtativa de los
beneficios por su uso.
El artículo 60 del Convenio, referente a las medidas generales de la
conservación y uülización sostenible, establece que cada Parte Contratante
con arreglo a sus condiciones y capacidades particulares, elaborará estrate-
gias, planes o programas nacionales para la conservación y utilización sos-
tenible de la diversidad biológica.'

299 Ar¡o¡uuz WesrRectaen. C.i Manual de Darecho Ambiental, cit.' p. 344.

 Tiruuo XII[: Los oel¡ros AMBTENTALES 265

En la Estrategia Nacional de la Diversidad Biológica del Perú, se ex-

pone en su Prólogo lo siguiente: 'No resu/fa excesivo decir que la megadí-
versidad del Peru es a /a vez su patrimonio y capital natural que posibilitan
la superuivencia no só/o de su población sino de la humanidad. El potencial
de desanollo de esfa biodíversidad salta a la vista si fomamos en cuenta que
eila es centro del origen db especies utitizadas en la alimentación a nivel
mundial (papa, tomate, cacao, ají, frijol) y que en la Amazonía, por ejemplo,
la exportación de prcductos díferentes de la madera (como la uña de gato, la
sangre de grado, /os cueros de animales sr/vestres/ depende en un 10A%o de
la biodíversidad nativa!.
Se dice también en el documento que: "La Diversidad Eiológica es el
capital natural más valiosa que posee el Feru. Las 84 zonas de vida, las l1
ecoregiones nafurales, y los reglsfros que ostenta en cuanto a la diversidad
de flora y fauna y la aún poco exptorada diversidad geiética, sitúan al país
en la posibilidad de desanollar una renta estratégica signifrcativa para el
desanollo del país".
El Peru, entonces, cuenta con una ostensible riqueza natural, confor-
me a la variedad de especies (flora y fauna), que habitan en una serie de
hábitats, que cubren todo el territorio nacional; de forma que proteger ade-
cuadamente estos recursos, importa cautelar un patrimonio Nacional, ge-
nerando una suerte de proyección normativa que pretende racionalizar el
aprovechamiento y/o explotación de dichos recursos por parte del hombre.
Protección jurídica que cuenta con un basamento muy sólido en el
caso de la pesca (caza) de especies acuáticas, sabedores de las embarca-
'ciones
-que legal o ilegalmente navegan en el territorio marítimo nacional-,
extrayendo muchas veces una cantidad ingente de peces (anchoveta y otras
especies). El Perú ostenta una riqueza ictiológica fastuosa, generando la
obligación del Estado de ejercer una estricta fiscalización en la actividad de
la pesca, no sólo como alimento destínado al consumo humano, sino también
como actividad comercialque involucra a una serie de agentes económicos.
De ahÍque se haya tipificado de forma específica aquella conducta que aten-
ta contra dicha reserva, según el tenor no.rriratúo que se ha estructurado en
el artículo 308o-C del CP ("Extracción ilegalde especies acuáticas").
Podemos decir que estamos ante el <Patrimonio Forestal Nacional y
de Fauna Silvestre>, tal como lo declara el artículo 70 de la Ley No 27308,
al señalar que: 'Los recursos forestates'y de fauna sllvestre mantenidos en
su fuente y las tienas del Estado cuya'capacidad de uso mayor es foresfal
con bosques o srn ellos, integran el Patrimonio'Forestal Nacional. N.g pue-
den ser utilizados con fines agropecuarios u otras actividades que afecten la
cobertura vegetal, e/ uso sosfen¡b/e y la conseruación del recurso forestal,
 DsREcHo pENAL - Penre EsPsclAL: Tor,ro IV

cualquiera Sea sU ubicación en el. tenitorio nacional, salvo en /os casos gue
señale la presente Ley y su reglamentol

Racionalización en su uso, empleo y uülización, que ha de ser rqlado

por el Oerecho administrativo, previendo inftacciones y, a su vez, todo un ré-
gimen de sanciones, cuando se constate conductas inftactoras; por otro lado,
aparece erl escena elDerecho penal, reprimiendo aquellas conductas de ma-
yof disvalor, esto eS, cuando se ponga en real peligro la conservaciÓn de las
especies de la fauna y flora silvestre, de forma mediata elMedio Ambiente.
El Reglamento de la Ley No á7308, en su artÍculo 3.3, establece como
definición al <Aprovechamiento sostenible de recursos.forestales no made-
rablesr, como e/ conjunto de openciónes orierttadas aluso de /os recursoi
de flon si/vesfre, díferentes a /os recursos maderables, que se efectÚan me-
díante ta aplicación de técnicas aprcpiadas que permitan la estabilidad del
ecosrsfema y la rcnovacrón o persrbtencia del recurso-
Como se vera en el desarrollo del presente análisis, el Perú cuenta
con una diversidad de legislación relacionada alámbito Forestaly Fauna Sit-
vestre, que se ha ido sancionando en los últimos años, cuyo úlümo referente
fue el Decreto Legislaüvo No 1090, que aprueba la Ley Forestal y de Fauna
Silvestre, en el mafco de las exigencias contenidas en el Tratado de Libre
Comercío. Dispositivo legal, este úlümo, que fuera derogado por el artículo 1'
de la Ley N' 29382, publicada el 19 junio de 2009, en mérito a las protestas
sociales que se originaron en la ciudad de Bagua en junio del año pasado.
Asonada social que al ser repelida por la PNP, ocas¡ono varias vfctimas, en-
tre efectivos policiales y comuneros. \.

Según lo anterior, se restituye eltexto de la Ley No 27308, Ley Forestal

y de Fauna Silvestre¡@, sus mod¡ficatorias y demás normas complementa-
rias, asÍcomo su Reglámento DS N'014-2001-AGi es decir, ha tomado lugar
una reviviscencia normativa producto de la conflictividad social ocurrida en el
país en los últimos üempos.

2, TIPIG¡DAD OBJETIVA

a. Sujeto acüvo

Según la redacción normativa de los artlculos 308', 308"-A. 308"8 y

308'-C, autor puede ser cualquier.persona, los tipos penales no exigen algu-
na cuatidad eSpecial para ser coqsiderado sujeto activo del delito.

300 En España, rlge la Ley 411989 de 27 de marzo, de Conservación de los Estados Natu-
rales y de la Flora y Fauna Silvestre.
 Tiruro XIII: Los DEL¡ros AMBIENTALES

Si la venta, transportación, almacenamiento, exportación u otra activi-

dad afín sobre las especies de flora silvestre o de especies acuáticas de la
flora y fauna silvestre es realizada bajo la fachada de una persona jurÍdica,
ha de identificarse a los verdaderos autores del injusto bajo las definiciones
del <dominio socialtfpico>, según la estructura societaria en cuestión.
Cuando interviene un funcionario y/o un servidor público en la realiza-
ción delictiva, mediando una actuación y/o omisión que permite al autor per-
petrar el delito como partfcipe, ha de ser penalizado conforme los alcances
normativos del inc..3) delartículo 309" del CP.

Cualquier tipo de defecto cognoscitivo, en cuanto al.grado de interiori-

zación normativo, ha de ser resuelto bajo las aristas del Enor de ProhibiciÓn
o del Enor de Comprensión Culturalmente Condicionado, dependiendo de
las particularidades del caso concreto.

b. Sujeto pasivo

Los Recursos Naturales, como manifestaciones tlpicas de la natura-

leza, pertenecen a toda la sociedad en su conjunto, cuya protección, con-
servación y defensa legal la asume el Estado a través de los Estarnentos
Públícos competentes.

c. Normatividad extra-penal, como vía de remisión del comporta-

miento prohibido

Como es usual en este tipo de delitos, en virtud a su cbmpleja na-

turaleza (en mérito a la dinámica y variabilidad con que se estructuran y
recomponen estos recursos), el legislador formula la tipicidad penal en los
articulados del corpus punitivo, de forma incompleta; por tales motivos el ¡n-
térprete ha de remitirse a la normatividad extra-penala fin de complementar
la materia de prohibición.

El objeto material del delito, la diversidad de las acciones tfpicas, los

márgenes lícitos de actuación, etc., ha de verse del marco normativo pro-
puesto por el.legislador, en lo concerniente a la protección jurfdica de la
fauna y la flora silvestre en el Perú; de modo que no se tiene más remedio
que acudir a esta variopinta legislación administrativa para complementar [a
materia de prohibición. Máxime si de las definiciones que puedan extraerse
de este ámbito-de la juridicidad, puedan establecerse pautas delimitadoras
entre el injusto penal y el injusto administrativo'
Es preciso aclatat, escribe Alvrnez H¡tcó¡¡, que ia protección iurídica
tiene una dimensión meramente disuasoria, de tipo coercitivo, cuyo incumpli-
268 Den¡cHo pENAL - P¡nre especr¡t: Tortlo IV

miento puede ser denunciado si se incurren en actuaciones tipificadas como

infracciones adminístrativas o bien penales si las autoridades judiciales fo
dictaminan mediante sentencia. Las normas protectoras de las especies
silvestres establecen prohibiciones y excepciones a las mismas, tipifican-
do ínfracciones y sus respectívas sanciones administrativas, pero también
pueden disponer medidas positivas de gestión ambiental o exigir que éstas
existan en.el ordenamiento jurídico de un ámbito territorial3ol.
De hecho, las normas que se comprenden en todo el campo del De-
recho Público sancionador no pueden éér vistas como una herramienta des-
tinada exclusivamente al ejercicio coactivo-estatal, de descargar la sanción
jurídica como consecuencia inmediata de la infracción conductiva, sea ésta
penaly/o administrativa, sino también como una vía óptima para la formación
yio promoción de conductas valiosas para con la protección y conservación
de la fauna y flora silvestre. Como un ejercício pedagógico, informador y
comunicativo de ciertos comportamientos que abonen en una correcta pro-
tección del bien jurídico tutelado, según los postulados socio-educativos que
se desprenden de las normas jurídico-penales.

¿Qué debemos entender por productos o especimenes de especies de

flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre?
Prímero, por <Especie>r, ha de comprenderse toda entidad biotógica
caracterizada por poseer uná carga genética capaz de ser intercambiada
entre sus componentes a través de la reproducción natural, según lo previsto
en elartículo 3.35 del Reglamento.
Segundo, los artículos 3.40 y 3.41 (fne) disponen respectivamente que
la <Especie protegida>, es la Especie de la flora o fauna silvestre clasificada
en alguna de las categorías de protección que establece la legislación; mien-
tras que <Espécimen de flora y fauna silvestre> vendría a ser todo ejemplar
de flora o fauna silvestre, vivo o muerto, asícomo cualquier parte o derivado
fácilmente identificable.
Tercero, por <Fauna silvestre> se iniegran aquellas Especies animales
no domesticadas que viven libremente en su hábitat natural, asi como los
ejemplares de especies domesticadas que por abandono u otras causas se
asimilen en sus hábitos a la vida silvestre; excepto las especies, diferentes
a los anfibios, que nacen en las aguas marinas y continentales, las cuales
se rigen por sus propias leyes (artículo 3.45); quiere decir esto, que aquellos
animales que viven en cautiverio, erzoológicos, casas y otros lugares, se

301 Auvnnez H¡ucó¡¡, R.M.; La proteccién iurídica de /os organismos s/vesfres en España.
Agencia Medio Ambiental lbón en el verano de 2000.
 Tírur,o XIII: Los DELIros AMBTENTALES

encuentran sustraídos de dicha clasificación, por ende, fuera del ámbito de

protección de la norma jurídico-penal.

Lo dicho debe ser concatenado con los artículos 2.1 y 2.2 de la Ley
No 27308, que señalan lo siguiente: "Son recursos forestales los bosques
naturales, plantaciones forestales y las tierras cuya capacidad de uso mayor
sea de producción y protección forestal y los demás componentes silvestres
de la flora terrestre y acuática emergente, cualquiera sea su ubicaciÓn en el
territorio nacional".
Son recursob de fauna silvestre las especies animales no domestica-
das que viven libremente y los ejemplares de especies domesticadas que
por abandono u otras causas se asimilen en sus hábitos a la vida silvestre,
excepto las especies diferentes a los anfibios que nacen en las aguas mari-
nas y continentales que se rigen por sus propias leyes.
Cuarto, se hace alusión en las normas penales in comento, que los
productos o especimenes de especies de flora ylo fauna silvestre deben ser
no <maderabler, lo que implica que los productos o sus derivados no pueden
ser obtenidos de la transformación de aquella. Se clasifica en este rubro, el
Producto forestal diferente a la maderaD, como todo material biológico de
flora diferente a la madera, que puede ser extraído del bosque, para su apro-
vechamiento, según lo previsto en elartícuto 3.73. Asítambién, en elartfculo
3.75 (in fne), se rnenciona al <Producto forestal transformadoD, corno aque-
llos productos obtenidos de procesos de transformación para su comerciali-
zación, así como los provenientes de viveros o plantaciones forestales.
El sentido de la prohibición penal se determina no sólo por la reali-
zación de la variedad de acciones tfpicas que se contienen en los artlculos
308o, 308o-A, 308o-B y 308o-C del CP, pues debemos agregar un aspecto de
vital importancia, que dichas conductas deben tomen lugar: <sin un permiso
o certificado válido>, es decir, que elaprovechamiento comercialde produc-
tos de especies de flora y/o fauna silvestre, que se encuentren avalados por
un permiso o certificado válido, serlan atfpicos, por ende, no susceptibles
de ser alcanzados por unA pena. Para ello, debemos saber con precisión
cuando el agente puede estar obrando de forma licita, para ello crucial, la
remisión a la normatividad extra-penal.
En el Titulo Vl del Reglamento3oz mencionado, bajo la nomenclatura
<Del manejo y aprovechamíento de la fauna silvestre>, se establece en los
artículos pertin-entes lo siguiente:

3OZ Concordancia con lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley No 26821.

2't0 Den¡c¡to pENAL - P¿,nre espect¡¡-: Tor"ro [V

' Corresponde al INRENA, como órgano encargado de la gestión y ad-

ministración de la fauna silvestre, fijar las condiciones técnicas y admi-
nistrativas para la conservación, manejo, aprovechamiento sostenible,
caza, captura, transporte, transformación y comercialización de la fau-
na sílvestre, sus productos y subproductos.
- Elderecho de aprovechamiento de los recursos de fauna silvestre bajo
cualesquiera de las modalidades establecidas en la Ley, es estableci-
do por el INRENA, por especie y por modalidad de aprovechamiento.
- El INRENA publica periódicamenté'las listas de especies de fauna sil-
vestre autorizadas para su aprovechamiento con fines comerciales o
índustriales, en base a una serie de criteríos.
- El INRENA directamente o a través de personas naturales o jurldicas
especializadas, supervisa y controla la conducción y funcionamiento
de los zoocriaderos, centros de rescate, centros de custodia temporal
y áreas de manejo; asf como elcumplimiento de los respectivos planes
de manejo.
- El INRENA mantiene un registro de empresas e instituciones acredi-
tadas para la prestación de servicios de monitoreo y evaluación en
zoocriaderos, zoológicos, centros de rescate, centros de custodia tem-
poral y áreas de manejo de fauna silvestre, para lo cual el INRENA
aprueba los términos de referencia para dichas empresas asícomo las
caracterlsticas de su operación.
En el Capítulo ll: <rDel Manejo y Aprovechamiento de Fauna Silvestre
con Fines Comerciales>, se establece lo siguiente:
- Las especies de fauna silvestre autorizadas pueden ser manejadas y
aprovechadas con fines comerciales, a través de zoocriaderos y áreas
de manejo de fauna silvestre, conducidos por personas naturales o
jurldicas conforme a las disposiciones de la Ley y el Reglamento.

- El Ministerio de Agricultura a través del INRENA aprueba las áreas

adecuadas para el establecimiento de cotos oficiales de caza según
los procedimientos indicados en la Ley No 26834, Ley de Areas Natu-
rales Protegidas y su Reglamento.
En lo referente a los denominados: <<Zoocriaderos>, como instalacio-
nes apropiadas para el mantenimiento,'con fines comerciales, de especíme-
nes de fauna silvestre en cautiverio, para su reproducción y producción de
bienes y servicios, se dice en el artículo 1770. que toda autorización de fun-
cionamiento de zoocriaderos requiere previamente la aprobación del proyec-
 Tíruro XIII: Los DEL¡ros AMBIENTALEs 271

to delzoocriadero ¡¡ la publicación de la respectiva Resolución del INRENA.

Aprobado el proyecto, el interesado tiene un plazo no mayor de un (1) año,
para solicitar al INRENA la autorización de funcionamiento del zoocriadero,
adjuntando los siguientes documentos.
Los especímenes reproducidos en zoocriaderos autorizados pertene-
cen al titular desde la primera generación (F1).
Luego, se dice en la norma, que en tierras de comunidades nativas,
el INRENA autoriza a la respectiva comunidad para el aprovechamiento de
fauna silvestre, prévia aprobación del correspondíente plan de manejo. Así,
la Ley, al disponer que las comunidades nativas y campesinas, previo al
aprovechamiento de sus recursos maderables, no maderables y de fauna
silvestre con fines industriales y comerciales, deberán contar con su Plan
de Manejo aprobado por el INRENA, de acuerdo a los requisitos que señale
el reglamento, a fin de garantizar el aprovechamiento sostenible de dichos
recursos. Según lo previsto en el artfcülo 15.1 de la Ley, debe entehderse por
plan de manejo forestal, las actividades de caracterización, evaluación, pla-
nificación, aprovechamiento, regeneración, reposición, protección y control
del bosque conducentes a asegurar la producción sostenible y la conserva-
ción de la diversidad biológica y el ambiente. El plan de manejo debe incluir
la ubicación de los árboles a extraerse determinados a través de sistemas de
alta precisión con instrumentos conocidos como Sistema de Posición Glo-
bal (SPG) u otros simílares; siendo también parte integrante de este plan el
Estudio de lmpacto Ambiental (ElA), cuyas características son determinadas
en elreglamento.
Las áreas de manejo de fauna, se otorgan mediante un'contrato de
concesión a personas naturales y/o jurídicas, a solicitud del interesado o a
iniciativa del INRENA, hasta por veinte (20) años renovables, en superficies
de hasta diez mil (10 000) hectáreas, en las condiciones que se establecen
en el correspondiente contrato.
Las especies incluidas en elApéndice I de Cites, y aquellas clasifica-
das como especies presuntamente extintas, extintas en su hábitat natural, en
peligro crítico o amenazadas de extinción, especies sin información suficien-
te y especies no evaluadas, no pueden ser autorizadas para su aprovecha-
miento en áreas de manejo.
Los Titulares de las Concesiones, como personas (naturales o jurídi-
cas), autorizadas para el aprovechamiento, tienen una serie de obligaciones,
entre éstas, las-siguientes:
- Cumplir con el plan de rnanejo y planes operatívos anuales aproba-
dos;
2',12 Den.ecso pENAL - Prnre espechi: Tor"ro IV

- Asegurar la integridad de las áreas concedidas;

- Respetar las servidumbres de paso, de acuerdo a las normas del de-
recho común;
- Presentar anualmente al INRENA, dentro de los treinta (30) días si-
guientes a la finalización del año, el informe de cumplimiento de las
actividades previstas en el plan operativo anual y de resultados de la
ejecución del plan de manejo aprobado;
- Cumplir con las normas de carácter ambiental vigentes;
- Presentar un informe del estado de las poblaciones (mediante censos)
y de las cosechas; ¡
- Presentar un registro de cazadores autorizados en el área de manejo.
La Concesión no puede ser perpetua, en tanto el Titular debe cumplir
con una serie de requerimientos para que se le renueve el plazo de la misma,
conforme a las evaluaciones que el INRENA efectúa, si ta opinión es favora-
ble la renovación es automática por cinco (5) años.
Dicho lo anterior, podemos llegar a las siguientes conclusiones: -pri-
rnero, en el marco de la protección jurídica de la fauna yió flora silvestre, el
Estado, a través de las instituciones competentes (INRENA), ha determinado
que el uso, explotación yio aprovechamiento de aquellos productos o espe-
cimenes no maderable, haya de tomar lugar de forma racional y supervisa-
da por los entes correspondientes, en tal virtud, se prevé normativamente
la expedición de Autorizaciones3o3 (Concesiones) a aquellas personas que
cumplan con los requisitos correspondientes (planes de manejo). Segundo,
no toda clase de especie de fauna silvestre puede recibir autorización para
su aprovechamiento, pues según determinados criterios, ciertas especies
estarán prohibidas de ser empleadas para fines comerciales, por ende, toda
conducta -que asimilada a los verbos rectores-, recaÍda sobre estos espe-
cimenes será constitutivo de tipicidad penal. En tal entendido, aquellos que
vendan, transporten, importen productos o especimenes no maderables,
con una autorización o permiso válido o vigente, no podrán ser pasibles de
una peria, su comportamiento no ingresará al ámbito de protección de la
norma. Este es el baremo que fija la relevancia jurídico-penal: empero, no
delimita con exactitud la frontera entre la desobediencia administrativa y el
injusto penal.

303 Son los títulos habílitantes otorgados por la Autoridad Regional Forestal y de Fauna
Silvestre para el aprovechamiento bajo planes de maneio, de poblaciones de especies
de fauna silvestre con ñnes comerciales o industriales en predios privados. üerras
de comunidades nativas o campesinas, incluyendo las áreas cedidas en uso, para el
manejo, escribe Ano¡ruz WestasrcxeR, C.; Manual de Oerecho Ambiental, cit., p. 349.
 Tirulo XIII: Los DEL¡ros AMBIENTALES 773

Conforme lo anotado, cabe citar el artículo 24.2 de la Ley, al establecer

que e/ Ministerio de Agricuttura, previo informe técnico del |NRENA, puede
declanr vedas por plazo determinado, por especies o ámbitos geográlf'cos
defrnidos, a la extracción de especíes nativas de flora y fauna silvestre, cuyo
aprcvechamiento no sea sosfenible o se encuentren amenazadas de extin-
ción. Las áreas otorgadas en concesión no serán afectadas por vedas, si el
plan de manejo incluye la conservación de /as especies.

Si hablamos de una Concesión3s, cuya autorización es otorgada por

un determinado lapso de tiempo, una vez fenecido (20 años), sino no se lo-
gra su renovación'y el Titular continúa aprovechándose de los productores o
especimenes de la fauna y flora silvestre, estaría incurriendo en la tipicidad
penal propuesta en los artlculos 3080 y 308o-A del CP.

Los supuestos de Caducidad de la Concesión se encuentran regládos

en et artículo 18o de la Ley, de forma concreta <los derechos de aprove-
chamiento>, determinándo un posible estado de ilegalidad penal, sí es que
el agente continúa explotando los productos y especímenes de la flora o la
fauna silvestre.
Asimismo, es de verse en la hipótesis que la persona (natural o iu-
rldica) presente su solicitud ante la AdministraciÓn, adjuntando su plan de
manejo, mientras no se expida la resolución autoritativa, no estará habilitado
para explotar los productos forestales, por lo que su conducta habría de ser
cobijada baio los alcances normativos de los tipos penales contenidos en los
artículos 3080 y 308o-A, dependiendo de si se trate de una especie de flora
o fauna silvestre terrestre o acuática.

Por otro lado, surge también la interrogante cuando et ajbnte extrae,

adquiere, vende, exporta, importa, etc., productos o especímenes derivados
de la flora o fauna silvestre, contando con una autorizaciÓn o permiso de
la autoridad competente, no obstante, su comportamiento pueda poner en
peligro la supervivencia de una determinada especie. Siguiendo un dictado
formalde la prohibición formal, convendrlamos que dicha conducta quedaría
fuera delámbito de protecciÓn de la norma; empero, en la descripciÓn literal
de los artículos 3080 y 3O8o-A, se ha determinado que la autorización o el
' permiso deben ser válido$, en el sentido de que una autorizaciÓn que se haya
concedido en franca contravención a los requisitos exigidos en la normaüva,
no se constituye en un blindaje de impunidad, por lo que en dichos supues-

304 A decir deAxoeruz WesrRercxen, es el título otorgado por la Autoridad Regional Fores-
tal y de Fauna Silvestre, a si iniciativa o a solicitud de los interesados, en cualquier tipo
de ecosistema autorizado dentro de su rango de distríbución natural. para el manejo
de poblaciones de especies con fines comerciales o indugtriales; Manual de Derecho
Ambiental, cit., p. 349.
274 Dsnpcso pENAL - P¡nte esprcl¡t: Tor"ro IV

tos, podría perfectamente declararse la tipicidad penal del comportamiento,

siempre y cuando se declare la Nulidad (invalidez)de la autorización y/o per-
miso de la autoridad competente. Aspecto que debe ser concordado con la
estipulación normativa contenida en el inc. 3) del artículo 309o del CP.
Ahora bien, debe agregarse que todas las especr'es no maderablesylo
productos derivados de la fauna o flora síyesfre, deben estar: <protegidos
por la legislación nacional>, es decir, el Derecho positivo vigente debe irra-
diarlos de tutela legal y jurídica, mediando su inclusión normativa. Sí dichos
productos o especlmenes no están amparados por la normatividad nacional,
quedan también fuera de protección punitiva.
Se desprende entonces, un presupuesto formal de reconocimiento le-
gal por parte de la autoridad estatal competente, cuya procedencia toma
lugar de forma dinámica y constante, conforme al listado normativo, que al
respecto INRENA elabore;de obligatoria remisión por parte de los operado-
res jurídicos para el correcto análisis de adecuación típica.

En resumidas cuentas, la valoració n jurídico-pena! del comportamien-

to prohibido requiere por parte del intérprete de toda una labor interpretati-
va y sistematizadora, del grueso de normas administrativas que regla esta
materia, lo que en definitiva hace complicada dicha labor. Máxime, sidicha
normativa se encuentra en permanente cambio, producto de la misma natu-
raleza del objeto material, lo cual incide también en el plano calificador del
comportamiento prohibido, conforme los campos de actuación del Derecho
Adminístrativo Sancionador y el Derecho penal. Aspecto en cuestión com-
plicado, al no advertirse mayores elementos de valoración, de sustantividad
que puedan definir con propiedad dicho aspecto de la juridicidad, propician-
do una débiljustificación, en cuanto al empleo del recurso punitivo.
Como se señaló -líneas atrás-, el intérprete debe agregar un plus de
disvalor, incidiendo en una afectación realdel bien jurídico, de que la venta,
adquisición, exportación, importación de productos o especimenes de flora
o fauna silvestre (terrestre o acuática), puedan vislumbrar una extinción de
dichas especies, con ello la perturbación del equilibrio ecológico.
En palabras de Crnuon¡ SRrceDo, la intervención penal, relativa a la
tutela del medio ambiente, debe prevenír sólo los ataques más graves al
mismo, a juicio del legislador (...)- aquellos que, o bien pongan en peligro
el ecosistema, o bien atentan contra una especie, merecedora de amparo
especial3os.

305 Cenuo¡¡ S¡lc¡oo. C.: Oelrtos contra los Recursos Naturales, cit., ps.85-86.
 Tirulo XIII: Los DELIros AMBIENTALES 275

El principío del non bís in idem podría verse afectado según lo estipu-
lado en el artículo 37o, al exponerse que: 'Los mecanismos de control, las in-
fracciones y sanciones administrativas a que están sujetos los beneficiarios
de concesiones, autoriZaciones y permisos se establecen en el reglamento.
Las sanciones administrat¡vas se aplican sin perjuicio de las acciones civiles
y penales a que hubiere lugar".

No podemos convalidar la posibilidad de una doble sanción por el mis-

mo hecho, si es que concurre la triple identidad que se exige para la presen-
cia del non bl's in,,(em.

c.l. Extracción ilegal de especies acuáticas

En el supuesto típico contenido en el artículo 308o-B, denominado

(Extracción ilegal de especies acuáticas>, amerita un análisis iurfdico por
separado, en tanto las actividades que se glosan en dicho tipo legal son
reguladas de forma específica y particular por la legislación administrativa,
considerándose a la pesca cofno una actividad de especial importancia en
el Perú.
De recíbo, el verbo nuclear que más nos interesa para el presente
análisis esla caza, pues esta es la forma por la cual se capturan las especies
marinas, es el término más adecuado a dicha actividad.
Para los presentes fines, hemos de remitirnos a la Ley General de
Pesca - DL No 25977 y su Reglamento - DS No 012-2001-PEs, en cuyos
'normar articulados se dice
primeros lo siguiente: "La presente Ley tiene por obieto
la actividad pesquera con elfrn de promoversu desanollo sostenrdo
como fuente de alimentación, empleo e rngresos y de asegunr un aprc-
vechamiento responsab/e de /os recursos hidrobiológicos, optimizando los
beneñcios económicos, en armonía con la preservación del medio ambiente
y la conseruación de la biodiversidad.
Son patrimonio de Ia Nación /os recursos hidrobiológicos contenidos
en /as aguas jurisdiccíonales del Peru. En consecuenaia, corresponde al Es-
tado regutar et manéjo integrat y la exptotación racional de dichos recursos,
considerando que la acüvidad pesquera es de lnfeés nacionaf .
El artículo 9o de la LGP, rnodificado por el Decreto Legislativo No 1027,
dispone que el Ministerio de la Producción, sobre la base de evidencias cien-
tíficas disponibles y de factores socioeconómicos, determina, según el tipo
de pesquerfas,.los sistemas de ordenamiento pesquefo, las cuotas de cap-
tura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulaciÓn delesfuezo

306 Modiñcado por el DS N.0'|8-2008-PRODUCE del 17 de septiembre del 2008.

276 Dsnecno pENAL - P.cnr€ especrnl: Touo [V

pesquero, los métodos de pesca, las tallas mínimas de captura y demás

normas que requieran la preservación y explotación racional de los reqlr-
sos hidrobiológicos, concordante con el artlculo 22o (in fne); así, el artículo
2o del Reglamento, señalando que el Ministerio de la Producción vela por
el equilibrio entre el uso sostenible de los recursos hidrobiológicos, la con-
servación del medio ambiente y el desarrollo socio-económico, conforme a
los principios y normas de la Constitución Política, la Ley Orgánica para el
Aprovechámiento Sostenibte de los Recursos Naturales, la Ley General de
Pesca, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, Reglamento
de la Ley Marco del Sistema Nacionalde Gestión Ambiental, y la Ley Gene-
ral delAmbiente.
Los derechos administrativos otorgados se suietan a las medidas de
ordenamiento que mediante dispositivo legal de carácter general dicta el Mi-
nisterio.
De los preceptos legales invocados, se infiere que el Estado, si bien
fomenta, promueve y autoriza la actividad pesqüera en el mar, donde el Perú
ejerce plena soberaníai a su vez, delimita dicha actividad, en cuanto a las
cuotas permisibles, las temporadas, zonas de pesa y otros aspectos, que
se dirigen a cautelar la extracción racional y preservación de los recursos
ictiológicos
En el artículo 190 de la LGP, se señala que /a extracción es /a fase de /a
actividad pesquera que tiene por objeto la captura de /os recursos hidrobio-
lógicos mediante la pesca, la caza acuática o la recolecclón. Clasificándose
dicha actividad en Comercial (de menor y de mayor escala), siendo el Re-
glamento de la Ley, la que ha de fijar el tamaño, el tonelaje de las embarca-
ciones pesqueras artesanales, asl como los demás requisitos y condiciones
que deban cumplirse para viabilizar la extracción.

lgual qúe las anteriores figuras delictivas, la realización típica de la

conducta descrita en el artículo 308o-8, requiere de la extracción delrecurso
hidrobiológico tome lugar sin permiso de la autoridad administrativa.
El artículo 43o de la LGP, dispone que para el desarrollo de las activi-
dades pesqueras conforme lo disponga el Reglamento de la presente Ley,
las personas naturales y jurídicas requerirán de lo siguiente: Concesión, Au-
torización, Permiso de Pesca y Licencia, dependiendo de la finalidad de ta
actividad asícomo otros datos relevantes.
Por su parte, el artículo 44o establece que: 'Las concesiones, autori-
zaciones y permisos, son derechos dspecíficos que el Ministerio de la Pro-
ducción otorga a plazo determinado para el desarrollo de las actividades
pesqueras,.conforme a lo dispuesto en la presente Ley y en las condiclones
que determina su Reglamento.
 Tírur.o XIII: Los DELIros AMBIENTALEs 277

En caso de incumplimiento, el Ministerio de la Producción, a través de

los órganos técnicos correspondientes, dicta la resolución administrativa de
caducidad del derecho otorgado que permita su reversión al Estado, previo
inicio del respectivo procedimiento administrativo, que asegure el respeto al
derecho de defensa de los administrados y con estricta sujeción al debido
procedimiento'.

Los artículos: 28o y 29o del Reglamento establecen respectivamente

que complementariamente a lo dispuesto por el Artfculo 43o de la Ley, re-
querirán permiso.dg pesca las personas naturales o jurídicas que sin tener
la condición de artesanales, se dediquen a la extracción y recolección de
recursos hidrobiológicos sin uso de embarcaciones.
Están exceptuados del permiso de pesca, las personas naturales que
realicen pesca de subsístencia y deportiva, esta última sin ef empleo de em-
barcaciones.
Por otro lado, se establece que el permiso de pesca es indesligable
de la embarcación pesquera a la que corresponde. La transferencia de la
propiedad o posesión de las embarcaciones pesqueras de bandera nacional
durante la vigencia del permiso de pesca conlleva la transferencia de dicho
permiso en los mismos términos y condiciones en que se otorgaron. Sólo
realiza actividad extractiva el titular del permiso de pesca.
No procede la autorización de cambio de titular del permiso de pesca,
en caso de verificarse que los transferentes de la embarcación pesquera
cuentan con sanciones de multa que no han sido cumplidas, impuestas me-
diante actos administrativos firmes o que hayan agotado la vía ad.ministrativa
o confirmadas con sentencias judiciales que hayan adquirido la'calidad de
cosa juzgada.
Como toda autorización jurídico-estatal, está sujeta a un periodo de
tiempo determinado, como una vla idónea de control por parte de la Adminis-
tración, de que el titular de la Concesión esté cumpliendo a cabalidad con las
exigencia contenidas en la normativa y, a su vez, la posibilidad de declarar la
Caducidad del derecho, cuando se verifque que el Administrado no desarro-
llando la acüvidad pesquera conforme los fines legales pertinentes. Una vez
que se pierde la vigencia de la concesión, autorizaciÓn o permiso, elagente
podrla estar incurso en la presente figura delictiva, si es que continúa extra-
yendo flora o fauna acuática. Así también, si realiza dícha conducta, estando
en trámite la autorización, permiso o concesión.
Si el titular de la concesión, permiso o autorización transfiere a un ter-
cero la propiedad o posesión de !a embarcación pesquera, este tercero se
convierte en el titular del derecho, por lo que asume las responsabilídades
que puedan tomar lugar.
2't8 Densct{o pENAL - P¡ntg espec¡er,: To¡'ro IV

Finalrnente, las actividades de pesca de subsistenc¡a y deportiva, al

no requerir de permiso de pesca, no son susceptibles de estar incursos en
la previsión normativa in examine, al menos que utilicen explosivos, medios
químicos o otros métodos prohibidos en el desarrollo de la actividad.
El tegislador ha glosado en el artículo 76o de la LGP, una serie de con-
ductas cuya típificación las declara como rnfracclbnes administrativas, com-
portamíentos que a su vez se encuentran recogidos en el artfculo 3080-B del
CP, tal como se desprende de los siguientes incisos:

1. Realizar actividades pesqueras'sin la concesión, autorización, permiso

o licencia correspondiente, o contraviniendo las disposiciones que las
regulan.
2. Extiaer, procesar o comercializar recursos hidrobiológicos no autori-
zados, o hacerlo en zonas diferentes a las señales en la concesión,
autorización, permiso o licencia, o en áreas reservadas o prohibidas.
3. Extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiológicos declarados
en veda o de talla o peso menores a los establecidos.
4. Utílizar implernentos, procedimientos o artes y aparejos de pesca no
autorizados, así como llevar a bordo o emplear aparejos o sistemas de
pesca diferentes a los permitídos.
5. Extraer especies hidrobiológicas con métodos illcitos, como el uso de
explosivos, materiales tóxicos, sustancias contaminantes y otros ele-
mentos cuya naturaleza ponga en peligro la vida humana o los propios
recurcos hidrobiológicos; así como llevar a bordo tales materiales.
6. Abandonar en las playas y riberas o arrojar al agua desperdicios, ma-
teriales tóxicos, sustancias contaminantes u otros elementos u objetos
que constituyan peligro para la navegación o la vida, o que deterioren
el medio ambiente, alteren elequilibrio del ecosistema o causen otros
perjuicios a las poblaciones costeras.
La pregunta sería la siguiente: ¿Cómo podemos distinguir elilicito pe-
nal del ilicito administrativo? No queda más gue apelar a criterios de disvalor
material, en cuanto a la propiedad de la conducta para afectar la preserva-
ción de ciertas especies acuáticas, no advertimos un bien jurídico diverso,
en ambas esferas de la juridicidad, es la protección y conservación de los
recursos hidrobiológicos. De modo que en este ámbito de la criminalidad
pueden presentarse muchos probler¡as en orden a instaurar la Justicia Pe-
nal, sabedores que es el Derecho Administrativo sancionador que, por lo ge-
neral, actúa de fonna primera. Reafirmando la LGP, la admisibilidad de doble
sanción (penal y administrativa), con arreglo al artículo 79o.
 Tfrulo XIII: Los DELIros AMB¡ENTALES

Una de las modalidades tipicas contenidas en el artículo 308o-B del

CP, constituye la extracción de especl'es de flora o fauna acuáticas que son
prohibidas o vedadasi al respecto el artfculo 55o del Reglamento, autoriza al
Ministerio de Pesquería determinar las zonas geográficas sujetas a prohibi-
ciones o limitaciones para realizar actividades de procesamiento pesquero,
en función de la disponibilidad de los recursos hidrobiológicos, de la capa-
cidad de producción de los establecimientos industriales existentes, de la
protección del medio ambiente y de las áreas reservadas por Ley.

Según lo anotado el MP, deberá publicar aquellas zonas definidas

como prchibidas, para la extracción y pesca de recursos hidrobiológicos
que, de antemano, deben tomar conocimiento los agentes económicos, con
arreglo al principio de legalidad y así poder aplicar válidamente el precepto
penal en cuestión.

El artlculo 1000 del Reglamento, establece que el Ministerio de Pes-

quería, por intermedio de la Dirección de Seguimiento, Control y Vigilancia,
asf como de las dependencias regionales de pesquería y otros organismos
a los que se delegue dicha facultad, llevará a cabo el seguimiento, control y
vigilancia de las actividades pesqueras, para cuyo efecto ímplementará los
mecanismos necesarios para el estricto cumplimiento de las obligaciones
'asumidas
por los usuaríos. Entonces, las conductas prohibidas que hayan de
incurrir los agentes pesqueros, que en ciertos casos hayan de ser cobijados
en elpresente articulado penal, son seguidos, constatados y controlados, en
el marco del Reglamento del Sístema de Seguimiento Satelital- SISESAI
DS No 026-2003-PRODUCE, siendo sus objetivos los siguientes:
- Adoptar medidas de ordenamiento pesquero y aprovechamiento res-
ponsable de los recursos hidrobiológicos.

- Complementar las acciones de seguimiento, control y vigilancia de las

actividades extractivas.
- Preservar los recursos hidrobiológicos cuyo ecosistema se desarrolla
dentro de la zona reservada de las cinco millas marinas o en zonas
que el Ministerio de la Producción establezca como restringidas.

- Obtener los medios probatorios necesarios para iniciar, de ser el caso,

los respectivos procedimientos sancionadores.
Recogimiento de evidencias, que en la esfera del Derecho Adminis-
trativo sancionador, originó una serie de cuestionamientos por parte de los
agentes pesqubros, en la medida que el dispositivo legal mencionado, le
habla otorgado la calidad de prueba fehaciente y de no admitir prueba en
contrarío. Calificación jurldico-procesalque hace rajatabla con los elementos
280 DengcHo pENAL - Prnte sspecr¡l: Topro IV

que debe revestir toda evidencía y/o información, para poder ser reputado
como prueóa. Lógícamente, las incidencias son d¡stintas en el Proceso pe-
nal, pues en dicho procedimiento sólo se puede hablar de <prueba¡r cuando
las evidencias materiales o los medios probatorios son sometídos en rigor a
los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción y bilatera-
lidad, que toman lugar en el curso del Juzgamiento, como se propone nor-
mativamente en elnuevo CPP;todas aquellas evidencias que son recogidas
en el trayecto de la investigación penal son medios de investigación y, como
tales, no pueden resultar válidos para sgstener una resolución jurisdiccional
de condena, tampoco en el marco del Prbcedimiento administrativo sancio-
nador. Máxime si dicha información es recogida por la misma Administra-
ción, institución interesada en la efectividad de la sanción, en tanto no puede
ser consíderada como un ente imparcial.
En lo que respecta ala prueba fehaciente, dicha cualidad es incompa-
tible con la connotación de dicho concepto terminológico, en el sentido de
que sólo se puede aludir a dicha termínología cuando eljuzgador, conforme
al acervo probatorio que-se ha actuado en el juzgamiento o dígase en el
procedimiento administrativo, genera suficiente convicción sobre las ase-
veraciones fácticas, que en conjunto conforman la denominada <Teoría del
Caso>. Todo medío de prueba es susceptible de ser controvertido, es deci(
a todo indicio puede surgír un contra-indicío que refute la validez def prime-
ro, no se puede categorizar dicha denominación en un Estado de Derecho,
donde la sanción jurÍdico-penal o jurídica-adminístrativa viene limitada por
el denominado principio de Presunción de lnacencia o Principio de llieitud.
Por lo demás resulta un derecho inalienable del presunto infractor, presentar
aquellas evidencias que tiendan a desvirtuar el sostén de la imputación jurí-
dica, según la máxima del derecho de defensa.
Como bien lo ha puesto de relíeve el Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el Exp. N" 5719'2005-PA/TC, si bien las Ínfracciones
o faltas de la actividad pesquera están estructuradas sobre la base de los
reportes del Sistema de Seguimiento Satelital (SISESAT), información que
constituye un medio de prueba en la configuración de la conducta conside-
rada como falta dentro de la actividad pesquera. Sin embargo, dicha infor-
ugue
mación no tiene la calidad de prueba "fehaciente" o no admite prueba
en contrario", por lo que el agente pesquero o administrado tiene todo. el
derecho de ejercer su derecho de defensa dentro del proceso administrativo
sancionador, a efectos de enervar la infracción imputada, contradiciendo los
reportes del SISESAT, sobre la base de medios de prueba que corroboren
las fallas o errores del sistema.
Dicho lo anterior, si dichas evidencias no pueden ser consideradas
como prueba fehacienle en el procedimiento adrninistrativo sancionador,
 Tirulo XIII: Los DELIros AMBISNTALEs 281

menos aún en el Proceso penal, primero, porque la calidad de prueba prc-

constituida sólo puede ser obtenida por las agencias de persecución penal
(Me PNP) según lo previsto en el artículo tV del Título Preliminar del nuevo
modelo acusatorio y, segundo, se requiere de que esa evidencia sea sorne-
tida al plano de la Contradicclón, que aparece en escena en elJuzgamiento,
conforme las aristas delC de PP, asícomo del nuevo CPP307.
Sobre la modalidad típica contenida en la conducta descrita por la:
<extracción de especies de flora o fauna acuática que exceda el límite de
captura por embarcación>, toma lugar en un cometido esencial del Estado,
de poner límite a la desmedida caza de ciertas especies ictiológicas en el
país, que últimamente ha puesto en peligro ciertas especies (anchoveta);
constituyéndose Límites en la caza de determinadas espécies hidrobiologi-
cas.
Así, se expone en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo No
1084 de junio de 20073oE, señalándose lo siguiente: 'Que, ta experíencia de
los últimos años ha puesfo en evidencia que los instrumentos de rcgulación
aplicados a la actividad extractiva de /os recursos anchoveta y anchoveta
blanca dan lugar a una carrcra desmedída enfre /os agenfes, quienes com-
piten por obtener en el menor tiempo posible la máxima propotción gue les
sea posióle de la cuota global autorizada pan la temponda;'

Que, esfa caffera por elrecurso constituye una seria amenaza pa'a el
medio ambiente, al concentrarse fodo elesfueno pesquero en cada vez me-
nos días de pesca. Esta concentración del esfuerzo pesquero en tempondas
de pesca cada vez más corfas obliga a los armadores a devolver al mar parte
de la captura con el fin de no exceder la cuota global: congesfbna y conta-
mina las bahlas por los largos tiempos de espera de /os aprcxímadamente
1200 ba¡cos gue coinciden en pocos dlas en /as planfas industriales pan
descargar el pescado: e impide un adecuado tntamiento de los desfrechos
del proceso de fabricación de harína de pescado, porque las plantas deben
operar al máximo de su capacidad durante un b¡eve perÍodo".

En el artículo 10 de la Ley citada, se dice que tiene por objetivo esta-

blecer el mecanismo de ordenamiento pesquero aplicable a la extracción
de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca (engraulis ringens y an-
choa nasus) destinada al Consumo Humano lndirecto, con el fin de mejorar

307 Vide, mas al iespecto, Peñr C¡eaeR¡ FaevnE, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal, f .1, cit....
Ley que modiñca a su vez el artículo 3090 del CP, luego modificado por la Ley No
29263 (forrnas agravadas); a su vez modifica el artículo 1850 del CP; vide al respecto,
Pert¡ C¡anen¡ Fnevne, A.R.; Oerecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 171-176.
 D¡necuo psNAL - P¡rte espect¡r.: Tovo IV

las condiciones para su modemización y eficiencia; promover su desarrollo

sostenido como fuente de alimentación, empleo e ingresos; y, asegurar un
aprovechamiento responsable de los recursos hidrobiológicos, en armonía
con la preservación del medio ambiente y la conservación de la biodiversi-
dad. De rnanera complementaria se aplicarán a la extracción del recurso de
anchoveta otrás medídas de ordenamiento pesquero contempladas en la Ley
General de Pesca.
Habiéndose fijado como ámbito de aplicación del régimen establecido
por Ley, exclusivamente a los recursos. de anchoveta y anchoveta blanca
destinado al Consumo Humano lndirecto y se aplica en el ámbito geográfico
comprendido entre el extremo norte del dominio marítimo del Peru hasta el
paralelo 16'00'00" latitud sur, fuera de las zonas reservadas para la actividad
de pesca artesanal y de menor escala.
Luego, se dice que se asignará un Lfmite Máximo de Captura por Em-
barcacíón de anchoveta y anchoveta blanca a las embarcaciones que cuen-
ten con permisos de pesca vigentes para desarrollar actividades extractivas
de dicho recurso en la fecha de entrada en vigencia de la Leyse.
En elartfculo 50, se regla eldenominacJo <Cálculo del Porcentaje Máxi-
mo de Captura por Embarcación (PMCE)>, que es determinado por el Minis-
terio sobre la base de fndices de participación por embarcación. En el caso
de las embarcaciones sujetas al Régimen del Decreto Ley No 25977 - Ley de
Pesca, el índice de participación se obtiene de la suma de los componentes
que se describen líneas adelante.

Se colige que la realización delictiva ha de ser ídentificada, cuando

el agente supera el LMPE, sólo en el caso dela anchoveta, gara ello debe
contrastarse la conducta con el cálculo, que para tal efecto haya determi-
nado del Ministerio de la Producción, vigente y publicado al momento de la
comisión de los hechos (tempus comr.ssi delicti), sino se cumple en rigor con
dichos presupuestos, la conducta no podrá ser penalizada, con arreglo al
principio de legalidad

En el artÍculo 28o del Decreto Legislativo No 1084, se dispone que las

sanciones administrativas se aplicarán independientemente de la respon-
sabilidad penal o civil en que pudieran incurrir los infractores. El pago de la
multa no importará ni signiñcará la convalidación de la situación irregular,
debiendo el infractor césar de inmediato los actos que dieron lugar a la san-
ción. Por consiguiente, se incurre en el mismo error de técnica legislativa, de
pretender convalidar una doble sanción por un mismo hecho, sin tomar en
cuenta que concurre la triple identidad que configura el principio del non óls

309 Artfculo 4o del Oecreto Legislativo No '1084.

 Tirulo XIiI: Los DEuros AMB¡ENTALES

in idem material, de suerte que la persecución de este injusto penal estará

plagado de una serie de complicaciones y confusiones, que repercuten en
un estado de inseguridad jurídica para los justiciables.

Finalmente, hemos de analizar el supuesto de: <extracción de espe-

cies de flora o fauna acuática mediando el empleo de explosivos, medios
químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos>.

La incriminacíón de esta variante del injusto, se justifica en orden a la

naturaleza de los rRedios, que utiliza el agente pesquero en la captura de las
especies hidrobiológicas, en mérito a la peligrosidad que éstos revisten para
las aguas marftimas, que puedan verse contaminados como consecuencia
de las sustancias químicas que se vierten en su interior.

Elinc. 5) del artículo 760 de la LGP, tipifica corno infracción administra-

tiva,la extracción especies hidrobiológicas con métodos ilfcitos, como eluso
de explosivos, máteriales tóxicos, sustancias contaminantes y otros elemen-
tos cuya naturaleza ponga en peligro la vida humana o los propios recursos
hidrobiológicos; asf como llevar a bordo tales rnateriales.

No se revelan elementos de sustantividad suficientes, para poder dis-

tinguir el ilícito administrativo del injusto penal, por tales motivos, podemos
agregar un añadido de disvalor en la interpretación normativa, en cuanto a
la idoneidad y/o aptitud de peligro que crea la conducta tfpica para con los
componentes ambientales.
Si es que el peligro generado por la conducta sobrepasa los lfmites
permisibles y, a su vez, coloca en riesgo de lesión alcomponenté ambiental
(aguas terrestres ylo marftimas), se reconduciría altipo penal previsto en el
artfculo 3040 del CP, en concurso con el presente injusto, siempre y cuando
se detecte que aquélla exceda las cantidades, talla y zonas de pesca que
son prohibidas o vedadas.

c.2. Depredación de flora y fauna silvestre protegida

En el marco normativo del artlculo 308o-C, el legislador ha compren-

dido una serie de modalidades delictivas, que en puridad se asemejan, tan-
to a la descripción típica del artfculo 3080, como del artlculo 308o-8. Del
primero de los mencionados, se advierte la semejaza en la naturaleza del
objeto material-del delito: <especimenes de especies de flora y/o fauna sil-
vestre protegidas por la legislación nacional>; mientras que en elsegundo de
los nombrados, la similitud ha de verse en el empleo de los verbos típicos:
Kcaza, captura y extracción>.
 D¡n¡cgo pENAL - P¡,nte especlnl: Tororo IV

Se trata, entonces, de una modalidad del injusto típico, que extiende

las variantes típicas que se proponen en el artículo 308o del CP, hacia ac-
tividades económicas primarias, como son la caza, captura, extracción y
posesión. Por su parte, eldelito delTráfico ilegalde especies de flora y fauna
silvestre protegida, hace alusión a toda serie de actividades económicas que
se insertan en un plano estrictamente comercial.
En consuno, el artículo 3O8o-C, vendría a complementar el circuito de-
lictívo del tráfico ilegal de especies silvestres, a un momento anterior a su
puesta en el comercio: con ello, no pued,e descartarse que un mismo agente
sea el que cace310 y a su vez importe el objeto material del delito -dando
lugar a un Concurso Real de delitos-, aunque por lo general, serán personas
distintas las que intervengan en dichos ámbitos de la criminalidad.
Se dirá que en la hipótesis delartfculo 308o es un agente comercializa-
dorde las especies silvestres protegidas por la legislación nacional, mientras
que el supuesto del artículo 3080, se trata de un agente depredador de las
especies silvestres protegidas por el Derecho positivo vigente.
Para el legislador, ambos injustos merecen la misma pena, en elsenti-
do de develar un contenido de disvalor de la misma intensidad.
En cuanto a todo el resto de elementos de tipicidad (penal y adminis-
tratíva), no aludidos, remítase el lector a los acápites precedentes y subse-
cuentes.
En resumidas cuentas, en esta tipificación penal se hace alusión a un
injusto dírigido a tutelar la conservación y debida protección de las especies
silvestres (fauna y flora), amén de evitar su extinción.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La consumación de las figuras delictivas contempladas en los artículos

y
3080 308o-A, ha de verse cuando el agente adquiera, venda, transporte, al-
macene, importe, exporte o reexporte los productos o especímenes de espe-
cies de flora silvestre y/o fauna silvestre (qúe pueden ser tamb¡én especies
acuáticas); es decir, cuando el autor coloca en el mercado el producto, los
hace íngresar al país o los extrae del territorio nacional, los actos anteriores
que revelen peligrosidad objetiva para el bien jurídico, han de ser calificados
como delito tentado.
A nuestro entender, la propiedad det injusto penal ha de medirse con-
forme la idoneidad del comportamiehto para poner en peligro la conserva-

310 Al respecto, remitase a lo artículos: 2290 y ss., del Reglamento de la Ley No 27308.
 Tirulo XIII: Los DELrros AMBTENTAL€S 285

ción t subsistencia de los especímenes de la flora y fauna silvestre, desde

una consideración etnocéntrica.
En el supudsto del injusto, contenido en el artículo 308o-B, la perfec-
ción delictiva se constata de la siguiente forma: cuando el agente logra ex-
traer las especies hidrobiológicas, en mayor número al permitido, en zonas
prohibidas, mediante métodos ilfcitos o en tiempos de veda, es decir, cuando
los especímenes son extraídos de su hábitat natural, sin necesidad de que
sean objeto de comercialización, venta y/o cualquier tipo de transferencia de
propiedad. ,,.
Las modalidades tfpicas que se aglutinan en el artículo 308o-C, ad-
quieren perfección delictiva cuando el agente logra capturat, cazar, colectar
yio extraer raíces o especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre, sin
necesidad de que dichas especies sean objeto de comercialización, venta o
tracto sucesivo alguno, menos que el agente obtenga un provecho.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Todas las figuras delictivas comprendidas en los artículos 3080, 308o-A,

308-8 y 308o-C, resultan reprimibles únicamente a título de dolo: conciencia
y voluntad de realización tfpica; el agente sabe que esta vendiendo, trans-
portando, al macenando, transportando, importando o exportando, productos
o especimenes de flora y/o fauna silvestre (acuática), sin contar con la auto-
rización, permiso válido o concesión.
Parece ser que el legislador quiso ir más de un aspecto cognitivo pro-
pio del dolo: <conciencia del riesgo típicor, cuando en el artlculo 308o del
CP, incluyo la frase cpueda presumirr. La presunción no forma parte de la
cognoscibilidad, como categoría del conocimiento, que la dogmática recogió
para construir el dolo; todo puede presumirse asi como todo es previsible
en la vida; las presunciones no constituyen per se estados de convicción de
las cosas, sino la probabilidad de algo que puede deducirse de una serie de
datos a saber. Se emplea el mismo término contenido en eldelito de Recep-
tación - articulo 1940 del CP.
En otras palabras, lo que se reprime es la infracción del deber, de la
debida diligencia, por no haberse informado adecuadamente acerca de la
procedencia del bien3lt; si estamos ante un deber cognascitivo, que no pue-
de ser identíficado a un nivelvirtualde conocimiento, concluimos que se ha
incluido subrepticiamente la modalidad culposa, en franca contravenciÓn a
los artlculos 11o y 12o de la PG del CP.

311 Peñ¡ C¡enen¡ FRevne. A.R.i Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 323.
286 DerscHo pENAL - Pnnrs especr*t : Tor"ro IV

Según la descripción típica del artículo 3080-8, el agente ha de saber

que está extrayendo especies de flora o fauna acuática en épocas, talla y
zonas que son prohibidas o vedadas; o captura especies sabiendo que no
cuenta con la autorización respectiva o excediendo el límite permisible por
la Ley.
La construcción normativa del artículo 308o-C nos ha de llevar a la
misma cdnclusión que el párrafo anterior, pues el agente caza, captura, co-
lecta, extrae o posee productos, raíces o especimenes de especies de flora
y/o fauna silvestre, sabiendo que no cü'enta con la concesión, permiso, licen-
cia o autorización correspondiente. Cualquier error sobre dichos elementos,
ha de conllevar un Error de Tipo, que según la elaboración tipificante se
entrecruza con el Error de Prohibición312.
Ninguna de las figuras delictivas, glosadas en los articulados, exige un
elemento de naturaleza subjetiva de naturaleza trascendente, ajeno al dolo.

TRAHco ILEGAL DE REcuRsos GENÉT|CoS

An. 308"-D.- "El que ad4*icrc,tcnfu, trfrnsporte, *lmaccno, fin?orto,
c*Ports o rccxporta, fu fotaa lto fratoriza.da' rectnosgcnéticos dz espccics
fu fbr l/o founs iber*c yotegid*s pw le legisl"ecilk nacional, serd rc-
pri*ifu cott pno [rivativr d¿ libatad w mcnor d¿ ilcs nños ni mayr fu
cinco *ños y csn ci€rto ocho$* * crstrocitnns días-n*lt*.

Laminnpcna sná oplicoblc pnn cl qae a salicnfusfnancb, d¿ modo

quc in s* uopcraeién rr0 sc lflbbrl podido cunctt lns rctiüdsda scñnla-
fus cn cl pnmtpdraft,l arimistno *[ yta las dirigc t orgrnizn".

COMENTARIOS GENERALES

La debida tutela penal de los objetos reconducídos en la presente ca-

pitulación, la Flora y Fauna Silvestre -asf como sus productos derivados-,
conlleva anticiparse a todas aquellas conductas que sean susceptibles de
poder afectar la preservación de estas especies.

En este caso, no hablamos de actividades que se vinculen con la re-

colección, caza, venta y/u otro tipo de comercio sobre la especie silvestre
protegida por la legislación nacional, pues el disvalor de la conducta ha de
recaer sobre los Recursos Genéfibos de especies de flora y/o fauna slfuestre
protegida.

312 Oicho fenómeno acontece cuando el tegislador construye el tipo penal sobre fa base
de una contravención legal o el quiebre de una autorización.
 Tfru¡-o XIII: Los DELrros AMBTENTALEs 287

¿Qué hemos de entender por <rRecursos Genéticos de especies de

flora ylo fauna silvestre>?
Primero, por genética, se entiende la ciencia de la herencia. Estudía
las estructuras internas de los seres vivos que determinan las característi-
cas propias de cada organismo y la forrna en que se transmiten de padres a
hijos. Estas características son particulares, individuales y únicas para cada
planta o animal, lo que permite diferenciarlos de los demás individuos3l3.

Recurso Genético es un concepto que integra varios niveles propios

de la biodiversidád, englobando lo siguiente: la fauna y flora silvestre, las
razas o variedades cultivadas y las razas y variedades mejoradas.
Sin duda, los Recursos Genéticos de las especies -que se recogen en
el artículo 308o-D-, constituyen un patrimonio de especial valor para el Peru,
dada la variedad de dichos recursos5la, lo que importa que su uso, aprove-
chamiento e investigación, se sometan a la normatiüdad que al respecto se
ha sancionado, según la idea de soberanla asf como la protección juridico-
regíonal (Decisión 391 de la Junta delAcuerdo de Cartagena).
Los artículos: 13o y 14o de la Ley sobre la conservación y aprovecha-
miento sostenible de la diversidad biológica - Ley N' 26839, disponen res-
pectivamente lo siguiente: "El Estado promueve el estabtecimiento e impte-
mentación de mecanismos de conseruación in situ de la diversidad biológica,
tales como la declaración de Areas Naturales Protegidas y el manejo reguta-
do de ofros ecosislemas natu¡ales, pan garantizar Ia conseruación de eco-
srsfemas, especr'es y genes en su lugar de orígen y p¡omover su utilización
sosfenible,' asimismo, se promueve elestablecimiento de cenfros.de conser-
vación ex sifu tales como herbarios, jardines botánicos, óancos de genes,
entre otros, para complementar las medidas de conseryación in sittf .
El objetivo central de la normat¡vidad nacional, de otorgar tutela legal
y jurídica a los Recursos Genéticos, es de fortalecer la supervivencia de
las especies silvestres (fauna y flora) en sus hábitats naturales, como una
forma de contrarrestar las acciones depredatorias del hombre, aslcomo la
destrucción dé las áreas verdes. De ahí qué ingrese la terminología cientifi-
ca: los bancos de germoplasma, los centros de rescate y los zoocriaderos.
Asf, el artÍculo 2650 del Reglamento_ de la Ley No 27308, al establecer que:
"H Ministerio de Agrícultura prcmueve la conseruación de /os recursos ge-

313 Arlo¡ruz Wo""rRErcxER, C.: Manual ée Deracho Ambiental, cit., p. 199.

314 La Diversidad Biológica es la variabilidad de los organismos vivos de cualquier fuente,
incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas
acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte, cornprende la diversi-
dad dentro de cada especie.
 Denecso pENAL - P¡nrg Especrar": Tor"ro fV

néticos de /as especies de flora y fauna silvesfre delbosque, dictando, entre

ofras, /as medidas que faciliten la conservación de especímenes, bancos de
germoplasma, huertos y rodales sem//eros de excepcional valor genético,
entre otros".
En la Estrategia Nacional de la Diversidad Biológica del Perú - DS No
102-2001-PCM, se puso de relieve lo siguiente:
'El Perú posee una alta diversidad genética porque es uno de los
centros mundiales más importantes de recursos genéticos de plantas y
animales.
Es el primer país en variedades de papa, ajíes, maíz (36 especies),
granos andinos, tubérculos y raíces andinas. Tiene un importante número
de especies de frutas (650), cucurbitáceas (zapallos), plantas medicinales,
ornamentales y plantas alimenticias (787 especies).
Posee 128 especies de plantas nativas domésticas con centenares
de variedades y además las formas silvestres de esas plantas (cerca de 150
especies silvestres de papas y 15 de tomates):
De los cuatro cultivos más importantes para la alimentación humana
en el mundo (trigo, arraz, papa y maíz), el Perú es poseedor de alta diversi-
dad genética de dos de ellos, la papa y el maí2.
Tiene 4400 especies de plantas nativas de usos conocidos, destacan-
do las de propiedades alimenticias (782), medicinales ('1300), ornamentales
(1600), entre otras de cualidades tintóreas, aromáücas y cosméticas.

Posee cinco formas de animales domésticos: la alpaca, forma domés-

tica de la vicuña (Lama vicugna); la llama, forma doméstica del guanaco
(Lama guanicoe|; el cuy, forma doméstica del poronccoy (Cavia fscfrudii); el
pato criollo, forma doméstica del pato amazónico (Cairina moschata);

Diversidad de especies
Expresa la variedad o riqueza de especies dentro de una región, por
ejemplo el número de aves del Perú".
En el documento precitado, se dice que: "La conservación de la Diver-
sidad Biológica, la utilización sosfenib/e de sus componentes y la participa-
ción justa y equitativa en /os benefcios gue se deriven de la utilización de los
recursos genéübos mediante, entre otros elementos, un acceso adecuado a
esos recursos y una transferencia apropiada de /as tecnologías pertinentes,
teniendo en cuenta fodos los derechos soóre esos recursos y a esas fecno-
logías, así coma una financiación apropiada'.
 Tirur.o XIII: Los DEL¡ros AMB¡ENTALEs

De lo anotado, se colige que la necesidad por conservar la preser-

vación del sistema genético en nuestro país ha de verse desde un doble
baremo a saber: primero, desde una perspectiva antropocéntrica, en cuanto
a la importancia de los Recursos Genéticos para su desarrollo y avance
sostenido y, segundo, desde un plano etnocéntrico, de la protección misma
de las especies (flora y fauna silvestre).
Ahora bien, sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, el tipo
penal no exige una cualidad específica para ser considerado autor a efectos
penales; si la conducción tfpica es ejercida a través de una persona iurídica,
la imputación jur:fdtco-penal ha de recaer sobre aquellas personas fisicas
que detentan el dominio socialde sus Órganos de representación.

Por su parte, sujeto pasivo es la sociedad, la principal periudicada con

la extinción de las especies silvestres (fauna y flora); elto al margen de las
incidencias estrictamente procesales.
La modálidad típica exige la <adquisición, ventar transporte, almace-
namiento, exportación, importación, o reexportación de forma no autorizada,
.de recursos genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por
la legislación nacional>.
Como se ha puesto de relieve, en las tipificaciones precedentes, el
legislador no ha íncluido en la construcción normativa, algún elemento su-
ficiente de disvaloc que permita sustentar la necesidad de tutela penal, es
decir, de que se pueda poner en peligro la supervivencia de ciertas espcies
silvestres, cuando se realiza elcomportamiento descrito en la norma. Situa-
ción que complica en esencia,la tarea delimitadora entre elinlusto penaly la
contravención administrativa, con ello la seguridad jurídica que debe imperar
en un Estado de Derecho. Por consiguiente, apelamos a los mismos criterios
esbozados en los otros articulados, definidos en la tarea interpretativa del
tipo legal.
Se tratarla en esencia, de una expresiÓn más de la Administrativíza-
ción del Derecho penal, pues la configuración tfpica está subordinada bási-
camente a una desobediencia administrativa, a la realización del supuesto
tfpico: <sin contar con la autorización respectiva>.
El artículo 29o de la Ley No 26839, prevé que mediante norma legal
expresa, se establece el procedimiento de acceso a los recursos genéticos
o sus productos derivados: en este caso, la ley hace alusiÓn al ac¡eso a
los recursos genéticos, mas a no a la posibilidad de adquirirlos, venderlos,
importarlos, etc. Dispositivo legal, que debe ser entendido conforme [o esü-
pulado en el artlculo 3300 del Reglamento de la Ley No 27308, que a la letra
dice lo siguiente: "La investigación sobre recursos genéticos de flora y fauna
290 DenecHo pENAL - Prnte espechl: Touro IV

silvestre, se rige por las disposiciones que regulan el acceso a los recursos
genéticos y sus normas complementarias".
Es del articulo 3250 del Reglamento, que encontramos un precepto
que más se asemeja a la conducción típica, cuando se propone que el INRE-
NA otorga permisos con f¡nes de investigación gientífica o de difusión cultural
en áreas previamente determinadas, salvaguardando los derechos del país
respecto de su patrimonio genético nativo, bajo las condiciones y procedi-
mientos establecidos en el Texto Unico de Procedimientos Administrativos
del INRENA
Si hablamos de un permiso, estamos ante una autorización y, si el
INRENA, exp¡de dichas licencias, también habrá de asumir dicha función,
cuando estamos ante actos de una envergadura ya comercial.
No encontramos en la normaüvidad administraüva, ni siquiera en el
derogado Decreto Legislativo No 1090, dispositivo legal que haga mención
expresa a la autorización para la venta, importación, exportación de Recur-
sos Genéticos de la flora y fauna silvestre, por lo que hemos de remitirnos al
Título Vl del Reglamento de la Ley No 2730831s..
Punto importante a saber es la dístinción que hace elDerecho positivo,
de los derechos otorgados sobre recursos biológicos sobre los recursos ge-
néticos, en tanto el artículo 27o de la Ley No 26839, establece que los prime-
ros no otorgan derechos sobre los segundos; de modo que el manejo de los
mismos =por pad€ de los particulares-, requiere de una autorización habili-
tante. Si el agente, por ende, contando con derechos biológicos, importa y/o
exporta recursos genéticos, estará incurso en la figura delictiva in comento.
La perfección delictiva se alcanza cuando el agente logra extraer del
país, ingresar al país, adquirir, transportar, almacenar (depositar), colocar en
el mercado de consumidores (venta) los recursos genéticos de la flora yio
fauna silvestre. No consideramos factible, apreciar un delito tentado, tanto
por motivos dogmáticos como por consideraciones de política criminal.

El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo, conciencia y

voluntad de realización típica, ef agente debe saber qué está vendiendo, al-
macenando, transportando, importando, etc,, recursos genéticos provenien-
tes de la fauna y/o flora silvestre, sin contar con la autorízación adminístrativa
correspondiente.
Cualquier error sobre los efectos jurÍdicos de una solicitud -ya inter-
puesta-, ha de ser solucionado vía lq fórmula del Error de Tipo. Siendo que

315 Sobre dicho aspecto, ver lo concerniente a la normatividad admínistrativa del artículo
3080 del CP.
 Tírulo XIII: Los DELIros AMBTENTALES 291

en el presente caso dicha ignorancia se entrecruza normativamente con el

Error de Prohíbición, dada la naturaleza de la construcción legal.

Finalmente, el artículo 308o-D señala a la letra lo siguiente'. <La misma

'pena
será apticable para el que a saóiendas frnancia, de modo que sin su
cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el
primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organizat

Es sabido, que las diversas variantes de participación delictiva se en-

cuentran regladas en la Parte Generaldel CP, conforme al principio de acce-
soriedad en la partíiipación. Así, las formas de Complicidad y de lnstigación,
que describen fenómenos de actuación delictiva, de aquellos sujetos que no
cuentan con el dominio funcional del hecho, no obstante, a¡iortan una contri-
bución esencial para que el autor pueda perfeccionar su plan criminal.
De modo, que la <financiación), corno actividad dirigida a facilitar y/o
promover, la venta, adquisición, exportación o importación de recursos ge-
néticos provenientes de la fauna y/o flora silvestre, importa una contribución
esencíal a la realización tÍpica, es decir, imprescindible para que la proyec-
ción delictiva adquiera plasmación típica. Constituye, por ende, una conduc-
la de Complicidad Primaria, de acuerdo con la previsión normativa contenida
en el artículo 25o del CP, que no necesita estar expresamente incluido en el
tipo penal de la PE, pues su admisión parte de una valoración independien-
te, según la interpretación del artículo 308o-C y los principios de la PG. No
obstante, el legislador, por motivos socio-pedagógicos y punitivos, a la vez,
decidió por su inclusión, sin reparar que la Cooperación necesaria, puede
recibir la misma pena que el autor31e, sin dejar de lado, las facultades discre-
cionales deljuzgador -al momento de la determinación judicial de la pena-,
según los principios de proporcionalidad y culpabilidad.

FORMAS AGRAVADAS

An. 3090.- "En los casos pr*írtos c¡ los arthulos 308", 308'Ao, 30Y.8
y 308o-C, ln pmo prb*tivo d"c libcrrad snd no msnor d¿ cu*tnl trños
ni m*yor d¿ i¿te años cuand¿ el delia sc coiltetf, boio cuelquirn fu los
iguicn*s n+pttcstos:
1. Cunndn [roductos, recttnosgm,éticos, materia d¿l ílí'
los especímencs,
cito pennl, prwimm da rireos nataralas lnotegi'd.as d¿ nivcl nacionel o
dc rnnas v¡dsdas p*rn ln cxnaccük dt fl*o y/o foan* ibettrc, ugr¿tt
coneEtnda.

316 Así, el artículo 25o de la PG.

292 DenecHo pENAL - Prnre espec¡nt: To¡vro IV

2. Cuand¿ los motnis d¿l ill-

eEccímancs, pod;uctos o rccrr'sosg?níticos
cia pendl, prwicnen d¿ las rcscmns intangiblas d¿ conunidús naü-
vat o campcdner o Wblos indtgmas m iuui.ón d¿ a.kl^*tni¿nto o d¿
contaÍtl inicial, scgún cotrcspo*da.
3. Caandn cs rnfuncinnarin o ¡rrridor púbüco que wútimfu fvnciones
autoriza, nprueba o pernitc lo rcalizocilín d¿ este bccho d¿lbtivo ct t7r
tipo hásico, o permite lo cotnercis.lizacúk, adquisícúín 0 trf,nslorte de
hs recunos d.c
flmn y founn ilegnlmante oht¿nidas.
4. M¿diante cl *so d¿ únn&s, ex1l9tr.eot o wstancias ftíxiraf.

ANÁLFIS EN PARTICULAR DE LAS TCIRCUNSTANCIAS AGRA.

VANTEST

a. Cuando los especimenes, productos, recursos genéticos, materia

del ilícito penal, provienen de áreas naturales proteg¡das de nivel
naclonal o de zonas vedadas para la extracción de flora y fauna
silvestre, según corresponda.

Las diversas especies de fauna y flora silvestre, que cuenta nuestro

país, se extienden a todo lo largo del territorio nacional. Resultando, que
cada variedad de estos esp€cimenes, nace, se desanolla y subsiste en un
determinado hábitat natural, propicio para su preservación y existencia.
El Derecho positivo, pone especíal énfasis en la regulación de las de-
nominadas <Areas Naturales Protegidas>, al definirse en el articulo 160 de
la Ley No 26839, como: "aquellos espacios continentales y/o marinos del
tenitorio nacional, reconocidos, esfaó/ecrUos y protegidos legalmente por el
Estado, debido a su importancia para conseruar la diversidad bíológica y
otros valores asociados. Esfas áreas se esfab/ecen con carácter deñnitivo y
la modifrcación de su notma sólo podrá ser autorizada por Lef .

-
En el artfculo 12o de la Ley No 26821 Ley Orgánica para el aprove-
chamiento sostenible de los Recursos Naturales, sostiene que: 'Es obliga-
ción del Estado fomentar la conseruacíón de áreas naturcles que cuentan
con importante diversidad biológica, paisafes y otros componentes del pa-
trimonio natural de ta Nación, en forma de Areas Naturales Protegidas en
cuyo ámbito el aprcvechamiento sosfenlb/e de /os recursos natunles estará
sujeto a normatividad especial. La protección de recursos v¡Vos en peligro
dá extinción que no se encuentren dentro de Areas Naturales Protegidas se
norma en leyes especla/es. Las decldiaciones de reserva o veda se realizan
por Oecreto Supremo'.
Mientras que en elarticulo 22o de la Ley No 26839 se dice que:"EI apro-
vechamiento de recursos naturales en Areas Nafurales Protegidas, y cualquier
 Tlrur.o XIII: Los DELrros AMB¡ENTALEs

otra actividad que se realice dentro de /as mismas, sólo podrá ser autorizado
si resu/fa compatible con la categorfa y la zonifrcación asignada, así como con
/os p/anes de manejo del árca. Estas actividades no deben poner en nbsgo el
cumplimiento de los fines y objetivos primaríos para /os cuales se esfaólecló
elárca'.
Dicho lo anterior, se advierte que sl pueden ser aprovechados los Re-
curso Naturales que provienen de las Areas Naturales Protegidas, siempre
que se cuente con la autorización administrativa respectiva y se realicen las
actividades conforme a los fines por los cuales se estableció el área: de for-
ma que dicha coqtfucta serfa atÍpica.

Si se entiende, que las fguras agravadas han de contener todos los

elementos constitutivos del tipo base, la presente hipótesis debe recoger en
su construcción normativa, lo referente a una actuación sin permiso o autori-
zación como una vía prímera de acreditar el disvalor de la conducta.
Es decir, que para la admisión de los tipos base debe evidenciarse que
los productos o especimenes de la flora y/o fauna silvestre (recursos genéti-
cos), no procedan de las /¡eas Naturales Protegidas.
Con respecto a la eVeda de flora o fauna silvestre>, el Reglamento de
la Ley No 27308 señala que se trata de una medída legal que establece la
prohibición temporal del aprovechamiento de una o varias especies de flo-
ra o fauna silvestre, en un ámbito determinado; concordante con el artfculo
2560 que prevé lo siguiente: "La conservación de los recursos forestales y de
fauna silvestre puede íncluir la protección de especies y hábitats que por su
fragilídad, vulnerabilidad o situación amenazada asllo requieran¡ pora lo cual
se establecen medidas especiales como vedas, prohibiciones o regulacio-
nes, protección de hábitats específicos, asf como medidas de restauración
ecológica".
En el artlculo 2760 se dispone que el Ministerio de.Agricultura me-
diante Resolución Ministerial, previo lnforme Técnico del INRENA, puede
declarar vedas temporales para la extracción de especies de la flora y fauna
silvestre.
Las vedas deben ser entendidas como aquellas prohibiciones legales
que, por razones justificadas, sanciona la Administracíón, proscribiendo la
posibilidad de aprovechamiento de los especimenes de la flora y fauna sil-
vestre en determinadas circunscripciones territoriales.
Sin embarQo, en el artfculo 2780 se reglan ciertas excepciones cuando
se expresa que la declaración de veda no afecta a las áreas comprendidas
en las concesiones de aprovechamíento de recursos forestales y de fau-
na silvestre concedidas conforme a la Ley y el presente Reglamento, ni las
 DeRrcso pENAL - P,cnrE espEcr¡t: Tovo IV

áreas comunales o privadas sujetas a planes de manejo; excepto en los

casos excepcionales que por razones de sanidad o peligro de extínción de
alguna especie, basados en estudios técnicos de peritos acreditados ante el
INRENA, determinen la necesidad de veda temporal. El INRENA en coordi-
nación con los respectivos titulares afectados por la vedad, determinará las
medidas para aliviar el impacto de la misma. Quiere decir, que las activida-
des en áreas de concesiones de aprovechamiento a particulares así como
en áreas comunales privadas, se encuentran sustraídas de la prohibición
(veda), a menos que motivos de sanidad o peligro de extinción de alguna
especie aconseje lo contrario. Si es que la actividad se realiza bajo los pará-
metros normativos descritos, no podemos hablar de una conducta típica de
agravación.
Punto a saber importante, es que la realización de actividades comer-
ciales, caza ylo captura de especimenes de la flora ylo fauna silvestre en
zonas vedadas, se encuentra recogida en la descripción normativa de los
artículos 308o-A y 3080-8. Manífestándose una duplicidad regulativa, a todas
luces innecesaria, lo que propicia fórmulas interpretativas contradictorias,
pues hemos, al no poder aplicar ambos artículos a la vez, que en vía de una
consideración racionalizadora del rus puniendi, de optar por los tipos base;
sin embargo, dicha circunstancía sí podría ser tomada en cuenta como cir-
cunstancia agravante, para la aplicacíón de los artÍculos 3080 y 308o-C, lo
cual haria rajatabla cen el principio de proporcionalidad. Definitivamente, el
legislador nos pone en el medio de estas encrucijadas en mérito a su defi-
ciente técnica legislativa.

b. Guando los especímenes, productos o recursos genétlcos materia

del ilícito penal, provienen de las reseilas intangibles de comuní-
dades nativas o campesinas o pueblos indígenas en situación de
aislamiento o de contacto inicial, según corresponda.

No sólo las ,4reas Naturales Protegidas adquieren una tutela inten-

sificada por parte de la legislación nacional, sino también se incluyen en
una categoría especial las llamadas <<Reservas lntangibles de comunidades
nativas o campesinas o pueblos indfgenas en situación de aislamiento o de
contacto inicial>, gue, a estimación del legislador, constituye una circunstan-
cia que merece una mayor pena cuando el agente se aprovecha ilegalmente
de especies de flora y fauna silvestre.

Se supone que los Recursos Naturales que emergen de dichas localí-

dades, únicamente pueden ser aprovechadas (consumidas), por los nativos
y/o comuneros que habitan en dicho territbrio. Así, el artículo 148o del Regla-
mento de la Ley No 27308, al establecer que las comunidades campestnas
 Tirulo XIII: Los DELrros AMBTENTALES 29s

y nativas, conforme a lo dispuesto en el artlculo 18o de la Ley No 26821, Ley

Orgánica para el Aprovechamienfo Sosfenible de /os Recursos Nafura/es,
tienen preferencia para el aprovechamienfo sosten ible de /os recursos nafu-
rales exlsfenfes en sus tenitorios comunales, debidamente reconocidos; en
consecuencia cualquier. aprovechamiento sólo procede a expresa solicitud
de tales comunidades.
Por su parte, el artículo 12o de la Ley No 27308, prevé que las comu-
nidades nativas y campesinas, previo al aprovechamienta de sus recursos
maderables, no maderables y de fauna si/vesfre con frnes industriales y co-
merciales, debeián contar can su Plan de Manejo aprobado por elINRENA,
de acuerdo a los requlsitos que señale el reglamento, a frn de garantizar el
a p rcve c h a mienfo sosfen ib I e d e dichos recursos.

Entonces, el acento de mayor disvalor recae en el lugar de proceden-

cia de los especímenes o productos de la fauna y flora silvestre, en un territo-
rio, que por su importancia para el Estado y sus propios habitantes, rnerece
una protección punitiva de mayor rigor.
La intervención del Derecho penal no sólo ha de sostenerse en la pre-
servación de las especies, sino también de que su aprovechamíento sea
objeto exclusivo de los pobladores que habitan dichas comuhidades.

c¡ Cuando es un funcionario o servidor público que omitiendo fun-

ciones autoriza, aprueba o permite la realización de este hecho
delictivo en su tipo básico, o permite la comercialización, adqui-
sición o transporte de los recunsos de flora y fauna.ilegalmente
obtenidos.

Para poder completar la prohibición penal que se desprende de los

artículos 3080, 308o-A, 308o-B y 308o-C, la remisión a la normatividad admi-
nistrativa, se erige corno un factor fundamental, Siendo gue en dichos articu-
lados se fijó que la realización tfpica requiere necesariamente de que la ex-
tracción, venta, adquisición, importación, exportación, etc., de los productos
y/o especimenes derivados de la flora y fauna silvestre, debe tomar lugar srn
contarcon un permiso o autorización válidos. Si es que suprimimos el adjetivo
de validez, habría de llegarse a la ineludible conclusión de que el aprovecha-
miento de dichos Recursos Naturales, que sí tienen el permiso o la autori-
zación respectiva, no podría ser constitutivo de tipicidad penal. Empero, el
legislador incluyó la validez de la autorización o del permiso, como una forma
de condicionar'1a sustracción del comportamiento del ámbito de punición.
De recibo, la construcción de una norma penalen blanco así construida
trae a colación ciertos riesgos, sobre todo, cuando la relevancia juridico-pe-
296 Denecuo pENAL - P¡,nre especrn¡-: Tovo IV

nal de la conducta se subordina a la infracción de la legalidad administrativa.

En tal entendido, el legislador quiso asegurarse de que el aprovechamiento
de dichos recursos naturales, que proceda como consecuencia de un per-
miso u autorización inválido, sea también reprimido, sabedores de que en
cualquier ámbito de la Administración Pública pueden concederse autori-
zaciones sin que el Administrado cumpla a cabalidad con los presupuestos
reglados en fa Ley, Sin que ello implique que de por medio esté presente un
acto de Corrupción.

¿Qué debe ser entendido por un Aeto Administrativo <lnvalido>? Aquel

acto adminístrativo susceptible de ser declarado Nulo, por adolecer de los
presupuestos intrínsecos de validez.
Lo anotado, si bien puede resultar indispensable desde un norte de
política criminal, penalizando el agente que pone en peligro la preservación
y conservación de las especies silvestres -en vías de extinción-, una cosa
distinta es de penalizar la conducta de aquel funcionario y/o servidor público
que aprueba o permite la realización del tipo básico, al develar una mera
infracción de deberes funcionales, cuya sola presencia no puede legitimar la
punición de un comportamiento asíconcebido.

No olvidemos que los comportamientos de mayor disvalor que se co-

meten en la esfera de la Administración Pública, son objeto de una punición
especffica, como es de verse del Titulo XVlll del CP - <Delitos contra la
Administración Pública>r3l7, construyendo la categorÍa de los denominados
delitos especr'a/es propios, cuyo fundamento reposa en la infracción de los
principios constitucionales que rigen la actuación de toda la actividad pública
(funcionaral). Es así, que en su Capítulo ll - Sección Primera, se glosaron
aquellos injustos que se perpetran en el seno de ta Administración, por quie-
nes tiene encomendada la función de servir estrictamente a los intereses
generales de la comunidad, según la idea del Estado Social de Derecho.
Apareciendo en dicho alud,las figuras delictivas de Abuso de Autoridad y
de Omisión de Actos Funcionales, cuyo fundamento material reside en el
desbordamiento de la legalidad por parte del intraneus, cuando ejecute una
acción u omisión en evidente contravención a la normatividad, cuando abu-

317 En el CP español de 1995, se ha tipificado en el artículo 3290 una conducta parecida;

corno se dice por parte de PR¡rs C¡¡rw y Marqués I Banqué, el tratamiento específico
de la "prevaricación ambiental'responde al hecho de que el recurso al Derecho penal
es materia ambiental se produce en uri contexto de desconfianza hacia la acfuación
de la Administración; en una materia en la que ha imperado no sólo la inactivirlad e
ineficiencia sino en ocasiones también la cesión ante la presión de los intereses en
juego'; La responsabilidad penal de los funcionarios en materia ambiental. En: Manual
de Medio Ambiente y Administración Local, cit., ps. 463-464: Vide, al respecto, Cr€-
uo¡¡¡ S¡lc¡oo, C.; Oel¡fos contra los Recursos Naturales, cit., ps. 69-71.
 TÍrwo XIII: Los DELIros AMBTE¡.IrALES 297

sa de las competencias funcionales que la Ley y la Constitución le confiere,

distorsionando los fines naturales de la Administración Pública. Entonces,
la falta a los deberes que pueda acontecer en el marco de la concesión de
estos permisos y autorizaciones administrativas, siempre que concurra dolo
en la psique del autor y sea susceptible de lesionar los intereses de los parti-
culares, ha de ser reconducida a los artículos 3760 y 3770 del CP.
De una comparación de los marcos penales entre las figuras de Abuso
de Autoridad y de la agravación -por falta de deberes funcionales en materia
ambienta-, se advigrte que la punición es mucho mayor en el artlculo 309o
que la del 3760. En todo caso, podrfa plantearse de /ege ferenda la inclusión
de esta agravante en la redacción normativa de los artículos: 3760 y 3770 del
CP, cuando la infracción de los deberes funcionales facilite la comisión de los
delitos ambientales. Consecuentemente, no estamos a favor de su inclusión
en este apartado de la criminalidad, por no corresponderse con criterios de
sistematización materialdel injusto. El hecho, de que no se produzcan con-
denas por Abuso de Autoridad u Omisión de Actos Funcionales, que tengan
como correlato infracciones ambientales, no puede abonar en una posición
contraria316.

No podemos asimilar la acción misma de depredar los Recursos Natu-

rales como conducta ya dotada de disvalor, de aquella que permite su reali-
zación por medio de una infracción de deberes funcionales: resultando que
la. segunda recibe una reaccíón penal más intensa, lo que atenta contra los
princípios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.

De una lectura integral de la agravación se entiende que la interven-

ción delfuncionario y/o servidor púbtico (intraneus) sería la de una partícipe,
de un cómplice primario del tipo base. Lo cual resulta inconsistente dogmá-
ticamente, pues la actuación del particular debe ser conducida al tipo base
como autor y, la delfuncionario público (tnüzneus), conforme a los especia-
les deberes que contraviene, como autor del delito de Abuso de Autoridad
o de Omisión de Actos Funcionalesrte y si recibió una prebenda, ventaja o

En cambio, para Pnrrs Crxur y Marqués I Banqué, es dable aceptar que se persigue
cierto Efecto simbólico, que evite la sonsación de tratamiento desigual entre el par'
ticular que es sáncionado Por contaminar y el funcionario que ha autorizado dicha
contaminación; por tanto, lo que se persigue es la tutela del ambiente frente a agre-
siones que recibe, índependientemente de quién las ejecute y a través de qué com'
portamientos lo vuinere, por tanto sin que se agote su función en un mero simbolismo
como ocqr(e en otras figuras; La responsabilidad penal de los funcionarios en matería
ambiental, cit., p. 465.
319 Considerando a este tipo legal, como un delito subsidiario, que ha de tomar lugar para
colmar tagunas de impunidad, es decir, por motivos de poliüca criminal; de manera
que no puede operar en el marco de un Concurso delictivo, que al concurrir un conflic-
298 Denecgo pENAL - P¡,ntg especr¡,1: Tovro IV

dadiva por parte del particular para faltar a sus oblígaciones legales, será
reprimido por el delito de Cohecho.
El apremio por concordar los Acuerdos Comerciales ha llevado al le-
gislador a extender la tipificación penal a esferas de organización que deben
ser resueltas en otros apartados de la codificación punitiva.
Ahor4 bien, para que pueda proceder esta punición, al margen de su
incoherencia sustantiva, debe haberse declarado la invalidez del Acto Ad-
ministrativo, pues antes de que se dé dicha declaración debe presumirse su
licitud; por tales motivos, debe acreditaise previamente que el funcionario
y/o servidor público otorgó un permiso o autorización en contravención a los
requisitos legales y, sólo así, podrla proceder la persecución penal estatal.
Por su parte <permitir la comercialización, adquísición o transporte de
los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos>, habrían de ser esti-
madas como conductas que se manifiestan a posteriori, cuando el agente
(extraneus), extrajo o capturó los especimenes de la fauna yloflora silvestre
y estas son objeto de comercíalización.

Se trataría de conductas tipicas que habrian de ser encajadas en el

artículo 3080 del CP, pero que en razón de la investidura funcional del autor
son reprimidas como una circunstancia agravante. De todos modos, el ma-
yor reproche culpable debe verificar un prevalimiento de la función pública
por parte del agente, de que el autor se haya aprovechado de los poderes
que la confiere el cargo para poder perpétra el injusto típico.

d. Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas.

Somos sabedores de que la posibilidad de un delito agravado, ha de

estar revestido de un disvalor tipico que advierte una mayor sustantividad,
tomando en cuenta los medios que emplea el agente para cometer el ilícito
penal.

Medio comisivos que hayan de revelar una mayor peligrosidad para

el bien jurídico, o de que su uso pueda generarse efectos perjudiciales más
graves a dicho interés o a otros intereses tutelados por el Derecho penal.

La presente hipótesis de agravación hace alusión al empleo de <ar-

mas, explosivos o sustancias tóxicas>, instrumentos que en puridad pueden
provocar más estragos de los que se pueden crear por intermedio de la con-
ducta prevista en el tipo base. Verbos cuya naturaleza debe ser concordada

to aparente de normas, habrá de resolverse mediante los principios de especialidad o

consunción.
 TÍrulo XIII: Los DELrros AMBTENTALES 299

con las modalidades típicas glosadas en los artículos 3080, 30Bo-A, 30go-B
y 308o-C. No se puede decir con propiedad, que para vender, exportar o im-
portar especimenes de la fauna ylo tlora silvestre se pueda emplear armas
de fuego, explosivos o sustancias tóxicas. En definiüva, la posibilidad fáctica
de que concurran dichos elementos comisivos, únicamente podemos apli-
carlos en los supuestos de eaza, extracción, recolección y captura, conforme
las figuras delictivas comprendidas en los artículos 308o-B y 308o-C.

Dicho lo anterior, resulta que el delito de Extracción ilegalde especies

acuáticas (art. 308i-B)contempla en su redacción normativa la admisión del
injusto, empleando explosrVos, medios químicos y ofros métodos prohibidos,
entre éstos perfectamente se pueden asimilar las armasao y las sustancias
tóxicas; en tal medida, se manifiesta una superposición de ambas tipificacio-
nes, que por razones de polftica criminal hemos de rechazar la procedencia
de la circúnstancia agravante bajo examine, con arreglo al principio de míni-
ma intervención.
En consecuencia, la aplicación de este inciso de la agravación delicti-
va sólo puede aplícarse en la. hipótesis delictiva dela Depredación de Fauna
y Flora sívesfre (art. 308"-C).

Finalmente, cabe añadir que si el peligro generado por la conducta

sobrepasa los lfmites permisibles y, a su vez, coloca en riesgo (aptitud) de
lesión a algunos de los componente ambientales (aguas terrestres y/o marfti-
mas, etc.), sé reconducirfa altipo penalprevisto en elartfculo 3040 detCP, en
concurso con el presente injusto de agravación. Asimismo, sila utilización de
dichos mecanismo provoca la muerte y/o lesiones en personas determina-
das, ingresarla vía un Concurso Real de delitos, por las figuras deliclivas de
Homicidio y Lesiones y, no las formas agravadas que se glosan en elartículo
3050 del cP321.

LOS DELITOS FORESTALES

DELITOS CONTRA LOS BOSQUES O FORMACIONES BOSCOSAS

Art. 3100.- Strd rcprimido cor pcne ¡rivrtivn d^a lib¿Ttad no mcntr dc
*ñw ni mayor fu scis oñosy cotlrcstnción dc scmicios cttn+nitarios &
tras
cuerfittfr a ochmta jornahs cl quc, sin csnt&r c@, pcrnim, licmcia, nuta-
rizaciéfl o concesitín ottgodapor autoridad cwrycturtc, d.csttzyc, qacfira,

32A Sobre su connotación, ver al respecto, Pelqr CraRen¡ FRevRe, A.R.; Oerecho Penal.
Parte Especia/. T. ll, cit., ps. 233-237.
321 Al respecto, ver lo referente ai análisis dogmáüco de estos injustos agravados de Con-
taminación Ambiental.
 !. r!... ¡rJrJ.¡,r",.¡¡'.

300 Denrcno psNAL - Pnnre especl*: Tor'to IV

daña o tala, m toh o cn porte, bosquzs a ottns fontaciones boscosas, scnn

nafitalcs o plaÍttruiutt¿s.t

TRÁFICO ILEGAL DE PROOUCTOS FORESTALES MAOERAELES

Art. 310-A.- tEt f*ñdEaiq¿, alntmcno, trfrntfu&' tnfrnsPorta' oanlta,
castodia, tmdt, mtbnna, dcscnbano, inporta, exPorte 0 rcexporto lmfu*
tos o ¿s1lcchnat¿s fu?stal¿s nndaahbs pnagidos pnt la bgill^rcüín nnion\
aEo origm ilhia cunc¿ o puedz prc*mir, scrd rcprimifu con pcna privativd
d¿ übcrtd.rqmcnor d¿ ws oñasnimalor da scis añasy con cbn svisci¿ntu
día.s-nwln.
'
Ln miwo pen* scrd *flirf,bb porn cl quc * sahimdas frnoncid, d¿ mofu
qw in w cxo?nanüín na sc hubiera podida cottcw las noiridús s¿ñal"*'
das m el primn pdt*fo, y nsimi.ntn al qrc l"*s dirigc r mgeniz*.

Estú fucro dcl npucsa prni*o m el primn pónafo, el quc naliu los
hechos proi.sus m clprcsmte *rth*ln, i s:lls acciows cttwintn basú*s m
rna diligencbrozoneble y en infuac'itin o d¿ctm¿rns cxpcdid-os por ln
arwidad conqat¿ntt, attflqtJ¿ estos scon postcritnnatte d¿clorofus nulos
o inpólidos.

OBSTRUCCIÓ¡¡ OE PROCEDIMIENTO
An. 310-8.- "Et E* obstntyc, i*Pid" o traba una irwcstiSacilín, wti-
fn*irk, su?eftititín o wd'itorín, m rolacitk ctn ta cxtrnccitín, trfrfls'
P
ort c, tr frArfomrrc iót, n et t4, ac? ortoc ilí?t' r t et? tttnc í'(k o importacüín
-fu
agecímmcs fu flor* y/o d^c fmona sibcstrc protcgifus 2or lo bgislrcilin
neciour[ srd rcprimifu cmr pcna privative d¿ libdtud no n cnor fu fus
nños ni nmlor d¿ cinco *ños.

Le pana serd privotivo d¿ libn+ad flo mcnot d¿ cuatro años ni maryr de

ochi nñospnn d ryc cmplc* intimidncitín o yinbncia cot tTn. un fr+ncia-
nario pütico o c(mtTt I.a 2nsona qta h pruto nsistctuia, et cl cincicio
d"c w funcimc5 m rcla¿ilk con nctüdafus d4 exttncci&r 7 la wtd dc
pr o útc m s o erP c címtn c s forcstclc s. mad* a b le s."

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
El Perú es una Nación que cuenta con un territorio muy diverso, con
una estructura geográfica varíop¡nta-y accidentada, que toma lugar a partir
de las regiones de la selva, sierra y costa. Es en los territorios de la Selva,
en la Amazonía nacional, sobre todo, donde podemos advertir Un patrimonío
forestal envidiable, presentando bosques de inmensas áreas que, a Su vez
 TÍruro XIII: Los DEuros AMBIEMALES 301

cuentan con recursos hidrobiológicos de diversas especies; por tales razo-

nes, debe anotarse que las conductas que se describen en los siguientes
artículos, se confunden con aquellos injustos tfpicos concernientes a la de-
predación de la flora y/o fauna silvestre.

Como nos dicen en la doctrina, los bosques y los árboles constituyen

activos de enorme importancia que ofrecen beneficios económicos, sociales
y ambientales a las comunidades locales, a las economías nacionales y al
ambiente. Entre sus múltiples provechos se debe resaltar la producción de
madera y produgtos no leñosos, las funciones sociales, religiosas, el es-
parcimíento, asl cómo la creación de empleo, la generación de ingresos, la
producción de energía y de alimentossu.

Todo este patrimonio natural se encuentra en la actualidad amenazado

por propia acción destructiva y depredadora del hombre, quien motivado, im-
pulsado estrictamente por razones económicas (materiales), procede a talar
los árboles de forma indiscriminada, habiéndose creado toda una industria
ilÍcita de la tala de bosques. Son los árboles de caoba (Swefenia macrc-
phylla\ y cedro (Cedrcla adorata), dos especies que en los últimos años han
sufrido una depredación poi parte los denominados madereros /egales. Se
dice que un 90% de la madera extrafda de la Amazonía peruana es de pro-
cedencia ilegal, la cual es exportada a Norteamérica y a páíses de Europa
occidental.
Estamos frente a una mafia de gran envergadura que se dedica a la
tala de bosques, a la comercialización de la madera que de ella se extrae
y que e,ada vez extiende más sus tentáculos en los territorios más fecun-
dos de la amazonfa peruana, involucrando a un gran número de personas.
De ahí que se vea la necesidad de que el Derecho penal intervenga ante
estas conductas disvaliosas, en mérito a sus efectos preventivo-generales
(disuasivos), reprimiendo con pena a todos aquellos agentes que lesionen la
integridad de la riqueza forestal, con ello su preservación de carc a futuro;
dicha orientación polltica criminal ha de verse con la sanción de la Ley No
29263, que modifica de forma sustancial la tipicidad penal de las conductas,
incluyendo nuevas circunstancias típicas y, a su vez, apelando a sanciones
penales más drásticas.

De forma símilque las mafias del Narcotráfico, encontramos dos esla-

bones del circuito delictivo, uno orientado a cortar los árboles, que vendrían
a ser los leñadores, quienes protegen su accionar con armas de fuego. ln-
dividuos asalarlados de los denominados intermedianos, quienes a su vez
transportan lamercadería, confundiéndola con madera de procedencia líci-

322 A¡¡o¡uuz WesrRErcHER, C.i Manual de Derecho Ambiental, cit., ps. 238-239.
342 Der.ecHo pENAL - Prnte espectnt : Totuo IV

ta. Serán finalmente, los capos de estas organizaciones, quíenes introducen

la madera en las Naciones extranjeras, reportándoles sumas importantes de
dinero3z3. COmo sucede Con lOs cocaleros, al encontrar una fuente de ingre-
sos más ventajosa que otra labor eventual, estas personas (los leñadores
forestales) optan por el camino de la ilicitud; de forma que la tala indiscrimi-
nada de los bosques, no puede Ser afrontada exclusivamente mediando la
norma jurídico-penal, debiéndose complementar con otros mecanismos de
control social (formales)324.
Son los movimientos Ecológicos,. fas ONGg., que por lo general salen
en defensa de las áreas verdes, alzando su voz de protesta ante la depre-
dación de los Recursos Naturales, aunque no se puede obviar a las aso-
ciaciones vecinales de los distritos, quienes se han constituido en férreos
defensores de los árboles, cuando las entidades ediles pretenden arrasarlos
de [a tierra, a fin de promovei la construcción de más edificios.
por otro lado, debe observarse que elvertiginoso crecimiento urbanís-
tico, que ha tomado lugar en las ciudades peruanas en los últimos tiempos,
ha significado en algunos casos, todO un proceso de deforestac'óftlza32c; de
eliminación de las áreas verdes, tala de árboles, optando por la construcc¡Ón
de inmensas zonas comerciales; aspecto que es recogido en el artículo 3120
del CP. Por consiguiente, la problemática en cuestión debe ser enfocada
desde varias perspectivas asícomo involucrar a todos los actores sociales y
a las instituciones públicas competentes.
Recientes estadfsticas muestran que el Perú conserva 69 millones de
hectáreas de bosque en Su amazonla327, es decir, el90% delbosque original,
según un estudio que ind¡ca que la deforestaciÓn asciende a 7.2 millones de

323 El Ministerio de,Agricuttura ha señalado que la tala ilegal de madera funciona como
el narcotráfico o el contrabando, tratándose de una red organizada y poderosa que
amenaza el proceso de ordenamiento del bosque
Situación que a su vez Provoca un gran forado fiscal, pues la evasión de impuestos se
multiplica año a año. generando un impacto en la hacienda pública.
325 A decir, de Axoeruz Wesraercxen, la despoblación forestal o deforestación se define
como el carnbio permanente del uso de suelo forestal Pafa otros usos tarnbién perma-
nentes como la agricultura, los pastos y la construcción de carreteras e infraestructura
diversa: Manual de Darecho Ambiental, cit., p' 239.
Produce una escasez de alimentos, de medicinas derivadas de la leña y otros insumos,
que estas poblaciones requieren para la satisfacciÓn de sus necesidades más elemen-
tales.
327 Sobre la situación de los bosques en el Perú, ver de forma amplia, A¡ro¡tuz Wssrner-
cxen, C.; Manual de Derecho Ambiental, cit., ps. 244-246.
 Tfrur"o XIII: Los DEL¡ros AMBIENTALES 303

hectáreas hasta 200032E32e. Nuestro país cuenta con 15 millones de hectá-

reas pertenecientes a las áreas naturales protegidas33o.

La realización de todas aquellas conductas vinculadas a la tala de ár-

boles, no sólo afecta la biodiversidad, la proteccÍÓn de las áreas naturales,
sino también los derechos de las comunidades nativas, en lo que respecta a
la íntegridad de su patrimonio, a su subsistencia.

2. BIEN JURíDICO

Serían en'principio los Recursos Naturales, todos aquellos elementos,

que resultan indispensables para la subsistencia de la vida humana, como
medio para la satisfacción de las necesidades más elementales del hom-
bre.

Podemos partir de una visión antropocéntrica de la tutela penal, en

cuanto a la estrecha vinculación de los RecursÓs Naturales para con la exis-
tencia del ser humano, de forma especffica a los pobladores que habitan en
determinados hábitats; ernpgro, no es menos cierto que los nuevos vientos
de la potltica críminalse conducen a un plano efnocéntrico.
En el marco de la tutela punitiva recae todo el patrimonio forestal, en
cuanto a los bosques, como fuente inmanente de una serie de recursos na-
turales y productos derivados.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según se desprende de los artículo 310o y 310o-A del CP, autor puede
ser cuatquier persona, no se exige una cualidad especial para poder ser
considerado sujeto activo. Si interviene dos o más personas, si es que todos

El Ministerio del Medio Ambiente informó recientemente, que el Peru obtuvo una defo'
restación entre los años 2004 y 2005, de 117,000 hectáreas habiéndose priOrizado la
conservación de 55 millones ds hectáraas, por medio del Servicio Nacional da Áreas
Naturales Protegidas (SERNANP).
329 Los monitoreos se efectúan mediante inspecciones de campo, visitando los lugares
sometidos a dicho procedirniento, como bosgues, aserraderos, fábricas, puestos de
control, etc.,.a través de un seguimienio permanente'
330 150 mil hectáreas de las áreas de conservaciÓn regional, 3,500 hectáreas de las áreas
de conservación privada, dos millones de hectáreas de las reservas territoriales de
indigenas aislados, 12 millones de hectáreas de las comunidades nativas tituladas y
330 mil hectáreas a la concesión de conservacíón de bosques de protección Perma-
nente.
304 Denecro pENAL - Pnnre especr¡r-: Tor"ro IV

ellos comparten el co-dominio funcional del hecho, pueden ser reputados

como co-autores.

Se advierte, que las conductas típicas que se recogen en el artículo

310o, vienen a constituir actos anteriores a lop que toman lugar en el artículo
310o-A, esto es, la tala del bosque u otras formaciones boscosas, es una ac-
tividad primaria y esencial, para que se pueda producir el almacenamiento,
transformáción o transporte de productos o especimenes forestables made-
rables; por ende, podría admítirse que el mismo agente sea autor de ambos
ilfcitos penales, vía un Concurso Real.de defitos, aunque en la práctica será,
por lo general, una persona distinta el leñador de bosques de quien se dedi-
ca a comercializar la especie maderable.
En lo que respecta al artfculo 3100-8, autor puede ser también cual-
quier persona, sería un delito especialcomún en la medida que no puede ser
cometido por un funcionario y/o servidor público encargado funcionalmente
a la auditoria, investigación ylo procesamiento de estas ilicitudes penales. La
figura delictiva recogida en dicho precepto, presenta zonas de intercesión
normativa con ciertos tipos penales que atentan contra la Administración
Pública.

b. Sujeto pasivo

No cabe duda que es la sociedad en su conjunto, que puede verse

afectada como consecuencia de los efectos perjudiciales de las conducta
típicas que se han glosado en los artfculos bajo exámine. .

c. Elementos de valoración extra-penat, propios de una ley penal en

blanco

Una materia de tanta complejidad y versatilidad como el Derecho Fe-

nal Ambiental, ha de ser construido bajo la técnica legislativa dela ley penat
en blanco, en el sentido de tener que complementar la prohíbición penal
con aquellos elementos y conceptos propios de Derecho Administrativo (Am-
biental); una vfa de remisión normativa, inevitable, dada la naturaleza de los
bienes jurídicos tutelados, así como la misma función del lus puníendi, en
cuanto a la debida proteccíón de los intereses jurídicos constitucionales.
Asuntos como la gestión forestal, las políticas públicas de deforesta-
ción, el otorgamiento de concesiones privadas para el aprovechamiento de
la riqueza forestal, la explotación forestal de las tierras de las comunidades
nativas y campesinas, y toda esta importante tarea del Estado, de regular
 TÍrulo XIII: Los DELIros AMBrE¡rrALEs

adecuadamente la protección y conservación de los bosques en el Perú,

amerita de una normatividad lo suficientemente idónea y moderna, que pue-
da enfrentar la problemática de la tala indiscriminada de los árboles, este fe-
nómeno social que tanto perjuicio está provocando al Medio Ambiente como
a sus propios habitantes.

En el Reglamento de la Ley No 27308, se entiende por <Aprovecha-

miento sostenible de recursos forestales maderables), como elconjunto de
operaciones, incluyendo la planificación y las evaluaciones posfemores, rela-
cionadas con la lorta de árboles y la extracción de sus fusfes u oüas partes
úfiles, para su utilización, comercialización y/o procesamiento industrial, que
se efectúan asegurando el rendimiento normal del bosque mediante la apli-
cación de técnicas apropiadas que permiten la estabilidad del ecosisterya y
I a renovac ión y persisfe ncia del recurso.

De modo, que la tipicidad penalque se contiene en los artículos 310ey

310o-A del CP, no podrá ser valorada con la sola lectura de sus respectivas
estructuraciones normativas, sino que debemos aparejarlas con las disposi-
ciones legales (administraffuas), que al respecto se ha sancionado en toda
una sucesión de leyes.

Es de verse de los enunciados normativos en cuestíón, que la tipíci-

dad de los comportamientos presupone la <destrucción, tala o quema de
los bosques u otras formaciones boscosas, sin contar con permiso, licencia,
autorización o concesión otorgada por autorídad competente>; quiere decir
esto, que aquellos (personas naturales y/o jurfdicas) que cuentan con una
'
autorización administrativa emitida por la autoridad competente'y-realizan las
conductas descritas en el precepto, no serán pasibles de una pena al estar
incursos en una acción carente de tipicidad penal. Eso no quiere decir que
aquellos que cuenten con un permiso habilitante puedan provocar estragos
al patrimonio forestal, cuando talan árboles más allá de la cantidad permitida
o aprovechan para talar los bosques de otras tierras, ajenas a aquellas en las
cuales la Administración le otorgo la concesión.
Primero, debemos definir el objeto material del delito: <bosques u otras
formaciones boscosas>.
La Ley N'27308 declara que son recursos forestales los bosques na-
turales, plantaciones forestales y las tierras cuya capacidad de uso mayor
sea de produccíón y protección forestal y los demás componentes silvestres
de la flora terrestre y acuática emergente, cualquiera sea su ubicación en el
territorio nacional.
306 DenrcHo pENAL - Plnte espeq.\r-: Topro IV

El Reglamento de la Ley No 27308331, en el marco de las definiciones,

elabora una diversidad de conceptos de lo que debemos entender por <Bos-
que>, señalándose lo siguiente:

- Bosque natural.- Ecosistema nativo, con predominancia arbórea o ar-

bustiva, intervenído o no, capaz de regénerarse por sucesión natural.
Puede ser manejado bajo técnicas y prácticas silviculturales aplicadas
para estimufar fa regeneracíón natural o para realizar reiloblamiento
con las especies deseadas.
- Bosque prirnario.-Ecosistema boéioso con vegetación original, carac-
terizado por la abundancia de árboles maduros de especies del dosel
superior o dominante, que ha evolucionado de manera natural y que
ha sido poco perturbado por actividades humanas o causas natura-
les.

- Bosque secundario.-Vegetación leñosa de carácter sucesíonal que se

desarrolla sobre tierras cuya vegetación original fue destruida por ac-
tividades humanas.
- Tipo de bosque.-Comunidad natural de árboles y otras especies ve-
getales asociadas, de composición botáníca definida y con una fiso-
nomfa similar que crece en condiciones ecológicas uniformes y cuya
composición se mantiene relativamente estable en el transcurso del
tiempo.
A efectos del presente Reglamento, se entiende por aprovechamiento
de otros productos del bosque al aprovechamiento de productos forestales
diferentes a la madera; para la recolección de hojas, flores, frutos, semillas,
tallos, raices, látex, gomas, resinas, ceras, cañas, palmas y otros con fines
industriales y/o comerciales, en los bosques de producción permanente
y en los bosques en tierras de protección, se otorgan Concesiones para
Otros Productos del Bosque332.
La Ley No 27308, define a:
- Bosques en comunidades nativas y campesinas: Son aquellas que se
encuentran dentro del territorio de dichas comunidades, con la garantía
que les reconoce elArtfculo 89 de la Constitución Política del Peru.

- Bosques locales: Son los que otorga el INRENA de acuerdo al regla-

mento, mediante autorizaciones y permisos a las poblaciones rurales y

331 Artículo 8o.

332 Articulo 1 1 1o del Reglamento.

 TÍru¡"o XIII: Los DELtros AMBIEI.ITALES

centros poblados para el aprovechamiento sostenible de los recursos

forestales.
Segundo punto saber, es lo concerniente a las vías administrativas,
que autorizan a una persona (natural yio jurídica), la tala de bosques,
es decir, de extraer dela ¡aiz de la tierra toda formación boscosa.
En la normatividad administrativa, se conceptúa a los permisos, con-
cesiones y autorizaciones, de la siguiente manera:
Permiso Forestal.- Acto de naturaleza administrativa por el cual el lN-
RENA otorga derechos para el aprovechamiento forestalcon fines co-
merciales o industriales, en bosques en tierras de.propiedad privada,
bosques secundarios y de plantaciones forestales y en bosques loca-
les.
Concesión de recursos forestales y de fauna silvestres3.-Acto de na-
turaleza administrativa mediante elcual, el INRENA otorga el.derecho
de aprovechamiento de un determinado recurso forestal y/o de fauna
silvestre, tanto para fines de producción de madera como de productos
diferentes a la madera, incluyendo asimismo usos no extractivos, como
el ecoturismo y la conservaciÓn. La concesión otorga alconcesionario
el derecho exclusivo para el aprovechamiento sostenible del recurso
natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que esta-
blezca el título respectivo. La concesión otorga a su titular el derecho
de uso y dísfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la
propiedad de los frutos y productos a extraerse. El artlculo 98o del Re-
glamento, establece que las unidades de aprovechamiento de diez mil
(10 000) a cuarenta rnit (40 000) hectáreas, para el aprovechamiento
forestal maderable, dentro de los bosques de producción permanente,
son otorgadas mediante Subasta Pública.
Por su parte, el artfculo 1030 prevé que las unidades de aprovecha-
miento de cinco mil (5,000) hasta diez mil (10,000) hectáreas, para el
aprovechamiento forestal maderable, dentro de los bosques de produc-
ción permanente, son otorgados a medianos y pequeños empresarios
en forma individual u organizados en sociedades y otras modalidades
empresariales, mediante Concurso Público y por un plazo de hasta 40
años renovables.

333 A¡ro¡uuou¿WesrREtcH€R, escribe que las concesiones forestales con fines maderables
se otorgan a exclusividad, la autoridad está impedida de otorgar a lerceros otras con-
cesiones, permiso o aulorizaciones sobre la misrna área; Manual do Derecho Ambien-
fal, cit., p. 266.
 Den¡cuo pENAL - PrRre especr¡l: Tor"ro IV

- Autorización.- Acto de naturaleza administrativa mediante el cual el

INRENA otorga derecho al titular: para el aprovechamiento sostenible
de los bosques secos de la costa; para elestablecimiento de especies
forestales en viveros con fines de propagación, conservación y comer-
cialización o con fines culturales; para el manejo y aprovechamiento
de fauna silvestre en zoocriaderos, zoológicos, centros de rescate y
centros de custodia temporal; el cambio de uso de tierras de aptitud
agropecuaria de selva; y, gara la extracción de recursos forestales y de
fauna silvestre con fines de inves(igación cientlfica o cultural.
El artfculo 1250 (in /?ne) dispone que los bosques de producción en
reserva; en los bosques locales; en bosques en tierras de comunidades, o
de propiedad privada; en plantaciones forestales y en otras formaciones ve-
getales; el manejo y aprovechamiento de recursos foresüales maderables y
no maderables se realiza mediante permisos y autorizaciones; mientras que
en el artfculo 760, se dispone que los titulares de contratos de operaciones
petroleras, mineras, industriales o de cualquier otra naturaleza que por las
condiciones propias del trabajo deban realizar desbosques, deben solicitar
previamente la autorización de desbosque al INRENA, debiendo pagar el
derecho de desbosque correspondiente.
De la normatividad citada puede colegirse lo siguiente: -primero. que
todas estas manifestaciones legales del Derecho administrativo responden
a la necesidad de regular rigurosamente el aprovechamiento de los recursos
forestales por parte de los particulares, en el sentido de que la explotación
sea racional y sostenible; segundo, que el INRENA se consütuye en elente
administrativo competente para expedir dichas autorizaciones, siempre que
el solicitante cumpla con todos los requisititos previstos en la normativa3s;
tercero, que no son solicitudes de aprobación automática y cuarto, el apro-
vechamiento legalde los bosques y de sus productos derivados, debe tomar
lugar de forma sosteníble, con las condiciones y limitaciones que se esta-
blezcan en eltftulo respectivo.
Conforme lo anterior, aparece eldenominado <Plan de Manejo Fores-
tal>, constituyendo la herramienta dinámica y flexíble de gestión y control de
las operaciones de manejo forestal. Su concepción y diseño deben permitír
identificar con anticipación las actividades y operacíones necesarias para al-
canzar la sostenibilidad del aprovechamiento. Tanto el plan de manejo corno
sus informes de ejecución constituyen documentos públicos de libre acceso.
Habiéndose acotado en la Ley No 27308, que sólo está permitido la extrac-
ción de especimenes cuyo diámetro mínimo de corte y de trozas reúnan

334 Entré estos, el pago por un derecho de aprovecharniento.

 TÍrulo XIII: Los DELIros AMBTENTALES

las características que establece el INRENA, de acuerdo al reglamento. La

remoción de volumen de madera en pie sólo se realiza de acuerdo con el
plan de manejo aprobado, previo pago del derecho de aprovechamiento res-
pectivo.

Es de verse tamb'ién que en el caso del aprovechamiento de recursos

forestales en tierras de las comunidades nativas y campesinas, previo al
aprovechamiento de sus recursos maderables, no maderables y de fauna
silvestre con fines industriales y comerciales, deberán contar con su Plan
de Manejo aprobado por el INRENA, de acuerdo a los requisitos que señale
el reglamento, a'fin de garantizar el aprovechamiento sostenible de dichos
recursos.

Resultando, que los ciudadanos que habitan dentro de la circunsoip-

ción territorial, de las llamadas <Comunidades Nativas y Campesinasp, no
requieren de autorización, permiso, licencia y concesión para poder aprove-
charse de la riqueza forestal que se alza en dichas localidades, mas deben
seguir en rigor los líneamientos propuestos en el artículo 18o de la Ley No
26821. No obstante, deben contar con su Plan de Manejo aprobado por la
autoridad administrativa; por ende, no serfan susceptibles de ser penaliza-
dos conforme los alcances normatívos del artículo 3100 del CP. Empero, si
es que la tala de los árboles procede de forma indiscriminada, sin sujetarse
al Plan de Manejo, colocando en riesgo potencial de extinción la especie
forestal, sl podrán estar incursos en la presente figura delictiva.
En el caso de las <<Concesion€sD335, el artfculo 87o del Reglamento
estipula lo referente a los derechos de sus titulares, entre ésto{os más im-
portantes tenemos:
. Al aprovechamiento de los recursos forestales maderables del área
otorgada en concesión por un perlodo de hasta 40 años renova-
blests.
- A ceder la posición contractual deltitular de la concesión; previa auto-
rización del lNRENA337.
- A la venta de la madera en pie de acuerdo al Plan Operativo Anual
aprobado por el INRENA.
- Al apoyo de las autoridades del INRENA, y al auxilio de la Policía Na-
cional para controlar y reprimir actividades ilfcitas.

335 Articuto 10o de la Ley N" 27308.

336 Concqrdante con el artículo 960 del Reglamento.
337 Concordante con el artículo 660 del Reglamento.
 310 Den¡cgo pENAL - P¡.nre espec¡¡t: To¡.¡o IV

El derecho a explotar los recursos forestales maderables caduca a

los 40 años, por lo qye extinguido dicho derecho, el agente continúa talando
árboles, estará incurso en la figura delictiva contenida en el artfculo 3100 del
CP, no obstante haber pedido su Renovación, pues aquella está sometida a
un proceso de evaluación por parte de la Administración.
Por otro lado, la posibilidad de una <cesión de posición contractual>,
- al implícar la susütución en todos los derechos y obligaciones del Titular de
la Concesión, importa que el Cesionario puede incurrir en el presente delito,
siempre y cuando se den las condiciones anotadas en el párrafo anterior.
La Administración puede declarar la <Caducidad> de la concesiónrr33E
3a0
cuando concurran las siguientes causales:
- Por el incumplimiento de la presentación del Plan General de Manejo
Forestal y/o Plan Operativo Anual, dentro de los plazos establecidos.
- Por elincumplimiento en la implementación delPlan Generalde Mane-
jo Forestal o Plan Operativo Anual, respectivamente.
- Por no subsanar dentro de los plazos señalados por la autoridad com-
petente, los requerimientos o las observaciones que se hubieren noti-
ficado respecto del incumplímiento de las obligaciones contractuales
y/o de la legislación aplicable.
- Por el no pago del derecho de aprovechamiento dentro de los plazos
establecidos.
- Extracción fuera de los lfmites de la concesión.
- Por promoverla extracción ilegalde especies maderables a través de
terceros.
- Por incurrir en delito o falta que implique grave riesgo o cause severos
perjuicios alambiente y la biodiversidad.
- Por la renuncia al derecho de concesión solicitada por el üfular del
contrato de concesión.
- La declaración de caducidad de los derechos de concesión forestal
con fines maderables, no exíme a los titulares de los mismos, de las
responsabilidades civiles, administrativas o penales a que hubiere lu-
gar, hasta que haya concluido el plan de cierre de la concesión.

338 Articulo 91o-A del Reglamento.

339 Ha de ser declarada mediante resolución emitida por el OSINFOR.
340 Artículo 180 de la Ley No 27308.
i.- r', i-.r,-..-;..rt:tl\'!.i r.l:..:,tr, ..'.. ];:rr'! " r'-

Tirwo XIII: Los DEL¡ros AMBIENTALES 3ll

De lo anotado en los dispositivos, podemos extraer aspectos de rele-

vancia: -primero, que el titular de una Concesión sí puede cometer el deli-
to contra los bosques y formaciones boscosas -a tftulo de autor-, cuando
explota la riqueza forestal fuera de los limites de la concesión; segundo, el
titular podría ser pasible de responsabilidad penal, no como autor sino como
lnductoti en los supuestos que induce a un tercero a la tala de madera ilegal,
inclusive como cómplice sies que contríbuye de forma esencial para la reali-
zación típica a cargo del autor y, tercero, la caducidad de la concesíón fores-
tal no lo exime de responsabilidad penal hasta que haya concluido ef cierre
de la concesión. Dichas actuaciones delictivas no pueden ser cobiiadas por
el artlculo 3100 del CP, en tanto el artfculo 310o-C, recoge dicho comporta-
miento como Circun stancia Ag ravante.
Siguiendo el análisis dogmático, hemos de proceder a evaluar los ver-
bos tfpicos que el legislador glosó en el artículo 3100: <tdestruye, quema,
daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean
naturales o plantaciones>
Primero, por desfruccrón estimamos aquella acción del agente que ani-
quila, demuele, provoca actos devastadores sobre las ebpecies forestales,
quebrando su integridad y armonfa estructural. La destrucción importa de
por sí una modificación en el mundo exterior, del objeto material en términos
perjudiciales.

Segundo, por quemar ha de entenderse aquella acciÓn, en mérito de

la cual el agente prende fuego sobre las plantaciones boscosas, mediando
el empleo de sustancias combustibles. En este caso la quema de los ár-
boles puede propiciar daños ireversibles, siendo que el fuego'se propaga
fácilmente grandes extensiones territoríales; no puede dejar de decirse que
la quema de las plantaciones forestales puede ser considerada como una
modalidad de destrucción. La destrucción vendría a ser el resultado del área
forestal afectada por el fuego.
Cuando nos referimos a dañan comprende toda aquella conducta que
sin destruir por completo los bosques u formaciones boscosas, propicia una
afectación sígnificativa en las estructuras boscosas, debilitando su creci-
miento y preservación. Se utilízan fertilizantes y otros elementos químicos,
impidiendo la conseryación óptima de las plantaciones boscosas.
Por último, la conducta de talai los árboles o formaciones boscosas
significa ya la acción natural que realizan aquellos que pretenden extraer su-
ficiente material natural para la elaboraciÓn de productos madereros: cons-
tituye en primera línea, la conducta típica que en mayor nÚmero pretende
sancionar y a su vez prevenir la norma jurídico-penal. Vía dicho comporta-
miento, el árbol es cortado, lo que Su vez propicia una pérdida sensible de la
312 DunecHo psNAL - Prnre esprcr¡r.: Tovro IV

retens¡ón del agua, incrementándose el nivel de sequedad, lo que en otras

palabras desencadena es el calentamiento global.

La tala incriminada de formaciones boscosas implica la deforestación

de los bosques, afectando la integridad de la Biodiversidad, lo que en de-
finitiva repercute en la cantidad de oxígeno que el hombre necesita para
su existencia vital, es decir, indispensable para la supervívencia de la raza
humana.
Cualesquiera de los comportamienJos típicos, puede configurarse, sea
dañando, talando, destruyendo o quemando, fotal o parcialmenle los bos-
ques o formaciones boscosas.

No se puede descartar que la perpetración de estos injustos típicos,

pueda también extraerse, recolectarse, etc., especies silvestres (fauna y flo-
ra), dando lugar a un Concurso delictivo con el artlculo 308o-B del CP.

d. Tráfico ilegal de productos forestales maderables

Sien la tipificación legalrn comento se hace alusión a un <tráfico ilegal

de productos forestales maderables), quiere decir que existe una comercia-
lización llcita de estos productos, por lo que la punición se orienta a todos
aquellos -que sin contar con la autorizacíón correspondiente-, realizan al-
guna de las acciones que el legislador h'a comprendido en la redacción nor-
mativa del artículo 310o-A.
Mediante esta tipificación penal se pretende cerrar el circuito delíctivo,
de evitar cualquier espacio de impunidad, según una consideración de políti-
ca criminal, sabedores de que la industria ilegal de los productos madereros,
revela varios eslabones, uno de ellos la tala indiscríminada de los árboles y,
otro no menos importante, los actos propios de comercialización, transfor-
mación, venta de los especimenes forestales maderables protegidos por la
legislación nacional. Es en este marco, donde se advierte el ingreso de los
productos maderables -al mercado-, de procedencia ilícita, cuya actuación
no sólo produce una sustancial afectación a los recursos forestales, sino
también a la hacienda fiscal, pues se trata de mercadería que están fuera
del control tributario.
La política criminalenfrenta a todo un aparato delictivo, que mueve su
redes operativas a toda una muftiplicad de territorios, a su vez enrola a una
serie de personas, cada una de ellas dedicada a una actividad singular, en el
marco de esta industria ilegal, en tal-mérito, la sanción de una sustantividad
material autónoma, encuentra plena justificación dogmática.
 Tirur.o XIII: Los DELIros AMBTENTALEs 313

Se dice en la normatividad extra-penal que por <Aprovechamiento

sostenible de recursos forestales maderables> ha de entenderse como e/
conjunto de openciones, incluyendo la planiñcación y las evaluaciones pos-
lenbres, relacionadas con /a corta de árboles y la extracción de sus fusfes u
otras partes úfiles, para su utilización, comercialización y/o procesamiento
industial, gue se efectúan asegurando el rendimiento normal del bosque
mediante la aplicacíón de técnicas apropiadas que permiten la estabilidad
del ecosisfema y la renovación y persrsfencia del recurso.

Dicho lo anterior, debemos completar la valoración con las regula-

ciones del Derecho adminístrativo. Al haberse sostenido -en párrafos an-
teriores-, que la extracción de los especímenes forestales requiere de una
autorización jurídico-estatal, con mayor razón, los actos tendientes a la
comercialización, venta y transporte de los productos forestales madera-
bles, conforme a una interpretación sistemática de los preceptos penales
en cuestión

Según lo expuesto en el artículo anterior, los instrumentos jurídico-

administrativos, que autorizan la comercialización de los productos fores-
tales maderables serfan los permisos, autorizaciones y concesiones. Debe
entender al aprovechamiento forestalcomo todo un coniunto de actos que
se inicia con la extracción y/o tala de los árboles y culmina con su coloca-
ción en el mercado, a partir de la transformación de la materia naturalen el
producto acabado maderero.

Siquien vende, transporta, almacena, transforma, ímporta o exporta

los productos forestales maderables, cuenta con una autorizaciQn adminis-
trativa válida, sea en cualquiera de sus manifestaciones -regládas en la
normativa-, su conducta será atfpica, pues el elemento de disvalor presu-
pone el quebrantamiento de dispositivos legales de Derecho público.

En el Reglamento de la Ley No 27308 se define al <Permiso Fores-

tal>, como aquel acto de naturaleza administrativa, por el cual ef INRENA
otorga derechos para el aprovechamiento forestal con fines cornerciales o
industriales, en bosques en tierras de propiedad privada, bosques secun-
darios y de plantaciones forestales y en bosques locales3al.
Bajo ta presente hipótesis, el objeto material no es directamente los
recursos forestales, sino los productos foresfa/es maderables, que son ob-
jeto de venta y/o.comercialización por parte del agente.

341 Sobre las autorizaciones. concesiones, etc., ver lo referente an el artfculo 3100 del CP.
314 Denecr¡o eENAL -'Prn'rE sspecrnr.: Tovro IV

El Reglamento de la Ley No 27308, glosa los siguientes términos:

- Producto forestal3az.- Todos los componentes aprovechables de la
flora, silvestre y cultivada, extraída del bosque.
- Producto forestal al estado natural.- Son aquellos productos forestales
que no han sufrido ningún tipo de transformación.
- ProOlcto forestal elaborado.- Piezas, partes y productos terminados re-
sultantes de la transformación de productos forestales maderables; y
otros productos del bosque obtenidos de los procesos de transformación
primaria.

- Produclo forestal maderable.- Madera, así como los productos y deri-

vados que se obtengan de la transformación de ésta.

- Producto forestal terminado.- Producto forestal que no requiere de más

procesamiento para su uso final.

- Producto forestal transformado.- Son aquellos productos obtenidos de

procesos de transformación para su comercializacíón, así como los
provenientes de viveros o plantaciones forestales.

Ahora bien, otra exigencia de la redacción normativa es que los pro-

ducfos o especimenes forestales maderables se encuentren protegidos por
la legislación nacional, deben estar por tanto, cubiertos por un reconocimien-
to de la autoridad administrativa, según el listado que se elabore al respecto.
Si la especie o producto maderero no está comprendido en dícha categorla,
el comportamiento no ingresa al ámbito de protección de la norma - artículo
310o-A del CP.

El artículo 38o del Reglamento de la Ley No 273080 dispone que el

INRENA tiene a su cargo elinventario, evaluación, catastro y registro oficial
de los recursos forestales a nivel nacional, así como su actualización. El lN-
RENA pone a disposición del público esta información, de manera oportuna
y eficaz.
Dicho lo anterior, constituye obligación de la entidad administrativa
elaborar el listados de todas aquellas áreas donde se localizan los recursos
forestales; listado que debe estar en permanente evaluación y actualización,
conforme a las nuevas descripciones forestales que puedan presentarse de
caa a futuro.

342 En palabras de Axo¡Luz WesrnercHen, aparte de la madera, el bosque ofrece también

otros productos forestafes que son diferentes de la madera, como las plantas, frutos.
semillas, vainas, aceites, látex, tallos, cortezas, hojas, raíces, flores, infiorescencias.
elc.i Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 249.
 Tí'rulo XIII: Los oElrros AMBTENTALEs 3r5

Cuestión parte, es de verse con relación a si eldolo del autor, debe de

abarcar dicha condición; si tal circunstancia se encuentra reglada como un
elemento normativo del tipo, debe ser abarcado por la esfera subjetiva del
injusto.

Entonces, siel prbducto forestal maderable no se encuentra protegido

por la legislación positiva, la conducta se sustrae del ámbito de punición.

En cuanto a los verbos rectores, éstos hacen alusión a las diversas

variantes conductiyas por las cuales elagente toma parte en elnegocio ilícito
de la comercialización de especímenes forestales o de productos forestales
maderables, de procedencia ilícita, es decir, el material natural (planta) debe
emanar, a su vez, de otro acto ilegal (tala de madera); por tales motivos, se
considera la intima vinculación entre la figura delictiva contenida en elartícu-
lo 310o con la del 310o-4.

d.1. El fínanciamiento de Ia comerciallzación ilegal de los pro-

ducfos forestales

Resulta una constante en el legislador, la proyección polftico-criminal,

de buscar con la norma jurídico-penal la forma idónea para desplegar efec-
tos socio-cognitivos, elevando a la categoría de autor conductas, cuya natu-
raleza ha de ser explicada según los términos dogmáticos dela Participación
delictíva, vla Complicidad o lnstigaciÓn.

Bajo la presente fórmula normativa encontramos la figura del <Finan-

cista>r, quien provee de fondos económicos suficientes a quienes se dedican
a la comercialización, venta, importaciÓn, exportaciÓn de productos foresta-
les maderables, para que éstos últimos puedan realizar dichas acciones; v.
gr., quien adquiere las unidades de transporte para que sean transportados
los especlmenes forestales maderables o, colabora con un inmueble para
que los productos forestales maderables puedan ser almacenados.

Como se ve claramente, se trata en purídad de una colaboración im-

prescindible, en una fase anterior a la ejecución deldelito de Comercialización
ilegal de productos foresta/es; en otros términos, califica como CooperaciÓn
Necesana que, según los preceptos del ordenamiento penal, se adecúa a la
figura dela Complicidad Primaría, con arreglo al artfculo 25o del CP.
Para que la figura descrita pueda ser penalizada, debe acreditarse que
el Cooperadoi Necesa rio haya actuado con dolo, en el sentido de óonocer
que elfinanciamiento que proporcionó estaba dirigido a la realización de las
actividades delictivas que se comprenden en el primer párrafo del artículo
310o del CP.
316 Denrc¡ro pENAL - Pnnte espec¡nr: Topro IV

No obstante lo argumentado, el legislador ha determinado una equiva-

lencia punitiva, entre el autor del delito de comercialización ilegal de produc-
tos forestales maderables con el cómplice primario. lgualdad punitiva que
si bien puede tomar lugar en mérito a una aplicación literal del artfculo 2So
del CP, ello no ha de suceder como consecuencia de una valoración de los
principíos de proporcionalidad y de culpabilidad.

Por otro lado, en este mismo párrafo se establece normativamente,

.que el <<director> u <organizador> de las actividades delictivas reguladas
en el primer párrafo del articulado, ha de recíbir también la misma pena.
Es sabido que quien dirige u organiza la organización, es un suieto intervi-
niente que cuenta con el dominio funcional del hecho, por lo que sería un
co-autor siempre y cuando haya prestado una colaboracíón imprescindible
en la etapa ejecutiva del delito. No obstante, si sólo se dedicó a promover
la realización tlpica, generando la proposición delictiva en la esfera psíquica
de los autores inmediatos, su intervención habría de ser reputada a título de
lnstigadon por lo que la escala penal habria de tener los mismos párrafos
que la modalidad anterior.

d.2. La exoneracíón de pena por la díligencia razonable, óasada

en lnformación favorable por parte de la Administnclón

La denominada <Diligencia Razonable> constituye un baremo a saber,

a efectos de acreditar la presencia de un lnjusto imprudente, precisamente
la medida defectuosa de una conducta toma lugar cuando se verifica que el
agente no sujeto su conducta al estándar exigído por la norma de cuidado,
es decir, sólo si el autor rebaso los lfmítes normativos permísibles de cuida-
do, se puede hablar de un riesgo jurldicamente desaprcbado con aptitud de
lesión, para con el bien jurldico tutelado. Se afirma la tipicidad penal de la
conducta, si es que la lesión del deber objetivo de cuidado fue configurada
según elcriterio del hombre medio y razonable, que ha de ser definido en el
marco estricto del disvalor de la acciótfa3.
Sometiendo el análisis al presente supuesto, advertimos que ellegis-
lador ha regulado una causal de Exoneración de responsabilidadpenal, su-
jeta a una actuación atribuible a la esfera organizativa de la Administración,
bajo el entendido de que el autor, pese a colocar en peligro de extinción
a una especl'e forestal, vía la realización de aclos de comercialización y/o
venta, su comportamiento ha de ser calificado como diligente y razonable,
en tanto este actuó conforme a una permisión estatal, áunque no se diga

343 Vide. al respecto, Peñ¡ C¡gnen¡ FReyne, A.R.; Derecño Penal. Parte General, cil..
ps. 684-692.
 Tirur.o XIII: Los DELrros AMBTENTALEs 3t7

de forma textual en el precepto, se supone que la realización üpica tuvo

como contexto, la existencia de un permiso y/o autorización (lícencia), emi-
tido por la autoridad competente, detentando todo viso de legalidad. En
otras palabras, dicho el agente contaba con una autorización válida y vi-
gente de la Administración, en cuanto alaprovechamiento de los productos
y/o especimenes forestales tutelados por la legislación nacional, teniendo
para ello con infarmes favonbles de las agenclas burocráticas del Esfado,
que avalaban dícha actuación, por ello se dice que ésfe actuó con la debida
diligencia, por lo que la posibilidad de colocar en peligro el interés jurtdico
tutelado -por la,:norma penal-, deviene en una actuación defectuosa de
la Administración, que a partir de /os funcionarios y/o servidores púólicos,
puedan detentar responsabilidad, pues sólo en su esfera de organización
puede encontrarse la respuesta al disvalor de la conducta cometida pgr un
inocente.
lmportaría una causal de aatipicidad penal> venida a más por criterios
de lmputación Objetiva, en lo que respecla a la delimitación de ámbitos de
responsabilidad, en el sentido de que el disvalor de la conducta obedece a
una actuación defectuosa atribuible únicamente a la esfera de competencia
de la Administración.
No podrfa darse la causal de exoneración penal si es que se acredita a
posterioride que elagente sabía perfectamente que la autorización adminis-
trativa se encontraba viciada de Nulidad. Máxime, si de las investigaciones
se comprueba que hubo un acuerdo ilegal con el funcíonario público, para
que se expida en ciertos términos el acto administrativo.

Lo anotado despliega efectos jurídico-penales de trascendbncia, pues,

como se ha dicho en artfculos precedentess, la posibilidad de que elagente
haya realizado una acción -con aptitud de lesión (peligto conueto)-, reves-
tido de una autorización vigente, no tíene por qué enervar la antijudicidad
penal del comportamiento, cuando luego se acredita que el permiso admi-
nistrativo, adolece de graves vicios de validez, cuando el funcionario priblico
que concedió la autorización contravino la normativa que rige la concesión
de dichas licencias de explotación de los recursos forestales. No obstante, el
precepto en cuestión, no condiciona la admisión de esta Exención de respon-
sabilídad, a la declaratoria de Nulidad delActo Administrativo, lo cual resulta
contrario a la valoración de este enunciado, siendo la presunción de validez,
una propiedad inherente a toda resolución administrativa. Por consiguiente,
las consecuencias nulificantes del Acto Administrativo son un presupuesto
necesarío para la procedencia de la exención punitíva.

344 Así, los artículos 3080 y 308o-A del CP

3r8 DenecHo pENAL - Pnnre especrnl: Topto IV

Todo Acto Administrativo, debe ser susceptible de revisión, si es que

en expedición se ha respetado en rigor, los elementos intrínsecos de su va-
lidez y legalidad; máxime, sin éste tiene repercusión con intereses públicos,
conforme lo establece el artículo 10o de la LGPA y su artículo 2020.
Si como consecuencia de la revisión de validez del acto administrativo,
se observa una actuación dolosa por parte delfuncionario o servidor público,
éste podrá estar incurso en el delito de Abuso de Autoridad, conforme los
alcances normativos del artículo 376o del CP, no pudiéndose encajar dicha
conducta con arreglo a la Prevaricación.Ambienta{ que sí resulta aplicable,
cuando elobjeto materialdel delito son los productos y/o especimenes de la
flora y/o fauna silvestre, como se desprende del artículo 309o del CP. Dicha
responsabilidad sólo sería admisible ante una esfera conciente delrnfraneus,
si esta sólo es negligente, la responsabilidad será de orden administrativa.
No obstante lo dicho, vemos que el legislador ha tipificado de forma expresa
y taxativa la llamada <Responsabilidad del Funcionario Público por otorga-
miento ilegalde derechos>, según los términos normativos contenidos en el
artículo 3140 del CP. En consecuencia, dicha actuación ha de ser penalizada
conforme dicha previsión legal, acorde con el principio de especialidad.

e. Obstrucción de procedirnientos de investigación y/o fiscaliza-

ción

En el marco de un Estado de Derecho, los Estamentos de la Adminis-

tración Pública están en la obligación de someter su actuacíón funcional a los
parámetros fijados por la Ley, de ejercer los controles y fiscalizaciones que
dieran lugar, cuando se advierta ciertos indicios que revelen una conducta
ilfcita del administrado; en contrapartida los particulares, no sólo tienen el
deber de actuar conforme lo previsto en la legalidad aplicable, sino también
de contribui¿ de colaborar con todo acto investigativo de la Administración,
de proporcionar toda aquella información que sea relevante para dilucidar los
hechos materia de averiguación.
Todo ciudadano tiene el deber de colaborar con aquellas investiga-
ciones, auditorias, actos de supervisión, en relación con un supuesto acto
delictivo de <Extracción, transporte, transformaciÓn, venta, exportación, re-
exportación o importación de especimenes de flora y/o de fauna silvestre
protegidas por la legislación nacional>r, es decit con respecto a las figuras
delictivas contenidas en los artfculos 3080 y 308o-C del CP, no se refiere a
los injustos típicos, que atentan contrá el Orden Forestal, por lo que su ubi-
cación conceptual no es la adecuadá, es <asistemáticar.
El artículo 87o del Reglamento de la Ley No 27308, establece el deber
de los titulares de las Concesiones, de coadyuvar con INRENA y la policía
 Tirulo XIII: Los DELtros AMBIENTALES 319

nacional, en el esclarecim¡ento de actos delictivos vinculados a la explota-

ción de los recursos naturales.

La verificación del presente delito requiere, primero, que se encuentre

en trámite un procedimiento de <investigación, verificación, supervisión o
auditoria>, en relación a los delitos mencionados. Si hablamos del curso de
una investigación, ésta debe haber tomado lugar en mérito de una decisión
fiscal, que ejecuta la policía competente o, también, de la autoridad admi-
nistrativa (INRENA), sabedores que en este campo de la criminalidad rige la
denominada <Preju.dicialidad Administrativa>.
Los actos de verificación, supervisiÓn o auditoria le correspondería a
INRENA, según lo estipulado en elTítulo Vl delReglamentó, lo que no obsta
a que otras enüdades estatales puedan intervenir, siempre y cuando la ley lo
establezca de dicho modo, con arreglo alartículo 356o det Reglamento.
El artículo 3490 del Reglamento dispone que los planes de manejo
forestal de las concesiones forestales con fines maderables aprobados y en
implementación, así como el cumplimiento de los términos de los contratos
de concesión correspondientes, son supervisados por el OSINFOR, inclu-
yendo los componentes de aprovechamiento de otros productos del bosque,
cuando asl lo contemple el plan de manejo aprobado.
El artículo 351o (in l?'ne)establece que el OSINFOR realiza obligatoria-
mente, cada cinco (5) años, a través de personas jurídicas especializadas,
la supervisión de los planes de manejo y de los contratos de concesión con
fines maderables. Estas supervisiones son consideradas corno auditorias
forestales y sus conclusiones son válidas y mandatorias para la )probación
de la renovación o la resolución de los contratos. Por su parte, el artfculo
3550 estipula que et INRENA dispone la realización, en forma periódica, de
inspecciones y evaluaciones de los planes de establecimiento y manejo fo-
restal en las concesiones de forestación y reforestaciÓn.
Segundo punto a saber, es que elagente debe <obstruir, impedir o tra-
bar>r una investigación, verificación, süpervisión o auditoria, relacionada con
los delitos que atentan contra la integridad de la fauna ylo flora silvestre. Por
dichos verbos rectores, hemos de entender una actividad netamente obs-
truccionista del agente, en el sentido de obstaculizar las tareas investigativas
de la Administración, para ello debe precisarse lo siguiente: -primero, debe
advertirse una actuación comisiva u omisiva por parte del autor, sea evitando
que los funcionarios públicos puedan ingresar a las instalaciones de la em-
presa, para que se pueda fiscalizar cierta documentacién, de no intervenir
en las diligencias investigativas o, en el segundo supuesto, negándose a
320 DenecHo pENAL - Pnntr sspecrnl: Touo IV

proporcionar determinada información relevante para el esclarecimiento de

los hechos3ns.
Esto último requ¡ere de una ulterior aclaración, si bien en el marco de
todo procedimiento públíco sancionador rige.el principio del nemo tenetur
sea rpso accrJsare, en otras palabras, el derecho a la qno auto-incrimina-
ción>, lo que ímplica el no deber de aportar prueba en su contra, así como
de mantenerse en silencio; otra cosa supone el deber de someterse a los
procedimientos investigativos de verificación y/o auditoria, de entregar toda
la información que sea requerida por la Administración, en mérito a los prin-
cipios de legalidad y controles postenbres.
El articulo 3580 del Reglamento dispone que los funcionarios del lN-
RENA están facultados a solicitar la documentación sustentatoria que ampa-
re la caza, captura, tenencia, transporte, importación, exportación y comer-
cialización de productos forestales y de fauna silvestre.
De lo anotado se desprende que esta figura delictiva puede ser come-
tida por cualquier persona, no necesariamente el titular de una Concesión,
permiso y/o autorización, aunque en la práctica será siempre una persona
relacionada con el titular, pues será aquel el más interesado de que nos
prosperen las investigaciones en su contra, sabiendo que puede promoverse
una acción penal que puede desencadenar medidas de injerencia contra su
libertad o patrimonio.
Es de verse que una tipificación similar la observamos en el artículos
3720 del CP, que penaliza aquella conducta que sustrae, oculta, cambia, des-
truye o inutiliza, registros o documentos destinados a servir dé prueba ante
la autoridad competente que sustancia un proceso, confiadas a la custodía
de un funcionario o de otra persona. En esta hipótesis delictiva también se
presenta una obstrucción del procedimiento sancionador; sin ernbargo, se
exige algo más:que la información esté siendo custodiada por un funcionario
o particular, por lo que se tutela la Administración Pública.
En el caso del Encubrimiento Real, previsto en el artículo 4050 del CP,
se requieren ciertos elementos de singularidad: -que se haya iniciado formal-
mente una investigación por parte del Ministerio Público, mediando diligencia
ha ejecutar por parte de los efectivos policiales, que se trate de los medios
comisivos del delito y que se atribuya dicha acción a una persona ajena al

345 Para tal efecto, se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: requeri-
miento formal de la Administración sujeto a un plazo perentorio y capacidad de cum-
plimiento; conducta que podría ingresar en Concurso con el delito de Desobediencia
y Resistencia a le Auloridad.
 Tirwo XIII: Los DELIros AMBIENTALES 32r

autor y/o partícipe; en cambio, el artlculo 3100-8, tiene un radio de acción

que se restringe al ámbito estrictamente administrativo.

El artículo 310o-B regula en su segundo pánafo una Circunstancia

Agravante, cuyo mayor disvalor del injusto típico ha de verse en los medios
que emplea el agente para obstruir, trabar y/o impedir la actuación del fun-
cionario ptlblico: <<violencia o intimidación>, la primera importa la realización
de un despliegue físico dirigido a neutralizar a la víctima, que recae sobre
su estructura somática; mientras, que por la segunda, hemos de entender el
anuncio de realización de un mal iirmediato sobre el sujeto. Una amenaza
que tiene que sei seria y potencialmente idónea para poder provocar el mal
que se está anunciando.

Una tipificación penal similar la encontramos en el artículo 3660 del

CP, de cuyo tenor literal se extrae la penalización de aquellos actos de inti-
midación o violencia contra un funcionario publico o contra la persona que le
presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel,
para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legftimo ejercicio de
sus funciones. Comportamiento cuyos elementos de sustantividad son los
mismos que los contenidos en el artículos 3100-8, de forma que inferimos
una necesidad por legislar una Violencia especlñca contra funcionaria públi-
co en el marco de un procedimiento administrativo investigativo de un delito
contra la integridad de la fauna y/o flora silvestre. lntercesión normativa que
en aplicación del principío de especialidad, hemos de inclinar la balanza por
el delito in examine.
Si los actos de violencia y/o intimidación provocan una afectación a la
integridad corporal y/o fisiológica en la persona del íntraneus, estamos ante
un Concurso delictivo con eltipo penalde Lesiones, dependiendo de la enti-
dad perjudicialde [a conducta antijurídica.

1. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUC¡ÓN

Los tipos penales que se describen en los artículos 3100, 310o-A y

310o-B del CP, adquieren perfécciÓn delictiva de un modo particular y sin-
gular.

En el supuesto delictivo de atentados contra los bosques y formacio-

nes boscosas, la consumación tendrá lugar cuando el agente, sin contar
con una .u¡o¡iz3ción administrativa vátida, destruye, quema, daña o tala el
objeto material delito, de manera que se necesita de una transformación
del mundo exterior, ha ser constada ex-post. Son actos, cuya materialidad
genera visibles cambios en la estructura del espécimen forestal; de manera
322 Denecuo pENAL - P¡Rre especl*: Tovlo IV

que puede advertirse un delito tentado, cuando el agente da inicio a la accíón

ejecutiva del delito, que ya importe un peligro objetivo -para el bien jurídico
protegido-.

La hipótesis delictiva delTráfico ilegalde productos forestales madera-

bles, se consuma cuando el agente logra adquirir el producto, almacenarlo,
transportarlo, importarlo, exportarlo; en algunos de estas modalidades del
injusto podemos identificar actos cuya sustantividad, permite identificar un
delito tentado, mientras que en otros, al resultar de mera actividad, no es
factible ello. .,J.
Finalmente, el delito de Obstrucción de proced¡m¡ento adquiere per-
fección delictiva cuando el agente realiza alguna de las acciones contenidas
en el artículo 3100-8, en la medida que evite de forrna efectiva que el fun-
cionario pueda dar tramite al procedimiento administraüvo fiscalizador y/o
verlficador, sin necesidad de que el entorpecimiento haya de conllevar una
neutralización cabal del procedimiento.
El empleo de la violencia ylo la intimidación, puede estimarse como
el inicio de los actos ejecutivos de la circunstancía agravante del artfculo
3100-8.

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Todas las figuras delictivas in comento, sólo resultan reprimibles a tí-

tulo de dolo; conciencia y voluntad de realización típica; v. gr., el agente ha
de saber que esta destruyendo, quemando o talando bosques, sin contar
con una autorización administrativa emitida por la autoridad competente. De
igual forma, ha de acontecer con el tráfico ilegal de productos forestales
maderables; sin embargo, en el marco normativo del artículo 310o-A se ha
consignado el término "puede presumif , cuyos reparos han sido objeto de
análisis en el marco del artículo 308o (tráfico ilegal de especies silvestres).

Por lo demás, aparte deldolo, no se exige ningún ánimo de naturaleza

trascendente.

FORMAS AGRAVADAS DE LOS DELITOS FORESTALES

Art. 310-C.- "En los casos pravistos en lns artículos 310, 310-4 y 310-8,
la pena privntiv* d¿ libmú sod no menor de cinco nños ni maytr dr ocho
años, bojo c**lquier* fu los siguicnf,es tupilestls:

l. Si se colnrte ct d¿lin st inteñor dc üerras de comanid"sfus nativns

o cnmpeinas o pucbhs indigcnas, dreas noturalcs protegidas, zan*s
 Tirulo XIII: Los DELIros AMBÍENTALEs 323

wdfus, concesiones foestales y árcas fu conscmacitk prAaaas A*i-

dment¿ rcconocidas por la **toriM cont?etcntt.
2. Si cono consecuanci.n d¿ ls cmducnprnista m los nrthulos cotrep-
di.ctttc¡ sc nfeam ecrtiántes qw abastccen dc aguo n cm*u pobldas,
sistmtas fu irigmitk o sc roionc cl sucla badaúo pdigrrr las mü-
ridad¿s ccoruímica¡ ful luger,
3. Si el niltor o Púrtkipe et funcionario o sorvidm ttíbü*.
4. Si el d¿lia s¿ corftetc res1ccto dc esPecímmcs W han sifu marcafus
p*r*raaliznr ertudios o h*t¡ idn rcscmados cotno smúlbt'os, cwnfu sc
trntt d¿ cEccies pro*gida por le legislacúín nacionnL
5. Si el d¿lin se cuwtc con el aso dt anna1 cscplarivo o similnr.
6. Si el d¿ün sc contrtc con al conctnso d¿ das o nás perwral
7. Si ¿t d¿lin es cututifu ¡wr los ti*larEs d¿ conccsimtcs fvertatcs.
Ln pna prfu*tipa d¿ tiber-tad smí no mmo¡ d¿ scis años ni mryor d¿ dicz
nños c*nndo:

1. El dclin as conetifu rn
n7¿ntc quc acaia m calidad fu intcgr*n-
por
tu,j&, cabecilb o dirigcnte d¿ ann mgnnizadtk dolictirn o hnnfu
d¿stinado e ?cr?ctTfrr csas d¿ütw.
2. El nutor c*us* Icsiones grfre¿s 0 ,fi*crt dtrnntc b cotttisión d¿l hccho
d"elbtiw o a consac*en¿ia d¿ dicho rcto'.

1. ANÁL¡SIS DE LAS AGRAVANTES EN PARTICULAR

1.1. Si sE comete el delito al interior de tierras de comunidadés nativas

o campesinas o pueblos indígenas, áreas naturales proteg¡das,
zonas vedadas, conces¡ones forestales y áreas de conservac¡ón
privadas debldamente reconocidas por la autorldad competente.

Segrin la normativa. aplicable, las tierras de las comun¡dades nativas

y campesinas rec¡ben una protección jurídica espec¡al, en mérito a la impor-
tancia que aquéllas revisten para sus pobladores, que con propiedad consa-
gra la Ley Fundamental en su artículo 89o.

El Derecho posit¡vo, pone especial énfasis en la regulación de las de-

nominadas aAreas Naturales Protegidas>, al definirse en el artfculo 160 de
la Ley No 26839, como: "aquellos espacios continentales y/o marinos del
territorío nac¡on?l, reconocidos, aslab/ecrdos y protegidos legalmente por el
Estado, debido a su importancia para conservar la diversidad biológica y
otros valores asociados. Esfas áreas se establecen con carácter definitivo y
la modifrcación de su norma sólo podrá ser autorizada por Lef .
324 Denecuo pENAL - P,rnre espectn¡-: Tovo IV

En el artfculo 12o de la Ley No 26821 - Ley Orgáníca para el aprove-

chamiento sostenible de los Recursos Naturales, sostiene que: 'Es obliga-
ción del Estado fomentar la conseruación de áreas naturales que cuentan
con importante diversidad biológica, palsaies y otros componentes del pa-
trimonio natural de la Nación, en forma de Areas Nafura/es Protegidas en
cuyo ámbito el aprovechamiento sosfenró/e de /os recursos naturales estará
su.¡'efo a nqrmatividad especial. La protección de recursos vivos en peligro
de extinción que no se encuentren dentro de Areas Naturales Profegldas se
norma en leyes especfa/es. Las declara.ciones de reserva o veda se realizan
por Decreto Supremo". ': '
Mientras que en el artículo 22o de la Ley No 26839, se dice que: "E/ apro-
vechamientode recursos natunles en Areas Nafura/es Prctegidas, y cualquier
otn activídad que se ¡ealice dentrc de /as rnismas, s6lo podrá ser autorizado
si rasu/fa compatible con la categoria y lazonifrcación asignada, asÍ como con
/os p/anes de manejo del área. Estas actividades no deben poner en ríesgo el
cumplimienfo de /os fines y objetivos primarios para los cuales se esfaó/eaó
elárca'.
Dicho lo anterior, se advierte que sí pueden ser aprovechados los Re-
curso Naturales que provienen de las Areas Naturales Protegidas, siempre
que se cuente con la autorización admínistrativa respectiva y se realicen las
actividades conforme a los fines por los cuales se estableció el área; de for-
ma, que dicha conducta sería atípica.
Si se entiende que las fguras agravadas han de contener todos los
elementos constitutivos del tipo base, la presente hipótesis debe recoger en
su construcción normativa lo referente a una actuación sin permiso o autori-
zacióni corno una vfa primera de acreditar el disvalor de la conducta.
Es decit que para la admisión de los tipos base debe evidenciarse
que los productos o especimenes forestales maderables, no procedan de fas
Arcas Naturales Protegidas.
Existen a su vez, determinadas zonas, ciertos ámbitos territoriales,
donde se prohíbe el aprovechamiento de los recursos forestales madera-
bles, en intervalos de tiempo llamados <veda>; a cuyo efecto, la autorídad
administrativa debe clasificar de forma periódica.
En cuanto al <Aprovechamiento de recursos forestales en bosques
comunalesp, se dispone en el Reglamento de la Ley No 27378 que el apro-
vechamiento de recursos forestales en bosques comunales se sujeta a las
disposicíones contenidas en el presente Reglamento, con excepción de las
disposiciones sobre otorgamiento de concesiones para el aprovechamiento
y manejo de los recursos forestales maderables.
 TÍrur.o XIIi: Los DELIros AMBTENTALES 325

Se supone que los Recursos Naturales que emergen de dichas loca-

lidades, únicamente pueden ser aprovechadas (consumidas) por los naüvos
y/o comuneros que habitan en dicho territorio. Así, el artículo 1480 del Regla-
mento de la Ley No 27308, al establecer que /as comunidades campesinas
y nativas, conforme a /o dr'spuesto en elartlculo 18o de la Ley No 26821, Ley
Oryánica para el Aprcvechamíenfo Sosfenible de /os Recursos Nafurafes,
tienen preferencia para el aprcvechamienfo sosfenible de /os recursos nafu-
rales exisfenfes en sus femtonbs comunales, debidamente reconocidos; en
consecuencia cualquier aprcvechamr'enfo sólo procede a expresa soticitud
de tales comunidades.
Por su parte, el artlculo 12o de la Ley No 27308, prevé que las comu-
nidades nativas y campesinas, previo al aprovechamienfo de sus recursos
maderables, no madenbles y de fauna silvestre con frnes industría/es y co-
merciales, deberán contar con su Plan de Maneio aprobado por elÍNRENA,
de acuerdo a /os reguisitos que señale el rcglamento, a frn de garanüzar el
a p rovech a mienfo sosfen ible de drbhos recursos.

Entonces, el acento de mayor disvalor, recae en el lugar de proce-

dencia de los especimenes o productos de la fauna y/o flora silvestre, en un
territorio, que por su importancia para el Estado y sus propios habitantes,
merece una protección punitiva de mayor rigor.
Mientras, que en el caso de las <áreas de conservación privadasD, se
ha de tomar en cuenta lo previsto en el art{culo 1270 del Reglamento, que
a la letra señala lo siguiente: "El aprcvechamiento forestal con ñnes comer-
cr,ales o índústriales en bosques en tien:as de propiedad prívada requiere de
permiso que otorga el INRENA, previa aprobación delconespondiente plan
de manejo que presenta eltitular del predio'.
Para que proceda cualquiera de las circunstancias que se agluünan
en el presente inciso, se tiene como presupüesto esencial que las <áreas
forestales cuenten con el reconocimiento de [a autoridad administrativa com-
petente>; de no ser asf, la extracción, venta, ímportación, etc., de productos
forestales maderables, que tome lugar en dichas tierras, ha de ser reprimida
según los alcances del tipo base.

1.2. Si como consecuencia de la conducta prevista en los artículos

correspondientes se afecten vertientes que abastecen de agua a
centros poblados, sistemas de irrigación o se erosione el suelo
haciendo peligrar las actividades económicas del lugar.

La presente hipótesis de agravación manifiesta un plus de disvalor del

resultado, en cuanto a la producción de ciertas consecuencias que desbor-
326 DenecHo pENAL - Prnre especlel: Torvro IV

dan el plano estricto de los delitos forestales, para adentrarse en la esfera de

los componentes ambientales; esto es, <el agua y el suelo).

Los componentes ambientales se encuentran tutelados de forma es-

pecífica por el artículo 3040 del CP, conforme tuvimos la oportunidad de ex-
playarnos, en el apartado correspondiente; por lo que la presunta de lesión
de dichos intereses, al ser abarcados por dicho tipo penal, correspondería
acreditar la presencia de un Concurso delictivo entre algunos de los tipo
base (delitos forestales) con el delito de Contaminación Ambiental, que no
necesariamente ha de merecer una me¡or pena, en comparación con el pre-
sente inciso, como es de verse de las nuevas reglas concursales previstas
en los artículos 48o y 50o del CP, según la Ley No 28730346.
La particularidad del injusto que revela el presente supuesto, es que
la afectación de los componentes ambientales, a su vez, haga <peligrar las
actividades económicas del lugar>; en el sentido de que la quema y/o des-
trucción de las áreas forestales no permita realizar actividades, como la agri-
cultura o la ganaderfa.

1.3. Si el autor o partícipe es funcionario o servidor público

Conciliamos en la opinión que las figuras delictivas comprendídas en los

artfculos 310o, 310o-A y 310o-B son delitos comunes, pues pueden ser come-
tidos por cualquier personas; importan ámbitos libres de auto-configuración
personal.

Empero, el hecho de que el autor, es decir, quien ostenta el dominio

del hecho o, quien contríbuya de forma decidida en la realización típica (par-
tfcipe), cuente con la calidad funcionaral de funcionario o seruidor público,ha
justificado un plus de agravación en el marco punitivo.

Para que pueda configurarse la agravante, debe comprobarse lo si-

guiente: primero, que el intraneus tenfa la calidad funcional de servidor pú-
blico al momento de realización típica (fempos comissi delícti) y, segundo,
que elagente se aprovecho de dicha condición en la perpetración del injusto
típico.

Siaplícamos la presente agravación, se excluye la agravante conteni-

da en el artículo 460-A del CP.

346 Al respecto, ver Peñr C¡aReR¡ Fnevne, A.R.i Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
635-640.
 Tirulo XIII: Los DELrros AMBTENTALEs 327

1.4. Siel delitose comete respecto de especímenes que han sido mar-
cados para realizar estudios o han sido reservados como semi-
lleros, cuando se trate de especies protegidas por la legislación
nacional.

El artículo 2240 del Reglamento de la Ley No 27308 dispone que todos

los especímenes de fauna silvestre, técnicamente factible de ser marcados,
que formen parte de la población de los zoocriaderos, zoológicos, centros
de rescate y centros de custodia temporal, así como los ejemplares logrados
a través de la reprpducción de los primeros, deben poseer marcas oficiales
permanentes; mientras que el artículo 2250 establece que todos los ejempla-
res de especies exóticas de fauna silvestre que se encuentren en cautiverio
en el territorio nacional, deben poseer marcas permanentes.
Eldenominado <marcaje> de las especies silvestres, asícorno de es-
pecímenes forestales, permite a la Administración contar con una informa-
ción de primera mano de aquellas especies que se encuentren én cautiverio
en elterritorio nacional, así como de aquellas que se encuentran en peligro
de extinción; de esta forma, se hace viable una adecuada protección jurfdica,
mediante la permanente fiscalización y control por parte de Ia Administra-
ción, de quienes manejan lugares que hospedan estos especímenes.
Si estos especfmenes han sido reservados para realizar estudios o la
formación de semilleros, es que su importancia en el ciclo y conservación de
una determinada especie resulta preponderante; es en mérito de dicha rele-
vancía, que el legislador ha considerado, que la conducta merezca una rnayor
reprobación jurídico-penal, según la naturaleza del objeto material del delito.
El artÍculo 325o del Reglamento estipula que el lNRENiotorga per-
misos con fines de investigacíón científica o de difusión cultural en áreas
previamente determinadas, salvaguardando los derechos del país respecto
de su patrimonio genético nativo, bajo las condiciones y procedimientos es-
tablecidos en el Texto tlnico de Procedimientos Administrativos del INRENA.
Por su parte, el artfculo 3260 prevé que el INRENA otorga autorizaciones
para la extracción de recursos forestales y de fauna silvestre con fines de
investigación científica o de difusión cultural a personas náturales y jurídicas
calificadas, salvaguardando los derechos del país respecto de su patrimonio
genético nativo.
El Ministerio de Agricultura promueve la conservacíón de los recursos
genéticos de las especies de flora y fauna silvestre del bosque, dictando, en-
tre otras, las medidas que faciliten la conservación de especimenes, bancos
de germoplasma, huertos y rodales semilleros de excepcionalvalor genético,
entre otros.
328 Den¡cuo pENAL - Penre espectrrt: Torrto IV

Al respecto, cabe invocar el DS No 042-2006-AG - aprueba el Regla-

mento de Semillas Forestales, habiéndose dispuesto en su artículo 30, que
las disposiciones. del presente Reglamento se aplican a las semillas de es-
pecies forestales susceptibles de ser aprovechadas económicamente en el
territorio nacional. Mientras que en el artículo.4o (in ñne), se define a la califi-
cación de semillas forestales, como categorización de las semillas forestales
de acuerdo con el origen, y características propias del lote y su manejo.
En el artículo 23o, se prevé que toda persona natural o jurídica, que se
dedique a la comercialización de semillas forestales, debe declarar su activí-
dad ante la Autoridad en Semillas, acoide con elArtículo 34 del Reglamento
General.

1.5. Si el delito se comete con el uso de arrnas, explosivo o similar

La peligrosidad de los medios cornisivos que emplea el agente siem-

pre es un dato a saber para la elaboración normativa de las <Circunstancias
Agravantesp, tal como se advierte en el delito de Robo agravado, cuando el
autor utiliza armas de fuego para vencer el poder de resistencia de su vfcti-
ma.

Situándonos en el presente apartado, es de verse que la extracción,

adquisición, venta, tala de especimenes forestales, toma lugar, por lo gene-
ral, en tierras, áreas desoladas, que no cuentan con protección y seguridad
de los agentes del orden; sin embargo, estadísticas últimas muestran que
los llamados /eñadores foresfa/es, los que talan ilegalmente los bosques,
aseguran su ilícito accionar, mediando el uso de armas de fuego, a fin de
amedrentar a todo aquel que pretenda ponerse en su camino. De ahí que
se haya procedido en la legislación positiva, a conrninar dichos injustos con
marcos penales severos.
No soto se hace alusión a armas, que pueden ser de fuego o de natu-
raleza contundente, sino también a explosivos o similares; no considerarnos
factible, que los explosivos se dirijan a intimidar a personas, sino como me-
dio dirigido a la quema o destrucción de los reóursos forestales.
En todo caso, el arma debe tener idoneidad y/o aptitud para reducir a
los posibles defensores de los bosques, si esto no es así (inidónea), no ca-
brfa más que adecuar la conducta a alguno de los tipo base.
Si eluso de las armas provoca una lesión o la muerte de una persona,
habría que admitir la figura concursalcon los delitos de lesiones u asesinato;
sin embargo, dichos resultados se encuentran comprendidos en el último
inciso del artículo 310o-C.
 Ti'rulo XIII: Los DELtros AMBIENTALEs 329

1.6. Si el delito se comete con el concuñ¡o de dos o más personas.

Este es otro supuesto que se legisla comúnmente como <<Circunstancia

Agravante> en el marco de los delitos convencionales, sin embargo, el legisla-
dor [e ha concedido vigencia en los delitos contra el Orden Forestal, sabedor
de que la realización de estas conductas delictivas requiere muchas veces
de la intervención de más de una persona, amén de cautelar el éxito del plan
criminal.
Siempre se,ha visto que la concurrencia de dos o más personas en el
evento delictivo genera una mayor peligrosidad obietiva, pues el agraviado
se encuentra expuesto a una mayor afectación; el número de participantes
otorga una mayor facilidad para la perpetración del iniubto, al reducir con
menores inconvenientes los mecanismos de defensa de la víctimaw.
Bajo la presente hipótesis, la mayor peligrosidad podrla verse desde
un doble plano a saber: primero, con respecto a la integridad del recurso
forestal, pues una cantidad mayor de intervenientes, de seguro puede propi-
ciar efectos más perjudiciales y, segundo, en relaciÓn con las personas que
cuídan dichas áreas naturales, al verse más indefensas ante el ataque de
estos individuos.
No resulta necesario que todos los agentes actúen en calidad de auto-
res (co-autores). siendo suficiente una intervención en calidad de partícipes,
siempre que intervengan en la etapa ejecutiva deldelito.

1.7. Si el delito es cometido por los titulares de concesiones foresta-

les

Como sostuvimos en los aparatados introductorias de los delitos fo-

restales, suieto activo puede ser cualquier persona, inclusive el titular de
una Concesión Forestal, a quien la autoridad administrativa competente le
ha conferido el derecho de aprovechamiento de la riqueza natural que se
encuentra en el área delimitada como ConcesiÓn. Empero, ese mismo titular
puede participar en actos de extracción de bosques, de tala de formaciones
boscosas en tierras ajenas a su titularidad. lntervención detictiva que no ha
de producirse necesariamente en calidad de autor inmediato, sino también
como lnstigador, determinado a un tercero alaprovechamiento ilegalde pro-
ductos forestales maderables o aportando con una contribución importante
a la venta ilegal.de dichos productos; en tales casos, ha de responder como
un cómplice pri¡nario.

347 Peñ¡ C¡eRen¡ Fnevse, A.R.; Oerecño Penal. Pa¡la Especial, T. ll, cit., p. 186'
330 Der.ecno psNAL - Prnte espechl: Tor"ro IV

Si bien una interpretación literal de este ínc¡so nos llevaría a la estima-

ción de que la intervención del titular de la Concesión Forestal, ha de tomar
únicamente como autor, siguiendo una interpretación sistemática con la Cir-
cunstancia Agravante prevista en el inc. 3), entendernos que puede ser tam-
bién como participe.

¿Dónde reside la mayor culpabilidad, un reproche más intenso de im-

putación ¡íersonal? En los deberes que recae sobre una persona (natural o
jurídica), quien como titular de una Concesión Forestal tiene precisamente la
obligación de cautelar y proteger las áieas naturales donde reside su dere-
cho de aprovechamiento sostenible, en cuanto a los recursos forestales que
allí han sido cultivados.
Se supone que el titular de una Concesión Forestal debe ser ef primero
en tutelar el patrimonio forestal, no sólo el que se sitúa en el área donde se
le há concedido elderecho de aprovechamiento sostenible, sino en cualquier
tierra que cuente con recursos forestales (bosques y formaciones boscosas).
Así, el artículo 88o de la Ley No 27308, al contemplar como rObligaciones del
concesionario>: asegurar la integridad de las áreas concedidas y mantener
el régimen forestal de las mismas, así como respetar las servidumbres de
paso, de acuerdo a las normas delderecho común.

Precisamente, la Administración puede declarar la <Caducidad> de la

concesión cuando se extraigan los recursos forestales fuera de los límites de la
concesión, es decir, cuando se incurre en la causalde agravación in examine.

Si es que el titular de la Concesión Forestal es una persona juridica,

la responsabilidad penal ha de recaer sobre los sujetos actuantes, quienes
tienen el dominio social típico de la sociefas, quienes toman las decisiones
en sus órganos societarios más importantes.

2. CUANDO UN AGENTE ACTÚA EN CALIDAD DE INTEGRANTE,

JEFE, CABECILLA O DIRIGENTE
- Et detito es cametido por un agente que actúa en calidad de integrante,
jefe, cabeeilla o dirigente de una organización delictiva o banda desfi
nada a perpetrar esfos delifos.
- El autor causa /esiones grayes o muerte durante la comisión del hecho
delictivo o a consecuencia de dicho acto,
El legislador ha considerado eri el artículo 31Oo-C, dos supuestos más
como aCircunstancias Agravantes), que al revelar un mayor acento de dis-
valor del injusto típico, así como un reproche culpable más intenso, han me-
recido una sanción punitiva también agravada.
 Tirulo XIII: Los DELIros AMBIENTALEs 331

La primera de las causales hace alusión a un estatus criminológico

del autor, de pertenecer a una organizaciÓn delictiva o banda destinada a
perpetrar delitos contra el Orden Forestal.

La diferencia entre banda y organización delictiva ha de basarse en el

mayor número de elementos que contiene la segunda de las mencionadas,
en el sentido de exigirse una determinada permanencia de las actividades
delictivas en eltiempo, su operatividad, asl como las estructuras jerárquicas
que rigen dicho aparato criminal; por lo general las bandas actúan de forma
ocasional y no cue¡tan con una división de funciones tan marcada como las
o rg an izac io ne s delictivadlE .

La admisión de la agravante puede tomar lugar cuando el agente es

integrante de una banda u organización delicüva dedicada a cometer estos
injustos, puede ser un míembro más del'aparato criminal o, en su defecto, el
jefe, cabecilla o dirigente, esto es, quien tiene ostenta eldominio de todo el
accionar de la organización, pues es el dador de las órdenes que han de ser
ejecutadas por el resto de integrantes de la organización o banda.
Cuestión fundamental, para que proceda la puniciÓn, es que elagente
al momento de perpetrar el injusto tfpico (fempos comissi delictf, debe per-
tenecer a la banda u organización delictiva, debe verificarse el requisito de
la pertenencia; sieste dejó de pertenecer a aquélla, será reprimido baio los
alcances de los tipo base. Así no se necesita acredítar que el agente haya
participado en otros eventos delictivos, de similar naturaleza.

La segunda de las hipótesis se configura cuando eldelito forestal pro-

picia, a su vez, daños a bienes jurldicos persanalísimos es decir, el núcleo
más duro de los bienes jurídicos. FÓrmula del iniusfo agravado que sigue
el planteamiento neo-criminalizador propuesto en el artículo 3950 del CP
("Contaminación Ambiental Agravada').

La afectación a intereses jurídicos personales (vida, el cuerpo y la sa-

lud), como consecuencia de una actividad forestal ilegal, debería ser resuelta
vfa la fórmula de un Concurso Realde delitos, en mérito a la especialidad de
los tipos penales que dan inicio al catálogo penal; sin embargo, esta función
comunicativa de la nofma jurfdico-penal, que continuamente revela el legis-
lador en las reformas penales, determinaron la inclusión de estos resultados
ant'rjurfdicos, como Circunstancia Agravante de los <Delitos Forestalesr.

Abona nuestra posición, el hecho de que la dosimetría penal propues-

ta en el inciso en cuestión, muestra un marco penal atenuado con respecto

349 Vide, al respecto, PerqA CABRER Fnevne, A.R.: Oeracño Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.
167.
332 DenecHo pENAL - PeRrg especl¿: Touo IV

a los típos penales de Asesinato y de Lesiones Graves; ello sin contar con la
Acumulación JurÍdica, que se contrae de los artículos 4Bo y sOo delcp, luego
de la modificación producída por la Ley No zaz26. según lo anotado, la me.ior
fórmula sería la aplicación del concurso ldeal de delitos, entre los tipo base
y los delitos contemplados en el artlculos 108p y 121o del Cp.

Ambos resultados de mayor disvalor deben ser abarcados por el dolo

del autor; por lo que al menos se exige dalo eventual sobre díchos estados
antijurídicos, no puede admitirse un delito preterintencional. Lo dicho, con
arreglo a los artículos 11o y 12o del CP.,'.

ut¡r-lzlcló¡¡ tNDEBtoA DE T¡ERRAS AGRícoLAs

Arr. 3ll.- oEI quc, sin Ia m¿torfureilín th camlio dt *0, utitiza tiaros
d^cstinadas por BatoriM cornfatcia nl uo agrhob con
frncs fu cxpon-
itín *rhena, fu cx*rccúítt o clebtrncüín l¿ matcrialcs fu con¡tn+cción
r ltTos asos espccífu0s, smí rcprímifu con pcna privotivr fu libcrtod no
,narnr d¿ dos núos ni moyr d¿ ctntro cños.
La mimn pcno será par* cl quc vcnfu r ofrccc ñ ecnta,
l)ate fincs urbn-
not t1 otTo cualquicrn, ticnns wúficad*r como) ttso *grícolan.

COMENTARIOS GENERALES

La protección jurídico-penal en el Perú de los <Recursos Naturales>,

adquiere cierta particularidad y singularidad, en razón a la descripción geo-
gráfica y cultural que presentan determinadas áreas verdes, determinados
territorios, cuyo uso, empleo y aprovechamiento está destinados a ñnes es-
pecíficos.

Históricamente eluso y propiedad de la tierra en comunidades campe-

sinas ha estado siempre a expensas de las decisiones politicas de Estado,
que a través de sus normas legales le han ido impartiendo ciertas prohibi-
ciones que con el paso del tiempo se han transformado, anota Ar-vnnez Del
C¡sttLto3ae.

La Ley Fundamental, establece en su artículo 88o, que: "EtEstado apo-

ya preferentemente el desanollo agrario. Garantiza el derecho de propie,
dad sobre la tiena, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma
asociativa. La ley puede fijar los llmites y la extensión de la tierra según /as
peculíaridades de cada zona.

349 Auv¡nez oer c¡snllo, A.; Potítica de la Tierra en los Andes del cuzco, peru, cil-, p. 1.
 TÍr¡r-o XIII: Los DEuros AMBIE$rALEs 333

Las trbmas abandonadag según previsión legal, pasan aldominio det

Estado pan su adjudicación en venta".

El CC, en su artfculo 1360, establece que: "Las tiems de las comuni-

dades son inalienables, imprescnpfióles e inembargaóles, sa/vo las excep-
ciones establecidas por la Constitución Política del Perú.
Se prcsume gue son propiedad comunal /as fi'errasposeídas de acuer-
do al rcconocimiento es inscnpcron de la comunida{.
El Perú cuenta con una importante extensión territorialque se adscribe
al concepto de <tierra comunaln, en el sentido de que su propiedad no es en
sí privada, sino que dicha titularidad se atribuye el colectivo de los poblado-
res asentados sobre dicha localización geográfica.

Por otro lado, se reconoce la necesidad de promover el desanollo

agrarío, no sólo como eje fundamentat del sistema económico del país, sino,
más bien, como fuente de desarrollo socio-económico de los pueblos de la
serranfa, amazonía y costa. La posibilidad de viabilizar la actividad del agro,
como fuente de riqueza, intercambio comercial y prosperidad de las comu-
nidades campesinas

Dicho lo anterior, se infiere que las denominadas rtierras agrícolas>,

han de ser aprovechadas únicamente bajo propósitos agrícolas y actividades
afines, prohibiéndose que se le dé un cauce d¡stinto, como promover la ex-
pansión del crecimiento urbano, industrial, etc.

Si el precepto constitucional reconoce elderecho de propiedad priva-

da sobre las tierras agrarias, quiere decir, a su vez, que éstas pueden ser
enajenadas por sus legítimos propietarios.
En una economfa de merqado, los propietarios de tierras agrlcolas
tienen elderecho al uso y a la disposición de ella, entendiéndose por dispo-
sición la libertad de enajenar, que es la potestad de transferencia, mediante
la transación de compra-venta o cesión del uso a través del arrendamiento,
medianerfa o contratos de pastoreo3so.
La Ley No 26505 - Ley de la inversíón prívada en el desarrollo de las
activídades econórnicas en las tierras del territorio nacional y de las comu-
nidades campesinas y nativas3si, en sus articulos 1o y 2o establece que: "La
presente Ley establece los principios generales necesarios para promover la

350 Cx¡ourll¡. O.: EI Mercado de Tierras Agrícolas. Oebate Agrario, cit., p. 83.
351 Ley que fuese derogada por el Decreto Legislativo No 1064, luego recupera su vigen-
cia normativa via la Ley No 29376 de junio del 2009.
334 DenscHo pgNAL - Penre especl¡u Tor'o IV

inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tíerras

del territorio nacional y de las comunidades campesínas y natívas. El con-
cepto constitucional"tierras" en el régimen agrario, comprende a todo predio
susceptible de tener uso agrario. Entre otras, están comprendidas las tíenas
de uso agrícola, de pastoreo, las tierras con recursos forestales y de fauna,
las tienas eriazas, así corno, las riberas y márgenes de álveos y cauces de
rios, y en general, cualquier otra denominación legal que reciba el suelo del
territorio pefuano. El régimen jurídico de las tierras agrícolas se rige por el
Código Civily la presente Ley".
Estamos hablando de un tema muy lensiUle al tratarse de tierras, cuya
propiedad se basa en los términos asociativos, de las Comunidades Cam-
pesinas y Nativas, donde se pone en conflicto los intereses nacionales del
Peru y los estrictamente comunales. Donde en los primeros aparece tam-
bién en escena intereses de privados, expresados en la intención de invertir
en obras gue no necesariamente se dirigen a la satisfacción de los intereses
de sus pobladores. En tal entendido, todo cambio jurídico y legal, que vaya
a repercutir en el dominio (propiedad) de dichas tierras, debe contar con !a
participación y discusión de sus principales protagonistas, es decir, los co-
muneros; amén de evitar desgracias y hechos de sangre corno los sucedidos
en la ciudad de Bagua en junio del año 2009.
Según datos que arroja la FAO, muestra que ele elemento que más
hizo crecer la producción fue la disponibilidad de la tierra, más que la meca-
nización, el mayor uso de fertilizantes, o la incursión de más ciudadanos a [a
actividad agrícola352.
En estudios elaborados por las agencias competentes de la ONU, se
destaca que en el futuro, por lo menos dos fuezas contrarias, seguirán im-
pulsando los cambios con respecto al uso de tierras cultivables; es decir, fa
absorción de tierras agrícolas por el crecimiento de las zonas urbanas y la
expansión de las tierras agrícolas debido a [a ampliación de la frontera agrf-
cola. Ambas fuerzas están relacionadas con la redistribución de la población
en elterritorio de un país, normalmente debido a la migración. Migración que
en el Perú se produee a escalas agigantadas, de forma progresiva y cons-
tante, son cada vez más los ciudadanos que abandonan sus tierras de origen
para desplazarse a Lima, otras ciudades costeras y de la serranía, determina
una concentración poblacional que incide en un crecimiento geométrico de la
población de un determinado territorio y, a su vez un crecimiento urbanístico,

g5? C¡srrro, nos señala que el Perú es un país con poca tierra agricola, des-
É'.r-v¡¡ez Der-
cribiendo al Perú con una superñcie terrestre de 25'525,000 hectáreas, el 20% es apta
para la actividad agropecuaria, y el 6% es para la agricultura, y de éstas, sólo el 40%
esta en manos de cornunidades campesinas y nativas; Politica de la Tierra..., ch-, p.4.
 TÍrulo XIII: Los DEuros AMBTENTALES 335

dada la demanda por mayores viviendas, asÍ como la construcción y edifica-

ción de zonas industriales y comerciales.

Dicho lo anterior, dichas demandas urbanísticas pueden terminar coli-

sionando con las áreas destinadas exclusivamente al uso agrícola, es decir,
que las necesidades de urbanización desnaturalicen el uso de ciertas tie-
rras, con el consiguiente pelígro de la degradación del Medio Ambiente, la
deforestación, asf como la pérdida considerable de la diversidad biológica, la
erosión de los suelos y el calentamiento de los suelos. En tal mérito, se pone
en riesgo no sólo la conservación de las áreas naturales y las especies que
habitan en ellas,'sino, lo más grave, la calidad de vida del ser humano, es
decir, la propia existencia vitaldel hombre.

Entonces, cuando se produce una desnaturalización del uso de las

tierras agrfcolas, se coloca en grave riesgo la conservación de las áreas
naturales protegidas, los recursos naturales ameritando la intervención del
Derecho penal ante los actos de mayor disvalor, según los parámetros nor-
matívos del artículo 311o del CP.

lngresando al campo estrictamente punitivo, ha de decirse con res-

pecto a los sujetos de la relación delictiva, que sujeto activo puede ser cual-
quier persona, la descripción normativa del articulado no exige una cualidad
específica paras ser considerado autor. Sujeto activo, será todo el colectivo
social, un interés difuso que se determína por la naturaleza supraindividual
del bien jurfdico tutelado.

La modalidad del injuslo tÍpico no puede verse estrictamente de la nor-

ma penal, pues hemos de remitirnos a la normativa administrativa (ley penal
en blancol, cuando en la descripción tfpica se señala: <Elque sin la autoriza-
ción de cambio de uso, utiliza tierras destinadas por autoridad competente al
uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de
materiales...>. Nuevamente se pone de manifiesto; una expresión más de la
llamada Administrativízación del Oerecho penal, al no haberse agregado un
elemento sustantivo de disvalor que permita justificar la imposición de una
pena en el sentido de colocarse en un riesgo de aptitud de lesión al interés
jurfdico (integridad de las áreás forestales y agrlcolas).

Lo anotado implica que la normativa administrativa autoriza a las per-

sonas (físicas y jurídicas) al cambio de uso de las tierras agrfcolas; de modo,
que la existencia de una autorización habilitante para cambiar el uso de di-
chas áreas, es dl presupuesto formalque hace de la conducta una de natu-
-
raleza atípica.

No encontramos en la legislación aplicable, un precepto fegal que de

forma expresa regule la procedencia de dicha <autorización administrativa>;
336 DeR¡c¡ro psNAL - Pnnre ¡spect¡l: Topro iV

lo mas se asemeja es lo previsto en el artlculo 10o de la Ley No 26505,

en cuyo inc. b), se pone de relieve lo siguiente: "(...) Para la adquisición en
prop¡edad por parte de miembros de la comunidad no posesionarios o de
terceros así como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto de dís-
posición sobre las tierras comunales de la Cogta se requerirá el voto a favor
de no menos delcincuenta por ciento de los miembros asistentes a la Asam-
blea instalqda con el quórum correspondiente"; mientras que el artículo 11o
.Para disponer, gravar,
estipula que: arrendar o ejercer cualquier otro acto
sobre las tierras cornunales de la Sierra..o Selva, se requerirá delAcuerdo de
la Asamblea General con el voto conforme de no rnenos de los dos tercios
de todos los miembros de la Comunidad.
Se habla, por tanto, a una aprobación cuantitativa de los miembros
de [a comunidad o de los posesionarios en el marco del órgano máximo de
la asociación (Asamblea General), para proceder a un asto de disposición
sobre dichas tierras; de forma que no se trataría pro¡*amente de una auto-
rización administrativa, sino de la decisión consensuada de los comuneros
(propietarios).

No es entonces que el uso y disposición de las tierras agrícolas, así

como su cambio de utilización, constituya una potestad legal que se haya
conferido a un órgano de la Administración Pública, sino que son sus propios
habitantes quienes en mayoría adoptan dícha decisión.
La problemática en la interpretación del artlculo 311o del CP estriba en
que dicha figura delictiva fue redactada en consonancia con las previsiones
legales comprendidas en el Decreto Legislativo No 1064 - que aprueba el ré-
gimen jurfdico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario, habién-
dose regtado en el artículo Vl del rubro de <Disposiciones Legales), acápites
6.3 y 6.4, que: 'En /as fierras del Estado ubicadas en la Selva y Ceja de Selva
cuya capacidad de uso mayor o aptitud as agrfcola ylo pecuaría se prapicia
e/ uso de sisfema agroforestales y forestales como medio de proteger el
suelo de /osprocesos de enrsrón y su degradación, reservándose un mínimo
del 30% (treinta por ciento) de su masa óoscosa y una franja no menor de
50 (cincuenta) metros del cauce de /os rlos, espejos de agua y otros simila-
res. El cambio de uso de las tierras debe ser autorizado por el Ministerio de
Agricultura óasado en un expediente técnico que garantice /a sosfenibilidad
del ecos¡'sfema, de conformidad con la Polltica Nacional del Ambiente y de
acuerdo a /os reguisitos y procedimiento establecidos en e/ Reglamento. En
armonía con la Política Nacional Agraria en materia de preservación de las
áreas desfinadas a la actividad agraria a que se refiere el artíeulo 195 de
la Constitución Política del Perú, la utilízación de las tiercas con capacidad
de uso mayor o aptitud agrícola, pecuaria o forestal con fines de expansión
 Tirwo XIII: Los DELIros AMBIENTALES ))l

urbana, se aprobará en coordinación con el Ministerio de Agricultura, de

conformidad con lo que establezca el Reglamento".
Según la norma derogada, la decisión de que ciertas tienas agrarias
puedan ser empleadas con fines de expansión urbana, queda a decisión del
Estado a través del Ministerio de Agricultura, lo que conlleva una contradic-
ción con el régimen jurídica de dichas áreas naturales, cuya disposición debe
estar sometida exclusivamente a decisiÓn de los comuneros, a menos que
aparezcan intereses generales públicos de mayor raigambre constitucional.
Consecuentemente, al haberse derogado el Decreto Legislativo No
1064 por la Ley No 29376, el injusto penal contenido en el artículo 311o del
CP, no tiene vigencía normativa, es decir, no es susceptible de ser aplicado
en la realidad fáctica, hasta que no se restablezca el texto original de la pri-
mera Ley mencionada.
No obstante lo afirmado, seguiremos con el análisis en el marco de
una tarea privativa de la hermenéutica jurfdica.
En la doctrina nacional se sostiene que estos tipos penafes protegen
los bienes y servicios que prestan las áreas agrfcolas, sobre todo las de
los valles circundantes a las grandes ciudades, de la excesiva presión del
crecimiento urbano exacerbada por la actividad inmobiliaria'especulativa; lo
que ha llevado a poner en riesgo la seguridad alimentaria, perder espacios
verdes para la recreación, bellezas paisajistas, servicios de depuración am-
biental, desbalance de recursos hídricos, entre otros353.
Ahora bien, si en la descripción típica se hace alusión a que el agente
debe darle a la tierra agrfcola un fin ajeno a su propia naturaleza, esto es, de
expansión urbana, extracción o elaboración de materiales de construcción,
se tiene que la presente figura delictiva significa en sus efectos antijurfdicos,
una modificación visible del mundo exterior, la transformación del área, me-
diando actos concretos de construcción, edificación, etc.; lo que supone una
acción dañosa, que ha de ser constatada tanto ex -ante como ex -post, por
tales motivos, se puede concluir que se trata de un delito de /eslón .
Sise requiere de la reallzaciÓn de una conducta que modifique la reali-
dad externa, puede platearse un delito tentado, cuando el agente empieza a
depurar el área, tal vez destruyendo las plantaciones, extrayendo los recur-
sos forestales, etc.
Finalmente, el segundo párrafo del artículo 311o del CP nos propo-
ne una modalidad típica de reprimir aquella conducta orientada a <la venta,

353 A¡¡o¡uuz WestRErcxen, C; Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 706.

338 DeRecHo pENAL - Penre espeg¡r: Topro IV

ofrecimiento de venta, para fines urbanos u otro cualquiera, de tierras zonifi-

cadas como uso agrícola).
Como se señaló, el objeto de la accíón antijurídica ha de recaer sobre
tiems agrícolas, en este caso, la penalización se centra en actos de enaje-
nación, por quien se supone no está habilitado legalmente para hacerlo

Se supone que las tierras de propiedad comunal, pertenecientes a sus

integrantes, cuentan con libre disposíción de ser enajenadas, sea cualfuera
la estructura socíetaria adoptada por la o.rganización; por consiguiente, no se
entiende como puede ser prohibida penalmente una posible compraventa, a
menos que se trate de tierras de propiedad del Estado (dominio público), que
se han dado en concesión a particulares.
Si una persona haciendo pasar como su propietario o asumiendo la
titularidad de un derecho real sobre las tienas agrícolas, pretende venderlas
u ofrecerlas en venta, seria susceptíble de encajar su conducta en el delito
de Estelionato (artículo 197o, inc. 4)35'.
La posibilidad de tipificar el comportamiento en cuestión, estaría con-
dicionado a una norma extra-penal. que proscriba la enajenación de dichas
tierras, tal vez en el Reglamento del Decreto Legislativo No 1064, se habrfa
de normar una disposición legal en dicho sentido. Máxime, si esa misma
ley ratifica y garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra en todas sus
modalidades.
Por lo demás, no observamos la presencia de elementos de tipicidad
penalque concordados con otras normas extra-penales, pueda posibilitar la
aplicación de la modalidad del injusto in examine.

AUTORIZACIÓN DE ACTIVIDAD CONTRARIA A LOS PLANES URBA.

N¡STICOS O USOS PREVISToS PoR LA LEY

Art. 312.- (Elfuncbnarío ostmidnpíblico qw autorizao tcpruntncia

fworablcmcnte sobre un lrroyecto d¿ *rbsniza.cirk porn olva dctividad no
confmnc con las phncs o usos proistos pr los dispositivos lag*lcs o d Wft-
sional quc infoma fnvornbhtflctttc, será reprimido con peno priv*tivn dc
Iibertsd ro mnm d¿ d¿s arios ni mayor de cna.trrt nños e inhaülits.citín d¿
un año s tres años confwme ol erüculo 3ó incisos I, 2 y 4".

354 Vide, más al respecto, Peñr C¡aRen¡ FnEvRe, A.R.i Derecho Penal. Parte Espacial, T
ll, cit., ps. 371-382.
 TÍrulo XIII: Los DELrros AMBTENTALEs 339

COMENTARIOS GENERALES

El Derecho Ambiental es una ciencia jurídica <<omnícomprensivar, al

aglutinar en su amplía acepción, una serie de aspectos y esferas, dignas de
protección jurídica; el sistema ecolégico,la biodiversidad, los recursos hidro-
biológicos, el suelo, el mar, los lagos, los recursos forestales, plantean una
serie de probtemáticas que han de ser afrontadas con los mecanismos que
este ámbito de la juridicidad propone de forma legislativa, y determina me-
diante el instrumento de hermenéutica que se desprende de la interpretación
normativa sostenida en el bloque de la constitucionalidad. Considerando a
todos los compon'entes ambientales como intereses jurfdicos que merecen
una.tutela legal intensificada, tomando en cuenta lo vital que aquellos resul-
tan para la supervivencia de la raza humana.
Las amenazas contra el Medio Ambiente no se reducen . un i"r"
estrictamente de contaminación o de depredación de los recursos naturales"
pues aparecen también otros riesgos inherentes a los movimientos urba-
nísticos de la actualidad; es decir, el empleo de los suelos para proyectos
urbanísticos, implica reducir progresivaménte tas áreas verdes, los territorios
forestales, por ende, la propia capacidad del aire para proporcionar un nivel
de oxigeno necesario para los ciudadanos
En efecto, las tasas del crecimiento demográfico así como la propen-
sión a una sociedad post-industrializada, determinan incidencias significa-
tivas en el planeamiento urbanístico, en el sentído de que las mayores de-
mandas por áreas de terreno, para construir viviendas, zonas comerciales
e industriales, propician un estado de cosas poco favorable para la conser-
vación y protección de la áreas naturales, con ello de contar un Medio Am-
biente de calidad. La migración del campo a la ciudad constituye un factor
esenc¡al en esta descripción ambientalista3ss.
La descripción sistémica de la sociedad del tercer rnilenio, avizora
estos nuevos riesgos para el sostenimiento del Medio Ambiente, también
provocados por la acciónhumana es el hombre, que en su afán de lucro, se
orienta a la destrucción de las áreas verdes, prevaleciendo el propósito de
edificar edificios, centros comerciales, zonas de parqueo, etc.

355 Así, en el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, al sostenerse que desde mediados del
siglo pasado, el Perú, al igual que otros pafses de América Latina. ha experimentado
un crecimiento acelerado.de la población, la mayor concentración es de carácter ur-
bano, impu-lsado por el éxodo de población del campo a la ciudad, hacia Lima Metro-
politana principalmente, y en menor proporción, a otras ciudades ubicadas en la costa
norte e interior del país, y, que en algunos casos se vieron beneficiados y polenciados
por las funciones que desarrollan.
340 Denecgo pENAL - P¡.nre especrer-: Touro IV

Observamos la construcción de un número multiplicador de edificios

en las zonas urbanas de Lima y otras ciudades del país, motivado por el
negocio floreciente de los bienes raíces, cuya altura, en algunos casos, pro-
picia una mayor posibilidad contaminante del aire, al evitarse el contacto
con la naturaleza. De ahí, que los estarnentos públicos, sobre todo las Mu-
nicipios, asuman una gran responsabilidad de evitar que la expansión urba-
nística termine por reducir ostensiblemente las áreas verdes; en tal mérito,
la elaboración de Planes de Ordenación Urbanísticos se constituye en una
herramienta de especial valor, sin marginar al resto de actores involucrados
en el tema. Ello no obsta en reconocer que la Planiñcación Urbanística deba
formar parte de la agenda de asuntos nacionales del Gobierno Central.
En el marco introductorio del 'Plan Nacional de Desarrollo Urbano -
Territorio para Todos (2006-2015)", se señala que Ia frnalidad primordialdel
Plan Nacionalde Desanollo Urbano, es de conducir el proceso de urbaniza-
ción nacional en términos del Desanollo Sosfenió/e en el contexto del proce-
so de Globalización. En este sentido, frente a este proceso al nivel nacional
le conesponde planiticar y normal las caracterísilbas y condiciones para el
proceso como un todo coherente, paralelamente con los gobiemos locales
que tienen un rol muy importante en la oríentación, promoción y contrcl del
desanollo urbano específico de los asentamienfos de población de sus res-
pectivos ámbitos provinciales y distritalefft .
En la doctrina, B¡ssor-s Coua, nos dice que el escenario del medio am-
biente -a raíz de las múltiples crisis ecológicas que se han experimentado
principalmente en las etapas desarrollistas- es propiamente la naturaleza
en su conjunto, por lo que el enfrentamiento entre lo urbano y lo natural es
cada más artificiale irrelevante. Desde esta nueva perspectiva, la protección
ambiental es objeto de consideración desde el municipio hasta el Estado,
pesando por las organizaciones intermedias, y asimismo por las organiza-
ciones supranacionales e internacionales3sT.
Sobre el Plan de aDesarrollo Urbano>, se señala en la doctrina nacio-
nal, que es el instruménto técnico normativo aprobado mediante Ordenanza
del respectivo Municipio Provincial, para promover y orientar el desarrollo

356 En dicho documento se señala textualmente, que al inicio de la presente década el

Perú cuenta con un Sisterna Urbano Nacional constituido por 539 centrqs urbaflos en
sus distintas escalas territoriales (...), las cuales se agrupan en tres grandes grupos:
ciudades metrópolis nacionales/macroregionales/regionales, ciudades intermedias, y
ciudades menores; a los que se debe agregar los asentamientos iurales en los que
existe capilales distritales.
357 B¡ssors Coue, M.; La Planifrcación Urbanística y su contribución al desarrollo Urbanís-
fico Sostenrb/e. En: Derecho del Medio Ambiente y Adrninistración Local, cit., p. 679.
 Tirur.o XIII: Los DEL¡ros AMBIENTALES 341

urbano de cada asentamiento poblacional del ámbito provincial, en concor-

dancia con lo establecido por el Plan de Acondicionamiento Territorial3s0.
Dicho lo anterior, aparece una nueva vísión del enfoque ambientalista
que se entrecruza con aspectos privativos del Derecho Urbanístico, en cuan-
to a la necesidad de ordenar debidamente el crecimiento de las zonas urba-
nas, mediando instrumentos legales que puedan proteger las áreas verdes y
los recursos naturales
Objeto específico, (...), delactual Derecho urbanístico es la ordenacíón
del territorio pará.cuya protección cuenta con una amplia serie de meca-
nismos, preventivos, represivos (todas las sanciones urbanísticas previstas
en la normativa administrativa) y correctores3se. El derecho urbanistico se
concibe como el conjunto de normas reguladoras de los procesos de orde-
nación del territorio y su transformación ffsica a través de la urbanización y
la edificación3€o.
En todo caso, la pregunta serla la siguiente: ¿En qué medida el De-
recho penal debe de intervenir, mediando la tipificación de conductas que
conlleven un determinado grado de disvalor, para con los bienes jurfdicos
ambientales? Si es que en la última reforma penal, se vio la necesidad de
que el derecho punitivo ingrese a este plano social, es que el resto de par-
cetas de orden jurídico, se muestran como ineficientes para poder detener la
expansión urbanística que pueda resultar atentatorio a los componentes am-
bientalessr, con arreglo al principio de mfnima interyención. Surgiendo una
figura delictiva muy novedosa, inclusive de poca escasa vigencia normativa
en el Derecho comparado.
Dicho lo anterior, se recogiÓ normativamente bajo las esquelas del ar-
tlculo 3120 del CP, una conducta que atenta contra las reglas fundamentales
del orden urbanístico, aquellas elementales que se destinan a cautelar que
la expansión urbanista no ponga en riesgo el Medio Ambiente y intereses

358 Ar.¡oeruz WEsrnerc¡ea, C; Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 457.

359 Borx Rerc, J./ Juanatey Dorado, C,: Comantarios al CÓdigo Penal,Vol.lll, cit., p. 1572.
360 De Fuexres Beno¡J, J.; Manual de Derecho Administntivo Sancionador,ll, cit., p. 1455.
361 Sobre este tópico, Jonooro Fnece, en la doctrina española, sosüene que desde una
perspectiva evolutiva, el Derecho ambiental ha comenzado a suPerar lo que los pe-
nalistas denominan et ámbito de la función simbólica o testimonial. Nuestro De¡echo
ambiental tendencialmente abandonará su papel de instrumento o prevención general
(que es et único efecto al que puede aspirar una norma gue no alcanza eficacia real)
para alcanzar el nivel o el estadio de la efectividad y la normal implantación. El Dere-
cho ambiental inefciente tiene el significado de ser una etapa, quizá inevitable, en esa
evolución. Entre tanto. cumple una función simbólica; La Protección del Oerecho a un
Madio Ambiente adecuado, cit., p. 151.
342 Denrcgo pgNAL - Panre esped,rr.: Topro IV

jurldicos conexos; donde el bien jurídico serfa, según la /ege lata,la conser-
vación y protección de los Recursos Naturales. A nuestro entender, lo que se
tutela de forma específica es la correcta ordenación del desarrollo urbanísti-
co, conforme la necesidad de cautelar los componentes ambientales (agua,
suelo, tierra, etc.)362.
En la legislación comparada se ha seguido el orden sistemático de
aquellos délitos que atentan la <Ordenación del Territorio>, tal como se des-
prende del Titulo XVI del CP español.
...
En cierta medida, la ordenación del territorio constituye una materia
fronteriza a la medioambiental, en particular desde la óptica de las ciencias
no jurídicas, para las que no tiene demasiado sentido plantear de forma in-
dependiente y aislada sus respectivas probtemáticas, en la medida en gue,
desde un punto de vista ecológico, el territorio, junto con el agua y la atrnós-
fera, se considera parte integrante del sistema medioambiental, configura*.
do, a su vez, estos tres elementos, unidos en estrecha relación de interde-
pendencia, la sede de las acciones humanass3.

Si bien puede ser discutible la legitímidad represora del Derecho penal

en este ámbito de actuación, con arreglo al principio de mínima interven-
ciótf61, lo que sí resulta más contundente es que la tipificación penal ha
de contar con un mÍnimo de elementos de disvalor, permitiendo dos cosas:
-primero, la posibilidad de someter el ius puniendi estatalal principio de ofen-
sividad, mediando criterios de materialidad sustantiva, inclusive con los tipos
de peligro y, segundo, ofrecer una clara delimitación entre la desobediencia
administrativa y elinjusto penal.
De una lectura del artlculo 3120 del CR no encontramos elementos
suficientes de disvalor que pueda deducir una real puesta en pelígro de un
bien jurídico tutelado; v. gr., no resulta para nada igual, la construcción de
una pequeña caseta de vigilancia sobre un bosque, que la edificación de un
centro comercial de 10,000.00 m2 en el medio de un área verde, la valora-
ción es en suma diversa; por ello, deberla haberse incluido una condición de
tipicidad, de que la construcción pueda poner en peligro la integridad de los
suelos, áreas verdes, etc.

Para Munoz Co¡roe, el bien furldico protegido lo consütuye el interés por el cumplirnien-
to de la ordenación territorial legal o reglamentaria establecida, esto es, la ordenación
del territorio frente a las conductas que transgreden la defensa del urbanismoi Oera-
cho Penal. Parta Especial cit., p.486.'
363 Cfr., Crnuoru S¡rc¡oo, C.; Oefifos sotire /a Adenación del Tenitorio, cit., p. 17.
364 Vide, al respecto, Borx Rerc, J. y otro; Comentarios al Código Pena{ Vol. tll, cit., p.
1573: C¡auo¡r¡ Sru-ceoo, C.; Deft?os soóre fa Qrdenación del Territoria, cit., ps. f 9-20;
desde otra visión, Mon¡r-es PR¡rs, F./ T¡u¡nrr Suur*n, J.M.i Comentarios a la Parte
Especial del Aerecho Penal,T.ll, cit., ps. 1135-1136.
 Tiruro XIII: Los DELrros AMBIENTALES

C¡Rno¡r¡ Selceoo advierte eluso indiscriminado de las normas penales

en blanco o de elementos normativos extrapenales, que obligan alintérprete
a acudir a la dispersa y heterogénea reglamentación administrativa existente
sobre la materia, a efectos de determinar el alcance de la correspondiente
conducta tfpica3o5.
Sin duda, es empresa notoriamente complicada, la interpretación dog-
mática de tipos penales de esta naturaleza, no sólo por el hecho de consti-
tuir una norma penal en blanco, sino también por lo cambiante que resultan
los planes urbaníSticos en el decurso del tiempo; máxime, si cada Municipio
cuenta con su propio Plan de Desarrollo Urbano, lo cual quiebra ef principio
de legalidad penal.
lngresando al plano estrictamente delictivo, hemos de referirnos a los
Sujetos de la relación delictiva. La calidad de sujeto activo, de autor, ha sido
reservada a los funcionarios y/o servídores públicos, dando lugar a un delito
especial prcpio, donde el ámbito de organización en el cualse desenvuelve
el intraneus, aparejada a los poderes de decisión sobre el bien jurfdico, es
lo que caracteriza el fundamento material del injusto tfpico, con las salve-
dades que se verán más adelante. Debe involucrar únicamente a los fun-
cionarios públicos, que se encuentren investidos de competencia funcional
para tomar decisiones sobre la proyección urbanística de una entidad estatal
(municipios), de modo, que si quien autoriza, no obstante ser un servidor
público, no es un su1'efo funcionalmente cualiñcado, daría lugar a un delito
de Usurpación de Funciones y, no el tipo penal in comento. Si participa un
extraneus, aquel al no estar revestido de la función pública, sólo podrá ser
un participe (cómptice primario o secundario)36, bajo ninguna circunstancia
puede ser considerado autor, por carecer de la cualidad funcional exigida
por la construcción normativast; por tales motivos no resulta admisible una
autoría mediata.
Siendo dos los funcionarios que se encuentran investidos con dicho
poder funcional, han de ser considerado co-autores.

Sies que elautor (suiefo activo), actúa motivado por un dividendo eco-
nómico, por un acto de sobomo del particular, se daría un Concurso delictivo,
con el delito de Cohecho. Por motivos de especialidad, esta figura delictiva
desplaza altipo penalde Abuso de Autorídad.

365 C¡auo¡¡¡ SÁuc¡oo, C.: Dalrtos sobre /a Qrdenación del Territoria, cit., ps. 21-22.
366 Siguiendo en rigor el principio de la Unidad en el Titulo de fa lmputacíón.
367 Vide. al respecto, Peñ¡ C¡aaene Faevne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
353-355.
144 Den¡cno pENAL - PnRte espec¡el: Tor"ro IV

Lo que hemos de cuestionar son las capacidad decisorias {funciona-

/es)del intraneus, que no se observa en el caso de aquel funcionario y/o ser-
vidor público que se limita a emitir una opinión favorable, en cuanto a la pro-
cedencia del plan de expansión urbana, conocedores de que una opinión no
es vinculante para el sujeto funcional decidor, en todo caso, éste último es el
que ha de responder. Debiéndose definir la actuación del primer funcionarío
corno un lnstigador. No se entiende como una persona que no decidió sobre
el proyecto de expansión urbana, se le pueda atribuir responsabilidad penal,
definida sobre un ámbito de organización funcional que éste no detenta.
No obstante lo dicho, hemos de advertir que el tipo penal es en rea-
lidad <mixto), pues un profesional (exfraneus) también puede ser conside-
rado autor, si es que emite un informe favorable a la expansión urbana. Se
trata de una persona (profesional) ajena a la Administración, por tanto, no le
incumben los poderes de decisión sobre la proyección urbana del territorio
local; si fuese un profesional que trabaja para la entidad pública, serfa un
intraneus. Será por lo general un ingeniero, arquitecto, etc., que tal vez es
contratado por el particular, interesado en la edificación de una obra, que
emite un pronunciamiento favorable. Siesta es una opinión sobre la cualse
basa la Administración, para aprobar el proyecto urbanístico, sería una forma
de participación delictiva, y el funcionario que la aprueba es autor de este
delito; de forma, que siguiendo de forma estricta el tenor lÍteral de este pre-
cepto penal, se llegaría.a la hipótesis de haber dos autores sobre un mismo
hecho, que no pueden ser considerados co-autores, cada uno responderá
por su propio injustost. Una absurda consecuencia dogmática, que trasluce
en toda su dimensión los defectos de una técnica legislativa inconsecuente
con las reglas elementales de la doctrina penal.
Toda persona ajena a la Administración que interviene en la comisión
de un delito especial propio, ha de ser penalizado corno un partlcipe y dicha
actuación no tiene por qué estar regulada en la redacción normativa, basta
con ceñirse con las normas de la PG.
Por su parte, sujeto pasivo es la sociedad, según la imagen supraindi-
vidual del bien jurldico tutelado por la norma penal.
lngresando al campo de la modalidad típica, es de verse que la relevan-
cia jurídico-penal de la conducta se encuentra subordinada a la contraven-

368 El funcionario decisorio cuenta con plena poder y autonomfa para apartarse de cual-
quier informe u opinión, provenga de un funcionario público o de un parücular, en tanto
su actuación tiene como parámetro la ley y la Constitución. Consecuentemente, la res-
ponsabitidad de propiciar conductas que puedan afectar a la ordenación urbanística,
ha de recaer únicamente en su esfera de organización funcional, como fundamento
material del injusto.
 Tírulo XIIL Los DELtros AMBIENTALES

ción de la legalidad administnüva o, en su defecto, de un <Plan de Desarrollo

Urbano>:es decir, previamente debe haberse sancionado una normativa que
prohíba de forma expresa proyecciones urbanísticas en determinadas zonas
o, haberse elaborado un Plan de Desarrollo Urbano que reserve la proyec-
ción urbanística en ciertas áreas de la localidad. Es sobre esta base que se
puede hablar de configuración tfpíca; si la proscripción urbanísüca aparece a
posteriori, cuando ya se aprobó la expansión urbana, no se configura la figura
delictiva in examine.
En lo concerniente a las Formas de lmperfecta Ejecución, al tratarse
de un delito de Ínera actividad, la realización típica toma lugar cuando el
agente (intraneus o extraneus), emite la resolución administrativa autoritativa
de expansión urbana o cuando evacúa el informe favorable al funcionario
competente. No se requiere que se dé inicio a los actos de construcció¡ del
proyecto urbanístico.

Los actos anteriores no ingresan al ámbito de protección de la norma,

por ende, resultan impunes.

El típo subjetivo del injusto viene informado por el dolo: conciencia y

voluntad de realización tfpica, el agente sabe que esta autorizando una obra
urbanística contra legem o contraria a los parámetros delPlan de Desarrollo
Urbano de la Comuna. Todo errorque recaiga sobre un elemento constitutivo
de tipificación penal ha de ser calificado como un Error de Tipo, muy a pesar,
de presentarse un entrecruzamiento con el Enor de ProhibiciÓn.

ALTERACIóN PAISAJISTA \
Art. 3I3.- nEl quc, con*mhúcúo l*s disposicimas d¿ la srtoridd cnnt'
?dcntc, altcrn ¿l embicrrtc nntutel o d pais*ja flrbsno o ntrnl, o modifr*
lo fbo o fwuna, madierrt¿ h cmstntccitín fu obrrc a tale d¿ drhahs, std
reprimih con pmo privatipn d¿ líbctsd no mnlor de cuatvo *ños 7 cotr
tescntl d norente üas'miltf.

COMENTARIOS GENERALES

El Derecho ambiental se encuentra en plena formación científica y

académica, en pleno desarrollo epístemológico, producto de la propia com-
plejidad de sus componentes y de la dinámica por la cual evolucíona su radio
de accíón. Hablar.de esta ciencia jurídica no sólo implica remitirnos a defini-
ciones puras y concretas sobre elaire, elsuelo, la tierra, la biodiversidad, los
recursos forestales e hidrobiológicos; es decir, el análisis jurldico no puede
partir de una forma aislada y singular de lo que hemos de entender por algu-
no de los elementos del Medio Ambiente, en el sentido de que se manifiesta
346 Denecno pENAL - P¡nre espeqnl: Tovto IV

una estrecha vinculación entre todos ellos y, lo rnás resaltante, cada uno de
sus variables se dirige siempre a la tutela de lo que hemos de concebir por
el rMedio Ambiente>.
Cuando hicimos alusión a la protección jurídica (penal) de las espe-
cies o especímenes de la fauna y/o flora silvéstre ,asf como de los recursos
forestales maderables, no sólo se apuntaba a un entendimiento autonómico
-de los intereses jurídicos a tutelar-, desde una visión etnocéntríca o confor-
me su relación con los bienes jurídicos fundamentales del hombre, desde
una perspecliva antropocéntrica, sino,también, bajo la idea de que todos
estos componentes se refunden en ef concepto del Medio Ambiente, coma
institución jurídica aglutinadora de una serie de elementos. Por consiguiente,
la afectación a las especies silvestres, a la flora, a la fauna, a los recursos
forestales maderables, no sólo ha de verse desde una plataforma particular
del interés protegido, sino considerando sus repercusiones en los sistemas
ecológicos, desde un plano en puridad sisfémico.
El artículo 650 de la LGA dispone que el crecimiento de la población
y su ubicación dentro del territorio son variables que se consideran en las
políticas ambientales y de promoción del desarrollo sostenible. Del mismo
modo, las pollticas de desarrollo urbano y rural deben considerar el impacto
de la población sobre la calidad del ambiente y sus componentes.
El Medio Ambiente natural se compone, entonces de una serie de ele-
mentos, de componentes a saber, donde la afectación, daño y/o pérdida de
su funcionalidad, ha de provocar estragos en el sistema en su integridad; por
tales motivos, la tutela jurfdico-penal se plantea desde un doble plano a sa-
ber: -primero, de forma inmediata, a partir de los componentes ambientales
contemplados de forma independiente, como hemos vistos en el caso de los
artfculos 308o al 3100 del CP, y, segundo, de forma mediata, a través de la
regulación de conductas de suficiente disvalor, que al contravenir las dispo-
siciones referidas al planeamiento urbanLsfa o a la tala de madera, colocan
en grave riesgo la conservación y protección del <paísaje urbano o rural asÍ
como de la flora o fauna>.
Advertimos de los comportamientos descritos en el artículo 3130 del
CP, una protección penal rnfensifrcada de todos aquellos <Recursos Natu-
rales> que se encuentran recogidos en el Capítulo ll del Título Xllf del CP;
en la medida que tienden a fortalecer la tutela punitiva que se enlaza de los
artículos correspondientes de dicha titulación.
Asítambién se observa una defrnida vinculación con los delitos nUrba-
nistas>, que hemos tenido ocasión db analizar en el artículo 3120 del CP, al
revelarse elementos de tipicidad objetiva que similar concepción jurídica.
 Tiru¿o XIII: Los DELIros AMBIENTALES 347

Por añadidura diremos que se destaca la inclusión normativa de los

conceptos de <Paisaje urbano o rural> y del <Ambiente Natural>r, -como
intereses jurídicos-, dignos y merecedores de tutela penal.
Sin duda, son dos factores esenciales que pueden tomarse en cuenta
para justificar criminológicamente, la tipificación penal de la figura delictiva ü

in comento: -la expansión urbanística, desordenada y grandilocuente, que I

acontece en las urbes de las ciudades, que progresivamente, están propi- s

ciando la disminución de las áreas verdes y la extinciÓn de los Recursos Na-

1

turales; y, por otro lado, la tala indiscriminada de los bosques y formaciones

boscosas de las áleas verdes.
De forma resumida diremos que los procesos de deforestación, la ex-
pansión desmesurada del urbanismo, la degradación de los suelos, así como
la disminución de las áreas verdes, describe un estado de cosas alarmante,
que amerita ser confrontado con los mecanismos de control social (formalesl
con que cuentan el Estado y la sociedad.
Cuestión distinta ha de verse si la presente tipificaciÓn penal, cumple
en rigor con los presupuestos materiales de puniciÓn.
Antes de ingresar al abordaie de la tipicidad objetiva deliniusto, hemos
de plantear definiciones sobre los intereses jurídicos tutelados por el artfculo
3130 del CP.

Primero, <<Paisaje> se enttende cualquier área de la superficie terrestre

producto de la interacción de los diferentes factores presentes en ella y que
tienen un reflejo visual en el espacio. Todo paisaie está compuesto por ele-
mentos que se articulan entre sl, siendo tres: abióticos (elementos no vivos).
bióticos (resultado de la actividad de los seres vivos) y antrÓpicos (resultado
de la actividad humana).
El paisaje desempeña un papel preponderante de interés general en
los campos cultural, ecológíco y social, y a la vez constituye un recurso fa-
vorable parala actividad económicase. En elplano ambiental, constituye un
elemento indisociable de la calidad de vida humana, tanto en los medios
urbanos como lOs rurales. en las zonas degradadas, aSí corno los de gran
calidad, en los espacios de reconocida belleza excepcional y en los más
cotidianos3To.

Perqr Cn¡cO¡. M .; La tuteta iurídica del Paisaie. Publicado en la Revisi:a Lex Difusión y Aná-
lisis, Edición Especial Décimo Aniversario, año lX, junio 2005, No 120, Mexico, cit, p. 2.
Pe¡¡ CxrcóN, M.i La tutela iurídica del Paisale, cil, p. 3.
 Den¡c¡ro psNAL - Pnnre especru: Tor"ro IV

Dicho lo anterior, hemos de entender por cPaisaje Urbano> aquella

área terrestre que se asienta sobre los perfmetros territoriales de una cíudad,
zona donde se instalan las viviendas de los ciudadanos (casas, edificios),
centros comerciales, parques, monumentos, veredas, pistas, etc., que en su
composición requiere de una armónica distribución de las construcciones
urbanísticas en relación con los parajes naturales (áreas verdes).
En tanto, que por <Paisaje rural> ha de entenderse aquella área rústica
que no ha sido objeto de planificación urbana, de cuya área se han situado
históricamente los latifundios, las grandqs extensiones agrícolas y ganade-
ras; así las tierras de las comunidades'campesinas y nativas.
El <Ambiente Natural> está conformado por todo aquello que no ha
sido creado ni modificado por el ser humano o por lo menos aquellos espa-
cios en los que el impacto humano no es mayor alde cualquier especie nati-
va de ese ambiente, en estricto, se trata de espacios deshabitados o gue son
habitados por ser humanos no contactados o en contacto inicial dedicados
a la recolección, la pesca y la caza, como se da en algunos sectores de la
selva tropical húmeda amazónica o de las zonas polares3Tr.
El artículo 1120 de la LGA dispone que el Estado promueve elaprove-
chamiento sostenible del recurso paisaje mediante el desarrollo de activida-
des educatívas, turísticas y recreativas.
En el artículo 20o de la LGA se definen <los objetivos de la planifica-
ción y el ordenamiento territorial>, señalándose que: "La planificación y el
ordenamiento territorial tienen por finalidad complementar la planificación
económica, social y ambiental con la dimensión territorial, racionalizar las
intervenciones sobre el territorio y orientar su conservación y aprovecha-
miento sostenible.
Por su parte el artículo 23o (in fne), establece que: "Corresponde a los
gobiernos locales, en el marco de sus funciones y atribuciones, promover,
formular y ejecutar planes de ordenamiento urbano y rural, en concordancia
con la Política NacionalAmbiental y con las normas urbanfsticas nacionales,
considerando el crecimiento planificado de las ciudades, así como los díver-
sos usos del espacio de jurisdicción, de conformidad con la legislación vi-
gente, los que son evaluados bajo criterios socioeconómicos y ambientales.

Los gobiernos locales deben evitar que actividades o usos incompati-

bles, por razones ambientales, se desarrollen dentro de una misma zona o
en zonas colindantes dentro de sus jurisdicciones. También deben asegurar

371 Anorruz WesrRercxeR, C.i Manual de Derecho Ambiental, cit., ps. 708-709.
 Tirulo XIII: Los DELrros AMB¡ENTALES

la preservación y la ampliación de las áreas verdes urbanas y periurbanas

de que dispone la población.
Las instalaciones destinadas a la fabricación, procesarniento o alma-
cenamiento de sustancias químicas peligrosas o explosivas deben ubicarse
en zonas industriales, conforme a los criterios de la zonificación aprobada
por los gobiernos locales'.

A¡¡o¡r-uz WesrnercneR, anota que según el Reglamento de Zonificación

Ecológica y Económíca uno de sus enfoques es el participativo, que consiste
en la promoción.de la concertación de los diversos actores sociales en el
proceso, con el propósito de considerar los diversos intereses y conocimien-
tos, así como para internalizar y garantizar la sostenibilidad del proceso3u.
Se advierte toda una legislación perfilada normativamente a la fijación
de pautas y/o criterios que en consuno, determinan la estructuración de un
ordenámiento (urbano y rural) que se ajuste a la polÍtica nacional ambiental
y a los planes de desanollo urbano, proscribiendo la realización de activída-
des incompatibles con los criterios de conservación y protección ambiental,
amén de evitar que elexacerbado urbanismo de las ciudades puede generar
consecuencias perjudiciales para los componentes ambientales.
En el plano de los lnstrumentos lnternacionales, aparece el Convenio
para la Protección de la Flora y de las Bellezas Escénicas naturales de los
países de América, suscrito en Washington el 12 de octubre de 1940, habién-
dose declarado en su Preámbulo, lo siguiente: "Los Gobiemos Americanos
deseosos de protegery conservar en su medio ambiente natural, ejemplares
de fodas las especies y géneros de su flon y su fauna lndlgenas, incluyen-
do las aves migratoias, en un númerc sufrciente y en regiones lo bastante
vasfas para evitar su extinción por cualquier medio al alcance del hombre; y
Deseosos de proteger y conservar /os parsaJ'es de incomparable belleza, las
formaciones geotógicas extraodinanas, /as regiones y los objetos nafurales
de interés esfétlco o valor histórico o cientffico, y los lugares donde ex¡'sten
condiciones prímiüvas dentro de /os casos a gue esfa Convencíón se reñere
(...r.
En el artfculo V del Convenio se dice que: 'Los Goóiemos Contn-
fanfes convienen en adoptar o en recomendar a sus respecüvos cuerpos
/egis/ativos competentes, la adopción de leyes y reglamentos que aseguren
la protección y canservacíón de la flora y fauna dentra de sus respectivos
tenitorios y fuera de /os parques y reservas nacionales, monumentos nafu-
rales y de /as reservas de regiones vlrgenes mencianados en el Articulo ll.
Dicñas reglamentaclones contendrán dispostbiones que permitan la caza o

372 A¡.¡o¡r-uz Wesrne¡cxen. C.i Manual de Derecho Ambiental, cit., p. 710.

350 DeREcHo pENAL - Penre especlr\t: Tor"to IV

recolección de ejemplares de fauna y flora para esfudios e invesfigacrbnes

científicos por individuos y organismos debidamente autorizados'.
De la normativa invocada, se colige que es un compromiso de los Es-
tados Nacionales articular y formular legislaciqnes conducentes a la adecua-
da protección y conservación de los Recursos Naturales.
Ahora bien, ingresando estrictamente al terreno punitivo, hemos de
analizar los <Sujetos de la relación delictiva>. Con relación al sujeto delicti-
vo, éste puede ser cualquier persona, no se requiere pues, de una cualidad
especial, como se revela en el artfculo 312o del CP; el hecho de que el autor
sea un funcionario y/o servidor público no determina una sanción punitiva de
mayor dureza. Al constituir un injusto común, puede admitirse toda forma de
autoría, pues la calidad de sujeto activo importa un ámbito de plena libertad
conductiva.
En lo concerniente al sujeto pasivo, dicha cualidad ha de verse en el
conjunto de la sociedad, que ven afectados sus derechos difusos, de contar
con un ambiente natural de calidad y armoniosamente estructurado, confor-
me a las diversas especies hidrobiológicas y forestales.
A diferencia de lo que acontece en los delitos Urbanistas, no hay po-
sibilidad de alterar el ambiente natural o el pasaje urbano o rural de forma
legal, esto quiere decir, que la normativa aplicable no regula la admisión de
una alteración autoritativa (administrativa) del paisaje natural. Se supone que
la legislación extra-penal (ordenación del territorio urbano y rural), delímita
debidamente las actividades urbanísticas y de otra índole, que puedan alterar
los componentes ambientales tutelados por el tipo penal en cuestión. Aun-
que no se descarta que estas disposiciones legales no se correspondan con
las exigencias de la descripción ambiental que rige un determinado territorio,
con ello convalidando acciones de por sí lesivas para el Medio Ambiente.
Se dice, entonces, que el disvalor de la conducta que debe produ-
cir una modificación del mundo exterior (plasmado en la integrídad de los
intereses jurídicos). debe ir aparejado con una <contravención a las dispo-
siciones emitidas por la autoridad competente>. Serán preferentemente los
Municipios, las entidades encargadas a fijar los parámetros de ordenación
territorial (urbana y rural), a través de Ordenanzas y otras normas, que con
corrección regulan la expansión urbanística e INRENA, en lo referente a la
tala de los árboles.

¿Qué hemos de entender por <ialteración> del medio natural, o el pai-

saje urbano o rural? La alteración ha de consistir en una modificación sus-
tancial de los componentes ambientales, sea degradando los suelos, cam-
biando la esencia naturalde los bosques, impidiendo la reproducción de las
 TÍrulo XIII: Los DELIros AMBTENTALES 351

especies silvestres (fauna y flora), obstaculizando la irrigación de las aguas o

haciendo de las tierras campos infértiles para la siembra y cultivo.
Debe tratarse de áreas naturales protegidas y de especies silvestres,
especialmente tuteladas por el Derecho positivo, tal como se sostuvo en el
marco de los delitos contenidos en el articulo 3080 y ss.; v. gr., sicomo efecto
de una edificación ilegal por ejemplo, resultan heridos animafes domésticos
o caídos afgunos árboles, no estaremos ante la tipicidad penalin comento,
Lo anotado incide en la naturaleza del injusto típico, pues si el disvalor
deldelito, viene informado por una alteraciÓn de los componentes ambienta-
les, quiere decir que es un delito de lesión, en tanto que en la investigacíón
fiscal, se debe constatar el estado de las cosas, tanto ex -ante como ex
-post. En tal entendido, los actos anteriores de disvalor que aún no generen
la alteración paisajista del ambiente, podrán ser calificados como un delito
tentado, siempre y cuando revelen una dosis suficiente de peligrosidad ob--
jetiva.,

El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo: conciencia y

voluntad de reafización tlpica, al agente sabe perfectamente que está rea-
lizando obras de construcción o tala de árboles, en franca contravención a
las disposiciones sobre la materia, emitidas por la autoridad competente,
conocedor que dicha forma de conducción puede alterar los componentes
ambientales, descritos en el tenor literal del artfculo 3130 del CP.
A nuestro entender, basta con eldoto eventual "conciencia del riesgo
típico".
 -i:\....,-,¡¡;,::-x..J-- ii,¡.,,i.r., .- ..'

Cmírulo lll
RESPONSABILIDAD FUNCIONAL E
INFORMACóN FALSA

RESpoNSABTLIDAD CIE FuNctonnnlo púauco poR oToRGAMIEN-

TO ILEGAL DE DERECHOS
An 3140.- 'El fincionnrio ?"bli* que in obscmar l"eycs, raglnnmbq
estdndsras onbicntal¿s dgmte5 por habcr fultodo gffieemcntc B tas
ohligacimes fancionob4 a*tmizs 0 te pronunciafrvorabbmmtc nbre al
otmgamimto o ronovrción d¿ nutorizacitít, Iiccncia, concesión, patmiso r
otro drecha habilitsntc n fnr fu la obra o rctividad fr 7r4c tc rcfiarc el
!ff¿scrttc Tía+b, snd reprimido cofi peno priv*tiv* d¿ libcrted no nvflot
d¿ tres oños ní mayor da sck rños, c inhabilitrción d¿ un aíw a scis años
corfmw nl artb*h 3ó incisos l, 21 4.
La misma pma sfiá parn cl funcimario píblico cofltp¿tentc porn cont-
bctir lw imductas d¿scritas m cl prcsentc Tíuln y qfie, por ncgligmcin
inaxcwsble o por hobafoltdagrowmnt tc 4 sus obligacionesfanci.onalcs,
facilitc ls cot ritión dc los dclíws prniaos cn el ¡trcscnte Títrlo'.

RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS

PERSONAS JURíDICAS
Aft. 3l4o-A .- uLos rcprcsentantcs bgola de hr pmona: juríd.ic*t d¿¡ttrn
fu cryn acüvidsd sc cot 6tfrn los dclius prni*w en cttt Tí*h scrrín ra-
pansablcs pcnnlmcnte d¿ sc*nd.o con l.os reglns establecidas er los artículos
23 y 27 dz a*c Ctídigo".

RESPONSABIUOAD POR INFORITIAE¡óN FALSA CONTENIDA EN INFOR.

MES
nEI quc, conoeiendo
Art. 314"-8
' o pudiendo prcsumir la falsedad o la
inaxacütud, s*sriba o rcalicc cstudios, evnluocioncs, auditorías amtim-
 Tiruro XIII: Los DELIros AMBIENTALES 353

talcs, planes dz mancjo fwestal u olro docutntna d"e gcstilín forexal, exí-
gifu confumc n lay, m las q* sa incor7ore o npah infwnacúín fnba o.
incxacta, sná rcprimifu con pcna privntivo d¿ übman no mcrr4,r d¿ *es
aíns ni nteltr d¿ cinco añof .

1. A MODO DE APROXIMACTÓN
El tema medio-ambientalista importa toda una educación de sensibi-
lización y de compromiso, en cuanto a los actores involucrados en la tarea
de tutelar los cor.rlponentes ambientales, según el listado de valores ius-
constituciona/es. Si hablamos con propiedad de verdaderas amenazas con-
tra un Medio Ambiente -sano, equilibrado y de calidad-, hemos de plantear
también la forma de cómo el Derecho pos¡tivo ha de enfrentar estos graves
riesgos, que colocan en un serio peligro al propio futuro de la humanidad.
De la legislación penal que se desprende de esta nueva formulación
potítica criminal, conforme la Ley No 29263, se devela la intenciÓn de lntensi-
ficar la tutela penal, hacia estos bienes jurídicos supraindíviduales, mediando
una técnica de intervención que se aleja de las instituciones dogmáticas,
propias de un Derecho penal convencionaly tradicional, a través de la cons-
trucción de nuevas figuras delictivas, que tienen fiel reflejo en esta incesante
dinámica por la que se mueve la esfera Medio Ambiental.
No sólo se pretende penalizar una mayor variedad de comportamien-
tos, sino que, a su vez, el uso por la norma jurfdico-penal parte de toda una
función socio-pedagógica, de interiorizar en los comunitarios, modelos va-
liosos de conducción, con arreglo a la naturaleza jurídica de estos intereses
jurídicos.
Dicho lo anterior, se propone en el Derecho positivo, una dimensión
comunicativa que quiere arraigarse en la psique de los individuos, incidiendo
en núcleos de abstención delictiva, colno consecuencia de la amenaza pe'
nat. Adicha dirección de política criminal, aparece el interés de asegurar una
correcta actuación de todos aquellos funcionarios ylo servidores públicos,
funcionalmente avocados alotorgam¡ento de licencias, permiso y/o autoriza-
ción a los particulares, para el aprovechamiento de los Recursos Naturales'
Habilitación jurídico-estalal (admínistrativa) que debe propender a una
rigurosa calificación y evaluación por parte del funcionario competente, en
la medida en que los intereses involucrados, Son de naturaleza ptiblica; sa-
bedores de que la realización de toda actuación funcionaraldebe seguir con
rigurosidad la sátisfacción de fos intereses generales de la comunidad.
En un mundo eadavez más tecnificado es previsible que las exigencias
de responsabilidad administrativa aumenten en consonancia con la confian-
354 DsREcHo pENAL - PrRre especrnl: Topro IV

za en elfuncionamiento de los sistemas de control y supervisión def Estado

para que opere de forma preventiva frente a los riesgos y peligros, de entre
los cuales destacan los ambientales3T3.
Una correcta actuación de la Administración requiere de su optimiza-
ción, en este caso de la salvaguarda de los intereses jurídicos ambientales,
de que su aprovechamiento cumpla con el estándar exigido en la normativa
correspoodiente, pues una inadecuada, ligera y/o defectuosa valoración ad-
ministrativa, puede colocar en riesgo de afectación a dichos bienes jurídicos.
Situacíón que ha meritado una respuesfa singular por parte del legislador, de
penalizar independientemente, las conductas de los funcionarios públicos,
que favorecen, propician la concesión de autorizaciones a favor de obras
o actividades que no cumplen con los requerimientos previstos en la lega-
lidad ambiental. Lo que se tipifica en puridad es una ilegalidad funcional, al
margen de que dicha actuación ya encuentra asidero de punición, bajo los
alcances de los tipos penales de Abuso de Autoridad, corno lo planteamos
en el inc. 3) delarttculo 3090 del CP; de modo que el objeto de tutela sería la
Administrac¡ón Pública37' 37s.
'No obstante lo argumentado en dicho articulado, no queda más que
abonar por la vigencia de esta infracción funcional ambiental, mientras el
legislador no reforme los artículos 376o y 377o del CP370. No se puede ha-
blar con propiedad de una cPrevaricación Ambientab, según los términos
expresados en el artículo 3290 del CP español, en la medída que conforme
el Derecho positivo vigente nacional, no se admite la <Prevaricacíón Admi-
nistrativa>.
Elcuestionamiento en el presente caso habrla de verse en lo que res-
pecta al bien jurídico, en el sentido de siel intraneus falta a los deberes in-
herentes a su función pública está afectando los principios constitucionales
de la Administración Públíca y, no el Medio Ambiente. Si fuese esto último,

373 Pn¡rs C¡r¡¡r, M. y otro; La Responsaóilidad Penal da los Funcionarios..., cit, p. 471.
374 Para Co¡¡oe-Puuproo Tounóx, C./ Lopez 8¡R¡r oÉ Qurnocr; J., se trata de un delito que
tiene una doble dimensión: de una parte se trata sin dudaE de un delito contra la Admi-
nistración Pública, pero al tiempo es un delito contra el medio ambienlei Comentarios
al Código Penat,T.4, cit., p. 2534.
Vide, al respecto, Pn¡rs C¡Nur, M. y otro; La Responsabílidad Penal de los Funciona-
nbs..., cit.. p.463.
376 Al respecto, Pn¡rs C¡¡ur, J.M./ M¡aoues I B¡rou€, M.: sostienen que no puede des-
conocerse que, al margen de la relévancia cada día mayor que se confiere al bien
jurídico ambiente, no es menos cierto que pocos ámbitos de la actividad de la Admi-
nistración deslacan como el ambíental tanto por el grado de intervención corno por
su nivel de comple.iidad; Comentaríos a la Parte Especial del Oerecho Penal, T. ll,
cit., p. 1230.
 Tirulo XIII: Los DELtros AMBTENTALES 355

elintraneus ha de estar incurso en una actividad tfpica de contaminación

ambiental o de otra figura affn, sea como autor yio partfcipe
Al margen de la asistemacidad materialque revela este injusto, adver-
timos la oríentacíón de fortalecer las tareas de la AdministraciÓn, en suieción
a los principios de imparcialidad y obietividad, a través de los fiñes preventi-
vo-generales (negativos) de la pena.
En esta capitulación también se glosa una tipificación encaminada a
penalizar a quienes asumen los órganos de representación de las denomi'
nadas <Personas Jurídicas>, a sus representantes legales, cuando el iniusto
tfpico Se comete en el seno de una CorporaciÓn empresarial, donde a prime-
ra vísta no se puede identificar a los verdaderos sujetos actuantes del delito.
En primera llnea, debe señalarse que los delitos ambientales no son delitos
especiales propios y, segundo, la soluciÓn normativa en todo caso, teñdría
que ser completada con lo previsto en el artlculo 27o del CP.

Finalmente, según esta nueva propuesta normativa, se hace necesa-

ria la inclusión en las redes de punición, de todos aquellos que hayan de
avalar informes de falso contenido o efectuando cualquier estudio que haya
de contener falsedades: que puede involucrar tanto a funcionarios como a
particulares.

2. DELITO FUNCIONAL AMBIENTAL

Son dos rasgos esenciales que se aprecia del artículo 314o del CP:
-primero, que se trata de un delito especial prcpio, únicamente puede ser
atribuido a quienes se encuentran investidos de la función pública, mas no
a cualquíera, sólo aquel intraneus con comPetencia para resolver temas am-
bientales, si es un funcionario incompetente, quien emite la autorización, la
conducta sería constitutiva de una Usurpación de Funciones; cuestión im-
portante, es gue la intervención de los particulares (exfraneus) no puede ser
penalizada como autorfa, sólo como participaciÓn delictiva3u, a menos que
pueda cobijarse según el radio de acción del artículo 3140-8, sies que cumple
con las condiciones prevístos en aqué|.
Segundo, elfundamento materialdel iniusto, a parte de ser observado
en la dejadez del intraneus por los criterios rectores de la actuación pública,
tiene su concepto basilar en la ilegalidad de su proceder administrativo. El
disvalor de la conducta ha de ser contratada con todo el marco normativo de
la frondosa legislación ambiental; sólo así podrá obtenerse una respuesta
favorable sobrb la tipicidad penal, sin que ello implique descartar todo peli-

377 Siguiendo el principio de la Unidad en el Título de la lmputación.

J)O Den¡cno pENAL - P¡,nrs especr¡¡.: Touo IV

gro a una actuación defectuosa del administrado frente a una norma que no
recoge con propiedad los lfmites máximos permisibles (LMP).
La ilegalidad del acto administrativo (permiso, licencia, autorización,
etc.), debe ser abarcado por la cognoscibilidad del dolo del autor376.
Son dos las posibilidades de conducc¡ón típica: cuando el intnneus
autoriza el otorgamiento de una autorización, licencia, concesión u otro de-
recho hab'rlitante a favor de una obra actividad; o cuando se pronuncia favo-
rablemente ,r.
Para que un acto administrativo pueda surtír efectos hacia terceros,
requiere que se plasme en una Resolución emitida por el funcionario público
competente, que altrascender el ámbito interno de la Administracíón, genera
efectos vinculantes hacia los Administrados. La potestad funcional se rna-
nifiesta con toda plenitud en las potestades decisorías de los funcionarios
públicos, pues a partir de dichas facultades es que se entablan relaciones
jurídicas válidas con los particulares. En palabras de Monóx UnerHe, la na-
turaleza de decisión ejecutoria es sustancial para la configuración del acto
administratívo, pues solo mediante este acto, fa autoridad puede crear, reco-
nocer, modificar, transformar o cancelar intereses, obligaciones o derechos
de los administrados, a partir del contenido del acto que aprueba3Te.
El acto administrativo tiene presunción de legitimidad determinando la
obligación del particular de cumplirlo, y el nacimiento de los términos para
impugnarlo, transcurridos los cuales se opera la caducidad3Eo.
Se menciona en la redacción normativa que la expedición de la au-
torización, debe haberse producido: <sin observancia de las leyes, regla-
mentos, estándares ambientales vigentes>; nótese que no tiene porqué
constatarse que la realización ya concreta del particular (Administrado), en
el aprovechamiento de los Recursos Naturales haya de generar un riesgo
concreto con aptitud de lesión para con el bien jurídico tutelado (delito de
Contaminación Ambiental, por ejemplo): constituyen tipificaciones penales
autónomas, cuyo análisis ha de ser visto por separado. Se trata de un deli-
to de mera actividad, que no exige la producción de un resultado material,
por lo que el disvalor de la conducta se revela con la mera contravención
administrativa de legalidaúE| .

378 Así, Pn¡rs Crwr, M. y otro; La Responsaóilidad Penal de los Futrcionarios..., cit., p. 46&
379 Moaóx Uaer¡r, J.C.: Comentarios a la_Lay del Procedimiento Administrativo General,
cit.. p. 109.
380 Ceeve¡¿res A¡r¡v¡. D.A.; Manual de Derecho Administrativo, cit., p. 179.
381 'A decir, de Co¡¡oe-Puuproo
TouRóH, C. y otro, se tipifica un comportarniento que propia-
mente todavÍa no es constitutivo de prevaricación y que no podrá ser tampoco casti-
 TÍruro XIII: Los DELIros AMBIENTALEs 357

Ahora bien, el acto administrativo alhaber sido expedido en lesión a la

legalidad aplicable, ha de ser susceptible de ser declaro Nuló (de oficio) por
la autoridad competente al agraviar un interés jurldico de naturaleza pública,
con arreglo a lo normado en el artículo 202" de la LGPA. Potestades nulifi-
cantes que no enervan. ta antiiuridicidad de la conducta, simplemente deja
sin efectos sus efectos jurídicos en el tiempo (con efectos retroacüvos).

Puede presentarse una problemática en la tarea interpretativa cuando

la autorización administrativa tiene que ver con la concesión de derechos
sobre las especiés silvestres protegidas (fauna y flora), al develarse dicha
conducción del inc. 3) del artlculo 309o del CP. lntercesión normativa que
trasluce esta forma superficialdellegislador, de normar conductas sin hacer
el paralelo con otros comportamientos tfpicos. La circunstancia agravante
que se contiene en el artfculo 3090, detenta un marco penal más seveto, no
se entenderfa entonces, porque la autorización administrativa que puede dar
lugar a ún delito de Contaminación Ambiental puede corillevar una pena me-
nor que la concesión a un aprovechamiento de la fauna silvestre protegida,
con arreglo a los principios de proporcionalidad y culpabílidad. La disyunüva
no es fácilde resolver, mas a todo esto rige el principio de legalidad.

Si hemos sostenido que es elActo Administrativo el que genera efec-

tos jurídicos válidos, hemos de aseverar también que los denominados lnfor-
mes, dictámenes u opiniones no cuentan con dicha propiedad legal. Sin em-
bargo, a efectos de punición, el legislador ha incluido dícha posibilidad en el
marco de la descripción tfpica; si es que una person a (intraneus o exfraneus)
con su lnforme coadyuva a que elfuncionario decisorio emita una resolución
ilegal, ha de ser un partícipe y, no co-autoc al no detentar el co-dominio
funcional del hecho. No se puede asimilar un acto de trascendencia jurídica
hacia los Administrados, con un pronunciamiento que no resulta vinculante
para el órgano decisorio.

Autor de este delito, puede ser tanto un extraneus como un tnfraneus;

en la primera hipótesis, se haría alusiÓn a un profesional que no labora en
la Administración, mas su opiníón es tenida'en cuenta por el funcionario
decisorio, para la expedición de la autorización administrativa. Ante esta si-
tuación, no se podría decir que lo que se ataca es el correcto funcionamiento
per se de la Administración Pública, sino de una actuación que coadyuva a
dicho disvalor, por ende, dicha participación así como la de un extraneLts,
debería ser penálizada a titulo de complicidad, según las reglas de la PG, en

gado como participación de un delito medioambiental -al menos en los casos que no
se haya dado inicio a su ejecución-; Comentarios al Código Penal,T.4, cit., p. 2534'
358 DenecHo pENAL - PnRrE especr¡r: Tot¡o [V

la medida que ellos favorecen, facilitan la comisión del injusto típico funcional
ambiental3E2.

De acuerdo con los principios de proporcionalidad, culpabilidad y lesi-

vidad, se muestra como incoherente con dichos principios la propuesta pe-
nalizador a contenida en el presente injusto funcional ambiental, comparando
ambas modalidades.

Como se pone de relieve en la doctrina, la ausencia de la distinción

en sede de penalidad puede favorecer irlterpretaciones contradictorias que
supongan un tratamíento penológico parificado de comportamientos que, se
quiera o no, tienen distinta relevancia, pues no es lo mismo favorecer la adop-
ción de una resolución a través de un informe que dictar la resolución$3.
Si el pronunciamiento, a parte de ser contrario a la normativa en cues-
tión, da cuenta de hechos falsos, importará un Concurso delictivo con el
artículo 314o-B del CP.

2,1. Delito funcional ambiental culposo

Una polftica criminal basada en el principio de mÍnima interuención,

supone someter la vigencia del /n¡usfo lmprudente, a casos tasados confor-
me la idea del bien jurídico tutelado, no se puede penalizar toda actuación
defecfuosa, so pena de paralizar la realización de una serie de actividades
humanas.
Sobre la idea anotada, queda claro que un bien jurídico -de un nivel de
importancia tan alto-, como el Medio Ambiente, pueda justificar la construc-
ción normativa de la modalidad culposa, como se desprende del último pá-
rrafo del artfculo 3040 del CP; cuestión distinta es penalizar una conducciÓn
negligente delfuncionario público, en la emisión de autorizaciones adminis-
trativas, para el aprovechamiento de los Recursos Naturales.
La codificación punitiva no tiene reglado niuna PrevaricaciÓn Culposa
ni tampoco un Abuso de Autorídad imprudenfe, por lo que no podría jus-
tificarse según los criterios de sustantividad material, el porqué de hacer
una distinción en el presente caso. En la legislaciÓn comparada no se ha
procedido a dicha penalización, pof tales motivos, consideramos un exceso
la presente criminalización, que debería ser sancionada únicamente como
sa nción administrativa.

382 Así, Pa¡rs C¡¡u¡, M. y otro; La Responsabilidad Penal de los Funcionarios..., cit.,
p. 468.
383 Pa¡rs C¡xur, M. y otro; La Responsabilidad Penal de los Funcionarios..', cit., p. 468.
 TÍrulo XIII: Los DELrros AMBTENTALEs 359

Al margen de los reparos dogmáticos y de política criminal, se pen-

sarla que la conducta defectuosa del intraneus, reportaría una conducta de
complicidad a cuales quiera de los delitos comprendidos en el presente TÍ-
tulo; no obstante, ha de destacarse esta fórmula, en tanto la complicidad
requiere necesariamente del dolo del partícipe, según las reglas del principio
de accesonedad en la participaciórfEa.
Primer punto a saber, es definir la <actuación negligente, inexcusable, o
por haber faltado gravemente a sus oblígaciones funcionales>, sin duda quien
no adecuó su conducción funcionaral, de acuerdo a las exigencias contenidas
en la legalidad aplicable, cuando el intnneus manifiesta en su proceder una
conducción defectuosa en su ámbito de organización, teniendo el deber de
hacerlo.

La frontera con la modalidad dolosa, serla elgrado de virtualidad cog-

noscitiva de la ilegalidad funcional incunida.
Segundo punto a saber, es lo concerniente a los sujetos funcionales
comprendidos en la norma. Debe ser un <funcionario público competente
para combatir los delitos ambientales>. En este alud, hemos de cobijar a los
funcionarios y/o servidores públicos del INRENA, del Ministerio del Medio
Ambiente, del Ministerio de Agricultura, de las Municipalidades (Provinciales
y Distritales), de la Policía Nacional del Perú, de la Fiscalla, Procuradores
Públicos, etc., todos aquellos comprometidos legalmente en la labor perse-
cutora, de investigación u auditoria de estos injustos penales.
La presente variante delictiva no estriba en la expedición de una re-
solución autoritativa, como sucede en el primer párrafo del a(ículo 3140,
sino que al omitirse por ejemplo, la fiscalización (auditoria), qud de forma
permanente se realiza en las actividades industriales, se permite la emisión
de gases tóxicos contaminantes o, no se procede a la investigación, pese a
contar con evidencias de una presunta tafa ilegal de bosques.

3. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE

LAS PERSONAS JUR¡DICAS

La punición de una conducta se encuentra condicionada a la presen-

cia de un injusto penal, de una acción y/o omisión reveladora de lesividad,
atribuible a un sujeto penalmente responsable (culpabilidad); es la persona
humana, a través de sus facultades psico-cognitivas que puede conducirse
conforme a sentido, de acuerdo a su voluntad que se manifiesta a partir de

384 Vide, al respecto, Peñ¡ C¡aaeR¡ Fnevne, A.R.; Oerecho Penal. Pade General, cit., ps.
360-373
360 Denecxo pENAL - Pnnte especr*: Toruo IV

los actos que realiza permanentemente en su vida en sociedad, es por ello

que el Derecho penal elaboró la teoría de la imputación sobre la idea de un
hombre, portador de inteligencia y voluntad.
A decir de SA¡¡cxez-Osnz, la imputación se presenta como la operación
en virtud de la cual se identifica un sujeto como artífice de un hecho. Pero
dicho juicio no es meramente declarativo, sino constitutivo de relaciones so-
ciales38s. La imputación jurídico-penal es una declaración de atribución de
responsabilidad, por un hecho declarado como punible por la ley, determi-
nando consecuencias jurfdicas para su.ár:¡tor, siempre y cuando se demues-
tre que sobre su esfera de organización individual ha de recaer dicho juicio
declarativo.

Siendo, entonces, que la respuesta penal lmporta el sometimiento a

una reacción jurfdica, a quienes desobedecieron el mandato normativo, pese
a contar con intactas posibilidades de motivabitidad normaltivet,' en cuanto a
la interiorización del mensaje legal, no resulta factible llegar a dicha consi-
deración cuando se trata de una persona jurÍdica, de una socíetas, de una
entidad corporativa, cuya existencia se sustenta en una ficción legal creada
por el legislador.

Si bien desde el aparato societario de una empresa se pueden come-

ter hechos delictivos, esto no quiere decir a su vez, que la persona jurfdica
pueda asumir responsabilidad penal, al carecer de los elementos de acción
y culpabilidad, privativos de una persona psico-física3Ed.
Fue por lo anterior, que el legislador a fin de cerrar espacios de impu-
nidad, elaboró normativamente la fórmula del Actuar en lugar de ofro, confor-
me a los contornos norrnativos del artlculo 27o de la PG del CP; a partir de
la cual, las cualidades delinjusto que se dan en la representada se trasmiten
a las personas que dirigen sus órganos de representación (representante).
Fórmula que se aplica cuando eldelito está dirigido directamente a quien por
ley figura como sujeto obligado; v. gr., delitos tributarios, atentados contra
el Sistema Crediticio, etc., es decir, en el marco de los delitos especiafes
propios.

385 SAHcnez-Osrrz, P.; lmputación y Teoría del Delito, cit., p. 51.

386 Sobre este tópico se han elaborado intéresantes teorias conceptuales, a efectos de
declarar la capacidad de acción de las personas jurídicas; sobre ello, Góuez-Jara Díez
escribe que la dogrnática alemana ha ido poniendo de manifiesto una nueva forma de
observar -es deciq una nueva semántica- el problema de lo que, tradicionalmente, se
ha tratado bajo la capacídad de acción de las empresas (capacídad de autoorganiza-
ción de la empresa|; La Culpabilidad Penal de Ia Empresa, cit., p. 228.
 TÍruro XIII: Los DELIros AMBIEMTALES 36t

La articulación de una respuesta al problema que plantea la crimina-

lidad que encuentra su origen en la act¡vidad de las personas jurídicas (se
trata fundamentalmente delconjunto de delitos esencialmente económicos y
medioambientales en los que por medio de la actuación para la empresa se
lesionan bienes jurÍdicos de terceros o incluso de colaboradores de la em-
presa) se percibe actualmente como una necesidad polftico-criminal (...)307.

Si del mismo tenor del artlculo 27o del Ce se deduce que la fórmula
del Actuar en Lugar de Otro se aplica únicamente a fos delitos especiales
propios, por ende, si hemos considerado a los delitos Ambientales como tipo
comunes, no podría ser aplicada; de ahí, que el legislador se haya inclinado
por una previsión específica en la Parte Especial, que tendría como asídero
la teorla de la <Representación>, cuyos contornos en estricto no pueden fun-
damentar la responsabilidad penal, en la medida que recaería responsabili-
dad sobre otras personas que también forman parte de la persona jurídica,
pero que no han intervenido en la gestión social que da lugar a la conducción
típica36o.

El precepto in comento, construye la imputación juridico-penal sobre

los siguientes elementos: -primero, el reconocimiento de una representación
legal de la persona jurídico, que el sujeto actuante actúe como órgano de re-
prcsentación, obligando a la societas en los actos que suscriba a su nombre,
siempre que aquéllos se adscriban en los estatutos de la empresa; -segundo,
que la actividad esté relacionada con elobjeto socialde la empresa;-tercero,
que se reúnan las condiciones exigidas en los artfculos 23o y 27o del CP.

Sobre los dos últimos elementos a saber, cabe señalar lo siguiente:

cuando el precepto de la Parte Especial de forma especffica (normativa) se
dirige a penalizar la actuación del representante legal de la soclefas, ya no
resulta necesarío remitirnos a la fórmula delActuar en lugarde ofro, en tanto
las condiciones que fundamentan el injusto penal, hacen referencia al repre-
sentante y no a la representada3oe. La imputación jurfdico-penal se construye
sobre la actuación del órgano de representación, de forma que es un con-
trasentido hacer alusión a las reglas establecidas en el artículo 27o de la PG
del CP.
Luego, si el legislador ha determinado la inclusión de las reglas del
artículo 23o del CP, éstas hacen referencia a las condiciones que deben

387 Lópe2 B¡n¡¡'óe Qurnoe¡, J.i Comentarios al Código Penal,T. 1, cit., p. 442.
388 Vide, al respecto, Peñ¡ C¡aaen¡ Faevae, A.R.; Derecño Panal. Parte General, cit., ps.
246-247.
Vide, al respecte, Peñ¡ C¡enen¡ Fnevae, A.R.; Derecho Penal Económbo, cit., ps. 183-
195.
362 DeRecro pENAL - P^qnr:e.Espect¡r: To¡¿o lV

aparecer para que un sujeto pueda ser considerado <autor> de un delito.

Para tal efecto, deben revelarse datos que de forma objetiva permitan inferir
que e[ agente contaba con el dominio funcional del hecho, que el proceder
delictivo se debió a una intervención decidida y consciente del suieto, quien
tuvo también sus manos la posibilídad de frustración típica3eo. A lo dicho debe
añadirse la imputación subjetiva, que todos los elementos constitutivos del
tipo penal fueron abarcados por la esfera cognoscitiva del dolo.
Aparejando lo anterior con la conducta -in examen-, debemos acotar
que dicha imputación jurídico-penaL.al estar vinculada a una corporación
empresarial, debe manifestar también el dominio socra/ !ípico de que las es-
peciales funciones que tenía encomendada el agente, le otorgaba una po-
sición privilegiada dentro de la empresa, permitiéndose adoptar decisiones
de especial relevancia para con la marcha de la persona jurídica, generando
compromisos y obligaciones a la representada. En tal entendido, la repre'
sentación debe ser en apariencia formal; sin que ello suponga construir una
<Teoría de la Representación>r a la imagen y semejanza del Derecho comer'
ciat; aspecto que incide en la sustracción punitiva de aquellos que se sitúan
detrás de las corporación, los denominados <thombre de paja> (testafenos).
La excesiva formalidad en la construcción normativa, que también se
advierte del artículo 27o del CP, lleva consigo factores de impunidad, por
motivos de estricta legatidad; pudo haberse adoptado la fÓrmula empleada
en el articulo 2090 del CP (Alzamiento de bienes): <<la persona que actúa a
nombre del deudor>3e1.

4. RESPONSABILIDAD POR INFORMACIÓN FALSA CONTENIDA EN

INFORMES

La debida actuación de quienes se desenvuelven profesional y técni-

camente en el área ambiental, no sólo tiene que ver con una suieción estricta
a los parámetros previstos en la legatidad, sino también de informar, de eva-
cuar sus estudios con arreglo al principio de veracidad.
El artículo 1400 de la LGA regulá la responsabilidad solidaria entre los
titulares de las actividades causantes de la infraccién y los profeslonales o
técnicos responsables de la mala elaboración o la_ inadecuada aplicación de
instrumentos de gestión ambiental de los proyectos, obras o actividades que
causaron el daño.

En palabras de López 8¡n¡¡ o€ QurRocn, ésta se determina mediante criterios de irnpu-

tación objetiva: Comentarios al Códígo Penal, T. 1, cit., p. 390.
391 Vide, al respecto, Peñ¡ CeeREae Fee'¿Re, A.R.; Oerecho Penal. Parte Especr'a4 T' tl, cit.,
ps. 538-539.
 Tirulo XIII: Los DELtros AMBTENTALES 363

El principio de <veracidad>r supone que el contenido de la información

que se plasma en el informe, estudio yio opinión debe reflejar la realidad
exacta de los hechos, pues su alteración puede propiciar una afectación a
los intereses generales que ha de tutelar el Derecho ambiental.

En el ámbito administrativo, concretamente en la LGPA, se ha con-

templado en el numeral l.2 del artículo lV de su Título Preliminar, el llamado
principio de <<presunción de veracidad>, en mérito del cual se presume la
veracidad de los documentos y declaraciones formulados por los administra-
dos; presunción, de iurís tantum, es decir, admite prueba en contrario3e2.

El principio de veracidad es un principío informador de las relaciones

entre la administración y los ciudadanos, consistente en suponer por adelan-
tado y con carácter provísorio que los administrados proceden con verdad
en sus actuaciones en el procedimiento que intervengan de modo que se
invierte la carga de la prueba en el procedimiento, sustituyendo fa t¡adicional
prueba previa de veracidad a cargo del administrado, por la acreditación de
la falsedad a cargo de la Administración, en vía posterior3es.

Si bien se presume la veracidad de la información, no es menos cier-

to que la Administración cuenta con la potestad de <privilegio de controles
posteriores>; en tal virtud, puede comprobar la veracidad de la información
presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las san-
ciones correspondíentes, en caso de que la información no sea verás, con-
forme se desprende del numeral 1.16 del artfculo lV del Titulo Preliminar de
la LGPA, de aplicación supletoria en materia ambíental.

Por este principio, el Estado declara que ha privilegiado el respeto

a la libertad de iniciativa privada y a la elección de las decisiones que los
administrados puedan efectuar, facilitándonos para ello, las autorizaciones,
licencias o permisos previos3s.

En materia ambiental no rige el régimen de aprobaciÓn automática y

del silencio positivo, el funcionario y/o servidor público encargado funcional-
mente de emitir la resolución autoritativa de aprovechamiento de los Recur-
sos Naturales, así como de otras actividades afines, debe fiscalizar nece-
sariamente toda la documentaciÓn, información que presente el solicitante,

392 Así, Cenv¡¡¡res Ar¡ve, D.A.i Manual de Derecho Administrativo, cit., p. 374.
393 Moaón Unarl¡. J.C.: Cornen tarios a la Ley del Procedimiento Administrativa General,
cit., ps. 74-75.
Moeóx UaerN¡, J.C.; Cornenfarios a la Ley de Procedimiento Administraüvo General,
cit., p. 87.
3& DenscHo pENAL - Penre especl.ru: Tovo IV

debiendo cotejar su veracidad, cuyo cabal cumplimiento es importante para

cautelar la protección de los componentes arnbientales.
El artÍculo 130o de la LGA, dispone al respecto lo siguiente: "La frscali-
zación ambientalcomprende las acciones de vigilancia, control, seguimiento,
verificación y otras similares, que realiza la Autoridad Ambientat Nacionaty
/as demás autoridades competentes a fin de asegurar el cumplimiento de
las normas y obligaciones esfaülecidas en la prcsente Ley, asícomo en sus
normas complementarias y reglamentarias. La Autoridad competente puede
solicitar información, documentación u'otra similar para asegurar el cumpli-
miento de /as normas ambientales.
Toda persona, natural o jurfdica, esfá somefida a las acciones de l?s-
calización que determine la Autoridad Ambiental Nacional y las demás aufo-
ridades competentes. Las sanciones administrativas que conespondan, se
aplican de acuerdo con lo establecido en la presente Lef .
Anclando en elanálisis propiamente penal, es de verse que la tipicidad
del comportamiento prohibido no está condicionado a un factor posterior de
peligro potencial, basta para ello la suscripción y/o realización del plan de
manejo forestal u otro documento de gestión forestal, sabiendo o pudiendo
presumir la falsedad o la inexactitud del mismo

Conforme lo anotado, la pregunta sería la siguiente ¿Cuándo toma lu-

gar una falsedad en la documentación que se presenta ante la Administración
ambiental, cuál es el bien jurfdico susceptible de ser afectado? En el presen-
te caso no estamos ante una conducta potencialmente dañina al Medio Am-
biente, sí lo que hace es favorecer una acción de contaminación ambienial,
serla una partlcipación delictiva a tftulo de complicidad. Por consiguiente, el
interés jurídico tutelado no se corresponde con la sistematización propuesta
en el Título Xlll del CP, al advertirse una relación con aquellos injustos que
atentan contra la <Fe Públican; aquel bien jurídico que se define a partir de
la veracidad de la información que ingresa al tráfico jurídíco-documental, tal
corno se contrae delTítulo XtX del CP.
El que inserta en instrumento en instrumento público, declaraciones
falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, in-
curre en el tipo penal de Falsedad ldeológica, de acuerdo con los alcances
normativos del artfculo 4280 del CP.
Los documentos que se hace alusión en el artículo 3140-8, ¿Son públi-
cos? Sólo aquellos que son emitidos por funcionarios y/o servidores públicos
en pleno ejercicio de sus funciones. Puede darse la hipótesis del funcio-
nario que avala declaraciones falsas de un administrado, en el decurso de
una auditoria ambiental. Empero, pueden presentarse un Estudio de lmpacto
 TÍrulo XIII: Los DELrros AMBTENTALES

Ambiental efectuado por una entidad privada, cuya naturaleza es de un do-

cumento privado, por lo que no podría ingresar al ámbito de protección de la
norma.
En tal entendido, todas las conductas que se han glosado en el artlculo
314-8 no pueden ser cobijadas en el artlculo 427" del CP, de manera que el
articulado in comento, vendría a recoger un mayor ámbito de facticidad, con
arreglo a la complejidad de la materia ambiental.
Finalmente, eltipo subjetivo del injusto viene informado principalmente
por el dolo del autbr, pues el agente debe saber con rayana seguridad que
está avalando y/o suscribiendo un. estudio, auditoria ambiental de contenido
falsarjo y/o inexacto; a dicha posibilidad, el legislador ha óumado la presun-
ción de cognosibilidad, es decil cuando el agente pudo haberlo sabido, si
hubíese sido más precavido y diligente en el cotejo de la veracidad de la
. información. Dicha esfera subjetiva no tiene que ver con el dolo (sea directo
o eventual), sino con la contravención de ciertos deberes, que darían lugar a
la modalidad imprudente.
 C¡pirur-o lV
MEDIDAS CAUTETARES Y EXCLUSIÓ¡¡ O
REDUCCIÓN OE PENAS

MEDIDAS CAUTELARES
Art. 314"-C.- "Sin poj"itio. de lo ordmod¿ lor ls auwidad rdminis-
trntita, ctJ*ez disptndní lo *spmsüín inmediata d¿ I* activíM conta-
minzntc, cxtrrctfun o dcprcdatmia, ní como las otras medides ca*t¿lsrcs
que cofrcwfult.
En los dcütos prcvistos cn ¿$¿ Tíwlo, cl Jucz proccfunú a la, inca,utación
prcvie dc los cspccímcnet lrcsteTttf,rtentc ilhitw I d"c lns np*rotos o mcdiw
utili.udos pom la cotúisíón dal prerunto ilícin. A¡imi.mto, cl Juez, * so-
licind d¿l Ministnio Públiro, md¿nsrd cl allansmbnto o dlscenoja del
luger fun* pnnt ttsrn€ntc se esturitc com*imdo cl ilíoito pcnal.
En caso d¿ cmitinc scntcncia ctndmctoria, las etpecimancs ilhins podrdn
t€r nntrc1ndas n *na instiwcitin ad,zcrado, scgrir reconmdecih d¿ l8
f,utoridnd cun?cttrrts, ! cn caso dc no corrcrytndcr, snán d¿smúful
En ningún crso proocdcrd la dnolucitk dc los ejmplares ilícitos aI m-
catusfrfuo.

1. ALCANCESPRELIMINARES

La política crim¡nal engloba todas aquellas respuestas jurídicas con

que cuenta el Estado, para prevenir la criminalidad, para combatirla eficaz-
mente, conforme los instrumentos y mecanismos que la Constitución y la
Ley, le confieren a los órganos de persécución y sanción penal.

La pena ha de ser la respuesta de la judicatura, si es que en el de-

sarrollo del Juzgamiento el representante del MP, ha podido demostrar con
prueba suficiente e idónea, que su teoría del caso (Acusación), cuenta con la
 Tíruro XIiI: Los DELrros AMBTENTALEs 367

credibilidad y coherencia, tanto argumentativa como probatoria, para poder

acreditar la teoría jurídica que sostiene la imputación penal, de cuyo cuño ha
enervado ylo destruido el principio de presunción de inocencia que asiste a
todo acusado (fuera de toda duda razonable); a partir de dicho estadio es
que la Administración de Justicia Penal está legitimada para ejecutar las
sanciones que el CP contempla en su ordenación normativa, de recluir en un
Establecimiento Penitenciario al condenado y de ejecutar el extremo de la
Reparación Civil, en cuanto a la lndemnización Extra-Contractualque ha de
ser abonada a favor del agraviado (Actor Civil).
Según lo anbtado, los fines esenciales del Proceso Penal recién co-
bran plasmación efectiva con el dictado de condena, que pronuncia la ju-
dicatura al final del Juzgamiento, dando lugar al despliegue de los efectos
preventivos de la pena (generales como especiales). Hasta antes estamos
ante un estado de incertidumbre jurídica, pues aún no se ha dilucidado el
objeto principal del procedimiento penal, no resultando legítima la imposición
de sanciones penales por anticipado, con arreglo a los principios rectores
del Derecho penal y del Derecho procesal penal. No obstante, la legislación
procesal-penal ha previsto una serie de medidas que en rigor se dirigen a
cautelar los fines esencíales del Proceso Penal, cuya justificación axiológica
ha de ser sostenida sobre los interés públicos que ha de cautelar dicho ins-
trumento.
El proceso penal importa una dialéctica entre el pretensor de la perse-
cución penal y la defensa del irnputado: al primero de ellos le corresponcie
acreditar con pruebas suficientes la imputación delictiva que recae sobre el
imputado, condición esencial para el acto de la condena y para que la Justi-
cia Penal pueda concretizar el ius puniendiestatal en el infractorde la norma
jurfdico-penal; por otra parte, a la defensa le corresponde refutar y desvirtuar
la hipótesis de incriminación del acusador público, a fin de reivindicar la liber-
tad del imputado. Este es el grave drama que se representa en el proceso
penal, dentro del cual, a través del choque entre la pretensión y su anütético
pensamiento, esto es, la defensa, el Tribunal ha de decidir en la sentencia si
debe o no restringir el derecho a la libertad mediante la imposición de una
pena privativa de libertad3es. Sin embargo, la privación de libertad, así como
la restricción u limitación de derechos fundamentales, no necesariamente se
derivan de una condena penal, es que el derecho.procesal penal cuenta con
sus propios rnedios de coacción que se imponen al imputado a fin de caute-
lar los fines esenciales del procedimiento penal; si bien rige de forrna amplia
elprincipio de presunción de inocencia, que impide en principio, que sobre el

395 G¡uelo SenoR¡, Vicente; El Proceso de Habeas Carpus. Editorial TECNOS SA. Ma-
drid, 1985, cit., p.18.
3ó8 Den¡cHo pE'NAL - Pnnre espectet: Tot"to iV

imputado recaiga por anticipado los costes de la condena; no es menos cier-

to que la efectiva persecución de la justicia se sostiene fundamentalmente
sobre un interés sociallegitimo y sobre el mismo fin teleológico de la Justicia:
de restablecer la paz y seguridad jurfdica alteradas por el delito. Por consi-
guiente, los derechos fundamentales no son valores absolutos, pueden ser
limitados a fin de cautelar otros intereses jurídicos -de reconocimiento cons-
titucional-; en este caso el interés social en la persecución del delito¡eo.
Empero, para que estas limitaciones y restricciones sean legítimas,
deben adecuarse a las exigencias que,'él NCPP ha previsto, tanto desde un
aspecto formalcomo material; basta que se contravenga uno de ellas, para
que la medida se convierta en ilegítima e ilegal. Máxime, no podemos de
ningún modo asimilar los fines de estas medidas con las del Derecho penal
sustantivo, pues los efectos preventivos de la pena sólo pueden adquirir vi-
gencia en el acto de la condena penal.
La intervención estatal (coaccíón) no sólo ha de estar prevista en la
ley procesal de forma expresa, sino que ésta ha de ser irremediablemente
necesaria para los fines que se persigue y, cuestión importante, que ha de
ser proporcional a la gravedad del hecho que se esta investigando. Dicho
en otros términos; la imposición de la medida de coerción sólo ha de ser
legítima cuando sea indispensab/e para garantizar los fnes esenciales del
proceso, cuya intensidad ha de corresponderse con la magnitud de disvalor
que manifiesta el hecho -objeto de persecución penal.
El nuevo CPP, en su artfculo 253.2, establece que la restrícción de
un derecho fundamental só/o tendrá lugar cuando fuera indispensable, en
la medida y por el tiempo estríctamente necesario, para prevenir, según los
casos, los nesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia so-
brevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de
la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva. De dícha declaración
normativa se desprende que las medidas de coerción procesal, despliegan
efectos no sólo asegurativos, precautorios e instrumentales, sino también
persiguen objetivos criminológicos.
Entonces, para que el procedimiento penal pueda alcanzar los fines
propuestos, se necesita en algunos casos que la autoridad jurisdiccional dic-
te medidas de injerencia directa sobre los bienes jurídicos del imputado y
terceros relacionados (tercero civil responsable) con las incídencias delicti-
vas de la conducta infractora, en cuanto a la concreción de instituciones del
derecho privado. En palabras de Grruq¡¡o SENoRn, las medidas cautelares es-
tán dirigidas a garantízar el cumplimiento efectivo de la sentencia. El Proceso

396 Asi, MoaEro C¡re¡¡, V.: El papel del Fiscal en la Invesligación de los dellos, cit., p. 992
 Tirtn o XIII: Los DELrros AMBTENTALEs

Penal detenta un ifer-desarrollativo sumamente extenso, pudiendo acontecer

una serie de acontecimientos que pueden afectar finalmente el cumplimiento
de sus fines esenciales. Ante ello, para garantizar que la pretendida senten-
cia condenatoria pueda ejecutarse cabalmente, la jurisdicción penal dicta
una serie de medidas justamente para evitar cualquíer posibilidad destinada
a perturbar su cumplimiento.
Estas medidas son en surna aflictivas y gravosas, pues recaen sobre
los bienes jurídicos más preciados del imputado, por ende, su adopción debe
sujetarse estrictamente a determinados presupuestos que legitimen su dic-
tado e imposición ilor el órgano jurisdiccionalque asumió competencia de la
causa penal. Son medidas que per se pueden ser de naturaleza personal, el
mandato de detención que priva de su libertad personalal imputado a fin de
asegurar su co{Tparecencia en el procedimiento, recae sobre la naturaleza
ontológica del imputado, repercutiendo en una serie de derechos vinculados
con la esfera de libertad personal y con su autorrealízación de vida en so-
ciedad; o de naturaleza real, son todas aquellas medidas que recaen sobre
el patrimonio del imputado o de un tercero responsable, ante una posibilidad
de ocultarniento patrimonial, con el fin de garantizar la efectividad del pago
de la Reparación Civil al agraviado o parte civil, que importan un gravamen,
que afecta su libre disponibilidad en eltráfico inmobiliario. En síntesis, ambas
medidas -personales y reales- tienen como objetivo esencial garantizar la
efectiva plasmación delrus puniendí, a través de una sentencía condenatoria
y los efectos civiles de la sentencia, que se apareja como condena indem-
nizatoria, garantizando el pago de la futura reparación civil, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 92o del CP.
Si en el presente apartado de la criminalidad hemos hecho alusión
a conductas prohibidas, cuyo disvalor puede producir efectos sumamente
perjudiciates para los componentes ambientales para el Sistema Ecológi-
co, no se puede esperar el dictado de la sentencia condenatoria para que
los órganos estatales predispuestos, puedan ejecutar medidas asegurativas,
orientadas a la tutela de los bienes jurfdicos lesionados por el comporta-
miento ant'rjurídico.
La <Contaminación Ambiental> y delitos afines, manifiestan efectos
perjudiciales graves para los intereses jurídicos tutelados, v. gr., ta emisión y
vertimiento de gases tóxicos en el aÍre, asÍcomo la degradación de los sue-
los, la atmósfera que puede verse contaminada por la exposicíón de radia-
ciones, etc. Todos estos datos a saber, advierten una naturaleza lesiva que
puede prolongarse de forma indefinida, si es que no se toman las medidas
de precaución-necesarias, amén de controlar dichos focos de riegos (des-
bordan el ámbito de lo permisibte - LMP). En tal entendido se hace necesario
la imposición de <Medidas Cautelares> dirigidas a suspender <la activídad
contaminante, extractiva o depredatoria>; así también, aparecen otras medi-
3'70 Denecuo pENAL - P¡Rrr, ¡spEclrr¡-: Tovo IV

das encauzadas a la efectividad de la persecución penal, en la <averiguación

de los hechos>, de acopiar, conservar y cautelar las evidencias incriminato-
rias para proceder a la formulación de la imputación jurídico-penal y, a su
vez, de impedir la continuación de la actividad delictiva, en cuanto a fines
en esencia criminológicos, tal como se desprende del segundo párrafo del
artículo 3140-C.
En todó el caso, el cuestionamiento sería la inclusión de medidas de
coerción procesal, así como medidas limitativas de derechos fundamenta-
les en el glosario punitivo material, pues dichas instituciones se encuentran
regladas en las normas procesales: el C de PP, la Ley No 27379 y el nuevo
CPP. No abonamos una certeza de sistematicidad normativa, conforrne a las
propiedades autónomas de cada parcela del Sistema Penal.

2. SUSPENSION DE LA ACTIVIDAD CONTAMINANTE

La realización tfpica de los injustos, que se han comprendido en la

presente titulación, toman lugar en el marco de concretas activídades socio-
económicas, en cuanto a la industria riretalúrgica, m¡nera, de hidrocarburos
y otras actividades que importan el empleo de elementos (insumos químicos,
gases tóxicos, etc.), que por su naturaleza pueden provocar estragos a los
componentes ambientales3eT.
Si, por ejemplo, la actividad contaminanfe, toma lugar en una planta
industrial (legal o ilegal), dedicada a la elaboración de productos químicos
y, en dicho proceder, se están emitiendo y/o vertiendo gases tóxicos, o una
discoteca que esta generando ruidos molestos más allá de los decibeles per-
mitidos, eljuzgador podrá disponer la <suspensión inmediata de la actividad
contaminante>, a partir de una resolución debidamente fundamentada, que
tiene como sustento, elcese de /os efecfos antijurldicos de la conducta delic-
tiva -objeto de investigación-, No lo dice el precepto en cuesüón, mas dicha
medida puede ser adoptada en eldecurso de la investigación penal, con car-
go al principio de rogación, es decir, solicitada por el sujeto legitimado, por el

397 En el CP español de 1995, se recoge una figura similar en el artículo 3400, cuando
se faculta a los jueces y Tribunales ha ordenar a cargo del autor del hecho, las me-
didas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar.
cualquier otra medida cautelar; Coñoe-Puuproo Tounó¡r, C./ López B¡Rr¡ oe Qurnoc¡, J.,
sostienen al respecto, que las medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológi-
co perturbado, a cargo del autor del daño, es una consecuencia propia de la respon-
sabilidad civil derivada del delito, aun cuando su mención expresa tiene un importante
valor clarificador, por lo que mereee una crítica positiva; Comentarios al Código Penal,
T. 4, cit., p. 2583; Asl, Pn¡rs C¡xur, J.M. y olro', Comentarios a la Parte Especíal del
Oerecho Penal, T. ll, cit., p. 1272', Eotx Rarc, J. y otro; Comentarios al Código Penal,
Vol. lll, cit., p. 1615.
 TÍrulo XIII: Los DeLIros AMBIENTALEs 371

representante del MP, o, en su defecto de oficio, siguiendo las esquelas nor-

mativas del C de PP, pues según el nuevo CPP, medidas de estas naturaleza
requieren siempre de la solicitud delsujeto procesal correspondiente.

Una previsión legal semejante hemos de encontrarla en el artículo 105o

del Cfl en cuanto a la sanción de consecuencias accesorias de aplicación
exclusiva a la persona jurfdica, que pueden tomar lugar en el transcurso del
Proceso Pena[ o ya en el marco de la sentencia de condena como medida
definitiva3eE. El artÍculo 3140 del CP, en su redacción normativa, antes de la
modificación prodúcida por la Ley No 29263, señalaba a la letra lo síguiente:
"El Juez Penal ordenará, coma medida cautelan /a suspensión inmediata de
la actividad contaminanfe, asl como Ia clausura definitiva ó temporalde/ es-
tablecimiento de que se frafe de conformidad con el artículo 105 inciso l, sin
perjuicio de lo que pueda ordenar la autoridad en materia ambientaf .

El nuevo CPP, en el rubro denominado <suspensión Preventiva de

Derechos>r, Título Vll del Libro Segundo, norma una serie de medidas que se
orientan a evitar la reiteración delictiva, conforme se detalla en los artfculos
'297o
y 2980, entre las cuales está la prohibición temporalde cierfas activída-
des profesionales, las cuales se supone deben ser lfcitas3se. Derechos que
en definitiva deben revelar una vinculaciÓn directa con el injusto penal come-
tido, es decir, su aplicabilidad está sometida a un presupuesto material, y a
una intensidad antijurídica de cierta entidad lesivaaoo, Empero, la realización
de ciertas actividades relacionadas con la industria y el comercio, pueden
también ejercerse al margen de la legalidad y a su vez, generar peligros
contaminantes para los componentes ambientales, que serían cub¡ertas por
el artículo 314o-B delCP.
Finalmente, es de verse que la imposición de esta medida suspensiva
de derechos, ha de proceder sin perjuicio de lo que haya ordenado al res-
pecto la autoridad administrativa. No existirfa objeción alguna de que ambas
autoridades fi udicial y administrativa) procedan simultáneamente, conforme
sus atribuciones legateq sin embargo, consideramos que'si el hecho, -pe-
nalmente prohibído-, es objeto de conocimiento (avocamiento) iudicial, la
autoridad administrativa debe suspender todo tipo de trámite investigativo
y remitir todo lo actuado a las agencia's de persecuciÓn penal'o1. En tal en-

398 Vide, al respec{o, Peñ¡ C¡eREF FRevne, A.R.; Dereclp Penal. Pade Genenl, clt, p. 1202.
399 Así como el?esto de medidás que también pueden ser aplicadas, en mérito a la enun-
ciación abierta que se deriva del precepto legal in comento..
400 PeM C¡snER¡ Fnevne, A.R.: Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. ll, cit, p. 173.
401 Así, el artículo lll del Título Preliminar del nuevo CPP.
372 Denecso prNAL - P¡nre especrnr: Toruo IV

tendido, se resguardan dos aspectos fundamentales: primero, la primacía

de la Justicia Penal sobre la Justicia Administrativa y, segundo, la seguridad
jurídica que debe imperar en un Estado de Derecho.

El artlculo 1370 de la LGA, díspone que:"lniciado etprocedímlenfo san-

cionador, la autoridad ambiental competente, mediante decisión fundamen-
tada y con elemenfos de juicio sufrcientes, puede adoptar, prcvisoriamente y
bajo su rcsponsabilída4 /as medidas cautelares establecidas en /a presenfe
Ley u otras disposrblones legales aplicables, sl es que sin su adopción se
ptoducirían daños ambientales ineparables o si se aniesgara la efrcacia de la
resalución a emitif .

La naturaleza de esta medida cautelarliene que ver realmente con un

aspecto criminológico y de hacer cesar los efectos antijurídicos del compor-
tamiento prohibido (contaninanfe) de evitar mayores daños al bien jurfdico
protegido. No se trata de una medida que tenga que ver con la lndemniza-
crón, cuyo abono es entera responsabilidad det sujeto infractor y del tercero
civil responsable, pues aquélla hace alusión a la reparación por los efectos
perjudiciales ocasionados por el delito, de cuyo concepto toma lugar la Re-
paración Civil, conforme lo prescribe el artículo 92o del CP, que ha de ser
proporcionar a la magnitud del perjuicio ocasionado por el hecho punible
cometido.

3. LA INCAUTACIÓN COMO MEDIDA DE COERCIóN PROCESAL

PREVENTIVA

La lncautación es una medida de coerción procesal, susceptible de

aplicación, en la persecución penal de cualquier figura delictiva, siempre
que por la naturaleza del hecho punible investigado sea necesario conser-
var los elementos, objetos e instrumentos que han sido empleados en la
perpetración del hecho punible. La aprehensión de dichos objetos cumplen
una doble función, que pueden ser vistos desde un doble baremo a saber:
primero, desde un plano probatorio, en el sentido de servir como fuente de
incriminación para la construcción de la teorla del caso y, segundo, desde
un aspecto criminológico, de neutralizar la posible comisiÓn de delitos -de
cara a futuro-.
En elcaso que nos amerita, el legislador ha considerado que la aplica-
ción de la lncautación toma lugar de forma <imperativa)), corno se desprende
deltenor literaldel artículo en cuestión; al haberse empleado normativamen-
te el término: "dispondrá"; de rrodo que eljuez de oficio o a pedido de la parte
interesada (principio de rogación) deberá adoptar dicha medida, ordenando
la incautación preventiva de <los especimenes presuntamente ilícitos y de
los aparatos o medios utilizados para la comisiÓn del presunto ilícito>; es
 Tínno XIII: Los DELtros AMBISNTALES j'73

decír, no sólo se trata de los obietos que materializan el injusto penal (espe-
cimenes de la flora y fauna silvestre, debiéndose agregar, a los productos
forestales maderables), sino también, todos aquellos aparatos, instrumentos,
máquinas, dispositivos electrénicos, etc., que fueron utilizados por el agente
(imputado), para la configuraciÓn del injusto penal.

Como se entiende del tenor literal, la medida de lncautación puede

proceder ante una decisión de oficio por parte del Juez Penal o, en su de-
fecto, por solicitud del persecutor público. Dichas facultades se'condicen
con lo previsto en..el artfculo 94o del C de PP, como se dispone en su primer
párrafo. La distinción en todo caso, radica en que el precepto procesalhace
alusión a una <facultad discrecional> del órgano jurisdiccional, en cuanto a
la imposición de la lncautación, en cambio, elartfculo 2240 supone un deber
prescriptivo, de igual forma que en el caso del artículo 22lo del QP.

En lo que alnuevo CPP se refiere, apreciamos en la lectura delartículo

316o, que la adopción de la lncaütaciÓn es una facultad discrecional, sin em-
bargo, notamos una diferencia importante, pues quien ejecuta directamente
la medida de coerción real es el persecutor público, lo cual se aiusta plena-
ménte a las rluevas funciones que asume el Fiscal en la conducción de la
lnvestigación Preparatoriao2. Empero, el Fiscal que ejecutÓ la medida está
en la obligación de solicitar al Juez de la lP, la expedición de'una resolución
contirmatoria, como se dispone en el inc. 2) del artículo precitado; dicha
resolución es en suma importante, en orden a fiscalizar la legitimidad de la
medida, si es la no adopciÓn de la misma, hubiese producido una pérdida
irreparable, a fin de alcanzat los fines de la investigaciÓn (<<peligro en la de-
mora)). Además, cabe añadir que eljuzgador eS el único funcionario estatal
legitimado para la restricción y/o limitación de derechos fundameirtales, con
arreglo al artículo Vl delTitulo Preliminar del nuevo CPP.
Aspecto a mencionar, es que la imposición de la lncautación, debe ser
cotejada con las prescripciones normativas, que al respecto recoge el CP, en
sus'artfculos: 102o y 103o, concernientes al <<Decomisona03.

4. EL ALLANAMIENTO Y EL DESCERRAJE

Es de verse que el dispositivo legal in comento, también permite al

Juez ordenar el allana_miento o descerraje del local, donde se supone se
está cometiendo el itícito penal, no puede hablarse en términos de certeza, al

Vid., al respbcto, Peñe C¡aRen¡ Fnevae, A.R.; Exégesis al nuevo Codigo Pracesal Pe-
nal, cil., ps. 207-216.
Vid., más al respecto, PEñ¡ C¡anee¡ FnevnE, A.R.: Derecho Penal. Parte Genaral, cit.,
ps.1197-1201.
374 DeREcHo pENAL - P¡.qrE espechr-: Toruo IV

tratarse de un ámbito de calificación preliminar. Para ello, el Fiscal, en mérito

a las primeras pesquisas efectuadas, debe haber tomado información vale-
dera, de que en un determinadolugar, domicifio, recínto, morada yio depen-
dencia, se están realizando actos presuntamente delictivos (ambientales); lo
dicho se concuerda, con la necesidad de que la adopción del <alfanamiento
o descerrajeD, venga precedida por un requerimiento fiscal (<<principio de
rogación>); lo cual resulta acertado, tomando en cuenta que es el represen-
tante del Ministerio Público quien debe dirigir la investigacíón, mediando el
diseño de una estrategia adecuada para la averiguacíón de la verdad y, no
el juzgador como ha de pensarse según la cultura inquisitiva de un modelo
procesal-penal Mixto.

El descerraje será necesario, cuando se deba vencer ciertos obstácu-

los que impiden el acceso al lugar de los hechos, como candados, cerrojos,
fieros, etc.
El <Allanamíento>r no se encuentra reglado de forma taxativa en el C
de PP, su regufación la encontramos en la Ley No 27379 y en el Capítulo V
delTítulo llldel Libro Segundo del nuevo CPP01.

5. LA INCAUTACTÓN COMO MEDIDA DEFTNITIVA

Las medidas cautelares, como es sabido, tienen por cometido, asegurar
las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de una posible sentencia
de condena: la efectiva reclusión del condenado en un establecimiento pe,
nitenciario y el alzamiento de los bienes del penado como del tercero civíl
responsable.
Según lo dispuesto en el artículo 92o del CP, eljuzgador en la senten-
cia de condena, aparte de la sanción punitiva, debe aparejar la indemniza-
ción por concepto de responsabilidad civil y, asimismo, de conformidad con
el artículo 1Q2o (in fine), deberá decretar el decomiso o pérdida de los obietos
de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiera ejecutado. Asi lo
recoge el precepto, al haberse dispuesto que en caso de emitirse sentencia
condenatoria alos especimenes ilfcitos podrán ser entregados a una institu-
ción adecuada, según recomendación de la autoridad competente, y en caso
de no corresponder, serán destruidos>.
Habiéndose determinado la responsabitidad penal del imputado, que-
da acreditado también que los instrumentos y/o objetos que fueron objeto
de la lncautación preventiva, empleados para la perpetración del hecho pu-
nible, por lo que la consecuencia jurídica natural, es el decomiso definitivo

4O4 Vid., más al respecto, Peñ¡ C¡anEn¡ Farvne. A.R., Exégesis del nuevo Código Proce-
sal Penal, cit., ps.692-703.
 Tírwo XIII: Los DELrros AMBTENTALEs 375

de dichos bienes. Máxime, si se trata de bienes cie comercio ilícito. lnclusive

dicho destino, le repara también a dichos objetos en caso de una sentencia
absolutoria, concordante con el artículo 320.1 del nuevo CPP.
En el caso de los ejemplares ilícítos, bajo ninguna circunstancia proce-
de su devolución alencausado, es decír, aun ante la hipótesis de una senten-
cia absolutoria c un auto de sobreseimiento definitivo, que puede tomar lugar
a efectos de haberse amparado una Excepción de Prescripción de la acción
penal o una de Naturaleza de Acción, puede dar lugar a su entrega. No con-
fundamos la declaración judicíal que determina la inocencia del acusado, tal
vezpo( falta de''pruebas (in dubio pro reo), con aquellas evidencias, que sin
establecer un nexo de vinculación delictiva, son a todas luces objetos y/o
instrumentos de naturaleza ilegal. Elhecho de que el FiScal no haya logrado
acreditar con rayana seguridad su Teoría del Qaso, en cuanto a la participa-
ción del acusado en el hecho punible encausado, no cambia la naturaleza
illcita de los especímenes.
No obstante, se deja abierta la posibilidad de que los bienes incau-
tados, puedan ser entregados a una <lnstitución adecuada¡, serÍa el caso
de'ciertas organizaciones altruistas, educativas, culturales, especialmente
constituidas para la conservacíón y protección de especies (fauna ylo flora)
silvestre en peligro de extinción. Para que proceda dicha entrega, la entidad
estatalcompetente (INRENA)deberá emitir un informe favorable en ese sen-
tido, en mérito del cual se constata que la institución beneficiada cumple con
los requisitos para ser acreedora de dichos especímenes y de que el objeto
que se le de a los mismos no sea lucrativo.

EXCLUSIÓN O REDUCCIóN DE PENA

An. 314-D. - "El que, cncontránúse cn tun& irne*igacüín fscal n cargo
d¿l Ministerio Públi¿o o en el d¿sanolh dz un proceso pn*| prqorcimu
informacion eerf,z, oport tnn y signifuativa sobre la reqlimción d¿ ran
d¿lito ambi¿ntal, podrd sn bmcfci.ada rn ln scntrncia con rcútcciér fu
pcflfr, trf,trindasc de frutor¿s, I cttt ucluión d¿ Ia mi,rma pnre los pa*íci-
pes, siampre I cuandn la inftxmación prcprcimad.n bog* posibh alg*ttl
fu las siguientes ifiia¿ianes:
1. Etitar la comiitk d¿l d¿lia ombimtal en el que intcmimc.
2. Promwn el escl"arecimicnto d¿l ddito ombicntnl en el guc interpiw.
3. La ca244rt d¿l autor 0 f,utoret del delin nmbiental, *sí coma dc lu
portícipes.

El bnefuio crtablecid.o m el prevnte srtículo deberd ser cwcedida ?ü bs

Jueces con criterio de objetiüd"octy prnia apinirín d¿|.úfini.¡trio Públio."
J /o Den¡cHo pENAL - P¡,nre espect¡t": Topro IV

1. COMENTARIOS PRELIMINARES

La titulación in examen ha sido objeto de una sustancial modificación,

producto del incesante proceder legislativo, de adecuar normativamente es-
tos injustos penales a las nuevas exigencias de la sociedad posftndusfna/, en
cuanto a las amenazas que recaen sobre el Medio Ambiente y sus compo-
nentes fundamentales, hasta el punto de incluir de forma expresa una institu-
ción netam'ente procesal, pues es de recibo que la rebaja sustancial de pena
.' que pueda recibir un
imputado como consecuencia de actos positivos de
<Colaboración>, mediando entrega valiósa de información, para con la per-
secución penal es denominada en la doctrina corno <ColaboraciÓn Eficaz>,
de tal modo que no consideramos acertado en que un articulado del CP se
haga alusión a un mecanismo que responde a una naturafeza práctica, que
no condice con la estructuración sistemática que debe cautelar toda codifica-
ción punitiva, con arreglo al principio de Slsfemaüzación normativa.
Aquellas ventajas sustanüvas que puede obtener el imputado, en
cuanto a la graduación de la sanción punitiva que se tramitan en un proce-
dimiento especial, cuando aquél proporciona de información útil, efectiva,
imprescindible y valiosa a la fiscalía, a efectos de alcanzar objetivos estricta-
mente polítíco criminales, es decir, sujetos a los objetivos de la investigación,
se adscriben en corriente llamada <<Derecho penal premial>, que hunde su
estructura basilar, en la forma y/o medios de cómo el Estado enfrenta crimi-
nalidades per se complejas, que no pueden ser combatidas con los métodos
tradicionales y/o convencionales que caracterizan a cualquier Estado de De-
recho. Estrategias de política criminal que fueron implementadas en algunas
Naciones de Europa Continental a fin de poner freno a peligrosas mafias de
narcotraficantes y a las organizaciones subversivas que azotaron algunos
países de Europa occidental, luego importadas por efectos del Derecho an-
glosajón al hemisferio Sudamericano.
La figura de la Colaboración Eficaz es una formulación que se enrnar-
ca estrictamente sobre consideraciones político-criminales, que tiene como
precedente comparativo el Plea Bargaining como procedimiento consensual
previsto en la legislación norteamericanaao5.
A lo descrito, debemos agregar una situación inobietable: que el Sis-
tema Penal en su conjunto no está en capacidad material y operativa, para
procesar todos los hechos punibles que se cometen en nuestro paÍs: Para
ello es que resultan de especial ayuda los filtros de selección que pueden
activarse a partir de los mecanismos¿lternativos al proceso penal ordinario,
que se ajustan sobre la idea de una <Justicia Penal Consensuada>r, que no

405 Psñ¡ C¡aaenr FRevRE. A.R.i Manual de Derecha Procasal Penal, cit., p. 730.
 TÍruro XIII: Los DEL¡Tos AMBTENTALES 3't7

sólo cobija a la Colaboración Eficaz, sino también las instituciones de la Ter-

minación Anticipada del Proceso y la Conformidad, que han sido aglutinadas
de forma sistemática en las aristas normativas del nuevo CPP.
Un modelo procesal penal inclinado al principio inquisitivo y a un prin-
cipio de esfricla legalidad, no permite valorar respuestas diferencíadas ante
hechos disvaliosos aparentemente similares, en mérito a la consideración
lineal del proceso y a sus estructuras exageradamente formales y burocrá-
ticas.
De tiempo.átrás se está vigorizando la posiciÓn de establecer filtros
de selección, de valoración jurfdico-penal, mediante la introducciÓn de insti-
tuciones procesales que puedan morigerar la carga procesal, de reservar el
proceso penal y, con ello, la pena privativa de libertad a los injustos de grave
y meridiana alarma social. La unificación de criterios del injusto material, en
cuando a su práctíca en el proceso penal, constituyen una respuesta eficaz
a ta problemática del Sistema procesal1oo.
Por lo dicho, para poder proceder a reglar el procedimiento de Colabo-
ración Eficaz, han de advertirse dos presupuestos fundamentales: primero,
que se trate de delitcs de gravedad (fundamento material del iniusto de su-
ficiente disvalor antijurídico), como el narcotráfico, el terrorismo, lavado de
activos, cohecho y otros similares y, segundo, que de las primera investiga-
ciones determinen la existencia de verdadera dificultades probatorias, para
dar con el paradero de los principales culpables, en cuanto a la idenüflcación
de los llderes y cabecillas así como la adquisición de elementos de con-
vicción que sean necesarios para la formalización de la persecuciÓn penal
(formalización de la denuncia y/o investigaciÓn preparatoria). to señalado
guarda correspondencia con las legítimas crfticas que se alzan contra este
procedimiento especial, al importar un relaiamiento sustancial del principio
de legalidad, en lo que respecta también a las funciones que debe desplegar
el Juzgamiento en todo proceso penal y, en lo referido a la determinación
judicial de la penal en base a los principios jurídico-penales de proporciona-
lidad, culpabilidad, lesividad en consonancia con los fines preventivos de la
sanción punitivaloT.
En resumidas cuentas, mostramos nuestros reparos de que el proceso
de Colaboración Eficaz extienda su operatividad a cualquier tipo de delito, so
pena de quebrantar los mecanismos que deben resguardarse en un Estado
democrático de derecho, de que los delitos sean sancionados en estricta co-

406 PEñA CABRERA FnevRe, A.R.: Manual de Derecho Procesal Penal, cil., p.729.
407 Ver más al respecto, Peñ¡ C¡eaen¡ Fsevae, A.R.; Manuatde Oerecho Procesat Pena!,
cit., ps. 733-735.
378 DsRrcHo pENAL - P¡,nre especr¡r: Tovro IV

frespondencia con los elementos que de forma conjunta han de sostener la

imputación deliciDa; al margen de que se admitan otras salidas consensuadas
al conflictooo8.

Empero, en el presente caso, estamos frente a delitos de suma gra-

vedad, no tanto por la peligrosidad que en su accionar revelan sus autores,
sino por el. grado de relevancia rus constitucionaldel bien jurídico tutelado.
El Medio Ambiente se constituye en la plataforma de víabilidad existencial
del ser humano, cuya importancia radiga en la necesidad de una vida con
calidad ambientalisfa; asf como de la'nbcesidad de proteger los Recursos
Naturales desde un plano etnocéntrico. consecuentemente, encontramos
acertado que los iniusfos ambientales sean objeto del procedimiento de co-
laboración Eficaz.
La institución de la colaboración Eficaz no puede aplicarse en cual-
quier caso de crímínatidad Ambiental, para ello deben aparecer ciertas cir-
cunstancias: primero, que estemos ante una organización delictiva dedicada
a cometer esta clase de delitos y, segundo, que uno de sus miembros esté
dispuesto a brindar información eficaz, ésta última debe ser idónea para al-
canzar ciertos objetivos investigativos, pues de no ser así, el acogimiento a
dicho procedímiento debe ser rechazado.

2. OESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE COLABORACIÓN EFI.

cAz
Dispone Ia norma en cuestión que la reducción de la pena en el caso
de autores y la exención de pena en el caso de los partícipes, requiere que,
en el marco de una investigación a cargo del Ministerio Público o en eldesa-
rrollo delproceso penal, elimputado proporcione información eficaz que per-
mita alcanzar los objetivos que se glosan en los inc. 1) al 3) del articulado.
Del precepto invocado se colige que al procedimiento podrán acoger-
se tanto el autor como el partícipe, por tanto, podrán someterse a aquél los
co-autores, cuando se trata de una pluralidad de imputados, a quienes se
les atribuye el co-dominio funcional del hecho así como el autor mediato,
cuando éste utiliza a un instrumento no doloso para la perpetración del in-
justo. Serán siempre aquellas personas físicas que ejercen en el seno de la
persona jurídica los órganos más representativos de la societas o aquellos
que actúan en su nombre, según la fóimula extensiva de autoría que se des-
prende del tenor normativo del artlculo 314o-A del CP.

408 Así, la Terminación Anticipada del proceso y la Conformidad.

 Tírwo XIII: Los DELIros AMBIENTALES 379

Cuando del autor se trata, sea como autor inmediato, autor mediato o
co-autores, la pena podrá Éer rebajada por debajo del mínimo legal de igual
forma sucede cuando el imputado se acoge a los beneficios de la ConfesiÓn
Sincera. Empero, no es lo mismo confesar un hecho, en los términos ex-
puestos en la imputación delictiva formulada por'el Fiscal, de forma espontá-
nea y voluntaria, que admitír culpabilidad (plea guilty)4oe impulsado, motivado
e inspirados en los beneficios, en la premialidad que se puede obtener vla
la aprobación judicialdelAcuerdo por Colaboración Eficaz. Es decir, en esta
última institución lo que propicia la obtención de la premialidad es, en reali-
dad, el reconocimiLhto de culpabilidad, sino la posibilídad de que a partir de
la información que proporciona el Colaboradon el Sistema de lnvestigación
Penal en casos concretos pueda identificar ciertas evidencias que resultan
idóneas para condenar a los dirigentes de una organización delictiva, de
poder hallar las fuentes de la actlvidad delictiva, de repatriar ingentes sumas
de dinero, etc.
La eficacia de la información, conforme los fines investigativos, es lo
que determina la amplitud y ventaja del premio, no es el principio de pro'
porcionalidad conforme el grado de disvalor del iniusto, de la intensidad del
reproche (personal) y los fines preventivos de la pena, lo que determina la
magnitud de la reacción punitivalro. Por otro lado, la admisión de culpabili-
dad, aunque se diga que no es propiamente una ConfesiÓn, releva de prueba
al persecutor público, sólo con iespecto al Colaboradon en cambio, la Con-
fesión genera la obligación al Fiscalde acreditar los dichos del Confeso.
El <rUtilitarismol y las necesidades politico criminales son.las que en-
cauzan la naturaleza premialde la Co/abonción Efrcaz, desnaturálizando los
fundamentos materiales que guían el Sistema de Justicia Penal. De ah[, que
los reparos no se hagan esperar, desde tribunas defensivas de la legalidad
materialy de la igualdad constitucional.

409 Así, el artículo 472.2 del nuevo CPP, al señalar que el colaborado¡ debe admitir o no
contradecir, libre y expresamente, los hechos en que ha intervenido o so le imputen: no
se entiende, como en el artículo 476.1, en lo que respecta al contenido del Acuerdo, se
diga que éste ha de contener: 'Los hechos a los cuales se refiere el beneñcio y la con-
fesión en los casos que ésta se produjere', acaso la admitir haber intervenido en los he-
chos delictivos gue se le imputan o renunciar a la contradecir ta base de ta incriminación
no es una "Confesión'. Los preceptos en mención son en puridad contradictoríos, no se
a¡ustan a la naturaleza de la Colaboración Eficaz, pues es sabido que ef sometinriento
a este procelimiento supone en todos los casos una'Admisión de Cutpabilktad', si esto
no es asf, el imputado ha decontrovertir los términos de la imputación en el marco de un
Proceso Penal Común.
Aunque asl se pueda entender de una lectura literal del artículo 474.2 del nuevo CPP;
artfculo 40 de la Ley N'27378.
380 Dun¡cuo pENAL - P¡rre espec¡n¡,: Tovo IV

Partfcipes, por su parte, serán todos aquellos que, sin tener el dominio
material del hécho, han contribuido de forma decisiva para que el autor logre
la realización típica; colaboración que puede ser catalogada como esencial
(complicidad primaria), para el éxito del plan criminal o accesoria (complici-
dad secundaria). Cabiendo agregar como variante de participación al lnduc-
tor, quien actúa como psíquicamente sobre el autor inmediato, creándole
la decisiQn de cometer el delito; que para ser considerado tal debe tener la
cualidad suficiente que exige la tipicidad objetiva para ser estimado jurldico-
penalmente como autor. En estos casos, el colaborador (partfcipe) puede
obtener una exención de pena, es decir, es sustrafdo del ámbito de punición,
concordante con lo establecido en el artlculo 680 del CP.
Si se trata de un autor, que a su vez ha de ser considerado como eiefe,
cabecilla o dirigentes principales de organizaciones criminales, así como los
altos funcionarios del Estado -que tienen la prerrogativa del antajuicio-, no
podrán acogerse a este procedimiento conforme se estipula en elartfculo 70
de la Ley No 27378, así como en el artículo 474.5 del nuevo CPP. No confun-
damos la concepción criminológica con una acepción estrictamente penal.
Es de verse que el partícipe a diferencia del autor, debe recibir siempre
una pena menor con arreglo a los principios de culpabilidad y de proporcio-
nalidad, y talcomo se desprende del artÍculo 23o de la CP.
Conforrne se ha anotado, en el caso del partícipe (instígador o córnpli-
ce) puede recibir una Exención de penal, es decir, no se ejecuta la pena que
habría de imponerse, si es que no contase con información eficaz, valiosa y
oportuna. A tat entendimiento, veríamos que un cómplice primario del delito
de Contaminación Ambiental, según el grado de afectación al bien jurfdico y,
resultando de una culpabilidad disminuida, por no tener el domínio funcional
del hecho, aslcomo su participación sólo logística y otros datos a saber, re-
cibirfa una pena de cuatro años de ppl, no resultando aplicable la instifución
de la Exención de pena, al requerirse que el delito esté penado con una pena
no mayor a 2 años de ppl; de forma, que el acogimiento a la Colaboración
Eficaz determína una flexibilización enorme del principio de legalidad, según
una perspectiva política criminal. A ello, cabe agregar ciertos requisitos que
debe cumplir la información que proporciona el Cotaboradoftt y de cumplir
con ciertas reglas de conducta, cuya infracción puede dar lugar a la Revoca-
b ilid ad del beneficioal2.

411 Tal como se regla en el marco normativo del artículo 474.4 del nuevo CPft articulos 3"
y 50 de la Ley No 27378.
412 De acuerdo con las obligaciones que se glosan en el artículo 479.2 del nuwo CPP,
concordante con lo dispuesto en el artículo 480o (in fine); artículo 'l7o y 180 de la Ley
No 27378.
 Tirulo XIII: Los DELtros AMBTENTALES 38r

En nuestra percepc¡ón, la disminución de la pena hasta un medio por

debajo del mínimo legal no puede alcanzar contornos que contravengan so-
terradamente el principio de Culpabilidad por el hecho; máxime, si la presen-
cia de circunstancia de agravación asÍ lo aconsejan.
Como vemos, el sometimiento a este procedimiento por parte de un
Colaborado4 puede incidir en rebajas sustanciales de la pena, que no se
pueden obtener en una Confesión Sincera, Terminación Anticipada del Pro-
ceso y Conformidad, gor lo que postulamos una aplicación excepcional de
este procedimientp, y no una extensión aplicativa, como puede verse de fa
orientación político'criminal en nuestro país.
Se dice también que la proporción de la información eficaz por parte
del <colaborador eficaz> debe tomar lugar en el marco de una investigacíón
a cargo del persecutor prlblico o en la esfera propía del proceso penal; esto
quiere decir, que se necesita de una lnvestigación Preliminar debidamente
formalizada por parte del Fiscal competente o de un auto de apertuta de ins-
trucción dictado por el órgano jurisdiccional que se avoca a la causa penal.
En lo que el nuevo CPP se refiere, habremos de fijar estas instancias de la
siguiente manera:^el primero, cuando el Fiscal dispone formalmente la rea-
lización de las Diligencias Preliminares y, el segundo, cuando el persecutor
público, formaliza mediante una disposición la lnvestigación Preparatoria.

La información eficaz que proporcione el colaborador, debe permitir lo

siguiente:
1. Evitar la comisión deldelito ambiental en el que interviene.
2. Promover el esclarecimiento del delito ambiental en el que intervino.
3. La captura del autor o autores del delito ambiental, asf como de los
partícipes.

Empero, antes de que sea valorado en forma positiva la información

entregada por elcolaborador, debe expresarse la voluntad firme de declarar-
se culpable (plea guilty), allanarse a los términos de la imputación delictiva
formulada por el MP. Entonces, el imputado renuncia al principio de presun-
ción de inocencia, haciendo uso de su mejorestrategia de defensa y revela
de esta forma al persecutor ptiblico del onus probandi, persiguiendo una
mejora sustancial de su situación jurídica4r3.
De forma resumida podemos decir que uno de los cometidos más
esenciales que lra de obtenerse la información proporcionada por el cola-
borador constituye la identificación de los autores y partícipes asf como la

413 Peñ¡ Crsaen¡ Fasvne, A.R.i Manual de Derecho Procesal Penal cit., p. 73f .
382 Den¡cuo pENAL - Prnrg espEcrnl: Tor"ro IV

forma de cómo se perpetro el injustoara. En tal mérito, la fiscalía esta en in-

mejorable situación de proceder a una investigación preliminar contra dichas
personas y, con los elernentos de convicción que cuente pueda formalizar la
denuncia penal respectiva ante el'Poder Judicial. No obstante, parece adver-
tirse de la norma, que esta se orienta sobre estructuras criminales, esto es
sobre asociaciones delictivas que usualmente cometen este clase de delitos,
pues el colaborador debe <delatarr a otros presuntos sospechosos, cuya
información la ha recogido precisamente por formar parte de la banda de-
lictiva. En el caso de un solo agente, que ha cometído de forma individual el
delito, difícilmente podrá acogerse a éste procedimiento, al carecer de datos
que puedan involucrar a otro individuo. Parece ser que la ratio de la norma se
dirige en dicha dirección; no obstante, el partlcipe que por ejemplo, ha inter-
venido en la real¡zación delictiva, permitiendo el ocultamiento de los bienes
en un determinado lugar, sf estará en posición de informar sobre el paradero
de los bienes -objeto materíal del delito-, para que puedan ser restituidos al
patrimonio del deudor.

Si son varios los co-autores, únicamente podrá ser beneficiado aquel

que de forma primera se acerque al Ministerio Público y brinde'la información
eficaz, por lo que el otro co-autor, no le quedará otra que someterse a la in-
vestigación y luego al proceso penal respectivo.
Dos sujetos {infractores de la ley penal) que revelan un mismo nivel
de responsabilidad penal (culpabilidad). recibirán una sanción punitiva sus-
tancialmente distinta, lo que no resulta compatible con una Justicia sujeta al
Estado de Derecho, que debe tratar a todos por igual. Lo que se está promo-
viendo en todo caso es la delación, propiciando la disociación delictiva;que a
nuestro entender, sólo debería estar circunscrito al caso de las organizacio-
nes delictivas y no a la delincuencia ordinaria, a la larga lo propuesto en esta
norma genera una abierta contravención a los principios elementales de un
Derecho penal democrático.
Finalmente, el último párrafo del artfculo 314o-B dispone a la letra lo
siguiente: <El beneficio establecido en el presente articulo deberá ser conce-
dido por los Jueces con criterio de obje{ividad y previa opinión del Ministerio
Público>.

414 Se podrá evitar la continuidad del delito, cuando ya siendo infringida la norma por
vez primera, el colaborador otorga ciertos datos de cómo el autor opera y asi witar
que vuefua a contravenir la prohibieión no¡mativa. Por su parte, evitar la constxna-
ción del delito, supone que el hecho punible no puede haberse desarrollado en su
perfección, v. gr., elaborado un documento falsario, el colaborador permite descubrir
dicha naturaleza y, así impide que el agente lo pueda incluir en los libros contabtes
de la empresa.
 Tíruro XIII: Los DELrros AMBTENTALEs 383

El procedimiento de Colaboración Eficaz es un manifiesto típíco de la

llamada <Justicia Penal Consensuada>, pues ambas partes adversariales
(Ministerio Público y Defensa del imputado) lfegan a un acuerdo con respec-
to a los beneficios a ser concedidos por el Colaborado4 dependiendo de la
relevancia de la aportación proporcionada por el imputado, basados en los
términos de la imputación delictiva, lo que da lugar al <Acta de Colaboración
Efica/1s>. Un documento suscrito por ambas partes que viene a consisür en
una especie de negociación transaccional, donde se hará constar el benefi-
cio acordado, los.. hechos a los cuales se refiere el beneficio y la concesión
en los casos que ésta se produjere y, las obligaciones a las que queda sujeta
la persona beneficiada, con arreglo al artfculo 12o de la Ley No 27378.

De lo anotado se infiere claramente que la sentencia de condena, que

toma lugar como consecuencia del procedimiento especial de Colaboración
. Efrcaz, si bien es un dictado del órgnno jurisdiccional competente, no es
menos cierto que ét contenido de dicha résolución implica un fiel reflejo del
Acta de Colaboración Eficaz, en lo que respecta a los términos del acuerdo.
En las normas pertinenles se delimita la función jurisdiccional, al control de
legalidad del acuerdo, entonces, éste tiene dos caminos: -primero, de apro-
bar el Acuerdo, el cual no podrá exceder sus términosa16, si es que considera
que no adolece de infracciones legales, no resulta manifiestamente irrazo-
nable, o no es evidente su falta de eficacia, imponiendo las obligaciones que
legalmente correspondan. Segundo, desaprobando el AcuerdollT 116, cuando
advierte que los términos del mismo contravienen la legalidad vigente, sea
por cuestiones de tipicidad penal o por que el Colaborador, según su grado
de participación delictiva, no puede estar incurso en el procediiniento u otro
circunstancias a ser examinada por eljuzgador.

415 Sin defecto a lo descrito, procede de un Convenio Preparatorio, que pueden celebrar
las partes, en donde se precisará -sobre la base de la calidad de la información ofre.
cida y la naturaleza de los cargos o hechos delictuosos objeto de imputación o no con-
tradicción- los beneficios, las obligaciones y el mecanismo de aporte de información
y de su corroboración, conforme se desprende del artfculo 475.3 del nuevo CPP.
416 AsÍ, se establece en el arüculo 477.5 del nuevo CPP; artículo 14o de la Ley No 27378
(último pánafo).
417 Dicha resolución es suscepüble de ser apelada, así se devela del artfculo 477.4 del
nuevo Código Procesal Penal; artfcuto 140 de la Ley No 27378.
418 Antes de celebrarse la Audiencia privada, el juez puede formular observaciones al
contenido {el acta y a la concesión de los beneficios, los que podrán referirse a €rro-
res subsanables, en cuanto a los literales normativos aplicables. el nombre de los be-
neficiados o el nivel del beneficio, considerando ciertos aspectos que no concuerdan
con su naturaleza; Así. el artículo 477.2 del nuevo CPP; concordante con el ártículo
140 de la Ley No 27378.
384 Dengcso pgNAL - PnRre espeqe¡,: Tor*o IV

Según lo anotado, la naturaleza jurídica del procedimiento por Colabo-

ración Efrcaz, que otorga amplias facultades discrecíonales al Fiscal, impide
adecuar su trámite a la previsión in comento, pues el persecutor público no
emite dicfamen alguno en estos casos, lo que suscribe conjuntamente con el
imputado es un Acuerdoale, cuyos términos ion vinculantes para eljuzgadol
lo que no obsta a que éste último haya de actuar con objetividad.

419 Sea en la Ley No 27378 y el nuevo CPP.

 Tíruro XIV
DELITOS CONTRA LA
TRANQUILIDAD PÚBLICA
 .:r. Capírulo I

DELITOS CONTRA LA PAZ PÚELICA

1. A MoDo DE APRox¡n¡ecró¡t
Una comunidad sbcial regida por el Derecho y la Justicia importa, en
un primer plano normativo, la protección inclaudicable hacia los valores fun-
damentales de la persona humana, como estrucfura basilar delordenamien-
to ius-constitucional. Conforme a'dicha concepción axiológica, la polftica
crimínal incide en la configuración legal de concretos ámbitos de disvalor,
mediando la tipificación de los delitos de Homicidio y Lesiones, conforme se
desprende de los primeros articulados del glosario punitivo12o.
La descripción anotada manifiesta una estimación individuaí'sfa de la
persona, de acuerdo con una concepción ontológica y atomista, que si bien
se puede condecir con los principios del Estado Liberal de Derecho, que
emergió a lines del siglo XVlll, no encuentra justificación material, según la
idea de un Estado Social y Democráüco de Derecho, donde la protección
jurídica ha de ser construida desde un enfoque comunitario o, dfgase, colec-
tivo, tomando en cuenta alhombre como un ser eminentemente soclaL
Es a partir de las relaciones colectivas de los'individuos que se gene-
ran a su vez nuevas instituciones jurldicas, en el marco de una participación
política (partidos políticas), en el emprendimiento de una estructura socie-
taria.(empresa, personas jurídicas; en la defensa de los intereses difusos
no gubernamentales), etc.
.(organizaciones
La sociabitidad del individuo así como los procesos socío-económicos
que ello genera, trae a colación nuevas exigencias en la elaboración del De-
recho positivo vigente.

420 Vide, al respecto, PEñ¡ C¡saen¡ FnevnE, A.R.: Oerecho Penal. Parte Especial, T. l, cit.,
ps.40-43.
 DenecHo pENAL - P¡nte espect.rr.: Tor,¿o IV

Dicha inter-actuación social no sólo ha de expresarse en actividades

l[citas, legales, de quienes actúan colectivamente, pues dicha fusión intelec-
tiva también es aprovechada en la comisión de conductas delictivas. lnjustos
penales que desbordan un plano individual, ingresando a una esfera rnás
compleja de la criminalidad, al colocar en riesgo óienes jurídicos pertene-
cientes a la comunidad en su conjunto.
Las asociaciones sindicales, laborales, gremios profesionales, en mu-
chas ocasiones acuden a las calles, plazas y parques, agrupando a una canti-
dad significativa de personas, con el objetivo de que sus voces sean escucha-
das por las autorices políticas y gubernainentales, mediando la demanda de
una serie de reivindicaciones de diversa índole que, en ciertas circunstancias,
pueden ser legítimas; sin embargo, personas infiltradas o sus propios miem-
bros, aprovechan [a oportunidad para ocasionar graves daños al patrimonio
público y privado, así como para propicíar actos de vandalismo.

Otras agrupaciones, también organizadas, como las barras bravas,

salen despavoridos de los estadios de fútbol atemorizando a la población,
mediante el uso de la violencia y la amenaza, ante cualquíer mortal que se
le ponga alfrente. No dudan en lesionar al más desvalido de los ciudadanos,
de arrebatar sus carteras a una anciana pensionista, a veces de perpetrar
los más viles de los asesinatos, sin ninguna misericordia.
Por otro lado, aparecen organizaciones delictivas más sofisticadas en
su accionar, que se asocian por un determinado a tiempo, a efectos de co-
meter una serie de delitos, sirviendo las ventajas que le otorga el aparato
criminal, para obtener grandes dividendos económicos. Hasta el punto de
articular estructuras delictivas de gran alcance, teniendo como lfderes, diri-
gentes y cabecillas a funcionarios públicos de alto nivel, o forman una clase
de alianza con el poder politico que, de forma clandestina, permite que estas
asociaciones puedan perpetrar los hechos punibles con toda impunidad. Es
esta descripción criminológica que pone en graves aprietos la políüca crimi-
nat del Estado, que a partir de sus instrumentos y mecanismos tradicionales
no está en capacidad de enfrentar; entendiendo, que una eficaz persecución
y prevención no puede lograrse únicamente con el listado delictivo, en es-
pecífico, con los efectos disuasivos-amenazantes que hayan de surgir con
el injusto penal de la <Asociación para delinquir>, previsto y penado en el
artículo 3170 del CP, de seguro el de mayor incidencia en la praxis judicial, en
comparación al resto de delitos que se aglutinan en la presente titulación.
Desde un punto de vista criminotógico, el actuar en grupo, escudado
en las corazas que se desprenden del enjambre criminal, el individuo ad-
quiere cierta disposición a delinquir, que no la tuviese si estuviese solo; no
 Tiruro XIV: Derrros coNTRA LA TRANeurLro¡o púslrc¡ 389

es propiamente un acto de valentia, todo lo contrario, un acto de cobardfa,

de quien se aprovecha de las ventajas que le otorga la agrupación delictiva
para atentar contra los bienes jurídicos de personas inocentes e indefensas.
Es por ello que se debe identificar los factores desencadenantes que inciden
en la formación de estas asociaciones delictívas, sobre todo, aquellas con-
formadas por adolescentes, para incentivar su desmantelamiento.

2. BIEN JURíDICO Y POLíICA CRIMTNAL

¿Qué hemoé'de entender por <Tranquilidad Pública>? La tranquilidad

pública, anota PeR¡ C*aREnn, es la situación subjetiva de sosiego espiritual
del público, o de lo que es lo mismo, de las personas en géneral. La natura-
leza subietiva del bien ofendido por los delítos contra la tranquilidad pública,
condice con la naturaleza de los hechos que lo lesionana2l.
La Ley Fundamental en su artlculo 2o inc.22, establece que todo in-
dividuo tiene derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute deltiempo libre
y al descanso, asf como gozar de un-ambiente equilibrado y adecuado a!
desanollo de su vida.
De lo anterior, se colige que la Constitución recoge una perspectiva
no en puridad individual, sino también social del hombre, en cuanto a una
vocación pacifista de la convivencia humana.
Se ha dicho con razón, que la tranquilidad pública es una "situación
subjetiva": sensación de sosiego de las personas integrantes de la sociedad,
nacida de la confianza de que pueden vivir en una atrnósfera de.paz social,
puesto que sus individuos ajustarán sus conductas a las reglas fundamenta-
les de la convivencialzz.

La Tranquilidad Pública ha de ser entendida como un bien jurídico de

orden espiritual e inmaterial a la vez, al definirse como un estado de percep-
ci6n cognitiva, que tíende a formarse en lá psique de /os ciudadanos, a pariir
del cual tienen una sensación de seguridad sobre el marco social donde
han de desenvolverse, de sentir la tranquilidad, de que sus bienes jurídicos
fundamentales no han de verse lesionados por ciertos actos de dísvalor que
toman lugar por agrupaciones de personas, quienes en su ilícito accionar
hayan de generar zozobra y pánico en la población.

421 Peñe C¡snei¡, R., Nuevo Código Penal Comenlado, cit., p. 330.
422 Cneus, C.; Derecho Penal. Parle Especial, T. ll, cit., p. 101.
390 DenecHo pENAL - Plnre especlrr: Tor,ro IV

En la dogmática argentina, FomrA¡¡ BelEsrn¡ escribe que la expresión

tranquilidad pública tiene la virtud de eludir la ambigüedad que por sus dis-
tintas acepciones y dispar contenido tiene la fórmula orden público, al par
que señala la verdadera naturaleza del bien jurídico lesionado por estos de-
litoso23.

Cnuz. Bodvan, en la doctrina colombiana, nos dice que todo delito im-
plica un daño, una desconfiguración social: ello se puede sostener desde un
punto de vista sociológico, pero cuandg se atenta contra esa certeza de que
se convive en un ambiente de comunés expectativas de no agresión se en-
tra en la desconfianza colectiva y en la incertidumbre acerca de un eventual
atentado a la comunidadlzl.
Estamos ante un bien jurfdico supraindividual de modo que su legi-
timidad como construcción dogmática y orientación polftica criminal, está
condicionada a su vinculación con los intereses jurfdicos individuates, V. gr.,
la vida, el cuerpo,la salud, la libertad personal, etc., importa un reforzamien-
to en la tutela penal de dichos intereses, en el sentido de que el poder penal
estatal no ha de esperar que se lesionen de forma efectiva dichos derechos
fundamentales, sino que en cohesión con los valores ius constituc¡bnales,
construya una esfera de ámbito convivencia social, que al ser perturbada
pone también en riesgo la esencia de los valores democráticos, con ello
la integridad de dichos valores. La posibilidad de que estados de extrema
violencia, que hayan de tomar lugar en lugares públicos, de que se alabe
la acción senderista, tal como se desprende de los delitos de Disturbio y de
Apología.
Sin embargo, es de verse que la realización de algunas de estas con-
ductas, también importa la afectación a dichos bienes, conforme se dryela
de la redacción normativa del artlculo 3150 del CP: lo que incide en la admi-
sión o no de las figuras concursales.
Dicho lo anterior, no entendemos porqué se captaron en esta titula-
ción, los delitos de Ofensas contra la memoria de los muertos así como el
káfico ilegal de órganos y tejídos1zs, según el orden sistematizado que debe
seguir el corpus punitivo.
En el CP español de 1995 se procedió a una regulación que se in-
clina por el concepto de <Orden Público>, recogiendo conductas como la
Sedición, que en nuestro catalogo punitivo está rotulado como un delito que

423 Fo¡¡rA¡¡ B¡uesta¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.703.
424 Cnuz Bollv¡n, L.; Oelrtos contra la seguridad pública. En: Lecciones de Derecho Penal.
Parte Especial, cit., p, 439.
425 Artículo 318o-A-incorporado por la Ley No 28189 del 18 de marzo de 2004.
 .. ,-- ..-1.1 ....-,-:11¡il:

TÍrur.o XIV: Du.nos coNrRA LA rRANeurLDeo púeL¡cn 391

atenta contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, habiéndose

normado en su Capítulo lll -'De los Desordenes Públicos, donde se tipifica
una modalidad parecida al tipo penal de Disfurblos, con la denominación de
Desórdenes Públicos.
En la legislación penal colombiana se han agrupados aquellos delitos
que atentan contra la <Seguridad Pública>, incluyéndose una serie de con-
ductas, como el incendio, terrorismo, el concierto con fines terroristas o para
cometer delito de narcotráfico.
Una socíeddd democrática ha de apuntalar siempre a la protección de
una convivencia social pacífrca.

El reconocimiento de un Estado Constitucional de Derecho configura

determinados ámbitos de actuación de los ciudadanos, delimita la rclativi-
zación de /os dereehos subl'efivos, imponiendo ciertas restricciones en su
ejercicio, que tiene por finalidad la salvaguarda de una esfera de convivencía
social pacífrca; que puede verse seriamente perturbada cuando se cometen
las ilicitudes penales comprendidas en elTftulo XIV del CP.
No obstante lo anotado, cabe también precisar que la penalización de
estas conductas no está desprovista de reparos, conocedores que en un
sistema democrático de derecho, los sujetos sólo pueden ver afectada su
libertad, cuando afectan los intereses fundamentales que el Estado demo-
crático y la sociedad han de defender denodadamente, en mérito a su sitial
preferente en la cúspide constitucional; esto quiere decir, cuando elciudada-
no comete un hecho que manifiesta una afectación y/o puesta en peligro de
dichos bienes jurÍdicos. Esta garantía se expresa en todo su esplendor sobre
la base de un Derecho penaldelacto, concordante con una Culpabilidad por
elacto.
Como se expone en la doctrina, se ha criticado, y ciertarnente no sin
fundamento,la polltica penaldelorden p(tblico, en la que se plasma, a veces
de modo demasiado evidente, la involución autoritaria de las democracias
occidentales. Pero, atin peor resuelta la ausencia de toda polftica,la reacción
impremeditada y apresurada de los poderes públicos ante los cambios de
táctica y las manifestacioneS permanentemente nuevas de la delincuencia
a27.
subversivan2s

426 C¡aeol¡eLu M¡reu, J.C./ Vrves Axróx, T.S.; Comentarios al Códígo Penal Vol. lV cit.,
p.2089.
En opinión de Poulr.lo N¡v¡aRErE, la configuración de los delitos conlra el <orden pú-
bltbor formalmente representa un significativo retroceso en la sistemaüzación típica
de un moderno cuerpo legislativo, atento a la democrática ponderación de los valores
fundamentales de la sociedad, tal como son realmente estimados en las relaciones
392 DenecHo pE¡.{AL - P,rnre especl¡l: Tor,ro IV

Nadie puede ser condenado por lo que es, sino por lo que hizo, no por
estigmas sociales o pronósticos de pelrgrosidad, sino por haber desobedeci-
do las máximas del ordenamiento jurfdico, mediando la infracción de manda-
tos y/o prohibiciones que el legislador ha reglado en los preceptos penates
especiales.
La <<Tranquilidad y/o el Orden Público>, han sido preferentemente em-
pleados coáo la justificación perfecta de Estados totalitarios y dictatoriales
(pseudo-democráticos) para descargar un poder represivo sin lfmites (au-
toritario y draconiano), en franca lesión''a la dignidad humana y a la inviola-
bilidad personal. No olvidemos, que los delitos de Terrorismo, hasta antes
de la dación del DL No 25475 del 06 de mayo de 1992o2E, se encontraban
glosados en la presente titulación y, es sobre estos injustos penales, que
se ha elaborado toda una normativa, que en algunos casos, ha supuesto la
contradicción a los principios limitadores del ius puniendiesfafal; normativi-
dad que fuera incluso valorada y analizada por Tribunales lnternacionales
al resultar incompatible con los principios de la Convención Americana de
Derechos Humanos; v. gr., los jueces sin rostro, la pena de cadena perpetua,
procesos sumarfsimos, delito de traición a la patria son expresíones tfpicas
de un Sistema Penala todas luces anfidemocrático.
La lucha contra el fenómeno de la Subversión ha determinado conse-
cuencias significativas en la política criminal, así como el combate hacia la
Criminalidad Organizada para estatal, definiendo una lfnea legislativa, cuya
dureza y estructuración normativa parece describir un Derecho penal que
se aleja de su núcleo fundamental (acfo) para adentrarse en un prCIgrama
propio de la doctrina de la <Seguridad Nacional>, de un <Derecho Penaldel
Enemigoazs3or y un <Derecho Penal de Autor>.

interpersonales, y no como se presumen en la mente de ütulares del poder que hacen

faco servicio a las lnstituciones del Estado con mecanismos de autoprotección nor-
mat¡va; DeÍlos contra el Orden Públíco (l), ctl., p.828.
428 No reparamos en la necesidad de sancionar una ley penal especial, dirigida a tipificar
de forma particular estos injustos penales, dada su intrínseca complejidad, la crítica
se orienta a la técnica legislaüva empleada, la cual se aleja de los criterios rectores de
un Derecho penal democrático.
429 AsÍ, C¡aeo¡reuu M¡reu, al sostener que si el Oerecho penal del enemigo constituye una
negación de los principios jurídicos más elementales, aún peor resulta su aplicación
al Derecho procesal: ahí se produce la declaracíón corno enemigo, pero a través de
un proceso en el que parece partirse yá con esa consideracíón; Tenorismo: Algunas
ref,exiones soóre el concepto y el tratamiento penal. En: Terrorismo y Proceso Penal
Acusatorio, cit., p. 51.
430 Vide, al respecto. Peñ¡ C¡anen¡ Faevne, A.R.l La Relorma del Sistema Pena! en el
Perú, una d¡.scus¡on propia de la Región Latinoamericana y su relación con el Aerecho
Penal del Enemigo. En:- Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, cit., ps. 418-435.
 TÍruro XIV Dernos coNTRA LA TRANQUILIoIo púsLtcn 393

La polltica norteamericana de¡ control crimen y tolerancia cero, se

construye precisamente sobre la idea de reforzar intensamente la protección
jurídica del O¡den Público, cuyos resultados todos conocemos, en lo que
respecta a la violación flagrante de los derechos humanos.

Las amenazas y riesgos que tienden sus tentáculos hacia el Arden

Público, se han convertido en el acicate de los Gobiernos de Turno para
debilitar progresivamente el contenido de las garantfas fundamentales; la
prevención de las conductas delictivas es un cornetido necesario en un Es-
tado de Derecho,.pero esto, a su vez, no puede implicar una merma en las
garantlas individúales de los ciudadanos.

No podemos adecuar la interpretacíón del delito de la Asociación para

Delinquir en un rnarco estricto de súafus autoral, so pena de poner de debí-
litar su propia.iusüficación axiológica, de la política criminal, tomando como
parangón |a idea de lesividad; de ahl que el análisis de dicha f,gura delictiva
requiera de una valoración pormenorizada.

DISTURBIOS

An. 3I5.- "El que an ttns rnmiín fio*ultu*ri*, f,tenur conw lc itt-
tegrided. f.tice fu [ar pmonu y/o mcdiantc violencia causa grnve lnío
n Ia propicdad piblico a privad.o, scrá rcprimido c(m ?enú grivntbe dt
libaand no mcnor fu vis ni mayr fu ocho años.

En los casos an quc el agcnte *iJi¿c ind¿bülmtcnte prmd.as a ímbolw dís'

üntivw dc l^ns Fucz.as Armfus o d¿ tc Policí$Na¿ionol d¿l Pmi, l* pcno
pritotiv* d¿ le libtrtad s¿rá no n ator d¿ ocho ni m*yot d¿ di¿z nñof .

I. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURíDICO

La acepción <<Estado de Derecho> gravita sustancialmente en las re-

laciones Estado-ciudadano, dichos efectos irradiantes suponen el reconoci-
miento de concretos ámbitos de (libertad cíudadana>; entre éstos. eldere-
cho de reunión, de agruparse paclficamente en lugares públicos, como una
manifestación esencial del Sistema Democrático.
El ejercicio del derecho a reunirse públicamente, las congregacio-
nes de personas ha de desarrollarse en forma pacífica, es decir, su reali-
zación no puede implicar a Su Vez una merma en los derechos fundamen-
tales de ¡ss 6irCadanos; v. gr., de libre tránsito, de líbertad de trabajo, etc.;
cuando el primero de ellos desborda su plano de legitimidad ingresa a una
esfera de ilicitud que, en algunos casos, puede significar la comisiÓn de
un injusto penal.
394 DeRecgo pgNAL - P¡rRls Espec¡,\t: Tovo IV

El uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materiali-

zarse con arreglo a los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descar-
tando cualquier tipo de manifestación violenta131.
Dicho de otro modo: el ejercicio delderecho de reunión será lícito siem-
pre y cuando su concreción se alusfe a los /ímites que la propia Constitución
delimita, con ello, la segurídad ciudadana y elorden pública, que no pueden
verce alte¡ados, so pretexto de una manifestación democrática, dando lugar
a la preponderancia de /os bienes jurídicos de valor superiol32.
Es de verse, entonces, que en él.marco de estas asonadas p(tblicas,
sobre todo cuando sus participantes son los miembros de las denominadas
barras bravas o de sectores sociales acostumbrados a los actos vandálicos,
se producen afectaciones a la propiedad pública y/o privada, así también
sucesos de sangre, en cuanto a la lesión de los bienes jurídicos fundamen-
tales (la vida, elcuerpo y la salud), así como a la integridad del patrimonio.
Estamos hablando de una violencia extrema que en los últimos tiempos ha
traído como saldo, personas muertas y gravemente heridas.
Por lo expuesto. estamos ante un bien jurídico de naturaleza supraindivi-
dual que ha de ser comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana, de
que las personas puedan desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades,
de no verse afectos por ciertas reuniones tumultuarias que, en su proceder, no
dudan en lesionar los intereses jurfdicos de mayor raigambre constitucional,
aprovechando las ventaja que les otorga la muchedurnbre, con propiedad la
predisposición a delinquir, ya desde un factor criminológico.

Se trata, básicamente de delitos que tienden a subvertír o alterar las

bases materiales de la convívencia de un determinado sistema constitui-
doa33.

Advertimos que el artículo 315o del CP, tiende a tutelar una serie de
bíenes jurfdicos de forma onmicomprensiva, al develarse que aparte del in-
terés jurfdico espiritualizado ("Tranquilidad Pública"), también se protege la
integridad fÍsica de las personas, asf corno el patrimonio público y privado,
configurándose un tipo penal pluriofensivorrr r3't' de modo que la naturaleza

431 Peñ¡ C¡enen¡ Fnevne, A.R.; Derecio Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 566.
432 Peñ¡ C¡snen¡ Fnevne. A.R.; Derecáo PenaL Parte Especial, T. I, cit., p. 566.
433 Vrves A¡¡róx, T.S./ C¡aeo¡elu M¡reu,' J.C.; Derecho Penal. Parte Espacia/, cit., p.
1033.
434 A este nivel surge el tema de un posíble Concurso delictivo. entre el artículo 3150 y las
primeras ñguras delictivas del catalogo penal.
435 Así, Por.¡¡¡¡o N¡v¡aRe¡e, M.: Oelitos contra el Orden Público (lll), cit., p. 869.
 TÍrulo XIV: Delrros coNrRA LA rRANeurt.ro¡,o púsucn 395

de esta figura delictiva, ha de verse desde el siguiente plano a saber: de que

los efectos perjudicíales de la conducta antijurfdica (rhlusto penal de Distur-
bios) ha de afectar en forma simultánea el bien jurfdico colecüvo436, asÍ como
los intereses jurídicos persona/es; si esto no es así, se dará una tentativa de
este delito, siempre y cuando la acción prohibida haya tomado lugar en una
<<reunión tumultaria>.

Siguiendo las pautas reseñadas en titulaciones anteriores, habríamos

de proclamar un tipo penal de peligro, con arreglo a la visión colectiva del
bien jurldico tutelado; sin embargo, el legisladoq dispuso que la punición de
este comportami'bnto se encuentra condicionada a la realización de ciertos
resultados de disvalor, que se exteriorizan en lesiones y atentados contra el
patrimonio (público y/o privado); por tales motívos se constituye en un delito
de /eslón.
Lo anotado lleva a un sector de la doctrina ha sostener que la ambi-
güedad, que es inherente al propio concepto de orden públíco, resulta com-
plementada en la sistematización positiva de los delitos de desórdenes pú-
blicos, con una heterogénea diversidad de bienes y valores que son tenidos
en cuenta en los diferentes tipos legales incriminadotes de este comporta-
miento delictivol¡7.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto acüvo

Autor de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no es indis-

pensable algún tipo de cualidad especial, por lo que constituye una üpifica-
ción común; quien haya de responder como autor, debe primero estar incurso
en una reunión tumultaria y, segundo, aprovechando dicha configuración co-
lectiva, afectar la integridad flsica de una persona y/o el patrimonio (público
y/o privado).

No necesariamente debe pertenecer a una banda, organización delic-

tíva u otra estructura criminal, pues puede infiltrarse en una reunión, donde
los miembros se identifican con una determinada asociación de personas,
para afectar los bienes jurldicos comprendidos en la articulación; más por

436 La percepción cognitiva de pánico y temor, de la que son presas las personas que
circundan ef ambiente donde se generan los aclos de violencia son los que fundamen-
tan la sustantividad material del iniusto, quienes no üenen porque resultar agraviadas
de las lesiones; precisamente, es la zozobra colecüva lo que conñgura el injusto de
Disturbios.
Por-¡r¡¡o N¡v¡RREre, M.; DeÍtos contra el Orden Público (///), cit., p. 868.
396 Denecuo psNAL - P.c.R.TE especr,tr,: Tovo IV

lo general, se trata de individuos acostumbrados a actuar en bloque, que se

agrupan para cometer esta clase de fechorías, medíando la coraza que le
otorga la muchedumbre y así evitar ser descubiertos. Máxime, la idoneidad
para lesionar el bien jurídico colectivo determina la presencia de varios in-
dividuos, que hayan de proceder a la vulneración de los intereses jurídicos
-tutelados por el precepto penal-.
Ante cada lesión que acometa cada individuo, se tendrá varias accio-
nes atribuibles a tÍtulo de autor.
La calidad de autor se sostiene sóor. el dominio funcionatder hecho,
en el sentido de que el agente cuenta con toda la posibilidad de realizar
el tipo penal o, en su defecto, frustrar su perpetración; un reparto de roles
puede darse perfectamente en estos casos, cuando varios sujetos dan una
golpiza a un cíudadano, siempre gue podamos advertir ta afectación al
cuerpo humano como una unidad inescíndíble y que exista una co-decisión
de delincuencia; v. gr., quien sujeta a un vigilante particular, para que el otro
pueda dañar la propiedad pública, es un co-autor, pues neutraliza aquel
elemento de resistencia de la conducción típica; quíenes participan en la
reunión tumultaria, ernpero, no estaban de acuerdo con la realización de
esta clase de eventos, no pueden responder por ámbitos de organización
estrictamente indíviduales. Una solución distinta puede darse en una aso-
cíación de personas formada para cometer lesiones y daños, a través de
un acuerdo implícito.
Un instigador es plenamente admisible, quien determina al resto a
lesionar a personas o a dañar la propiedad pública sin intervenir material-
mente en el suceso delictivo y, si a la par interviene, mediando actos típicos
de lesiones o daños, al darse un concurso participativo, hemos de inclinar
la balanza por el título de imputación más intenso, que sería el de autorÍa.

También puede aparecer en escena una Autoría Mediata, siempre

que el hombre de adelante pueda ser percíbido como un instrumenfo, quien
ejecuta la acción típica dominado por la voluntad del hombre de afrás; sólo
podemos observar esta variante de autoría cuando el ejecutor es un /nl'm-
putable, es decir, ante un sujeto incapaz de conducír su conducta conforme
su leal saber y entende¡ ante un enajenado mental (minusvalía psíquica).
Cuando estamos ante un menor de edad, hemos de distinguir, si qulen le-
siona y/o daña es un niño o un adolescente; si lo es el primero, aceptamos
la Autoria Mediata, pero ante el seEundo, nos inclinamos por una lnduc-
ción, de acuerdo con la estructura psicosomática del adolescente y, asl se
estima en el CNA, al haberse tipificado como <infracción a la ley penal>
 Tiruro XIV: Der¡ros coNTRA LA TRANeu¡Lro¡.D púsr.lcn 397

en su artículo 193 (Pandillaje pernicioso), que debe ser concordado con el

artículo 1480 del CP (lnstigación al Pandlllaje Pernicioso)43t¿30.
Hemos de negar una Autoría Mediata cuando el hombre de adelante,
actúa en el marco de un Error de Tipo, serlan casos límite de poder aceptar
que quien afecta el patrimonio cree equivocadamente que se trata de su
propiedad; de ningún modo, cuando se lesiona a un ciudadano; el Error de
Prohibición muy difícilmente ha de aceptarse, importa una presunción casi
de íurc et de iurc que todos conocen que lesionar a alguien o dañar el patri-
monio ajeno se eneuentra prohibido por el ordenamiento jurídico.
La complicidad ha de tomar lugar cuando el individub proporciona al
autor de un instrumento necesario para que éste pueda acometer un plan
crimínal, de un palo para lesionar a un ciudadano o de elementos de com-
bustión para destruir el patrimonio público; debiendo actuar con dolo.
Si el sujeto no sabe que está actuando antijurídicamente, en el marco
de una reunión tumultaria, -lo que puede ser de dudosa aceptación-, habría
de responder por los tipos penales de lesiones o de daños, respectivamente;
de ahíque consideremos que pueda concurrir un Concurso delictivo entre el
delito de Disturbios con lesiones o daños, en tanto el primero de los mencio-
nados tutela un bien jurfdico no abarcado por el resto de delitos invocados.

b. Sujeto pasivo

Al erigirse en un bien jurídico de orden colectivo, será la sociedad en

su conjunto, sin dejar de lado, la identificación de agraviados directos por
las lesiones y/o los daños, quienes serían víctimas de dichos delitos, por los
Disturbios será el Estado, que asuma los intereses públicos afectados.

c. Modalidad típica

Primer punto a saber, es que debemos entender por areunión tumulta-

rian; no puede tratarse de un grupo reducido, de dos o tres persgnas, debe
tomar lugar a partir de un número significativo de personas, agrupadas a
fines de diversa índole, no siempre con motivos delictivos. La ordenación a la
afectación de los bienes jurldicos personales puede aparecer en pleno desa-
rrollo de la reunión, sin requerirse plena confluencia de voluntades, donde la

438 PEñ¡ C¡sneñ¡ Fnevne, A.R.; Oerecho Penal. Parle General, cit., p. 348.
439 Muchos de estos actores son por lo generar menores de edad, como es el caso de las
barras bravas.
398 DeREcHo pENAL - P¡Rr¡ especr¡r.: Tor"ro IV

turba se convierte en el escudo y, a su vez, el medio por el cual los vándalos

acometen a sus vfctimas.
En el CP español, en el artículo 5570, se señala a la letra, que debe
tratarse de una actuación en grupo de varias personas, dando lugar a fa
naturaleza de un delito pluripersonal,lo que no se da en nuestra lege lata,
al instituir un delito esencialmente personal: sin embargo, la interpretación
normativa ha de seguír el primer cauce, a fin de resguardar el principio de
ofensividad.

Entonces, una reunión tumuttaria es aquella donde participa una plura-

lidad de personas, suficiente cantidad para poder afectar con toda facilidad,
la integridad ffsica de varíos ciudadanos, asf corno el patrimonio público o
privado; sin que tenga que acreditarse que todos los protagonistas de la
reunión, dfrijan su accionar a la afectación de los bienes jurídicos persona-
les. No obstante, si estamos hablando de una alteración a la <Tranquilidad
Pública>, ha de manifestarse actos de violencia perpetrados y atribuibles
a varios agentes, por lo que debíó haberse optado por una estructuración
normativa que enfatice la actuación del grupo, conforme la idoneidad del
comportamiento grupal para perturbar el orden Público. como dice pourxo
NRveRnErE, si la pluralidad de sujetos no se comporta en este modo de acción
conjunta, no se concreta el tipo que constituye un delito pluripersonal y de
acción compartida por la pluralidad de autoresllo.
Dicho lo anterior, estaremos ante la presencia de varios autores del
delito de Drsturbios, si es de que de los hechos aparece que cada uno de
ellos ha provocado una afectación a la integridad física de algún ciudadano
o si ha dañado la propiedad pública y/o privada. No podemos someter la
imputación jurfdico-penal por este injusto, por elsirnple hecho de pertenecer
a la agrupación -acostumbrada-, a cometer este tipo de desmanes, de ser
asl estarfamos configurando un Derecho penalde autor, ajeno alfundamento
material del injusto -el hecho que lesiona y/o pone en peligro el bíen jurfdi-
co-; cuestión distinta ha de verse en el caso del delito de Asocración para
delinquirir
Concurrirá el fin de atentar contra la paz pública allí donde ésta quede
necesaría o probablemente dañada a consecuencia de los hechos y, sin em-
bargo, y pese a conocerlo asl, se actúe44t.

440 Poe¡r¡¡o N¡v¡naere, M.; Delilos contra el Orden Público (lll), cil., p.869; Asi, Juanes
Peces, A.; Comentarios al Código Penal, T.5, cit., p. 1568.
441 Vves Anróx, T.S. y otro; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 1034.
 Tí¡:r.o XIV: Del¡ros coNTRA LA TRANeU¡LIono prisllce

La calidad de tumultaria significa el congestionarniento de una plura-

lidad de personas, cuya numerosidad impide la debida idenüficación de los
sujetos actuantes, asícomo su captura y persecución.
Aspecto en puridad importante es determinar el grado de afectación
a la integridad fÍsica como la magnitud del daño a la propiedad pública y/o
privada.

Sabemos por nuestros estudios de las primeras articulaciones de la

PE del CP, que el legislador delimitó con precisión normativa la frontera entre
los delifos y las fálfas, en base a criterios cuantitativos y cualitativos, como
una forma idónea de racionalización de la violencia punitiva esfatal reser-
vando la pena privativa de libertad., para aquellos actos antijurfdicos que su-
pongan un mayor grado de afectación al interés jurídico tutelado, siguiendo
los dictados del principio de mínima intervención.
En el marco de aquellos injustos que atentan contra elcuerpo y la sa-
lud, se ha propuesto un listado de figuras delictivas{2, conforme la magnitud
de los efectos perjudiciales de la conducta antijurídica, en cuanto a las /e-
siones gnves y /esiones levesi de modo que si elcomportamiento prohibido
causa un daño en la salud que requiera menos de diez dlas de asistencia y
descanso, será constitutivo de una falta contra la persona, talcomo se des-
prende delartfculo 122o del CP, concordante con el artlculo 441o (in ñne\.

Conforme lo anotado, si la tipicidad objetiva del delito está condiciona-

da a un <atentado contra la integridad física>, dicha circunstancia ha de reve-
lar un verdadero estado de afectación a la estructura fisiológica de la víctima,
que para cobijarse a los alcances normativos del articulo 3150. debe revelar
una lesión determinativa de delito y no de falta. Lo dicho no intplica que la
conducta pueda ser reputada como un injusto tentado, si es que la agresión
no llega a concretarse en la esfera corporal del ofendido; pero si la entidad
de la lesión no llega al baremo fiiado en el artículo 1220 del CP, la conducta
no podrá ser penalizado como un acto de Disturbios.
Así también ha de verse en el caso de daños, en tanto la conducta
debe significar una verdadera afectación a la integridad del bien; donde la
magnitud de las consecuencias periudiciales debe recaer sobre un bien cuyo
valor supere una RMV si no es así será constitutivo de una falta contra el
patrimonio, en concordancia con lo previsto en el artlculo 4440 del CP'3; por
ende, no podrfa ser cobijada bajo el radio de acción de la figura in examine.
El debate.serÍa en torno la admisibilidad de un Conflicto aparente de
normas penalas o, en su defecto, de un Concurso delictivo, tomando en

442 Cfr., PsRn C¡anea¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 227.
443 Cfr., Pe¡¡¡ C¡sneR¡ Fnevne, A.R.i Derecho Penal. Pade Especial, T- ll, cit., p. 482'
 D¡n¡cgo pENAL - P¡,nre espechl: To¡uo IV

cuenta que la realización típica del delito de Disturbios supone necesaria-

mente la afectación a la integridad flsica de personas, asícomo daños en la
propiedad pública y/o privada.
Si optáramos por fa primera opción, de que sófo puede aplicarse los
delitos de lesiones o de daños, según un orden específico de tutela al bien
jurídico, importaría un rendimiento nulo del artículo 3150 del CP, lo que po-
lítico criminalmente serfa ínsatisfactorio, cayendo en el mar de un Derecho
Penal Simbólico.
En la doctrina se postula que puede acontecer una doble punición por
un mismo hecho, por dos tipificaciones distintas, sin vulneración del principio
del non bis in idem, siempre y cuando se advierta la protección de un bien
jurídico singular en cada uno de los delitos, de manera que si en el marco
de los artículos 1210 y 122o del CP se tutela especfficamente la integridad
corporal, fisiológica y psíquica de las personas y en el artfculo 2050 se tutela
la integridad material de los bienes (su funcionalidad), elartículo 3150 recoge
un tipo pluriofensivo, donde si bien también se protegen dichos intereses
jurfdicos, el acento del disvalor recae sobre la Tranquilidad Pública.
En tal entendido, nos inclinamos por la fórmula del Concurso ideal de
delitos, según el artlculo 48o del CP; que no ha de resolverse vía el principio
de Absorción, pues el legislador, luego de la reforma producida por la Ley No
28726, permite al juzgador incrementar la pena hasta en una cuarta parte,
no pudiendo exceder de los 35 años de ppl (Sistema de Acumulación Jurídi-
co). La orientación se ajusta a los cometidos de prevención general -tanto
negativa como positiva-.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Es de verse que la pefección delictiva de las dos modalidades del

injusto que se agrupan en el artÍculo 3150, requiere de la efectiva produc-
ción de un resultado lesivo (antijuridicidad material), en cuanto a un atentado
concreto a la integrídad física de una o varias personas o la afectación a la
estructura originalde un bíen.
' La primera conducta toma lugar a partir de un daño a la. integridad
física de un determinado sujeto (s), una merma en [a estructura fisiológica
del agraviado, que pueda al menos ser constitutivo de lesiones leves: si el
daño ho se logró producir, sea por la intervención de un tercero, es decir,
por toda circunstancia ajena a la esfera organizativa del agente, importa un
delito tentado.
La segunda conducta del injusto adquiere .on.ut..,Un cuando elbien
es dañado, destruido o inutilizado; será un delito tentado, cuando el autor no
 TÍrulo XIV: Dur¡ros coNTRA LA TRANeutLIueo púsr¡c¡ 401

logra perpetrar su plan criminal, habiendo dado inicio a los actos ejecutivos
deldelítos.
Las conductas descritas deben manifestarse en el contexto de una
reunión tumultaría; de no ser así, los estados de disvalor antijurídico habrlan
de ser sanc¡onados únicamente por los delitos convencionales.

Puede apreciarse un Concurso Delictivo también, con los delitos de

Homicidio, Secuestro, Robo agravado, etc.; siempre que medie una conexivi-
dad objetiva y subjetiva de que los autores del delito de Disturbios, a su vez,
se vean incursos. én los tipos penales mencionados.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva sub examine sólo resulta reprimible a tltulo de dolo,

conciencia y voluntad de realización tfpica, El agente sabe perfectamente
qué está atentado contra la integridad física de personas inocentes o da-
ñando la propiedad (pública o privada), en el marco de una reunión; es decir,
el autor dirige dicha conducción de disvalor, aprovechando el eniambre de
vandalísmo que se manifiesta con la violencia que perpetra los miembros de
la agrupación.
El dolo, como esfera anímica y cognoscitiva de la psique del agente,
ha de abarcar, tanto los resultados de afectación a los bienes jurldicos perso-
nales, como la alteración a la Tranquilidad Pública; bastando el dolo eventual
como (conciencia del riesgo tÍpico>.
No se exige la presencia de un ánimo de esfera trascendente aparte
del dolo, cualquier tipo de animus ha de ser rechazado.

5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

En /os casos en que e!agente utilice indebidamente prendas o símbo'

/os distinfivos de /as Fuenas Armadas o de la Policía Nacional del Peru,la
pena privativa de la libertad será no menar de ocho ni mayor de diez años.

Se presenta una mayor ofensa de disvalor cuando el autor perpetra el

injusto de Dr.stu¡bios, portando prendas o sfmbolos distintivos de las Fuezas
Armadas o de la Policía Nacional; en tales circunstancias se atenta contra
el decoro, el buen nombre y el prestigio de las instituciones castrenses y
policiales, tomando en cuenta que personas inescrupulosas, alhacer uso de
dichas investiduras, propician también un marco de confusión en la ciudada-

444 Vide, PeRr C¡anen¡ Fnevae, A.R.; Derecño Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 487.
402 Drn¡cuo pENAL - P¡nre espect¡u: To¡¡o IV

nía, pues pueden verse engañados de que dichos sujetos pertenecen a las
instituciones tutelares de la Defensa Nacional y elOrden Público.
Los sfmbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses,
deben ser reales, a efectos de que puedan generar cierta percepción hacia
la ciudadanía, una apariencía que es aprovechada por dichos agentes para
facilitar el emprendimiento criminal.
Una conducta parecida encontramos en el artículo 362 del CP - Os-
tentación indebida de título u honores, donde el bien jurídico tutelado es la
Administración Pública, al distorsionarse el ejercicio legítimo de una función
o cargo, así como la confianza de la ciudadanía hacia el desarrollo de ciertos
roles funcionales. Delito que es sancionado con una pena insignificante.
Al constituir figuras que tutelan intereses jurldicos diversog no encon-
tramos objeción de admitir un Concurso delictivo entre ambas.

APOLOGIA
An. 31ó.- nEl que plblicamcntc becg la d¿ un d¿lito o d¿ b
yte ifu "poloüa
Pertonfr bayn condmsda cono ru autor o par/rcipc, strá rcprimi-
do con pcna prioativa de [.ibortad no fi€w)r d¿ ano ni mnyor d¿ cuod.o
años.
l. Si Ia npotogít sc hace d"c dzlito prnín m los nrtíc*los 152 nl 1534,
200,27j al 279-D, 29ó al 298, 315, 312 318- A, 325 ol 33j; 34ó ú
350 o cn k Lcy N' 277ó5, Ley Pmal c(mrTa ¿l Lcvddo fu Actipos o d¿
la,pcrsoaa qac hay sifu confunads tum,o ta ar+tor o partícipc, lopma
scrd no ncnnr fu euatro ni mayr fu scís nios, dascicntw cincu¿nta
díar rruba, c inbnhilitacitk anfomc o Iu incins 2,4 y I ful *rth*lo
36 d¿l Cóügo Pmal.
2. Si la apología sc hnce d¿ delito dc tn'rorismo o dc la pnsonn qac hdye
sida cmdcnad.a cotito ta autm o parncipc, la pcta será no menor d¿
scis ni mnyor de doco nños. Si se rssliz& o traút dc medios d¿ connt-
nicación ncial o mediqntc cl *sb d¿ tecnologíds de In infvrmacúín
r
1 comrnicacioÍtes, cürlto Intcrnet ltvos *ndlogos, la pcn* snri no
mcnrr de acho ni mayor dc quitcc oríos; imponiéndosc ne¡cicntos
tescnta díss multn a inhobilitación confonnc a los incisos 2,4 y I d.el
ortícalo 3ó del Código Ponsl".

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
Una democracia representativa, sostenida sobre el pilar de las (líber-
tades fundamentales>, no puede expresar únicamente el reconocimiento
normativo de una serie de derechos ciudadanos, sino que dicha declaración
 Tirulo XIV: Delnos cor'{TRA LA TRANeUTL¡DAD púBLrcA

legislativa, que toma como plataforma esencial a la Ley Fundamental, ha de

procurar reglar los mecanismos e instrumentos necesarios para que dichas
libertades adquieran vigencia fáctica, de que su realÍzación pueda tomar lu-
gar en un ámbito de configuración social y personal.

La transformación del Estado Liberal al Estado Social ha supuesto el

entroncamiento de las /ióertades fundamentales, como valores consagrados
en la cúspide constitucional, cuya manifestación más importante ha de verse
en la denominada <Libertad de Expresión>, que consiste en la libertad de
todo ciudadano de. pronunciarse sobre cualquier tema, v. gr., polftico, socíal,
económico, cultural.
La idea de un Estado de Derecho, parte del respeto por la diversirJad
ideológica, cultural, polftica, religiosa, en el sentido de que la opción ha to-
mar por el individuo no puede desencadenar ningún tipo de persecución,
amordazarnienlo, censura, deportación o cualquier üpo de arnenaza contra
dichas libertades; la legitimidad de la cbacción estataltiene que ver con con-
cretos estados de disvalot que en principio no pueden ser generados por la
mera profesión de una idea u opin¡ón.
La Constitución Polftica consagra el derecho a"las libeftades de infor-
mación, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabn
aral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin
previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo /as responsaór'-
lidades de ley" (articulo 2.", inciso 4).
Las libertades públicas adquieren realconcreción, cuando los ciuda-
danos son libres de expresarse en sujeción a sus convicciones,ideológicas,
polfticas y/o todo tipo de manifestación cultural'1s.

Es en el marco de los Sistemas autoritarios, donde la opresión estatal

se dirige a todo ámbito individual del ciudadano, censurando todo típo de
cuestionamiento polltico, la disidencia es fuertemente castigada, no sólo con
eldestierro, pues a veces llega a la reclusión punitiva, como una herramienta
de pura arbitrariedad, que pretende acallar y/o neutralizar cualquier clase
de oposición política y/o ideológica. En sistemas dictatoriales, fuertemente
militarizados, muchas personas son recluidas en prisiones por el sólo hecho
de no converger con el programa ideológico del régimen. es decir, son pe-
nalizados en mérito a su orden filosófico e ideológico; punición inaceptable
en un orden democrático de derecho por las consideraciones que a renglón
seguido pasaremos a exponer. De ahí, que la conspiración, la provocación
a delinquir y la apología, constitulan formas de participación criminal, figuras

445 Peñ¡ C¡saeR¡ Faevne. A.R.: Los delitos contra el Honor. Conflicto con el derecho a la
información y la libertad de expresión, cil.,9.2A2.
 ,.r :,:1,';:+.r d ,ri;.i.. , ".,-

404 DenscHo pENAL - P.{.RTE espect¡r: Tol,ro IV

que en la actualidad han perd¡do cualquíer ctase de justificación axiológica,

a menos que consideraciones polftico criminales, plenamente justificables
aconsejen su punición{6.
Nuestro sistema de punición, tiene al acto como base material funda-
mental, que condiciona la respuesta criminal, sin un acto que conlleve un
probable estado de lesión, no hay posibilidad de sancíón, pues un Derecho
penaldel acto lo proscribe de forma tajanteaaT.
Los pensamientos pertenecen a la. esfera constitutiva de la persona,
como paradigma de una persona libre (coglfatione poena nemo patitur). En
un ordenamiento de libertades, una persona es un ciudadano con derechos y
deberes, quien ejerce en exclusiva la dominabilidad de su esfera internallt.
Un individuo sólo puede ser sancionado punitivamente, si es que con
su obrar ha puesto en peli¡ro las bases mínimas de una convivencia social
pacífica, conforme al artfculo lV delTltulo Preliminar del CP.

No pueden castigarse conductas inocuas, conductas que no represen-

tan un daño o un peligro para la sociedad, anota Vves ANróN{s.
Entonces, si hemos convenido que las ideas, los pensamientos, así
como las posturas pollticas no pueden ingresar al ámbito de punición, nos
preguntamos inmediatamente lo siguiente ¿Cómo es que en un régimen de
libertades, puede ser penalízada la <Apologfa a delinquio? respuesta nada
fácil de elaborar, considerando la tensión que se produce entre el bien jurldico
que tutela el artfculo 316o del CP, con el derecho que se vería mermado ("li-
bertad de expresión") con la puesta en escena de la presente penalización.
Una posible justificación sólo puede residir en una propuesta de po-
lítica criminal, de intensificar la protección punitiva hacia aquellos intereses
jurídicos, de mayor valor constitucional, es decir, ante atentados contra la
Hurnanidad, la Tranquilidad Pública, etc.

El TC, en la sentencia recaída en el Exp. No A1A2-2O02-A|ITC, en su

Fundamento 83, señaló que: "(...), debe considerarse que las referidas liber-
tades no son abso/ufag sino que, por autorización del prcpio texta constitu-
cional, pueden ser limitadas por ley (bajo /as responsabílidades de ley'). La

446 Peñ¡ C¡anear FRevne, A.R.; Derecho Peoal. Parte General, cit., p. 389.
447 Peñ¡ C¡enen¡ Fnevae, A.R.; Oerecho Penal. Parte General, cit., p. 388.
448 Peñ¡ C¡aaen¡ Fnevne, A.R.; Oerecho Penal. Parte General, cit., p. 389; Así, Oef'fos
contra el Honor..., cit, p. 202.
449 Vves Ar¡róH, T.S.; Sistema Oemocrático y concepciones del bien juddico, cit., p. 37.
 TÍrur.o XIV: Del¡ros coNTRA LA rRANeuIUoeo púsLlc¡

limitación de esfos derechos constitucionales so/o se justiñca si exlsten ofios

valores de igual rango que deben serprofegrdos.

lngresamos a un plano de bienes jurídicos en conflicto, que ha de ser

resuelta vía los príncipios de ponderación ylo proporcionalidad
Vemos que la Apotogía-como tal- revela una connotación rdeo/ógica,
que se conduce a la alabanza, a enarbolar las banderas de aquellos grupos.
sociales agitadores, de aquellas organizaciones que han hecho de la violen-
cia su modus operando, aniquilando las bases de cualquier sistema politico,
destruyendo las formas como se conduce la discusión polltica e ideolÓgica.
Nos referimos a las organizaciones subversivas y/o terroristas que tienen por
cometido el desmantelamiento del sistema jurfdico estatal'-implantado cons-
titucionalmente-, a través de las armas, colocando en un estado de pánico
y zozobra permanente a la población, a partir de los atentados terroristas
que cometen en el territorio nacional, no dudando en cegar vidas de seres
inocentes e indefensos, que nada tienen que ver en sus supuestas reivindi-
caciones sociales y polfticas.
El Perú fue azotado por una violencia demencialpor parte de estas or:
ganizaciones delictivas, deiando como saldo la muerte de muchos p€ruanos,
asf como la destrucción de bienes públicos y privados, tal como lo develo la
Comisión de la Verdad y la Reconciliación Nacional en su lnforme Final.
Precisamente estas asociaciones subversivas tratan de enrolar una nu-
merosa cantidad de adeptos, de personas dispuestas a unirse a su causa
criminal, a efectos de poder perpetrar sus crímenes asf como de legitimarse
ante la sociedad. Sabedores gue estos acoplamientos muchas yeces fueron
logrados por la fueza, mediante la intimidación y amenaza que recafa sobre
sus familiares.

De forma que combatir el Terrorismo no sólo supone penalizar aquellas

conductas que manifiesten este ilfcito accionar, en cuanto a la afectación de
los bienes jurfdicos que se ponen de relieve en el DL No 25475; sino también,
neutralizar la difusión ideológica a través de los enlaces comunicativos (me'
dios de comunicación social) que tiendan a provocar (incitar) la comisión de
esta clase de delitos, conforme se expone en el presente articulado y como
se proponÍa en el artfculo 70 dgl DL No 25475150, antes de su declaratoria de

450 Señalábamos en otra monografia, que el adelantamiento de las barreras de interven-

ción del Derccho penal en conductas carentes de lesividad material, pero que denotan
una aprobación sintomática a las actividades criminales desplegadas por los grupos
terrorístas, que de cierta forma instigan y apoyan a la insurrección y en la acogida a
dichos grupos por nuevos miembros como una forma de reclutamientoi Terminaeión
Anticipada dal Proceso. Príncipio de Oportunidad, Colaboración Eñcaz y Anepenti-
miento Terrorista, cit., P. 423.
 ¡:,: .'..i''11..-;l]ü!:

Dun¡c¡ro pENAL - Penre Especrel: Tor'¡o IV

lnconstítucionalidad por parte del Tribunal Constitucional en la sentencia re,

caída en el Exp. No 010-2002-AllTC. La referida <lnconstitucionalidad'no se
refiere al injusto de Apología como figura delictiva, s¡no en lo concerniente a
la superposición penalizadora con el artículo 316o del CP, si hubiese sido en
sentido contrario, no estaríamos analizando el presente precepto penal.
El Decreto Ley N.' 25475, en su artículo 7o, precisaba que: "Será re-
primido cen pena privativa de libertad no menor de serb ni mayor de doce
años, el que, públicamente a través de cualquier medio hiciere la apología
delterrorismo o de la percona que lo.hubiere cometido. El ciudadano perua-
no que cometa este delito fuera del tenitorio de la República, además de la
pena privativa de libertad, será sancionado con la pérdida de la nacionalídad
peruana."
En el Fundamento 86 de la sentencia citada, elTC expone to siguiente:
"Que, en abstracto, el legislador haya previstg como un ilícito penal la apolo-
gía del tenarísmo, no es, per se, inconstitucional, toda vez que se persigue,
garantiza y protege otras derechos consfifucionales, como el libre desenvol-
vimiento de la personalidad de /os esfudranfes, a la par gue bienes y valores
c o n stitu c i o n a I m e n t e p rateg ido s, co m o I a p re s e rv a c i ó n d e I o rde n de m oc ráti co
constitucional, sin elcual no sería posró/e elejercicio de los demás derecños
constitucionales'.
En el Fundamento 88, se dice lo siguiente: 'En ese sentido, elTribunat
Constitucional considefa que el artículo 7 del Decreto Ley N". 25475 y, por
extensión, el artículo 1 del Decreto Ley N'.25880, son inconstitucionales en
cuanto tipifrcan el delíto de apologfa del tenorismo, en su versión genérica y
agnvada. En efecto, dichos tipos penales no descnóen con precisión elobje-
fo soóre el que ha de recaer la apología y lo que debe entenderse por ella.
Ello constituye, por un lado, una infracción al principio de legalidad
penal y simultáneamente una violación de la libertad de información y ex-
presión, pues conjuntamente considerados permiten una limitación despro-
porcionada e irrazonable de dichas /Íóerfades. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional considerc que, en esfe supuesfo, no es preciso delimitar inter-
pretativamente el supuesfo prohibido en ambas disposicrbnes /egales, toda
vez que ella es expresón de una innecesaría sobrecríminalízación, al en-
contrarse contemplado dícho illcito en el artículo 316 del Código Penal, que
o bv i a m e n te q u e d a su0slsfenfe'.

Dicho lo anterior, si el injusto penal de Apología supone, como el mis-

mo Tribunal Constitucional lo ha reconocído, un recorte a derechos funda-
mentales -constitucionalmente consagrados-, su aplicación ha de tomar
lugar de forma excepcionalasr, sólo en el caso de delitos de Terrorismo, no

451 Asi, B¡cro¡lupo, reñriéndose al articulo 180 del CP español, sostiene, que se debería
 Tiruro XIV: Der¡ros coNTRA LA TRANeurLro¡o púeucr

como se ha previsto en el artlculo 3160 del CP, de forma extensiva, a una

serie de delitos, como el Secuestro y la Extorsión; injustos, gue no esconden
un sentido ideológico, quienes cometen dichos comportamientos, persiguen
estrictamente fines económicos, un móvilpatrimonialista, como sucede en el
delito de Lavado de Activos. Por consiguiente, la penalización de una Apolo-
gía Genérica es abiertamente incompatible con el orden de valores glosados
en el texto ius-fundamental.

2. CONCEPTO DE APOLOGíA
Por <Apología, debemos entender aquel acto, en virtud del cual una
persona alaba ylo enarbola un determinado hecho, mediante la palabra ha-
blada, la escritura o un discurso apologético, que de ser decepcionado por
una cantidad indeterminada de individuos.
La apología supone una s,alabanza o argumentos defensores del he-
cho que se elogia>, en palabras de L¡unncr PÉney'52.
Para el maestro sanmarquino PeRn CeBREna, la apología es la exalta-
ción sugestiva, el elogio caluroso, es alabar con entusiasrnoas3.
Ahora bien, la Apología como figura delictiva, ha de consistir en algo
'más de una exaltación, de una alabanza entusiasta, de no ser así, sería una
penalización directa al derecho de opinión que tiene todo ciudadano, en el
marco de un Sistema democrático.
El delito de apología tiene como razón de ser el sancionar a quien pro-
mueva de forma pública e inequívoca la realización de conductas sanciona-
das penalmente, señala Cauz Boulven. Apologizar es, en términoi comunes
alabar, exaltar, mostrar ante todos lo positivo de algo o de alguienas.
En palabras de GoNzAlEz GumAn, por muy reprobable que, desde el
punto de vista ético pueda parecer el elogio de un delito, lo que no es más
que una opinión no deben formar parte del catálogo de delitos que integran
un texto punitivo{3s.

haber mantenido un típo penal consistente en la simple apotogfa de los delitos violen-
tos gue puedan tener como víctimas a personas; Comentarios al Código Penal, T. 1,
cit., p. 126.
452 L¡u¡ac¡ PÉREZ, C.; Tratamiento juridico del terrorismo, Madríd, cit., p. 289.
453 Peñe C¡eReR¡, R.i Traición a la Patria y Anepentimiento Terrorista, cit., p. 97.
454 Cauz Bor-tv¡n, L.; Delitos contra Ia seguridad públrca, cit., p. 456.
455 GouzAuez GurrrA¡¡. L.; Algunas consideraciones soóre el concepto de apolagía en el
Código Penal y en el Proyecto de 1980, cit., p. 286.
408 D¡necxo pENAL - Pnnre especr¿l: Tovo IV

Debemos agregar, por tanto, determinado acento de desaprobación,

que pueda sustentar válidamente la incriminación del discurso apologético,
en la medida que pueda provocar la comisión de un delito; para ello, las
palabras y/o el escrito debe llegar a un determinado número de personas,
cuyo contenido sea idóneo y eficaz para poder generar en el colectivo la
predisposición a perpetrar un hecho punible. Así, en la doctrina colombiana,
cuando nos dice que la exaltación de hechos delíctivos tiene que se( así sea
en grado mínimo, ideada de tal forma que pretenda llegar a varias personas,
como serfa el caso no solo de una notiqia en un periódico o en la televisión,
sino también de una conferencia, un éscrito, una página de lnternet, diferen-
te a los correos personales, que tienen el carácter de privado, etca56. Si se
produce una intrusión a la intimidad, ingresando al correo personal ¡ así se
extiende el mensaje apologético, no podrá hablarse de delito, en tanto su
autor, no tuvo la intención de dirigirlo a una pluralidad de personas.

A decir de REaoLLo Vnncas, no se trata únicamente de la difusión de

ideas o doctrínas que ensalcen al crimen o enaltezcan al autor, sino que de-
ben constituir una incitacíón directa para la comisión de un delito's7.
En opinión de VwsANIóN, el legislador puede distinguir entre el con-
cepto de apología, en que pueden tener cabida tanto las incitaciones <in-
directas> como las directas, y la punibilidad de la apología que, sin duda,
puede ceñirse legítimamente a las últimas, esto es, a aquellos supuestos en
que la apología oficia de provocación y es, también, provocación'sc.

A nuestro entender, la Apologla, pata ser constitutiva de delito, requie-

re más que una alabanza a la comisión de un hecho punible determinado,
pues es indispensable que manifiesta una incitación a delinquir, una provo-
cación a que otras personas sean convencidas a cometer determinados deli-
tos, para tal efecto, ésta debe llegar a una serie de destinatarios, debe ser en
todo caso pública, suponiendo que el mensaje sea transmitido, difundido por
un medio de comunicación social; a su vez debe ser directa, que se oriente a
transmitir un mensaie provocador de la violencia terrorísta -por ejemplo-, no
tendrá dícho efecto cuando'el contenido es confuso, ambíguo, donde lo que
expresa su autor es más que una postura ideológica.
Lo anterior supone que la apología realizada en privado o cuando se
dirige a un sujeto individual es atípica o que, incluso, es penalmente irrele-

456 Ceuz Botlv¡n, L.; Oelitos contra la seguridad pública, cit., p. 456.
457 Reeor-ro VnRors, R.; La apología y el presagio de un'fuluro inmediato do gran sufri-
miento', cit., p. 36.
458 Vves A¡¡róH, T.S.; Sistema Aemocrálico y ccncepciones del bíen juridico, cit., p. 36.
 .:...;,::.;.iG;!!\r+

Tírulo XIV: De¡.¡ros coNTRA LA TRANeulLtono púsL¡cn 409

vante cuando las personas receptoras de las ideas o doctrinas forman parte
del núcleo personal de quien realiza la mismaase.

3. DIFERENCTA DE LA APOLOCíN COX LA INSTIGACIÓN

Como es sabido, nuestro texto punitivo, regula en su artícu loZ4ola de-

nominada <lnstigación>, en virtud de la cual una persona llamada tnstigado¡
determina a otra a delinquir, ésta última denomínada lnstigado, siendo esta
última la que lleva. adelante el plan criminal, ejecutando la acción tipica que
da lugar a la lesión y/o la puesta en pelígro del bien jurídico tutelado -por la
norma penal-. No se trata del mero consejo, recomendación u opinión, sino
de una provocación directa a delinquir, generando el dolo en el autor inme-
diato, donde es el lnstigado quien detenta el dominio funcional del hecho.

Determina a otro a cometer el delito el que lo influye psfquicamente

persuadiéndolo a que lo cometa o reforzándolo en la idea de cometerlo que
ya posee, cuando aún no ha decidido por sf mismo€o.

Por lo dicho, la lnstigación sería una íncitación directa a delinquir, por

lo que se diría que la apología serfa una especie de incitación indirecta, cuya
represión requiere que se convierta en una incitación directa, es deci¡ cuan-
do se convierta en una provocaciónaor.

La apología sólo será deiictiva como forma de provocación y si por

su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer
el delitolo2; la incitación debe referirse concretamente al delito de terrorismo
y cuando ésta resulta efrcaz, quien provocó el delito responderá a tftulo de
instigadod63.

EITC en la sentencia antes citada, en elfundamento 84, sostiene que:

n(...) /a apología no consrste en un acto de instigación, p.Jes no busca deter-
minar a otro para que se decida a cometer eldelito. La instigación se realiza
con relación a un su1'efo determinado y para la perpetración de un hecho
concreto. En cambio, en el caso de la apología no exisfe un sujeto cancreto
receptor del apologista.

459 ARaovo Z¡p¡reeo, L.: La raforma de /os delitos de rebelión y de lenorismo por la Ley
Orgánica U1981 de 4 de mayo, cü., p. 389.
460 Cneus, C.; D€recho Penal. Parte General, cit., p. 410.
461 Vves Auóxl T.S.; Sistema Democrático y concepciones dal bien iurídico. cit., p. 35.
462 GurrÉaeez Grr-; La participación por colaboracíón en el delito de lerrorismo, cit., p. 50.
463 PÉñA C^8RERA Faevne, A.R; Terminación Anticipada del P¡oceso. Principio de Oportu-
nidad, Colaboración Efrcaz y Anepentimiento Terrorista, cit., p. 423.
410 DenscHo PENAL - P,rnre esppctnl: Tovo IV

Oe lo expuesto se col¡ge que cuando la conducta consisfe en incitar

a la comisión de un nuevo delito ter¡orista, ya sea a lravés del elogio o de
cualquier otra forma directa o indirecta, es de aplicación el tipo penal de inci-
taciórt prcvísto en el artlculo 6o del Decreto Ley N.o 25475".
Otro elemento a saber, es que la figura partícipativa de la <lnstigación>¡,
ha de tomar lugar de forma directa y personal, donde el lnductor se dirige a
determinar psicológicamente al lnducido, para que éste último cometa mate-
rialmente el hecho delictivo; mientraq que la Apología se dirige a un público
mayor de personas, de forma impersoñalt*; (...) es decir que quien instíga en
calidad de partlcipe lo hace ya en una individualizada conducta delictiva para
qüe sea realizada por otra persona en concreto, a diferencia de la instigación
como figura tipica que en esencia es abstractaags.
La auténtica diferencia entre prwocacióne e inducción radica en que
aquélla se dirige a una pluralidad de personas (...), de tal naturaleza que
rebase la esfera de lo íntimo o privado: para que la provocación sea punible
ha de tener lugar en un espacio público4ü.
La comunicación apologética sólo debe ser sancionada cuando pueda
convencer a determinadas personas a realizar una determinada actividad
delictiva. no ante sujetos proclives a perpetrar ciertos crfmenes que, en todo
caso, se apoyan de dichas ideas para reforzar su predisposición criminal.
Cada quien ha de responder por sus propios actos (Responsabilidad per-
sona/) a menos que se trate de una persona especialmente vulnerable, con
ciertos defectos estructurales (psígulcos), en tales casos se da una Autoría
medíata, mas en la hipótesis de la Apología a delinquir, si se distribuyen
panfletos apologéticos a personas evidentemente inimputables, no se dará
la figura en cuestión, por incapacidad del destinatario.
No cabe imputar a los actos de expresión las consecuencias que de
ellos deriven a causa de las acciones de otros realizadas en virtud de un
proceso de deliberación racional y libre, y que, por tanto, no cabe limitar la li-
bertad de expresión sobre la base de los daños que, eventualmente, puedan
producir tales accionesl66.

Vide, al respecto, Psñ¡ C¡eaen¡ FReyae, A.R.; Oerecho Penal. Parle General, cit., ps.
376-377.
465 Cnuz 8oüvrn, L.; Oelilos contra la seguridad pública, cit., p. 457.
466 Baio el entendido que la Apologna sea en realidad constitutiva de una fornra de provo-
cación-
467 VvesAxrór.¡. T.S.; Comeniarios al Código Penal,Yol.l, cit., p. 106.
468 Vrves A¡ró¡¡, T.S^: S¡stema Oemocrátíco y concepciones del bien iurídico, cit., p. 41.
 Tíruro XIV: Deuros coNrRA LA rRANeuILrono púBt¡c¡ 4ll

Asimismo, no cabe atribuir el delito de Apologfa, a aquellos libros, re-

vistas, manuscritos que se tienden a recopilar información forense o que
narran documentada los hechos de violencia, a partir de una visión histórica,
documental y/o punitíva; siempre que de ellos no se advierta una alaban-
za ylo aprobación de dichos actos, a pesar del reproche jurídico-social que
recae sobre aquéllos. Tampoco una novela de ficción, donde los lectores
saben perfectamente que se trata de una historia irreal.
Según lo dicho, cabe destacar dos aspectos: primero, que el discurso
apologético requiqre ser transmitido, difundido a una pluralidad de perso-
nas, con capacidad auto-conductiva para poder cometer los delitos que se
elogian ¡ segundo, que la punición de la Apologla, no requíere constar que
el mensaje comunicativo haya traído como consecuencia la comisión de un
delito concreto, por parte de quien canalizó e interiorizó la comunicación.
Resou-o V¡Re¡s entiende que la razón última de la tipificación de la
apologfa residirfa en una fundamentación preventiva que tratarfa de evitar
una nueva ejecución deldelito ensalzado€e.
lngresando a un campo interpretativo, elTC ensayó una fórmula dirigi-
da a evitar penalizaciones innecesarias, que no se condicen con elcontenido
material, que ha de predicar todo iniusfo penaly, a fin de restringir lo mínimo
posible, las libertades fundarnentales comprometidas, que grosso modo se
ajusta con los criterios vertidos en la presente monograffa.
' EITC, en el fundamento 88 de la sentencia -tantas veces menciona-
da-, señala lo síguiente: 'La aplicación de este artfculo 3160 del Código Penal
ha de realizarse tomando en consideración los criterios de merecimiento de
pena en función de la gravedad del hecho. De ahf que no cualquier expresión
de opinión favorable sobre un acto terrorista, o su autor, constituya delito;
sino que deben respetarse ciertos lfmites. Estos son:
-a) Que la exaltación se refiera'a un acto terrorista ya realizado;
b) Que cuando la apologla se refiera a la persona que haya cometido el
delito, esta debe tener la condición de condenada por sentencia fir-
me;
c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publi-
cidad exigi.da por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía
idónea para propalar el elogio a un número indeterminado de perso-
nas; y,
d) Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, toleran-
cía y bús-tlueda de consenso'.
4t2 Denecgo pENAL - P¡Rrs espectn¡.: Tovo IV

4. CIRCUNSTANCIASAGRAVANTES:

a. Si la apología se hace de delito previsto en los artículos 152 al

153-A, 200, 273 a, 279-D, 296 al 298, 31 5, 317, 318-A, 325 al 333;
346 al 350 o en la Ley No 27765, Ley Penal contra el Lavado de
Activos o de la persona que haya sido condenada como su autor
o partícipe

Como sostuvimos -llneas atrás-,.el legislador se inclinó por normar una

Apología <genérica>, aplicable a toda'clase de delito, que a nuestro entender
colisiona con los fundamentos democráticos del Derecho penal', de modo
que puede darse una Provocación a la comisión de injustos penales, corno
la Estafa, la Apropiación llfcita, lnsolvencia punible, pánico financíero, fraude
de divisas, chantaje, omisión a la asistencia alimenticia, daños, usura, etc.
Toda una amplitud de la admisión det discurso apologético, cuyos reparos no
sólo son de orden dogmático, sino también de naturaleza criminológica.
Ahora bien, el legislador -fiel a su estilo-, ha propuesto normativa-
mente, la agravación de la sanción punitíva, cuando en la retórica apologéti-
ca se dirige a incitar a la comisión de los siguientes delitos: Secuestro, Trata
de Personas, Extorsión, de Peligro Común, Tráfico ilícito de drogas, Distur-
bios, Tráfico ilegal de órganos y tejidos, Seguridad Nacíonal y Traición a la
Patria, Poderes det Estado y el Orden Constitucional asícomo de Lavado de
Activos.

Según lo anotado, el criterio fundamentador del injusto agravado sería

la prevalencia ylo la preponderancia fierarqufa) del bien jurídico protegido,
según la compaginación de valores -consagrados constitucionalmente-,
mas vernos que los delitos que atentan contra la vida humana (Homicidio
y sus derivados) no están incluidos en el listado, asf tampoco los delitos de
Lesa Humanidad; se supone que la vida humana, la pervivencia de la raza
humana, son los intereses jurídicos más importantes en una comunidad so-
cial. No obstante, parece que para el legislador, ef patrimonio y la líbertad
personal cuentan con mayor valor. Este es el problema que se suscita, cuan-
do el parlamento pretende abarcar el mayor núrnero de supuestos, dejando
de lado otros, que revelen una mayor justificación penalizadora.
El delito de Apologia debió haberse reservado de /ege /afa a los delitos
de terrorismo.

Se dice en el precepto in examine, que la Apología también puede

tomar lugar cuando se dirige hacia una (persona que haya sido condenado
como autor y/o partícipe de fos delitos comprendidos en [a norma)).
 Tiruro XIV: Del¡ros coNrRA LA TR^NeutLIono púalrce 413

Si hemos afirmado que la Provocación requiere de una incitación

directa e inequívoca hacia determinado hecho o persona, dicha firmeza
ha de basarse sólo en una resolución jurisdiccional que haya adquirido la
calidad de cosa juzgada (consentida y/o ejecutoriada); si aún no estamos
en dicho nivel, se trata de un estado de incertidumbre, pues el condenado
(primera instancia), tiene la posibilidad de impugnar la sentencia de conde-
na y así, poder mejorar su situación jurldica, inclusive puede ser absuelto
en segunda instancia, sea por un recurso de Nulidad o de Apelación (C
de PP), como tampién puede suceder con el nuevo CPP. Entonces, cÓrno
se podría hablar de una alabanza a un hecho delictivo, cuando sobre el
supuesto autor no ha recaido una resolución jurisdiccional de condena in-
alterable en sus efectos.
La ejecución de la sentencia es entonces aquella fase donde se eje-
cutan los términos de la misma -aquellos que ameritan tftulo eiecutivo-,
efectos que perse recaen directamente sobre los bienes jurfdicos del con-
denado, referidos a la punibilidad y a los costes de la reparaciÓn civil post-
delictoaTo.

Luego, nos dice el precepto que el agente, a quien re$ere la retórica

apologética, puede ser un autor y/o participe. La calidad de autor, desde una
visión restrictiva, no sólo comprende al autor inmediato, sino que la visión
extensiva contenida en el artlculo 23o del CP, determina su aplicación al
co-autor y al autor mediato, en base al co-dominio funcional del hecho y el
dominio de la voluntad que ejerce el hombre de atrás sobre el hombre de
adelante. \
<Partlcipesr, según el principio de accesor'edad en la participación del
injusto personal, hace alusión a todos aquellos que sin contar con el dominio
funcional del hecho, aportan una contribución importante, a efectos de que
el autor, pueda perpetrar el hecho punible (cómplice) o, quien sin tener el do-
minio del curso del evento típico, determina al autor inmediato a que lesiona
y/o ponga en peligro un bien jurfdico (lnstigador).

b. Si ta apología se hace de delito de terrorismo o de la persona que

haya sido condenada como su autor o partícipe, la pena será no
menor de seis ni mayor de doce años. Si se realiza a través Ce
medios de comunicación social o mediante el uso de tecnologías
de la información y comunicaciones, como lnternet u otros aná'
togos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años;

470 Peñ¡ C¡aRen¡ FRevRe. A.R.: Manual de Derecho Procesal Penal, cil', p.747
414 De¡.¡c¡¡o pENAL - P¿,nrE especl¡¡": Tovo IV

imponiéndose trescientos sesenta dlas multa e inhabilitación

conforme a los incisos 2, 4 y 8 delartÍculo 36 del Código penal".

Un delito tan controversial como la Apología, ha de aplicarse sobre

todo, en crímenes como el <Terrorismo>, donde las acciones violentas que
se cometen a través del aparato criminal, vienen infundidas con cierto rnatiz
ideológico-polÍtico, donde el acoplamiento de una pluralÍdad de personas,
permite a estas organizaciones, asegurar con una gran probabilidad el éxito
de sus acciones delictivas, dependiendo del grado de automatismo con que
se ha estructurado su marco operativo. A su vez, la visión pluri-ofensiva que
se manifiesta en estos injustos (DL N' 254751, propone una política criminal
basada en un significativo adelantamiento de las barreras de intervención
punitiva, a su vez, en mérito a los bienes jurídicos puestos en tutela por la
norma penal.
El Estado formulá una polltica criminal particular para hacer frente a la
crimínalidad subversiva, de manera que en el Derecho comparado se tipifica
la figura delictiva dela Apologla para los casos de Terrorismo.
Se sostuvo que la retórica apologética puede tomar lugar por una serie
de medios, lo importante es que sean idóneos para poder transmitir el men-
saje a una pluralidad de personas (discurso en una plaza pública, el reparto
de un escrito, etc.); si es que la comunicación es conocida por un escaso
número de individuos, no se configura el delito de Apología.
Se dice en el precepto in comento, que la agravación ha de tomar lu-
gar, cuando se dirige hacia aun delito de terrorismo o persona que haya sido
condenado como autor y/o partícipe por delito de terrorismo>.
La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho) que haya sido calificado
corno un delito de Terrorismo; un hecho gue, de forma indubitable, revele
dicha condición juridico-penal, que sólo puede configurar por intermedio de
una resolución jurisdiccional firme y/o consentida. No se puede elogiar un
acto que aún no ha sido definido como tal, máxime si puede presentarse un
mecanismo procesal que desvirtúe dicho carácter. No obstante, debe decir-
se que sentencia absolutoria, que indique la no responsabilidad del acusado
(inocencia), no necesariamente da cuenta de la no comisión del hecho puni-
ble, pues una cuestión distínta, es que los medios de prueba sean eficaces
para demostrar la culpabilidad del imputado.

En lo que respecta a la segunda opción, nos remitimos a todo lo dicho

en el apartado anterior.
Ahora bien, el legislador ha previsto una circunstancia de mayor agra-
vación cuando el discurso Apologético toma.lugar a través de r<medios de
comunicación socialo mediante el uso de tecnologías de la información y co-
 Tirulo XIt Druros coNTRA LA TRANeurLrnno púsr,¡c¡ 415

municaciones, como lnternet u otros análogos>; es decir, mediando elempleo

de la prensa escrita, radial o televisiva, así como.libros, folletos, documenta-
les y el lnternet, habiendo estructurado una cláusula abierta, en el sentido de
otro medio susceptible de transmitir la información (mensaje apologéfibo) a
un mayor número de personas. Es precisamente en dicho índicador donde se
fundamenta la peligrosidad delcomportamiento de que la retórica apologética
al delito de tenorismo, pueda ser canalizada a una masiva canüdad de perso-
nas, más aún si se utilizan las bondades comunicantes, que se desprenden
del correo electrónico.

La posibilidád de un acceso plural del mensaje apologético, hace de la

conducta, una de mayor disvalor que, a consideración del legislador, merece
una pena de mayor drasticidad.

ORGANIZACIÓN A DELINQUIR
An. 317.- "El quc fvmo pnrtc d"e una otyanizrcüín d¿ das o úts pmonas
d¿stinad* fr com¿tcr &lins strd rqrimido por el síh hccho d¿ scr micmbm
dc la mistn, con pcno prfuativn d¿ Iü6Tta¿ tp mmor d¿ Úes ni mayr d¿
scís nño¡

Cmnfu h trganizacitk csaí d¿stinodo a. cottetcl hs dclitos pnisws n

hs artíc*las 152 nl 153-A, 200, 273 n|279-D, 296 aI 298, 315, 3IZ
318-4, 319, 325 al 333; Uó nl 350 o Ia Lcy N' 27765 (Lq Pmal coTttn
el Lnado fu Adivos), ln pcna smí no manor d¿ ocho ni nnyor dc
rytinca
níw, dc ei¿ttto ochentn a trcsciontos scscnta y cinco d'ías-rwha c inhnbili-
trcitk conformc ñJ *rtícalo 36 incisos 1, 2 y 4, impoúíndosc ndnt4s, ü
scr cI caso, las cotu¿cucttciss accesr¡iss d¿l arthalo 105 rnn%rsbs 2)i 4),
d¿biindosc dbtar las m¿üfus cnutclorcs rytc coreEondan poregnrarti-
zar dicho finn.

I. CONCEPTOS GENERALES

La imputación jurídico-penal tiene que ver con la atribución personal

de un injusto penal, a quien con su obrar antijurídico, ha provocado un es-
tado de lesión y1o de peligro para un bien jurídico tutelado por el Derecho
penal; es decir, para declarar a un sujeto como responsable de un delito, se
debe verificar que el resultado de disvalor obedece a una conducta que fue
realizada por el agente o por su inacción (omisión), en tanto no quede duda
alguna que el reSúltado perjudicial se haya producido como.consecuencia
de la acción genérada por su autor.
De forma que la responsabilidad personal, implica un reproche indivi-
dual, por no haberse conducido conforme a los estados valiosos de compor-
416 DsnscHo pENAL - Pnntr espect¡r: Tot'¡o IV

tamiento, que se encuentran reglados en los tipos penales; la desobediencia

normativa, es lo que provoca la reacción punitiva, determinando una sancién
penal con arreglo a los principios de proporcionalidad, culpabilidad y lesiví-
dad. Por consiguiente, es de verse que la construcción y/o elaboración de
las categorlas dogmáticas, fueron pensadas en razón deldelito cometido de
forma individual. Parafraseando a QutnreRo OltvnRes, diremos que la persona
individualizada es la única referencia que hace comprensibles los conceptos
usados en la teoría jurídica del delitoaTl
A decir de Bncrcrlupo, en una sóciedad basada en el libre desarrollo
de la personalidad, la libertad sólo puede ser limitada legítimamente de dos
maneras diversas: por un lado, a través del deber general de garante que
surgen como contrapartida de la libertad, que se extiende hasta donde co-
mienza el derecho de los otros, y, por otro lado, mediante deberes de garante
que surgen de la posición jurfdica del sufeto en el marco de una instituciÓn y
que limitan la libertad por razones de solidaridadlT2.

Sin embargo, no siempre el delito es obra de una sola persona, en un

mundo regido por seres humanos imperfectos, ocurre también que los indi-
viduos se agrupan, se asociación no sólo para obtener objetivos lícitos, sino
para cometer hechos delictivos.

La nueva descripción criminológica desborda un plano estrictamente

personal de la imputación penal, para ingresar a un contexto donde apare-
cen en escena las denominadas <Organizaciones delictivas>, la <Criminali-
dad Organizada>, que pone en aprieto la política criminal del Estado, repre-
sentada por las instituciones tradicionales y convencionales, que se articulan
para hacer frgnte al crimen.
En palabras de FEn¡rAr.¡oez leAñez, la exclusiva incriminacíÓn como au-
tores directos de quienes ejecutan de propia mano los diversos comporta-
mientos delictivos se revela a todas luces como insuficiente, y más desde
el momento en que queda atestiguado que la conducta realizada llega en
forma de instrucción desde quienes ocupan la cima de la pírámide, a través
de quienes ocupan posiciones intermedias, hasta aquellos que finalmente
ejecutan el delito y que Se encuentran en la base de tal estructura organi-
zativaaT3.

Las estructuras criminales que se entrelazan a partir de su complejo

engranaje, manifiestan la perpetración de un rnJusfo sistémico,la posibilidad

471 Qur¡¡reno Ouvenes, G.i La Criminalidad Organizada y la función del delito de Asocia'
ción ilícita. En: 'Delincuencia Organizada", cil., p. 177.
472 B,rcrcrrueo, E.: Teorla y Prácüca del Oerecho Penal, T.l, cit.. p' 320.
473 FenxA¡¡oe¿ IBAñEZ, E.; La Autoría Mediata en Aparatos Organizados de Poder, cil, p. 7'
 Tirulo XIV: Delnos coNTRA LA TRANeurLrono púer¡c¡ 417

de cometer eldelito con mayor éxito, de asegurar la comisión de los hechos

punibles, toma lugar por medio de las ventajas que se desprenden de estas
organizaciones delictivas; la pluralidad de miembros, escalas jerárquicas fun-
cionales, planes operativos, sistemas logÍsticos, alianzas con el poder político,
poder de mando, la subordinación de los mandos ejecutores; la ordenación
de un poder de decisión, que situado en la cúspide de la organización sabe de
antemano, que las órdenes serán ejecutadas a cabalidad, sin ninguna clase
cuestionamiento.
Las amenazas a la socíedad y a los Estados, en cuanto a la seguridad
y paz jurídica, provienen de estas asociaciones delictivas, al comprometer en
su accionar la incolumidad de los bienes jurldicos más importantes; ya no se
habla de la banda delictiva, sino del <Crimen Organizado>.
Estas agrupaciones criminales no pueden ser combatidas con las ins-
tituciones dogmáticas tradicionales {e lq Autorta y participación, e[ dominio
del hecho -como dato central de la imputación a título de autor-, resulta in-
suficiente para poder fundamentar la responsabilidad penal de una persona,
que no estuvo presente en la comisión del delito, quien nunca se ensució de
sangre las manos, es decir, de propia mano no cometió el delito. De ahí, que
haya surgido la teoría del <Dominio del hecho en estructuras organizadas de
poder> como una herramienta dogmática de primer valor para poder soste-
ner la autoría sobre quienes asumen la cúspide del poder de la organización.
Como dice RoxrN, se ha impuesto ampliamente en la literatura el dominio de
la voluntad mediante aparatos organizados de podeÉla.
El concepto de aCriminalidad Organizada> es estrictamente crimino-
lógico, al sustentarse en los datos que provienen de la realidad social, en
cuanto a la forma de su funcionamiento y, sobre todo, a las personas que
la integran. Hoy se usa normalmente esa calificación para referirse, espe-
cialmente, a los grupos supranacionales que controlan amplios campos de-
lictivos (drogas, prostitución, tráfico de personas o de armas, blanqueo de
dinero, etc.). En una acepción aún más compleja se incluyen a los grupos
que además cuentan con implicaciones de los poderes públicos de algunos
paísesa7s. En realidad resulta difícil proponer una abepciÓn exacta y precisa
de Crímen Organizado, en mérito a la variedad de concepciones que se han
propuesto y a la complejidad que viene a revestir dicha estructuraciÓna7o.

C.; Dgminia de la organización y resolución al hecho. En: la Teorla del delito en

Rox¡r.r,
la discusión actual, cit., P. 514.
475 Qurxreno Orru¡aes, G; La Criminalidad Organizada y la función..., cit., p. 177.
476 A decir de Meor¡¡r Anrz¡, los diversos intentos de acotación conceptuaf de este fEnó-
meno han estado fundamentalmente orientados a la elaboración de una serie de atri-
butos o caracterÍsticas que en mayor o menor grado están presentes en todo grupo de
418 Den¡c¡ro pENAL - P,tnrg especr¡l: Tovro IV

2. DIFERENCIA CONCEPTUAL DE aCRIMEN ORGANIZADO:I CON

LA TORGANIZACIóN A DELINQUIRT ASí COMO CON LA CCO.
AUTORíAT

Como es sabido, el concepto y/o definición de <Crimen Organizado>

alude a factores estrictamente criminológicós, mientras que la <<Organiza-
ción a Delinquir> importa una elaboración conceptual privativa del Derecho
penal sustantivo.
En orden a proponer delimitacignes claras de ambos conceptos, de-
bemos remitirnos en primera línea a lo'que debemos entender por <Crimina-
lidad Organizada>; empresa en realidad complicada, por las diversas aristas
que dicha estructura compone asícomo por las diversas definiciones que se
han construido en la doctrina especializada así corno en las legislaciones y
los lnstrumentos y/o Convenios lnternacionales.
No perdamos de vista que el empleo de dicha terminologfa resulta co-
mún denominador en todos aquellos Estados que pretenden hacer frente a
estas organizaciones criminales; precisamente formulan normativas específi-
cas y especiales que, a partir de una política criminal -en puridad represora
y maximalista-, pretenden hacer mella en dichas estructuras. Un ejemplo pa-
radigmático en nuestro país, fue la dación de la Ley No 27378 - Ley de Co-
laboración Eñcaz en el ámbito de la Criminalidad OrganizadaaTT, que si bien
recoge dicho concepto, no lo define de forma taxativa, pues en su articulo
10 lo que se hace es hacer un listado de figuras delictivas aplicables a dicha
institución jurídico-procesal.
B grah reto de la política criminal del Tercer Milenio es enfrentarefi-
cazmente al Crimen Organizado, sin debilitar el conjunto de garantías funda-
mentales del Derecho penal y del Derecho procesal penal470.

personas que puede considerarse bajo ta rúbrica de crimen organizado. Semejantes

proceder sugiere que el crimen organizado no pueda ser definido exclusivamente en
función de unos actos, sino que debe también referirse a las personas que trabajan
juntas como grupo para cometer dichos'actss; Una lntroducción al estudio Crimino-
lógico del Crimen Organizado. En; "Oelincuencia Organizada', cit., p. 1 1 1; Cfr., Pn*oo
S¡r-ó¡nnr¡e¡, V.: Criminalidad Organizada, cit., p. 37.
477 Vide, al respecto, Prñ¡ Casnea¡ Fnevne, A.R.i Manual de Derecho Procesal Penal.
EditorialRODHAS, Lima, 2008, cit., ps. 727-742.
478 Al respecto Z.rrFenonr, escribe que el concepto de crimen organizado fracasó y su
consecuencia principal fue un derecho penal autoritario. Son genéricamente enfo-
cadas en asociaciones compleias con Frogramas permanentes e infiltraciones en el
Estado, cuenta además con gente armada y algunos códigos de honor, actúan con
el objetivo de un estado delincuente que quiere absorber a un Estado Constífucional.
Dichas asociaciones se caracterizan por [a intimidación, interna y difusa, por el vínculo
indisoluble jerárquico y por el silencic solidario; En torno al concepto de crimen orga-
 TÍruro XIV: Deuros coNTRA LA TRANeuILtono púgLtcA, 419

La falta de una definición para dicho concepto o es escasa precisión,

trae desventajas, síno se puede definir es difícil legislar sobre ese punto,
apunta Monrov¡. Ello sin perjuicio de la problemática jurídica que ello trae
tanto para los preventores como para los jueces que deben interpretar la
ley a fin de dar seguridad a los acusados, con la descrípción necesaria para
llenar los requisitos que pérmitan una eficaz defensa en su momentol?e.

Las organizaciones criminales tienen como antecedente más inmedia-

to, las Mafias, que se constituyeron a principios del siglo XX en USA y algu-
nos países de Europa occidental. Como primer objetivo, tuvieron el tráfico
ilfcito de bebidas albohólicas. luego la comercialización de sustancias prohi-
bidas; en Colombia y México se hace alusiÓn a los denominados Cárteles de
la Drcga, aparecen como estructuras criminales fuertemente cohesionadas,
contando con una pluralidad de miembros que ya no se dedican exclusiva-
mente a la perpetraciQn de un delito en particular, sino a una plurafidad de
hechos delictivos, generando zozobra y pánico en la póblaciÓn, en mérito a
la peligrosidad que revelan en su operatividad organizadal8o.

Los hechos de sangre que se develan día a dla en los titulares de la

prensa (escrita y/o televisiva), tienen muchas veces como protagonistas a
los miembros de estas Organizaciones delictivas. David Sutherland nos ha-
blaba ya de la <Criminalidad de Cuelfo Blanco> (white collar cnmes), donde
la característica principal del crímen, es que era cometido por personas que
detentaban el poder económico así también el político, es decir, es el esta-
tus socio-económico lo que motivo a dicho estudios, a postular una nueva
variante de delincuencia, llevada a más por las condiciones partic¡¡lares del
agente. Por lo general, dicha caracterización hemos de verla en eliampo de
la Crimin alidad Eco nóm ica (Derecho Penal Empresarial)4E1.

nizado. Nada Personal. Ensayo sabte crimen organEado y stsfema delustrci¿; citado
por Morrrove, Maña y Criman Organizado, cit.' p. 241.
479 Monrove, M,D; Mafia y Crimen Organizado, cit., p. 237.
480 Al respecto, Cxocr-Ax Mo¡¡t-ro, señala que algunas organizaciones más Foderosas,
como la Yakuza japonesa, trafican drogas, dirigen redes de prostítucíón, participan en
el contrábando de a¡mas y se especializan en la corrupción. El tráfico con la droga
ha dejado de sef el monopolio de lqs cárteles colombianos. Junto a ellos, los úrteles
mexicanós que orientan su actividad fundamentalmente al territorio nortearneficano,
circulan con sustancia. sea cocaína sudamericana provista por los cárteles cotombia-
nos, o heroina proporcionada por las tríadas chinas, las que también los abestecen
de inmigrantei asiáticos; La críminalidad organfuada. Concepto. La asaciaciún ilícita.
Problemas de autorfa y participación En: La Criminalidad Organizada. Aspectos Sus-
tantivos, Procesales y Orgánicos, cit', p' 233'
481 Vide, at respecto Peñr C¡acen¡ FcevaE, A.R.l Derecho Penal Económrbq cit., ps' 69-71.
420 Denecno pgNAL - Pnnre especr¡r.: Touo IV

Otra manifestación palmaria es de verse en el caso de las Organiza-

ciones Subversivas (terroristas), las cuales son portadoras de elementos pri-
vativos del Crimen Organizado, v. gr., pluralidad de miembros ejecutores del
delito, mandos medios, grupos logísticos e ideológicos, mandos superiores
que ejercen el poder de mando en la cúspide de la organización, automa-
tismo, predisposición a cometer los delitos de mayor gravedad, códigos de
ética, etc'62.
Aparece también en escena una poderosa mafia internacional dedica-
da al tráñco de blanca*8', que llevan.prácticamente a prácticas de esclaü-
tud, sometiendo a mujeres a tratos inhumanos y degradantes, relaciona con
la prostitución, desplazando a inmigrantes a países asíáticos que, a merced
de estos individuos inescrupulosos, se encuentran privadas de toda clase
libertad. Los tentáculos de estas organizaciones de[ictivas son a extensos,
operan en una serie de países Latinoamericanos, captando sus vícümas rne-
diante la oferia engañosa de empleos lfcitos, para luego obligarlas a ejercer
el oficio de la prostitución; un ejemplo palmario de ello son las mafias de los
Yakuza y otras organizaciones asiátícas.

Otra manifestación típica del Crimen Organizado, es de verse en las

denominadas <Estructuras Organizativas de Poder Gubernamental> (para-
esfafa/), nos referimos a aquellas organizaciones que se escudan en el po-
der político, que han obtenido merced al voto popular, es decir, operan bajo
un sistema democrático de derecho, para luego copar todos los estamentos
públicos, creando una suerte de dictadura civil, cuyos tentáculos ha de ob-
seryars€ en la dirección del poder central que toma las decisiones, las cua-
les son acatadas en rigor por todos los miembros de la organización, cuyos
miembros más emblemáticos representan los poderes del Estado, talcomo
sucedió en la década de'los noventa en el país. Criminalidad organizada que
tuvo como protagonistas a funcionarios públicos del mayor rango funcional,
máximas autoridades de las instituciones policiales y castrenses, Ministros
de Estado, etc.; hechos, que determinaron el inicio de una serie de persecu-
ciones penales, de juzgamientos, que de cuño determinaron la condena de
un ex presidente por la violación de derechos humanos, un hito histórico en
los antecedentes judiciales en el Perú. Es a este nivel donde se han presen-
tado múltiples atribuciones, imputaciones por el tipo penal de Organización
a delinquir.

482 El artículo 5150 del CP español, recoge en uno de sus incisos, la consideración a gru-
pos terroristas
483 Vide, Pen¡ C¡aRen¡ FRevne, A.R.; Oelítos contra la Libertad e lntangibilídad Sexual,
cit., ps. 367-380.
 TÍrulo XIV: Dernos coNTRA LA rRANeurlroao púsurc¡ 42t

El tenorismo paraestatal se caracteriza porque es desde los propios

medios del Estado como se mantiene el poder por métodos autoritarios, con
violación de derechos humanos's.
Si estamos hablando de una estructura criminal organizada, esta no
es cualquiera, pues requiere de una estructura corporativa, de todo un anda-
miaje funcional y operativo que permita a la asociación ejecutar sus planes
criminales con rayana seguridad. Una verdadera organización criminaldebe
estar revestida con una organización jerárquica, cuya verticalidad permita
garantizar que las prdenes que se emiten en la cúpula de la estructura sean
ejecutadas sin cuestionamiento por los ejecutores inmediatos. Con el cono-
cimiento de la resolución segura del otro hacia el hecho, desaparece para
el hombre de atrás la inseguridad del resultado que es tlpica en el partícípe,
desaparece el sometimiento a la resolución hacia el hecho que deba tener
un tercerolts. La estructura organizada jerárquico-vertical de la organización,
la desvinculación del aparato del ordenamiento jurídico y la absoluta fungi-
bilidad de los ejecutores materiales del delito hacian al <hombre de atrásr
poder confiar en que la orden por él emitida iba a ser cumplida con indepen-
dencia de quién fuera el singular ejecutotat6.
lmporta un aparato delictivo aparatado del Derecho, quiere decir, que
sus acciones se encuentran reprobadas por elordenamiento jurídico, sin de-
jar de lado, que sus bases existenciales se encuentren recogidas y ampara-
das por el Derecho positivo, tal como sucede en las organizaciones crirnina-
lesque actúan en el marco del poder gubernamental. Situación disünta es de
verse en las organizaciones subversivas, no obstante se pretenda dotarles
de un sostén polÍtico e ideológico.
..
Pnroo S¡penRnc¡, anota que sus operaciones responden a un pro-
ceso previo de planeamiento lineal, y se ejecutan en un espacio limitado de
internacionalización que puede abarcar países fronterizos o aquellos ligados
por un circuito productivo o de comercializacióna87.

En la doctrína, se hace alusión al uso de la violencia o la arnenaza

de su uso para facilitar actividades criminales y gara mantener el control
monopolístico del mercado. También esencial en esta definición es que el
crimen organizado se vale de la corrupciÓn de funcionarios públicos para
realizar actividades con impunidadaaE. La alianza que se tiende entre el po-
¡ii
484 Crocúr Mo¡¡r¡¡-vo, J.A.; La criminalidad organEada. Concepto..., cit., p. 242.
485 RoxH, C.; Oominio da la organización y resolución al hecho, cit., p. 514.
486 Fen¡Axoez ls/inez, E.; La Autor{a llediata en Aparatos Qrganizados de Pode4 cit., p. 11.
487 PRroo S¡r-o¡aR¡¡c¡, V.; Ciminalidad Organizada, cit., p. 52.
488 Meorx¡ ARrz¡. J.J.i lJna introduccíón al esludio criminológico del Crimen Oryanizado,
cit., p. 1'11.
422 DenecHo pENAL - Pnnte sspecr¡t: Tor¡o IV

der corruptor de funcionaríos de la Administración con las mafias organiza.

das es fundamental, ya que éstas últimas puedan operar con toda facilidad
máxime, cuando son los propios funcionarios púólicos los que integran estat
orga nizaciones delictivas.

Por otra parte, la criminalidad organizada de tipo cornún, en general

busca la clandestinidad, porque de ello depende el éxíto del plan delictivo
a diferencia, por ejemplo de otras organizaciones que persiguen sembrar e
terror colectivo, que tienden a la búsqueda de la publicidad, anota C¡rocr-A¡
MoNr¡Lvoa8s. Debemos distinguir la,publicidad de los actos de terror que aco.
meten las asociaciones subversivas, con elsecreto, en virtud delcualdirigen
y planifican sus operaciones delictivas.

Finalmente, debe añadirse que se estará ante una <Criminalidad Orga-

nizada>, cuando desde sus estructuras internas, se cometan una pluralidad
de defitosls, a nuestro entender, no podemos estar ante esta fenomenologia,
cuando la agrupación de personas se asocian únícamente para perpetrar un
delito en particular. lo que ha de respetar también el concepto de Qryanización
a delinquir

¿Qué hemos de entender, entonces, por <Organización a delinquin,

partíendo que dicha acepción es pr.ivativo del Derecho penal sustantivo, de
la estricta tipificación propuesta por el legislador en el artículo 3170 del CP?
Primero, hemos de rechazar aquella denominación que se ha dado a esta
figura delictiva, cuando se dice que la Organización debe ser i/ícita; en una
sociedad regida por normas, donde la actuación de los ciudadanos ha de ser
escrupulosamente respetuosa de las reglas de convivencia social, la agrupa-
ción de personas, mediando un determinado objetivo, sólo puede darse en un
contexto de legalidad, es decir, la Asociación, inclusive, es un concepto que se
recoge en elCódigo Civil, en su artículo 78o, como una organización estable
de personas naturales o jurídicas, que a través de una actividad comtin per-
siguen un fin no lucrativo. Asf también, en las diversas estructuras societarias
que se han comprendido en la LGS, cuya finalidad -si bien es mercantil-, sus
actividades han de ceñirse a la Ley y a la Constitución. No entendemos, enton-
ces, cómo se puede decir normativamente que la AsociaciÓn ha de ser ilícffa,
lo que conllevaría a la estimación lógica conceptual de que puede existir en

489 C¡rocr-AN Mo¡r¡rvo, J.A.: La criminalidad organizada. Concepto..., cit., p. 237.

490 A decir, de CxoqÁ¡¡ Morr¡rvo, no es válido definir la organización en función de los
delitos a los que dirige su activida{ síno que es preciso que la realización de aquellos
delitos se impulse desde una estructura más compleja que la mera actuación de más
de tres personas en grupo, que proyectan su actividad a una pluralidad de delitos más
allá de una esporádica actuación, pues ello todavía no aclara en que consiste el plus
de desvalor que resulta de una actuación llevada a cabo por una empresa crimina[ La
criminalidad organizada. Concepto..., cit., p. 249.
 Tirulo XIV: Del,¡ros coNTRA LA TRANQUILIono púsL¡cA 423

nuestra sociedad, una <<Asociación lícita a delinquiru. Aspecto terminológico

contradictorio in semine, en tanto -bForden iurídico reprueba toda agrupación
de personas que se asocien para cgmeter delitos; por consiguiente, la denomi-
nación correcta ha de consistir en una Asociación a delinquir
Podemos estar ante una organización delictiva, tanto cuando se co-
meten los hechos punibles en el seño de una corporación ernpresarial, que
cuenta con una fachada legal y societaria, como cuando se trata de una
estructura apartada verticalmente del Derecho.
Las perso¡ás de los asociados no tienen valor antre la ley, debido a que
lo penado es el hecho en síde agruparse para cometerdelitoslel.
Otro punto a saber, que Pn¡ÑS¡t-onRnnc¡ ha puesto en discusión, es
que el artículo 3170 del CP, no hace mención expresa en los términos nor-
mativos a una Asocíación'ez, sino a una Arganización. De allí, dice el autor,
considerar inconveniente seguir identificando al hecho punibte contenido en
el artículo 317o del Código penal Como un delifo de asociación ilfcita o de
asociación pan delinquir Quizás resultaría meior que su contenido ideográ-
fico identificar en ese tipo penal un delito de "integración en una organización
delictiva'$s3.

¿Resulta en realidad importáñte la anotada acotación? Sf, puede ser

relevante én orden a delimitar con exactitud el ámbito de protecciÓn normaü-
vo del artículo 317o del CP, en lo que respecta a los criterios de interprelaciÉq
que han de seguirse en rigor, para adecuar la conducta atribuida al agente
(es), a los alcances normativos del tipo penal. Es decir, si estamos ante una
figura delictiva, que penalizarla la qera pertenencia del sujeto a la estruc'
tura criminal, debe tratarse de una grganización delictiva que pueda afectar
el bien jurfdico tutelado, la <Tranquilidad PüOlica), corno interés jurídico de
naturaleza supraindividual, que sÓlg puede verse afectada cuando estamos
ante verdadeias organizaciones d<i{etivas que, en su ilícito accionar, puedan
colocar en un estado de pánico y zozobra la población, no cualesquiera.
como una bandaaea, como agrupaciÓn de personas, que por la eventualidad

491 Lrorr Ruero, Z.; El Delito de Asociación l$cita, cil', p-7.

492 El artlculo 210o del CP argentino, tipifica aquella conducta, de quien ioma parte de una
asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el ¡olo
hecho de ser miembro de la asociación; el artículo 5'l5o del CP espaflol, también hace
alusión a las asociaciones illcitas, comprendiendo a las bandas armadas. organiza-
ciones o grúpos terroristas; por 1u pañe d articulo 340o del CP colombiano. recoge el
término conciedo para delinquirl
493 Pa¡oo S¡ro¡nRr¡c¡, V.; Criminalidad Organizada, cit" ps. 79'80.
494 Así, Caeus, al escribir que la expresión banda no pasa a ser un sinónimo de asociación
illcita (...); Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 107'
424 Denecso psNAL - Perre pspecra¡.: Tovo IV

en que operan y la carencía de vinculación con el poder polltico, son incapa-

ces de poder desencadenar d¡cho estado de conmoción social.
Se dice en la doctrina, cuando tres o más-personas se ponen de acuer-
do, en forma organizada y permanente, para cometer delitos, y dicha orga-
nización tiene carácter estable, existiendo además un vínculo de comunidad
y pertenencia entre sus miembtos, se está-en presencia de una sociedad
ilícitaaes.

Para el TS (españofe6), la asociación típica es 'cualquier grupo hu-

mano estable que tenga cierta permarténcia",¡aunque no tenga una forma
que le confiera una naturaleza jurídica precisa. De esta manera solamente
quedarán fuera del alcance del tipo los grupos'esporádicos". Con la renun-
cia a exigir una naturaleza (de persona jurfdha) se desmesura la cantidad
de grupos que puedan tener cabida en la figura penalaeT. QurNr¡No R¡pórl-Es,
señaló que <las asociaciones, para mereeeF el nombre de tales, deberán
poseer cierta consistencia forrnal y hasta un conato de organización y jerar-
quía>r, descartando que puedan ser objeto de ebe calificativo las situaciones
de <asociación esporádica>, que pueden dar +' lugar a otras consecuencias
juridico-penalesles.
López Bon.¡n oe Qurnoc¡, analizando ta óL¡n¡ción contenida en la Ac-
ción común de la UE, señala que una organizalión criminalimplica una agru-
p-ación de al menos tres personas que actúeo-$e forma estructurada, me-
diante un sistema de división de funciones, en ufio o más paÍses de la Unión
Europea, para la realización de delitos considárados graves. Es indiferente
que estos delitos sean fines en slmismos o medios para obtener beneficios
patrimoniales.o para coaccionar o corromper alos funcionarios públicoslee.

La <<Convención de las Naciones Un¡Oailntra la Delincuencia Orga-

nizada Transnacional> (ONU), define al 'grupo delictivo organizado", como
un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiem-
po y que actúe concertadamente con el propósito de comqter uno o más
delitos graves o delitos tipificados con arreglo)a la presente Convención con
_
495 CoRNe¡o, A.; Asocracón ttícita y delitos conha elQrden Público, cit., p. 49.
496 La cursiva es mía.
4g7 Qur¡¡reRo Ouveaes, G.; La Criminatídad Organizada y ta función..., cit., p. 183.
498 Citado por T¡H¡Rrr Suu¡cr¡, J.M.: Comentarios a l*Parte Especial del Derecho Penal,
T. lll, cit., p. 1937.
499 López B¡a¡¡ oeQunoc¡, J.', Posición de Ia lJnión Europea sobre el Crímen Organizado.
En: La Criminaiidad Organizada. Aspectos Sustantivos, Procesales y Orgánicos, cit.,
' p.121.
 Tirulo XIV: Dernos coNTRA LA TRANeUILIo¡,o púBr¡c.r 425

miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro be-

neficio de orden material.
Siguiendo el tenor literal del tipo penal contenido en el artículo 317o del
CP, diríamos, que deben confluir los siguientes elementos de configuración:
debe tratarse de una pluralidad de personas (dos o más)500, de una estructu-
ra criminal que permita identificar rangos jerárquicos en la organización, que
a su vez permita una división de funciones; importa una agrupación delicti-
va debidamente organizada,lo cual supone un funcionamiento cabal de las
operaciones delictivas, conforme al engranaje asociativo que se desprende
de su propio andamiaje estructural; la organización delictiva debe existir ylo
operar por un intervalo de tiempo significativo, si sólo se juntan para cometer
esporádicamente determinados hechos delictivo, será una banda o una aso-
ciación; la fundación y/o creación de la organización ha de estar destinada
a la perpetración de una pluralidad delictiva, el legislador no ha puesto en
detalle que clase de delitos debe tratarse, pudiendo ser cualesquiera, sin
embargo, ha previsto en el segundo párrafo delarticulado -corno circunstan-
cia agravante-, cuando la organización esté destinada a cometer los defitos
previstos en los artfculos 152" al153o-A, 20Oo,2730 al 279o-D, 2960 al 2980,
3150, 317o, 318o-A, 3190, 3250 al 3330; 346o al 350o o la Ley No 27765 {Ley
Penal contra el Lavado de Activos), es común, que una organización de esta
naturaleza, haya de estar involucrado en al comisión de una variedad de de-
litos, entendiendo que el narcotráfico -por ejemplo-, siempre está vinculado
a injustos como el Asesinato, Secuestro, Extorsión y otras figuras afines; y,
finalmente, el agente, para ser reprimido, requiere ser miembro de la orga-
nización, sin interesar su grado de jerarquía dentro del aparato criminal, sin
necesidad de que se acredite su participación en un hecho delictivo en parti-
cular, lo que haría alegar la figura de un Derecho penaldel acto, ingresando
al ámbito de un Derecho penal de auton quien sÓlo proporciona y/o colabo-
ra con la organización desde afuera, sea proveyendo de material logistico,
datos y otros elementos necesarios para la realización típica, no podrá ser
considerado como miembro de la misma, por ende, no puede ser penalizado
conforme esta figura delictiva.
En la jurisprudencia nacional, en la eiecutoria recaída en el RN t'¡o 177-
2000-Callao, se dice lo siguiente:."Conforme a la redacción del artículo 317
del Código Penal, la conducta consiste en formar parte de una agrupacíón
de dos o más personas, desfinadas a cometer delifos; esfo es, que pan la
configuración de dicho illcito se requiere la existencia de la agrupación, que

500 Dificilmente podrá presentarse una organización criminal, con la conjunción de

dos o tres personas, pues su operatividad requiere de una pluralidad de indivit{uos;
máxime, si la misma ha de estar involucrada en al comisión de una pluralidad de
injustos penales.
126 DenecHo pgNAL - Pnnte especnr.: Tor"ro IV

debe formarse mediante acuerdo o pacto de dos o más personas, en orden

al objetivo determinado por la ley: cometer delitos, destacándose que dícho
acuerdo puede ser expllcito o implfcito; en el primer caso esfá consfifuido por
la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que en el segundo,
por medio de actividades unívocamente demostntiva de la exrstencia de la
asociación como por ejemplo el gran número, de delitos realizados por las
mismas personas, con /os mismos medios o división de tareas delictivas a
través de diveoas actuaciones'xo1 .
En el Acuerdo Plenario No 4-2006/CJ-116, las Salas Penales Perma-
nente y Transitorias de la Corte Suprema,.dejaron sentado que (Fundamento
12): '(...) el indicado tipo legal sanciona e/ só/o hecho de formar parte de la
agrupación -a través de su nofas esencla/es, que le otorgan una sustantiví-
dad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia o estabilidad y (c)
número mínimo de personas- srn gue se materialice sus p/anes delictivos*.
Conforme lo anotado, [a distinción entre el Crimen Organizada con la
Organización a Delinqui¡ es de orden descriptivo y material; mientras que el
segundo, al responder a una connotación criminológica, ha de versar sobre
las particularidades de los miembros de la organización, a su estatus socio-
económico y político, así como a las motivaciones que impulsan su ilícito
accionar, asícomo alcontexto sociológico en que se desenvuelven estas or-
ganizaciones; el segundo, hace alusión a contenido material, que no centra
el análisís en las características del autor, sino en el grado de ofensividad,
en esencia, al bien jurídico tutelado, que en este caso es la <Tranquilidad
Pública>, es por ello que la relevancia jurídico-penal de la situación ha de
ser enrnarcada conforme la aptitud de lesionar dicho interés jurídico y, no
en referencia a la peligrosidad que manifiestan los agentes, desde un plano
sociológico. Por último, cuando hacemos referencia al aCrimen Organiza-
do¡r, hacemos alusión a una estructura criminal de gran envergadura, que
desborda los contornos sustantivos deltipo penaldescrito en el artÍculo 3170
delCP.
Es común en la doctrina mostrar un análisis particular, en la distinción
de la (Co-autorfa> con la <<Asociación a delinquiru.
La Co-autorfa o dígase la Co-delincuencia es una variante de autoría,
tal como se desprende del tenor literal del artfculo 23o del CP, es que el de-
lito puede ser obra de más de una persona. El dominio funcional del hecho,
como criterio rector de la configuración de la Autoría, iruede ser compartido
por más de una persona, es decir, la realización típica puede ser producto de
una división de funciones entre los diversos autores, de modo qire cada uno

501 Jurisprudencia Penal. ll, Trujillo, Normas Jurídicas, cit., p. 204.

 Tfruro XIV: Deuros coNrRA LA TRANeuILroeo púeL¡ce 42'7

de ellos tiene el co-dominio funcional del hecho, al aportar una contribución

esencial en la ejecución deldelito, que, a su vez, debe suponer la posibilidad
de frustración típica. Para tal efecto, cada uno de los co-autores debe contar
con todos los requisitos objeüvos exigidos en el tipo legal, asÍ como la con-
currencia de los elementos subjetivos del iniusto.
Lo decisivo en la coautoría es que el Dominio del Hecho lo compar-
ten varios intervinientes, que en virtud del reparto de funciones, todos ellos
asumen igual responsabilidad por la realización tfpica. Por consiguiente, las
distintas aportacíones delictivas deberán considerárseles como un 'todo",
como un suceso global al cual deben atribuírsele a cada coautor, indepen-
dientemente de sú contribución materialen la ejecución del delitosoz.
Por su parte, en la Qrganización a delinquir, también se advierte una
pluralidad de personas, una agrupación de individuos que se asociación para
cometer una serie de hechos punibles. Su formación obedece a una consi-
deración particular del bien jurídico ("Tranquilidad Pública'), que alconsistir
en un interés jurídico de naturaleza inmaterial (espiritual) ha de ser protegido
mediando ta técnica de tipificaciones penales, muy alejados al concepto de
ofensividad, de modo que la punición de dicho delito no requiere que el agen-
te haya participado activamente en la perpetración de un injusto penal, sino
que basta con acreditar su pertenencia a la organización de que consienta y
sea partícipe de los objetivos de la asociación.
La Co-autoría implica la realización material de un delito, cuando los
co-autores, luego de haberlo ptanificado, dan rienda suelta a su ordenación
criminal, ejecutando paso a paso los elementos constitutivos del tipo penal;
en aquéllos, el acuerdo se plasma en el dolo de ejecutar cabalmente un
delito. De ahl, que altratarse de una institución propia de la PG, sea de apli-
cación a cualquier clase de delito; esto quiere decir lo siguiente: que la Co-
autoría es una regla de carácter genérica; mientras que la Organización a
delinquil es un modelo disvalioso de conducta especificado en un precepto
de la PE, no resultando excluyentes, pueden concurrir cuando se presenta la
comisión de otros hechos punibles, como el peculado, el lavado de acüvos,
tráfico ílícito de drogas, que puede permitir la concurrencia de esos mismos
Asocrados, que al tener el co-dominio funcional del hecho pueden ser tam-
bién calificada su intervención a tltulo de co-autores.
Por otro parte, la coparticipación es una asociación ocasional o tem-
poraria, para la comisión de uno o más illcitos determinados; míentras que
la asociación ilícita tiene carácter permanente, con el propósito de corneter
una serie de delitosso3.

502 Peñ¡ C¡enena Faevae, A.R.: Oerecño Penal. Parte General, cit., ps. 361-362.
503 Ruero, Z.L.; Et delito de Asociación lllcita, cil., p" 8.
428 DenecHo eENAL - P¡,nrg especl,rl: Touo lV

En la Organización a delinquiri se es autor o se es nada, o se es miem-

bro de la misma o simplemente se está fuera de la misma, lo que determina
la imposibilidad de admitir formas de participación delictiva. Así, CoRNe¡o, al
escribir que la asociación ilícita no admite ninguna forma de complicidad (ni
primaria nisecundaria), habida cuenta de que sus miembros forman parte de
ella al adherirse voluntariamente al acuerdo precio que le da origen, tenien-
do el donninio de sus voluntades, y como el fin de la asociación es cometer
delitos distintos a ella, la finalidad del acuerdo reside, precisamente, en la . -
intención de ejecutarlos a partir de éll9i.
Lo dicho no es obstáculo para admitir que en los delitos que cometa la
organización delictiva puedan estar involucrados en su realización, personas
ajenas que, al prestar una contribución esencial, puedan ser penalizados a
título de partícipes (cÓmPlice).
La tipicidad penal pr,opuesta en ef artfcuto 3170 del.CP, no hace distin-
ción alguna entre los individuos que integran en la organización; si bien la_
jerarquía funcional, conforme a la estructura vertical que gobierna la vida de '
estos aparatos está presente en toda manifestación del Crimen Organizado,
no es un dato esencial para la configuración de este delito. Si es que aparece
en todo su esplendor, un señorío del hecho, que toma lugar desde el seno de -
la cúspide de la organización, a través de quienes ejercen la voluntad de la
estructura organizativa, contando con una serie de elementos, que aseguren
con rayana seguridad, que las órdenes que allf se emitan, sean cumplidas a
cabalidad, podría adrnitir una <<Autoría Mediata en estructuras organizativas -."
de poder>, siempre que se compruebe la atribución de otros injustos a la
asociación5os. r
Dicho de otro modo, eldelito de Organización a delinquir es plenamen- ..
te independiente de los delitos que hayan de corneterse desde el aparato
asociativo; lo que conducirfa a declarar su sustantividad autónoma.
También se ha pretendido asemejar la ñgura delictiva de Organización
a delinquir, que la denominada aConspíración>, considerando ésta últíma
como una fase previa a la co-autoría. Conforme lo anotado -lfneas atrás-, el
tipo penal del artfculo 3170 del CP, expresa una tipificación penal indepen- --
diente, que no está vinculado con la exigencia acreditativa de los delitos que
haya de cometer la organización; en tal entendldo, la tesis de una Conspira-
ción a ser rechazada, al consistir un concierto delictivo de varias personas,

504 Con¡re¡o, A.; Asociación llícita..., cit., p. 104.

505 Vide, Conxe¡o, A.; Asoc¡acón llicita..., ps. 105-107: Cxocr-A¡ Mo¡t¡r,¿o, J.A.i La crimi-
nalidad organizada.-., cit., ps. 250-267.
 Tirulo XIV: Derros coNrRA LA rRANeurLDao púaLrcA

para cometer los delitos de Rebelión, Sedición y MotÍn, tal como se devela
del artículo 3490 del CP5o6.

3. EL DELITO DE ORGANTZACIóN A DELINQUIR COMO UNA FIGU.

RA PENAL AUTÓNOMA Y/O SUBSTDTARIA Y LA TÉCN|CA DE Tt-
PIFICACIÓN

Una figura delictiva como la <Organización a delinquir>, es incluida en

el catálogo punitivo, en mérito a fines estrictamente de política criminal, de
reglar un instrumento sustantivo idóneo para combatir el Crímen Organizado;
que aunque no de admita expresamente, constituye una respuesta estatal
a la ineficacia del sistema legal para perseguir y sancionar penalmente, a
quienes integran mafias, cárteles u otro tipo de expresiones criminales, que
amenazan la tranquilidad, la seguridad ciudadana, con ello las bases co-
existenciales de cualquier sociedad
La impunidad es un factor gravitante que anuda en la desconfianza de
la población en el Sistema Juridico-Estatal, sabedores que algunos peligro-
sos delincuentes son sustraídos del ámbito de puníción, cuando las agencias
de persecución no logran obtener y/o recaudar material probatorio suficien-
te para demostrar cabalmente la imputación jurídico-penal, que sostiene la
teoría del caso del Ministerio Ptiblico. Estado de la cuestión, que perfila una
determinada proyección normativa, de penalizar de forma particular un in-
iusto que no se adhiere al denominador común de cualquier delito, no se
requíere esperar que la conducta pueda lesionar y/o poner en peligro albien
jurfdico5oT.

El Derecho penal se adelanta significativamente, ingresanio a etapas

-muy distantes de la ejecución de un delito-, de lo que hemos considerado
como ifer criminis (el proceso determinativo del delito), es decir, cuando el
agente, mediante actos objetivamente constratables y/o verificables, da ini-
cio al hecho punible que quiere cometer sin consumarlo, da lugar a un delífo
tentado, conforme se desprende delartfculo 160 delCP.

Estamos ante una construcción típica que, de forma singular y particu-

lar, penaliza la sola pertenencia de un indivíduo a una organización delictiva,
sin que sea necesario acreditar su participación en un hecho punible de
forma específica; por tales motivos, es claro que la intención del legislador
fue de dotar de plena autonomla tipificante a la figura de la Organizacién a
delinquir, pudiendo ingresar en Concurso delictivo con otros injustos pena-

506 Cfr., Rusro, Z.L.: El delito de Asociación llícita, cit., ps. 17-18.
507 Vide, al respecto, Fr¡¡¡o¡c¡. G./ Musco, E.i Derecho Penal. Parte General, cit., p. 458.
430 DenecHo pENAL - Penre EspectA,r: Tovo IV

less06, a nuestro entender, un Concurso ldeal de delitos, considerando a la

figura del artlculo 3170, como un delito permanente, cuya vigencia en rigor se
inicia cuando la organización es constituida y cesa -en sus efectos antijurí-
dicos- cuando ésta se disuelve, por lo que los otros defitos que se corneten,
toman lugar en el estadio mismo del delito de Organización delictiva, por lo
que no se puede decir que exista una pluralidad de accion€s, QU€ configuran
un Conqurso Real de delitofe en sentido naturallstico pueden existir, mas
no en un plano normativoslo.
No se trata, pues, de castigar atryf la participación de todos a cada uno
en fos delitos que el grupo se propone cometer, que mal podrían penarse si
no se han ejecutado, sino el hecho en sí mismo de formar parte de esa agru-
pación destinada a cometer delitos, con independencia de la responsabilidad
que pueda resultar por los delitos cometidos por todos o cada uno de los
miembros de la asociaciónsl1.
Como expresa GóuEz, la participación criminal, en su sentido jurí-
dico, no es siempre un lndice revelador de mayor peligrosidad, aunque
frecuentemente lo sea, pero esa mayor peligrosidad no puede ser puesta
en duda, cuando varios individuos se reúnen, no ya para cometer un delito
aislado, sino para hace profesión de actividades contrarias a las normas de
la convivencia. La simple formación de una socíedad con fines criminales,
es un motívo de alarma, que debe ser anulado antes de que tales fines se
realicensr2.

Si concebimos que eldelito es una manifestación fenoménica que ex-

terioriza un estado concreto de lesión o de puesta en peligro de un bien
jurfdico, y si somos de la firme convicción que las ideas no delinquen, que
las opiniones y las posturas ideológicas no pueden ser reprimidas, según
el ideario filosófico y programático de un Estado democrático de derecho,
nos preguntamos ¿A qué naturaleza responde el delito de Organización a
delinquir? No es un delito de resultado, nitampoco un tipo penal de peligro
concreto, su estructura daría lugar a un Derecho penal de auton al basarse la

Asl, Caocr-A¡ Mo¡t¡uw. J.A.: La críminalidad organizada. Concepto..., cit.. p. 253; Go-
ue¿, E.: Tratado dc Oerecho Penal,l. V, cit., p. 23'l; Pescxren¡ RE^ño, J.L.; El delito de
asocieción ilícita, cil., p.279.
509 Oe esta postura. REAreour Sltrcxez, J.i El delitos de Asociación lllcita para delinquir,
cit., p. 268,
510 Vide, Re¡Ro Pesc¡¡rene, J.L.; El delito de asociacíón ilícita, cit., p. 301 .

511 FoxrA¡¡ B¡r-esru, C.; Derecáo Penal. Parte Especial, cit., p. 707; Así, Sor-en, S.; Dere-
cho penal argentino, T. lV cit., p. 642.

512 Góuez, E.', Tratado de Derecho Penal, T.Y. cil.. p.227.

 Tirulo XIV: Deuros coNTRA LA TRANeurLloao púal¡c¡ 431

penalización en la mera pertenenc¡a del agente en la organización, mas con'

ello deslegitimamos de plano la incriminación in comento.
No puede perderse de vista, que en el marco de los bienes jurídicos
supraindividuales, el legislador ha optado por construir tipos penales de pe-
ligro abstracfo, donde él peligro es elaborado artificialmente, mediante un
juicio de abstracción generalizado, propiciando un adelantamiento de las
barreras de intervención del ius puniendiestatal, que para algunos puede
resultar contrario a un Derecho penal mínimo y al principio de ofensividad.

Se dice, entbnces, que mediante este típo autónomo, la mera perle-

nencia a una organización gara la comisión de un delito, configurándose
esencialmente como delito de peligro que anticipa la tutela penal en preven-
ción de los correspondientes delitos de lesión513
La técr¡ica del peligro abstracto para tipificar el delito de asociación
ilfcita para delinquir, habida cuenta que la tranquilidad y la paz pública se
erigen como interés cuya tutela exige el adelantamiento de barrera de puni-
bilidad (...)t'n.
Los actos preparatorios han de ser entendidos como aquellos indis-
pensables para la comisión de la pluralidad de delítos que se pretenden co-
meter por intermedio de los miembros de la organízación, corno aparato cri-
minalconformado para la realización de hechos punibles, y no como un acto
anterior en particular de alguno de ellos.
Admitir la penalización de <actos preparatorios), supone privilegiar
ciertos estados de excepción, donde se advierta un bien jurídico.que requie-
re de una tutela más intensificada por parte del Derecho penalsts. Si bien,
desde la plataforma de un Estado Liberal, no ha de admitirse intrusiones a la
libertad ciudadana, sies que el individuo no ha generado con su conducción
conductiva un estado de lesión y/o de verdadero peligro para un bien jurídico,
no es menos cierto, que las bases fundacionales de todo Estado de Derecho
implica a su vez, la prioridad por cautelar la pazde sus comunitarios, de
configurar un ambiente de libre desarrollo en las actuaciones inter-sociales,
por lo que puede dar uso del aparto coactivo -que representa el Derecho
penal-, cuando razones criminológicas así lo aconsejen.

513 Cxocr-A¡¡ ñlolnervo. J.A.; La criminalídad organizada. Coneepto..., cit., p. 254.

514 REATEGUT SAxcxez, J.', El delito de Asociación llícita para Oelinquir y su relación con
al principio de Cosa Juzgada. En: Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
P.262.
515 Así, Sor-en, S.i Derecho penat argenüno, T. lV cit., ps. 631-632.
432 De¡,ecno psNAL - P¡.nre espect¡¡.: Tor"ro IV

Es un acto preparatorio de otros delitos porque la sociedad criminal

presupone un acuerdo previo de tres o más personas que en forma organi-
zada y permanente se proponen cometer -a partir de ese momento- delitos
determinados, apunta Cornejo. Por lo tanto, dicho ilícito no se consurna, en
el sentido utilizado por la doctrina clásica, es dqcir, como equivalente a "prin-
cipio de la ejecución de la acción tfpíca", sino que se incurre en é1516.
S¡ esta'mos ante una figura que penaliza la mera agrupación a delin-
quir, actos en puridad anteriores a lo que debemos concebir como acfos
ejecutivos, debe entenderse que la aplicación de dícho tipo penal implica
una rigurosa valoración, de que dicha cónjunción de personas, haya suscrito
implícitamente un pacto criminal (acuerdo de voluntades), que con solvencia
e idoneidad pueda dar las condiciones necesarias para gue se puedan co-
meter una serie de delitos;siendo su admisión, sólo ante eltiempo que dure
la vígencia de la organización delictiva, al ser un delito permanente, cuya
subtantividad se refleja en la actividad de pertenecer a {a organización.
Se dice, entonces que es un delito formal: por el mero hecho de formar
parte de la asociación, elasociado cae bajo la sanción legal517.

La constitucionalidad de este tipo legal5lE, si bien puede generar cierta

controversia, puede fácilmente salvarse si es que los órganos que adminis-
tran justicia, interpretan con suficiente rigor dogmático la conducta que haya
de cobiiarse bajo los alcances normativos del artículo 3170 del CP. De que la
sola pertenencia a la organización no sea suficiente para sostener la impu-
tación delictiva, sino que el agente haya acordado con el resto de los miem-
bros, cometer una pluralidad de delitos y, a la par, de que se cuente con los
elementos mínimos para configurar una organización delictiva, sino es así,
meros conciertos criminales, que toman lugar de forma aislada y pasajera,
serán reputados como Organización a delinquir, en franca contravención al
principio de legalidad y a los principios de proporcionalidad y de culpabili-
dad. Debemos entender que esta figura delictiva debe resultar un atentado
contra la <Tranquilidad Pública>, por ende no puede tratar de cualquier ma-
nifestación criminológica, donde aparecen una pluralídad de personas como
protagonistas.

Ahora bien, las opcíones político-criminales del legislador a la hora

de abordar el fenómeno de la criminalidad consisten: a) la tipificación en sí
misma de la asociación con fines criminales, que en caso entraría en una
relación de concurso de delitos con el delito que en su seno se ejecute; b) la

516 Con¡¡e¡o, A.: Asociacron llícita y delitos.. ., cit., p. 79.

517 GóuEz, E.i Tratado de Derecho Penal, T. V cit.. p. 228.
518 Vide, al respecto, Mo¡rov¡, M.O.; Malia y Crímen Organizado, cít.. ps. 229-23?.
 Tirulo XIV: Deuros coNTRA LA rRANer.JrLrD¡,o púgL¡c¡ 433

tipificación expresa para cada delito de la parte especial, mediante la técnica

del tipo agravado, en los casos en que el concreto delito se ejecute en el
contexto de una organización criminalsre.
Según el Derecho positivo vigente, la postura política criminal, importa
una naturaleza ecléctica, en la medida que a la par de haberse tipificado
de forma independiente la figura delíctiva de Organización a delinquir en el
artículo 3170 del CP, se observa una clara tendencia a normar de forma ex-
presa en los tipos penales en particular, el <<concierto a delinquir>, tal corno
se desprende de Jos delitos de Hurto Agravado, Robo Agravado, Abigeato,
TlD, etc. En dichod supuestos, donde se devela la posibílidad de una doble
incriminación, se deberá optar por solo uno de ellos, pues la posibilidad de
una penalización en simultáneo representarla una vulneración al principio
del non bis in idem. Entiéndase, que la caracterización como agravante ten-
dría que rechazarse, mas la imputación habrfa de sostenerse por el delito
base; v. gr., Robo con Organización a delinquir.
Lo anotado resulta fundamental para garantizar una interpretación nor-
mativa correcta del artículo 3170 del CP, de que no pretenda aplicar dicho
tipo penal, por el mero concierto de personas a delinquir o cuando no existe
evidencia incriminatoria suficiente para acreditar los otros delitos que se le
atribuyen a los miembros de la agrupación.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 4118-20A4-HC/TC, el Tribunal
Constitucional dejo sentado lo siguiente'."De acuerdo con lo establecido por
el artlculo 317 del Código Penal, la confrgunción del delito de asociación
illcita requiere, para su confrguración, que el agente forme parte de una ar-
ganización dos o más personas desfinadas a cometer delitos, por lo que el
tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sanción de dicho
delito. EI delito de asociación ilfcita requierc, por tanto, de una vocación de
permanencia. Dicha vocación de permanencia no se presenta en la partici-
pación delictiva,la cualopera la comisión de un delito aislado'3ao.

4. BIEN JURíDrcO

Consütuye una labor de hermenéuüca jurídica precisar con claridad el

bien jurídico protegido, no sólo como valoración dogmática, sino también de
política criminal: determinar con precisión el interés jurídico en todo listado
delictivo, importa una tarea de primer orden, a efec{os de definir los contor-
nos de la conducta provista de relevancia jurfdico-penaL Máxime, si estamos

519 Cnocr.A¡ Mo¡rrrr-lo, J.A.; La criminalidad organizada. Caneepto..., cit., p. 25'1.

520 Rogtes Barceño. M. y otro; Jurisprudencia Penat del Tribunal Constitucional. Gaceta
Jurídica, cit., p. 126.
434 DenecHo pENAL - P¡Rr¡ especn¡": Touro IV

ante conductas delictivas muy alejadas a la visíón materialque proporciona la

dimensión de lesividad, como criterio que reviste de sustanüvidad material al
injusto penal; haciendo referencia a conductas que llegan a un nivel preparato-
rio, de simple actívidad, caracterizando a una propuesta de técnica legislaüva
ligada a la construcción normativa de bienesjurídicos supr:ai,hdividuales.
Como lo declaramos, al início del presente apartado de la crimina-
lidad, la presente titulacíón tiende a proteger la denominada <<Tranquilídad
Pública>, que puede ser definido como aquel estado de convivencia social
pacífica, donde los comunitarios pueden desarrollar sus actividades en un
contexto de normal desarrollo, sin perturbaciones externas que, por su efec-
tiva potencialidad, generan un clima de pánico ylo alarma colectiva, producto
de eventos, que por su gravedad merecen ser penalizados de manera inde-
pendiente al margen del resto de figuras delictiva que puedan presentarse,
cuando se conforman organizaciones delictivas, con el objetivo de cometer
una variedad de delitos.
Góuez escribe que los delitos contra el orden público suscitan alarma
en la colectividad. Es la indefectible presencia de este efecto la que ellegis-
lador tiene en cuenta parea agruparlos en una clase especial. Son delitos
que no recaen sobre ningún bien jurfdico determinado. Se les reprime no
porqué lesionen ese irreal orden público a que se hace referencia. Se les
reprime porque al producir su efecto, que es la alarma colectiva, atacan el
derecho a la tranquílidad que todos los ciudadanos tienens21.
Para Nurqez, la razón que fundamenta y legítima, en el marco de un
Estado de derecho, taladelantamiento de la punibilídad, reside en la extrema
peligrosidad que entraña la existencia misma de tales asociaciones, tenida
en cuenta en mira por el legislador alconcebir este tipo penal, y la lesión que
ello produce en la tranquilidad y paz socialsz2.
Por su parte, Solen estima que no se trata de la protección directa de
bienes jurldicos primarios, como la seguridad, sino de formas de protección
mediatas de aquéllos, pues una de la condicíones favorables para la comi-
sión de graves daños es el desorden y la perturbación socials2s.
En la doctrina española, García Pablos, considera que el bien pro-
tegido es el orden públíco y, en particular, <la propia institución estatal, su
hegemonía y poder, frente a cualquier otra organización que persiga fines
contrarios y antitéticos a los de aquélfa>524.

521 Góue¿, E.iTratado de Derecho Penal,T. V cit., p. 195.

522 Nuñe¿. R.; Oerecho penal argentino, T. lV cit., p. 184.
523 Sor-ea, S.; Oerecho penal argentino, T. lV, cit., p.631.
524 Citado por PoR¡trr Co¡¡raeR¡s, G.: Delrtos cantra la Constitución (V), cil., p.7M.
 Tirulo XIV: Delnos coNTRA LA TRANeurLrDAo ú¡r-rc¡ 435

Se hace alusión a un bien jurídico de naturaleza colectiva cuya tras-

cendencia valorativa, si bien tiene vinculación con los intereses jurídicos per-
sona/es, adquiere plena autonornía, en mérito a su legiümación, según el
marco rus-consfifucionalasentado sobre la obligación del Estado, de asegu-
rar una coexístencia social pacífica; por tales motivos, si tiene existencia real,
si bien es normativa, no es menos cíerto que cuenta con plena legitimación
desde una posición sistémica.
Hablamos de un interés jurídico desprovisto de la entidad material que
c,aractenza a otros bienes jurídicos de naturaleza inmatería{ cuyos matices
han de responder'a una orientación espnf ualy, a su vez, de percepción cog-
nitiva por parte de los comunitarios, pues la Tranquilidad Pública constituye
un factor estimativo, perceptivoes, que se manifiesta en procesos sensiüvos
-de orden colectivo-.
En palabras de Conn*o, la alteración a la paz sociaf, provocando alar-
ma colectiva, ya está cómprendida genéricamente dentro de la expresión
abarcadora del orden público, o más propiamente, de la jurídicasa.

5. PRESUPUESTOS DE CONFIGURACÉN TÍPICA

Resulta importante, analizar cada uno de los elementos configurado-

res del presente injusto, en la medida que la presencia y/o ausencia de algu-
no de ellos, incide en el planc de tipicidad penal, a su vez, la mejor forma de
advertir las distinciones con las bandas y otras concertaciones criminales,
con ello someter elexamen al principio de legalidad.

a. Organización delictiva y número mlnimo de integrantes

Una particularidad esencial en esta clase de fenomenologfas crimi-

nales, constituye el cuerpo delictivo, es decir, debemos adentrarnos a un
plano que desborda la imputación tradicional de los delitos, según el esque-
ma personal e inclusive de los conciertos delictivos tradicionales. Acá no
estamos hablando de una pluralidad de personas, que se agrupan de forma
ocasionat, para cometer un determinado delito; sino de una conjunción de in-
dividuos, que de forma organizada se agrupan, para facilitar la perpetración
de una serie de injustos.

Soren escribe, que no se trata de defender la seguridad social misma. sino más bien
la opinión de esa seguridad, que, a su vez, en realidad, constituye un factor más de
refue¡zo de aquélla; Derecho penal argen[no, T. lV cit., p. 631; Ct, Re¡ño Pescxten¡,
L; El delito de asaiación ilícita, cil., p.287.
Conre.n. A.i Asociación ilícita y delitos..., cit., p. 23.
436 Denecuo pENAL - PARTE Especrel: Tovo [V

En tal entendido el delito de <Organización a delinquiru requiere más

que una mera agrupación de personas, pues dicha unión debe, a su vez, dar
lugar a una corporación, una asociación no en sentido formal, sino material, de
que la formaciÓn de la estructura criminalcuente con los suficientes elementos
que permitan a la misma, lograr sus objetivos esenciales: la comisión de una
pluralidad de delitos, en un lapso de tiempo significado (permanencial.

Para poder estar frente de una Organización, se requiere un número

suficiente de personas, que basado en ta división de funcioness2Ts¿!, genera
mecanismos de viabilidad para con la cpfnisión de hechos punibles; estruc-
tura organizacional que debe tener un cuadro jerárquico, a nuestro entender,
agentes que ostenten el mismo nivel de jerarqufa (relación horizontal) no
puede sostener una organización delictiva, puesto que el nivel de mando, la
subordinación y la verticalidad, resultan aspectos fundamentales, para poder
preservar dos cosas: -prímero, el éxito en la ejecución de los delitos y, se-
gundo, su perm'anenéia. Como señala Ruero, la asociación ilícita es un delito
que requiere una forzosa pluralidad de autores5zc. De otro rnodo, no podría
decirse que la asociación existió, por faltar la exigencia legal del número de
personas que la constituyenss53r.

Nuestra ley penal se inclinó por la cantidad de <dos o más personas),

un número que debe ser suficiente para poder garantizar la operatividad de
la organización, en todo caso deben ser personas aptas y/o en condiciones
suficientes, para poder perpetrar fos planes criminales. En tal entendido, dos
personas es en nuestra opiníón, insuficíente para que pueda operar una orga-
nización delictiva.
Las personas que integran la organización deben actuaq eso sf, con
dolo, elemento subjetivo que ha de ser acreditado con elacuerdo a delinquir,
el <concierto de voluntades> importa un dato fundamental a saber, pues
si uno de sus integrantes actúa sin saber que está inmerso en este tipo de
agrupaciones, no se daría la tipicidad in examine.

527 Cfr., Fo¡¡rAN B¡cesrn¡, C; Deracho Penal. Parte Especial, cit., p. 707.
528 Cfr., Mo¡rovr, M.D.; Malfa y Crimen Organizado, cit., p.228.
529 Ruero, A.L.; El delito de Asociación itícita, cil., p. 11.
530 FonrAH B¡r.esrne, C.; Oerecño Penal. Parte Especia/, cit., p. 708.
53't ConNe¡o sostiene que tratándose de un delito colectivo o de pluralidad de personas,
el número de integrantes reviste particular interés debido a que el propósito asociaüvo
-que versa en cometer delito!- se nutie en el número de integrantes de la asociación
para lograr una mayor eñcacia detictiva, ya que la reunión de tres o más personas
antecede a cualquier delito que se proponga cometer per se, razón por la cual cada
integrante de la organización criminal le tocará cumplir un rol determinado; Asociación
Ilícita y delitos..., cit., p. 52.
 Tírulo XIV: Der¡ros coNTRA LA TRANeurLlono úaL¡c¿ 437

La calidad del sujeto, implica su capacidad decisoria, de conducirse

conforme a sentido, de ser portador de ciertas caracterlsticas, que permitan
señalar que el injusto es una obra suya, conforme el juicio de atribuilidad
delictiva, por ende, ante sujetos plenamente incapaces (inimputables, enaje-
nados menfales) no cabe afirmar fa vigencia de la organización; sin embar-
go, una causal de exoneración de responsabilidad penal, como una autoría
mediata por coacción así como el miembro adolescente, no determina la
exclusión tipificadora.
El número.de tres o más sujetoss32, como exigencia legal no se en-
cuentra anulado si alguno de los asociados está encubierto por una excusa
absolutiva, porque tales excusas producen el efecto de.excluir la pena en
forma individual, no comunicándose a los otros partÍcipes y dejando subsis-
tente el delitos33. En palabras de Soun, no altera el mínimo constítutivo de
asociación ilfcita la circunstancia de que algún partícipe resultare impune en
la comisión de alguno de los hechos planeados, por mediar causas penales
de exclusión de pena, si eldelito se consumases3'.
Situación distinta es de verse, si en un proceso penal, se absuelve al
imputado por Organización a delinquir, no por una causal personal de exone-
ración-de responsabilidad penal, sino por haberse acreditado su inocencia o
por una resolución sobreseimiento, en mérito a una Excepción de Naturaleza
de Acción, al determinarse su no pertenencia a la organización, quedando
solo uno, el delito no será admisible535.
Es sabido que el delito se descompone analíücamente en el lniusb y
la CulpabilidaQ define una estricfa delimitación mediando una valoración de
diversa naturaleza. Mientras el lniusto, hace alusión a la acción u oinisión Upica
y penalmente anüjurldica, cuando los hechos descritos (afnbuldos) se aiustan
plenamente a los contornos normativos delüpo legal (¡utbrb de üpicidad Wnan,
tanto en los elementos objetivos como subjetivos, así como la confrontiación
de la actividad üpica a los diversos preceptos permisivos que se comprenden
en el ordenamiento jurfdico (antiiuridicidad WaL ausencia de causas de jus-
tifrcación|, una contrariedad normativa; la Culpabilidad, preferiblemente deno-
minada lmputack5n lndividual, supone la atribución de un juicio esencialrnente
perconal, de si el suieto tenía la aptitud de motivabilidad normativa, de poder
enc¡uzar su conducta conforme alcontenido dela prchibición penal,lo que se
conoce como <imputabilidad>, asi como si la prescripciÓn normativa resulta

532 Según la legislación penal argentina.

533 Ruaro, Z.L.i El delito de Asociación lllcita, crL' p.12-
534 Sor-en, S.: Derecho penal argentino, T. lV cit.' p. 643.

535 Asf, Conxe¡o, A.i Asociación lllcita y delilos".. cit., P. 53: Mo¡rov¡, M.D; Maña y Cri-
men Organizado, cil., p.223.
438 Denecxo pENAL - P¡,nre espectnl: Topro IV

exigible al autor, de acuerdo a las circunstancias concretas del caso y si éste

sabía de su antiiuridicrdad. Dicho análisíS es estrictamente individual, por ende,
no es comunicable al resto de participantes, según la regla de lncomunicabilí-
dad prevista en el artlculo 26o del CP.

Por otro lado, cabría preguntarse, ¿si el número mínimo, para dar por
constituida la organización, han de ser procesados penalmente en simul-
táneo? No necesariamente, uno de ellos puede haber sido declarado Reo
Contumaz,lo que no revela de exigencia probatoria al persecutor público,
en el sentido de que se está frente a la.organización, lo que se torna en
complicado
En lo que respecta a la formación de la organización, siguiendo a Go-
uEz, diremos que no es necesario, (...), para tener como cierta la existencia
de una asociación ilfcita, que ésta se haya constituido con las formafidades
que comúnmente se observan en la constitución de las sociedades consen-
tidas por el derecho. No se requiere que ella se rija por un estatuto, ni que
se disponga de un local para sus reuniones, ni siquiera gue éstas se lleven
a cabo, puesto que el entendimiento entre los socios puede producirse por
cualquier medioss.
Sobre lo anotado por el autor argentino, cabe decir lo siguiente: al tra-
tarse de una organización dedicada a actividades ilícitas, es lógico que no
se deba exigir la constitución de un estatuto fundacional, asl como otro docu-
mento que dé cuenta de su existencia no obstante, puede haber sociedades
que creadas bajo el amparo delorden jurídico, hayan desvirtuado su obietivo
sociales, mediante la realización de hechos delictivos, que pretenden ocul-
tarse bajo el manto de la estructura societaria, cuyos directivos, gerentes y
otros, hayan constituido este tipo de organización, donde puede identificarse
plenamente a sus autores537, lo que no siempre será asl. Luego, para poder
dar por acreditada la existencia de la organización delictiva, debe compro-
barse el concierto delictivo, que no necesariamente tiene que serfísico, pue-
den darse organizaciones donde sus miembros ni siquiera se conocens.
Los acuerdos pueden ser alcanzados por medio de emisarios o de
correspondencias3e.

536 Góuez, E.; Tratado de Oerecho Penal, T. V cit., p. 228.

537 No todos aquellos que formen parte de la asociación legal, de la empresa han de ser
responsables penalmente, puede que ciertos miembros desconozcan de las activida-
des ilícitas atribuidas a los órganos de gestión y representación de la corporación: Cfr,
Soten. S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 644.
538 Así, Fo¡¡rA¡¡ B¡¡.esrm, C.; Oerecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 707-704.
539 Sor-en, S.; Derecho penal argenlino, T. lV cit., p. 642.
 Tirur-o XIV: Dernos coNrRA LA rRANeurltoeo púslrce 439

b. Acuerdo a delinquir

La agrupación de personas, el colectivo de los individuo, no sólo ha de

verse vinculado y/o relacionado, mediando actos, que objetivamente puedan
revelar la existencia de una organización delictiva, sino que debe verificar-
se el denominado <Concíerto Criminal>, que en todos sus miembros haya
existido un consenso sobre los fines que se asienta la estructura criminal: la
perpetración de una sene de delitos.
Elacuerdo importa una convergencia volitiva, en cuanto a la confluen-
cia de voluntades scjbre el objetivo trazado por la organización, un pacto que
puede ser imptlcito o expllcito; el primero, dice Cneus, constituido por la clara
expresión de voluntad en tal sentido, el segundo por medio de actividades
unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación (p. ej-, gran nú-
mero de delitos realízados por las mismas personas, con los mismos medios;
división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones, etcétera)il.
Podemos acreditar la existencia de la organización mediante ciertosda-
tos que, de forma objetiva, nos pueda dar información sobre un patrón delic{iw
determinado, en el sentido de que se siguen ciertas pautas, que enlazadas
con varios hechos, nos otorga confiabfemente la manifestación de un coledivo
de personas, que se han asociado para cometer ciertos delitos. Utilizan los
mismos medios (chantaje, coacción), se aprovechan de las influencias políti-
cas conuptoras y manejan cierta habitualidad operativa (transfieren fondos a
las mismas cuentas en el extranjero, etc.). Dichos aspectos, no tienen que ver,
con una expresión conducüva del sujeto como taly no en correspondencia al
acto, que de lugar a la Habitualida4 proscrita según los fundamentos de un
Derecho penal áel acto, sino que a través de evidencias indiciarias)que forma
inequivoca y demostraüva, pueda plantear de forma objetiva la existencia de
la organizacións1.

No puede admitirse un Acuerdo criminal, en los términos contenidos

en el artfculo 3170 del CP, cuando un individuo participa en un solo evento.
prestando una determinada colaboración al grupo para lograr el éxito del
plan criminal; sin defecto, que pueda responder a tÍtulo de co-autor por el
delito en particular. La permanencia es un ingrediente indispensable para dar
por acreditada la pertenencía a la organizaciÓn.

Desde un punto de vista práctico, es obvio que quienes se conciertan

no generan un contrato o un acto de aprobaciÓn expreso de estar incursos

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 107; Vide, ReAreour SAr¡cxez. J.;
El delito de Asociacíón llícita para delinquir, cit., ps. 271'272.
Vide, al respecto, Re¡ño PescHreexL; EI delito de asociación ilícita, cil., ps. 293-294.
 Denec¡¡o eENAL - Penrs especret: Touo IV

en este delito, sino que sus actividades, elementos, procedimientos, contac-

tos, etc., hacen inferir con claridad el acuerdo para cometer delitoss42.
Resulta todo un despropósito, aquel intento de la defensa del acusado
por este delito, pretender desvirtuar los fundamentos de la ímputación delic-
tiva formulada por el MP, a través de una teorfa del caso negativa, basada
en el argumento, de no encontrarse evidencia documental, que dé cuenta
del pacto expreso a delinquir; quien se involucra en este tipo de sucesos, no
será tan torpe de firmar un papel, haciendo constar la existencia del acuerdo
criminal.
Sobre lo expuesto, la ejecutoria recalda en el Exp. No 6-2001-Lima,
se dice lo siguiente: 'Que la incorporación a una organización delictiva no
se prcduce como en e/ caso de las personas jurídicas llcitas, expresión del
derecho de libre asociación, mediante actos formales y ñasta so/emnes debl-
damente regisfrados y en tado caso s¿rsfenfados en prueba llcita, sino que en
este ámbito de la ilegalidad y de lo antíjurídieo, se reduce a términos y rituales
muy simples mantenidos en la ley del hampa mediante coacción (chantaje,
extorsión y hasta la muerle); de alll que no es viable en esfos casos exigir la
existencia de la prueba documental o registral respecto de la añliación a la
o rg an izac ión delictiva"sl3 .

c. La permanencia

La <tOrganización a delínquir> no es una asociación cualquiera de per-

sonas en concierto para delinqLtir, en el sentido de que un aparato criminal
-así concebido-, importa no sólo un colectivo de personas -predíspuestos
a delinquir-, sino que ha de sumarse también el factor "tiempo', de que la
vigencia de la organización haya de tomar lugar por un intervalo de tiempo
significativo.
Dicho factor temporalno debe ser confundido, con aquellas reunio-
nes esporádicas y/o eventuales de los miembros de una banda, que de vez
en cuando se agrupan para cometer ciertos delitos {robo, secuestro, etc.);
la ocasionalidad no encaja con la estructura de estas organizaciones. No
se puede hablar de un verdadero engranaje de personas, si es que no se
cuenta con un cuerpo permanente, dirigido a la consecuciÓn de ciertos fines;
dicha permanencia permite que el automatismo de la organización funcione
a cabalidad y, que las órdenes que emitan los miembros de la cúpula sean
cumplidas por los órganos ejecutores (verticalidad).

542 Cauz Bor-fv¡e. L.; Oelifos contra la seguridad pública, cil., p.441.
543 FRrs¡¡.rc¡o Ae¡Rroo. M.; Jurísprudencia Penal y Constitucional cít., p. a5
 Tirwo XIV: Dertros coNTRA LA rRANQUILrono púsf,lc.A, 441

CoRNelo anota que es dable poner de resalto gue el elemento "per-

manencia'.es fundamental para distinguir a la sociedad de otros delitos con
pluralidad áe personas, y particularmente de la participación criminal, puesto
que una cosa es la reunión de personas, organizada y estable para cometer
delitos, y otra que un grupo se ponga de acuerdo, antes de ejecutar un delito
en concreto, pata lograr mayor posibilidad de éxito comisivosoass.
El carácter (permanente> de la organización consolida la idea de la
voluntad a delinquir y la adherencia al grupo, en tanto los miembros se afilian
en la organización para obtener un rendimiento y eficacia, en los fines en
que Se funda la rniSina. No podemos estar ante dicha circr¡nstancia, cuando
los miembros se juntan para perfeccionar un determinado delito, luego de
ello, se quiebra la estructura criminal, situación que seriá resuelto con la
fórmula de la Co-delincuencia. A decir de Cneus, no se trata de una perma-
nencia absoluta (sine die o con plazos determinados), sino relaüva, exigida
por una pluralidad delictiva que es el objetivo de la asociaciÓn, que no se
puede conseguir sin una actividad continuada y que, como tal, podrá estar
determinada, en cada caso, por la tarea delictíva que se haya propuesto la
asociadónru.
El acto fundacíonal de la organización se refiere a la perpetración de
una serie de hechos punibles, a ser cometidos en un tiempo determinado, de
forma organizada, consecuencial y organizada. Dicho concierto de volunta-
des se renueva cada vez que la agrupación comete un delitoslT.
La llamada permanencia a delinqui¡ es también un dato que sirve para
exponer Su naturaleza permanente, es decir, mientras la vigencia de la orga-
nización perdure en el tiempo, no cesan los efectos antiiurídicosst, de tras-
cendencia para el inicio delcómputo de los plazos prescriptorios de la acción
penal.

Fo¡rrA¡r Bn¡EstR¡, nos indica que la permanencia no se altera, y por el

delito queda único e idéntico, cuando una Persona forma parte simultánea y
sucesivamente de varias asociaciones para delinquir5le. Dicha aseveración
hemos de admitirla con ciertos reparos, en tanto nuestra legislación hace

5M CoR¡¡e¡o, A.i Asociación ttícíta y delitos..., cit-, p. 57.

545 Vide, al respecto, CxoctA¡¡ Mo¡t¡u/o, J.A.: La criminalidad organEada..., cit', p. 297'
540 Caeus, C.; Derecho Penal. Pade Especial, T. ll, cit., p. '108; Así, GÓuez' E.i Tratado de
Derecho Penal,T. V, cit., p. 229: Socen, S.; Oerecño penal argentino, T. lV cit" p. il2:
Relrecur Slxgxez, J.: El delito de AsociaciÓn llÍcita para delinguil cit., p. 27F.
547 Asi, Moxrovr, M.D; Maña y Crimen Qrganizado, cil.' p.227.
548 Así, Pa¡oo S¡Lo¡nnt¡c¡, Y.; Criminalidad Organizada, cit.' ps. 84-85.
549 Fo¡¡tÁ¡r Brresrn¡, C.: Oereclro Penat. Parte Especial, cit., p' 707'
442 DenrcHo pENAL - Prrre espec¡¡l: Tor"to IV

alusión a una Organización, que al revelar estructuras en realidad comple-

jas, determina una admisibilidad no fácil de aceptar, que un individuo forme
parte de varias a la vez. Cuestión distinta es que dicha Organización pueda
develar una serie de tentáculos, a su vez la formacíón de varias sub-orga-
nizaciones. No puede confundirse la Organizaclón -desde una connotación
criminológica-, desde su acepción penal-sustantiva.
La sustantividad del injusto de Qrganización a delinquir, descansa en
la estructura operativa de la agrupación, en la posibilidad de cometer exito-
samente delitos, en mérito a las ventaias que se desprenden de un aparato
'permanencr'a
así concebido, de manera que sin no es posible hablar de or-
ganización.
Puede ocurrir, anota Cnuz BoúvnR, que los concertados sean sorpren-
didos por las autoridades antes de que comíence a operar efectivamente la
organización, lo que no excluye la atrÍbución del concierto, puesto que, (...),
de las situaciones objetivas surja con claridad que su deseo es mantenerse
en la ejecución de tantas conductas como sean necesarias para prolongarse
cronológicamente en el objetivo delíctual5s0.
Sostuvimos que la acreditación de la Organización a delinquir; no está
supeditada a la efectiva comprobación, de que sus miembros hayan come-
tido una pluralidad de delitos, pues lo que la ley penal reprime con pena, es
la realización de una mera actividad donde se advierta con claridad que la
agrupación de individuos tienen la inequivoca finalidad de cometer hechos
punibles. Para ello debe evaluarse una serie de elementos, que, en conjunto,
puedan estimar ia posibitidad de comisión de delitos;v. gr., la compra de ins-
trumentos para falsificar monedas, de insumos Para la elaboración de sus-
tancias prohíbidas, armamento para proteger aeropuertos clandestinos, etc.

d. Organización instituida para cometer rdelitosr

La figura deltita de <Organización a delinquir>, supone de por sí, el

manifiesto de una singular y especial politico criminal, al propiciar el adelan-
tamiento de las bárreras de intervención punitiva, a estadios muy apartados
del concepto de feslv¡dad, al haberse confeccionado la construcción tÍpica
sobre la imagen del denominados actos preparatorios. Actos que manifies-
tan el acuerdo concertado a delinquir, es decir, las personas que se agrupan
bajo el matiz de la organización, lo hacen con la finalidad de perpetrar he-
chos punibles, pudiéndose haber organizado bajo una estructura societaria,
que les sirve de fechada legal, para encubrir los delitos que pretenden aco-
meter.

550 Ceuz Bor-iv¡n. L.; Oelitos contra la seguridad pública, cil., p. 442.
 TÍrur.o XIV: Der¡ros coNTRA LA TRANeulLrDAo pú¡r,¡c¡

Si estamos hablando, entonces, de una figura penal sui genens, que

de cierta forma se aleja de las bases materiales de un Derccho penal del
acto, su incriminación sólo puede proceder ante una organización de indivi-
duos, destinada a cometer delitos y no cualquier otro acto. Se descarta, por
tanto, que la actividad finalfstica se diriia a la realización de meros <ractos
socialmente negativos>, actos reprobados ético-socialmente o a la comisión
de <faltas>. Las falfas al develar una reprobación jurídico-penal de mínima
entidad, no podría configurar una Organización con tales propósitos, más
arin, resultarfa ilógico, que se monte toda una estructura crim¡nal, para co-
meter hechos de dicha naturaleza.
El acuerdo, como escribe Góuez, ha de ser para cometer delitos. Por
inmorales que sean los fines que impulsan a tres o más individuos para cons-
tituirse en asociación, éste no concretará la especie delictuosa que se trata,
porque la exigencia legal es categórica: la asociación debe ser desünada a
cometer delitosssl.
En ese mismo, sentido, aquellos que se agrupan, que se asociación
de forma permanente, pata conspirar contra el régimen gubemamental de
turno, quíenes pretenden subvertir el orden constitucional, estarfan incursos
en el delito de Conspiración, y no en el injusto in examinessz.
Debe entenderse como un acuerdo que comprende una pluralidad de
planes delictivos, que lleva consigo una cierta permanencia, (...), y que lo
diferencia de la concurrencia de voluntades para uno o más delitos, gue
tiene lugar en cada caso, y con ello el carácter transitorio, que es propio de
la participaciónss3. \
Señalamos que uno de los requisitos para la configuración delüpo pe-
nal contenido en el artfculo 3170 del CP, es la permanencia y estabilidad de
la organización, que se expresa en la inequfvoca voluntad del grupo de co-
meter delitos, de forma que este concierto delictivo ha de regir el destino de
la agrupación, sin necesidad de que haya de verificarse, en casos concretos,
la perpetración de algún hecho punible.
El acuerdo de los miembros de la organizaciÓn debe ser el claro ma-
nifresto de una intención delictiva, que ha de perdurar a todo lo largo de la
vigencia de la organización, por lo que si uno de sus integrantes se adhirió
desconociendo dicha frnalidad, no podrá ser penalizado por esta figura, aún
haya participado concretamente en un delito, conjuntamente con los demás

551 Góuez, E.:Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 230: Asi, Sor.en, S.; Derecho penal
argentino, T. lV cit. p. 645.
s52 Asf, Rue¡o, Z.L.i Et delito de Asociación lllcita, cil., ps. l7-18.
553 Fo¡rAn B¡r-esrae, C.i Derecho Penal. Parte Especia/, cit., p. 709.
 DenecHo pENAL - P¡,nre especr¡¡-: Tor,¿o fV

asociados; el tipo subjetivo del injusto, es un factor concurrente que debe

estar presente en todos los miembros de la organizaciónssa.
En cuanto a la clase de delitos, puede ser cualquier tipo de injusto pe-
nal, para el legislador, la organización conformada para cometer los hechos
punibles descritos en el segundo párrafo del artículo 3170, dan lugar a una
<<circunstancia agravante>.

La ley penal hace alusión a delito, cuya definición con propiedad im-
plica la acción u omisión típica penalmente antijurídica, debemos dejar a un
lado el reproche de carácter individuai que recae sobre el sujeto infractor
(culpabilidad); en nuestra estimación se requiere verificar únicamente el in-
justo penal,la lesividad y/o puesta en peligro de un bien jurfdico y su evidente
anti-normatividad, al no concurrir un precepto autoritativo. De modo que no
se configura la Organización, si es que el acuerdo fue con la finalidad de
cometer actos penalmente jusüfrcados, aquetla liga de asociados que tienen
a operar en defensa de los derechos fundamentales.
Ahora bien, el término cometer delifos ha llevado a sostener a un sec-
tor de la doctrina, a la irideterminación de los delitos, cuya comisión se pro-
pone la asociación como un requisito típicosss. De lo que se trata es de definir
que la organización sabe perfectamente que va a cometer ciertos delitos, por
ejemplo, de extorsionar y coaccionar a ciertos empresarios, mas en dicha
planificación no se sabe con exactitud cuantos actos, de forma independien-
te, habrán se ser cometidos para dicha finalidad.

La indeterminación hace referencia a que el objetivo común no está

limitado por un plan específico, sino que puede haber tantos planes como
sean necesaríos para concretar el permanente fin del concierto556. En este
lineamiento, lo propio de la asociación illcíta está dado por el hecho de que
elcumplimiento de un plan delictivo específico, no agota los fines de la aso-
ciaciónss7.

No se puede hablar entonces de la indeterminación, en cuanto a co-

meter delitos, pues como explica CoRHElo, que [a asociacíón se reúne para
cometer injustos determinadosssEss0..

554 Así, Soua, S.; Deracho penal argentino, T. lV cit., p. 644.

555 Cazus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 108.
556 CRuz BoLlvAR, L.; Oel¡tos contra la seguridad pública, cil., p.441.
557 Rue¡o, Z.L.; EI delito de Asociación llícita, cil., ps. 16-17.

558 Conxe¡o, A.i Asaciación íllcita y delitos.. ., cit., p. 66; Así, Moxrov¡, M.D.; Mafia y Cri-
men Qrganizado, cit., p.?'25.
En opinión de Sotea, lo importante es que los planes delictivos sean varios, plurales:
 TÍrulo XIV: Dr¡-tros coNrRA LA TRANeuILrono púsLlce 445

Por lo demás, la plunlidad delictiva ha de ser entendida en el senti-

do de una organización encaminada a cometer una variedad de tipologías
penales, no dudamos en negar la condicién de organización, cuando el co-
lectivo se dedica a cometer un solo delito, aún cuando tome lugar de forma
reiterativa.

La acreditación de este elemento de configuracíón legal, requiere de

ciertas evidencias de probanza que, de forma objetiva, puedan exteríorizar
una voluntad colectiva unívocamente encaminada a la comisión de una p/u-
ralidad delictiva, es.decir, no bastará la acreditación del concierto ideológico,
sino que la agrupación cuenta con los mecanismos e instrumentos idóneos
para poder concretizar dichos objetivos; resultando rechazable, la posibilídad
de admitir una Oryanización a delinquif ante sujetos, -que si bien reunidos
y concertados volitivamente-, no cuentan con los mínimos recursos (armas,
explosivos, uniformes policiales, etc.) para poder atracar bancos, secuestrar
empresarios, etc. Estamos ante datos a saber que, de forma racional nos
puedan demostrar que se está alfrente de una organización y no ante ct¡al-
quier tipo de agrupación de personas, que de las ideas no puedan pasar a
los hechos; una posición en contrario, supondrfa la penalización de la ldea-
ción de la mente humanaso.

e. La Cosa Juzgada y el delito de Organización a delinquir

Un aspecto muy controversial es lo concerniente a la posible aplica-

ción plural del tipo penal contenido en el artlculo 3170 del CP, a una o varias
personas; problemática que aparece en la praxis jurisprudencial; a instancias
de la Organización Delicüva que operó en nuestro país -en la década de los
noventa-, donde el Crimen -como organización- apareció en toda se expre-
sión fáctica, habiéndose constituido un aparato criminal de gran envergadu-
ra -antes inimaginables-, al haber copado todo la esfera pública, conüando
como miembros a un presidente de la República, a Generales, a Minist¡os de
Estado, funcionarios públicos de alto nivel. Aspecto que incidió en la promo-
ción de múltiples persecuciones penales -por parte de las agencias estata-

pero es poco razonable exigir que sean indeterminados, pues bien entendida esta ex-
presión haría prácticamente inaplicable el artículo, toda vez que es necesario cunpro-
bar la éxistencia de planes delicüvos, y éstos, generalmente, llegarán a cierto grado de
concreción; Derecho penal argentino, T. lV cit.. p. 647.
560 Así, RE^¡o PEscneae, al sostaner que dicho acuerdo debe reunir ciertas notas de se-
nbdad, sea en función el poder del que se hayan invesüdo sus miembros. o de la
idoneidad de los medios con los que se cuentan, pues sólo de este modo la rnera plani-
ficación de delitos significa un peligro para el bien jurídico penal; El delito de awiación
illcita, cit., p. 301.
 DenecHo pENAL - PeRre especr.lr,: Topro IV

les predispuestas-, variadas causas penales, teniendo como protagonistas

principales (imputados) a casi las mismas personas, pues al detéctarse su
participación en diversos hechos delictivos, importaba su procesamiento por
separado. Así, es el caso del ex -asesor presidencial, a quien se le juzga aún
por su participación en muchos delitos, generando una suerte de múltiples
imputaciones por el delito de Organización a delinquir.
Conforme lo anotado, la pregunta sería la siguiente ¿Puede un indivi-
duo ser sancionado penalmente, en varios procesos penales por el delito de
Qrganización a delinquif? Desde un plano estrictamenle fáctico,la respuesta
ha de ser positiva, entendiendo que en toda sociedad, pueden perfectamen-
te coexistir varias Organizaciones delictivas, en tal mérito un mismo sujeto
puede integrar a más de una, pero para ello, deben cumplirse en rigor, con
cada uno de los presupuestos, que hemos tenido oportunidad de analizar.
Por consiguiente, la respuesta ya jurídica, depgnderá de. si que se cumplen
estrictamente con dichos elementos, a lo cual debemos añadir que la con-
cepción criminológica no ha de terminar por cubrir por entero la concepción
penal.

Primer punto a saber, es que ¿Debemos concebir por la institución de

la <Cosa Juzgada>? en elmarco de un Proceso penalse emiten una serie de
resoluciones jurisdiccionales, las más trascendentales, aquellas que ponen
fin al proceso o a la instancia. lmporta, entonces, una decisión jurisdiccional.
que al haber sido emitida por la máxima instancia de la judicatura o por no
haber sido impugnada en los plazos legales fijados en la norma, constituye
una decisión inmutable, es decir, no susceptible de ser modificada, con las
excepciones que tal efecto se propone en la Leysr. Una previsión semejan-
te, la encontramos en el artfculo g0o del CP, al haberse dispuesto que nadie
puede serperseguido por segunda vez en razón de un hecho punible, sobre
el cual se fallo defrnitivamenfe, concordante con lo previsto en el inc. 13 del
artículo 1390 de la Ley Fundamental. Bajo esta premisa garantista, la cosa
juzgada se constituye en un muro infranqueable e inexpugnable ante una
pretensión expansiva del ius puniendiestatal; el ministerio de la cosa juzga-
da impide entonces que recaiga doblemente el poder represivo del Estado a
un ciudadano, por un hecho, del cual ya la instancia jurisdiccional falló en for-
ma definitiva, sea en positivo (condenatoria)o en negativo (absolutoria)s?.
Dicho lo anterior, debemos fijar las condiciones para que pueda ob-
servarse, la admisión de un Concurso Real por el delito de Organización a
delinquir, previo a ello, debemos remitirnos nuevamente a los presupuestos

561 Así, es el caso del recurso de Revisión o la acción de Revisión, conforme al C de PP

y el nuevo CPP.
Peñ¡ C¡aaen¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 1126.
 TÍruro XIV: Der¡ros coNrRA LA TRANQUILIo¡,o púeuc.{ 441

que han de concurrir para que se verifique el tipo penal contemplado en el

artículo 3170 del CP; no sólo la existencia de una pluralidad de personas (dos
o más), que el aparato criminal sea constituida o se encubra en los velos de
una empresa, para cometer una diversidad de hechos punibles y la perma-
nencia y estabilidad, sobre todo, la estructura organizacional, no se puede
reputar como Orgra nizacfión delictiva, aquel conjunto de personas que se en-
cuentren desprovistos de un determinado engranaje, que permita asegurar
el éxito de los planes criminales y, para ello, necesitamos de un cuadroierár-
quico, no puede haber un funcionamiento óptimo, si es que no se cuenta con
un poder de mando. que haya de imponer subordinación hacia los órganos
ejecutores. La verlicalidad es un presupuesto indispensable en toda estruc-
tura criminal que pretenda ser organizado, pues si lo que rige es una relaciÓn
horizontal entre sus miembros, habríamos de calificar dicho accionar cofno
un típico caso de co-autorfa; máxime, si distinguimos con propiedad lo es
que una asociación con una organización.

Debe destacárse también que desde un aspecto puramente crimino-

tógico puede presentarse una aCriminalidad Organizada>, de tal extensiÓn,
que puede desprender de sus tentáculos, sub-tipos de esa misma organiza-
ción, es decir, tiene una cúpula que ostenta el mando centraly, a su vez, con
una suerte de sucursales de la organización, dirigidas por quienes tienen
un nivel de mando medio, por ello se puede hablar de adominio de la orga-
nización> y de <dominio sobre sub-sectores de la organizaciónr; de modo
que estamos ante una sola Organización, que se ramifica en base a sub-
sectores. Debemos subrayar que esta concepción es de corte criminolÓgica
'
y no punitiva.

Según lo anotado, podríamos decir con corrección que estimos ante

dos Organizaciones delictivas distintas, cuando uno de los dirigentes -que
tiene el dominio de la organizaciÓn- ha ejercido su poder de dominio sobre
dos sub-sectores, que si bien puede advertir diversos órganos ejecutores,
quienes tienen el verdadero dominio del resu/fado frpico son los mismos
(cúspide de la organización); de forma, que un mismo individuo no podría ser
considerado -en simultáneo-, como integrante de dos sub-sectores que se
comprenden en una sola Organización delictiva, de ser asf, se estaría san-
cionando punitivamente un mismo hecho. Este individuo se integrÓ, formó o
se acopló a una única Organizació4 manifestando su membresía a través de
los diversos actos delictivos, que hayan de perpetrarse desde su interior, sin
que ello suponga la existencia de varias organizaciones, mediando una va-
loración singular por cada hecho punible que se le atribuya. Su participación
delictiva, que puede moverse en distintos frentes de la O4ganizaciÓn, stm-
plemente manifiesta la extensiÓn de su operatividad, así como la incursiÓn
en una variedad de tipologías penales, que desde un plano estrictamente
penal no puede ser empleado, para justificar la admisión de un Concurso
 DenscHo pENAL - Pnnre especr¡.1: Tovo IV

Real homogéneo por el tipo penal descrito en el artfculo 3170 del CP503. No
podemos utilizar deflniciones privativas de la Críminología, para sustentar el
juicio de adecuación típica, al basarse en elementos de diversa valoración;
los hechos,la facticidad que involucra el análisis criminológico de los com-
portamientos socia/mente negativos, toma lugar desde una contemplación
empírica e inductiva:en cambio, la ciencia jurídico-penal parte de una consi-
deración normativa y deductiva.
En el precedente vinculante, emitido en virtud del artlculo 301o-A del
C de PP-s64, No 4-2006/CJ-116, se dejo sentado en el Fundamento 12 Io
siguiente: "(...) tampoco caba sosfener la existencia de fanfas asoclaciones
como delitos se afrióuya al imputado. La asociacón es autónoma e indepen-
diente del delito que a través de ella se cometan -no se requiere llegar a la
precisión total de cada accíón individual en tiempo y lugar-, pudiendo apre-
cl,arse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de suslrafos de
hecho diferentes y,'por cierto, da un bien jurldico distinto del que se probge
en la posterior acción delictiva gue se comete al ¡ealizar la actividad ilícita
pan la que la asociación se consütuyó'.
.

Mientras que en elFundamento 13, se sost¡ene lo siguiente:"En sfnte-

sis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita
para detinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de ta pro-
pia pertenencia a la misma. No se esfá anfe un supuesto de codelincuencia
en la comisión de /os delitos posfenores, srno de una organización instituida
con frnes delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre /os hect¡os
punibles a ejecutaf .

En consecuencia, si un sujeto es sancionado dos veces, pbr un mismo

hecho -de pertenecer a una sola Organización delictiva-, se estaría vulne-
rando de forma flagrante el principio de[ non bis in idem material, con ello
las máximas fundamentales de un Estado Constitucionalde Derecho. Como
bien expresa ReArecur SA¡rcxEz, esta garantía lo que hace es limitar el poder
de persecución y juzgamiento penal y que, consecuentemente, exista la po-
sibilidad de un pluraljuzgamiento simultáneo o sucesivo contra una persona
por un mismo hechosos.

En opinión de Pn¡oo Se¡e6¡61^*. (...) 1o determinante radica en la presencia de varias

estructuras criminales distintas a las que se incorpora el agente. Esta posibilidad es
mucho mayor en las ostructuras críminales f,exibles como las de üpo red y donde el
hombre clave puede constituir varios grupos criminales con propósitos delicüvos de-
ferentes; Criminalidad Qrganizada, cit., p. 85.
564 lncorporado por el Oecreto Legíslativo No 959 de agbsto del 2004
565 ReArecur SAHcxez, J.; El delito de Asociación llícita para delinquin cil., p.262.
 TÍruro XIV: De¡.tros coNTRA LA TRANeurLlpeo púurc.r 449

OFENSAS A L.A MEMORIA DE LOS MUERTOS

Art. 318.- "Serd rcprimifu con penn prinotive d¿ libmad ru mayor dc

das años:
I.El qte profma al hgnr cn quc rtPosf, tun mttcrto o p)blicanm* lo
ul*oj*.
2. EI qrc turb* *n cn-teio fínebrc,
3. EI quc sutttfre wt cafuipcr 0 ttno Psrre d.el minn o sus ctnizns a l¿
exhuna in l"a corratptndimte uutotizoción
En al rupucsa prnisto m el incüo 3 ful pmsartc nrt!*ulo, ctnnd¿ el rctu se
contett con fines de luao, La pma std privatfu* d^t lüüta¿ ru mcnor ú
dos años ni moyor fu canno años e inhahilitacitín cmformc a bs brciw l,
2 y 4 dal attículo 3ó dcl Código Pmel?

COMENTARIO GENERAL

Es sabido que el Derecho penaltiene por misión fundamental: la pro-

tección preventiva de bienes jurídicos, de tutelar aquellos intereses jurfdicos,
de mayor importancia, tanto desde un plano personalcomo co/ectn¡o, en el
sent¡do de asegurar las bases de una coexistencia social pacífica. En tal mé-
rito, el bíen jurídico, se constituye en la fuente material y espiritual, que ha de
tomar en consideración el legislador en toda proyección de política criminal,
desde una visión de lege lata y de lege ferenda. A partir de dicho concepto
-material y normativo-, procede a criminalizar determinadas conductas que
hayan de advertir una lesión y/o puesta en peligro de un bien juridico, con
arreglo al principio de ofensividad. En efecto,la intervención del Derecho pe-
nal sólo será lfcíta, mientras se identifiquen concretos estados de lesión y/o
una conducta con aptitud seria de lesión de un bien jurídico de relevancia,
para con el individuo o la sociedads.

De lo anotado, se infiere que la teorfa del óien jurÍdico, no sólo puede

ser percibida, corno una guía materialde construcción normativa, sino tam-
bién como fuente indispensable de sistematización dela conducta prohibida;
quiere deciq que las conductas tlpicas deben guardar estricta correspon-
iJencia con el interés jurldico -penalmente tutelado, de no ser asf se pierde
coherencia así como legitimidad del instrumento punitivo, como mecanismo
de intrusión en la esfera de libertades fundamentales.

Se supone que el bien jurídico protegido en elTítulo XIV delCP, ha de

tutelar la r<Tranquilidad Pública)t, en términos más concretos la <Paz Públi-

566 Peñ¡ C¡enen¡ Faevne, A.R.: Los delitos contra el Honor. Su conflicto con el derecho a
la información y la libertad de expresión, cit', p. 64.
450 Denecno pENAL - Pante espectru.: To¡'¡o IV

ca>, tal corno se desprende de su Capítulo l, entendida como aquel estado

de plena pacificación de los comunitarios, desprovisto de cualquier amenaza
que haya de perturbarla, mediante acciones lesivas -de tal magnitud-, que
hayan de colocar en una situación de pánico ylo zozobra a la población,
como intereses jurídicos de naturaleza supraindividual, como hemos tenido
oportunidad de destacar en los injustos de Disturbios, Apología a delinquir y
Organización a delinquir. Nos preguntamos, entonces, si es que eltipo penal
de aOfensas a la memoria de los muertos>r, cumple a cabalidad con dicha
concepción del injusto materialsaT.
.J.
Hemos de señalar primero qlie el objeto material del delito hace re-
ferencia a un <cadáverD, se trata de los restos de una persona fallecida,
de quien ya no es suJ'efo de derechos, pues su existencia vital se ha exün-
guido, perdiendo la personalidad legal que fa Ley Fundamental y el CC, le
reconocen. Una vez la persona fallecida, esta se convierte en un oblefo de
dércchos, que desde un aspecto estrictamente espiritual evoca sentimien-
tos de la mayor nobleza y desde un aspecto material, la posibilidad de su
comercialización en el mercado de cadávereb. Máxime, puede tomar lugar
-legalmente-, la donación de órgartos y tejidoss6E. Así, el artículo 40 de la Ley
No 28189 - Ley Generalde transplante de órganos y tejidos humanos, aldis,
poner que: iAl ocunir la muerte,los resfos mortales de la persona humana se
convierten en objeto de derecho, se conserva n y respetan de acuerdo a ley.
Pueden usarse en defensa y cuidado de la salud de otns personas, según lo
establecido en la presente Ley".
Como sabemos, la estructura propia del cadáver, hace que éste se
descomponga por el transcurso del tiempo, de forma paulatina y progresiva,
quedando sólo algunos huesos, finalmente se convierte en polvo. Es en los
primeros meses, que elcadáver puede servir para fines científicos y/o peda-
gógícos en las facultades de Medicina y, parc ciertos sujetos inescrupulosos,
para objetivos mercantilistas.

La profanacón del lugar que reposa un muerto, su ultnje público,

la turbación de un cortejo fúnebre así como la susfracción de un cadáver,
hacen alusión a conductas, que si bien pueden revelar un reproche ético-

El CP español de f 995, tipífica un delito similar en el artículo 5260, referido a'de los
delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los
difuntos'; al respecto. T^r¡ Rrr Suuru.¡; escribe que el bien jurídico se concreta en el in-
terés social en el respeto a la memofia de los difuntos. Tal interés constituye. adernás
de un enraizado valor culturalmente no necesariarnente vinculado a creencias religio-
sas, una ernanación def principio constitucional de dignidad humana; Comentarbs a
la Parta Especia/ del Derecho Penal, T.lll, cit., p. 1961.
Vide, Pen¡ C¡enene FRevae, A.R.; Oerecño Penat. Parte Especiat, T. l, cit., ps. 49-51.
 TÍruLo XIV: Delnos co¡-trRA LA TRANeUIL¡ono púsLrc¡ 451

social, no pueden de ninguna manera sostener una fórmu¡a de incriminación

penal. Puede resultar vergonzante que algunos se mofen de un cadáver o
que ofendan la memoria de un muerto, pero ello no es suficiente dato a saber
para construir una figura delictiva. Máxime, sí pueden intervenir sin ningún
problema otros medios de control social, que pueden prevenir y sancionar
estos actos de disvalor; por lo que disentimos de su tipificación penal en el
artfculo 318o del CP, al margen de su incoherencia sisfemática.
Por lo demás, cabe agregar que a la fecha no se conoce de sanciones
efectivas contra esta infracción penal, así como su persecución penaf, de
modo que el rendimiento normativo de este delito es nulo, pasando a engro-
sar las filas del denominado <Derecho penal simbólico>.
En todo caso, sielobjeto deldelito (cadáver) es objeto de una sustrac-
ción -vía un acto típico de apoderamiento-, darfa lugar a la configuración
legal por el tipo penal de Hurto; donde la comprensión de bien mueble, no
puede tomar lugarconforme a una estricta consideración del Derecho pri-
vado, sino bajo la idea de un obieto, susceptible de ser comercializado en
el mercado50e570; esta hipótesis sólo puede abonarse en el supuesto típico
previsto en el úlümo párrafo del artlculo 318o del CP. A lo cual debe añadirse,
que algunos familiares acostumbran a colocar ciertas joyas y/o alhajas al
difunto, de modo, que si éstas son objeto de aprehensión (apoderamiento)
por parte del agente, se trataría de un delito de Hurto y/o de Hurto Agravado,
dependiendo de las características del caso concreto; si aquéllas no superan
como valor una RMV será constitutivo de falta.
Ahora bien, es de verse que el artÍculo 138o det CP, dispone la posibi-
lidad de que ejercite la acción penal y su consecuente promocióe, teníendo
como agraviola memoría de una persona fallecida, en cuanto a la perpetra-
ción de los delitos de injuria, difamación o calumnia; de esta forma se permite
que los descendíentes deldifunto puedan excitar la persecución penal. Son
hechos, entonces, referidos a la atribución de hechos delictivos y/o de juicios
ofensivos que recaen sobre el ya fallecido, cuya legitimidad en el catálogo
punitivo es también discutible, pues ya no se trata del honor de una perso-
na, de conformidad con la sistematicidad que debe preservar la codificación

Una cuesüón particular es de verse con el elemento normativo de la'aienidad', en

cuanto a la necesidad de identificarse a una persona con la calídad de dua¡lo, donde
la titularidad habrfa de recaer sobre los familiares del fallecido. de no ser asi, habria de
reputar al cádáver como una rcs nullius, lo que no se aiusta a la naturaleza de dichos
restos.
Vide, más al respecto, Peñ¡ C¡anen¡ Fnevne, A.R.i Derecho Penal. Parte Especial,l.
ll, cit., ps. 155-159.
452 DcRrcHo pENAL - P¡,Rre espeqnl: Tor"ro IV

penals7t. Empero, en el presente caso no estamos hablando de expresiones

ofensivas que vendrían a afectar la memoria del dífunto, sino de actos ya
materiales, que se realizan sobre el lugar donde reposan los restos del fa-
llecido o cuando se perturba un cortejo fúnebre. No sería necesariamente la
memoria del muerto, sino el derecho de sus descendientes de brindarle una
digna sepultura y de darle su último adiós,'así como los sentímientos que
embargan a los parientes del muerto, en ef sentido de acudir al cementerio,
a efectos'de orar o de manifestar la perduración del cariño. Aspectos en
realidad más metafisicos que material, pues los vínculos que se mantienen
con el pariente fallecido son de orden espiritualy emocional, de modo que la
memoria y el cariño se llevan síempre por dentro; máxime, si la incineración
del cadáver es una práctica generalizada en la sociedad actual.
En lo concerniente a los sujetos de la relación delictiva, es de ver-
se que suleto activo puede ser cualquier persona, importa un tipo penal de
orden común, no se requiere una cualidad especial para ser considerado
autor; el hecho de ser funcionario y/o servidor público no ha constituido fun-
damento para la constrúcción normativa de una Circunstancia Agravante.
Si el autor inmediato es un sujeto inimputable (minusvalfa mental o un niño),
dominado por el hombre de atrás, quien posee el dominio materíaldel hecho,
estaremos ante una hipótesis de Autoría Mediata.
Por su parte, sujeto pasivo al constituir la penalización de un acto que
atenta un bien jurídico colectivo, sería la sociedad, lo cual no se corresponde
con la materialidad de esta figura delictiva, pues quíenes podrían verse ofen-
didos serían los parientes deldifunto.
La materialidad típica es de verse conforme tres supuestos típicos, el
priinero de ellos dispone a la letra lo siguiente <El que profana el lugar en
que reposa un muerto o públicamente lo ultraja>>. ¿Qué debemos entender
por <profanan?. Elverbo empleado por el legisfador evoca ciertas prácticas
relígiosas, determinados rituales que tomaban lugar en contextos históricos,
donde la hechicería, la bruierla y otros malos artes conllevaban el empleo
de restos cadavéricos para ritos satánicos; de modo que la profanación era
vista en antiguo como eldesprecio y/o abuso de aquellos elementos dotados
de sacrosanto calificación. Actividad que aún cunde en la actualidad, sea
para rituales religiosos y ceremoniales y, otros, para la obtención de divi-
dendos económicos; otra, de mayor reprobación, quienes tienen contacto
sexual con cadáveres, la llamada necrofrlia572573. Este úttimo acto manifiesta

571 Peñ¡ C¡snER¡ Fnevne. A.R.; Delitos cóntra el Honor..., cit., p. 195.
572 El Estado de California (USA), ha tipificado dichos actos como criminales.
573 Los necrófilos son aquellos individuos cuya obsesión es mantener relaciones sexua-
les con los fallecidos.
 Tiruuo XIV: Dslnos coNTRA LA rRANQuILIpno púgttcn 453

un sent¡m¡ento humano dotado de perversiÓn y de morbo que, en algunos

casos, ha de lindar con personas que sufren de cierta anomalía psíquica, es
decir, sujetos inimputables, no descartando que meras patologías puedan
provocarla; comportamiento que no puede ajustarse a un delito de violación
sexual, pues el sujeto pasivo debe ser una persona vivas7a, de manera que
configurarfa el injusto pehalin examinesTs.
La profanación puede tomar lugar, en base a dos formas a saber: pri-
mero, cuando se realizan actos materiales sobre el lugar donde reposa el
difunto, esto es, sqbre la tumba. Requisito para ello, es que dentro de la
tumba esté el cadáver, si esto no es asf, no se dará la materíalidad típica en
cuestión. Por <cadáver) se entiende al cuerpo muerto de. una persona, si
bien se ha llegado a exigir que subsista la forma de persona, es decir, que
mantenga una cierta mínima conformaci6nsza. ¿Cuáles serían dichos actos?
Sacar al cadáver de la tumba, provocar ciertas grietas, alterando o dañando
las plañidas y/o los nichos, deben de ser de suficiente entidad, para poder
hablar de una ofensa a la memoria de los muertos, una pinta en su exterior
ha de estar fuera del ámbito de protección de la norma.
Segúndo, se hace alusión al ultraie p(tblico del cadávefi es decir, los
actos materiales deben recaer sobre el cuerpo del difunto, se requiere prime-
ro, que el agente lo extraiga de su tumba para luego realizai determinados
actos sobre é1, los cuales deben ser de tal naturaleza, para que puedan ser
reputados como un ultraje.

¿En qué circunstancias estaremos ante un <ultraje>? El acto mismo de

extraer el cadáver de su tumba (nicho), para fines vergonzantes5z, es un acto
de ultraje al cadáver. La necrofilia serla un acto tfpico de ultraje albuerpo del
difunto asl como despojarlo públicamente de su vestímenta y/o consignar
mensajes escritos sobre su cuerposTE. Vemos que nuestro CP, exige que el
ultraje sea público, a la vista de un número indeterminado de personas, lo
que lo condiciona innecesariamente la adecuación típica, en el sentido de

574 Vrde, Pen¡ C¡aRea¡ Fnevne, A.R.; Delifos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual
cit., p. 118.
En el marco del psicoanálisis Fromm. entendía a la necrofilia corno la consecuencia de
llevar una vida sin estar realmente vivo'
s76 Borx Rerc, J./ J¡aeño Lel-, A.; Comentarios al Código Penal, Vol. lV' cit., ps.
1027-2028.
577 El artículo 5260 del CP español, Íecoge el siguiente elemento de üpicidad objetiva:
'faltando al rgspeto debído a la memoria de los muertosr, lo que llevado a la doctrina
discutir sobre su naturaza jurídica; Vide, Monrtus Cuev¡, L.; DeÍltos contra la Const¡''
tucion (Vl), cit., p.741.
Así, T¡u¡nrr Suvrr-r-¡, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ciL, p.
1962.
454 DeR¡crto pENAL - PnnTe especrnl: Tovo IV

que basta que se ejecute materialmente el acto y luego sea constatado por
las agencias de persecución, no estamos frente a una ofensa contra el pudor
público.

Aquellas ofensas que recaigan sobre el difunto, que vengan conteni-

das en el decurso de una expresión injurianté o en la atribución de autoría de
un hecho delictuoso, no constituye el tipo penal en análisis, sino la descrita
en elartículo 138o del CP. lndispensable es la realización materialde un acto,
que venga provísto de idoneidad lesiva.
Segunda modalidad típica, impiiéa la <<turbación de un cortejo f(tne-
óre>; ¿Qué debemos entender gor cortejo fúnebre?. Aquel acto eeremonial
que los familiares y otros ejecutan, en pos de la memoria del difunto, importa
de todo un ritual, formalmente establecido, que se inicia desde el lugar don-
de se vela al extinto hasta el lugar donde será sepultado. Por lo general, se
contratan empresas, que se dedican a este rubro, llevando ciertos distintivos,
que a la vista delcolectivo, se manifiesta la realización de un corfe,¡b fúnebre,
desencadenando toda una fila de vehículos gue, a lenta marcha, se dirigen
a su destino
La <turbación>r consiste en todo acto de perturbación ylo alterac¡ón del
cortejo fúnebre, es decir, de aquel acto dirigido a evitar el normal desarrollo
de la ceremonia fúnebre, ora obstaculizando el paso a los vehÍculos ora evi-
tando que se desarrolle el ritual religioso, mediando vías de hecho. No debe
tratarse de cualquier manífestación que tienda a interrumpir su desenvolvi-
miento, sino aquel que en realidad perturbe la paz y tranquilidad de los deu-
dos y demás participantes, que atente contra el sentimiento religioso y/o la
conciencia espiritualde quienes se preslan a dar su último adiós al difunto.
La tercera modalidad típica refiere a: </a susfraccrón de un cadáver o
una parte del mismo o sus cenrZas o /o exhuma sin la conespondiente auto-
rización>i como sostuvimos, si consideramos que un cadáver es un objeto
susceptible de desplazamiento de un lugar a otro y, a su vez, de ser cuantifi-
cado económicamente en elmercado, ha de tratarse de un Hurto y no de una
Ofensa contra los muertos, descartándose la figura del concurso delictivo.
Si es que toma lugar dicha ionducta, la intensidad antijurídica se manifiesta
en la desapropiación de un bien, por tanto, la pérdída de propiedad del su-
jeto pasivo (deudos), más que aquella percepción de tristeza, que de ningún
modo puede decirse que afecta la Tranquilidad P(tblica.
La sustracción, se dice, puede s-er fofal o parcial; en la primera de ellas,
se trata del apoderamiento total delbadáver y, en la segunda, una parte del
mismo, v. gr., el cráneo, las piernas. etc. No interesa cual es la finalidad que
motiva al autor, en cuanto a la ápropiación del cadáver, puede ser motivos
económicos, crematisticos, científicos, etc., siempre que los restos nos sean
 Tiruro XIV: Deuros coNrRA LA TRANQUILIpno púsLtc¡ 455

devueltos. Si es que se cuenta con una autorización legal para llevarse las
cenizas, no podemos hablar con propiedad de una susfracc,on.
Las <cenizasD aparecen cuando el cadáver ha sido incinerado, vienen
a conf¡gurar los restos de toda la estructura corporal y fisiológica del difunto;
son casi polvo que han ser esparcidos en el lugar elegido por el extinto; va-
yamos a ver s¡ en real¡dad resulta pos¡ble la sustracción de cenizas, en este
caso hemos de negar la facticidad por el delito de Hurto, por incapacidad del
objeto para ser valuado económ¡camente.

¿En qué cons¡Ste la <exhumación>?, supone la excavación del cuerpo

del difunto del lugar donde se encontraba sepultado, de su tumba yio nicho,
enota desenterrarlo. La exhumación se práctica cuando se iequiere efectuar
un análisis médico-legal sobre el cuerpo humano, cuando se sospecha gue
la muerte fue causada por una acción humana (delíctival para determinar la
causa del fallecimiento, cuando se necesita realizat una prueba de ADNm,
para acreditar una paternidad post-mortem o la muestra que ha de ser cote-
jada con rastros de sangre encontrados en la vestimenta del sospechoso.

óicno lo anterior, para que pueda proceder la Exhumación de un ca-

dáver, es indispensable contar con la autorización deljuez competente, no
tenemos otro funcionario competente para ello; si lo dicta un funcionario in-
competente, estaremos ante una usurpación de funciones y ante el delito
contenido en el artículo 3'18o. Fuera de estos casos, estaríamos ante la figura
en cuestión; cuando la extraccíón del cuerpo deldifunto, toma lugar para su
apropiación se daría la modalidad de susütcción, por ende, se puede decir
que en algunos supuestos la exhumaclón se encuentra subsumida ya en la
modalidad de susfraccrón.

Finalmente, es de verse, que la sustracción de un cadáver o una parte

del mismo o sgs cenizas o lo exhumación sin la conespOndiente autoriza'
ción, hamerecido por parte del legislador, la construcción de una Agravante
circunstanCiada, es decir, son los motivos que hacen de la conducta una de
mayor reprobación jurídico-social (animus lucnndí), aquello que inspira la
realización típica. Las razones pueden ser importantes, a efectos de delimi-
tar zonas de intercesión normativa, mas no para fundar una mayor pena; por
lo general, dichos motivos estarán siempre insitos en la psique del agente; es
prJcisamente dicha motivación la que determina la configuración del injusto
de Hurtose.

579 Se hallan en muchas de las células del organismo (sangre, semen, teiido, saliva' pe'
los, dientes, etc).
Vide, Peñ¡ c¡sRe¡¡ Fnevne, A.R.; Derecño Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 167-169.
456 Denrcno pENAL - P.rrte Espectnl: Tot"to IV

En el CP español se ha estipulado normativamente el <ánimo de ultra-

je>, como es de verse de su artículo 5260.

COMERCIALIZ.ACIóN ILEGAL DE ÓRGANOS Y TEJIDOS

nSaá rcyimido con penn pritativa d¿ libmad n0 mcno:
An. 3I8-A. -
d¿ trcs ni mayw d¿ scis aíws el qt&, Pot luno y in obscm*r la l¿y d^t ls
mattria, con[r4, wndt, impmte, lx7úrta' alma¿ena o *nrcpotto thga'
nos o tcjidas bunanos fu pnsonrc pivas o da cadávara, concunícnd¿ los
circunstancias iguicn*s: .:'
.

a) Uülin los m¿dios fu prcnsa escritos o nudiovisualcs o base dc datos o

tistct ta o rad fu com{utadsrns; o
h) Constitrya o intcgrn una mganir'adbt ihcita pern abrnu.r dichos

fintt.
Sí cI *gcntc ct w, proftsíonal méd.ico o sanitorb o futuionarib d¿t scdm
salrd, snó rcprinida con pma privativn dc libmad no n €nor d¿ caato
ni mayr fu ocha años c inhnbilita¡úín confwmc úl ardcúo 3ó iTtcitas I,
2,4, 5 y 8.
Estrín axcntos d" P*o cl donntorío o los qae cjccatan los bohos prnisns
m cl prcsantc nnbuh si sw rclacitncs can la pmono fuomid^* sút tart
ertrcchas collro p*rn cficwor ra ctn'ducta.t ,

1. CONSIDERACIONESPRELIMINARES

La vida humana se constituye en el elemento vitalque todo ser huma-

no requiere para su autonealización personal, conforma a la proclamaciÓn
garantista que se desprende del artlculo 10 de la Ley Fundamental. Bien
jurídico que ha de preservarse en todo contexto sOcio-cultural, a menos que
aparezcan ciertas circunstancias que justifiquen y/o disculpen su afectación,
acorde con los preceptos dogmáticos de la teorfa generaldetdelito.
El cuerpo humano se encuentra compuesto por una serie de órganos y
tejidos, cada uno de ellos desempeña una determinad función, desde una vi-
sión unitaria del organismo; v. gr., el riñón, el hÍgado, elvaso, el corazón, los
pulmones, el estomago, importan órganos que permiten el normalfunciona-
miento del organismo humano, si uno de ellos no funciona a cabalidad o es
extraído, se produce una merma significativa en ciertas facultades orgánicas
y/o fisiológicas, que en algunos casos puede provocar incluso la muerte.

El transcurso del tiempo, el ingreso a la vejez así como otros factores

(internos y/o externos), propician un desgaste normal de ciertos órganos así
como la descomposición del tejido ad¡poso, contribuyendo al padecimiento
 TÍrr.no XIV Drl¡ros coNTRA LA rRANeurLIpeo púsr¡ce 457

de una serie de enfermedades: hipertensión, cirrosis, cáncer, hepatitis, peri-

tonitis, etc., una variedad de males que aquejan el organismo humano, cuya
curación -en algunos casos-, importa el transptante de Órganos yio tejidos.
Por consiguiente, el avance de la ciencia médica tiene como pilar, el trans-
plante de órganos, como intervención quirúrgica-terapéutica que se práctica
en todos los nosocomios del planeta.

La donación legalde órganos ha servido para salvar la vida de muchas

personas gracias a la colaboración de muchos individuos, quienes donan
sus órganos para permitir la salvaguarda de los intereses jurídicos funda-
mentales56l; a tal punto, que en los países se crean listas de donantes y
donatarios, en mérito a un orden; por tales motivos, se ha expedido toda una
normativa dirigida a regular estas prácticas médicas, tomando en cuenta
los intereses en juego, qu6 en el caso peruano observamos con la dacón
de la Ley No 28189 - Ley General de Donación de transplante de órganos
y te.iidos, cuyo objeto es la regulación de las actividades y procedimientos
relacionados con la obtención y utilizaciÓn de Órganos y/o tejidos humanos
para fines de donación y trasplante, y su seguimiento. Mas es sbido que la
.cantídad de órganos que se logran donar resultan insuficientes para cubrir la
gran demanda de aquellos, señalándose que la mortalidad en lista de espera
de algunos órganos llega al 10% en algunas Naciones.
La situación descrita ha propiciado la aparición de un mercado ne-
gro de órganos y tejidos, una comercialización ilícita que genera dividendos
significativos a estos mercaderes, que no dudan en poner en peligro la vida
de las personas, al extraerles sus órganos sin su consentimiento, mediardo
prácticas reñidas por la /ex arti#'2. Por un lado están los pacientes acaudala-
dos que están dispuestos a pagar un precio alto por elórgano, de trasladarse
a otros países y de someterse a estas prácticas ilegales; por el otro, están
los mercaderes de órganos y tejidos, quienes no tiene reparos de conseguir
dichos órganos como de lugar. Se menciona una actividad galopante de este
comercio en países como la lndia, China, Pakistán y Brasil, así corno en

581 Go¡¡zAr-ez Rus anota que en los transplantes de órganos, la intervención es ct¡raüva
para el receptor; respecto de éste, por tanto, el hecho es atipico, pu€sto qué la inter'
vención que se le realiza no se dirige a perjudicar su salud sino a preservarh, por lo
qu€ se inscribe dentro del tratamiento médico-quirúrgico (...). No ocurre asi con el
donanle, puesto que la extracción del órgano supone cuando menos une afectación
de sus int'egridad borporat (...); Las Lasioneg cit., p. 146.
En un informe reciente de la ONU sobre la tortura, da cuenta de que en el regimen chi'
no se están comercialízando órganos vitales, en mérilo a una sustracción sisternáüca,
dirigida conira un grupo espiritual que los lideres comunistas supuestamente preten-
den exterminar, habiéndose obtenido los órganos de personas vivas, en situacion de
encarcelamiento, detenidos ilegalmente en campos de concentración, quienes fueron
asesinados durante la extirpación o inmediatamente después.
458 Denecuo psNAL - Plnte espeq,ri.: Topro IV

otros países, donde se están empleando los portales de lnternet, ofreciendo

la venta de órganos.
El estado de la cuestión ha puesto en debate la necesidad de que
intervenga el Derecho penal, reprimiendo estos actos disvaliosos, al eviden-
ciarse una práctica que coloca en grave riesgo la vida y salud de las perso-
nas, al margen de develar una reprobación ético-social de gran magnitud.
Nuestro legislador no se quedó atrás, y en virtud de la sanción de la Ley N'
28189 del 18 de marzo del 2004, incluyó en el catálogo punitivo el delito de
<Comercialización ilegal de órganos y/o" tejidos>, en el marco normativo del
artículo 318o-A del CP. .: \

Es de destacar una peligrosa criminalidad, que se advierte en este

contexto, donde agentes inescrupulosos, que empleando poderosas sustan-
cias farmacológicas, sedan a sus víctimas, para luego sustraerles sus perte-
nencias así como sus órganos, a través de toda red de tráfico.
Según lo anotado, cabría preguntarse: ¿Si la extracción de un órgano,
no constituye en realidad un delito de lesiones, conforme la configuración
típica prevista en el artículo 1210 del CP? Según dicha tipificación legal, se
reputa como (Lesión graveD la mutilación de un miembro u órgano principal
del cuerpo, es decir, la separación definitiva de un órgano del cuerpo huma-
no5E3. Asl, también debemos mencionar al inc. 9) del artículo 152o del CP
('secuestro"), que regula como causal de agravacíón, que la privación de
libertad delsujeto pasivo, haya sído cometida para la obtención de tejidos so-
máticos del agraviado; en este último caso, se trata en realidad de un <Con-
curso Medial>, donde elinjusto del secuestro es un medio para la obtención
del delito fin, es decir. la obtención de los tejidos somáticos de la víctima.
Dicho lo anterior, se dirla, que la extracción de un órgano y/o tejido sin
el consentimiento del titular, configuraría un típico caso de Lesiones graves
al haberse producido la mutilación de un órgano principaldel cuerpo huma-
no56a (riñón, hígado, etc.):sin embargo, es de verse que la obtención de estos

s83 Vide. más al respecto, Peñr C¡aaen¡ Fnevae, A.R.i Derecho Pi'enal. ParTe Especial, T.
1., cit., ps. 240-241.

Para que podamos estar ante un caso tlpico de Lesiones, el suieto pasivo debe sufrir
una merma en su t$enestar fisico, psíquico o corporal. en el senüdo, de una afectación
a ciertas funciones orgánicas que no permiten que el individuo pueda vivir de forma
normal; la causación efectiva de una lesión a una de estas triples dimensione, es el
dato que otorga relevancia jurfdico-penal de la conducta; es decir. aquella interven-
ción quirúrgica que üenda a beneficial la salud de una perrx,na, es un comportami€nto
atlpico asi corno aquel que no reviste una entidad lesiva de cierta entidad; en el ámbito
del Consentimiento, el asentimíento del titular, en lo que respecta a las agresiones
corporales. trae a colación una discusión dogmática y politica criminal, sobre los efec-
tos jurídicos del asentimiento, reposando en la disponibilidad o no del bien iurídico, lo
 Tin¡ro XIV: Deuros coNrRA LA rRANeurLrDAo púelrc¡ 459

órganos puede tomar lugar sobre el cuerpo de un difunto, sobre una persona
fallecida, que según dicha condición ya no puede ser sujeto pasivo del detito
de Lesiones. Por lo demás, debe añadirse que según la redacción normativa
-in examine-, no se penaliza propiamente la extracción ilícita de órganos,
sino los actos posteriores, que según la tipificación del injusto de Lesiones
quedarían impunes, nos referimos a la (cornpra, venta, importación, expor-
tación, almacenamiento y transporte de órganos o tejidos de personas vivas
o de cadáveres), según se contiene de la redacción normativa del artículo
318o-A del CP.

Por lo dicho, se podría pensar que la titulación correcta, conforme al

bien jurídico tutelado, sería el Capítulo lll del Título I del CP, mas el obstáculo
constituye la posibilidad de que los órganos provengan de un difunto y, como
sabemos, la calidad de sujeto pasivo en el delito de lesiones requiere de una
persona víva.

¿Podría configurarse, entonces, un delito de Hurto? En el marco ana-

lÍtico del artículo 318o del CP, anotamos que el cadáver es un objeto suscep-
tible de ser cuantificado económicamente, por tanto, pasible de un apode-
ramiento (susfraccrón) que, a la par, puede otorgar un provecho al agente,
asf también los ó4ganos humanos, precisamente el móvil que mueve a estos
indivíduos es la obtención del lucro, como es de verse de la redacción típica
propuesta en el artículo 3'l8o-A del texto punitivo.

Los conceptos que son empleados en las composiciones típicas, si

bien deben ser interpretadas a la luz de las instituciones y previsiones de la
normativa extra-penal, conforme a fa unidad del ordenamiento jurldico, no
debe llevar a la equfvoca concepción de que el Derecho penaldebe ceñir-
se estrictamente a dichas definiciones, pues ha de procurar la construcción
de sus propioq conceptos que le permitan garantizar la finalidad axiológica
que sostíene su vigencia normativa y fáctica; en tal entendido, la acepción
de bien mueble no puede elaborarse de acuerdo a la rigidez de la defini-
ción propuesta en el Derecho privado. Bastando, a nuestro entender, que el
objeto materíaf puede ser objeto de traslación y de apropiación, que tenga
un reconocimiento jurídico, de quien es su titular y que tenga una valuación
dineraria; empero, en este caso, no se está criminalizando propiamente la
susfraccrón del órgano, sino los actos de tráfrco y/o de comercializando, por

que ha llevacló a adoptar la postura. de que en estos casos no se puede hablar de una
causal de atipicidad, pues el daño es evidente y fue causado con dolo, tampoco se
puede admitir una causa de jusüficación, en el sentido de que no ha sido producido
en un ámbito de especial relevancia, por lo que lo único que puede conducir es una
atenuación, por el menos disvalor de la acción; Peñ¡ C¡eaea¡ Fnevne, A.R.; Oerecho
Penal. Parte Especial, T. l, cit., p.230.
 DenrcHo pENAL - PrRrs esprc¡r¡.: Tor¡o IV

lo no se podria decir que la víctima es el titular del órgano, sino la sociedad,

como es de verse en ef caso del delito de Receptaciónsos.
Parece que la concepción misma del objeto material - un órgano hu-
mano, al evocar una alarma social significativa, al tomar lugar, algunas veces.
mediando la pérdida de la vida humana, genera una cierta sensibilización,
propiciando que el legislador opte por una penalización autónoma, fuera de
un ámbitO patrímonialisfa, glosándola en aquellos injustos que atentan con-
tra la <<Tranquilidad Pública>. Se advierte una penalización, cuya sustantivi-
dad devela un empleo ético-social de[ precepto penal, de un contenido del
injusto que va más allá de la efectiva lesión de un bien jurfdico, lo que se
advierte en la penalidad aplicable. Lo dicho no debe dejar de reconocer que
estos actos delictivos, se encuentran íntimamente vinculados con la <Trata
de Personas>, injustos de gran gravedad, por lo que una anotación penal
específica parece justificada por el pavor social que estos comportamientos
desencadenan en la psique del colectivo. De cierta forma, se podría decir
que la obtención del lucro, pueda ser una de las razones que se pretenda
cerrar la cadena delictiva, es decir, no sólo con la íncriminación del delito
de lesiones puede combatirse eficazmente estos actos de gran disvalor, te-
niendo que añadirse el resto de actos posteriores gué, según el tipo penal,
invocado guedarlan impunes. La necesidad de incidir en efectos disuasivos
de intensidad, determina esta proyección polftico criminal, cabiendo la estí,
mación que el contenido de disvalor de estos comportamientos antijurldicos
al producir una ofensa grandilocuente en la socíedad, implica desbordar un
plano indrVdual para íngresar a una esfera supraindividual.

Debiendo aclararse que lo que se tipifica en este caso, no es la extrac-

ción ilegal (no consensuada) del órgano humano, sino su venta, comerciali-
zación, importación, etc. Quien extrae un órgano en contra de la voluntad de
su titular, está incurso en el tipo penaf de Lesrbnes grayes y no en el injusto
in examine; pueden ser dos agentes distintos, uno que obtiene el órgano y el
otro que lo coloca en el mercado de consumidores, no descartándose la po-
sibilidad de un Concurso Real de delitos, si es que es el mismo sujeto quien
realiza ambas acciones tfpicas.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

En principio puede ser cualquiér persona, la descripción típica no exi-

ge una cualidad especial para ser considerado autor; no obstante, cuando

585 Vide. al respecto, Peñe C¡enen¡ FRevne, A.R.; Oerecho Penal. Parte Especial, T. ll,
cit., p. 316.
 Tírulo XIV Der.rros coNTRA LA TRANeurLroeo púelrc¡ 461

el sujeto act¡vo es un profesional médico o sanitario o funcionario del sector

salud, da lugar a una hipótesis agravante.

El dominio de la acción importa que el protagonista del suceso delic-

tivo, tenga en su manos el poder de configuración tfpica, a su vez de partici-
par activamente en la etapa ejecutiva del delito, mediando una contribución
esencial; dominio, que puede verse también cuando el hombre de afrás se
aprovecha de las características especiales del hombre de adelante (igno-
rancia, defectos psico-motrices) para lesionar el bien jurídico; en el presente
caso, el autor meQiato, emplea a un sujeto que ignora que está vendiendo,
importando y/o exportando órganos humanos de forma illcita o, que por sufrir
de una anomalía psíquica, está imposibilitado de adecuar su conducta con-
forme a una motivación normativa conforme a sentido.
Según la construcción normativa, e[ sujeto debe saber que está ven-
diendo, importando, exportando y/o almacenando órganos yio tejidos huma-
nos, en franca contravénción a la Ley de la materia, aspecto que es aborda-
do con profanidad en eltipo subjetivo del injusto.
Los actos de exportación, venta, importación y/o almacenamiento,
pueden ser cometidos a través de una persona jurfdica, una empresa que
utilíza su fachada legal, para encubrír sus actos ilfcitos, donde la respon-
sabilidad penal no puede ser atribuida a la corporación, sino a quienes
desde el manejo y gestión, de sus órganos de representación, son quienes
tiehen el dominio socia/ tÍpico, por lo que las agencias de investigación de-
ben de identificar a los sujetos actuantes, con capacidades de decisién y
de representación de la societas. El levantamiento del velo constituye una
técnica adecuada para develar a los verdaderos protagonistas del evento
punible.

Quíen extrae illcitarnente los órganos y/o tejidos humanos y, a su vez,

está involucrado en actos concretos de venta e importación de dichos ob-
jetos, estará incurso en un Concurso Real de delitos, con el tipo penal de
Lesiones graves. No olvidemos que la tipíficación in comento se dirige a pe-
nalizar los actos posteriores a la extrarción de los órganos, conformé la red
delictiva que se ailrecia en esta criminalidad.

O, Sujeto pasivo

Siguiendo la hermenéutica juridica adoptada por el legislador, será la

sociedad, al instituirse en un bien jurídico de naturaleza supraíndividual, no
lo es en cambio, el titular del órgano, a quien de forma illcita (injusfa) se le
extrajo el mismo, pues aquéles sujeto pasivo del delito de Lesiones gtraves,
menos el difunto, cuando se trata de un órgano extraído de un cadáver.
462 Denecso pENAL - Pnare espeqnl: Tovo IV

c. Modalidad típica

Siguiendo de forma ordenada la configuraoión típica, advertimos que

la relevancia jurídico-penal de la conducta se encuentra afecta a considera-
ciones extra-penales, al haberse dispuesto que los actos de (cornpra, venta,
importación, exportación, almacenamiento o transporte de órganos o tejidos
humanos de personas vivas o de cadáveresD, ha de tomar lugar en lnoóser-
vancia de la Ley de la materia, por ende, estamos frente a una dependencta
del Derecho penalfrente a regulacignes de orden administrativo, ante una
<Ley penal en blanco>. No puede complementarse la materia de prohibición
sin remitirnos a la normativa administrativa, referida a la <Donación de trans-
plante de órganos y tejidos> - Ley No 28189.

¿Debe entenderse entonces, que existe una comercialización lícita de

órganos y/o tejidos humanos?

El artfculo 5o de la Ley No 28189 dispone a la letra que: 'La extracción

de óryanos y/o tejidos procedentes de donanfes vivos o cadavéricos so/a-
mente se realizará con la ñnalidad de favorecer o mejonr sustáncialmente
la salud, expectativa o condiciones de vida de otra persona, con pleno res-
peto de los derechos humanos y /os posfulados éticos de /a investigación
biomédica'; concordante con el artículo 8.f , al señalar que son deberes de
/os sectorcs de Sa/ud y Educación de prcmover en la población una cultun
de solidaridad tendente a favorccer la donación y Fasplantes de órganos y/o
tejidos humanos, resaltando su carácter solidarío, voluntario, altruista, desin-
teresado y los benefcrbs que suponen pañ /las personas gue /os necesitan.
El objetivo es esencialmente humanitario, consolidado sobre la base de la
solidaridad humana que debe regir entre los ciudadanos, excluyéndose una
finalidad lucrativa, mercantilista, lo cual supone distorsionar la naturaleza de
este procedimiento, basado en una <donaciónn.
Por su parte, el artfculo 7.1 (in ñne), establece que todo acto de dispa-
sición de órganos y/o tejidos, es gntuito. Ee prchíbe cualquier tipo de publíci-
dad referida a la necesidad o disponibilidad de un órgano o tejído, ofreciendo
o buscando algún tipo de benefrcio o compensación; la misma Ley, define
el carácter gratuito del procedimiento de transplante de órganos y/o tejidos,
sustentado en un acto típico de Donación, por lo que al no haber un precio
de por medio, no se puede hablar de una compra y venta lícitas, quedando
únicamente la posibilidad de un <<almacenamiento y transporte llcítos>, con
los reparos terminológicos que indicamos fíneas adelante, en el caso de la
importación y la exportación. El artículo 1620 del CC, es claro al contemplar
que por la danación el donante se obliga transferir gratuitamente al donatario
la propiedad de un bien.
 Tírulo XIV: Delnos coNTRA LA rRANQUILlono pú¡Llc¡, 463

Es de verse que el artículo 10o de la ley invocada, fiia los requísitos y

condiciones del donante vivo de órganos y/o tejidos no regenerables:
- Existir compatibilidad entre el donante y el receptot para garantizar la
mayor probabilidad de éxito del trasplante.
- Ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un esta-
do de salud adecuado, debidamente certificado por médicos especia-
listas distintos de los que vayan a efectuar la extracción y el trasplan-
te, que les permita expresar su voluntad de manera indubitable. Los
representar,ttes de los menores o incapaces no tienen facultad para
brindar consentimiento para la extracción de Órganos y/o tejidos de sus
representados.
- Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de su de-
cisión.
- Otorgar su consentimiento por escrito ante Notario Público, de manera
libre, consciente y desinteresada.
- Se deberá garantizar que las funciones del órgano o teiido a extraer
serán compensadas por el organismo del donante de manera que no
se afecte sustancialmente su vida o salud'
- El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier
. momento, lo que no da lugar a ningún tipo de indemnización.
- En ningún caso se procederá a la extracción, cuando medie condicio-
namiento o coacción de cualquier naturaleza.
- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, deberá facititarse al do-
nante vivo la asistencia médica necesaria para su restablec¡m¡ento.
Nótese dos aspectos fundamentales para que proceda la donación de
los órganos humanos, primero, que se requiere de un donante de plena ca-
pacidad mental, de salud óptima y mayor de edad (capacidad de eiercicio),
al haberse negado esta posibilidad a los menores de edad y discapacitados
mentales. Lo que se quiere garantizar es un consentimienlo válido del do-
nante, de que cuente con tibértad de discernimiento suficiente para saber de
las consecuencias preúisibles de su decisión; consentimiento que debe estar
desprovisto de todo vicio, que vaya afectar su libre disposición. Y, segundo,
que la extracción del órgano, no vaya a resultar perjudicial para la salud del
donante, el hecho de que busque salvaguardar una vida humana no debe
llevar, a su vez, a propiciar la merma de la salud deldonante. Sies que la ob-
tención.delórgano humano, que conduce a Su transporte o almacenamiento,
provine de un consentimiento inválido o de un donante incapaz, estarernos
ante la figura delictiva en cuestión, siempre y cuando el agente conozca (dofo)
de dicha situación y que concurra el móvil lucrativo en la psique del autor.
 Denecgo pENAL - P,.\nre espsct¡r: To¡'to IV

El procedimiento quirúrgico de transplante de órganos y/o tejidos hu-

manos no puede proceder en cualquier lugar, en tanto el artículo 12.1, esta-
blece que la extracción o el trasplante de órganos o tejidos de donantes vivos
o cadavéricos sólo se realizarán en establecimientos de salud debidamente
autorizados y acreditados para el. programa de trasplante respectivo por par-
te del Ministerio de Salud.
El <transporte y traslado de órganos y/o tejidos>, ha de tomar lugaq
conforme al cumplimiento de ciertos requisitos, así el artículo 14o, al haber
dispuesto que: 'El transporte de órganosy/o tdidas desde elestablecimiento
de extracción hasta el centro trasplañtador se efectuará en condiciones y
medios de transporte adecuados, seg(tn las caracterlsficas de cada órgano
y/o tejidos, acompañándose la información y documentación correspondien-
úes". ¿Bastaría que se no se cumpla con una de estas condiciones, para que
se dé el ilfcito penal en cuestión? Consideramos que no, al deberse sumar
[a verifrcación del ánímo de lucro, que el transporte del órgano humano se
realice para obtener un dividendo económico, por lo que descartado dicho
móvil, la conducta sólo puede ser enfocada como una mera infracción admi-
nistrativa.
Según la descripción literaldel artículo 160 dé la Ley, las infracciones a
las disposiciones contenidas en la presente Ley y su reglamento, cometidas
por los profesionales sanitarios o personal administrativo y los centros de
salud públicos o privados respectivos, serán pasibles de las sanciones admi-
nistrativas que el reglamento de la presente Ley determine.
Entendemos que el legislador se equivoco al usar los términos de
<importación y exportación>, al constituir conceptos privativos del Derecho
comercial, dohde se enfatiza la connotación mercantilista de los actos de
comercio, de manera que debió optar por los términos <ingreso y/o salida del
territorio nacionab, talcomo se desprende delartfculo 2540 delCP;equivoco
conceptual, que determina una incoherencia entre los dispositivos adminis-
trativos y el enunciado penal, al estar frente a una ley penal en blanco.
De todos modos, debe indicarse que el <ingreso y salida de órganos y
tejidos>, se requiere, según lo dispone la Ley No 28198, lo siguíente:
- Autorización previa expedida por el Ministerio de Salud.
- Que se efectúe a través de la conexión con una organizacíón de.in-
tercambio de órganos y/o tejidos legalmente reconocida en el país de
origen o de destino
- Constatar que el órgano y/o tejido reúne las garantías éticas y sanita-
rias exigibles en el territorio nacional y que concurren las siguientes
circunstancias:
 Tirurc XIV: Del¡ros coNTRA LA TR^NeuILrono púg¡,rce

a) Que provenga de un donante cadavérico, salvo el caso de dona-

ción de te.iidos regenerables.
b) Que exista receptor adecuado en el territorio nacional.
c) Que se acredite la viabilidad delórgano y la ausencia de enferme-
dad transmisible u otro riesgo para la vida o la salud.

Luego se dice que para la salida de órganos y/o tejidos se debe cons-
tatar adicionalmente:
a) Que el órgáno y/o tejido provenga de un donante cadavérico.
b) Que no exista receptor adecuado en el territorio nacjonal.
c) Que exista un receptor adecuado en el país de destino.
Suponiendo que el legislador quiso referirse al"ingreso y salida de ór-
ganosy te.iidos", tenemos que dichas acciones, para ser legales, han de cum-
plir en rigor, con las condiciones que se contempla en la Ley de la materia,
por lo que nos preguntamos ¿si su inobservancia daría lugar a la infracción
penal in comento? No necesariamente, pues debemos añadir la concurren-
cia del ánimo de naturaleza trascendenfe que motiva al autor, la realización
delcomportamiento tfpico. Si éste no está presente, elcomportamiento sólo
puede constituir una infracción admin istrativa.

Ahora bien, fiel a su estilo, el legislador ha incluido en el marco de

la estructuración típica dos presupuestos y/o elementos de configuraciÓn
que no están fijadas corno <Circunstancias Agravantesr, en la medida que
no importan la sanción de una pena más drástica, como se desprende de
la redacción normaüva del artfculo 318o-A, tampoco se insütuye como una
<Condíción Obietiva de Punibilidad>, al no condicionar el merecimiento y
necesidad de pena, de modo, que su naturaleza ha de ser vista como ele-
mentos propios de la <tipicidad obietiva), que de forma alternativa, integran
la valoración del injusto penal, con propiedad delinen la relevancia iurídico-
penalde la conducta. Es decir, si ninguna de esüas circunstancias concurre,
elcomportamiento será atlpico, lo cualno se condice con elprincipio de /esr-
vidad, en tanto resulta suficiente indicador que se comercialice el Órgano y/o
tejido humano, donde los medios o la calidad del agente, han de ser tomados
en cuenta como elementos círcunstancnles de agravación punitiva
Primera circunstancia, importa la <Utilización de los medios de prensa
escritos o audiovlsuales o base de datos o sistema o red de computado-
ras>; quien pretqnde comercializar órganos y/o tejidos humanos, va procurar
ofertarlos en determinados medios que permitan difundir e[ mensaje a un
gran número de receptofes, para tal efecto se sirve de los medios de comu-
nicación social, como la prensa escrita, televisiva ylo radial, sobre todo de
 Denecuo pENAL - PnrrE especrnr.: To¡*o IV

las bondades del lnternet, pues los primeros pondrían en evidencia su ilícito
accionar, siendo que los portales electrónicos pueden asegurar el anonimato
de estos agentes inescrupulosos.

Segunda circunstancia alternativa de tipicidad, es la <formación y/o in-

tegración de una organización ilfcita para alcanzar dichos fines>; el agente
crea las bases de un aparato crirninal dirigido a la perpetración de este injusto
penal, una organización, cuyo engranaje y características inherentes, permite
garantizar el éxito de los planes criminales, a partir de su estructura organi-
zacional, verticalidad y otros elementos, que la vista de la sociedad, hace
más peligroso el hecho delictivos66. La previsión normativa hace alusión a
dos posibilidades, de haber creado la organización delictiva, mediando actos
facilitadores (fundacionales) para tal fin o, a través de la verificación de la per-
tenencia a la organización delicliva, son alternativos y no concurrentes. Este
último supuesto requiere de la acreditación de datos objetivos, que develen
la permanencia det agente en la estructura crirninal, y que haya prestado su
conformidad de unirse a la asociación para cometer el ilfcito in comento.
Sostuvimos en el artfculo 3170 del CP, que dicha tipificación legal no
resulta de aplicación cuando el legislador ha previsto dicho dato criminológi-
co en la redacción típica de la figura delictiva como Clrcunsúancia Agravante,
si bien no es el caso del artfculo 318o-A, no podría sancionarse por ambos
injustos, primero, por tutelar el mismo bien jurídico (Tranquilidad Pitblica\ y
segundo, en cautela del princípio del non bis in idem material.

3. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

Siel agente es un profesional médico o sanitario o funcionario det sec-

tor salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2,
4,5y8.
El reproche jurfdico-social que recae sobre aquellos que cometen el
presente injusto penal, es de aprovecharse de la necesidad ajena, de un pró-
jimo que requiere con urgencia def transplante de un órgano, para lucrar, de
lucrar a costa de la desgracia humana, asícomo de comercializar un órgano
que ha sido extraído sin el consentimiento de su titular. Un doble disvalor que
justifica plenamente el marco penal aplicable en el artículo 3'l8o-A del CP.
Por otro lado, quienes son los llamados por Ley a efectuar los trans-
plantes de órgano o tejidos humano_s lícitos son los galenos, los médicos

586 Sobre sus elementos de configuración, ver más al respecto, el análisis al artículo
31 70.
 Tírulo XIV: Deltros coNTRA LA TRANQUILIoIo púsuc.c,

del Sector Salud, que a part¡r de las reglas de la lex arfis, han de realizar
la intervención quirúrgica, en pos de garantizar la salud del donante y del
receptor. Empero, puede que algunos galenos inescrupulosos aprovechan
su condicíón funcional, para íntervenir en el mercado negro, de la compra y
venta ilfcita de órganos y tejídos humanos; por consiguiente, el reproche de
Imputación lndividual(culpabilidad), se vuelve más intenso, pues dichos pro-
fesionales han de actuar con toda ética, en salvaguarda de la vida humana
y, de aprovecharse de ciertas circunstancias para agenciarse ilícitamente de
una ventaja econórnica.

El legisladói no sólo comprendiÓ en esta agravante a los médicos, al

haber incluido al funcionario del <rSector Salud>, debe ser aquel funcionario,
que por su ámbito de competencia funcionaral, ha de esiar involucrado con
el banco de donantes, con el Sistema de transplante de órganos y tejidos;
asunción de dominio que es aprovechada para la perpetración del injusto.
Las finalidades prevenfivo-generales no sólo se manifiestán en la san-
ción punitiva, sino también en la pena accesoria de alnhabilitaciÓn>, que la
apareja de forma complementaria.

4. EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD

Están exenfos de pena.el donatario o los gue eiecutan los hecfios pre-
vlsfos en el presente artículo si sus relaciones con la percona favorecida son
tan estrechas como para excusar su conducta.
La exoneración de responsabilidad importa un renunciamiento del Es-
tado, la negación del l'us puniendi, ante verdaderos injustos penales, sos-
tenida en razones de polltica criminal, que dan cuenta a ciertos intereses
jurídicos, cuya relevancia es preponderante por el legislador, a efectos de
evitar una punición a todas luces innecesaria'
Los motivos de esta renuncia penal hemos de encontrarla en un iui-
cio estrictamente personal, pero amplio, en el marco del reproche culpable
que recae sobre el auto( donde aparecen determinadas instituciones que se
superponen a un plano de legalidad, que ha de preferir pof conservar ylo pro-
teger determinas instituciones; si bien es adscriben en términos de política
criminal, tienen un basamento de polftica social, configurando la denominada
<Excusa Absolutoriar y/o <Causas Supresoras Legales de Punibilidad>, que
no tiene nada ver con el lnjusto o con la imputabilidad, por lo que sólo tienen
vigencia con respecto al agente que cuenta con las caracterísücas previstas
en el enunciadg normativo.
Surgen pues, razones de oportunidad y de conveniencia definidas en
criterios político-jurídicos, en consonancia con el fin preventivo del Oerecho
468 DenscHo pENAL - P¡.rre EspEcrnl: Tovo IV

penal; elderecho punitivo realiza un proceso de exclusíón ante determinadas

conductas tlpicas que son realizadas por un autor que detenta ciertas cuali-
dades que exigen un tratamiento punitivo diferenciados8T.
Una previsión semejante hemos de verla en el marco normativo del
artículo 208o det CP, como una auténtica <Excusa AbsolutoriaD, que se apli-
ca en algunos delitos patrimoniales, ante la presencia de un vínculo parental
entre el suieto activo y sujeto ofendido506.
Remitiéndonos a la cláusula de exoneración -in comento-, vemos que
el legislador ha dispuesto que ésta ha d'e'tomar lugar con respecto al <dona-
tario o los que ejecutan típico, si es que su relaciones con la persona favore-
cida son tan estrechas, para excusar su conducta>. ¿Quién es el donatario?
Según la naturaleza jurldica de la figura de la Donación, donanfe es quien
traslada el tltulo dominical del bien de forma gratuita al donatario, es éste
último quien se beneficia con la recepción del bien; por tales motivos, éste
no puede ser receptor del órgano y/o tejido humano y,'a su vez, quien lo ven-
de, almacena o importa. Advertimos, por tanto, una tremenda equivocación
terminológica por parte del legislador, pues debió referirse al <<donanter, es
él quien tiene la capacidad fáctica de ejercer actos de comercio sobre sus
órganos y/o tejidos. Máxime, si la Excusa Absolutoria, se condiciona a una
relación de parentesco entre el donatario y el receptor, que vienen a ser la
misma persona, lo que constituye una contradicción insalvable.
Dice, además el precepto, que puede ser cualquier personai lo impor-
tante es que cuente con un nexo de parentesco con quien se ve beneficiado
con la recepción del órgano humano.
Las relaciones <estrechas> entre el sujeto activo y el receptor del órga-
no, deben constituir en una relación de parentesco, tal y como se advierte del
artículo 2080 delCP, en virtud a una interpretación de orden sistemática. Mas
la problemática serla otra ¿Qué sucede cuando el sujeto actuante es quien
realiza los verbos tlpicos, quien compra a un tercero el órgano humano? Al
refundirse en una sola persona, ambas cualidades, no podrfa admitirse la
Excusa Absolutoria, pero de todos modos, se identifica una circunstancia
muy excepcional, quien a fin de salvaguardar su vida, procede a lesionar
otro bien jurídíco, cuya confrontación no puede realízarse en base a un nivel
de equivalencia, de manera, que ímportaría un <Estado de lnexigibilidadr,
un <<Estado de Necesidad Disculpante); al obedecer a circunstancias excep-
cionales. donde la motivación normal decae fuertemente así como los fines

587 Peñ¡ C¡anen¡ Fnevne, A.R.i Derecho Penal. Parte Genaral, cil., p.724.
588 Vrde, al respecto Peñ¡ C¡aaeq¡ FnevRe, A.R.; DeíIos contra el Patrimonio, c¡t., ps. 430-
440.
 Tirulo XIV-A: Los opr¡ros coNTRA LA HUMANTDAD 469

preventivos de la pena. No resultaría razonable la imposición de una pena, a

quien acudió a medios ilfcitos para salvar su vida.

¿Cuáles serían los verbos típicos que podemos ajustar a la proceden-

cia de la Exención de responsabilidad? Serfa la compra, almacenamiento,
transporte, entrada y/o salida del territorio nacional del órgano humano,
quien [a adquiere es lógico que lo hace para beneficiar a su pariente, lo que
no puede darse en elcaso de la venta, como seía por ejemplo, de aquel do-
nante, que le vende a un pariente su órgano, lo que quiebra precisamente el
fundamento de la Exención de responsabilidad, que se funda en razones de
solidaridad, de aqüellos lazos más estrechos que ligan a dos individuos, lo
que habrfa de merecer una mayor reprobación jurídico-sOcial. Una interpre-
tación en contrario supondrla un privilegio inaceptable según las máximas
delEstado Social.
Un. punto, a saber, importante es el concerniente al ánimo de lucro,
que se supone debe también exteriorizar el agente que se ve beneficiado
con la Excusa Absolutoria. No entendemos como puede actuar con dicho
móvil, aquel que compra el órgano humano para beneficiar a un pariente.
Sólo puede darse dicha intencióir en las hipótesis de la venta, importación y
exportación, pero como sostuvimos las dos últimas no pueden presentarse,
al estar caracterizadas por un aspecto mercantil; si este elemento subjetivo
del injusto no concurre, simplemente la conducta es atípica, siendo innece-
sario la aplicación de esta Causal Supresora legalde punibilidad.
Quienes pueden verse beneficiados con la Excusa Absolutoria son
únicamente aquellos que tienen una relación de parentesco con el receptor
del órgano, es decir los autores del hecho punible. ¿Cuál es la incidencia
con el resto de partÍcípes, que no cuentan con dicha relación? En principio,
no pueden verse beneficiados, según el principio de <<lncomunicabilidad de
las circunstancias personales>, que se desprende del artículo 26o del CP.
Siendo que la exención de responsabilidad en el Proceso Penal ha de ser
llevada según un trámite singular, que manifiesta ciertas particularidades, al
presentarse ínconvenientes con la actividad probatorias8e.

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La realización típica de la figura delictiva -ín examine-. ha de ser vísta

de forma particulaq conforme a la naturaleza de e.ada verbo típico; en el caso
de la compra, cuando se produce el trato consensual, cuando el vendedor
se obliga transferir la propiedad y el comprador de pagar un precio en dine-
ro. La venta seperfecciona, cuando el agente coloca él órgano y/o el tejido

589 Vide, al respecto, Peñ¡ CreaERA Faevne, A.R.; Delitos contn el Patrimonio, cit., ps. 446-
447.
470 Denecxo pgNAL - P¡Rre especrel: Tor¡o IV

humano en el mercado, cuando toma lugar la oferta y existe posibilidad de

adquisición.
La salida del órgano, cuando éste se sacado el territorio nacionat, y
su ingreso, cuando éste es ingresado al territorio patrio; el almacenamiento
como el transporte, en tanto se verifique que los órganos son ocultados en
un determinado lugar; y desde que son desplazados de un lugar a otro, por
cualquier vfa de transporte pueden advertirse un delito tentado, cuando los
tejidos son colocados en el vehículo o, en el trayecto de su almacenamien-
to.

Todas las modalidades típicas, deben ser efectuadas a través de me-

dios escritos, informáticos, audíovisuales o cuando el agente integra o ha
formado una organización delictiva, destinada a cometer este delito; sino se
prueban dichas circunstancias alternaüvas, el hecho es simplemente atípi-
co.

6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El delito de comercialización ilegal de órganos o tejidos humanos
sólo resulta reprímible a título de dolo; conciencia y voluntad de realiza-
ción típica, elagente sabe que esta vendiendo, comprando, almacenando,
transportando, importando y/o exportando un órgano o tejido humano, en
franca contravención a la Ley; si el autor se equivoca sobre la naturaleza
del objeto, será un Error de Tipo.
El elemento cognitivo del dolo ha de cubrir todos los elementos consti-
tutivos deltipo penal asf, como aquellos contenidos en la norma extra-penal,
en cuanto a la Ley No 29189.
No es suficiente con probar la concurrencia del dolo del agente, de-
biéndose añadir un elemento subjetivo de naturaleza tnscendente, de que la
venta, almacenamiento, transporte, etc., sea mediando una finalidad ulterior,
el denominado <ánimo de lucro>. Si dicho elemento no es acreditado, la
conducta puede ser sancionada únicamente como una contravención admi-
nistrativa, mas no como un ilfcito penal
 Tiruuo XIV-A
LOS DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD
 ¡

1. A MODO DEJI¡TRODUCCóN t

Actualmente asistimos a una nueva constelación mundial, en el con-

texto del Derecho lnternacional Públíco; la necesidad de'perseguir eficaz-
mente un flagelo de orden internacional; de cerrar espacios de lmpunidad a
los denominados aCrímenes lnternacionales>, a partir de un esfuezo con-
iunto, basado en la <Cooperación Jurídica lnternacíonalteoD, esfuezo al cual
nuestro país se ha sumado decididamente mediante la suscripción del Es-
tatuto de Roma gara la entrada en vigor de la Corte Penal lnternacional de
carácter permanente
La conciencia ciudadana rnanifiesta un rechazo categórico ante estos
crlmenes graves, aquellos que ofenden a toda la Comunidad Internacional.
De talforma, que la Comunidad lnternacional ya no esta dispuesta a permitir
que estos execrables crímenes pasen por el reino de la impunidad. Alcanzar
la Justicia en estos niveles de disvalor antíjurídico, es una necesidad pri-
mordial de las sociedades democráticas y porque no decirlo un desafío de
la Comunidad lnternacional, que plasma el compromiso indeclinable de los
Estados civilizados de perseguir y sancionar eficazmente estos horrendos
crlmenes, que lesionan valores jurídicos fundamentales.
La Comisión de la Verdad y de la Reconciliación que se instituyó
en nuestro país, reveló una violación sistemática de los Derechos Huma-
nos, violación que emano desde dos planos: desde la violencia terrorista y
desde una acción para-estatal, a partir esta última de la creación de grupos
para-militares para combatir duramente el fenómeno subversivo. Se produ-
jeron entonces muertes, desapariciones, torturas y una serie de actos que
vulneran la dignidad humana y los valores fundamentales; a partir de ahí, la
población se ha sensibilizado en este tema tan delicado.

La Justicia importa un valor que una sociedad democrática no puede

renunciar, en tanto que aquélla implica la realización del Derecho como úni-
ca forma de alcanzar la paz y seguridad jurfdica de un pueblo. En este sen-

590 lnstitución que es recogida en el Libro Séptimo del nuevo CPP.

474 DenecHo pENAL - P.rnre especrnl: Tovro IV

tido, si realmente pretendemos impedir que estos horrendos hechos vuefuan

a cometerse, debemos empezar por facilitar que los derroteros de la Admi-
nistración de Justicia Penal, alcancen a todos aquellos que vulneraron los
bienes jurídicos fundamentales.

Los crímenes que tomaron lugar en la ll Guerra Mundial, propiciaron

una concientización en la humanidad, en la necesidad de integrarse jurÍdica-
mente sobre fines comunes, esto es, de perseguir y sancionar severarnente
estos delitos. Fue así que se creó en el año de 1945 el Tribunal de Nürem-
berg, destinado a perseguir y enjuiciar alos criminales de guerra nazis, cons-
tituyéndose a partir de este contexto histórico los denominados <Crfmenes
lnternacionales>; aquellos que vulneran normas de Derecho lnternacional,
presentando una triple tipología: Crímenes contra la paz, Crímenes de gue-
rra y Crímenes contra la humanidad.
Escribe Peo, que todos sabemos a partir de la segunda mitad del Siiglo
XX se ha producido un cambio en elenfoque de la protección internacionaly
nacional de los derechos humanos. Lo vemos corno un universal intento de
reconciliar la moral, la política y elderecho en un horizonte ético común, pero
al mismo tiempo operacional5el.
Constituyen en puridad normas de 'rus cogens', normas jurídicas su-
periores a la voluntad de los Estados, indispensables para ta vida ínternacio-
nal, que se refieren a los intereses de la comunidad internacional, a los de
toda la humanidad, y que por ello, tienen un carácter imperativo, en el sentido
de que no pueden serdesconocidos o modificados por acuerdo entre los Es-
tados; estas normas expresan los valores más importantes de la Humanidad,
en tanto que se refieren a su propia existencia.
Dicho lo anterior, podemos decir entonces, que después de la ll Gue-
rra Mundial se trazaron dos líneas delimitadamente marcadas: una dirigida
a la sanción de determinados hechos que afectan al hombre en cualquier
lugar y circunstancia, pero pasando por los derechos estatales internos. para
lo cual se promueve la celebración y/o suscripcíón de Tratados y Convenios
lnternacionales que sean ratificados y aprobados como derecho internos por
los diferentes Estados: y, segundo, la constitución de una Justicia Penal ln-
ternacional, como elTratado de Versalles, el Tribunal Penal lnternacional de
Nürembergsez, de Tokio, de Yugoslavia y de Ruanda respectivamente. A tal

Pecr. N.; La Prudencia Jurídica y la Jú:ridizacíón y Judicialización de los gerecños

Humanos. En: La Judicialización de los Derechos Humanos, cit.. p. 111.
Como anota P¡s¡on, desde NúneuBERG en adelante lo que se adopta internacional-
mente es el derecho penal de los Estados nacionales. Se observa que el Estado
nacional tiene este instrumento y la comunidad internacional lo toma para sí; lnterna-
cionalización del Oerecho Penal. En'. Encruciiadas del Oerecho Penal lnternacional y
 Tirur,o XIV-A: Los oeuros coNTRA LA HUMANIDAD 475

efecto, el Estado pefuano ha suscrito hasta el momento una serie de Con-

venios y Tratados lnternacionales en materia de Derechos Humanos, entre
estos, podemos destacar: Convención contra la Tortura y otras penas crue-
les, inhumanas o degradantes, ConvenciÓn lnteramericana para prevenir y
sanc¡onar la Tortura, Convención contra la Prevención y la sanciÓn del delito
de Genocidio, Convención lnteramer¡cana sobre Desaparición Forzada y el
Convenio de Ginebra.
Con arreglo a lo previsto en el artículo 55o de la Ley Fundamental, los
Tratados celebradqs por el Estado y en vigor formal parte del derecho na-
cional, es decir, tlenen rango de ley y son de carácter vinculante para todos
los estamentos de la Administración Pública. Mientras, que en la segunda
lfnea, el Peli ha suscrito y ratificado el Estatuto de Roma, lo que demues-
tra la voluntad polftica de nuestro país de abrir fronteras y de relativizar el
concepto de <Soberanla Nacional¡r, a fin de luchar comunitariarnente, contra
toda'manifestactón de lmpunidad,'sobre todo, contra aquellos que ofenden
intensamente los valores más preciados del ser humano.
Ambas orientaciones del Derecho lnternacional tienden a la tipifica-
ción y sanción, en un sent¡do genérico, de Crímenes contra lagaz, Crimenes
de guena y Crfmenes contra la humanidad, y en concreto, de figuras como el
Geñocidio, el apartheid, la piraterfa, la tortura, la trata de esclavos (de blan'
cas), etc.; todas aquellas manifestaciones de mayor disvalor antiiurídico, al
afectar el contenido esencial Ce los <<Derechos Fundamentales>.
La creación de una Corte Penal lntemacional de naturaleza perma-
nente, resulta de suma importancia, como una fórmula coherente, pafa for-
talecer la Justicia Nacional de los Estados; el Estatuto de Romale 1998 es
claro ejemplo de la denominada (lnternacionalizaciÓn del Derecho Penab5e3
sel. No-debe considerarse en este sentido, que la creación de esta Justicia
lnternacional, obedezca a un afán de sustitu¡r los sistemas judiciales particu-
lares de los Estados, sino debe enrnarcarse como una Justicia Subsidiaria o
dfgase Complementaria. Pero, en honor a la verdad, la constitución de esta
¡ustic¡a lnternacional puede alcanzar una mayor relevancia, en la medida
que el Sistema de Justicia de muchos países revela una interferencia y/o in-
fl'uencia negativa del poder polftico, lo que ha impedido que estos Tribunales
no siempre puedan cumplir con su obligación de sancionar a los responsa-

del Oerecho l.nternacional de los Derechos Humanos, cit., p. 213.

Vide, al respecto, Hrascx, H.J.i lntemaeionalización del Derecho Penal y de la Ciencia
del Derecho Penat En: Direito Penal Conternporáneo - Estudios en homenaje al pro-
fesor JosÉ Cenezo Mrn., Ps. 3O Y ss.
Apunta Peq, de competencia obligatoria para los países que hayan ratificado ef Con-
venio de Roma; La Prudencia JurÍdica..., cit.' p. 123'
476 DenecHo pENAL - P¡ntg especter: Tor'¿o IV

bles de la comisión de graves crímenes contra los derechos humanos. Un

ejemplo palmario en nuestro país fue la clara injerencia política que incidió en
la persecución del crímen en "Barrios Altos", donde el Congreso de la Repu-
blica de aquella época sancionó la Ley de Amnistía No 26479 del 14/06/1995,
con el único obietivo de cubrir con un manto de impunidad a todos aquellos
que hubiesen participado en la vulneración de derechos fundamentales, en
concreto, los miembros del grupo para militar "Colina', hechos sobre los cua-
les un ex presidente del Perú ha sido sancionado recientemente, por graves
delitos, entre éstos de Asesinato, Lesiones Graves y Secuestro, mediando
una sustentación y/o argumentación própia del Derecho lnternacional.
La Corte Penal lnternacional no trabaja en el caso cuando lo hace el
Estado nacional que es lo que se espera que suceda -allí controla al Estado,
no investiga ni juzga hechos punibles, sólo mira a ver cómo investiga y ¡uzga
el Estado- y únicamente si et Estado nacional no aplica su jurisdicción o
la aptica mal -porque no puede o no quiere investigar y juzgar-, ínterviene
subsidiariamente la Corte Penal lnternacional, es decir, la competencia de la
Corte es latente no complementaria, eso es un error de traducción.5e5 teo)
En resumidas cuentas, la asunción de los valores sociales predomi-
nantes en la nueva Comunidad lnternacional, ha favorecido elcamino para la
creación de un Tribunal Penal lnternacional (Estatuto de Roma), cuyo obieti-
vo principal consiste en la persecución, enjuiciamiento y el castigo de las in-
fracciones más graves contra los bienes jurídicos de alcance internacional.
Si bien uno de los aspectos centrales de la llamada <lnternacionaliza-
ción del Derecho penal> y de la conformación de una <Justícia Penal lnter-
nacional>, es de reducir ostensiblemente los índices de lmpunidad, esto no
puede significar a su vez, el debilitamiento de las garantías fundamentales
del Derecho penal sustantivo así como de la relativización de los princi¡ios
garantísticos de un Proceso PenalAcusatorio, éste último traído a más con la
dación del Decreto Legislativo No 95¿ de implementación progresiva en todo
el territorio nacionalseT. En tal sentido, hemos de rechazar categóricamente,

595 P¡sron, D.; El Fsfatufo de la Code Penal lntemacional y los valores penales de la Co-
munidad lntemacional. En: Encrucijadas del Derecho Penal lnternacional y el Derecho
lnternacional de los Derechos Humanos, cit., ps. 224-225.
596 Sobre la iudicialización universal, Pec¡ señala al respecto, que la Corte lnternacional
de Justicia de la Haya, la jurisdicción universal creada por la Carta de las Naciones
Unidas, deja una iurisdicción facultativa y consensual, cuyas cornpetencias está limi-
tada a los Estados y cuya injerencia en'ún caso está condicionada a la buena voluntad
de éstos. (...) Las únicas y verdaderasiurisdicciones mundiales, cuya competencia es
impuesta y no consentida, parecen ser las jurisdicciones penales ad hoc; La Pruden-
cia Jurídíca..., cit., p. 122.
Cfr., Ps*¡ C¡anen¡ Fnevne, A.R.. Exégesís al nuevo Código Procesal Pénat.Zda. Edi-
ción, Rodhas, Lima, 2009.
 Tirulo XIV-A: Los oel¡ros coNrRA LA HUMANIDAD 477

aquellas postulaciones que apuntan hacia una suerte de Punitivisma a ul-

tranza, donde se pretende dejar de lado los criterios rectores de un derecho
punitivo democrático y, donde se hace raiatabla de las garantfas fundamen-
tales de todo imputado, entre éstas básicamente: el principio de presunción
de inocencia y el neo tenetur sea rpso accusare, Existen muchos grupos de
activistas, de asociaciones y/o agrupaciones en la defensa de los Derechos
Humanos que aquilatan sus discursos en mérito a proposíciones teóricas en
franca contravención a los principios acuñados en el Derecho penal liberal,
que tanto esfuerzo costó a los filósofos de la llustraciónssE y para aquellos
pensadores penales, que de forma encomiable, perfilaron toda una doctrina
humanista, sabedores de los riesgos de un poder penal sin lfmites y garan-
tías, donde las ansias de represiÓn y/o de retribución, determinan precisa-
mente la vulneración de los derechos fundamentales de todo inculpado.
El Derecho penal formal, s¡ es que lo podemos llamar así, surge no
sólo como una necesidad teórico-conceptual, sino como un mecanismo de
interdicción a la arbitrariedad pública, para poner freno a la venganza pri-
vada y de evitar sanciones desproporcionadas de los órganos de justicia;
haciendo del ius puniendi, no un resorte de acüvaciones trasnochadas y an-
tojadizas, sino la primacía de la razón ante todo viso de abuso estatal, no
para estabilizar las concienc¡as colectivas, sino para prevenir la comisión de
delitos en elfuturo.
El empleo del Derecho penal como fÓrmula normativa componedora
de reglas y secuencias dogmáticas permite equilibrar las fuerzas en contien-
da, pues s¡empre ha de privilegíarse los derechos del más débil, esto es, del
imputado (suieto infractor)de modo que un discurso dírigido a la.lnternacio-
naiización del Derecho penal, a la vigencia en rigor de una Justicia Penal
lnternacional, no puede llevar a nortes distintos, a rumbos inhóspitos, donde
impera la desidia y el afán porobtener condenas penales inmediatas, a costa
de los principios rectores del Sistema Penal. No puede alcanzarse Justicia,
si ello se logra a costa del sacrificio de las libertades individuales.
Vemos con estupor, como algunos abogan por la aplicación de una
norma penal, de forma retroactiva (contra reo), de sancionar a presuntos in-
fractores mediando preceptos legales que no estaban vigentes al momento

S9g Así, pecr al sostener que los prirneros y más conocidos estatutos que buscaron prote'
ger los bienes que los derechos humanos amparan, surgieron a partirde la ilustración,
un movimiento de ideas generado en Europa durante el Siglo XVlll, cuyos postula-
dos fundamentalmente fueron la primacía absoluta de la razón humana, entendida de
modo constructivo y calculador de los datos de la experiencia empirica; la afirmación
radical de la autonomla humana entendida como capacidad absoluta de autoforma-
ción y autorrealización; y una intención decidida de cambio revolucionario de las es-
tructuras sociales y políticas; La Prudencia Jurídica"', cit', p' 115'
478 Denecgo pgNAL - Penre Especlnl: Tor"roIV

de la presunta comisión deldelíto (tempus cornissi delictí), en abierta contra-

vención al principio de legalidad materíal (nullum crimen, nullum poena sine
lege praevia).
El principio de legalidad constituye la panacea de la libertad ciudadana,
una de las principales cartas de ciudadanía dbl Derecho penal liberal, que re-
corta todp posibilidad de arbitrariedad punitiva; la ley penal sólo puede nacer
para aquellos hechos que tomen lugar a partir de su ügencia normativa, es
decir, de forma ultracüva, lo pretérito tuvo su propia ley de regulaciónss. por
consiguiente, ha de desdeñarse también.aquellas interpretaciones normaüvas,
que pretenden sustentar la aplicacíón de üpificaciones penales no comprendi-
das en elcatálogo puniüvo, en mérito a su previsión en convenciones y Trata-
dos lntemacionales. Dícho cometido es ínconsistente con las reglas básicas del
Derecho penalformal; debe entenderse que dichos instrumentos intemaciona-
les perfilan un programa de polfüca criminal globalizado, es decir, de esbozar
ciertos criterios generales a ser adoptados por los Estados Nacionales, en sus
respectivas codificaciones penales. Dicho asf: /as tipiñcaciones g/osadas en /as
Convenciones han de servirde modelo de construcción puniüva, a /os dlversos
Estados, que toman en rcferencia paa construir su De¡echo penal nacionaly,
no a la inverca. si es que dicha conducta no se rcguló de forma expresa (suó
principio de tipicidad), en el cP peruano, no puede ser apticada de forma con-
c¡eta, con aneglo al príncipio de legalidad.
El instrumento punitivo no puede ser percibido, como un mecanismo co-
rrector de diferencias y/o exclusiones socíales o como haz protector del prínci-
pio de igualdad: corno se dijo décadas atrás, constituye una amarga nectesídad
en una sociedad gobemada porseres imperfectos, como lo son /os ñombres;
por ende, no podemos degradar dichas garantías so pretexto de luchar contra
la lmpunidad y en defensa inestricta de los Derechos Humanos. No se puede
combatir limpiamente el crimen, coinetiendo otro crimen, pues de ser así, el
Estado se rebaja al mismo nivel anti-ético, de quien quiere sancionar.

En el dilema entre el castigo a las violaciones de los derechos huma-

nos y el respeto por los derechos humanos del acusado prevalece, como
prioridad, la protección del imputadoooo.

Un Derecho penal a la luz del Estado Constitucional de Derecho im-

plica sacrificios, entre éstos de absolver a atgunos culpables (in dubio pro

Vide, más al respecto, Peñ¡ c¡aaen¡-FRevRe, A.R.: Derecho Penal. parte Genera{ cit.,
ps. 79-94.
P¡sron, o.; La deriva neopunitivista de organismos y aclrvisrno como cauaa del des-
prestigio actual de /os oerecños Humanos. En: Encrucijadas del Derecho penal lnter-
nacional y del Derecho lnternacional de los Derechos Humanos, cit., 296.
 Tirulo XIV-A: Los oeuros coNTRA LA HUMANTDAD 479

reo), con tal de que con ello se pueda cautelar la absolución de muchos ino-
centes. Así, PnsroR, al señalar que si no se puede penal a cualquier precio,
eso quiere decir que las exigencias de la cultura jurídica universal para es-
tablecer límites al derecho penal prevalecen sobre las necesidades sociales
de controlar el crimen, de prohibirlo y tratar de reprimirlo en caso de que la
prohibición haya falladoool.

Los principios anotados deben ser protegidos también por una Justicia
Penal lnternacional;dicho en otros términos: /a esfructuración de un Derecho
Penal lntemacional debe adscnbirse a esas mlsmas garantías, esfablecidas
en el Derccho penát nacional, sino tiene el ríesgo de insfiÍuirse en una ma-
nifestación más de ese denominado Derecho Penal del Enemigoeo2, que no
puede tolerarce, rnenos admitirse en nuestro tiempo actual.

2. NORMAS DE COGE¡IS Y SU TIPIFICAC¡ÓN COMO CRiMENES

'US
INTERNACIONALES

Normas de ius cogens, son todas aquellas reconocidas por la Comu-

nidad lnternacional, cuya infracciÓn sÓlo genera responsabilidad para.el Es-
tado infractor, muy aparte de los juicios concretos de reproche personal, que
recaen sobre los sujetos infractores de la norma, sea en calidad de autores
y/o partfcipes.

Se trata de una norma imperaüva aceptada y reconocida por aquélla.

Norma que no admite acuerdo en cpntrario y sólo puede ser modificada por vía
de una norma ulterior de Derecho lntemacionalde las mismas características.
Las normas de ius cogens recqen principios reconocidos por las nacio-
nes civilizadas, vinculantes para los Estados, incluso fuera delvínculo comren-
cional.

El contenido imperativo de la norma en el ámbito internacional'sus-

tantivo, implica la superación del relativismo tradicional del Derecho lnter-
nacional que negaba la existencia de las normas vinculantes con carácter
universal, y en el procesal, legitima a todos los Estados para reclamar el
cumplirniento de esta obligación.
Una norma de rus cogens recoge los valores fundamentales que todos
los Estados reconocen como tal, y, de esta forma de comprometen -sin re-
servas-, a su estricto cumplimiento.

Pesroa, D.; El Estatuto da Roma de Ia Corte Penal Internacional y los valores penales
de la Comunidad lnternacional, cil., p.224.
Así, en mi obra en co-autorla con el profesor español Miranda Estrampes; Temas de
Derecho Penal y ProcesalPenal. APECC, Lima' 2008.
480 DenecHo pgNAL - P¡,nrs especl¡,1: Tovo IV

Se reconoce universalmente que la persona humana y su dignidad

inherente constituyen la'piedra angular de todo el ordenamiento jurídico, el
constructo basilar de todo el ordenamiento jurídico, cuyo ontologismo y nor-
mativismo a la vez irradia de contenido axiológico a todo el sistema rus-
fundamental.
Las normas que recogen principios del Derecho Penal lnternacional
son en realidad normas de derecho interno destinadas a resolver los con-
flictos que se pueden dar en vírtud de la aplicación espacial de las leyes
penales.

Es de verse que el <Crimen internacional> no es otra cosa que la viola-

ción de una norma de rus cogens. Estas disposiciones confieren competen-
cias determinantes a la Comunidad lnternacional, al ser ésta la que reconoce
las normas imperativas del Derecho lnternacionaly la que determina cuales
son las obfigaciones internacionales para la salvaguarda de los intereses ju-
rídicos superiores. Sin embargo, para tipificar un crimen como internacional
no basta con la vulneracíón de una norma de Derecho lnternacional, sino
que ésta debe contener derechos fundamentales de alcance internacional,
aquellos que generan una intensa alarma social en la Comunidad Global-
mente considerada.
La doctrina es unánime al reconocer la vigencia del principio de protec-
ción universal en materia de jurisdicción sobre este tipo de delitos. Nuestro
Código Penalreconoce elprincipio de <Jurisdicción Universal>, en elartículo
20 ínciso 5, cuando permite extender la Jurisdicción Nacional para conocer
de hechos punibles, cometidos por peruanos o extranjeros, fuera delterrito-
rio nacional, conforme a Tratados y Convenios lnternacionales603.
El juez argentino Cavallo, en el auto del 6 de maÍzo del 2001, en el
que declara nulas las leyes de obediencia debida y punto final, argumenta
lo siguiente: "En defrnitiva, una de las características esencia/es de /os de-
litos contra la humanida4 desde nuestro punto de vista la verdaderamente
los síngulariza, es su perseguibilidad intemacional más allá del principio de
tenitorialidad (.. ) Estimamos, pues, que resulta legítimo en esfos casos que
un Estado asuma la defensa de /os infereses de la comunidad intemacíonal
y persiga penalmente a individuos en virtud del principio de responsabilidad
individuafeoa.

Mde, más al respecto, Peñ¡ C¡snea*Faevne, A.R.; Derecño Penal. Parte General, cil.,
ps. 71-73.
604 Fragmento recogido por Grr- Grr-, A.; Jurisdicción de tos Tríbunales Españo/es sobre
Genocidio, Cdmenes contra la Humanidad y Crímenes de Guerra. En: Direito Penal
Contemporáneo - Estudios en homenaje al profesor JosÉ Cene¿o Mra, cit., p. 205.
 Tirwo XIV-A: Los oelttos coNTRA LA HUMANIDAD 481

El crimen internacional del Estado puede considerarse como <el he-

cho internacionalmente ilfcito>, el cual es resultante de una violación por un
Estado de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de
intereses fundamentales de la Comunidad lnternacional, que su violaciÓn
está reconocida como crimen por esa misma comunidad. Por consiguiente,
el hecho intemacionalmente ilícito está compuesto por dos elementos: por
un comportamiento consistente en una acción u omisión atribuible a un Esta-
do según el Derecho lnternacional y, de otra parte, que este comportamiento
constituya una violación de una obligación internacional del Estado.

3. CRIMEN DE LESA HUMANIDAD

A partir de la conformación del Tribunal de Nüremberg de 1945605, se

pueden identificar dos planos distintos a saber: -primero, el reconocimiento
de sCrímenes internacionales>, a todos aquellos que atentan gravemente
contra la Humanidad; y, segundo, el reconocimiento de la responsabílidad
individual del agente criminal, muy aparte de la responsabilidad de los Es-
tados. En tal mérito, el artlculo 60 del Estatuto de Londres del 8 de Sgosto
de 1945, define una triple dimensiÓn jurídico-penal: "Crimen contra la gaz,
crímenes de guerra y crimen contra la humanidad". De esta forma se rede-
fine la noción de delito, al pasar de un contexto local a otro internacional,
y donde el sujeto pasivo o la persona ofendida por la conducta criminal, ya
no es una única persona, sino un número indeterminado de personas: la
<Comunidad lnternacional>.
Se construye entonces un nuevo concepto, el cual habrfa de sentar las
bases de las disposiciones del Derecho Penal lnternacional que se fueron
plasmando paulatinamente en los Convenios y Tratados lnternacionales so-
bre la materia.

De este catalogo de crímenes adquieren especial relevancia elcatalo-

gado <Crimen de Lesa Humanidad>, en la década de los sesenta y setenta,
muy traldo a máS, por las experiencias Latinoamericanas, en concreto, la
violación sistemática de Derechos Humanos producida en los Gobiernos Mi-
litaristas de Chile y Argentina, donde perdieron iniustamente la vida un signi-
ficativo número de nacionales, muchos de ellos perseguidos politicos, por no

605 Señala P¡sroa al respecto, que desde dicho estadio es adelante -pasando por los
tribunales ad hoc de las Naciones Unidas -hasta la Corte Penal lnternacional han
sido establecidos los diversos tipos del poder penal internacional que representan
la transplantación del sistema punitivo nacional a determinados ámbitos internacio'
nales (domestic analogy=analogía interna); lnternacionalización del Derecho Penal,
cil., p.214.
 DenEcHo pENAL - P¡,Rre esrect¿r-: Tovo IV

conciliar con los intereses políticos del Régimen de Facto. Y, en nuestro país,
se manifiesta en el Régimen Dictatorial, asentado en la década de 1990.
En consecuencia, constituyen crímenes contra la Humanidad cualquier
atentado grave e intencional, con un bien jurídico, de interés vital para la hu-
manidad, todos aquellos intereses jurídicos necesarios para la existencia y de
desarrollo de la humanidad; aquellas acciones que, como parte de un ataque
sistemático contra la población civil, se enmarcan en una política desarrollada
por un Estado o una organización, como lo pueda sef un parüdo político.

Son todas aquellas acciones qub'se dirigen sistemáticamente a afec-

tar un derecho fundamental consustancial a un colectivo de personas, como
el homicidio premeditado, la expulsión de un pueblo de su territorio, actos
de extrema violencia flsica o sexual, desaparición forzada de persona o la
esterilización forzada, entre otras manifestaciones criminales-

4. LA TIPIFICACTÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA HUMANTDAD EN

LA LEGISLACIÓN PENAL PERUANA
La protección universal de los Derechos Humanos -como normas de
rus cogens-, ha propiciado una corriente legislativa de positivizar los críme-
nes internacionales en el derecho interno. En efecto, no basta con suscribir
Tratados y Convenios lnternacionales en materia de Oerechos Humanos,
cuando la legislación nacional no es acorde con esta tendencia garantista.
De ahí, que la legislación comparada haya seguido esta orientación político
criminal de incluir los adelitos de lesa humanidad), en una tipificación autó-
noma bajo ta sistemática del bien jurídico tutelado.
En nuestra codificación punitiva, hasta antes de la sanción de la Ley
No 26926 del 21 de febrero de 1998, estos delitos no eran reprimidos bajo su
actual nomenclatura, contrario sensu, eran tipificados de una forma dispersa
bajo una consideracíón pofÍtico criminal en definitiva asistemática. A partir de
la dación de dicha ley, se incorpora al texto punitivo el Título XIV-A - cDelitos
contra la Humanidadr.
Los delitos contra la humanidad es una problemátíca que afecta a di-
versas naciones. La desaparición forzosa, la tortura y últimamente la mani-
pulación genética, han obligado a los organismos internacionales a pronun-
cíarse favorablemente por la dignidad y libertad humana y han ernprendido
una importante lucha por su erradicación.
La gravedad de estos defitos está en que no sólo se víofan los dere-
chos de la persona sino que además se desconoce otro valor jurídico, que es
la garantía constitucional de que, precisamente, tales derechos constituyen
un límite al poder del Estado.
 TÍruro XIV-A: Los oeuros coNrRA LA HUMANTDAD

Dicho lo anterior, la inclusión de los injustos de Genocidio, Desapari-

ción Forzada de Personas y Tortura, en una titulación independiente, res-
ponde a una visión universal de tutela de los Derechos Fundamentales, de
recoger de forma autonómica aquellos valores compartidos por todos los
Estados Nacionales. Siendo que los intereses jurídicos -de orden personal-,
como la vida, el cuerpo y la salud no reflejan adecuadamente, el disvalor
de estos comportamientos prohibidos, sabedores que elexterminio de una
raza, de un pueblo así como la tortura de personas, desbordan dicho con-
tenido material, para insertarse en un plano de orden axiológico y ontológi-
co, sobre la estructura basilar de la consideración de la persona humana y
su dignidad. lmpoitan las conductas de mayor desvaloración anüjurfdica, al
afectar el contenido esencial de los bienes jurídicos fundamentales, que por
su raigambre cultural y jurfdica, forman parte del Derecho Penal lnternacio-
nal y del Derecho lnternacional de los Derechos Humanos.
El delito de Genocidio se encontraba comprendido en los delitos con-
tra la vida, el cuerpo y la salud; asimismo, el delito de Desaparición Fozada
de Personas estaba contemplado en leyes penales conexas a los delitos de
terrorismo, mientras, que la Tortura.ni siquiera era constitutivo de delito, a
pesar de que la Constitución Política de 1993, proscribiese la tortura como
un método de investigación.
El reconocimiento por parte de los Estados de los valores superiores
contenidos en las normas de Derecho lnternacional propicio elcamino, para
que nuestro derecho positivo recogiese en elordenamiento penalesta orien-
tación humanista y progresista, de conformidad con los valores que unifica
el mundo moderno. Todo esto refleja la vocación de positivaciQn de esos
derechos fundamentales y del rol que el Estado debe asumir en esta impor-
tante materia.
De los delitos de lesa humanidad, adquiere gran relevancia el delito
de Genocidio, en la medida que esta criminalidad expresa la manifestación
más extrema de la cual puede ser objeto un colectivo social, cuando la per-
versidad del ser humano llega a llmites degradantes, pues, guiado por móvi-
les deleznables, aniquila o extermina un determinado grupo social o de otra
índole.

El delito de Genocidio es el manifiesto más palpable deldesprecio ha-

ciala raza humana, por ende, esta manifestación delictiva merece el mayor
de los reproches y la más severa de las sanciones punitivas. La Resolución
96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas considera que el delrfo
de Genocidio es un asunto de ínterés internacional, y afrrma que conforme
a esfe Derecho es un crimen condenado por el mundo civilizado. Esta de-
claración se reproduce en el artículo primero de la Convención contra el
 DeRecso pENAL - Prnre rspecr¡.: To¡"ro IV

Genocidio, según el cual las partes contratantes coflfirman que este delito
cometido en tiempos de gaz o en tiempos de guerra es un delito de Derecho
lnternacional que ellas se comprometen a prevenir y sancionar.
Asimismo es importante resaltar, que ya hace unos años se proclama
en las voces de sobre todo politicos, de declarar normativamente la impres-
criptibilidad de los delitos de lesa humanidad. La Prescripción es una causal
de extinción de la acción penal por efecto del tiempo, esto es, el transcurso
del tiempo tiene por efecto diluir inexorablemente la alarma social generada
por el delito; sin embargo, esto no acontece en elcaso de los Crfmenes con-
tra la Humanidad, en la medida, qué la conmoción social producida por deli-
tos de esta envergadura permanece vigente con el paso del tiempo. Enton-
ces, la necesidad de pena en estos delitos no se ve afectada por el paso del
tiempo, su vigencia se prolonga indefinidamente en razón de las exígencias
de la Comunidad lnternacional que no pueden ser defraudadas, pues, ésta
demanda iegítímamente que estos crímeneS sean perseguídos y finalmente
castigados, como única vía para alcanzar la paz socialy jurfdica.
El tiempo, por lo tanto, no siempre opera a favor del olvido. Esta es la
línea programática seguida por el Estatuto de Roma de la Corte Penal lnter-
nacional, que en su artfculo 29o declara normativamente que los crfmenes de
la competencia de la Corte no prescribirán. Bajo talóptica, es una tendencia
mayoritaria en el Derecho Penal lnternacional que los delitos de Lesa Huma-
nidad no prescriban, en otras palabras: que los uímenes de mayor ofensa
contra /os valores comunitarios de orden intemacional no queden impunes,
postura que en un tiempo no muy lejano deberá de adoptar nuesfro derecho
positivo, talcomo se p/asma normativamente ert el Proyecto de Código Penal
2004 (artfculo 82, último pánafol.
 Cnpíruro I

GENOCIDIO

ACTOS DEGENOCIDIO
Arr. 3lg.- $üá
rcprímifu cn pana prindtivta d¿ lücrtad no nc¡or d¿
pcint¿ nños cl qac, co¡ leintarcilk fu d"cstntia mtal o pnrcietmmtc, fr *rt
grtryo nrciottsl, éúúco, suícl o rcliginn, r¿alizs cuJryicn dc b rcns
igvicnns:
I. Mntanzs ú
mic¡*ms fulgnqo.
2. Lcsükgrnc n la kngíMfsica o mcntnl n los mi¿mbms dotfr-
po.
3. Sonaínimn d"clg:rup n cotdkio¡tcs d¿ ctcittcnci* W baru r dc nce-
rrcúr tt &
manora tot*l o ?frrcial.
fustnrcciónfsico
4. Mcdidas d¿ttinedat o intpcdir la nacímientos ,n cl rcno d"clgnepo.
\'
5. Trcntftrnci&fu"sd4d¿niñosootrogrupon.
1. CUESTIONES PRELIMINARES

Hablar del delito de <Genocidio>, importa remontarnos a épocas no

tan lejanas, donde toda la humanidad se vio fuertemente constemada, como
en el marco de ciertas administraciones gubernamentales, se irnpulsó una
matanza sistemática, hacia una gran cantidad de personas, gue venían ca-
racterizadas por un patrón común: la taza,la etnía, la religión, el orden cultu-
ral. So pretexto de cautelar la identidad dela raza y del pueblo, tomó lugar un
exterminio masivo dela razajudfa, por parte del Nacionalsocialismo; hechos
que enlutaron a toda la Comunidad lnternacional, producto de las millones
de víctimas inocentes, que perdieron su vida por motivos carentes de toda
razón. Ante esta_circunstancia inadmisible e inaudita, escribe Peñ¡ Cnanen¡,
los países aliados adoptaron una posic¡ón de repudio que trajo como resulta-
do que en agosto de 1945 se apruebe en Londres los Estatutos de constitu-
486 DenecHo pENAL - P.rnte especl¿t: Topto IV

cíón delTribunal Militar lnternacional, con la exclusiva participación de estos

países, que fue más conocido como elTribunal de Nüremberg6o6.

Un pueblo, un país, un territorio se encuentra comprendido por una

población no siempre uniforme; la diversidad étnica, religiosa y cultural re-
presenta toda una simbiosis, un mestizaje, que se ha manifestado en todas
las regiones delorbe. El Perú es un país multirracial y multicultural, tal como
se desprbnde nuestra Ley Fundamental.
Nadie en su sano juicio puede..pretender construir ciudadanos de se-
gunda categoría y, a partir de dicha'calificación, justificar la erradicación de
pueblos enteros ni tampoco someter a un grupo social a condiciones infra-
humanas, como se construyeron a través de ciertas concepciones criminoló-
gicas basadas en el fatalismo de la delíncuencia hereditaria y antropológica
(eüológica). No menos dísvalor, es de verse en la ejecución de medidas ten-
dientes a impedir el nacímiento en el seno dé un grupo étnico, a través de los
procesos de esterilizacíón forzada.
Constituyen hechos abominables y execrables, que ninguna Nación
civilizada está dispuesta a admitir y tolera¿ todo lo contrario, la sanción penal
ha de adquirir ribetes de mayor intensidad, en vista de los valores jurídicos
lesionados. Es ahí, que se diga que el delito de genocidio es el primer y
principal delito, el más grave sin género alguno de duda, en el orden inter-
nacionalooT; (...) el genocidio -concebido como la negación del derecho a la
existencia de un grupo humano -constituye la más grave violación de los
derechos humanosmE.

Cuando estamos frente al comportamíento del Genocidio, no sólo es-

tamos frente a la eliminación injusta de seres humanos, sino contra la propia
identidad de un pueblo, de un grupo social, contra elderecho de su existen-
cia cultural, de su pervivencia en eltiempo y de transmítir sus tradiciones de
generación en generación. Es por ello, que la <matanza> de una pluralidad
de gentes que responden a un orden ético y/o racial, no puede ser concebi-
da como un Asesinato Plural de personas, sino'como la enadicacón de un
grupo social. No sólo se pone fin a la vida de individuos, pues a ello debemos
sumar la culminación existencialde un grupo social.

606 Peñr C¡eaenr, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. l. cit., p.342.
607 Cr-eveao, B; Delito de Genacidio y Pueblos lndlganas en el Derecho lnternacional,
cit., p. L
Auv¡Re¿ Ror-oÁx. L.B.; Él Genocidio como Delito lntemacional, cit., p. 5.
 Tiruro XIV-A: Los oelnos coNrRA LA HUMANTDAD 48'l

Genocidio, esto es el designio y la acción de hacer desaparecer gru-

pos humanos, puede emprenderse y cometerse, por separado o concurren-
temente, de muchas formas€os.
Entonces, la destrucción (total y/o parcial) de un grupo social y/o ét-
nico, propicia una grava alarma social, que transciende las fronteras de los
Estados Nacionales, para ingresar al plano de la Comunidad lntemacional.
Ofensa que determina la posibilidad de que cualquier Nación, pueda perse-
guir y sancionar el delito de Genocidio, con arreglo a los Convenios y Trata-
dos lnternacional!e Cooperación Judicial.
El Genocidio ha de ser entendido como la acción sistemática que re-
cae sobre un grupo social, tendiente a su eliminación y/o destrucción, me-
diando la matanza grupalde sus miembros6'0.

2. ANTECEDENTES NORMATIVOS

Los primeros antecedentes del intento de una regulación del delito de

genocidio en nuestra legislación lo encontramos en La Convención sobre la
Prevención y Castigo del Delito de Genocidio, adoptada el 9 de diciembre
de 1948cr1012 por la Asamblea General y que entró en vigor el 12 de enero
de 1951. Actualmente tiene 140 Estados parte, entre ellos, desde el24 de
febrero de 1960, nuestro país.
Esta Convención reconoce el genocidio como un delito contra la hu-
manidad y su artículo ll lo define como: "Cualquiera de los siguientes actos,
cometidos con la intención de destruir, en todo o en parte, a un grupo na-
cional, étnico, racial o religioso, como: a) matanza a miembros del grupo; b)
lesión grave a la integridad física o mental a miembros del grupo; c) someti-
miento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de aca-

609 Cr-¡veno, B.: Delito de Genocidio y Pueblos Indígenas en el Derecho lnternacional,

cit., p. 2.
610 El concepto de Genocidio como crimen internacional, escribe Huenr¡s Dl¡2, üene sus
fuentes en el escenario político de mediados del siglo XX, y su desano[o teórico poste-
rior se ha elaborado hasta el presente con el fundamento en los anátisis y disertaciones
que dieron lugar al rnisrno; Aproximaciones al concepto de Genocidio en Colombia: un
estudlb desde el matgen. En: Revista Diálogo de Saberes, No 25, julio-diciembre de
2006, cit., p. 317.
611 La Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio, aprobada por la lll
Asamblea General de las Naciones Unidas el 09 de diciembre de 1948 nace como
consecuencia directa de la toma de conciencia que se originó básicamente a partir del
conocimierito de los asesinatos masivos y el plan de exterminio sístemático organiza-
do de la Segunda Guerra Mundial y fue puesta en vigencia el 12 de enero de 1951.
61? Así, Ar-v¡aez Ror-oAx, t.a.; €f Genocidío como Delito lnternacional, cit., p. 1.
 Denecro pENAL - P¡¡re Espec¡el: To¡uo IV

rrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir

los nacimíentos en el seno del grupo; y e) traslado por la fuerza de niños del
grupo a otro grupo.
Así, el Preámbulo de la Convención contra el Genocídio lo define como
un delito de derecho internacional contrario ál espíritu y a los fines de las Na-
ciones Unidas y que el mundo civilizado condena. Por consiguiente, cuenta
con las características de los demás crímenes internacionales expresados
ya en Nüremberg. Pero además, por su gravedad, obliga a los Estados a
establecer sanciones penales eficaces.(art. V) o a juzgar los hechos por un
tribunalcompetente, sielacto fue cometido en su territorio o ante "la corte pe-
nal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes con-
tratantes que hayan reconocido su jurisdícción" (art. Vl), cabe precisar que en
esta Convención, no se establecieron lfmites temporales a su persecución.
Según manifi'esta Eduardo Rezsesd€ El concepto de genocidio como
figura criminal tiene su origen en la obra de Rafael Lemkin, Lemkin, quien
definió al genocidio como "(...) un crimen especial consisfenfe en destruir
intencionalmente grupos humanos raciales, relrglosos o nacionales, y como
el homicidio singula¡ puede ser cometido en tiempos de paz com.o en tíempo
de guem (...,1, hallase compuesto por varios actos subordinados todos al
dolo específico de destruir un grupo humano.
Ahora bien según; según Bu¡rc ALTEMIR014, se empieza a hablar delde-
lito de genocidio como delito de lesa humanidad a partir de la conferencia de
Paz de Versalles hasta la adopción de la Convención para la Prevención. y
Sanción del Crímen de Genocidio, sin embargo será a partir de la dación del
Estatuto de Londresats, donde encontramos la primera referencia conceptual
de genocidio.
Posteriormente, la definición de genocidio contenida en la Convención
fue incorporada textualmente al Estatuto de la Corte Penal lnternacional,
aprobado por la Conferencia de Plenipotenciarios en Roma el 17 de agosto
de f988.

Rezses, E.: "La frgura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adeeuariurf-

dicamente una ñgura penal a una realidad polftica'- En Derecho Penal Online (rwista
electrónica de doctrina y jurisprudencia en llnea- 2008112114- http:// www.derechope-
nalonline.com.
614 Br-¡¡¡c Arreurn, A.; La violacíón de los dercchos lundamentales como crimen interna-
crbnal, Bosch, casa editorial, 1990, Barcelona, ps. 17111'72.
615 Dado el 08 de agosto de 1945, donde crea el Tribunal Militar lnternacional de Non.
EMBERc donde se juzgaron por primera vez hechos relacionados con el asesinato, el
exterminio o bien las persecuciones, antes o durante la guerra, por motivos políticos,
raciales o religiosos.
 Tiruro XIV-A: Los osr.ttos coNTRA LA HUMANIDAD

En la doctrina nacional se est¡ma que el vocablo más adecuado y exac-

to es el de gentícidio, por cuanto abarca el concepto real de delito y expresa
lo que a nuestro entender constituye delito de genocidio816.

El genocidio, como bien afirma Mulvoz CoNDE017, ha sido desgracia-

damente una constante histórica a través de los tiempos y ha sido muchas
veces el destino final de pueblos enteros.

En el ámbito interno tomando como modelo la convención antes indi-

cada se trato de incluir en el Proyecto de CP de agosto de 1985, la regulación
del delito de genocidio que, sin embargo, la ubicaciÓn dentro de los delitos
contra la vida, el cuerpo y la salud no era la melor adecuada, toda vez que
en eldelito de genocidio lo que se afectaba era un menoscabo a la dignidad
de la persona humana.

El CP de 1991 continúo regulando el delito de Genocidio dentro de los

delitos contra la vidá, el cuerpo y la salud, pero no solo ello, sino que se am-
plió el universo de grupos sobre los que podía recaer la acción tfpica, de este
delito, no solo se vinculó a aspectos de grupo nacional, étnico o religioso, sino
también el de grupo sociai lo cual ha encontrado serias críticas, dado que
con esta regulación corre el peligro de contemplar en este supuesto cuaQuier
grupo humano.

En la línea argumentalesbozada, se ha pronunciado C¡no Con¡,t61c, s-

ñalando que de esta manera, si en general puede entenderse que el bien
jurídico en el genocidio se concreta en la exístencia del grupo atacado, se
abre con ello un amplio espacio de indeterminación alejado del nullum poena
srne /ege cerfa.

En febrero de 1998, se aprueba la Ley No 26926, mediante la cualse

da un tratamiento especial aldelito de Genocidio, coniuntamente con otros
delitos, dentro del Título XIV-A de los denominados <Delitos contra la Huma-
nidad>; de esta forma se concibe al delito de Genocidio como un delito que
atenta contra los derechos humanos.

616 Peñ¡ C¡sRen¡, .R.i Tratado de Derecho Penal. Parte Espacial, T. l, cit.. P. 344.
617 Muño¿ Co¡roe, F.: Derecho Penal Parte Especial. Editorial Tirant Lo Blanch Octava
Edición, Valeicia, 1990, cit., p.595.
618 C¡no Con¡¡, C;'La tipifícación de los crímooes cons€gntdos en e/ Esfatuto da la Corle
Penal lnternacionaf . En: Salmón, Elizabeth (Coord.): La Corte Penal lntemacional y
las medidas para su implementación en el Perú, Lima 2001, cit., p. 167.
490 DeR¡,cHo pENAL - Pnnrs especr,rl: Tor¡o iV

3. BIEN JURíDICO

Delimitar con exactitud el contenido del bien jurídico constituye una

tarea fundamental de la hermenéutica jurídica, tanta desde un plano de sis-
tematización como en el objetivo de delimitar el ámbito de protección de la
norma. En el delito de genocidio, aparece un bien jurídico no muy exacto de
definir.
Existen diversas posturas respecto a la protección del bien jurídico
en el delito de genocidio; por un lado, están los que sostienen, que nos en-
contramos frente a un bien jurídico colbCtivo, la existencia de determinados
grupos humanos, siendo sus miembros únicamente el objeto fisico del ata-
que; y, por el otro lado, los que consideran que se trata de un bien jurfdico
individual donde la protección está referida a la existencia de un grupo hu-
mano, pero no en el sentido formal grupal sino en relación a las personas
individuales integrantes de ese grupo; y, finalmente, los que plantean gue se
trata de un delito pluriofensivo, en el sentido de que el bien jurídico protegido
es el interés de la comunidad internacional en la subsistencia de los grupos
humanos, así como determinados intereses individuales como la vida, salud,
integridad, libertad, etc.
Es de verse que la adecuada concepción del bien jurídico, a ha de
delimitarse conforme a un plano de política criminal, que devela ciertas sin-
gularidades, lo cualobservamos alverse tipificado este injusto sobre la base
de la nomenclatura de los delitos que atentan contra la Humanidad.
Para Muñoz CoNoEore, el bien jurldico protegido es la existencia del gru-
po o grupos humanos, cualquiera que sea su raza, religión, etc. Según este
autor el sustrato ideológico de este bien jurídico es el reconocimiento del
pluralismo universal de las religiones, razas o etnias y del nivel de igualdpd
en el que todas se encuentran.
Alicia Gru Gn anota, que lo que se busca proteger en eldelito de geno-
cidio es la existencia de determinados grupos humanos ya que se tratarfa de
un bien jurfdico supra individual cuyo titular no sería nunca la persona ffsica
sino el grupo coño colectivídad620.
Vrves A¡rróx621, por su parte, refiere que bien jurídico protegido, corno
en el resto de estos delitos es la convivencia internacional, en este caso, en-
tendida como convivencia pacífica de los diversos grupos humanos, hayan o

619 Muñoz CoNo€, F.i Derecho Penal Parté Especial, cit., p. 596
620 Gl- Gu., A.; op.cit, p. 216 y ss.
621 Vrves A¡rró¡, T., y otros; Derecho Penal Parte Especial. Editorial, Tirant Lo Blanch, 2da.
Edición, Valencia, 1996, cit. p.823.
 Tin¡ro XIV-A: Los oeuros co¡¡rp¿ LA ITUMANIDAD 491

no alcanzado el nivel de organización e independencia polftica que permite

clasificarlos como Estados
Sin embargo, existen otras posturas como es el caso de La Rosa622,
quien considera que el bien jurldico tutelado en el delito de genocidio es la
humanidad, y agrega que esto es así, toda vez que'para la configuración
de tal illcito existe una íntima conexión entre los delitos de orden común y
un valor agregado que se desprende de la inobservancia y menosprecio a
la dignidad del hombre, puesto que la caracterlstica principal de esta figura
es la forma cruel y.bestial con que diversos iniustos son efectuados, lo que
contraría en forma evidente y manifiesta el más básico concepto de humani-
dad: destacándose también la presencia delensañamiento con una especial
clase de personas, conjugando asf un eminente elemenio intencional, en
tianto tendencia interior específica de la voluntad delagente".

En la doctrina nacional, Peñe C¡eneR¡ apunta que el bien jurídico pro-

tegido es la vida y la integridad psicofÍsica de un grupo de personas pertene-
cientes a una misma comunidad. A la vez que se garantiza la supervivencia,
existencia y desarrollo delgrupo humano623.
En fin, en eldelito de genocidio, como bien nos dice Rezsest2a, se bus-
ca proteger un bien jurídico supraindividual o colectivo, defender y garanüzar
la existencia o la supervivencia de todos y cada uno.de los grupos raciales,
nacionales, religíosos étnicos, entendidos éstos como una unidad social e
histórica.

Sin duda, estamos frente a un bien jurídico de orden supraindividual,

al rebasar cualquier consideración individualista,lo que pone el acento al
contenido material del injusto no es la muerte de un ser humano perse sino
la destrucción de un grupo étnico, social o religioso;donde no se puede ha-
blarse de cotectividad propiamente, sino más bien de unrVersalidad, enlan-
to la ofensa, la alarma no se circunscribe al colectivo de una Nación, sino
a toda la Comunidad lnternacionalo2s. Dicha categoría se aiusta a plenitud

L¡ Ros¡, M.; 'La recepción de la ñgura de genocidio por la ley de represión da actos
discriminatorios', publicado en El Derecho. Jurisprudencia general. Tomo 205. Bue-
nos Aires. 2004, cit., p. 786.
623 Peñ¡ C¡en€R¡ , R.i Tntado de Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., ps. 347-38.
624 Rezses; E.i La frgura de genoeidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar jud-
dicamente u1a frgura penal a una realidad polltica. En: Derecho Penal Online (rwista
electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea200811U14, http:// www.derechopena-
lonline.com.-
625 Así, C¡neoNeLl Mereu, J.C. y otro. al sostener que el bien jurídico protegido as el interés
de la Comunidad internacional en la subsistencia de los grupos humanos, si bien se
protegen los intereses individuales: vida, salud, integridad, libertad, elc.i Comentarios
492 DenscHo pENAL - P¡nts especr.qr: To¡"to IV

a la naturaleza de los valores, que el delito de genocidio pretende tutelar, a

normas de rus cogens, que se compaginan en el Derecho lnternacional de
los Derechos Humanos.
Proponer un análisis dogmático del delito de genocidio, importa hacer
alusión a un Oerecho Penal lntemacional, por las repercusiones que ello
representa.

4. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Dado que no estamos frente a un delito especial, no es necesario re-

unir condiciones o requisitos especiales para ser autor del mismo, pudiendo
serlo cualquier persona, por lo que se trata de un delito común. Sin embargo
al ser el bien jurídico la "humanidad", este solo podrá cometerse con la par-
ticipación o tolerancia del poder polftico de iure o de facto.
Al respecto, en cuanto a la calidad de autor, la Convención, no dice
nada, sin embargo, como bien menciona Alicia Grr. GrL626, la ampliación de
los sujetos no impide limitar el delito de genocidio a los casos de participa-
ción o tolerancia del Estado o del poder polftico de facto, limitación que no se
encuentra recogida en la redacción típica, ya que se desprende de la natura-
leza del bien jurídico protegido y del propio concepto de delito internacional.
Conforme a la naturaleza de este injusto típico, vemos que su perpe-
tración puede tomar lugar desde las estructuras de una organización crimi-
nal inserta en un gobierno o bajo los mantos de aparatos subversivos, de
modo que las personas que ocupan un lugar en la cúspide de la estructura
delictiva nunca se manchan de sangres las manos, pues quienes ejecutan
materialmente los actos antijurídicos son los esbirros ejecutores, quienes
sólo les queda materializar los planes criminales que se proyectan desde el
seno de la voluntad suprema de Ia organización. Siendo asf, se diría que es-
tos individuos no pueden responder directamente como autores, según una
visión estricta de las teorfas formal-objetivas, las cuales al ser inconsistentes
con la propia naturaleza de las normas jurfdico-penales son desechadas y
dejadas de lado, por una concepción material-normatívas, donde la impor-
tante es quien tiene en sus manos el dominio delacontecertlpico; resultando
que en este caso, quienes ejecutan formalmente el delito no tienen dicho

alCódigo Penal,Yol.lV cit., p. 2161.

626 Gru Grr A.; ap,cit., p.201
 TÍrur.o XIV-A: Los oertros coNTRA LA HUMANTDAD 493

dominio, mas bien los dadores de la o¡den. los jefes suprernos y/o lfderes
de dichas organizaciones (máximas instancias jerarquizadas), quienes se
sirven del automatismo y del engranaie de dichos aparatos, asegurándose
que sus órdenes siempre serán cumplidas a la cabalidad. En tal entendido,
se construye la teoría dela Autorla Medíata en Estructuras Qrganizativas de
Poden permitiendo la atiibución de responsabilidad penal a todos aquellos
que ocupan un lugar privilegiado dentro de la organización; mientras que los
ejecutores responden como Autores indirectos, a rnenos que cuenten con un
conocimiento especial, lo que determinarfa una lnstigación.

Podrán obseivarse tantos Autores Mediatos, conforme a la existencia

de los diversos niveles jerárquicos que dan cuerpo al funcionamiento de la
organización delictiva.

b. Sujeto pasivo

Para Loz¡oR627 sería la persona humana como miembro de un grupo

nacional, étnico, racial o religiosos. La pertenencia al grupo es, por lo tanto,
el elemento característico que lo vuelve objeto de protección. El atentado
genocida se practica sobre personas flsicas individuales y, mientras que la
suma de éstos da forma a los grupos protegidos, la acción tfpica no puede
sino estar dirigida contra dichos individuos

De tal suerte de esta afirmación podemos aseverar que la conforma-

ción del sujeto pasivo estaría dada por la pertenencia de una persona a uno
de los grupos incorporados expresamente. Sin embargo, a criterio de otros
autores, la conformación de ese sujeto pasivo no puede darse.a través de
una enumeración legal, toda vez que la determinación de las características
del grupo que pretende ser exterminado las impone justamente quien lleva
adelante la perpetración de este delitoas.

Como se sostuvo en apartados anteriores, si eldelito de Genocidio se

basa en el repudio de la Comunidad lnternacional, sobre estos execrables
de hechos, de exterminar una población entera, debemos identificar a la pri-
mera como sujeto pasivo deldelito, mientras que sujeto pasivo de la acciÓn,

627 Loz¡o¡, M.: 'El crimen de genocidio. Un análisis en ocasión de su 50o aniversario',
publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia. Año 5 no 9-A-1999, Ad-Hoc,
Buenos Aires, Argentina, cit., ps. 806-807.
Rezses, E.; la ñgura de genocidio y el caso argentino. La posibílidad de adecuar jurí-
dicamente una ñgura penal a una realidad política. En'. Oerecho Penal Online (revista
electrónica de doctrina y jurisprudencia en llnea 2OOBl12l14, http:l/ www.derechope-
nalonline.com.
 Denecgo pENAL - Prrte especrel: Tovo IV

será aquel grupo social que se ve elimínada por la acción genocida. Si no

fuese así, no se entendería porque este hecho punible puede ser perseguido
y sancionado por cualquier Estado del orbe, a partir del principio de Justicia
Universal.
En fin, lo que no queda duda es que eltrimen de Genocidio es la nega-
ción delderecho a la existencia de grupos humanos enteros; es precisamen-
te esta négación la que repugna la conciencia del género humano, la que a
su vez produce grandes pérdidas a la humanidad bajo la forma de cultura y
otras contribuciones, y sobre todo porque este tipo de comportamientos es
contrario a la moral y elesplritu y objetivo de las Nacíones.
Se dice en la doctrina, que no es necesario la existencia de un conjun-
to de víctimas para la perfección de esta modalidad delictiva62e.

c. Modalidad tiplca

La descripción tfpica del delito de genocidio consiste en la enumera-

ción de una serie de conductas que han de ser cometidas: (con la intención
de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, racial, étnico o religio-
so), y entienden que la intención no es el móvil del delito, sino un elemento
subjetivo del injusto no olvidemos que esta figura incorporada a nuestro Cp
está definida en elartfculo ll de la Convención en función de la intención del
suieto activo: destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial
o religioso.
Como bien refiere REzsEs630, los moüvos racistas o discriminatorios no
son un requisito tfpico con lo que cobra especial relevancia en este delito la
distinción enke intención y motivos de la intención. El propósito genocida pue-
de verse moüvado, al menos de forma determinante, por otros móviles como,
por ejemplo, el miedo cuando el gobierno de la nación es el organizador del
genocidio o por móviles económicos o de promoción profesional. Sifaltan di-
chos móviles racistas o discriminatorios ello no afecta a la tipicidad de los
delitos de genocidioar.

629 Peñ¡ C¡eaeR^, R.; Irafado de Derecho Panal. Parte Espacial, T. l. cit., ps. 349-35O.
630 Rezses, E.; La frgura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar jurí-
dicamente una frgura penal a una reaiidad políüca. En Oerecho Penal Online (rwista
electrénica de doctrina y jurisprudencia en llnea, 2009112114, http:// www.derechope-
nalonline.com
631 FEr¡oo SA¡rcxe¡, 9.¡ El genocidio en el Derecho Penal español, publicado en Cuader-
nos de Ooctrina y Jurisprudencia. Año 5 no 8-C-1999, Ad-Hoc, Buenos Aires, Argenti-
na, cit., ps. 536-537.
 TÍruro XIV-A: Los oeuros coNTRA LA HUMAMDAD 495

Alicia Gu- Gu-632 apunta que de acuerdo al art ll de la Convención, la

intención no tiene que ser necesariamente la destrucción total del grupo,
sino que constituye también genocidio los actos cometidos con la intención
de destruirlos parcialmente. Entiende que la interpretación de la expresión
<<con la intención de destruir, en todo o en parte, un grupoD corno la exigencia
de un amplio número de víctimas es errónea, en la medida que confunde los
aspectos objetivos y subjetivos del tipo.
FEUoo633,por su parte, nos refiere que el delito de genocidio es un de-
lito claramente intencíonal en el que la relevancia típica de la conducta del
autor depende de la presencia de un especffico elemento subjetivo del tipo
de injusto: el propósito de destrucción.
Es bueno precisar, siguiendo a FEltoo, que el genocidio no es un cri-
men sobre masas, un delito continuado especialmente tipificado que intente
resolver problemas concursales o una violación masiva o sistemática de de-
rechos humanos. Aunque elgenocidio es ün crimen contra la humanidad, no
todo crimen contra la humanidad es genocidio. Lo decisivo es que se quiera
destruir "como tal", es decir, como conjunto de personas relacionadas entre
sí conforme a determinadas caracterÍsticas que las diferencien e individua-
lizan.

Vemos que la doctrina apunta una serie de argumentos, en aras de

esclarecer la escaramuza constructiva puesta a la luz por el legislador, en
cuanto a la redacción normatíva del articulado en análisis. Debemos partir
primero, de la confusa proposición normativa se desprende de la secuencia
de los elementos constitutivos de tipicidad penal, somos sabedores de que la
intencionalidad, el propósito ulterior que gufa la conducta del ag'ente, deben
ser dejados al final como sucede en los tipos legales de Hurto y Rebelión, sin
embargo, el legislador los ha colocado al principio de la redacción, colocan-
do los elementos propiamente objetivos, es decir, lo que debe verificarse en
prirnera llnea, es que se haya producido: <matanza de miembros del grupo
social, lesión grave a la integridad flsica o mental de algún miembro de la
agrupación, sometimiento del grupo a condiciones infra-humanas, medidas
destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo o la transferencia for-
zada de niños a otro grupo>. Es en segunda llnea, donde debe acreditarse
que la intencionalidad del autor, era la de <destruir total o parcialmente a un
grupo nacional, étnico, social o religioso>, sin necesidad de que dichos esta-
dos de disvalor hayan tomado lugar de forma efectiva.

-'Los
632 Grl Grr-, A.; crímenes contra la humanidad en Ia Corte Penat intemacional, pu-
blicado en Revista de Derecho Penal. Delitos contra las personas, 2003, Rubinzal
Culzoni editores, cit., p.178
Fer¡oo SA¡¡cnez, B. J.; op. cit., p. 536
496 Den¡c¡ro pENAL - Prnre espeqal: Touo IV

Dicho lo anterior, se trata de un hecho punible mutílado en dos actos,

donde los prirneros a revelar son aquellos descritos en los incísos 1-5 del
artículo 3190, para a posteriorideterminar si la predeterminación delictiva, la
deliberación criminal del autor, era la de destruir o no el grupo social; si esto
no era así, los hechos producidos han de ser catalogados según los tipos
penales de Asesinato, Lesíones, Coacciones, Secuestro, etc.E34, por lo que
aparte de.dolo, se identifica un especialánimo subjetivo del injusto.

c.1. Sub fipos del injusto

.,.
. Matanza de miembros del gruposr5
Vemos que en esta modalidad tipica el agente dirige su conducta a la
matanza de una pluralidad de personas, pertenecientes a un grupo nacio-
nal6t6, social, étnico o religioso. Esto quiere decir que a la,intencionalidad
irimínal de dar muerte a una sola persona no puede ajustarse fos términos
normativos propuestos en este inciso, al resultar indispensable el aniquila-
miento de una pluralidad de gentes.
Hablamos de un injusto que ha de atentar contra la vida de un número
significativo de personas, que tienen corno denominador común su perte-
nencia a un grupo socialdeterminado.
Los medíos que se vale el agente para propinar la muerte de los rniem-
bros del grupo son, para el enunciado normativo, indiferentes, los que en
todo caso pueden ser valorados por eljuzgador a efectos de graduar la san-
ción punitiva. Eso sf, la matanza debe ser atribuible a título de dolo, no resul-
ta imaginable un genocidio culposo.
En lo concerniente a la realzación tfpica, no es necesario que se ve-
rifique la muerte de una pluralidad de gentes, basta pues que se acredite la
muerte de una sola personac3T, siempre y cuando su asesinato se compren-

634 Así, Huenr¡s DfA¿, O.; Aproximaciones al concepto de Genocidio..., cit., p. 321.
635 En la doctrina española Creeox€Lr Mrreu y Vrves Ar¡rór, han denominado como Geno-
cidio flsico las figuras de homicidio, lesiones en sus diferentes variantes, sometimiento
a condiciones de existencia con peligro para la vida o perturbaciÓn de la salud (...);
Comenlarios al Código Penal,Yol. lV cit., p.2160.
Dicho término importa una concepción demasiado amplia, en cuanto a la propensión
delictiva de exterminar toda una Nación, esto es, todo un país, desbordando un marco
estricto de consideración conceptuah de que la vQencia normativa tenga a suvez una
vigencia fáctica, a efectos de no rebajar la norma a una mera constelación normativa;
sobre su problemática concepfual, ver al respecto, Huerta Días, O.; Aproximaciones
al concepto de Genocidio. .., cit., p. 321.
Asi, Peñr C¡anen¡, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especiat, T. l, cit., p. 350.
 TÍrulo XIV-A: Los oer¡ros coNrRA LA HT,JMAMDAD

da en el marco criminal del autor: de matar a los demás miembros delgrupo

social.

En este supuesto se revela la concurrencia de un Concurso ldeal

y/o Real de Asesinato, dependiendo del medio empleado, de modo que
la conducta atribuida al agente se ajusta a la vez en el artfculo 10Bo y en
el artfculo 319o del CP. La pregunta, entonces, sería la siguiente ¿Puede
admitirse un Concurso Delictivo, de Homicidio Agravado con Genocidio?
Si partimos de que la nueva regulación punitiva determina la protección
de bienes jurfdicgs distintos entre ambos injustos no habría problema para
admitir el Concúrio delictivo, empero es la muerte de una pluralidad de
personas lo que recoge el legislador como el acento de disvalor del delito
de genocidio, de forma que rechazamos esa posibilidad, debiendo eljuzga-
dor cobijar el comportamiento prohibido en e[ precepto especial contenido
en el artlculo 3190 del CP.
Cuestión aparte acontece con el posible concurso con elartfculo 3170
del CP, con la figura de organización a delinquir, que al manifestar contomos
de tutela de diversa connotación, sí podría entrar en concurso delictir¡o.

- Lesión grave a la integridad ffsica o mental a tos miembros del

grupo.
El supuesto del injusto que se desprende del inc. 2) delarticulado, ex-
presa una cierta similitud con la hipótesis anterior, consístiendo la distinción
en el bien jurfdico -objeto de afectación-, donde no es la vida sino la salud
de los sujetos pasivos de la acción, la integridad fisiológica y ps$uica.
Se hace alusión a una lesión que debe ser graye, conforme a la des-
crípción tÍpica del artfculo 1210 del CPutt, en cuanto a la magnitud delgrado
de afectdción de la integridad fisiológica y/o psfquica de los miembros lo que
resulta atendible, pues no se comprendería como mediando afectaciones a
la salud de mínima entidad, se pretende destruir -total y/o parcialmente- a
un grupo social o religioso.

Esta hipótesis delictiva, igualque la anterior, no necesita para su con-

figuración tÍpica que el agente haya cometido sendas lesíones graves a una
pluralidad de personas, resultando suficiente que se acredite dicho estado
de disvalor en una sola persona, con la condición de que dicho resultado
antijurídico se encuentre comprendido en una intención de lesionar a varios
individuos.

638 Asi, Pen¡ C¡eeenr, R.i Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cil. p. 350.
498 Drn¡cso pENAL - Pnnre espec¡nl: To¡"ro IV

Si la lesión grave produce la muerle de una persona o de varias, resul-

tado perfectamente abarcable por la esfera cognitiva del agente, la conducta
se desplaza al inciso precedente.
Los posibles concursos delictivos siguen las mismas pautas plantea-
das líneas atrás.

- Soraetimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan

de acarrear su destrucción física de manera total o parcial.
La destrucción total y/o parcial d'e un determinado grupo social pue-
de logarse también cuanto el agente somete al colectivo a <condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción fisica>; se hace alusión a
un trato degradante, infra-humano, de tal magnitud que puede provocar la
muerte de una pluralidad de personas.
Bajo este supuesto del injusto, el disvalor no se centra en la produc-
ción de un resultado lesivo, sino en una situación concreta, que por las cir-
cunstancias que la rodean, coloca en una situación de peligro concreto la
vida y salud de los miembros de un grupo social. Se puede decir que, según
el presente inciso, el legislador se adelanta al resultado de disvalor antijurfdi-
co que se propone en el inc. 1) del artículo 3190 del CP. Si estamos frente a
una condición que pueda provocar la destrucci6n física, esto importa que sus
miembros pierdan su existencia vital, en otras palabras, su muerte.

¿Cuáles serían esas condiciones? Ha de consistir en un sometimiento

degradante, cuando se les coloca casien un estado de esclavitud, obligando
a los miembros del grupo social, a la realuadón de trabajos forzados, de
extremo pel¡gro; cuando no les procura la alimentación, vivienda y/o vesü-
do, indispensables para su sobre-vivencia. También, la violencia ffsica y/o
psicológica que de forma permanente, son o$eto los sujetos pasivos de la
acción. En talentendido, podría presentarse un entrecruzamiento entre esta
modalidad y la prevista en el incíso anteríor, cuando los miembros delgrupo
sufren afectaciones a su integridad fisiológica yio psíquica; en todo caso, el
apartado en comento, no requiere verificar un concreto estado de lesión en
un miembro delgrupo.
Elsometimiento a condíciones degradantes debe abarcar a una plura-
lidad de personas, si es solo a una, no se dará el injusto en cuestión.

- Medidas destinadas a impedh los nacimientos en elseno del gru-

po
Sin duda, la posibilidad de erradicar un grupo social, religioso u étni-
co puede adquirir viabilidad, a partir de una serie de medios, no solamente
 TÍrur.o XIV-A: Los oet-rros coNTRA LA I{UMAMDAD 499

aquellos que se orientan directamente a la eliminación de personas, lo que

da lugar a un <Genocidio Físico), gue toma lugar en los tres primeros inci-
s-os el articulado, sino también cuando el autor (es), efectúan una serie de
prácticas médicas a fin de evitar el nacimientos de seres humanos en elseno
de un grupo social. A esta modalidad del injusto se le denomina <¡Genocidio
Biológico>.

Las <medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un

grupoD han de recaer sobre las personas potencialmente idóneas para pro-
crear, esto es, sobre hombres y muieres fértiles; quienes en contra de su
voluntad son sorietídos a una <Esterilización Forzada>. A los hombres se les
práctica la técnica médica de la vasectomfa, mientras que las mujeres a la
práctica médica de la ligadura de trompas; una medida eficaz, en todo caso
primitiva, sería la castración del miembro viril.

No consideramos correcto que elftn propuesto porel agente, se reali-

ce cuando éste prohlbe los matrimonios. Hasta donde sabemos puede con-
cebirse un hiio fuera del matrimonio, inclusive en parejas adúlteras. Opinión
distinta puede traer la separación de los sexos, ímpidiendo su unión camal.
No obstante, la objeción sería elcaso lfmite de la inseminación artificial.

Para que estemos frente . modalidad del iniusto de genocidio,

"it"
las personas que se ven impelidas a procrear, de concebir un niño, son so-
metidas coactivamente a un estado de infertilidad, sea mediante violencia,
amenaza y/o engaño.

Punto importante a saber es que las prácticas de Esterilización Forza-

da han de tener como destinatarios a varios miembros del grupo sociat no
se podría alcanzar la destrucción de un colectivo social cuando se somete a
unas cuantas personas a dichas medidas.

- Transferencia forzada de niños a otro grupo

La subsistencia y/o pervivencia de un grupo social está condicíonada
al paso de una generación a oka, que toma lugar por medio de la procrea-
ción permanente de sus miembros. A partir de dicho acto, se asegura la su-
pervivencia del colectivo social, que las costumbres, Valores, religión y otros
aspectos culturales serán transmitidos a las postreras generaciones.

El supuesto tipico refiere a una <<transferencia forzada de niños a otro

grupo) quiere decir que los infantes son trasladados, sacados de su hábitat
natural, y llevados a otro grupo social, mediando actos de violencia ylo in-
timidación; dichos medios comisivos no recaen sobre los niños, sino sobre
quienes ejercen su patria potestad, tutela o curatela.
500 DenecHo pENAL - P¿nte espec¡¡¡.: Tor"ro IV

Se debe trasladar a un número significativo de niños63e, si es que se

pretende destruir total y/o parcialmente un determinado grupo social, impi-
diendo así la subsistencia del colectivo en eltiempo.
Si quienes tienen la custodia de los niños permiten el traslado de los
infantes en mérito a un precio o ventaja económica no se dará el tipo penal
in exámine; en tanto el traslado para que sea forzoso implica un estado de
coacción que no puede dirigirse a los impúberes, en la medida que aquellos
no gozan de discernimiento ante la ley. Dicho esto, se configura la circuns-
tancia agravante de Trata de Personas.(art. 153o-A).

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Lo constituye el dolo, dado que para gue exista, este delito, necesaria-
mente el sujeto activo debe tener el conocimiento, que mediante su accionar
se puede destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o re-
ligioso que es elobjetivo de una pluralidad o asociación de personas. Como
dice Fer¡oom es preciso que el autor del delito valore como profano que el
individuo que ataca es integrante del colectivo que se pretende destruir de
forma sistemática.
De este mismo criterio es Muñoz Co¡¡DEsr, cuando refiere que el üpo
subjetivo, en el delito de genocídio está dado por el dolo directo o el propósito
de destruir. totalo parcialmente, a un grupo nacionalétnico, dotando de esta
forma relevancia alpropósito de destrucción delgrupo, siendo irrelevantes la
moüvación o móvil que determinan la forma elegida de destrucción: muerte,
esterilización, desplazamiento.
El agente debe buscar, mediante cualquier medio, no la muerte, lesión,
etc., de una persona individualmente observada, sino el exterminio de un
grupo nacional, étnico, social o religioso, orientado a la conducta genocida
contra los miembros del grupo, considerándolos como talq2.
Si quien perpetra una matanza colectiva, lo hace sólo para eliminar a
un reducido número de personas más no calcula bien la intensidad de los
medios empleados y, así puede verse arrasado un pueblo entero, no estará
incurEo en eldelito en cuestión, de modo que no cabe más que reconocer la
presencia de un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente.

639 Asi, PeñA CesaeR¡, R.; Tratado de Oérecha Penal. Parte Especial, T. l, cit.. p. 351.
640 Fer¡oo S^H*rez. B.; op. cit, p. 532-533.
641 Muñoz CoNoÉ, F.i Derecho Penal Parte Espgcial, cit.,p.597
642 Peñr C¡enenr, R.; Tratado da Derecho Penal. Pafte Especial, T. I, cit.. p. 352.
 Tinno XIV-A: Los oeuros coNTRA LA HUMANTDAD 501

Ahora bien, es bueno precisar que, como refiere REzsESoa3, el delito de

genocidio, como delito contra la humanidad o contra la comunidad interna-
cional, debe ser interpretado en un contexto de violencia sistemáticamente
organizada, corno parte de un plan global-normalmente de un gobierno o de
una estructura organizada de poder- en el que participan diversas personas
y que está organizado de forma sistemática para hacer desaparecer total o
parcialmente un determinado grupo humano.

LozRons, por su parte, argumenta que la premeditación y planificación

en la destrucción.de un grupo humano que a través de recursos tecnológicos
y no escatima medios de realización, son elementos esenciales e indispen-
sables para configurar este delito, subrayando así la tendencia subjetiva que
se manifiesta en el mundo exterior.

Rezses, E; La frgura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuariurl'

dicamante una frgura penal a una realidad polltica. En: Derecho Penal Online (revista
electrónica de doctrina y jurisprudencia en llnaa, 2OOEl12l14, http:// www.derechope'
nalonline.com
Loz¡o¡, M.; op. cit., p.804.
 Cnphüuo ll
DESAPARIC¡óN FORZADA

OESAPARIC¡ÓX TORZ¡OI DE PERSONAS

An. 320.- "El fi.rrcionmio o vnidm pülico ryc prfuc n ma pmma dc
sa libmed, mdctnnda o cjecatotú rccimtcs qac tcngd pt n
rcatltefu
fusnporirúk dclitbmcntc cottprobda, tmí rcprimifu cot pma privntivn
d¿ libertad lro ,t cn4/ d^a q*inca nños c inhahílhmilk, wtftrnc nl Artí-
cuh jó incins 1) 1 2)'.

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

La personalidad humana se manifiesta en una serie de planos a sa-

ber: en su propia existencia vital, que ha de ser tutelada por los delitos de
Homicidio y sus derivados y, en otras facetas, que determinan su posibilidad
de poder interactuar con sus prójimos, de intervenir en concretas activida-
des socio-económicas. De hecho, estamos hablando de un contenido de
orden omnicomprensivo, al cobijar una serie de conceptos que calan en la
idea de la <inviolabilidad personal>, aquella dimensión que garantiza que
el ser humano pueda lograr su autorrealización personal, en tal medida, el
ordenamiento jurídico debe extender su tutela a todas aquellas esferas vín-
culadas con dicha definición, en lo que respecta a un plano ontológico como
normativo.
El Derecho penal despliega un rol fundamental en lo que concierne a
la protección de todos aquellas dimensiones relacionadas con la intersub-
jetividad del ser hurnano, previniendo todos aquellos comportamientos que
supongan una ofensa grave a dicho contenido esencial: tutela puniüva que
se torna más intensa, cuando la acfuación de disvalor es realizada por un
funcionario y/o servidor público, pues sobre dichas personas la exigibilidad
de proteger estos bienes jurídicos es mayor. lmporta que el Estado Cons-
titucional de Derecho, confíe en los custodios del orden, no sólo la cautela
 TÍrwo XIV-A: Los oernos coNTRA LA HUMANTDAD 503

del Orden Priblico, sino también la defensa de los Derechos Fundamentales.

Resulta todo un despropósito, pretender asegurar una coexistencia social
pacífica, a costa de la vulneración sistemática de los bienes jurídicos primor-
diales; dicha orientación punitivisfa puede tener remedo en un orden dictato-
rial, más repudiable desde las bases de una República democrática.

Vemos que el ius puniendiestatal manifiesta su manto protector de

dichos bíenes, esto es, la vida, el cuerpo, la salud y la libertad personal, a
partir de la vigencia de los tipos penales de Homicidio, Lesiones y Secuestro;
empero pueden aparecer otras variantes conductivas de suficiente disva-
lor, que no se encuentran cubiertas por las figuras delictivas mencionadas,
determinando la necesidad de tipificar autonómicamente de forma expresa,
aquel comportamiento del funcionano ylo servidor público, que a resultas
de la privación de la libertad de un ciudadano, se produzca su desaparición
debidamente comprobadal lo que en términos de la codificación penal se
ha denominado aDesaparición Forzada de personas*. lnjusto penal de -tal
íntensidad-, que aligualque eldelito de Genocidio, ha importado su inclusión
en los Crímenes que atentan contra la Humanidad; quiere decir, que la alar-
ma que provoca este delito alcanza a toda la Comunidad lnternacional.
Hacer hincapié sobre estos actos antijurfdícos nos recuerda en la men-
te, las acciones sistemáticas que se ejecutaron en el seno de Gobiemos
militaristas, dfgase totalitarios, que en el marco planes mediátícos, silencía-
ron a todos aquellos que se oponÍan a su vocación dictatorial, sea encar-
celándolos injustamente, sea asesinándolos en la oscura clandestinidad y
en otros casos los desaparecían, es decir, no dejaban rastros algunos que
podfan dar con el paradero de estas personas. Para ello, se nutrían de gru-
pos para-militares o de los propios efectivos policiales y militares, quienes
obedeciendo las órdenes de los mandos superiores, cometían estos críme-
nes execrables.
La <Desaparicíón For¿ada de personas)D, entonces, se materializa des-
de los propios aparatos estatales, en tanto autores sólo podrán ser aquellos
revestidos de una determinada función pública (tnfraneus); generalmente,
por quienes están encargados legalmente de la persecucíón e investigación
deldelito.
Se observa, entonces, que la tipificación del delito de Desaparición
Forzada de personas, en un titulo reservado a los atentados contra la Hu-
manidad, se conesponde plenamente con la orientación teleológica del
Derecho Penal lnternacional y del Derecho lnternacional de los Derechos
Humanos, respondiendo a las demandas legítímas de una sociedad que no
está dispuesta a tolerar este tipo de tratos inhumanos, que atentan contra
504 Denecno pENAL - Pnrrs especrer": Tovo IV

la dignidad de la persona humana, como una vía de reivindicación a quie-

nes han sufrido estos graves vejámenes.
La Convención lnteramericana sobre Desaparición Forzada de perso-
nas645 dispone en su primeros articulados lo siguiente: "Para los efecfos de
la presente Convención, se considen desaparición forzada la privación de
la libertad a una o más personas, cualquien que fuerc EJ forma, cometida
por agentés del Estado o por personas o grupos de personas gue actúen con
Ia autorEación, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
información o de la negativa a reconocér dicha prívación de libertad o de infor-
mar sob¡e el paraderc de la persona, ctn lo cual se impide el ejercicio de fos
recursos legales y de las ganntfas procesales pertinentes.
Los Esfados Parfes se comprcmeten a adoptar, con arreglo a suspro-
cedimientos consfifuclona/es, las medidas legislativas que fueren necesanas
para tipiñcar coma'delito la desaparición fonada de personas, y a imponerle
una pena aprcpiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito
será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca
eldestino o pandero de la vfctima".
Los órganos policiales, en la tarea de resguardar el orden público, aco-
meten la privación de libertad de ciudadanos, sobre quienes pesa la sospe-
cha de haber cometido un hecho punible (flagrancia) o ante una orden juris-
diccional. Es ante dicha situación, que se produce la privación de libertad y,
en dicho estado es que puede tomar lugar el injusto penal in comento.
Se puede decir, por tanto, que la Desaparición forzada no atenta es-
trictamente contra la vida de una persona, tampoco contra su libertad, sino
más bien contra la esencia de su personalidad, sobre el sustrato de la exis-
tencia vital de todo ciudadano, cuyos efectos antijurídicos repercuten de tal
magnitud que toda la Comunidad lnternacional se ve conmocionada.
En los tipos penales de Homicidio, se requiere la presencia de un ca-
dáver, el objeto queda fe de la eliminación de un ser humano, en elcaso del
delito de Desaparición FoÍzada, no se cuenta con dicha evidencia, sólo se
tiene elantecedente de la privación de libertad de una persona y su desapa-
rición comprobada. Vaya que puede resultar más dramático para los familia-
res, no saber donde se encuentra su ser querido, que poder darle cristianas
sepulturas así como el último adiós, lógicamente cuando se tíene conoci-
miento de una aprehensión previa por parte de los custodios del orden. La
desesperación y la desesperanza, cunde en estos hogares, donde pasado

645 Aprobada el 09 de junio de 1994 en Brasil, mediante la Resolución 1256 de la Asam-

blea Generaf de la OEA.
 TÍrulo XIV-A: Los oerrros coNTRA LA HUMANTDAD 505

un largo tiempo, sólo impera el anhelo de que los restos sean finalmente
localizados

En un comienzo eldelito de desaparición forzada estaba regulado en

elcatálogo punitivo de 1991 entre los delitos contra la Tranquilidad Pública,
específicamente entre los delitos de terrorismo. Con justa razón refiere C¡no
CoRnc€ que si bien podfa concordar con una concepción de desaparición
forzada como una manifestación del llamado "terrorismo de Estado', era in-
adecuado, porque la tranquilidad publica se aprecia como un bien jurídico de
carácter instituciongl, de trascendencia colectiva, pero teológicamente co-
nectado con el mahienimiento del orden social antes que con la protección
de los Derechos Humanos.

Posteriormente, mediante la dación del DL No 25475e{7, se deroga el

capítulo relacionado con los delitos de Tenorismo, incluido eldefito de Des-
aparición forzada. Meses después se promulgó el DL No 25592c1!; según
este decreto, el delito de desáparición forzada, tenía como pena mínima 15
años, dejando el camino abierto y a criterio del juzgador, quienes estaban
facultados para imponer sanciones que podfa ir segrSn sea el caso hasta
de cadena perpetua, este tipo de medidas sin dudas afectan el principio de
legalidad, cuya exigencia radica'en la importancia delimitar claramente en la
norma los limites de la sanción a imponer.
Será con la aprobación de la Ley No 2692664e, donde se da un trata-
miento diferenciado y autónomo a este delito, en elrítulo relacionado con los
Delitos contra la Humanídad; y cuya justificación radica en una sistemática
violación de los Derechos Humanos. Cabe precisar que en et delito de des-
aparición forzada nos encontramos frente a un delito de naturaléza perma-
nente mientras no se establezca eldestino a paradero de la vfctimaos.

2. BIEN JURíDICO

En el delito desaparición forzada se afecta diversos derechos funda-

mentales, imprescindibles para la realización de la persona humana, corno
es la libertad flsica, entendida como la capacidad para poder conducirse sin
restricción alguna, también se impide interponer los recursos legales que

Ceno CoRlr, C; La tipifrcacíón da los crímenes consagrados en el Estatuto da la Corte

Penal lntemagionaf, cit., p. 157.
647 Publícado et6 de mayo de 1992.
648 Publicado el 2 de julio de 1992.
649 Publicado el 21 de febrero de 1998.
650 Exp. N 2529-2003-HC/TC. www.tc.gob.pe.
506 DenecHo pENAL - Pnnm especrnr.: Tor'¡o IV

permitan proteger los derechos conculcados, lesionando, así, elderecho de

acudir a un tribunal a fin de que se decida, a la brevedad, sobre la legalidad
de la detención, el derecho a la integridad personal, el reconocimiento de la
personalidad jurídica. Por ello consideramos que nos encontramos ante un
delito pluriofensivo, por cuanto afecta distintos bienes jurídicos, la categoría
de personalidad del ser humano, que normativamente es recogido por los
instrumeptos internacionales sobre Derechos Humanos.
Como apunta Peñn C¡sneu, junto a la libertad se protege a la persona
humana, a su dignidad y trascendencia en el mundo socialssr.
La desaparición fozada supone generar una cruel sensación de incer-
tidumbre tanto para la persona desaparecída como para sus familiares, los
que pasan a ser víctimas directas de este grave hecho652.
Siguiendo a Bustos, el delito de desaparición for¿ada de personas,
desde un punto de vista técnico dogmático, es un delito de peligro pues fren-
te al hecho material de la detención y desaparecimiento es posible formular
un juicio de probabilidades de puesta en peligro de tal intensidad y amplitud
que abarca a la persona humana en todas sus dimensiones, en el caso del
cometido por un particular, y además por el compromiso del Estado de res-
petar los Derechos fundamentales de la persona, en el caso del cometido
por funcionario o servidor públicocs¡.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

De la descripción tÍpica delartículo 3200 delCP, incurrirá en este delito

aquel funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad,
ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparición
debidamente comprobada; en talentendido, nuestra lege lata recoge un de-
lito especial propio6sa, pues sólo aquel que se encuentra revestido de la fun-
ción pública puede ser considerado autor, esto es, el intraneus, incidiendo en
una limitación inexplicable, cuando el sujeto es un particular, de modo que la
actuación de este últirno sería solo conducible al delito de Secuestro.

651 Peñ¡ C¡eRenr, R.', Traición a Ia Patria y Anepentimiento Terrorista, cil., p.247.
652 Diccionario Penal lnternacional, Gaceta Pena & Procesal Penal, Primera Edición,
2009, cit. p. 190
Busros RnutRez, J.; El delito de desaparición forzada de personas, cit.. ps. 265 y ss.;
citado por Peñ¡ C¡anen¡ , R; Traición a la Patría..., cit., p. 248.
Así, Peñ¡ C¡enen¡, R.; Traición a Ia Patria..., cit., p. 248.
 Tírwo XIV-A: Los oeuros coNTRA LA I{UMANTDAD

Como podemos apreciar, existe una marcada limitación del sujeto acti-
vo alfuncionario o servidor públ¡co, con lo cual nos alejamos a lo contemplado
en la Convención lnteramericana sobre Desaparición Fozada de Personas,
en cuyo, artlculo ll, recomienda incluir no solo aquella producida por agentes
del Estado, sino también por aquellos personas o grupos de personas que
actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado.
Así, el delito de la Desaparición Forzada supone el desconocimiento
del deber de organizar el aparato del Estado para garantizar los derechos
reconocidos en 14 Convención; en este sentido la exigencia a los funciona-
rios radica en qué'estos adopten todas las medidas necesarias para evitar
dichos hechos, investiguen y sancionen a los responsables ¡ además, ln-
formen a los familiares sobre el paradero del desaparecido. En esta misrna
lfnea se ha pronunciado el tríbunal de la Corte lnteramericana de Dereehos
Humanos6s5, al declarar que la responsabilidad internacional del Estado se
ve agravada cuando la desaparición forma parte de un patrón sistemátíco o
práctica aplicada o tolerada por el Estado, por ser un delito contra la huma-
nidad que implica un craso abandono de los principios esenciales en los que
se fundamenta el sistema interamericano.
En esta misma sentencia se ha señalado que, como consecuencia de
la desaparición forzada de las presuntas víctimas, estas personas'fueron
excluidas del orden jurídico e institucional del Estado peruano', es decir, que
los perpetradores de la desaparición 'pretendieron crear un 'limbo juridico',
instrumentándolo a través de la negativa estatal de reconocer que estaban
bajo su custodia, por la imposibilidad de las víctimas de ejercer sus derechos
y por el desconocimiento de sus familiares de su paradero o situSción'.

¿Es acaso que desde el seno de organizaciones delictivas, corno las

subversivas u otras que cultivan eltenor en la población, no pueden engen-
dar estos actos? En muchos casos, los aparatos terroristas han desapareci-
do mucha gente en elterritorio nacional, que a la larga también genera ese
sentimiento de ofensa en la Comunidad lnternacional, que se quiere tutelar
bajo tos alcances normativos deltipo penalen cuestión.
En la legislación penal colombiana se avanzó al respecto, con la da-
ción del artículo 165o, comO nos ilustra ladRez GuzuAN, se reconoce el esfuer-
zo realizado en la construcción de la figura de desaparición forzada, pues al
contemplar el sujeto activo indeterminado se constituye una ampliaciÓn a la
tutela o protección: umbralde protecciónoso.

655 Corte lnteramericana de De¡echos Humanos, Caso La Cantuta Vs. Perú-Sentencía de

29 de noviembre de 2006.
b50 leAñez GueuÁx. A.J.; Oelilos contra las'personas y bienes protegidos por et derecho
 DeRecno pENAL - P,rnrp espechl: Tot"to IV

Conforme la descripción del derecho positivo, la atribución a título de

autor, únicamente puede construirse sobre la ídea de la función pública; pue-
de admitirse Co-autoría, síempre que ambos sujetos, estén inmersos en la
actuación de la administración y eh niérito a la misma, cometan la conducta,
bajo un co-dominio funcionaldel hecho.
La Autoría Mediata en estructuras organizativa de poder, es plena-
mente admisible, tal como lo subrayamos en el delito precedente; no se
puede considerar como autores a los extraneus, sl ellos intervienen en el
iter-criminis, a lo más podrán ser pasibles de sanciÓn a título de partÍcipes,
conforme al concepto de la Unidad en el Título de la lmputación. Y, si ellos
tienen el dominio del hecho, su conducta ha de ser cobiiada baio los alcan-
ces normativos del artfculo 152o (Secuestro), donde una colaboraciÓn de un
funcionario, daria una complicidad bajo el mismo tltulo delictivo.

b. Sujeto Pasivo

Elsujeto pasivo en eldelito de Desaparición Fozada, está restringido

a la víctima, sin embargo cabe precisar que la CIDH, al momento de resol-
ver en los distintos caso puestos a su jurisdicciÓn, ha deiado sentado que
el sujeto pasivo en este delito también sería el entorno familiar, asf como la
sociedad, por tanto, estamos ante un delito macrosocial, en razón que los
afectados ser{an todos y cada uno de tos miembros de la sociedad, siendo el
'desaparecido" el sujeto sobre el que recae la acción tlpica.
Asl en el caso La Cantutaasz, lo Corte IDH ha declarado que en la
desaparición forzada de personas, existe una violación del derecho a la in-
tegridad psiquica y moral de los familiares de la vfctima, por tanto es una
consecuencia directa, precisamente, de ese fenÓmeno, que les causa un
severo sufrimiento por el hecho mismo, que se acrecienta, entre otros facto-
res, por la constante negativa de las autoridades estatales de proporcionar
información acerca del paradero de la víctima o de iniciar una investigación
eficaz para lograr el esclarecimiento de lo sucedido. En este sentido, se ha
señalado que el sufrimiento padecido como consecuencia de las circuns-
tancias particulares de las violaciones perpetradas contra las vfctimas, las
situaciones vividas por algunos de ellos en ese contexto y las posteriores
actuaciones u omisiones de las autoridades estatales, violan el derecho a la
integridad personalde los familiares de las víctimas.

internacional humanitario' , cit., p. 655.

657 Corte lnteramericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta Vs. Peru-Sentencia de
29 de noviemb¡e de 2006.
 Tiru-o XIV-A: Los oei.¡ros coNTRA LA HUMANIDAD

Por tanto, la violación de la integridad personal de los familiares de las

víctimas, consecuencia de la desaparición fozada y ejecución extrajudicial
de las mismas, se ha configurado por las situaciones y circunstancias vividas
por algunos de ellos, durante y con posterioridad a dicha desaparición, así
como por elcontexto generalen que ocurrieron los hechos. Muchas de estas
situaciones y sus efectos, comprendidas integralmente en la complejidad de
la desaparición forzada, subsisten mientras persistan algunos de los factores
verificados. Así señala la Corte en la sentencia antes indicada que los fami-
liares presentan secuelas ffsicas y psicológicas ocasionadas por los referí-
dos hechos, que continúan manifestándose, y los hechos han impactado sus
relaciones socialés y laborales y alterado la dinámica de sus familias.
Si nos inclinamos por identificar a quien se ve privádo de su liberta y
luego desaparecido, como elsujeto pasivo deldelito, estaríamos negando [a
naturaleza jurídica de este injusto penal, conforme su ubicación conceptual
en eltexto punitivo, en tanto la ofensa se extiende a toda la Comunidad lnter-
nacionalde forma mediata y a tos familiares de manera inmediata; resenttn-
do la calidad de sujeto pasivo de la acción al desaparecido.

c. Modalidad típica

Elcomportamiento en términos generales y normativos, consiste en la

<privación a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones
que tenga por resultado su desaparición debidamente comprobado.

La privación de la libertad en el delito de desaparición forzada, debe

ser entendida como un bien universalvinculado con la identidad¡;ocialde la
persona.

De otro lado, al haberse incorporado mediante el DL No 25592, en

la descripción del comportamiento prohibido, que debÍan ordenarse o eje-
cutarse'acciones que tengan por resuttado su desaparición debidamente
comprobada", según Cnno Conn6s6, se supera de esta forma el problema
existente en el articulo 3230 del Código Penal de 1991, en el que sólo se
señalaba 'ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su
desaparición". Lo cual a criterio del citado autor, esto implicaba la asunción
de una fórmula de resultado en el sentido en que la consumación operaba
con la desaparición de la persona o si, más bíen, bastaba la realización de
actos idóneos para alcanzar dicho fin, en cuyo caso se estaría ante un tipo
de peligro abstracto o de peligrosidad ex - ante del comportamiento.

658 C¡no Conn, C; La tipificación de los crímenes consagrados en el Eslaluto de la Corte

Penal lnternacionad cit., p. 168.
510 DenecHo pENAL - P¡,nre espEcrlr-: Tor'to IV

Ahora bien, cabe precisar que la frase <debidamente comprobada>,

regulada en articulado materia de comentario, debe ser entendida como una
condición objetiva de punibilidad, por tanto no se constituye como un requi-
sito imprescindible para la configuración del delito, sino como un elemento a
saber indispensable para el merecimiento y necesidad de pena; quiere decir
esto, que dicha circunstancia condicionante de punición no tiene que ver ni
con el iniusto ni con la Culpabilidad; lo que evidencia es una circunstancia
fundamental, para sostener la justificación de que el Derecho penal interven-
ga, a través de este tipo penal. Si es que la desaparición no se encuentra
debidamente <comprobada>, no se sabe aún si la persona se encuentra en
dicha condición, en otras palabras si es que se ha producido esa grave ofen-
sa a la persona humana. No olvidemos que lo que se castiga con pena es un
probable estado grave de la persona, sea su fallecimiento o estar sometido a
condiciones infra-humanas, vendría a estimarse en una sifuación de peligro
potencial, en cuanto a la lesión de los bienes iurídicos fundamentales del
desaparecido; empero, ello no puede confundirse con la naturaleza de esta
figura delictiva, que es en realidad de efectos permanentes.
Primero, elcomportamiento del injusto debe traducirse en los siguien-
tes actos: -cuando el funcionario y/o servidor público priva de libertad a una
persona, lo cual importa un acto concreto de coacción, restringiendo de un
derecho fundamental a una persona; la pregunta en este apartado sería la
siguiente ¿La detención del ciudadano debe ser necesariamente t/egal? No
lo creemos asl, si bien por lo general este delito aparecerá ante detencio-
nes ifegales, cuando sin ningún motivo, fuera de toda previsiÓn legal, de
manera arbitraria, se priva a la víctima de su libertad, también puede tomar
lugar, cuando el agente, en el marco de una detención legal (detención por
flagrancia, detención preliminar judicial o prisión preventiva), provoca a pos-
teriori la desaparición deldetenido. No olvidemos que el acento del iniusto,
el elemento nuclear reposa sobre los actos que sobrevienen después, que
atentan contra la personalidad humana, cuando éste es sustrafdo de su ám-
bito social.
Un aspecto relevante a destacar, es la privación de libertad de un ciu-
dadano que obedece a una resolución de condena iudicial-consentida ylo
ejecutoríada-, que ordena la reclusión del condenado en un Establecimiento
Penitenciario: no se puede decir en este caso que pueda producirse una
desaparición, pues se sabe perfectamente dÓnde se encuentra el penado.
Empero, si el interno es trasladado a otro lugar, de forma ilegal, sin ninguna
autorización y no se da informe a sqs familiares sobre su paradero, podría
configurar el tipo penal in exameni el problema estribaría que en el caso de
la Desaparición fonada, quien priva de libertad a la víctima, debe ser a su
vez quien ejecuta acciones que dan como resultas su desaparición, de for-
ma que difícilmente se podría dar dicha circunstancia, lo que no obsta a que
 TÍrulo XIVA: Los oeuros coNTRA LA HUMANTDAD 5l I

el primero pueda ordenar a un tercero su desaparición, bajo la figura de un

lnducción, de manera que quien ejecuta la orden sería el autor, siempre que
sea un funcionario y/o servidor público, si este tercero es un particular, las
cosas se complican, al estar desprovisto de la cualidad especial que exige el
típo penal, fo que a nuestra consideración determinaría una autorÍa inmedia-
la del intnneus y el extraneus sería calificado como un partícipe.
Peñe Ceanenn apunta una vez consumada la privación de libertad de
una persona, caben dos posibilidades típicas: a) que el autor ordene a un ter-
cero la realización.!e acciones que tenga por resultado la desaparición del
sujeto pasivo y, b) qüe el autor ejecute directamente acciones conducentes a
la desaparición del sujeto pasivo65e.

La segunda modalidad a saber, como se dijo, es cuando el autor aeje-

c¡¡ta acciones que tenga por resultado la desaparición comprobada de una
persona); en este supuesto del iniusto, resulta claro que lo puede realizar
cualquier persona, donde la primera modalidad está dirigida al intraneus.

¿Cuáles podrían ser dichas aeciones? Primero, se debe sustraer a la

víctima de su lugar de su resídencia, lógicamente en contra de su voluntad,
colocándolo en un lugar clandestino, sometiéndolo a prácticas esclaüstas,
como un prisionero inocente, en un estado de indefensión por: medio de ins-
trumentos que neutralizan toda posibílídad de fuga, v. gr., mordazas, grilletes,
esposas, etc. lngresa a un contexto de degradación humana, reduciéndolo
a un objeto, siendo presa de las más viles pasiones (agresiones físicas y/o
psicológicas, violación, trabajos forzados, etc.); es por ello, que se atenta
contra la dignidad humana, contra la personalidad del individuo.
Dicho lo anterior, pueden advertirse concursos delictivos cln otras fi-
guras, lesiones, violación, hasta Asesinato; para que pueda darse esta últi-
ma opción, la muerte de la víctima no puede ser producto inmediato de las
acciones realizadas por el agente, sino que debe obedecer a una privación
de libertad prolongada, cuya extensión en eltiempo, es lo que precisamente
otorga las condiciones para que se manifiestan dichos actos vejatorios que
provocan la extinción de la vida humana.

Resulta importante anotar las previsiones legales, que el CC, regula

sobre la (Declaración Judicial de Ausencia> y la r<Muerte Presunta¡r,los ar-
tículos 47o,49a y 63o, disponen respectivamente que: "Cuando una persana
no se halla en el lugarde su domicilio y han transcunido más de sesenfa días
sin noticias soóre. su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de
consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más remoto, pue-
den solicitar la designación de curador interíno. También puede soúb¡farfo
512 DeRec¡ro pENAL - Pnntg especrnr-: Tor,ro IV

quien ¡nvoque legítima interés en /os negocios o asunfos del desaparecido,

con citación de /os familiares conocidos y del Ministerio Ptiblico. La solicitud
se tramlla coma proceso no contencioso.
Transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del desapa-
recido, cualquiera que tenga legítimo interés'o el Mínisterio Público pueden
solicitar la declaración judicíal de ausencia. Es competente eljuez del último
domicilio qre tuvo el desaparecido o el del lugar donde se encuentre la ma-
yor parte de sus bienes.
Procede la declaración de muert'é'presunta sin que sea indispensable
la de ausencia, a solicitud de cualquier ínteresado o del Ministerio Público en
los siguientes casos:
1. Cuando hayan transcunido diez años desde las (ltimas naticias del
desaparecklo o cinco si ésfe tuviere más de achenta años de edad.
2. Cuando hayan tnnscunido dos años si la desaparición se produjo en
ci¡cunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a par-
tir de la cesación del evento peligroso.
3. Cuando exisfa certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado
o reconocido'.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Resulta más que importante, definirel estadio de la perfección delictiva

del presente injusto, no sólo por motivos de orden dogmático, sino también
de orden persecutorio, tomando en cuenta que este delito ofende valores de
naturaleza universal.
Hemos primero de rechazar, la admisión de un injusto de resultado, al
no requerirse para su punición, la acreditación de un estado antijurÍdico de
disvalor; la muerte o las lesiones graves, que puedan manifestarse durante
la desaparición de la víctima, importaría un Concurso delictivo y, no un dato
a saber, a efectos de la perfección delictiva.
Segundo, podría decirse que es un tipo penal de peligro, en cuanto a
que la víctima, en mérito a las circunstancias en que se ve for¿ada a perma-
necer, implica un estado de riesgo potencial sobre la integridad humana y
todos sus valores subyacentes, mas con ello no lo decimos todo.
Notamos que el disvalor que r?coge el enunciado, implica que la vícti-
ma es sustraída de su esfera social y familiar y, llevado a un lugar clandesti-
no, esto es, el estado antijurldico se prolonga mientras dura dicha situación,
de manera que habríamos de catalogar este injusto, como uno de naturaleza
permanente.
 Tiruro XIV-A: Los oermos coNTRA LA HUMANTDAD 513

EITC, en la sentencia recaída en el Exp. No 0442-2007-HC/TC, decla-

ra en su Fundamento 6, que: ?simismo, este Tríbunal ha señalado expresa-
mente que no se vulnera la garantÍa de la /ex pnevia derivada del Principio
de Legalidad Penal en caso de que se aplique a un delito permanente una
norma penal que no haya entrado en vigencia antes del comienzo de su
ejecución, pero que resulta aplicable mientras el mismo sigue ejecutándose.
Tal es el caso de delito de desaparición forzada, el cual, según el artículo lll
de la Convención lnteramericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
deberá ser considerado como delito permanente mientrbs no se establezca
el destino o paradero de la víctima [Cfr. Exp. No 2488-2002-HC/TC](...)'.
En ese sentido, el delito de desaparición forzosa, ha de entenderse
como un delito de efectos permanentes, cuyo inicio del acio consumativo ha
de verse cuando la desaparición esté debidamente comprobada.

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El tipo subjetivo en el delito de desaparición for¿osa, está constituido

por el dolo de aquellos funcionarios o servídores públicos de generar una
sensación de incertidumbre tanto para la persona desaparecida como para
sus familiares, gue a sabiendas hacen desaparecer injustamente a una per-
sona.
Según la redacción normativa no se exige la presencia de un ánimo
ulterior, en elcomponente subjetivo distinto al dolo.
 Crpirur-o lll
TORTURA

TORTURA -AGRAVANTE
An. 321.- "Elfuncíonario o scmidor piblico o cuoQuin pmona, con cl
cmsttrtbúento o tq*itscmcia rh eqtcl, quc inflije a otro dolmcs o tufi1-
mientosgrrvcs, scon fisicos o martalcs, o Io sottpta a condiciottcs o mtitofus
qua onulcn w pmorulidad o disninrydn sa capacifud fisicn o mantel,
ru4nqilc no cfluscn dotor ftico o ofliccitk píquica, cttt clfn d"c obtcnt fu
Ia víctims o d¿ *¡ t¿rccm unn cutfaüín o inftrma+ilín, o dc cnstigarla por
cualryún hecbo quc bayn cwrctidn o sc mEcchc quc bn cmnetido, o d¿ inti-
midnrla o d.c naccionorla, rcrd rcprimido con pma prfuative d¿ libnfad
no mcnor d¿ cinco ni rrnlor dc dicz nñw.

Si ls tortur* cawc ln rnucrtc dcl ryrrviado o lc poducc lcsüngr*tc 1 ct

f,Beüc ?udo prcot cttc rcsubfrfu, b pna prfuatipo d¿ libmad será ¡ct-
pcaivnmcntc no m¿nor d¿ ocho ni fitfrlor d¿ wintc ntios, ni m¿nor dc scis
ni mayor d¿ docc años.n

Art. 322.- "El mídico o cualquicr profesional sntitdtio qr*c curpnñril c?t
h pcrpc*ncitín d¿l d¿lin scñaledo cn d nrthilo frntclior, wd rtprimido
con Iomismapann fu hs a*tmcs.'

1. CONCEPTOS OE INTRODUCqÓN

El análisis del presente detito nos evoca una serie de ideas en la men-
te, en primer plano, que tan cruel puede ser el hombre con sus congéneres,
cuando desea obtener algo. Hemos d€ rememorar aquella frase infeliz de
que e/ frn justifrca /os medios; sólo desde las tribunas de un Estado maqu¡a-
vélico, negador de los Derechos Fundamentales es que se puede permitir ser
grandilocuente, con tan desgraciada y trasnochada propos¡ción finalista.
 TÍnn o XIV-A: Los oernos coNTRA LA I{UMANIDAD 515

Hablar de la <Tortura>,. impone el deber de remitirnos a aquellas épo-

cas, donde se vivfa un clima de imperante violencia, donde los actos de
crueldad, de infames vejámenes, de suplicios, de tormentos, de los casti-
gos más brutales, eran la caracterfstica de los Estados despóücos, de las
tiranías, de las MonarquÍas Absolutas, incluso de aquellos reinos, donde la
cruzada religiosa determinaba la imposición de los dogmas a través de la
sanción corporal.
Es en Régimen donde la violencia estatalcobra esa dimen-
el Antiguo
sión nefasta osoqra, degradando a los individuos, a obietos a merced de
y
las caprichos antojadizos y arbitrarios del Príncipe o del Monarca, guienes
a efectos de resguardar sus intereses egoístas, sometfan al pueblo, a los la-
cayos, a los esclavos y a la plebe a los más indeseables tormentos. Bastaba
una ímputación, carente y desprovista de toda objetividad, para que el inbul-
pado, fuese objeto de una violencia tortuosa y sistemáüca,amén de que este
se'declarase Culpable, de un crimen que nunca cometió o de una supuesta
ofensa a la corona
Entonces, las prácticas de Tortura, expresa una relación Estada'ciuda-
dano que toma lugar en un contexto determinado, en el marcc de una investi-
gación penal, en una persecución crim¡nal, donde la búsqueda y/o averigua-
ción de la verdad es un objetivo que debe alcanzarse a cualquief precio, de
modo que fos castigos corporales son plenamente válidos. La lógica de este
modelo estatal, en puridad lnquisiüvo, es que el imputado tiene la obligación
de decir la verdad, para lo cual resulta legítimo el empleo de mecanismos e
instrumentos que permitan affancar dicho silogismo cognitiuo. ...

Hasta antes del síglo XVlll, de la Revolución Francesa, el sistema de

persecución penal era una manifestaciÓn -en esencia negadora de los De-
rechos Fundamentales-, considerando al imputado como un obieto de de-
rechos, como un mero centro de atribución de hechos, atrapado en toda un
aparato de poder represol que habría de colapsar, producto de la filosofia y
doctrina humanista, traida a más por la llustraciÓn y el lluminismo.
Como expresa JnucxEN, como la confesión era la prueba que tenfa la
virtualidad para tener por acreditada sin más la conducta del acusado, pau-
latinamente se fueron acentuando los esfuezos del inquisidor por obtenerla
de cualquier forma, corrompiéndose a tal punto el sistema que se llegó a
legitimar los métodos más crueles e inhumanos de torturas a fin de arrancar
de aquéf su confesiónEe.

660 J¡uc¡te¡t, E.M.; Los Derecños del lmputado, cit.' p' 23.
516 Deneclro pENAL - Pnnre espeqel: Tor¿o IV

El proceso inquisitivo desempeñó en ese sentido el papel de unos de

los más poderosos medios de afianzamiento de la autoridad, corno escribe
VAsouez Ross¡. Lo que se había iniciado en la Edad Media adquiere en la
Modernidad su cabal culminación y encuentra plenitud lógica dentro del es-
quema estatal de las monarquías absolutaso€t.
Las revoluciones sociales y políticas, acaecidas en Europa Occidental
y en USA, fueron precisamente impulsadas por una corriente ideológica y
conteste, al sfafus quo,de aquel tiempo, de proponer un orden jurídico, basa-
do en el reconocimiento de los derechos inherentes alconcepto de dignidad
humanai si esto era asÍ habría de respetarse la ontología humana así corno
las dimensiones que de aquella se derivan, no quedaba otro camino que
proscribir, dígase prohibir normativamente, toda manifestación de <Tortura>.

La importancia dada al enjuiciamiento penal por los revolucionarios

franceses se hace evidente, considerando que ya en octubre de 1789 la
Asamblea Constituyente produce una modificación de la Ordenanza de
1670, atendiendo fundamentalmente a los aspectos de aseguramiento de
los derechos, garantfas y facultades del imputadoü2.
Las bases programáticas del Estado Liberal, luego depuradas y per-
feccionadas con la entrada en vigencia del Constitucionalismo Social en el
siglo XX, supuso la ordenación y positivización de una serie de reglas, bajo
una vocación humanista, bajo la profesa filosofía de respeto hacia los Dere-
chos Humanos. Ello no sólo ha de responder a un contenido declarativo de
los derechos del hombre y del ciudadano, sino que extiende su concepción
a la inclusión de cláusulas normativas, tendientes a garantizar dichos dere-
chos y libertades fundamentales; no se puede ser en puridad Garantista,
cuando la declaración constitucional no cuenta con un fiel reflejo legal, de
mecanismos tutelares, de acciones de garantía que precisamente se condu-
cen a hacer efectivo dichos derechos, de reivindicarlos y de hacer cesar todo
viso de arbitrariedad estatal.
Toda la normativa que se fue sancionando en el transcurso del siglo
XX, sea de orden nacional e internacional6os, fue encaminada a los enuncia-
dos mencionados, a poner coto a todo viso de víolencia estatal en la perse-
cución penal, bajo el prematuro desarrollo alcanzado según el modelo Mixto.
más inclinado al principio inquisitivo. Aunque debe decirse que, a partir del
rigor de dicho sistema, se proscribe todo trato inhumano, constitutivo de Tor-
tura; en todo caso, nos referimos a otro plano a sabec que se destina a reglar

661 VAsauÉ¿ Ross¡, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. t, cit., p. 130.

662 VAsauEz Rossr, J.E.; Derecho Procesal Penal, T.l, cit., ps. 136-137.
663 Asl, VÁsouez Rossr, J.E.; Derecho Pracesal Penal, T.l, cit., ps. 139-140
 Tirulo XIV-A: Los oeuros coNrRA LA HUMANIDAD 5t7

todos aquellas injerencias en los derechos fundamentales. En tal entendido,

resulta preciso distinguir, entre aquellas injerencias en las libertades funda-
mentales (Búsqueda de Prueba*6t), QU€ pueden resultar válidas, de aquellas
que han de ser rechazadas de plano; las primeras, determinan una invasíón
legítima en la esfera de libertad ciudadana, como las interceptaciones tele-
fónicas, allanamientos dbmiciliarios, intervenciones corporales, etc., siempre
y cuando Se observe en rigor, las prescripciones legales sobfe la materia,
mientras que las segundas, como la Tortura, resultarán s¡empre ílegítimas,
ilegales, proscntas desde todo punto de vista, sea cual fuese eldelito que se
esta investigando,(terrorismo, genocidio, TID), no podemos aceptar de ningu-
na forma, constrúcciones teórico-conceptuales, que se diriian a elaborar ám-
bitos de regulación legal que permitan desconocer derechos fundamentales,
como se avizora del punrfivlsmo propio del De¡echo Penal del Enemqo, nos
hace remontar a épocas de violencía estatal extrema.
Dicho lo anterior, hemos de concebir que los Derechos Fundamenta-
les no Son per se absolutos, sino que gozan de cierto relaüvismo, cuando
aparecen otros intereses juridicos, también dignos de protección, en elcaso
de la persecución penal, el inferés socia, en la percecución y sanción del
detito. Empero, el núcleo más duro de la personalidad humana, la ndignidad>
como valor inalienable, imprescript¡ble e inviolable, proh¡biéndose todo aquel
mecanismo que tienda a lesionar dicha dimensión ¡nter-subietiva. Por con-
siguiente, la verdad -como entidad epistemológica-, en un Proceso Penal,
no puede adquirirse a cualquier precio, la dignidad humana es un valladar
' infranqueable, tal como Se desprende de nuestra Ley Fundamental, concor-
dante con el artículo Vlll delTítulo Preliminar del nuevo CPP, que recoge la
institución de la <Prueba Prohibida>E65. 'r
Un modelo procesal-penal inctinado al principio (Acusatorio>r, tal como
se devela de las estructuras intra-normativas, delnuevo CPP, implica colocar
en la cúspide de las garantfas, af principio de Presunción de lnocencia y al
nemo tenetUr sea tpso alcusare, el derecho a la no auto-incriminación, [o
cual constituye la plataforma de todo el Sistema de lnvestigación; en esencia,
los parámetros que las agencias de persecución han de respetar en toda su
magnitud. Así, VAsouez Rosst, al sostener que la prohibición de coacciones
soble el imputado, deríva delestado de inocencia, pero también delfunda'
mental reconocimiento de la dignidad personal y del principio de humanidad
y reacciona contra los antecedentes del proceso inquisitivo que hacía de la
confesión la "reina de fas pruebas'y preveía el uso legal del tormento para

Título lll deiLibro Segundo del nuevo CPP; Cfr., Peñ¡ C¡anen¡ FRevne, A.R.; €xégesis
al nuevo Código Procesal Penal T. I' cit.' ps. 618'638'
Vide, al respecto, PEñ¡ c¡anen¡ Fasvne, A.R.; Exégesis al nuevo código Procesal
Penal,T.l, cit., ps. 144'174.
518 Denec¡ro psNAL - PnRre aspecln¡.; To¡ro IV

arrancarla, al¡gual que contra prácticas habituales, muchas veces toleradas,

del uso de díferentes apremios, fisícos o rnorales, para el logro de declara-
ciones que esclarezcan los hechos investigados666.
Siun Estado, como el nuestro, que recoge el modelo Constitucíonalde
Derecho, pretende perseguir fos hechos punibles, mediando elempleo de la
Tortura, se degrada asimismo, se coloca en el mismo nivel, de quienes se
presume baber cometido un delito, con ello pierde legitimidad ante el colec-
tivo, tanto desde una perspectiva ética como normativa.
La prohibición de la tortura y otibs tratos o penas crueles inhumanos
o degradantes constituye una de las normas fundamentales sobre las que
descansa el ordenamiento jurídico internacional y posee un doble carácter:
consuetudinario y convenciona166T.
Como se expondrá más adelante, la tipificación penal dél injusto de
Tortura se basa esencialmente en la protección de normas de lus cogéns,
aquel núcleo más duro de los Derechos Fundamentales, de fuerte raigambre
jurfdico-internacional, tal como se puede observar de los diversos Tratados y
Convenios lnternacionales sobre la materia.

2. POSITIVIZACIÓN DEL DELITO DE TORTURA Y SU REMISIÓN AL

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

El delito de Tortura recién es constitutívo de delito en nuestro derecho

positivo, con la sanción de la Ley No 26926, formando parte de los deno-
minados <Delitos contra la HumanidádstD, pese, a que el Perú había raü-
ficado la Convención contra la Tortura ya por el año de 1988, recogiendo
esta proclamá garantista en la Constitución de 1993, declarando proscrita la
realización de actos que supongan un trato degradante o humillante para la
dignidad humana.
La tipificación de esta conducta se sostiene sobre la necesidad de
ofrecer la mayor de las protecciones a la personalidad humana.
El tipo penal de Tortura se comete generalmente en el marco de una
persecución penal, cometido por un funcionario público, donde la víctima es

666 VAsouez Rossr, J.E.: Oerecho Procesal Penal,f . l, cit., p. 282.

667 S¡¡¡z-Dle¿ oe Uta¡nnur Luucx, M.; El concepto de lo¡lura en la Convención contra la
Tortura y otros lrafos o Penas Crueles. lnhumanos o Oegradantes de 1984. En: Estu-
dios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, T. lll, cit., p.2265.
668 En el CP español de 1995, se tipificó en el articulo 1740 este delito en el marco del
Título Vll - de las Torturas y otros delitos contra la fntegridad Moral.
 TÍrur.o XIV-A: Los oel¡ros coNTRA LA HTMAMDAD 519

Sometida a tratos Crueles e ¡nhumanos, con la finalidad de arrancar de aquél

una confesión de culpabilidad. En resumidas cuentas, eldelito de Tortura se
constituye en un llmite a las actuaciones públicas en la persecución del de-
lito, límite que no puede ser rebasado en razón de un derecho fundamental:
la'dignidad hümana'.
La Convención contra la Tortura define a la Tortura como:'todo acto
por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean ffsicos o mentales, Con elñn de obtenerde ella o de un terce'
ro ¡nformación o una confesión, de castigada por un acto que haya cometído,
o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona
o a otras, o por cualquier nzÓn basada en cualquier tipo de discriminación,
cuando drcños dolores o sufrimienfos sean inflingidos por un funcionario pú'
btico u otra persona en el eiercicio de funciones pÚÓlbas, a instígación Suya,
a con su consentimiento a aquiescencia. NO se consideen torturas los do-
/ores o sufrimientos gue sean consecuencia únicamente de sanciones legífi-
mas o gue sean inherentes o incidentales a ésfas'.
Resulta importante citar el inciso 2 del artfculo 20 de la ConverrciÓn,
pues, establece categóricamente que en ningún €so podrán invocarse cir-
cunstancias excepcionales tales como estado de guerra, inestabilidad po-
lltica interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la
Tortura. En efecto. la realizaciÓn de estos actos no puede ampararse en
Estados de Justificación o de Necesidad (precepfos permlstVos), como el
Estado de Excepción que regía en muchos territorios de nuestro país en
la déCada de tos noventa, como consecuencia de la asonada terrorista, es
decir, los actos de tortura que funcionarios ylo servidores, públicos puedan
haber ejercido sobre pobladores o terroristas, no pueden ser'amparados
bajo ninguna Causa de Justificación o Estado de Necesidad, por lo tanto,
son actos sustancialmente punibles, constituyen un lniusto Penal en toda su
dimensíón antijurfdica.
El artículo 321o del CP, que tipifica normativamente el delito de Tortura,
prácticamente utiliza normativamente todos los elementos constitutivos con-
ienidos en la ConvenciÓn, sÓlo agrega que los métodos de coacción puedan
anular la personalídad de la víctima o dísminuir su capacidad física o rnental,
aunque no causen dolor fisico o aflicciÓn psíquica. Asímismo, prevé en Su
último párrafo una circunstancia agravante, la cual se configura cuando so-
breviene la muerte o se produce lesión grave de la vlctima como consecuen-
cia de la tortura., que Vendría a constituirse un delito preterintencional, pues,
sobreviene un résultado no abarcado por el dolo del agente.
Existiendo en simultáneo dos tipificaciones sobre una misma figura
delictiva -ambas vinculantes para los poderes públicos- habrá que precisar
520 Dnn¡cso pENAL - P¡Rre especl¡u Toruo IV

lo siguiente: como bien dispone el inciso 2 del artículo 1o de la Convención,

la definición de Tortura que la Convención acoge se entenderá sin perjuicio
de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o
pueda contener disposiciones de mayor alcance. En tal entendido, se optará
por aquella disposición legal que suponga una mayor tutela al bíen jurídico
protegido, en este caso, el artfculo 321o de núestro CP contempla una mayor
extensión las formas de conducción típica, esto es, de cómo se configuran
los actos de tortura, por ende, implica una tutela más intensa, lo que resulta
político -criminalmente satisfactorio.

3. BIEN JURíDICO

La tortura probablemente sea una de las prácticas anómalas, que de

ninguna maner¿¡ debe ser tolerada por ningún ordenamiento jurfdico, es todo
lo contrario a la dignidad del hombre, por tanto debe merece el mayor repro-
che y la sanción proporciónal aldaño ocasionado.
En el delito contra la tortura se atenta gravemente con determinados
principios básicos para la realización de todo ser humano; por tanto, el bien
juridico no tiene que ver con la libertad propiamente dicha, sino con la digni-
dad fundamentalde la persona.
Al igual que otros injustos que afectan contra la humanidad, no habría
mayor inconveniente en afirmar que el bien jurfdico protegido es múftiple,
dado que es un delito pluriofensivo, dado que defienden los bienes jurfdicos
de la integridad moral, la dignidad, las garantfas judicialeseoe . $s podrla decir
que sería también los derechos humanos, pero con la opciÓn del legisla-
dor peruano, es netamente además, la comunidad entera, pues se afecta
la dignidad esencial de la persona agraviando al conjunto social, nacional e
internacional.
En resumidas cuentas, eldelito contenido en el artículo 321o, ha de tu-
telar el concepto de personalidad humana, en su sentido más laxo, en cuanto
los valores inherentes a dicha condición ontolÓgica, que se ven afectados,
cuando se atenta contra la dignidad, presupuesto esencial para la autorrea-
lización del individuo; afectación, que por su trascendencia es catalogado
como un <Crimen contra la Humanidad>, al lesionarse los senümientos más
relevantes de la Comunidad lnternacional.

669 En la doctrina española se acoge la idea de la integridad moral. por lo que Creaoxer-u
Mereu y Go¡z¡r-ez Cussrc, considerando quo la infegn?ad moral se configura como
una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana completarnente
independiente del derecho a la vida, a la integridad fisica, a la libertad en sus diversas
manifestaciones, o al honor; Comentarios al Código Penal,Yol. ll, cit., p. 893.
 TÍrulo XIV-A: Los oerrros coNTRA LA ÍIUMANIDAo <tl

Rivacoba señala que la Tortura, consiste en el dolor o sufrímiento fí-

sico, infringido por funcionario público, o por orden o instigación de é1, para
obtener asf, contra o con la voluntad del atormentado, la confesión del delito
que se persigue o de otros que haya perpetrado, o la delación de quienes
delinquieron con é1, o bien para purgar la infamia inherente aldelito67o.

4. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Sujeto activo del delito puede ser un funcionario público, o un particu-

lar que actúa con el consentimiento y/o aquiescencia de'aquel. En cuanto
al funcionario público, implica que éste tiene una posición de superioridad
sobre la víctima, lo que se venido a postular la doctrina como cabuso de
poder>671.

Hemos de entender que el legislador no ha querido problematizar el

tÍtulo de imputación delíctiva, al no haber adoptado la construcción de un
delito especial prapio -tal como se ha seguido en el Derecho comparado-,
que si bien ello podría inferirse desde el marco funcionaldonde se cometen
generalmente este injusto, no se quiso ser ajeno a la realidad fáctica, en el
sentido de que el intraneus puede servírse de un extraneus, para que éste
último sea quien ejecute sobre el cuerpo de la víctima, actos de sufrimiento
y suplicio.

Si se dice que el particular ha de cometer los actos constitutivos de

Tortura con el <consentimiento o aquiescencia def funcionario público>, quie-
re decir, que el servidor público se encuentra efl una situación iJe dominio
sobre la víctima, sea que esta detenido o simplemente intervenido, de ma-
nera, que si el üpo penal requiere dicha condición, implica que el particular
no puede intervenir de manera independiente, síno que depende de la actua-
ción previa del intraneus. Se tiene que este delito es construido sobre la base
del poder de dominio que se adquiere en mérito a una actuaciÓn pública6z y
que a su vez determina la aparición de una posición de <Garanter, en mérito
a los especiales deberes inherentes al cargo

Citado por C¡RsoNeLu M¡reu, J.C. y olroi Comentaríos al Código Penal, Yol. ll, cit., p.
898.
671 AsÍ, L¡scun¡i¡ SA¡cnez, J.A.; De las Torturas y otros delitos contra la lntegridad Moral,
cit., p. 93. -
672 Sobre esta base, C¡naoxeu M¡reu y otro, escriben que los hechos realizados por
particufares no pueden reunir estas notas caracterlsticas y, en cualquier caso, Para su
castigo existe todo una larga serie de figuras genéricas (...); Comentarías al Código
Penal,Yol.ll, cit., p. 899.
 -:,:.: .^:..,ü::.rtf,:¡, : i,!; !

522 DsrecHo pENAL - Perre espechl: Touro IV

La interpretación de los tipos penales, no puede realizarse de forma

literal o a partir de una aplícación formal, que en esencia recoja la acción
de forma objetiva, cuya resolución importarÍa que el particular es el Autor
inmediato y el funcionario un lnstigador, desechando en princípio una Autoría
Mediata, al menos que el hombre de adelante (extraneus) sea un total inim-
putable (enajenado mental), quien no se podría decir que actúa bajo consen-
timiento, sino más bien utilizado por el extraneus.
Si partimos de una concepción material-normativa, vernos que cada
uno de ellos realiza una acción dete(minante, para que se pueda configurar
el acto de Tortura, disgregando la participación delfuncionario, despoiamos
los fines teleológicos; ernpero, no podemos omitir que en el seno de las ac-
ciones de grupos criminales de terror pueden también cometerse conductas
de esta naturaleza; máxime cuando estas prácticas inhumanas aparecen
sobre todo en los conflictos armados, cuando el enemigo era capturado, y
era obligado a confesar datos confidenciales. Retomando Io dicho, vemos
entonces, que al haberse previsto la condición tfpica, concerniente a la in-
tervención del funcíonarío público, asumimos una Co-autoría, en mérito al
co-dominio.funcional del hecho y el aporte de una contribución esencial a
la realización tfpica, donde la autoría del primero se basa esencialmente en
una posición de garantía; si bien la responsabilidad penal de un sujeto, res-
petuosos con los criterios de ímputación de un Derecho penal democrático,
parten de esferas de competencia sostenidas sobre la libertad de configura-
ción, no es menos cierto, que en este caso particular, estamos frente a una
típica relación de garante, por parte de un funcionario y/o servidor público.
Origen del deber de garantía de ciertas autoridades y funcionarios públicos
respecto a la integridad moral de las personas, es, como explica Lescun¡lx
SANcxez, la propia asunción de su cargo y la anulación ex tege al mismo de
ciertos deberesoTr. Aspecto en cuestión que incide en la concepción de la
modalidad del iniusto, pues la autoría del íntraneus se sostiene sobre un de-
ber de garantfa, de quien por Ley está obligado a realizar un comportamiento
dirigído a neutralizar un foco de riesgo, susceptible de atentar contra un bien
jurídico, dando lugar aldetito por <<comisión por omisiónr67a, según lo previsto
en el artículo 13o del CP, de todos modos las finalidades u/fenoreg deben
estar siempre presentes, si el partícular somete a tratos crueles y degradan-

673 L¡scunrln SA¡¡cxez, J.A.; De las Torturas y otros delitos contra la lntegrídad Moral,
cit., p. 95: Cfr.. Ponrrr-r-¡ CoxrReR¡s. G; Torturas y otros delitos contra la lntegridad
Moral, cit., p. 285.
674 Como apunta L^scuRAlil SANcHEZ, frente a la de participación, la calificación de autoría
se fundamenta en ta contribución determinante del omitente al resultado, que es el fru-
to de una actividad en un ámbito cuya organización ha asumido y que le corresponde
aún prioritariamente (...); De las To¡luras y otros delitos contra la lnlegridad Moral, cil.,
p. 95.
 TÍruro XIV-A: Los ne¡,nos coNTRA LA I{uMANTDAD 523

tes, simplemente por venganza, no se dará el tipo penal de Tortura, sino de

Lesiones y/o Coacciones.

No obstante, lo argumentado, vemos que podrfa presentarse una /ns-

tigación, cuando el hombre de atrás (inírneus), aprovechando su posición
de dominio, convence al hombre de adelante (extraneus), por medio de una
promesa ventajosa, a infligir dolores y/o sufrimientos graves; en este caso,
el funcionario sería a su vez lnductor y Co-autor, como señalamos la in-
tervencíón de éste es requisito esencial, a efectos de configuración típica,
al basarse este i¡justo en el <abuso del cargor, prevaleciendo el cargo de
imputación más íntenso.

En la doctrina argentina, CREUs6T5 considera que el sujeto activo en el

delito de tortura en primer lugar es un funcionario público; en este sentido,
cualquiera que revista aquella calidad fuere cualfuere la repartición a que
pertenezca (siempre que a ésta le esté asignada competencia para privar de
libertad) puede ser autor. Para tenei este carácter, basta que tenga (porque
lo asumió o porque se lo entregaron) un poder de hecho sobre la víctima,
aunque temporalmente no se prolongue más allá del necesario para infligirle
la tortura. En segundo lugar, refiere cneus el sujeto activo del delito son los
particulares que impusieren tortura a la persona privada de libertad legítima
o ilegítimamente; pero para que ello ocurra, según el citado autor, la tortura
tiene que infligÍrsela a quien puede ser víctima del delito según lo especifi-
cado precedentemente; cuando el sujeto pasivo no reúna esa calidad, los
hechos irán a parat a otras figuras de delitos contra la libertad o contra las
personas.

b. Sujeto pasivo

En este delíto, víctima sería aquel sobre la cual se inflinge los graves
sufrimientos, aquellos vejámenes inhumanos que han de manifestarse sobre
la esfera psicosomática del sujeto pasivooTc; puede que dichos dolores se in-
flingan sobre una persona ajena, de quien se pretende arrancar la Confesión
ylo lnformación.

Sujeto pasivo de la acción, entonces, la persona antes mencionada,

mas sujeto pasivo deldelito, será la Comunidad lnternacíonal, en vísta de su
ubicación sistémico-conceptual.

675 Cneus, C.;-Oerecho Penal. Parto Especia/, Tomo l, Euenos Aires, Editorial Astrea,
1998, cit. p. 308.
676 Así, Poanu-¡ CoxrneR¡s, G.; 'l'orturas y otros delitos contra la lntegridad Moral, cil., p.
286.
524 DeR¡cHo pENAL - Prnte especr¡,r.: Topro IV

c. Modalidad típica

El comportamiento radíca en infligir a otro dolores o sufrimientos gra-

ves, sean físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anu-
len su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no
causen dolor ffsico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la víctima
o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier
hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla
o de coaccionarla. ..r.
Los actos de tortura se pueden cometer por acción o por omisión, a su
vez pueden tener como objetivo un sufrimiento físico o psíquico, y pueden
tener como sujeto de la tortura a un tercero a fin de influir de este modo en
otro para que doblegue su voluntad, dice JAUc¡lEr.¡g77.
La Tortura será por <comistón>, cuando el agente estatal y/o el parti-
cular, ejercer actos de violencia física ylo psicológica sobre la víctima. de tal
intensidad para que esta última admita ser culpable de un crimen que puede
o no haberlo cometido, es decir, no admite los términos de la incriminación
por colaborar voluntariarnente con la Administración de Justicia, sino para
que cesen los actos que le inflingen dolor u otro tipo de padecimientooTs.

La modalidad por <omisión> se dará cuando el agente no provee a la

víctima, de elementos indispensables para su subsistencia, sea alimentos,
agua o medicina que requiere con urgencia para neutralizar la sintomato-
logía de una enfermedad; no estamos ante dicha variación del injusto, en
cuanto negar al condenado de hacer uso del teléfono o de entrevistarse con
su abogado, ello daría a otras infracciones normativas.
Los actos constitutivos de Tortura beben generar en elvíctima, ora en
su esfera fisica, ora en su esfera psiquica, sufrimientos graves, sean fslcos o
mentales o a candíciones inhumanas; se habla entonces de una repercusión
negativa de magnitud trascendentes en los planos esenciales de la persona-
lidad humana6Ts; las sanciones a las que son objeto los penados, producto
de una inconducta en el penal, que estén amparados legalm'ente, no pueden
ser reputados como tortura, lógicamente si los custodios de la prisíÓn, apro-

677 J¡ucxer, E.M.; Los Derechos del lmputado, cit., p, 306.

678 Vide, al respecto, Ponruu Co¡¡raea¡s, G .; Torturas y otros detitos contra ta Integrklad
Moral, cit., p.286.
679 S¡¡¡z'Olez oe Ula¡nRux Lrucx, comentando el artlculo 10 de la Convención, sostiene
que no es necesario gue se cause lesión, pero si que el comportamiento atente contra
la integridad fisica o psiquica de la persona, provocando dolor o sufrirnientrc flsico o
psicológico; El concepto de tortura en la.. ., cit., g. 2273.
 Tirulo XIV-A: Los ost.¡ros coNTRA LA HUMANTDAD s25

vechan dicha condición para propinarle una paliza al interno, tampoco será
reputado como un acto de Tortura, pues tiene que estar presente siempre el
ánimo de naturaleza trascendente referido a la <obtención de una confesión
o información>, sin defecto de ser reconducida la conducta al tipo penal de
Lesiones.

Los actos discriminatorios, que si bien resultar denigrantes en algunos

casos, no alcanzan a configurar este delito, sea por su menor intensidad
antijurídica y por no perseguir la finalidad prevista en la tipicidad penal. Este
factor tendencial, egcribe L¡scun¡lx SANcuez, aporta una dimensión tradicio-
nal de la tortura'en su acepción técníca, cual es la de constituir un modo
peculiarmente agresivo de vulnerar las elementales garantías procesales del
individuo8co.

De modo, que presupuesto de configuración, es que los actos que dan

lugaral delito de Tortura, tomen lugar en un escenario particular, en el marco
de una investigación penal, como se menciona en el enunciado el término
<Confesión>, lo que ha implicado la definición de la llamada eTortura lndaga-
toria>. A partir de dicha institución, a quien se le atribuye haber cometido un
hecho punible, sea como autor y/o partfcipe, admite haber participado dichos
hechos ante los órganos estatales de persecución penal, en las primeras
diligencias investigativas y con todas las garantías del caso, en presencia
de su Abogado defensor y del representante del Ministerio de Público; de-
claración que debe ser corroborada con actos concretos de invesügación, a
ser efectuados por los efectivos del orden, bajo la batuta del Fiscal. Son tres
los requisitos para que se pueda hablar de una ConfesiónoE1: espontaneidad,
voluntariedad y contrastación probatoria. \
El asunto es que no podemos, condicionar la admisión de una Tortura,
a los elementos antes mencionados, pues mientras campea la informalidad
en el país, ante investigaciones unilaterales de la policía, pese a las estipu-
laciones constitucionales y las previsiones legales, tendremos que admitir la
posibilidad de que en dicho ámbito pueda producirse este delito: parece que
elprecepto no se orienta a una definición formalde lo que debemos entender
por una Confesión. Y, por lo general así será, buando los efectivos policiales
aprovechan la ausencia del Fiscal, para propinar golpizas y/o maltratos psi-
cológicos sobre los detenídos para arrancarles una Confesión, que según lo

680 L¡scuert¡ SA¡¡crez, J.A.; Oe /as l.orfuras y otros delitos contra la lntegrídad Moral,
cit., p. 94.
681 Al respecto, Peñ¡ C¡anen¡ Fnevne, A.R.i Manuaf de Derecho Procesal Penaf cit., ps.
445-448; Exágesrs al nuevo Código Procesal Penal,T. I, cit., ps. 527'531.
 Denecuo pENAL - Plnrg espect,rl: To*ro IV

antes anotado, serfa inválida, por haberse propiciado en afectación a dere-

chos fundamentales (Prueba Prohibida).

Los tratos crueles e infamantes no tienen por qué recaer necesaria-

mente en la misma persona, sobre la cual se pretende obtener la Confesión
o la lnformación, en tanto la violencia que se ejercer sobre la víctima, puede
ser considerada como una vía de coacción hacia un tercero, quien por la
relación sentimental o de parentesco, estará dispuesto a proporcionar una
determinada información a fin de que cese el sufrimiento del sujeto pasivo.

Por otro lado, se hace alusión en la redacción normativa a la obtención

de una <<lnformación). ¿A que tipo de Información ha de referirse el precepto
en cuestión? Hemos de cotejar este supuesto con el anterior, en el sentido
de que los datos deben estar relacionados con la comisión de un hecho pu-
nible cometido o por cometerse; máxime, si la calidad de autor ha de estar
reservada en bonsuno, a quienes ejercen la fabor índagatoria del delito.

Cuando el legislador ha extendido el elemento teleológico a una infor-

mación quiere escaparse de la formalidad de los términos y de las posibles
formas por las cuales se puede obtener aquélla, que según la experiencia
toma lugar en un ambiente de estricta clandestinidad.
Precisamente lo que diferencia el delito de tortura, de otros delitos es
la intensidad del sufrimiento de la vfctima, que la distingue objetivamente de
las severidades o vejaciones, estamos pues ante hechos que inflingen inten-
cionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean flsicos
o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que
ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cual-
quier razón basada en cualquier tipo de discrimínación. Es decir en el delito
materia de comentario, el agente debe realizar la conducta o comportamien-
to con la finalidad de obtener de la víctima o de un tercero una confesión
o información para castígarla por cualquier hecho que haya cometido o se
sospeche que ha cometido, o para intimidarla o coaccionarla.

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Se advierte de la redacción normativa, que la aflicción de los dolores

o sufrimientos graves, sean éstos físicos o mentales, deben tener corno
consecuencia la canulación de la personalidad o disminución de la capaci-
dad flsica o mental de la víctiman, de modo que las acciones tendientes a la
configuración del delito de Tortura, deben de generar el estado de disvalor
que se contiene en el enunciado en cuestión. Siendo así, ha de considerar-
 Tírur.o XIV-A: Los oernos coNTRA LA ¡{uMANTDAD 527

se a este injusto, como un delíto de resultado662; eso sí, no es necesario que

la víctima confiese ser autor y/o participe de un delito, o que proporcione
una información tendiente a lo anterior, al consistir en un delito mutilado en
dos actos.

De lo anotado, se infiere que la iniciación de los actos conducentes a

la Tortura pueden ser reputados como delito tentado, siempre que cuenten
con la idóneo aptitud para poder disminuír la capacidad física o mental del
sujeto pasivo.

6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El delito de tortura es eminentemente doloso: conciencia y voluntad

de realización tfpica; el agente sabe que está propiciando sobre la vícti-
ma (el detenido), dolores y/o sufrimientos que atentan contra el contenído
sustancial de la dignidad humana; eso sf, no tiene por qué conocer con
exactitud que los actos realizados comportan una gran gravedad para la
integridad moral del sujeto pasivo.
El análisis de la vertienle subjetiva no se ha agotado en lo anotado, en
la medída que el legislador, siguiendo una corriente tradicional del delito de
Tortura, ha incluído un ánimo de naturaleza trascendente, en tanto el aco-
metimiento del sufrimiento tiene por finalidad que la víctima confiese haber
cometido un hecho punible o que proporcione una información referida a la
perpetración de un delito. Aspecto que sólo ha de acreditarse en cuanto a
la propensión delictiva, sin necesidad de que el sujeto pasivo haya procedi-
do a confesar. Se dice, por tanto, que estamos ante un delito de. resuftado
cortado, donde la obtención de las ventajas del delito no pertenece al tipo
objetivooE3.

Las finalidades ulteriores, que persigue el autor, se ajustan a un mode-

.lo tradicional del delito de Torturas, que no sigue en puridad la Convención,
al haber previsto <cualquier otra razón basada en cualquier tipo de discri-
minación>; lo que en definitiva, pone el acento del disvalor en estos tratos
degradantes, es el abuso de una posición de dominio, de quien se encuentra
revestido de una función pública y, asícomete eldelito, por lo que una exten-
sión tiende a desnaturalizar la esencia de este delito.

682 Así, Ponrrr-* CoHrneR¡s, G.; Iorfuras y otros delitos contra la lntegridad Moral. cil.,
p. 286.
683 Así, Ponr¡r-r-¡ ContRea¡s, G.i Toduras y otros delitos contra la lntegridad Mora{ cit.,
p. 289.
s28 Drnecuo pENAL - Pnnrs especlnl: Topro IV

7. TORTURA SEGUIDA DE MUERTE Y/O LESIONES GRAVES

lnfligir dolores y/o sufrimientos graves, sobre la esfera ps¡co-sornáti-

ca de la víctima, puede producir resultados antijurídicos, que por su propio
contenido, pueden ser abarcados por otros tipos penales, v. gr., Lesiones y
Homicidio.
Propjciar graves tormentos, con una golpiza a gran escala, puede pro-
vocar el fallecimiento del detenido, sumergiendo su cabeza en un pozo de
agua o electrocutándolo con una descarga eléctrica de alta intensidad; son
prácticas de Tortura, susceptibles de obásionar la muerte de la vfctima o, de
afectar gravemente su dimensión fisiológíca, corporal y/o psfquica.
Quien realiza los actos -antes descritos-, sabe perfectamente el resul-
tado que puede desencadenarse, por lo que las Lesiones graves o la muerte
son estados de disvalor perfectamente abarcables por la esfera cognitiva del
dolo; de modo que serfa un Concurso.ldeal, de Tortura con Asesinato, y no la
fórmula Preterintencional, que se propone en el último pánalo del artículo 3210
del CP, en tanto los resultados de mayor gravedad son atribuibles a título de
culpa y no de dolo.
Es de verse entonces que la fórmula normativa de la <Preterintencio-
nalidad> supone una mixtura, de dolo, en cuanto a infligir dolores inhumanos
sobre la víctima, y culpa, con respecto a la muerte o a las Lesiones graves.
Debe observarse que la producción de dichos resultados, en mérito a un
factor causal concurrente, no conocido por el autor, corno una enfermedad
de la vfctima, excluye la imputación a tftulo de imprudencia, mas no por el
factor <Previsibilidad>, sino por valoración en términos de lmputación Objeü-
va (ámbito de protección de la norma).

8. LA PARTICIPACIóN DE MÉDICOS Y PROFESIONALES SANITA.

RIOS EN EL DELITO DE TORTURA

El médico o cualquier profesional sanitario que cooperara en la per-

petración del delito señalado en el artículo anterior, será reprimido con la
misma pena de los aufores.

El artÍculo 3220 viene a recoger de forma expresa y taxativa,la partici-

pación delictiva de los médicos y profesionales sanitarios en el injusto penal
de Tortura, que a efectos de punición reciben la misma pena de los autores;
importa a la elevación de autoría meras conductas participativas, que por la
naturaleza y relevancia de la actuación profesional (médica), han de merecer
un reproche más intenso.
 TÍrur-o XIV-A: Los oei.¡ros coNrRA LA HUMANIDAD s29

Lo dicho quiere decir primero, que elgaleno o profesionalsanitario ha

de participar a titulo de complicidad (primaria o secundaria\, dependiendo
de la relevancia de su aporte. Sabemos que algunos narcóticos, hipnóticos
y otro tipo de estupefacientes requieren de receta médica, siendo que en el
presente caso interviene proveyendo al funcionario de dichas sustancias,
causando dolores inhumanos en la víctima.
La cooperación, es decil la contribución a la realización típica, ha de
tomar lugar en la etapa preparatoria del delito, si este interviene en la fase
ejecutiva, es por l.o. general un autor, al contar con el dominio del hecho.
Según lo que se anotó en aparatados precedentes, el particutar, que
de forma directa inflinge los tratos inhumanos sobre la víctima es autor y, si
este es el médico, quien inyecta narcÓticos en la esfera somática del sujeto
pasivo, no es partlcipe, sino al aportar una intervenciÓn imprescindible será
un co-aulor, mereciendo la pena contemplada en el artículo 3210 delCP.
Parece que el legislador pretende asegurar una punición gevera, de-
jando de lado la particular regulación del artlculo 25o de la PG, que prevé una
sanción equiparada del cómplice primario en relación al autor del injusto, por
motivos de prevención general.
 Cmirur-o'lV
DISCRIMINACIÓN

DrscRrMrNAcróN oe PERSoNAS
Art. 323.- "El Eta, por sí o m¿diantc ttrceras, discrimina a uw o ¡nás
Pcrtsn*s ogrlQo dc pnsona.s, o incitd 0 [twnünc m fmne públicr rcns
discriminotmios, por motito rncial, rcligion, sc:cfleJ, dc factor gmítico,
filiadín, adad, discapncidad, idiwn, idcntifud ,ini* I cuhurs.l, indu-
mentaria, optnirk polític* o dc crelq*it índnlc, o condicitín ecouímüa,
cor cl objcto d¿ nm+lor o menoscabsr el rcconocimiento, Bocc o ajercicio dc
hs dercchos dc la pmonq snó reprimidn con pcna priv*tito d¿ libña"d
no m,snor dt das años, ni mayt d¿ trcs o ctn prcstación fu scmicios a lo
ctmuniM fu seseflta 4 citrrtl vcintc jontadar.

Si el agmtc cs funcionario o scmidor píblico la pena scrd rq manr d¿

das, ni nalor d¿ caatro oños ¿ i¡húilitacitín wrforrnc aI inciso 2) dcl
nrdculo 36.
Lo misme pmo prio*tipa d¿ libntad se impmdrd ¡i le discriminacilk sc
ha matsrializadn mcdiante ertos d¿ violcncia fitica 0 fir¿ntal.D

1. A MODO DE INTRODUCCIóN

Desde los albores del siglo XIX se asint¡ó en la ¡dea que un Derecho
penal liberal ha de ajustar su intervención, conforme la estructura y vígencia
de los bienes jurídicos, ello al margen de su definición conceptual66', lo que
puso someter la actuación del ius puniendi a determinados límites, que no
pueden ser desbordados, so pena de configurar una actuación estatal arbi-
traria y excesiva. lmporta en otras palabras, sujetar el Derecho penal a un
mínimo de racionalidad ética, política y teteológica.

684 Vide, mas al respecto, Peñ¡ C¡snea¡ FRevaE, A.R.; Los delilos contra el Honor. Conflic-
to con el derecho a la información y Ia libertad de expresión, cit., ps. 57-66.
 Tírwo XIV-A: Los oeltros coNTRA LA HUMANTDAD 531

Conforme lo anotado, apareció la necesidad de separar el Derecho

penalde la moral, de despojar la norma penal, de contenidos meta-juridicos,
que hayan de contamínar su actuación en la esfera de libertad de ciudadana.
No obstante, se reconoce que en el fondo, toda conducta prohibida por la ley
penal, esconde a su vez un reproche ético social; lo que incide en funciones
promocionales y socio-pedagógicos del precepto punitivo. Lo que a nuestro
entender, no puede terminar por socavar las garantlas materiales del Dere-
cho penal, únicamente con el afán de acoger las demandas penalizadoras,
de ciertos sectores de la sociedad, pues de ser así, construirnos una legisla-
ción, en esencia relativizada y sectorial, negadora de las bases programáti-
cas de una sociedad liberal y democrática.
Entonces, el programa política criminal, tanto desdé una perspectiva
de /ege ferenda y de lege lata, ha de tomar en cuenta lo descrito, corno una
forma legftima, de garantizar que las conductas prohibidas por el catalogo
punitivo, respondan a criterios de materialidad, que enconsuno especiñquen
ámbitos sociales, donde la intervención del Derecho penal sea indispensa-
ble, al mostrarse el resto de parcelas del orden jurldico como ineficaces, para
prevenír y contener dichos modelos disvaliosos de conducta. Lo suscrito, con
arreglo a los principios de subsidiariedad y de fragmentaríedad.
Por otro lado. tenemos que la Carta Polftica, segrin los valores de un
Estado Constitucional de Derecho, reconoce el pluralismo y la diversidad,
como puntuales de toda la estructura basílar del orden ius-fundamental. Di-
cho reconocimiento, se ampara en el reconocimiento de la dignidad humana
y, desde una plataforma ontológica y cultural, de que si bien todos los ciu-
dadanos, son portadores de personalidad y autonomÍa subjetiva, es sabido
también, que se diferencian en mérito a patrones, de orden étnho, sexual,
ideológico y cultural. Asl reza, el inc. 2) del artfculo 20 de la Ley Fundamen-
tal, al sostener que: "Nadie puede se discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, ídioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier
otra índole".
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada por la
Asamblea Generalde las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948), en el
articulo 10 de este instrumento, se refiere a que todos los seres humanos na-
cen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están. de razón
y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros, en el
articulo 20 numeral 1, se refiere a que toda persona tiene todos los derechos
y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idionia, religión, opinión polltica o de cualquier otra índole, ori-
gen nacional o iocial, posición económica, nacimiento, y en su articulo 23o
numeral 1, dispone que toda persona tiene derecho, sin distinción nidiscri-
minación alguna, a igual salario por trabajo igual, la Declaración Americana
532 DeREcHo psNAL - Pnnre espec¡nr.: Toruo IV

de fos Derechos y Deberes del Hombre (adoptada en la Novena Conferencia

lnternacional Americana en 1948), en su artículo 20 nos recuerda que todas
las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consa-
grados en esta declaración sin distinción de taza, sexo, idioma, credo ni otra
alguna o cualquier otra condición.
La Convención No. 111 de Ginebra, relativo a la discriminación en el
empleo y la ocupación6E5, refiere que se debe entender por "discriminación":
a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza,
color, sexo, religión, opinión política;'ascendencia nacional u origen social
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o prefe-
rencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o
de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el miembro
interesado previa consulta con las organizaciones representativas de em-
pleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con
otros organismos apropiados.
De otro lado, la Declaración de.las Naciones Unidas sobre la Elimi-
nación de todas las Formas de Discriminación RacialsE€, en su artÍculo 10,
advierte que toda discriminación se tendrá como violación de los Derechos
Humanos, es dec¡r que toda distinción, exclusión, restricción o preferencia
por motivo de taza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por
resultado, anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en con-
diciones de igualdad, se considerará violación a los derechos humanos. En
su artículo 20 preceptúa que nadie establecerá discriminación en materia de
Derechos Humanos. En su artfculo 3 preceptúa que no habrá discriminación
en materia de derechos civiles; mientras, que el artfculo 40 se refiere a crear
leyes encaminadas a impedir toda discriminación como el apartheid y la se-
gregación.

La Convención lnternacionalsobre la Eliminación de Todas las Formas

de Discriminación Rac¡ale67 dispone que la expresión discriminación racialde-
notará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos
de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condi-
ciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de
la vida pública.

685 Suscrita por la Conferencia lnternacional det Trabajo el 25 de junio de 1958

686 Adoptada el 20 de noviembre de 1963.
687 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2106 el
21 de díciembre de 1965.
 Tirulo XIV-A: Los oeuros coNTRA LA HUMANTDAD 533

La Convención Americana sobre los Derechos HumanosgEt, en su ar-

tículo 10, numeral 1, refiere que los Estados Partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona; en su artículo 24o,la
Convención se refiere a que todas las personas son iguales ante la ley. Por
consiguiente, tienen derecho, sin díscriminación, a igual protección de la ley.
La Declaración sobre laraza y los prejuicios racialesdse, en su artículo 10, la
Declaración se refiere a la igualdad innata de los seres humanos y el dere-
cho a la diversidaÍ, sin prejuicio alguno. En su artículo 20, insta a la lucha
contra el racismo, por ser perjudicial y contrario a los derechos humanos, en
el artículo 30, plantea elderecho internacionalcontra la discriminación como
una forma de lucha internacionaly como obligación de Estado.

El Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Políücoscs. dentro de lo

fundamental de resaltar en cuanto en cuanto a la igualdad se encuentra: a)
El derecho de todos los pueblos a la libre determinacién; b) Elcompromiso
de los Estado partes a respetar y garantizar al ciudadano sus derechos,
sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social; c) Garantizar la igualdad de derechos cMles y políticos
tanto para hombres como mujeres; d) Establecer el pacto que todas las per-
sonas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, en su artículo 260,
se enfatiza que todas las personas son iguales ante la ley, üenen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación, garantizada a todas las personas igual trato y efecti-
va lucha contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones polfticas o de cualquier índole, origeh nacional o
social, oposición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Lastimosamente, debemos decir, que la declaración contenida en el
precepto constitucíonal asf como en los Convenios y Tratados lnternacio-
nales, puede ser vista como un rosario de buenas intenciones, que no tiene
reflejo en realidad social, cuando aún somos testigos de resabios de antaño,
donde la característica étnica (racial), es lo que determina el trato entre los
cíudadanos; cuando se obserya prácticas discriminatorios, en el decurso de
la cotidianeidad de los individuos, cuando vemos que ciertas personas son
maltratadas -pública o privadamente-, por no ajustarse a ciertos estándares
de una sociedad, que no se muestra lo suficientemente abierta para todos.
Es que la ley, no dice una cosa, que todos deben ser tratados por igual, no

688 Suscrita en San José Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.

689 Suscrita el27 de noviembre de 1978.
690 Suscrito en New York, el 19 de diciembre de 1966.
534 Derec¡io psNAL - Pnrre especte¿: To¡'¿o IV

obstante, las estructuras sociales, expresan algo distinto, que no deja de ser
paradójico, según la nueva descripción de la sociedad moderna.

Los <actos discriminatorios>, han de verse cuando las personas reci-

ben un trato desigual, con respecto a su congéneres, ante contextos, donde
a un ciudadano le es negado un derecho, sólo por ser de una determinada
raza (negro, chino, mulato), por su opción sexual (gay, lesbiana), por carecer
de un eStatus socio-económico elevado (estratos más bajos de la sociedad)
así como elsexo (hombre o mujer) y las personas discapacitadas.
El manejo que se daban en ciertas instituciones del Estado, corno las
Fuerzas Armadas, era un ejemplo típico de discriminación, cuando no se
dejaba ingresar a personas de ciertas caracterfsticas étnicas; así, también a
representantes del género femenino. Asf también, estas prácticas, pueden
obsewarse en los colegíos particulares, en los clubes privados, en ciertas
agremiaciones, empresas, asociaciones, etc. La polÍtica es una esfera que
ha sufrido un notable cambio, al advertirse que desde la última década, ciu-
dadanos de diversas razas y de estructuras socio-económicas han alcan-
zado puestos públicos importantes, tanto en el Poder Ejecutivo como en el
Congreso, así como el logro de las mujeres, al asumir puestos de vanguar-
dia, ya no sorprende ver a una mujer dirigiendo un partido político o siendo
ungida Ministro de Estado.
Debe decirse, entonces, que ha habido un progreso significativo en
el Perú, que de cierta manera nos conduce a la formación de un verdadero
Estado Constitucional de Derecho, la sociedad se ha despojado paulatína-
mente, de ciertas jerarqulas postizas, que allanan el camino a una sociedad
igualitaria. Empero, como se dijo, aún se observan conductas discriminato-
rias, sobre todo, en ámbitos privados, en ciertos negocios, como actividades
de discoteca, restaurantes y otros lugares de esparcimiento, donde se niega
el acceso a personas que no responden a ciertos patrones étnicos, lo que
ha meritado la imposición de fuertes sanciones pecuniarias, que obedecen
al aparato administrativo del Estado, a través del lndecopi y otras institucio-
nes afines. En algunos casos, se ha llegado al cierre del establecimiento
comercial, generándo todo un impacto en la sociedad, a través de la noticia
canalizada por los medios de comunicación social.
Dicho lo anterior, debe decirse que el Derecho penal impo rla violen-
cia institucionalizada,la pérdida inevitable de Jibertades fundamentales, así
como el estigma que se deriva del proceso y la jurísdicción; por tales motivos,
ha de convenirse que su actuación sólo ha de tomar lugar lo estrictamente
necesario, conforme a los fines préventivos y disuasivos que emanan de
su politización y aplícación, sabedores que dicha reacción requiere de una
justificación externa, dígase material, según elcontenido del bien jurídico. Si
asumimos, posíciones superfluas y antojadizas, del ámbito de intervención
 Tirur.o XIV-A: Los oeltros coNTRA LA HUMANIDAD 535

punitiva, lo que obtenemos es uria merma en las libertades fundamentales,

que el Derecho penal también ha de tutelar, por tanto, desdeñable desde un
modelo democrático de garantías individuales.

En palabras de Fenn¡¡or-r, la igualdad de los ciudadanos -sean des-

viados o no desviados- y la garantla de sus derechos fundamentales, ante
todo la vida y la líbertad personal, que no puederi ser sacrificados a ninguna
voluntad de la mayoría. ni interés general, ni bien común o público. Por con-
siguiente, la garantía de los derechos de todos, que es lo que son, precisa-
mente por su u.niversalismo, los derechos fundamentales6el.

Sintetízando lo expuesto, nos preguntamos con corrección ¿si es que

el Derecho penal ha de intervenir cuando se producen actos de discrimina-
ción, sabedores que existen otras ramas del Derecho que pueden ofrecer
respuestas en puridad preventivas. impidiendo acudir al resorte puniüvo, es
decir, a una violencia institucionala todas luces innecesaria. La respuesta ha
de ser rotundamente negativa, según los postulados y criterios rectores de
un Derecho penal democrático.

2. LA CONSTRUCCIÓN DE LOS BIENES JUR|DICOS DESDE LA

CONSTITUCIÓN

La Ley Fundamental en un Estado Republicano simboliza todo un ro-

sario de intereses de la sociedad, en cuanto al reconocimiento de las liber-
tades fundamentales y de los derechos subjetivos que requieren de amparo
constitucional, por otro lado define el modelo jurídico-estatal, conforme al
principio de separación de poderes, configurando la lnstitucion'alidad demo-
crática del Perú. En efecto, el legislador en la Carta Política, ha consagrado
los valores más importantes de la persona humana, adquiriendo la categoría
de "derechos fundamentales', donde la persona humana y el respeto por su
dignidad, constituyen los valores supremos del Estado y de ta sociedad, tal
como desprende del artículo 1o de la CPE; mientras que en el artículo 20 se
han glosado los derechos fundamentales, desde una consideraciÓn eminen-
temente "personalista", entre esto el principio de igualdad adquiere carta de
ciudadania.

La relación de la Ley Fundamentalcon el Derecho penales en realidad

muy estrecha, pues la CPE contiene en su texto normativo, los principios fun-
damentales que ha de guiar el diseño de la politica criminaldel Estado, sólo
en cuanto parfmetro de guía. El desarrollo real de la política criminal, ha de
plasmarse en la sanción de codificaciones sobre la materia, que deben ser

691 Fean¡¡olt, L.: Oemocracia y garantismo, cit., p. 197.

536 Denecuo pENAL - P.lntr especle¡,: Touo IV

congruentes y compatibles con los valores que tutela la Constitución, sancio-

nados de conformidad con el principio de reserva de Ley.

Al respecto, nos formulamos la siguiente interrogante: ¿Resufta argu-

mento suficiente o, mejor dicho de justificación, que el derecho subjetivo se
encuentre constitucionalmente consagrado, lara proceder a la penalización
de las conductas que resulten atentatorias a su contenido material?.
En Lfecto, la Carta Política, se erige como la fuente fundamental de
todo el ordenamiento jurídico, en cuaoto a la concreción de la política jurí-
dica que debe ser congruente con los valores que se recogen en el texto
ius-fundamental y, en el caso del Derecho penal, debe existir una estrecha
relación, a fin de fijar la materia de incriminación.
La vida, el cuerpo, la salud, la libertad, el honor, la libertad de expre-
sÍón, resultan de una expresión de primer orden, referidos a los derechos
subjetivos que lo son inherentes a la persona humana, adquiriendo tutela pe-
nal, desde una perspectiva garantizadora del individuo. son bienes jurídicos
que provienen del reconocimiento de los derechos civiles y políticos, cuyo
reconocimiento normativo de orden constitucional es producto de la filosofía
liberaldel Estado de Derechoosz. Como pone de relieve CnnaoNeLL MnrEu, su
entender sólo los bienes jurídicos con relevancia constitucional pueden ser
objetos de tutela penal6e3. La exigencia de una consagración constitucional,
directa o indirecta, de los bienes penalmente protegibles parece, pues, ple-
namente justificada, en la medida que pone en relieve que una intervención
tan intensa sobre el individuo como la pena sólo puede justificarse en caso
de afectación de un elemento esencialde la vida en común, alque ha alcan-
zado el consenso plasmado en la Constituciónos.
Conforme a lo anotado, anclamos en un plano de justiñcación axiotó-
gica, sin embargo, con ello no complementamos aún, los presupuestos de
punición de una conducta, conforme a los valores de un orden democrático
de derecho, sabedores que la intervención punitiva, requiere de un sostén
material, que en términos normativos, sería el príncipio de lesividad y/o ofen-

692 Peñr C¡sRear FRevae. A.R.; Oerecho Penal. Pade General, cit., p. 52.
693 C¡naoNe[ M¡reu, J.C.; Derecho penal: concepto y princigios constitucionales, cit, ps.
215-216i Zugaldia Espinar, J.M.: Fundamantos de Derecho Penal. Parte Genera/, cit.,
p. 48.

694 Srr-v¡ SA¡¡cxez , J.M.i Aproximación al-Derecho Penal Contemporáneo, cit., g. 274., En
la concepción que propone Vrws A¡¡ró¡¡, el bien jurídico concreto se conforma, no solo
a part¡r de los tipos penales, sino también de la Constitución y, específicamente, del
contenido de los derechos fundamentales, desde los que se decide hasta que punto y
en qué sentido una determinada prohibíción penal resulta constitucionalmente legiti-
ma; Sislema democrático y concepcionas del bien jurídico;..., cit., p.46.
 TÍruro XIV-A: Los oeuros coNTRA LA HUMANTDAD

sividad, de que los comportamientos que se pretendan prohibir, revelen una

alta dosis de perturbación social, para con la autorrealización de la persona
humana y, con respecto a su participación en concretas actividades socio-
económicas-culturales. Si ello no es así, la prohibición penal del comporta-
miento csociafmente negativo>, no será legítimo, al emplearse el recurso de
la violencia institucionalízada, para fines que han de ser cubiertos por las
otras esferas del control social de la realidad jurídica.

Si bien la Ley Fundamental consagra los valores fundamentales, no

por ello, todos los que se encuentran glosados en sus preceptos normativos,
de por si, merecen tutela penal. Un ejemplo claro, el principio de igualdad
constitucional, criterio rector en un orden democrático de derecho, que per-
mite el trato igualitario hacia todos los ciudadanos por parte de la Ley y,
las instituciones públicos. Empero, a partir de dicho concepto no se puede
convalidar la incriminación de conductas, que si bien pueden atentar contra
dicho principio, no manifiestan el contenido de injusto penal cualificado, que
se exige para la penalización de un comportamiento,. reprobado ético-social-
mente, necesitado y merecedor de pena, de este modo pondrfamos en grave
riesgo la tutela de las libertades fundamentales; (...) la tensión implfcita en la
intervencíón punitiva puede resumirse en la necesidad de limitar la libertad
para proteger -junto a los valores restantes-, esa misma libertad6s5.

No negamos de ningún modo -con lo estimado-, la estrecha rela-

ción que debe existir entre el Derecho penal y la Constitución Política, en
el marco de la teoría del bien jurídico protegido, mas no es suficiente para
determinar la legitimidad de la intervención punítiva; como apunta Zugaldía
Espinar, no ofrece las garantías de seguridad necesarias como para erigirse
en un instrumento exclusivo para la selección y jerarquización de los valores
que el Derecho Penal esta llamado a proteger, su valor orientativo respecto
de ambas cuestiones para estar fuera de discusiónos. Parte de una premisa
correcta, pero necesita de una mayor concreción limitadora, para construir
un criterio material que sirva de guía al legislador en la política criminal, en
sujeción a los principios de un Derecho penaldemocráticooe7. Así, Gmcf¿-P¡-
BLos oÉ MourR, al sostener que no es correcto confundir los derechos funda-
mentales, reconocidos por la Constitución, con los bienes jurídicos: porque,
mientras aquellos encuentran su tutela en la Constitución, sólo algunos de

69s Gencfe AnAx" M.: Consfrtucrón y Derecho Penal, veinte años después. En: Honenaie
al Dr. Marino Barbero Santos - ln memorian, Vol. f, cít., p. 287.
696 Zuc¡lol¡ Eserr.r,rn, J.M.; Fundamentos de Derecho Penal. Parte Genera!, cit., p.48.
697 AsÍ, O'-¡rzor-e Noceles, l.; El delito de Cohecho, cit., p. 55.
538 DenecHo pENAL - P¡nre especrnl: Tovo IV

ellos -y exclus¡vamente respecto a c¡erta clase de ataques- se convierten

en bienes jurídicos y alcanzan protección penaloec.
Sentada la consagración constitucíonal, señala Stv¡ SA¡lcxEz, es pre-
ciso, pues, proseguir en la labor de concreción de las características de los
objetos penalmente protegibles, para lo cual'será preciso tener presentes los
principios político-criminales que han de inspirar de modo general el eiercicio
del rus puniendidel Estadooee.

3. LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE DISCRIMTNACIÓN EN EL CP

PERUANO

Siguiendo los lineamientos que han establecido los diversos instru-

mentos internacionales, en elámbito interno eldelito contra la discriminación
fue regulada por la Ley No 2727!tw,la misma que fue dada con posterioridad
a la ratificación de la Convención lntemacional sobre la Represión y elCasti-
go del Crimen de Apartheid, mediante esta ley se incorporo, dentro de Título
XIV-A de la Parte Especíal del CP el delito de discriminacíón en el artículo
323o?0f .

En este articulado se sanciona al que discrimina a otra persona o gru-

po de personas, por su diferencia racial, étníca, religiosa o sexual, al respec-
to refiere C¡no CoRn¡o2, que la consideración de lo sexual como elemento
típico, si bien concuerda con el mandato constitucional del art. 2.2,la con-
veniencia polltico criminal de incardinar la discdminación de género en una
norma"general oríentada a erradicar toda forma de discriminación pasa por
otorgar o no una eficacia simbólíca al Derecho Penal.
Mediante la dación de esta Ley, se pretender incluir un mayor número
de supuestos en los actos típicos de discriminación, es deci¡ de extender la
protección jurídica a toda una gama de aspectos que trascienden la vida del
individuo para con la sociedad. Fue una Ley muy esperada por ciertos secto-
res de la sociedad que promueven la igualdad materialen nuestro país, para
con determinadas personas que manifiestan ciertas particularidades, sean
étnicas, fÍsicas, religiosas; políticas, etc.

698 G¡ncle-P¡euos oe Mour¡r¡, A.', Derecho Penal - lntroducción, cit,, p. 371.

699 Snv¡ SA¡crez, J.M-; Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, cit., p. 275.
700 Oada el 29 de mayo de 2000, denominada'Ley contra actos de discriminación.
701 El CP español. üpifca a dicha circunstancia, como una agravante genérica, artículo
22.4.
702 C¡ao Conr¡, C.', La tipiñcación de los crimenes consagrados an el Estatuto de Ia Corte
Penal lnternacrbnaL En: Salmón, Elizabeth (Coord.); La Corte Penal lnternacional y fas
medidas pa¡a su implementación en el Perú, Lima, 2001, cil., p. 174.
 Tinrro XIV-A: Los oeLnos coNTRA LA HUMANIDAD 539

Sin duda, es una demanda legftima en una sociedad que debe aspirar
a mayores oportunidades para todos sus ciudadanos, sin distinción de nin-
guna índole, pero para lograr tal fin no es suficiente con sancionar normas,
pues de eso nuestro país es un líder en la formación de normas legales y,
vaya que muchas de ellas no han alcanzado ni meridianamente los fines pro-
puestos; de tal manera que el Estado a través de sus entidades -estatales
encargadas-, debe convertirse en promotor y garante de los derechos de
todos los ciudadanos, en orden a evitar cualquier práctica discriminatoria;
utilizando los mecanismos que se desprenden del orden iurldico.
Por demás, debe señalarse que el Poder Congresal se equivoca cuando
sigue funcionalizándo al Derecho penal en objeüvos que se condicen con su
ámbito legitimador, pues la Ley No 28867 ha implicado una modificaciÓn al
artfculo 3230 del CP, ampliando la comprensión de las conductas tfpicas: lo
que refuerza elfenómeno del Derecho penalsimbÓlico en el Peru. Debiéndo-
se relevar que a la fecha de la incorporación del artfculo 3230 al CP no se ha
producido ningún pronunciamiento jurisdiccional al respecto, ni con respedo
a una absolución o una condena, lo que confirma su finalidad esencialmente
pedagógica (ética-social).

Como ló hemos subrayado en lfneas anteriores, la incriminación de esta

conducta, no guarda conespondencia con los dictados de un Derecho pe-
nal democrático, que en estrícto, ha de cautelar únicamente aquellos bienes
jurídicos, que hayan de tener reconocimiento constitucional y, que a su vez,
adviertan un plano de legitimidad material, en cuanto a la prohibición de con-
ductas que hayan de perturbar de forma significativa, la relaciones sociales,
con ello, se pone de relieve, que la norma penal asume fines promocionales,
ético-sociales y morales, que en la real¡dad no han de otorgar un mínimo de
eficacia, constituyendo una manifestaciÓn ornamentalde la legisláción, como
muchos delitos, que deberían ser únicamente sancionados a través del Dere-
cho administrativo.

4. BIEN JURíDICO

Habiendo determinado la inadmisible incriminación de estas conducta,

conforme al ideario filosÓfico de un Derecho penal democrático, debemos, de'
finir el objeto de tutela, conforme a una expresión de hermenéutica jurídica.
Convenimos que es la <igualdad> que se busca proteger, es aguella
entendida como principio en el ordenamiento jurídico, con rango de carácter
constitucional, según los postulados de un orden democrático de derecho.
La igualdad debe ser definida, como aquella conformidad de una cosa
con otra en natúraleza, calidad o cantidad, de [a que se desprenden diversas
consecuencias jurídicas. Tiene su origen en la determinación de si la idea de
igualdad representa una realidad o una mera teoría.
540 Den¡cso pENAL - P¡,nre especr*: Topro [V

Jurídícamente, la igualdad quiere decir que la ley no establece dis-

tinciones indiüduales respecto a aquellas personas de similares caracte-
rísticas, ya que a todas ellas se les reconocen los mismos derechos y las
mismas posibilidades. No puede hablarse de igualdad, aún cuando exista
semejanza hurnana, porque no todas las pergonas tienen el mismo grado de
inteligencia, de fortaleza, de belleza, de iniciativa de valor, etc., por razones
naturales.
De ús diferencias se deriva una consideración distinta de los hombres
frente a la ley, debiéndose tomar esta. afirmación en el sentido de plena o
nula capacidad para gobernar sus actos'por si mismos; en relación a la edad,
enfermedad, etc. Por eso se ha dícho que la verdadera igualdad consiste en
tratar desigualmente a los desigualesTos.
Cabe precisar que la iggaldad considerada como principio, significa
no necesariamente uniformidad, lo que no debe hacer pensar que el orde-
namientó jurÍdíco no debe ser sensible a las diferencias étnicas, culturales y
sociales, porque no es posible someter o sacrificar costumbres o prácticas
diversas culturalmente. Como diría Alberto BlNoEd(, si la justicia no se abre
a la diversidad cultural termina siendo discriminatoria e imponiendo las valo-
raciones de alguna persona en particular o de un grupo social determinado.
Frente a la diversidad cultural, y en especial frente al caso de las comunida-
des indígenas, existe posibílidad de conciliar el derecho frente a la cultura.
A decir de BenH* Puuoo, el principio y derecho a la igualdad se pro-
yectan en dos niveles distintos: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley.
El primer nivel se refiere a la eficacia vinculante de los mandatos de igualdad
en aplicación administrativa y jurisdiccional de la ley y las relaciones entre
particulares. El segundo nivel, en cambio, alude al carácter que define a la
igualdad comb derecho fundamental es decir, a su eficacia vinculante frente
al Legisladofos.

5. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Cualquier persona, que por acción u omisión distinga, excluya, restrin-

ja o prefiera, por motivos de género, raza, etnia, idioma, religión, situación

Ossonro, M-; Diccionarío de ciencias jurídícas, políticas y socia/es. Buenos Aires, Ar-
gentina: Ed. Heliasta S.R.L.. 198¿ c¡t" p.362.
Br¡oen, A.M.; Procaso penal y diversidad cultural, e/ caso de las comunidades indíge-
nas, Revista Boletin Año 1 No. 1. Guatemala: (s.e.) 1995, cit., p. 25
Benx¡¡- Purroo, C.; EI Neaconstitucionalismo y la Normatividad del Derecho, cit., ps.
215-216.

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 TÍrulo XIV-A: Los oeltros coNTRA LA HUMANTDAD 54t

económica, enfermedad, discapacidad, estado civil; que impidiere o dificul-

tare elejercicio de un derecho legalmente establecido.
Elenunciado normativo no exige en principio alguna cualidad especial,
para ser considerador autor, sin embargo el revestimiento de la función pú-
blica, hace que la conducta básica se convierta en circunstancia agravante,
conforme se desprende del segundo párrafo del artículo 323o del CP.
La conducta típica, puede realizarse a través de una acción propia del
agente (de propia.mano) o, a través de una persona, que actúa con cegue-
ra sobre los hecho's o afecto a una circunstancia de inimputabilidad, dando
lugar a una Autoría Mediata, conforme se devela de la propia descripción
típica, traída a más con la modificación efectuada por la L'ey No 28867.
Asimismo vemos, que según la nueva redacción normativa, se elevan
a actos de Autoría conductas de lnstigacrón, cuando se dice que la modalL
dad del injusto típico, puede configurarse también, cuando el agente r<incita
o promueve en forma pública actos discriminatorios...); basta a efectos de
punición, que la conducta sea idÓnea, para que terceras personas, se vean
decididas a comdter actos de discriminaciÓn, sin necesidad de verificar que
aquellos se hayan producido.
Los actos puros de participación delictiva, tornan lugar, cuando se fa-
cilita de ciertos medios al autor, para que ésta pueda perfeccionar la realiza-
ción típica.

b. Sujeto pasivo

Sería cualquier persona, grupo de personas o asociaciones, que por

acción u omisión se le impidiere o dificuttare el elercicio de un derecho legal-
mente establecido o le sea violado un derecho humano (libertad, seguridad,
igualdad, dignidad, etc.), la cual en realidad sería el sujeto pasivo de la acción,
pues siguiendo la sistemática seguida en elTitulo X¡V-A del CP, dirfamos que
sujeto ofendido es la Comunidad Universal, al ser consütutivo de lege lata
como un delito contra la Humanidad. Es en esa llnea, que observamos mayo-
res reparos, al no observar fundamento'suficiente, para estar frente a la vul-
neración de normas de ius Cogens. Máxime, sila reacción punitiva cuenta con
una intensidad de escasa gravedad, carecíendo, por ende, del rigor punitivo
que merecen estos injustos.

c. Modalidad típica

En principio, a efectos de hacer un adecuado análisis de la descripción

típica del articulo materia de análisis, debemos definir el termino discrirni-
 Dtnec¡lo pENAL - P,rnre eseecler-: Tot"ro [V

nación, en ese sentído G¡ncl¡ Peuryo y Osonro706 nos d¡cen que la discri-
minación consiste en separar, distinguir o diferenciar una cosa de otra, o
bien desde el punto de vista social, significa dar trato de inferioridad a una
persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polfticos, económi-
cos, de origen, etc. La discriminación es:'Rácíal. Desigualtrato, en cuanto a
prerrogativas, derechos y consideración social, etc., que se establece entre
individuos pertenecientes a las razas distintas"7oz.
Por tanto, del articulado se entenderá por discriminación, la anulación
o alteración de la igualdad de oportúnidades o de trato, requerimientos de
personal, a los requisitos para acceder a centros de educación, formación
técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado basado en motivos
de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado
civil, edad o de cualquier índole, esta misma descripción lo encontramos
en muchos de los instrumentos internacionales antes citado, sin embargo
coincídimos con Cario Coría7ot, en elsentido de que esta definición, bastante
limitada, solo es eficaz para efectos de las sanciones administrativas que
prevé el artículo 30 de la Ley No 26772, según el cual: "Las person as natura-
les o jurídicas gue, en ejercicio de su actividad a tnvés de sus funcionarios o
dependientes, incurran en las conductas que lmpliquen discríminación, anu-
lación, alteración de igualdad de oportunidades o de trato, en /as ofertas de
empleo, serán sancionadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción Socia/;
y cuando se rcfreran a! acceso a centros de formacíón educativa, serán san-
cionadas por el Ministerio de Educación'.
El problema que se presenta es en cuanto a su delimitación con la es-
fera penal, dado que se clrre el riesgo de vulnerar el principio del non óis
in idem, que proscribe la sanción y persecución sancionadora múlüple; una
problemática constante que genera el legislador, cuando tipifica las conductas
penalmente prohibidas, sobre la misma construcción legal, propia de las in-
fracciones administraüvas, sin incluir algún dato a saber que puede otorgar un
disvalor suficiente. Siendo que en el presente caso, dicha tárea es en realidad
imposible, al no existir la posibilídad de construír un verdadero injusto penal.
Podemos decir, que los actos de discriminación pueden manifestar a
su vez un trato degradante, ello sucederá cuando se afecta gravemente la

Gracl¡-Peuvo y Gnoss. Ramón. Oiccionario Laroussa, manual ilustrado, cit, p. 308;

Osoaro, ManuEl, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, cit.. p. 258.
Real Academia Española de la Leniua. Diccionario de la lengua española. 1U 20.,
ed.; Madrid, Espafla: Ed. Espacalpesa, 1984. Real Academia Española de la Lengua.
Diccionario de la lengua española. 21.,21r, ed.; Madrid, España: (s.e.), 1992, ctt., p.
318.
C¡no Conr¡, C.; op. cit. p. 175.
 TÍrur,o XIV-A: Los oeuros coNTRA LA HUMANTDAD

personalidad humana, a la dignidad de la víctima, que mas se asemeja altipo

penal de TorturaToe,

En el segundo párrafo del articulado, se ha prevísto como agravante,

la condición del autor de funcionario y/o servidor público; cualidad funcional,
que no resulta suficíente'para poder aplicar dicha agravación, al requerirse
acreditar, que la comisión deldelito obedeció al aprovechamiento y/o preva-
limiento del cargo público.

Elúltimo párrqfo del injusto de discriminación, dice a la letra lo siguien-

te: <La misma pena privativa de libertad se impondrá si la discriminación se
ha materializado mediante actos de violencia ffsica o mental>. No dudamos
que los actos de discriminación pueden ir aparejados con actos violentos,
mediante afectación a la integridad corporal o amenaza de lesionar bienes
jurídicos fundamentales, pero, la concreción ya de dichas acciones deter-
minan el desplazamiento de la tipicidad a los delitos de Lesiones, donde el
acento deldisvalot se basa esencialmente en la lesión a la salud de las per-
sonas. Debiéndose desdeñar lo dicho, si es que la violencia o la amenaza,
no cuentan con la suficiente aptitud para lesionar con suficiente gravedad al
bien jurfdico, de manera que serían faltas contra las personas o en su defec-
to eldelito de Coacciones.
Podría decirse que en este último caso, podría admitirse un Concurso
delictivorr., donde la aplicación de la sanción sería absorbida plenamente
por el delito de Lesiones, al tener el delito de Discriminación, una pena de
dos a cuatro años de pena privaüva de libertad, pudiéndose incrementar la
pena, según la reforma producida por la ley No 28726 a los art[culos 4Bo y
50o del CP.

6. FORMAS DE IMPERFEGTA EJECUCTÓN

En el injusto de discriminación, estamos frente a un delito de resulta-

do, por tanto el bien jurídico que se busca proteger es la igualdad de trato;
el mismo que se afectará cuando el comportamiento de discriminación se
materialice en contra de una persona o grupo de personas, siempre que se
evidencia el propósito de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio de /os derechos de la persona, finalidad ulterior, que por lo general
estará presente en esta clase de conductas disvaliosas. Aspecto, que de

La conducta del 'trato degradante', es constitutivo de delito en el artículo 1730 del Cp

español.
710 Un conllicto aparente de normas penales debe ser rechazado, no podría decirse que
el delito de discriminación, mediando dicha tipificación, absorba al delito de Lesiones,
vaciando de contenido un bien jurídico de alto nivel de consagración consütucional.
 Denecso pENAL - P¡nre especlel: Tovo IV

cierta forma incide en un plano de valoración, de dejar de lado actos de míni-

ma lesividad social, como no contestar el saludo a una persona, o de tratarlo
con apelativos.
Al haberse reconocido a esta figura, como un delito de resultado, he-
mos adrnitir un delito tentado, cuando la conducta importe una peligrosidad
objetiva al bien jurÍdico tutelado.

7, TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es una figura penalizable sOto án su variante dolosa, conciencia y vo-

luntad de realización tfpica;el agente sabe que está realizando actos de dis-
criminación, con suficiente aptitud y/o idoneidad, para anular o menoscabar
el reconacimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona.
Dicho lo anterior, vemos que aparte deldolo, el componente subjetivo
del injusto viene informado por un ánimo de naturaleza trascendente.
 C¡piruuo V
LA MAN¡PUI.ACIÓN GENÉNCA

LA MANTPULAcIóx eexÉncl
An.324.- "Todnpcrson* quc bcge *so de cwlq+in técnica dc m*nipt-
gmitica con la fineliM d¿ clonor sncs Innnanos, serd rcprimifu
lncitín
con pna privativa d¿ ls lücr+od ¡w mcnor d¿ seis ni mayw fu ocho nños c
inbobiüt*citín corftrmc alArtíc*lo 36, itcüos 4l 8".

1. A MODO DE APROXIMACIÓN
Es sabido que el desarrollo incesante de la ciencia ha de resultar en
provecho de la humanidad, de posibilitar mejores condiciones de vida, crean-
do las condiciones necesarias para que el hombre pueda alcanzar sus fines
más preciados; aquello constituye un contenido axiológico de primer orden,
que indudablemente otorga plena legitimidad a las investigaciones científi-
cas, sobre todo, aquellas destinadas a encontrar la cura a múltiples enferme-
dades, que han ido apareciendo en las últimas décadas.
No olvidemos que las innovaciones científicas, han propiciados una
nueva descripción sociológica, donde la tecnología promueve la evolución
permanente de la sociedad; a la vez, un desarrollo impresionante, que se
cataliza en una serie de instrumentos, herramientas, maquinarias, como la
robótica, la ciencia informática asícomo la creación de aparatos de gran so-
fisticación, trayendo a colación nuevas demandas en el mercado de consu-
mo, que de cierta forma, incide en el plano de valores cultivados por miles de
años, donde el individuo es ahora presa, de los productos que dicha tecno-
logía le ofrece, dejando de lado a veces, valores y/o costumbres que nunca
deben perderse, so pena de deshumanizar al hombre, tanto en un trasfondo
ético como espirítual.
546 DenecHo pENAL - P¡nrr especl¡t: To¡'to IV

Asi, se observa un campo muy fecundo de las investigaciones cien-

tlficas que toma lugar en los mecanismos de reproducción asístida, en las
inseminaciones inducidas (rn vifro), que de forma fundamental, se aleja a
la forma tradicional de procreación humana. Una gran industria de la nata-
lidad, sale hoy a flote, ante innumerables parejas que no están en posibili-
dad de procrear a sus hijos, por la vía normal y natural. Por otro lado, surge
la ciencia, <rBio-genética>, que se encarga de estudiar en profundidad, el
patrimonio genético de los seres humanos, una dimensión que trasciende
un ámbito estrictamente médico, al penetrar en un plano multifactorial, don-
de ingresan al debate, cuestiones de toda índole, desde éticos, morales,
religiosos y, jurídicos. Ro¡,lEo C¡sABoNn7ll, en referencia al desarrollo de las
Ciencias Biomédicas, apunta, que estos avances sitúan a los profesionales
de la Medicina y a los invesügadores ante decisiones progresivamente más
complejas, de modo que va siendo cada vez más frecuente encontrarse
ante la dificultad de adoptar decisiones racionales en el mejor interés de
sus pacientes o de las personas afectadas por su acciones.
El compromiso de la ciencia, es de generar las condiciones necesa-
rias, para que el hombre pueda desarrollarse en sociedad, no sólo én lo
que respecta a las actuales generaciones, sino también de las generaciones
venideras; de seguro, que toda investigación científica no sólo se interesa
en analizar los efectos inmediatos, puesto que las repercusiones a futuro, ha
de ser una preocupación constante, que en puridad haya de resultar benefi-
ciosos y, no riesgosos para la propia identidad del ser humano así como su
diversidad genética.
Entonces, si las investigaciones cientfficas, de forma concreta, las lle-
vadas al campo de la Genética no pueden tomar lugar, sin ninguna reflexión
sobre sus consecuencias, de modo, que se ve la necesidad de regular di-
chos estudios científicos, que sin coartar el avance de la ciencia, estén de-
limitados con ciertos parámetros, que en términos estrictamente jurldicos,
supongan una normativa destinada afr¡ar los llmites que dichas investigacio-
nes no pueden rebasar. En el marco de esta regulación jurídica, el Derecho
penal de intervenir también, pero sólo ante la identificación de bienes jurídi-
cos -merecedores y dígnos- de tutela punitiva, en sujeción a los principios
de subsidiariedad y de ultima ratio.
Un contenido ético social, en cuanto reprobación de una determinada
conducta, puede validar la sanción de un dispositivo legal, por lo general ad-
ministrativo, sin embargo, ello no resulta suficiente dato a saber, para proce-
der su incríminación, de acuerdo a los principios de una sociedad democráti-

711 Roueo C¡s¡goN¡, C.M.; El Derecho y la Eiotética ante ,os llmites de la vida humana,
cit., p. 3.
 Tirulo XIV-A: Los oernos coNTRA LA HUMANTDAD 547

ca de derecho. La injerencía sancionadora del Derecho penal, sólo ha de ser

legítima ante graves perturbaciones de las relaciones sociales, o cuando se
ponga en riesgo la propia personalidad del ser humano.

2. LA CIENCIA GENÉflCA, EL DERECHO GENÉTICO Y LA BIOÉTI-

CA

A este estudio le interesa, determinar el campo de acción de La Ge-

nética, los objetos que comprende, en suma todo este ampllsimo bagaje
cognoscitivo, que ha adquirido ribetes de consideraciones muy complejas,
pero a la vez atractivas de conocer.

Desde que J. Watson y F. Crack descubrieron la esiructura del ADN

(1943), escribe Asce¡rsró¡¡ CruaRóx, la biología celular y la genética molecu-
lar, hasta el presente, con la conclusión del Proyecto Genoma Humano, po-
demos afirmar que se ha producido una revolución en el campo de la inves-
tigación científica. El conjunto de conocimientos fundamentales conseguido
no ha tardado en hacerse ciencia aplicada que, en forma de biotecnologfas.
ha transformado la agricultura, la ganadería y la medicina; la aplicación de
estas técnicas a estas materias ha buscado obtener mayores beneficios a
partir de la creación de nuevos organismos vivos con interés comercial; para
la descontaminación con las bacterias y mamíferos (cerdos) para la obten-
ción de proteínas humanas de interés farmacéutico -como la insulina, la
hormona del crecimiento, o determinados factores de coagulación sanguf-
nea-, diagnóstico prenatal de enfermedades hereditarias, fecundación rn
vdro (FlV), terapia genética y clonación; estas técnicas se emplean también
para la identificación de lo que se llama'huella genética'de usoforense y
judicial712.

Una puesta en escena del uso de material genético, resulta la pro-

creación humana asisüda, a partir de métodos, como la fecundación in Vitro,
mediando la conjunción delóvulo con elespermatozoide, al margen delútero
de la mujer; dando lugar a los llamados embriones, los que son tratados pre-
viamente, para luego ser implantados alaparato reproductor femenino.
Ciertamente, las modernas técnicas de reproducción asistida (en oca-
siones tan sólo de perfeccionamiento o la extensión de,sus acceso a la po-
blación), ofrecen una panorama muy sugestívo en este contexto cuando tan-
tas implicaciones nuevas están originando para el devenir del ser humano,
en particular por sus derivaciones hacia la ingenierfa genética, y no cabe
duda que su proximidad con todo lo que concierne a la vida humana, en este

71? AsceNstóN C¡uenó¡¡; Patrimonio Genético y Derechos Humanos Colecfiyos, Universi-

dad Carlos lll de Madrid. Revista de EnfermerÍa,2Q02, p. 1.
548 DenscHo pENAL - P¡nre gspecnl: Tovro IV

caso con su comienzo y con al evolucíón de la especie humana, que durante

tantos milenios ha mantenido sus características biológicas inalteradas, des-
pués de otros muchos de evolución y de adaptacionesTl3.

A partir de estos grandes avances científicos surge la necesidad por

regular normativamente dichos aspectos, dé acuerdo a un confín de valores
éticos y jurídicos, propicíando la aparición del <Derecho Genético>, corno una
forma de.tutelar los valores fundamentales del hombre y de la raza humana,
que a partir de directrices deónticas y epistemológicas pueda formular prin-
cipios, criterios rectores que en su conjunto limiten el objeto de estudio de la
genética y, en particular los derechos que tiene que tomar en cuenta en su
desarrollo y aplicación.
El Derecho, como ciencia dogmática y positívizada, ha de estar some-
tido a una constante revisión y dinámica, fruto de la evolución de las estruc-
turas sociales, de recoger las nuevas activídades sociales y científicas, en
cuyo permanente devenir, exigen una adaptación y valoración de estas des-
oipciones sociológicas y tecnológicas, motivando la cultivacién por adecuar
la consíderación valorativa de la ciencia a los postulados teórico-concep-
tuales que emanan de la Ciencia del Derecho7l.. En este caso, de elucubrar
postulados que sirvan adecuadamente a que el desarrollo de la Genética no
desborde los fines axiológicos que esta llamada a servir, dicho de otro modo:
de cautelar los derechos fundamentales en la actividad de la Bio-genética;
según un modelo específico, será la regulación de la investigación genética,
en cuanto la manipulación delADN, la sustitución de los genes y la alteración
del patrimonio genético de una persona. De ahíque para el Derecho penalTls
sirva este estudio dogmático, para determinar su esfera de intervención, con-
forme a los postulados que emergen de sus principios de subsidiariedad y
de ultima ratio.
Vemos. que elderecho positivo nacional, no ctrenta con una normativa
que en específico, de un tratamiento legal a las prácticas de Manipulación
Genética, sólo encontramos en el artlculo 1o del CñA - Ley No 27337, que se
orienta a garantizar la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o
manípulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico

713 Roueo C¡s¡ao¡¡¡, C.M.: El Derecho y la Bioética anle los límites de la vida humana,
cit., p. 6.
714 En palabras de Roueo C¡s¡soH¡, el problema jurídico consiste en detectar los nuevos
valores ético-sociales necesarios para asimilar o hacer frente a esa también nueva
realidad social. en cómo se integran en el Oerecho y, lo que no es menos importante,
cómo se van perfilando o ccreandor esos valores ético-sociales; El Derecho y la Bio-
ética ante los límiles de la vida humana, cit., p. 9.
715 Así, Go¡¡zÁrez Cussrc, J.L.; Comentarios al Código Penal,VoL ll, cit., p. 815.
 Tirur.o XIV-A: Los onlnos coNTRA LA I{UMAMDAD

o mental; por su parte, el artículo 7o de la Ley General de Salud - Ley No

26842, dispone en su segundo párrafo, que está prohibida la fecundación de
óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación
de seres humano. Por consiguiente, urge eldesarrollo de toda una normati-
va, que en particular y en forma específica, pueda desarrollar cabalmente el
Derecho Genético en nuestro país, no podemos esperar que dicha temática
cobre una mayor vigencia, para proceder a legislarla.

¿Qué es el ADN? El ácido desoxirribonucleico es portadora de la in-

formación química,.que permite la transmisiÓn de la información genética de
una célula a sus óélulas hijas; importa la estructura de la información genéti-
ca, determinando las características del individuo.
Las pruebas sostenidas sobre el ADN significan la aplicación médica,
de los avances de la genética; experimentación que se emplea generalmen-
te para el diagnóstico de enfermedadeg, para confirmar el padecimiento de
ciertos males asícomo prónóstico de enfeimedades, dé cara a futuro,'lanto
en la persona como en su descendencia.
En el ámbito probatorio, la prueba de la ADN, ha incidido de forma
notable, en la acreditación de paternidad, en los procesos de filiación extra-
matrimonial, en vista de su alto nivelde certeza y fiabílidad.
La Ley No 27048 define en su primer articulado lo siguiente: "En /os
casos de negación de patemidad matnmonial, impugnación de matemidad y
acción de ñliación a que se refieren los Artículos 363, 371 y 373 del Códígo
C¡vr'l es admisible la prueba biológica, genética u ofras de validez cientítica
con igualo mayor grado de certeza". \
El inc. 5) del artículo 363o del CC, díspone a la letra que: "Cuando se
demuestre a través de Ia prueba del ADN u otras pruebas de validez cien-
tífica con igual o mayor grado de certeza que no exisfe vlnculo parental. El
Juez desestimará las presuncíones de /os incisos precedentes cuando se
hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científrca con ígual o
mayor grado de cerfeza"; mientras, que el inc. 6) del artículo 402o, establece
que: "Cuando se acredite elvínculo parental entre el presunto padre y el hiio
a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científrcas eon
igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de
las pruebas luego de haber sida debidamente natificada baio apercibimien-
to por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presenfadas
y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hiio
como alimenfista, correspondiéndole los derechos contemplados en el Artí-
culo 415. Lo dispuesto en elpresenfe inciso no es aplicable respecto delhiio
de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la patemidad. El Juez
desestimará fas presunciones de /os íncisos precedentes cuando se hubiera
s50 DenecHo pENAL - P¡nru rspect¡r-: Tor'ro IV

realizado una prueba genética u atra de validez científrca con igual o mayor
gndo de certeza".
El Genoma, por su parte, viene a constituir un conjunto de material
genético de un ser hurnano, cuyo soporte físico es elADN, contenido en los
crornosomas. Se sabe, por estudios científicos, que un hombre recibe la mi-
tad de la dotación de cromosomas de su padre y la otra mitad de su madre,
dando gomo producto, un nuevo ser, portador de un patrimonio genético,
cuya especificídad permite distinguirlo de los demás; es por ello, que el exa-
men del ADN, se erige como un medio, de gran fiabilidad y certeza, para la
identificacíón de personas, así como establecer vínculos de filiación paterna
y materna.

El denominado cProyecto del Genoma HumanorTlc importa un pro-

yecto lnternacionalde investigación científica, cuya finalidad esencial es la
determinar la secuencia de pares de bases químicas que componen elADN,
a efectos de identilicar los genes del genoma hurnano, que fuera fundado
en el año de 1990 en el Departamento de Energla y los lnstitutos de Salud
de USA, bajo la batuta de James D. Watson. Como es sabído, por dichas
investigaciones el Genoma Humano717 es la secuencia de ADN de un ser
humano, compuesto aproximadamente por 25,000 a 30,000 genes distin-
tos, conteniendo cada una de ellos una información codificada. Por medio
de estos conocimientos, se puede anclar a diagnósticos más precisos, en
cuanto al desarrollo y/o evolución de enfermedades. Secuencia genética
que debe ser objeto de regulación positiva, pues no olvidemos que se trata
de información referida a la intimidad y personalidad humana.
Cada persona tiene su propio genoma, el cual guarda una gran se-
mejanza, con todos los de su propia especie; información, que se encuentra
almacenada en todas y cada una de sus células y que le deflne e identifica
como ser único e independiente, es lo que conocemos como su patrimonio
genético o genoma. Por consiguiente, la información genética es estricta-
mente confidencial, al pertenecer a la identidad de la persona humana, que
puede ser quebrantada, cuando se accede a dicha información, más aún,
cuando es divulgada.
Por su parte, el término aBioética> fue acuñado por VR Potter, hacien-
do alusión a los efectos del desarrollo tecnológico, al mundo axiológico, es

716 Vide, al respecto, Roueo Crs¡eoxr, C.M.; El Derecho y la Bíoética ante los límites de
la vida humana, cit.. p. 7.
Los investigadores cientifcos han determinado el orden del 98% de los 3,000 millones
de pares de nucleóüdos que forman el genoma humano.
 Tirulo XIV-A: Los oeuros coNTRA LA HUMANTDAD 551

decir, la ruptura de ciertos valores de la ética, produce del avance vertiginoso

de la ciencia. Una suerte de reflexión hacia las consecuencias, que han ido
generándose, a través del desarrollo científico y tecnológico, gue pueden
traer consigo amenazas latentes para la humanidad, en cuanto a la mani-
pulación de la identidad del hombre, del cosmos y del medio ambiente. De
analízar el desarrollo Oé ta ciencia a la luz de los valores esenciales de la
humanidad y del hombre, de profundo arraigo axiolÓgico, en mérito a consi-
deraciones ontológicas y epistemológicas'

Lo que se está viviendo en la actualidad, con el cambio climático, con

todo un fenómerio que no se veÍa hacía miles de años, donde se advierte el
calentamiento global, el efecto invernadero y otras fenomenologías ponen
de relieve los efectos devastadores de la propia acción humana. Planos de
acción que también aparecen en el campo de la genética; en todo cabo, lo
que se pretende esta rama dela deon.tología no es sólo la sensibilización de
la problemática en cuestión, sino también ta asunción de responsabilidades,
por los actores involucrados.

La Bioética es, por tanto, una ciencia reflexiva y ética a la vez, pro-
poniendo aquellos aspectos fundamentales, que deben tomarse en cuenta,
para poder formular un puente entre la ciencia y los valores humanos; en el
sentido, de ajustar el desarrollo de la tecnología a los principios ético-socia-
les, que permitan a su vez, incidir en una concientización del ser humano,
sobre su gran responsabilidad en este devenir científico, en cuanto retos,
perspectivas y exigencias, como basilar programático de ineludible cumpli-
miento. \
El concepto ético-socialdel cual se nutre también el Derecho penal,
para efectos de la construcción de la conducta penalizable

Según los pilares del lnstituto Kennedy y el Hastings Center, la fina-

lidad de esta ciencia era la de generar la discusión interdisciplinar entre la
medicina, la filosoffa y la ética, tratando de revivir los valores tradicionales de
la ética médica, de fielreflejo en un pasado no muy remoto.

Ante toda investigación científica surge inmediatamente un interrogan-

te ético, de si tal o cual desarrollo puede o no repercutir en un valor hurnano,
en este caso, sería el siguiente: ¿Existe un derecho individual a procrear?
¿Puede aceptarse la modificación genética, a fin de meiorar la raza huma-
na? ¿Puede permitirse la clonación de seres humanos, sabedores de su
afectación a lasingufaridad del individuo?
552 Denecuo pENAL - Penre espect¡l: Toruo IV

Las respuestas ante tales dilemasTlE, han de sustentarse sobre elidea-

rio filosófico del texto ius fundamental, cuyo pórtico se construye sobre la
base de la ontología humana, como soporte basilar de toda la construcción
jurídica; de forma, que anclamos en el concepto de <Derechos Humanosr,
como normas de ius cogens, que no pueden ser relativizadas bajo ningún
concepto y circunstancia, estamos hablando de su contenido esencia[ el
núcleo más duro de los bienes jurídicos fundamentales, merecedores de
una protecdón jurídica nacionale internacional, corno bastión de la proclama
garantista, que se expone según la visión humanista, que irradia los primeros
preceptos de la Ley Fundamental. En tal.entendido, toda interpretación que
sobre ello haya de elucubrarse, debe réalizarse a la luz del propio concepto
de persona humana, que recibe tutela jurídica desde su concepción hasta
su muerteTle.
Conforme lo anotado, la dignidad humana, es un valor inherente al
individuo, que no puede ser coartado, limitado y/o restringido, en aras de
obtener otros fines, conforme al apotegma kantiano. De ahf, que sea objeto
de discusión, cuales son los derechos que puede otorgarse al embrión.
Los seres humanos somos en esencia individuos diferenciados unos
de otros, si bien pueden compartirse cierta herencia genética, no es menos
cierto, que el hombre es por sí distinto a los demás, aún en el caso de los
gemelos (a menos que sean idénticos), cada uno cuenta con un patrimonio
genético singular. Es, entonces, la propia naturaleza humana, que se erige
como un obstáculo, ante pretendidas acciones, por crear replicas de seres
humanos, que tomar lugar a través de la <Clonación Humao?>, ello afecta
la identidad del ser humano, su Patrimonio Genético; asimismo, se pone en
riesgo, el futuro mismo de la humanidad, pues precisamente la diversidad
genética, permite desarrollar curas a las diversas enfermedades que azotan
el planeta; no obstante, ha de reconocerse que las prácticas cientÍficas so-
bre el Genoma humano son también provechosas para la cura de males y
enfermedades. En todo caso, lo que se tiende a reproba¡ no es la actividad
científica per se del patrimonio genético humano, sino más bien los fines,

718 Asl, Feaa¡¡or-¡, al escribir que los dilemas no sólo morales sino también juridicos del
primero tipo están con seguridad destinados a aumentar con los progresos cienüficos
y tecnológicos. La pregunta a la que hay que responder es si -partiendo de la acep-
tación de los principios de la separación de derecho y moral y de utilitarismo juddico,
(...), esta igualmente justificado que crezca, y en qué forma, el papel del derecho;
Democracia y garantismo, cit., p. 171. '
719 Así, Go¡,rzAuez Cussec, al sostener que-el límite que en todo Estado de Derecho viene
representado por la idea de dignidad humana, y de los derechos fundarnentales, no
puede ni debe nunca olvidarse, orillarse o franquearse; Comentarios at Códi1o Penal,
Vol. ll, cit., p. 816.
 TÍrulo XIV-A: Los oel,nos coNrRA LA HUMANTDAD 553

que en algunos casos pueden resultar contrarios a los valores fundamenta-

les del hombre y de la raza humana; por tales motivos, las limitaciones que
han de procurarse a la investigación genética por parte de la medicina, han
de verse desde un plano individual y colectivo.

La <Declaración Universal del Genoma y de los Derechos Humanos",

prescribe en sus articulados primeros, lo siguiente:"EIgenoma humano es la
base de la unidad fundamental de todos los miembros de /a famitia humana
y del reconocimiento de su dignidad intrfnseca y su diversidad. En sentido
simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad.
Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos,
cualquiera que sean sus caracferísficas genéticas. Esta dígnidad impone que
no se ¡eduzca a los individuos a sus caracterÍsticas genéticas y que se res-
pete el carácter único de cada uno y de su diversidad.

El.genoma humano, por naturaleza evolutivo, está sometido a mutacio-

nes. Entraña posibilidades gue se expresan de distintos modos en función
del entomo natural y social de cada persona, que comprcnde su estado de
salud individual, sus condiciones de vida; su alimentación y su educación".

De lo expuesto se colige que la investigación y/o tratamiento del geno-

ma humano no puede realizarse de forma discrecional, sino que el médíco
y/o científico debe sujetarla a la dignidad humana y, a recabar el consen-
timiento de la persona afectada. Así, la DUGHDHA, al esüpular que: "lJna
investigación, un tratamiento o un diagnóstico en relación con e[ genoma de
un indivíduo, sólo podrá efectuarse previa evaluación rigurosa de /os n'esgos
y las ventajas que entrañe y de conformidad con cualquier otra exigencia de
la legislación nacional. En fodos /os casos, se recabará el consentimiento
previo, libre e informado de la persona inte¡esada. si ésfa no está en condi-
ciones de manifestarlo, el consentimiento o autorización habrán de obtener-
se de conformidad con lo que estipule Ia ley, teniendo en cuenta el interés
superior del interesado'.

Como se ha manifestado -lfneas atrás-, las investigacíones científicas

han de resguardar siempre, su finalidad axiológica, esto es, de servir á las
necesidades elementales del hombre, sólo aquellas que redunden en su be-
neficio, tomando en cuenta elcontenído esencialde los derechos fundamen-
tales, como una vía legítima, de balancear el interés cientÍfico con los valores
humanos más preciados. La DUGHDH, dispone al respecto, que:"Ninguna
investigación re:lativa algenoma humano ni ninguna de sus aplicaciones, en
particular en /ás esferas de la biología, la genética y Ia medicina, podrá pre-
valecer sobre e/ rcspefo de /os derechos humanos, de /as libertades funda-
mentales y de la dignidad humana de /os indíviduos o, si procede, de grupos
554 DenecHo pENAL - Petre gspec¡nt-: Tor"ro IV

de índividuos". Nótese que la limitación científica, tiene como sustento no

sólo la indívidualidad del hombre, sino también de los colectivos humanos.

Es de verse entonces que las investigaciones genéticas, proporcionan

enormes bondades a la humanidad, en lo5 mas variados ámbitos de la cien-
cia, no obstante, pueden presentarse ciertas problemáticas cuando su mani-
pulación pueda alterar el mapa genético de los seres humanos, propiciando
ciertag consecuencias, indeseables para la evolución misma de la humani-
dad. Como apunta Roueo C¡s¡eoN¡, el derecho a la investigaciÓn científica
se inscribe como una proyección dél derecho a la creaciÓn científica, con el
cual se atienden de forma primaria los intereses del investigador o científico,
pero también los colectivos de promover el progreso cientffico por los bene-
ficios generales que pueden derivarse para la sociedad72o.

3. LA CLONACIÓN
La creación de un ser humano importa la uniÓn del Óvulo de la mujer
con el espermatozoide del varón, dando lugar a una nueva vida humana,
dotada de singularidad y de individualidad, lo que lo distingue de los demás,
inclusive de sus ascendentes, alconstituir un mapa genético singular.
El gran avance de la ingeniería genética, ha permitido a la ciencia,
eiecutar y/o manipular los genes de organismos vivos, a efectos de crear
individuos idénticos, a partir de los crornosomas que componen el ADN.
La clonación se realiza de forma natural en múltiples organismos exis-
tentes en la naturaleza, por eiemplo entre los vegetales, las bacterias y en lo
seres humanos: los gemelos monocigóticos. La clonación artificial se realiza
insertando el gen que se desea multiplicar en eIADN de una bacterianr.
posibilidad de clonar
lRnBUnu, nos ilustra al respecto, señalando que la
se planteó con el descubrimiento del ADN y el conocimiento de cómo se
transmite y expresa la información genética de los seres vivos. Debiéndose
recordar que un determinado animal está compuesto por millones de células,
que vienen a Ser como los ladrillos que forman el edificio que es el ser vivo.
Esas células tienen aspectos y funciones muy diferentes. Sin embargo todas
ellas tienen algo en común: en sus núcleos presentan largas cadenas que
contienen la información precisa de cómo es y cÓmo se organiza: elADN722.

720 Roueo C¡s¡sox¡, C.M.; El Oerechc y la Bioética ante los límites da la vída humana,
cit., p.7.
721 AscexsróN Crveeór; Patrimonio Genético y Darechos Humanos. Colectivos, cit.. p. 1.
722 la¡suRu, M.; Soóre la clonación. Conferencia pronunciada en Pamplona, el 29 de
agosto de 2006, en el Curso de actuatización para profesorado 'Ciencia, Razón y
 Tíruro XIV-A: Los oeuros coNTRA LA HUMANTDAD 555

Esto es así por una razón muy sencilla: todas las células de un individuo de-
rivan de una célula inicial, el embrión unicelular o zigoto. Esta célula peculiar,
que es ya una nueva vida, se obtiene de forma natural por la fusión de las
células reproductoras, óvulo y espermatozoide, cada una de las cuales apor-
ta la mitad del materíal.genético (la mitad de los planos)z3.
El conjunto de genes de un organismo se llama genoma y contiene
toda la información necesario para el desarrollo, mantenimiento y reproduc-
ción de cualquier ser vivo. Asentado sobre esos conocimientos básicos, en
los últimos años.sg han manipulado genéticamente vegetales (algodón, soja,
mafz, etc.), anirhales (ostras, ratones, ovejas, etc.) y también seres huma-
nos: en materia reproductiva, diagnóstica, terapéutica y puede que en clo-
nación72a.

La clonación adquiríó notable publicidad, con la obtención de la ove-

ia Dolly, que fue producto de una transferencia nuclear desde una célula
donante distinta a un óvulo no fecundado y sin núcleo, implantada de una
hembra portadora, cuya procedencia era de la glándula mamaria de un ani.
mal adulto. Luego, transfirieron el embrión al útero de una segunda oveja
Blackface que servirla como madre sustituta, meses más tarde esta madre
sustituta darla a luz a una hermosa oveja de raza doeset, que posela el mis-
mo materialgenético que la oveia donante del núcleo.
Siesta técnica de clonación fuese utilizada en seres humanos podrían
obtenerse réplicas genéticas de la persona donante del núcleo celular que se
transferiría al óvulo enucleado previamente y hasta puede ser que, a su vez,
la mujer donante del primer núcleo pudiera ser la mujer que ggstara al em-
brión resultante, con lo cual podríamos imaginar el ahorro dé parientesns.
El primer experimento de clonación en embriones humanos que se
conoce fue el realizado en 1993 por Jeny Hall y Robert Stilman, de la Univer-
sidad de George Washington. Se habían conseguido embriones humanos
mediante la división artificial de un óvulo fecundado, tomaron un óvulo ex-
traído de una mujer, lo mezclaron en un platillo de laboratorio con esperma,
siendo colocado en una incubadora a 37 grados centígrados. Al día siguiente

Fe', organizado por el lnstituto Superior de Ciencias Religiosas de la Universidad de

Navárra; ver la página: www.unav.esi/cryflclonacion.html.'
723 la¡eunu, M:, señalando que en el zigoto tenemos ya la formación de cómo va a ser el
nuevo organismo: su sexo, sus características fÍsicas, todo: los planos eornpletos; La
clonación, cit., p. 2.
724 Ascersró¡¡ Cruanór.r; Patrímonio Genético y Derechos Humanos Calecüvos, cit., p. 1.
725 Asce¡¡s¡o¡¡ CrueaóH; Patrimonio Genético y Derechos Humanas Colect¡vos, cit., p. 2.
556 Denecrio pENAL - Pnnre especl¡r": To¡ro IV

vieron que había sido fecundado por varios espermatozoides por lo que el
embrión era inviable y decidieron utilízarlo para un experimento.
El proyecto del cientlfico en Gran Bretaña Wilmut, del instituto Roslin
de Edimburgo, pretende clonar embriones que tienen la enfermedad de las
neuronas motrices a partir de pacientes que la sufren. Se pretende extraer
las células de esos enfermos para implantarlos en óvulos no fertilizados y
crear así émbriones clonados. Las células de los embriones pueden utilizar.
se para ver con todo detalle cómo progresan ese tipo de enfermedades de-
generativas y permitirá avanzar rápidarnente en la comprensión del proceso
de degeneración de las neuronas motrices.
El abordaje de la manipulación genética, tiene que darse desde dos
ámbitos a saber: técnica y ética, Técnicamente, la manipulación genética es
"aquel procedimiento que intenta modificar, o alterar el patrimonio genético
de un ser viviente, sea en su integridad como en sus sustancias o compo-
nentes. Es la intervención o instrumentación directa para dirigir o alterar un
organismo trayendo consecuencias dañinas y alterando su esencia natural.
Otros autores como Penls Rlend26 refieren que la manipulación ge-
nética es aquella práctica que comporta la modificación de los caracteres
naturales del patrimonio genético. Supone la creación de nuevos genotipos,
mediante la transferencia programada de un segmento específico de ADN
que contiene una particular información genética, de un organismo viviente
a otro.
A decir de Monru-¡s CuEvA, la clonación es cualquier medio o procedi-
miento capaz de crear seres humanos idénticos entre sl, bien sea actuando
exclusivamente sobre preembriones, bien sea utilizando material celular de
otros embriones, fetos o seres humanos nacidos o muertos7z7.
Punto importante a saber, por tanto, es que la <Manipulación Genéti-
ca) no debe ser en principio una práctica prohibida por el Derecho, pues a
partir de su empleo médico es que se pueden obtener diagnósticos más pre-
cisos de ciertas enfermedades, para aplicar técnicas terapéuticas así como
para descifrar el mapa genético del individuo y, asl poder reseryar esa infor-
mación para coadyuvar la cura de enfermedades.
La manipulación genética con fines terapéuücos mediante la interven-
ción génica de células somáticas en un individuo, no es otra que aquellas

726 regulación Penal de la manipulación genética en España (Princi-

Pen¡s Rrene, J.M.; La
pios penales fundamentales y tipificación de las genotecnologfas), Valencia. Civitas,
1995, cit., p.38
727 MoRrrus Curv¡, L.; Oelitos relativos a la Manipulación Genética, cit., p. 187.
 Tfrulo XIV-A: Los oeuros coNTRA'LA HUMANTDAD 557

práctica utilizada para curar determinadas enfermedades o defectos en las

personas, enfocada desde este ámbito la manipulación genética con fines
terapéuticos no merece reproche alguno, si bien se altera el patrimonio ge-
nético de un individuo, se hace con la finalidad que en el futuro viva saluda-
blemente. Científicamente implica la posibilidad de evitar, controlar enferme-
dades hasta hoy incurables, aunque tal vez prevenibles, corno por ejemplo
el cáncer. En este sentido, en nuestros días la ciencia está poniendo al ser-
vicío de la humanidad el llamado proyecto genoma humano, que permite,
entre otras cosas, saber si esa persona tiene tendencia a contraer algún
tipo de enfermedad, genética por su puesto; es decír lo que nos permitirá es
acceder a un inmenso volumen de informaciónnE. Son muchas las conside-
raciones éticas que pueden hacerse en torno a la clonacíón humana. Una
aproximación sería considerar el fin de la clonaciÓn: si es obtener un nuevo
ser desarrollado (clonación con fines reproductivos) o un embrión que será
destruido para proporcionar células o tejidos (clonación humana con fines
terapéuticos[2e.
Como podemos apreciar, el avance de la biomédica y biogenética nos
abre la posibilidad tal vez no de curar o evitar una determinada patologfa,
pero, por lo menos, de ganarle de mano a la naturaleza Y en cierta forma
anticipar lo que tiene pensado para nosotros y, por sobretodo, implica la
potencia de tratar la enfermedad aun cuando ésta no ha presentado sus
primeros síntomas. No obstante, estos procedimientos deben ser realizados,
bajos ciertos presupuestos, en cuanto a la utilización det embrión, sea este
no viable ante situaciones de extrema necesidad.
Sobre esta temática, de tanta complejidad, RouEo Cns¡eoNA anota que
la clonación en cuanto tal, como procedimiento de soporte de lastécnicas de
reproducción asístida (p.ej., para la obtención de más embriones preimplan-
tatorios cuando es difícil de obtener óvulos de la paciente; o si se separan
una o varias células del cigoto -totipotente- para efectuar un diagnóstico ge-
nético) no es en simismo rechazable, puesto que no implica necesariamente
manipulaciones genétícas; sí lo serla, por el contrario, si se manipula el ADN
con fines selectivos para dar lugar a la continuación de seres idénticos, y
también si se preservan embriones rn vítro congelados para implantarlos
después del nacimiento del primer individuo surgido de ese conjunto de clo-
nes, haya fallecido o no73o.

www.google.com: Revista jurídica No 10- Manipulación Genética y Clonacíón, Stelta

Maris Martlnez.
729 la¡eunu, M.; Sobre la clonacíón, cit., p. 5.
730 Roueo Crs¡ao¡¡¡, C.M.; El Derecho y la 3ioética ante /os límites de la vida humana,
cit., p. 372.
 ..r.r,¡!-:i¡.Éi,'1._,_¡¡.i.. -:,....it-.:....t..:_..:;rt¿.i:+*,..¡:.!il:..,!¡,,:.ar,J

558 DeRecno psNAL - Penre espec¡nl: Tor"ro IV

Se advierte toda una encrucijada; QU€ ha de resolverse conforme a los

estudios científicos -sobre la materia-, en concatenación con valoraciones
éticas y sociales, que puedan ofrecer una lectura ídónea, de aquellos cam-
pos que han de ser regulados por el Derecho. A lo que la presente invesüga-
ción interesa, determinar con corrección, el plano de actuación del Derecho
penal, sabedores que dicho instrumentos no puede constituirse un factor
limitador de lgs investigaciones científicas, por lo que su incidencia regulati-
va ha de tomar lugar a través de su fin preventivo-tutelar de bienes jurídicos
fundamentales. A decir, de Roueo C¡s¡sor.¡¡ al Derecho Penal le sigue co-
rrespondiendo fa exclusiva tarea de prote'cción de bienes jurídicos, es decir,
de los bienes, valores e intereses fundamentales pertenecientes al individuo
(que pueden recaer en el objeto de los derechos subjeüvos de este) y a la
comunidad, frente a las conductas que los lesionen o pongan en peligro,
síempre que impliquen al mismo tiempo un infracción grave de las normas
ético-sociales vigentes en la sociedad en un momento determinadoT3l.
Con ello, estamos ante un estado de discusión, que difícilmente puede
ofrecer de forma acabada decisiones de polftica criminal, en tanto, un tema
de harta dificultad, como la Genética, amerita una valoracíón dinámica y
constante, desde una perspectiva de lege lata y de lefe ferenda. Es en este
contexto, que se sanciona la Ley No 27636 del 16 de enero del 2002, en la
que se incorpora en el marco del Título XIV-A - aDelitos Contra la Humani-
dad>, el delito de manipulación Genética.

4. BIEN JURIDICO

Siguiendo la sistemática seguida en el texto punitivo, diríamos que el

bien jurídico es.la (Humanidadp, lo que en principio resulta correcto, sin em-
bargo, con ello decimos muy poco.
La raza humana se constituye a partir de una serie de pueblos, cul-
turas, etnias, comunidades, que a la largo de toda la en¡olución de la huma-
nidad, ha incidido en lo que conocemos con los nombres de pluralidad y
diversidad; ha de ser desdeñada y rechazable, aquella posturas de antaño,
que añoraban una comunidad de gentes, básada y sostenida scbre un úni-
co patrón racial, como se proclamada en la ideología nacional-socialista en
Alemania, fue precisamente la idea de la raza y del pueblo como un todo,
lo que generó el exterminio -masivo y sistemático-, del pueblo judío; (...)
una especie está formada por individuos particulares inmersos en procesos
dinámicos de singularización respecto a los cuales son clave los conceptos
de "diferenciación" y herencia. El proceso de especificación del ser individual

731 Roueo Cas¡sox¡, C.M.: El Derecho y la Bioética ante los límites de la vida humana, cil.,
ps.18-19,
 Tirulo XIV-A: Los oernos coNTRA LA ¡{UMANTDAD 559

se realiza coniuntamente y de forma superpuesta, a diferentes niveles, que

afec,tan simultáneamente a los rasgos comunes de todos los individuos de la
especie y a la individuación de cada uno de ellos732.
Constituye la diversidad racional, étnica y cultural, una característica
esencial de la raza humana, que no puede ser alterada y/o modificada, en
vista de instituirse en <Derechos Fundamentales Colectivos>. Es así que
anclamos a una visión colectiva del bien jurídico protegido.
Luego, hemos de proponer un contenido del bien jurídico de naturale-
za individual, conocedores que el patrimonio genético está cornpuesto por
una estructura de ADN, formado por una herencia genética, dando lugar ge-
notipo humano individual, cada hombre, por tanto, cuenta con una estructura
genética singular, esto es, diferenciada de los demás, exclusivo desde una
manifestación fenotfpica. Es así, que aparece elconcepto de <ldentidad Ge-
nética lndividualizada>, que se vería seriamente afectada, cuando se crean
clones humanos, que tíenen el mismo mapa genéticb, con los cromosomas
que constituyen el ADN733 73'r.

A decir, de GoNz{r-Ez Cuss¡c, los comportamientos qonsistentes en al-

teraciones del genotipo sin finalidad terapéutica, alteran la evolución natural
del proceso biológico en que consiste la vida humana, sin ninguna justifica-
ción legal o constitucionalTss.
En la doctrina brasileña, se señala que la incriminación de la conducta
tiene por finalidad la protección de más de un bien jurídico, siendo uno de
carácter individual (la irrepetibilidad del código genético individual) y otro co-
lectivo (la diversidad del patrimonio genético humano)zs.

Como destaca Muñoz CoNDE, no se trata mediante estas figuras puni-

bles de prohibir indiscriminadamente las técnicas, nilas experiencias cientf-
ficas en el ámbito de la fecundación y de fa manipulación de genes, sino de
criminalizar las conductas que puede afectar bienes jurídicos de importancia

732 Asc€NsfoN C¡ueaóx; Patrimanio Genético y Derechos Humanos Co/ectivos, cit., p. 4.

733 En ta doctrina nacional, Mouerx¡¡¡to S¡Nilreo, señala que es la identidad y singula-
ridad de la persona, y, el principio natural de la evolución y variabitidad del género
humanq; Genética, Derecho y estructura del tipo penat de Clonación Humana. En:
Estudios de Derecho Penal - Libro Homenaje a Domingo García Rada, cit., p. 308.
734 Vide, al respecto, Roueo C¡srao¡t¡, C.M.: E/ Derecha y ta lioética anle tos !ímites da
la vida humana, cit., p. 370.
735 Go¡¡zA¡-ez Cuss¡c, J.L.i Comentaríos al Código Penal, Vol. ll, cit., p. 822.
736 Mexoes o€ Ceav*xo, G. y E.; A ley de Etbsseguranca (Lei 11.1A5/2005) e os novos
Cnrnes contra o Patrimonio Genético Humano. En: Oerecho Penal Contemporáneo -
Estudios en Homenaje al profesor JosÉ, Ceaezo Mra, cit., p. 303.
 Dmecgo pENAL - P¡nre especr¿¡-: Tor"ro iV

para la comun¡dad, tales como la dignidad del ser humano, la identidad ge-
nética, la inalterabilidad del patrimonio genét¡co humano, la irrepetibilidad del
individuo o la libertad de la mujer a la hora de decidir su reproducción737.

5. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

La cuestión generalizada con referencia al sujeto activo del delito es

la de decidir si nos encontramos ante un delito de naturaleza especial, cuya
comisión sólo es posible por determinadas personas en atención a sus con-
cretas características o, por el contrario, es un delito común realizable por
cualquier ciudadand3E.
Conforme lo anotado, advertimos que es un punto importante de dis-
cusión -en la doctrina-, determinai la naturaleza del delito, que si seguimos
de forma literal, según la descripción típica contenida en el artlculo 314o del
CP, es decil desde la lege lata, arribamos a la concfusión de que se trata
de un delito común, que puede ser cometido por cualquier persona, no se
requiere, por tanto, que el autor sea portador de una especial condición fun-
cional y/o profesional y/o técnica.
No obstante, lo argumentado, vemos que no cualquier individuo, pue-
de ejecutar o realizar prácticas de manipulación genéfica, lo que querernos
decir, es que dichas conductas ameritan el manejo de conocimientos espe-
ciales de la Bio-genética, de quienes se encuentran involucrados en el es-
tudio y aplicación de dicha materia, cientÍficos y médicos, que se han espe-
cializado en dicha esfera de la ciencia. No cualquier galeno puede efectuar
prácticas con materiales genéticos, esta actividad, por tanto, está reservada
a personas con conocimiento excesivamente depurado de la Bio-genética.
Máxime, si la propia normativa, ha contemplado la pena accesoria de lnha-
bílitación73s.

Por lo que habría que decirse, que aún habiéndose previsto -normati-
vamente-, que el delito de Manipulación Genética, es de naturaleza común,
en el fondo se esconde una tipificación de carácter especial.
Es de verse, entonces, que todos aquellos que intervengan en prác-
ticas de manipulación genética, siempre que sea con la finalidad de clonar

737 Citado por C¡r.oenón Cenezo, A,.i Comentarios al Código Penal,2, cit,, p. 1117.
738 MoRruL¡s CuEvr, L.: Delitos relativos a Ia Manipulación Genética, cit., p. 181.
739 Vide, al respecto, Go¡ár-e¿ Cussrc, J.L.i Camentarios al Códígo Penal, VoL ll, cit., ps.
826-827.
 Tírulo XIV-A: Los oel¡ros coNrRA LA HUMAMDAD 561

seres humanos, quienes ejerzan el. dominio del acontecer típ¡co tendrán la
calidad de autor, mientras que aquellos, que contribuyan a la práctica de la
manipulación genét¡ca, serán considerados partlcipes. Siquien colabora y/o
presta una contribución esencial en el marco de la realización típica, bajo la
creencia equivocada, que la técnica genética tiene por finalidad la cura de
una determinada enfermedad, estará exento de responsabilidad penal.

Si partimos, de la base de un delito común, puede darse perfectamen-

te una Autoría Mediata, donde el hombre de adelante, quien ejecuta la prác-
tica genética, sobre embriones, desconoce, que será empleada para clonar
a un ser humano, es decir, desprovisto de dolo, siendo instrumentalizado por
el hombre de atrás, que puede o no ser, un cientffico en Bio-genética.
Puede presentarse también una lnducción, cuando el lnductor con-
veÍrce, provoca el dolo en el agente, para que éste último proceda a realizar
manipulaciones genéticas, con el propósito de clonar seres humanos.

b. Sujeto paslvo

Si el presente iniusto penal se enmarca en los delitos contra la Huma-

nidad, será la Comunidad Universal la víctima, lo que no obsta a que se pue-
dan identificar sujetos pasivos de la acción, de quien se e).trae sus células
(cromosomas), para crear un ser humano idénücd{.

c. Modalidad típica

Primer punto a saber es definir lo que debemos entendeipor <<Mani-

pulación Genétíca>, como presupuesto fundamental que fija la estructura
material del injusto típico, es decir, para que la conducta realizada por el
agente, ingrese a la esfera de punición, ha de acreditarse necesariamente,
que han tomado lugar prácticas y/o técnicas, con la información genética de
seres humanos, a partir de las numerosas células que componen el ADN,
de tomar ciertas células, que pueda crear otro ser, a través de un programa
embrionario.

740 A decir, de Meroes oÉ C¡ev¡u¡o, G.y E., la clonación reproductiva de seres humanos
atenta contra un bien juridico de carácter individual, la irrepetibitídad del genotipo
personal, mas también presenta un peligro para la preservación de determinados in-
tereses colectivos, como la manutención de la diversidad genética de la humanidad,
que posibilita a los seres humanos adaptarse y preservarse contra enfermedades
contagiosas y otros agentes externos, a los cuales pueden ser extrernadamente vul-
nerables su todos tuviésernos el mismo código genéticoi A lei de Eiosseguranca...,
cit., p. 304.
562 Deaecrro pENAL - Penre espeqr¡-: Tovo IV

Mediante la clonación se transf¡ere la información hereditaria completa

de un individuo a óvulos fecundados (...F t. En el término clonaclón han de
incluirse los dos métodos (...): la división de células de embrión y el método
del traspfante nucleaf4z.
De plano, resultan atípicas aquellas Manipulaciones Genéticas que
tienen por fin la clonación de animales, vegetales y otros seres vivos, con
arreglo al principio de estricta legalidad. Si no fuese así, no se hubiera po-
dido alcanzar las investigaciones científicas, que permitieron la clonación
de la oveja Dolly, generada a partir de,'una célula somática, al margen de
cualquier proceso reproductivo; conforme es de verse de la ratio de la norma
en cuestiónra3, la finalidad es la preservación de la diversidad genética de la
humanidad.
La <Manipulación Genética> puede ser entendida como aguelh com-
binación del material hereditario, en méríto alempleo de moléculas de ADN,
obtenidas fuera de la célula; puede hablarse así de <lngeniería Genética7{r
y/o <Clonación Molecular>, permitiendo la aparición de organismos genéti-
camente idénticos. Siendo que la lngeniería Genética, es una parcela espe-
cífica de la Genética, focaliza en el estudio del ADN, que toma lugar para
un propósito en particular, es decir, no necesariamente, para la clonación
humana. De ahf, que el uso de la terapia génica, identificar el mapa genético
de una persona, localizando los genes de enfermedades y así cambiarlos
por otros sanos. Por consiguiente, se hace alusión también a la <Clonación
TerapéuticaD, que está fuera de los alcances del contenido normativo pro-
puesto en el artículo 3240 del CP715. Vemos, que estamos antes dos eventos
distintos, puesto que la Clonación con fines terapéuticos se orienta a la sal-
vaguarda de vidas humanas, a la cura de enfermedades mortales y, no a la
reproducción de seres idénticos. No obstante, advertimos que la primera de

741 CenEzo, C.i Comentarios a/ Código Penal,2, cit., p. 1'126.

742 Gonz^r-ez Cussrc, J.L.; Comentarios al Códígo Penal, Vol. ll, cil., p. 834.
743 Así, Mouerxr¡xo Serrnco, J.Y.i Genética, Derecho y..., cit., p. 309.
744 Ror¡eo C¡s¡aor.re, apunta que la ingenierla genética está dando lugar a diversas inven-
ciones en los componentes genéticos del ser humano, de entre las que destaca la po-
tencialidad que ya revela para el futuro la terapia génica, que se refiere a la curación o
prevención de enfermedades o defectos graves debidos a causas genéticas actuando
directarnente en los genes, mediante la adición, modificación, sustitución o supresión
de genes; por el momenlo las intervencióires se realizan introduciendo en el organis-
mo del paciente células genéticamentemanipuladas con el fin de que reemplacen la
función de las defectuosas: El Derecho y la 1ioética ante los limites de la vida humana,
cit., ps. 365-366.
745 De forma contraria, Mouernr¡¡¡o S¡r*r¡lco, J.Y.; Genéfica, Derecho y..., cil., ps. 308-
309.
 Tirulo XIV-A: Los oeuros coNTRA LA HUMANTDAD

ellas, requiere de la utilización de embriones humanos, esto últimos, también

serían dignos de tutela jurídica.
Entonces, debe entenderse que la manipulación delpatrimonio genéti-
co, que toman lugar mediante el empleo del núcleo de las células del zigoto
humano o de un embrión, en cuyos orígenes cuentan con la idoneidad de
crear un nuevo órgano, pudiendo determinar las caracterfsticas genéücas de
las nuevas generaciones; mas el caso que nos ocupa, es que dicha mani-
pulación ha de estar dirigida a la obtención de seres humanos idénticos, un
nuevo ser, que se origina fuera de los procesos normales y convencionales
de la procreación de individuos. lmporta una reproducción artificial, sosteni-
da sobre un patrimonio genético.
La inclusión deldelito de Manipulación Genética, evidentemente abre
un espacio de polftica criminal, importante en nuestro país, permitiendo la
adaptación .del.derecho positivo con la evglución incesante de la Bio-Ge-
nética, sabedores de que estas prácticas podrlan tomar lugar en nuestra
constelación. Empero, notamos ciertos vaclos de punición, cuando se fe-
cundan óvulos humanos con un fin distinto a la procreación humana o el
empleo de la ingeniería genética para producir armas biológicas, mortales
para la raza humana, conforme se desprende de los artículos 1600 y 1610
del CP español.

6. FORMAS DE IMPERFECfA EJECUCIÓN

Es de observarse, que la figura delictiva -contenida en elartfculo 3240

del CP-, adquiere perfección delictiva, cuando el agente efectúa material-
mente, actos constitutivos de Manipulación Genética, cuando ui¡l¡za molé-
culas de ADN, fuera de la célula, permitiendo la identificación delpatrimonio
genético de una persona determinada, lo que a su vez puede dar lugar a la
transferencia de dicha estructura genélica a un óvulo fecundado.
Resultando de la lege lafa que se trataría de un delito mutilado en dos
actos separables entre sí: primero, el empleo de las moléculas de ADN, que
llevan a la identificación del patrimonio genético de una persona, y segundo,
estas células son implantadas en óvulos no fertilizados, creando embriones
clonados.
A efectos, de la consumación de la conducta sólo resulta necesario
verificar la primera secuencia delictíva, sin necesidad de que haya de verifi-
carse la creación de embriones clonadoszao. De suerte, que el legislador, no

746 Meroes oe C¡Rv¡r.¡o, G. y E.: siguiendo a Lurz Recrs, anotan que el delito de clonación
de seres humanos se conswna con la efectiva duplicación del material genético del
ser humano a ser clonado y a posterior transferencia del clon en el interior del útero
5& Denecuo pENAL - Pnnre espect¡t: Tor"ro IV

ha supeditado la punición a la constatación de la Clonación humana7.7, con-

forme se revela del elemento de naturaleza trascendente, que le da mayor
contenido al elemento subjetivo del iniusto.
El inicio de los actos ejecutivos sería la extracción del patrimonio gené-
tico, de aquel hombre que se pretende clonai en un embrión no fecundado

7. TIPd SUBJETIVO DEL INJUSTO

Como la generalidad de los supuestos delictivos, la presente figura
sólo resulta incriminada, mediando la ¡iresencia del dolo, conciencia y volun-
tad de realización típica; el agente sabe que está manipulando con material
genético, empleando el ADN de un individuo, descifrando su patrimonio ge-
nético.
No basta con el dolo, al deber añadirse la existencia de un ánimo de
naturaleza trascendenfe, el propósito deliberado del autor de clonar seres
humanos, si no se verifica dicha intencionalidad, no se configura el injusto rn
examine.

materno, donde se dará inicio o su desenvolvimiento; A lei de Eiosseguranca..., cit.,

ps.306-307.
La tipificación de este delitq en la legijhción penal española, da entender un delito de
resultado, como señala Goxáuez Cuss¡c, la consumación del delito requiere aquí la
producción del resultado típico, que es la creación de seres clónícos (...); Cornenfanbs
al Código Penal, Vol.ll. cit., p. 834; Monrr-r-ns Cuev¡, L.; Del¡'tos relativos a la Manipula-
ción Genética, cit., p. 187.
 Tirur-o XV
DELITOS CONTRA EL ESTADO Y
LA DEFENSA NACION.AL
1. A MoDo DE rNTRoDucctóH
El Perú constituye una República unitaria y desceritra lizada,sostenida
sobre la idea de la separación de poderes, conforme al ideal democrática
que ha de regir una Nación basada en el respeto por la libertad ciudadana y
los derechos fundamentales; la Nación peruana manifiesta su plena sobera-
nía, con la sanción y aplicación de leyes, a todos aquellos que habitan en el
territorio patrio, de modo que ningún ciudadano puede sustraerse de dicho
cumplimiento normativo.
La Nación peruana importa un concepto onmicomprensivo, no sólo
llevado al campo jurídico y polltico, que define el campo de actuación de las
autoridades públicas aslcomo el marco de competencia de sus lnstituciones
más importantes, sino que comprende un territorio, un pueblo, una herman-
dad de personas unidas bajo una sola nacionalidad; una serie de valores que
merece el mayor de los respeto, tanto por los ciudadanos peruanos como por
las autoridades de los paÍses limítrofes.
El concepto de <Soberanía Nacional>, supone la potestad-deber del
Estado peruano de ejercer todos aquellos actos que sean necesarios, a
efectos de salvaguardar la integridad territorial del pals así como la vida de
todos los péruanos, por lo que aparece elconcepto del <rSistema de Defensa
Nacional>, tal como se proclama en el artículo 1630 de la Constitución PolÍ-
tica, al señalar que "el Esfado garantiza la seguridad de Ia Nación mediante
e/ Sr'sfema de Defensa Nacional. La Defensa Nacional es integral y perma-
nente. Se desarrotla en los ámbitos interno y extemo- Toda persona, natural
o jurídica, está obligada a participar en la Defensa Nacional, de conformídad
con la let'.
Un país independiente como el Perú ha de mostrar respeto por la so-
'beranía de las. Naciones hermanas, pero esto a su vez no puede significar
un renuncianúento y debilitamiento a las tareas de defender decididamente
cualquier intento de agresión, que haya de poner en riesgo la integridad te-
rritorial de nuestro país.
568 DenecHo pENAL - P¡nrE especw: Tor"ro IV

En mundo actual, en el que las guerras bélicas tal y como fueron con-
cebidas a inicios del siglo XIX no cuenta ya con vigencia, no tanto, por una
vocación pacifista de los países del planeta, sino por las nuevas descripcio-
nes que adquiere las formas de dominación extranjera, no son propiamente
las arnas, las que generan la dependencia de un país a otro, sino el poderío
económíco y financiero, que se expresa en los países desarrollados sobre
los sub-desarrollados; las condiciones crediticias, de financiamiento, a los
cuales se suman los Organísmos lnternacionales, determinan nuevas va-
riantes de dominio, sin que ello signif¡que un discurso de rechazo hacia la
integración económica y monetaria de los pueblos.
No obstante, el poderío armamentista, bélico que muestran cíertos paí-
ses sobre otros, siempre es de verse como un quiebre al equilibrio que deben
mantener las Naciones limítrofes, que con sospecha provocan ciertas grietas
en el ámbito de las relaciones ínternacionales y diplomáticas; la amenaza de
paz es una constante en un mundo globalizado, que siempre advierte conflic-
tos por ciertos intereses territoriales así como de recursos energéticos.
Nadie puede dudar que países como el Perú deben privilegíar la in-
versión pública y privada, en obras de naturaleza social, de ayuda a los mas
necesitados, de invertir en empleo, educación y salud, como pilares de un
Estado Social, pero a esto a su vez no puede significar un debilitamiento
en la proyección de contar con unas Fuerzas Armadas, lo suficientemente
sólida y moderna para poder disuadir toda intención de agresión extranjera.
Se debe buscar, en todo caso, un equilibrio en el presupuesto público, que
sin mermar en los fines sociales básicos, también pueda satisfacer adecua-
damente las demandas del Sector Defensa.
Una verdadera democracia debe respetar fielmente sus postulados
humanistas y pluralistas y, por otro fado, resguardar sus valores patrios rnás
preciados, tanto los simbolos nacionales como la integridad nacional, confor-
me se desprende de nuestra Ley Fundamental.
Todos estos valores e intereses nacionales conforman a todas luces
bien'x jurldicos, necesitados y merecedores de tutela penal, a partir de una
concepción institucional y estadual de dichos valores, incidiendo en ciertas
tareas del Derecho penal, que en un Estado de Derecho ha de tener siempre
en cuenta en el listado de conductas del catálogo punitivo, tal como se des-
prende de la presente titulación.

Al clasificar Benthan los delitos en públicos y semipúblicos, distin-

guió entre aquellos que atacan la edencia misma del Estado y los que sólo
alteran su forma de ser. De esta forma, estableció una separación entre
los delitos que lesionaban la seguridad exterior del Estado -traición, es-
pionaje y piratería- y aquellos otros que tan sólo representaban un ataque
 Tirulo XV: Deuros coNTRA EL EsrADo Y LA DEFENSA NACIoNAL

a la soberanía -reducida a las infracciones efectuadas contra la forma de

gobierno-, la rebelión ofensiva y defensiva, la persona del soberano y la
difamaci ón política, escribe Ponr¡u-e CoNtnen¡s7a8.

A decir de PEñ¡ CraRERn, los delitos contra el Estado y la defensa na-

cional son los que le atacan en cuanto entidad soberana dotada de persona-
lidad jurídica en la que se estructura la vida política de una colectividad. El
Estado se caracteriza dentro de la comunidad internacional por Ser un ente
soberano e independiente. En el orden interno lo caracterizan los principios
a que responde la o-rganización política de la vida de la comunidadT4e.
Vayamos a v'er luego, cual es la formulaciÓn político-criminal plasmada
por el legislador en la presente titulación, al haber divido elglosado delictivo
entre aquellos injustos que atentan la <Oefensa Nacionaly TraiciÓn a la Pa-
triar y aquellos ohos que <tComprometen las Relaciones Exteriores>.
Definir con correcciín la conducta prohibida así como el ámbito de
protección de la norma, suponen una labor h'ermenéutica de primer orden,
en el marco de una intelección dogmática que tiene como núcleo funda-
mental el bien jurídico, es partir de dicha concepción material, que hemos
de fijar los alcances normativos de los tipos penales que atentan contra la
Defensa Nacionat y las Relaciones Exteriores, a fin de desdeñar cualquier
tipo de adecuación tfpica que no se ajuste a los términos de lesividad ylo
ofensividad.

2. CONCEPTOS GENERALES

Un sistema de seguridad y defensa nacional responde, en esencia, a

la necesidad de proteget defender y salvaguardar al Estado coiho entidad
soberana, y a todos y cada uno de sus Componentes, cOmo lo son su inde-
pendencia externa, su supremacia interna, su territorio y patrimonio nacio-
nal, su protección y unidad nacional, su tipo de gobierno, sus instituciones
democráticas, SuS princípios de justicia social, sus intereses fundam;ntales
y su proyecto nacional. Sin estos factores no se darla la cohesión indispen-
sable para proteger los intereses legitimos de la sociedad.
La viabilidad de la Nación depende, por lo tanto, de la eficaz protecciÓn
que un sistema de esta naturaleza le otorgue al coniunto de los elementos que
componen el ser nacional en ló general, y a cada uno de esos elementos funda-
mentales que se encuentran consagrados y tutelados por la Const¡luciónrs.

748 Pocrlu¡ Cor+rneR¡s, G., De los delitos de Traicíón y contra la Paz (l)' cit., p. 916.
749 Peñ¡ C¡anen¡, R.; Código Penal Comentado, cit., p. 373.
750 R¡urnez MeoRexo, R.; E/ sistema de seguridad nacional y los obietívos permanentes tu-
telados por ta Constitución Política Mexicana. En: Revista de Administración Pública,
570 DenecHo pENAL - Pnnrs espect¡t: Tovo IV

Hablar sobre la estructura constitucional del Estado implica abordar

temas de naturaleza estrictamente jurídica, relacionada con la teoría general
del Estado, la teoría de la Constitución y el Derecho constitucional. Sin em-
bargo, hablar de los objetivos nacionales perrnanentes del Estado nos invita
a introducirnos en los campos de la historia nacional, de la génesis del espí-
ritu constitucional y de la ciencia política, especialmente en lo que concierne
al concepto y la doctrina sobre la seguridad y defensa nacional.
En este contexto, la defensa y seguridad nacional es condición indis-
pensable para el mantenimiento del orden soberano, por lo que debe ser
preservada tanto en el ámbito interno como en el de las relaciones intema-
cionales, con base en la concentración interna y la negociación externa. En
ambos casos el denominador común es el respeto al Estado de Derecho y
los principios que estos representan. En tal sentido, la seguridad y la defensa
nacional es un bien invaluable de nuestra sociedad y se entiende corno la
condición permanente de paz, libertad y jusücia social que dentro del marco'
del derecho, procuran pueblo y gobierno; su conservación implica el equilibrio
dinámico de los intereses de los diversos sectores de la población para el lo-
gro de objetivos nacionales, garantizando la integridad territorial y el ejercicio
pleno de la soberanía e índependencía7sr.

La Defensa Nacional, como instrumento de la acción de la Política

Nacional, es la encargada de garantizar la Seguridad Nacional, por lo que
debe ser prevista, concebida, preparada y ejecutada con toda oportunidad,
mediando las acciones pertinentes. Las acciones que forman parte de este
quehacer se llevan a cabo no sólo en el propio territorio, sino tambíén fuera
de é1, en lo que concierne a su relación con los demás países que coexisten
en el ámbito internacional, además de hacer frente a las dificultades y otros
fenómenos de la naturaleza.
La Defensa Nacional afronta un conjunto de problemas complejos y
permanentes en cuya solución intervienen por igual los altos órganos de
conducción polltica del Estado, las entidades públicas y privadas de índo-
le económica, social y cultural; así como, las Fuerzas Armadas. Por elfo,
no es pertinente lirnitar la defensa nacional a problemas cuya solución sea
exclusiva de las fuerzas armadas; en estricto los problemas que hayan de
presentarse en e[ Sistema de Defensa Nacional ha de involucrat a todos los
peruanos, es tarea de todos la defensa del territorio patrio.

los servicios de inteligeneia en el nuevo siglo. Núm. 101. México, 2000, cit.. p. 175.
751 Rnurnez MeoR¡r¡o, R.; El sistema de segurídad nacional y tos oib¡etivos permanentes
tutelados por la Constitución Política Mexicana, cit., p. 180.
 TÍrwo XV: D¡¡.nos coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL 571

La defensa nacionales un cometido esencial del Estado, en tanto sólo

éste puede organizar y emplear la fuerza, en protecciÓn de sus intereses.
No debe ser confundido con seguridad aunque ambos conceptos están es-
trechamente relacionados; la primera importa un concepto más amplio, que
desborda un plano nacional, mientras que el segundo se ciñe a una esfera
interna del país, tal como hemos tenido oportunídad de ver en titulaciones
anteriores.
La defensa constituye así una faceta externa de la seguridad, y por lo
tanto en este ámhjto actúan el Ministerio de Relaciones Exteriores y de De-
fensa Nacional. Sin perjuicio de ello, en aquellas situaciones en que los órga-
nos nacionales competentes lo dispongan, las Fuerzas Armadas apoyarán a
las fuerzas de Seguridad intema, Únicamente en CaSOs extremos, cuando el
orden interno se encuentre arnerlazado con riesgos de gran alcance.
La seguridad es un concepto que engloba a la defensa. Para que exis'
ta seguiidad no alcanza con la defensa, sinci que debe agregarse a ella el
desarrollo socioeconómico del país y el mantenimiento del orden interno.
El propósito de la acciÓn estatal en el campo de la Seguridad y Defen-
sa Nacional, fundamenta en la obligación de brindar seguridad a todo el Es'
tado, tanto en tiempo óe paz como de conflicto, eS una tarea permanente e
indeclinable. En ese contexto, el establecimiento de una polltica de defensa
parte por adaptarse a la modernización paulatina de la capacidad de auto-
protección del Estado, sustentándose en la configuraciÓn de un modelo de
desarrollo que fortalezca la democracia, reduzca las desigualdades sociales
y los desequilibrios regionales y armonice las prioridades en los distintos
campos de acción, con las necesidades de la defensa. \
En el caso peruano, el Libro Blanco de la Defensa Nacionalestablece
con claridad dos lineamientos básicos, uno referido al ámbito externo y el
otro al interno, al prescribir lo siguiente:7s2

752 M|NISTERIO DE DEFENSA. Libro Elanco de la Detensa Nacional., cit., p. 61; Los
fundamentos da la defensa nacional son:
peruana en la solución de los confrictos inlernos
- La participación de la sociedad
y externos. a través de la presentación de la situación en forma vera¿ y opcrtuna,
a fin que las personas y organizaciones de la sociedad civil se klentifquen con la
acción del Estado y se sumen al esfuerzo para resolver los confrbtos.
- La acción diplomática acüva de carácter preventivo y de permanente coordinación
con el Conseio de Seguridad Nacional. Las controversias o. divergenias entre
los Estados, deben sotucionarse en el marco de la fraternidad, solidaridad, con-
vivencia pacifica, apoyo mutuo, intereses comunes, estricta reciprocidad, respeto
a la independencia y soberanía de los Estados, respeto y cumplimiento de los
tratados y convenios internacionales y la firme adhesión a las normas y principios
del Derecho lnternacional, Derechos Humanos, Carta de la Naciones Unidas y del
Sistema lnteramericano.
 .... ..- ..,.,..-;...-;...¡.:+.,;'

572 Denecno pENAL - P¡,nre especr¿l: To¡uo IV

a) Ambita extemo: el Perú tiene como Política de Estado, el estricto res-

peto al Derecho lnternacional, la igualdad jurídica y soberana de los
Estados; el principio de la no-injerencia y la no intervención en los
asuntos internos de otros países; la libre determínación de los pueblos,
el fiel cumplimiento de los tratados, la solución pacífica de conflictos y
la prohibición del uso o amenaza de uso de la fuerza; el derecho so-
berano de cada Nación de construir y mantener libremente su sistema
socio-económico y sistema político que ellos mismos eli.ian.
b) Ámbito interno: El Perú reafirma.áf ejercicio de su soberanía e inde-
pendencia nacional, su existencia y la integridad de su territorio y de
su patrimonio, asicomo la protección y consecución de sus intereses,
aspiraciones y objetivos, actuando con plena autonomía y libre de toda
subordinación frente a cualquier amenaza, riesgo o desaffo, precisán-
dose además que el Estado Peruano en su proceso de desarrollo y
consolidación, se mantiene alerta y preparado a fin de hacer frente
a las amenazas contra la Nación y el Estado, a fin de garantizar su
seguridad, base indispensable para lograr el desarrollo y alcanzar sus
obietivos.

Por lo dicho, preservar y mantener la soberanía nacional, conservar la

integridad territorial y su población, así como fortalecer su unidad son prin-
cípios básicos de supervívencía del Estado, son inherentes al nacimiento y
viabilidad de cualquier Estado, cobrando mayor relevancia en el Estado de

Acción combinada para enfrentar amenazes y riesgos gue comprorneten al Peru y

a uno o más Estados vecinos, éstos serán conducidos a través del planeamiento
y eiecución conjuntos. así como de la asunción de los costos por las partes.
Los problemas de seguridad convencional en la región serán atendidos aplirxndo
los mecanismos de seguridad cooperativa. Las amenazas serán enfrentadas por
medio de políticas de coordinación y cooperación mutua, debiendo establecer la
prioridad para enfrentarlas, mediante el enfoque rnultidimensional.
La población debe comprender que la Seguridad y Defensa son bienes y servicios
públicos cornunes destinadq¡ a resguardar la existencia de la Nación y se identi-
ficará con estos principios, a través de su difusión y de la elevación de su nivel de
conocimientos sobre estos temas, asl como de su relación con los valores de la
Democracia y del respeto a los Derechos Humanos.
Los requerimientos de la Seguridad y Defensa del Estado deben ser satisfechos
en concordancia con el Desarrollo Nacional. Siendo el Estado promotor y reguta-
dor del desarrollo, debe propiciar un crecimiento sostenido que permita fortalecer
al Sisterna de Seguridad y Defensa Nacional.
La estrategia de seguridad del Perú es defensiva-disuasiva. La acción militar a
través de las Fuerzas Armadas, es el último recurso que empleará el Estado Pe-
ruano para actuar exclusivamente en su defensa. Las Fuerzas Armadas están
regidas por valores éticos y morales; son modernas, flexibles, eficientes. eficaces
y de acción conjunta, con capacidad para enfrentar las amenazas.
 Tiruro XV: Delnos coNrRA EL EsrADo y LA DEFENSA NACToNAL s73

Derecho y por lo tanto son objetivos nacionales permanentes e inmutables

que constituyen la base de todo proyecto nacional. No puede hablarse de
una política nacionalde largo plazo, que tienda al progreso socio-económico
que deje de lado el tema de Defensa Nacional, aunque no pueda deducirse
de forma directa, estos aspectos se encuentran intimamente relacionados.

En este contexto, el pilar fundamental de la política de defensa perua-

na constituye la Ley FundamentalT53, según la cual el Estado debe asegurar
a los ciudadanos el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar eco-
nómico y la just'cíá social; asimismo, reconocer a todas las personas por
igual los derechos a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la
seguridad, altrabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la con-
servación y defensa de los mismos" En tal entendido, el legislador nacional,
al penalizar las conductas que afectan a la seguridad y defensa nacional ha
estimado, que preservar las instituciones y mantenerla paz lntema son im-
perativos de sobrevivencia para el Estado y, la adecuación y modernización
de su aparato gubernarnental, y en base a esta importancia ha justificado la
necesidad de establecer sanciones penales frente a supuestos de hechos
que quebranten o pongan en riesgo la seguridad y defensa nacional.

Un Derecho penalen puridad preventivo no puede sustraerse de sus

obligaciones más esenciales, de brindar adecuada protección a todos aque-
llos bienes jurídicos, asentados desde una plataforma ius-consülucional, que
en consuno definen los valores principales del Sistema polftico y jurÍdico,
cuya naturaleza institucional determinan una actuación decidida del ius pu-
niendiestatal, ante aquellas conductas orientadas a desestabilizar la aDe-
fensa Nacional> o de afectar los valores y símbolos de la patria.

3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La categoría dogmática-conceptual del bien jurldico ha de simbolizar

una aspiración polftica criminal, de cautelar los valores esenciales del Esta-
do y la sociedad, en el presente caso la calidad de intereses jurídicos insfi
tucionales cobra vigencia normativa, a partir de la inclusión de los injustos
que atentan contra la Defensa Nacional y que comprometen las Relaciones

753 La Carta Polltica proyecta todo el plano de actuación del Estadq en todas aque-
llas áreas, que requieran de una intervención especial, dicha orientación adquiere
especial iniportancia, en un asunto tan sensible y delicado, como fo es la Defensa
Nacional, como pilar de todo sistema republicano que aspire af márimo de seguridad
y felicidad de sus ciudadanos; de forma que los preceptos constitucionales consagran
aquel ideal que el Estado ha de procurar alcanzar y mántener, como una vía elicaz de
garantizar la paz y seguridad iurídica.
574 DeREcHo pENAL - Pnnrg especlnt : Tovto IV

Exteriores, cuya materialidad descansa sobre los principios elementales del

Estado Republicano.
Si bien es cierto que el Derecho penal especial, no ha desarrollado
con amplitud el contenido de los bienes jurídicos relacionados a los Delitos
contra el Estado y la Defensa Nacional, consideramos que a través de los
distintos tipos penales de nuestro CP, se prende dar protección a los siguien-
tes elementós:
a) Personalidad Jurldica delEstado: E¡ cuanto a los delitos Contra la Se-
guridad Nacional y Traición a la Patria, el bien jurídico protegido viene
a ser la personalidad jurídica del Estado, en razÓn de que estos delitos
lesionan la esencia misma de su existencia, independencia, soberanía
y autodeterminación, como valores estructurales de la misma concep-
ción de soberanía esfafaL
Esta personálidad jurldica del Estado posee varias facetas: por un lado
está la internacional, la que le permite mantener relaciones jurídicas
con otros Estados y organizaciones regidas por el derecho interna-
cional. Por otro, está la personalidad interna, regida por el derecho
interno. A su vez, esta última se desdobla en personalidad pública y
personalidad privada. La personalídad pública es la más característica
e importante, por cuanto es Estado se presenta como tal, investido de
imperium, dotado de una posición de supremacía frente a las personas
que se relacionan con é1. Y con relac¡ón la personalidad privada, está
referida a cuando el Estado se sornete al Derecho privado y no puede
ostentar otros derechos y obligaciones que los que corresponden a los
particulares.

En tal sentido, el Estado desprovisto de imperíum, queda equiparado

a las restantes personas ffsicas o jurldicas. Desprovisto de soberanía,
carece de la capacidad de autodeterminarse y de eiercer poder exclu-
yente: es la misma soberanía entendida cofno un factor inherente a la
idea de independencia, que reviste de una legitimidad basilar al Estado,
para ejercer actos de defensa y de conservación y preservación de la
integridad tenitorial.

b) La estabilidad de las relaciones intemacionales: Si bien es cierto que

tradicionalmente los delitos que comprometen las relaciones con Es-
tados extranjeros fueron establecidos cofno un mecanismo de san-
ción frente a comportamientos que podían generar situaciones de
conflictos militares o políticos, en la actualidad debe entenderse que
la búsqueda de la estabilidad de las relaciones internacionales está
encaminada hacia el desarrollo exitoso en un contexto de igualdad,
transparencia, estabiiidad y seguridad entre todos los países y las or-
 TÍrulo XV: Deuros coNTRA EL EsrADo y LA DEFENsA NAcToNAL 575

ganizac¡ones ínternacionales. Las relaciones internacionales entre los

Estados conforman una manifestación esencial de hermandad de los
pueblos, de compartir ideales y valores, de ayuda y colaboración, de
pactos, acuerdos y negociaciones bilaterales, propiciando la creación
de Embajadas y Consulados, esto a su vez supone el sometimiento
a ciertas reglas del Derecho lnternacional Público, que han de verse
gravemente afectadas cuando un Estado desatiende y hace oídos sor-
dos a las normas que prohíben toda injerencia a la soberanía de otro
Estado; aslta.¡nbién, cuando se hace rajatabla con las lnmunidades de
los funcionaricis extranjeros o cuando son ultrajados los símbolos de
una Nación amiga.
Dicho lo anterior, un delito que compromete al Perú en sus relaciones
internacionales adquiere la gravedad del caso no sólo por la posibi-
tidad de generar, en algunas. siiuaciones, conflictos de orden militar,
sino también ante la posibilidad de bloqueos económicos, baja califi-
cación de seguridad jurídica, quebrantamiento de relaciones pollticas,
escasez de inversiones, etc.; el debilitamiento de los lazos que unen
a dos países, propicia una serie de impactos negativos, incidiendó en
una serie de plano de la vida de una Nación.
Como sabemos, en América Latina la década de los ochenta dejó atrás
el sistema bipolar y la de fos noventa introdujo cambios profundos con
el proceso dé la gtobalización, en el cual se develó un mundo bipolar
que cuestiona los modelos de interpretación social. La tendencia de
los Estados y las lnstituciones reorientó sus obietivos y actividades,
las fronteras se flexíbilizaron y la Teoría del Estado fue sustituida por la
Teoría del Estado-Región. En el periodo bipolar, imbuido por diferentes
procesos sociales, destacó una etapa de modernidad caracterizada
por una claridad de instrumentos para pensar: se fundamentaron las
cosas en forma racional; los modelos prevalecieron sobre la realidad;
los antagonismos se definieron sobre la lógica de la dialéctica; se pre-
tendió darle un valor universal a los partidos polfticos, y prevaleció el
dominio de la ciencia positiva. En la etapa de la postmodernidad se
aprecia ambigüedad, no se está seguro de la nah¡raleza de las cosas,
existe evidencia de las realidades que desplazan a los modelos, se
presentan antagonismos coyunturales, se aprecia una crisis universal,
no se observa preeminencia de las ciencias positivas y se concibe un
resurgimiento de las ciencias humanas, las cuales le adjudican mayor
importancia ál sentido de las cosas7il.

754 R¡uos M¡nrlHez, R.; DesaÍos para la.seguridad nacianal en un entorno globalízado.
En: Revista de Administración Púbtica, los servícios de inteligencia en el nuevo s(¡lo.
Núm. '10'1. México, 2000, cit., p. 67.
576 Den¡cso psNAL - Prnrs especr¡r": Tovo IV

La globalización, principal característica de la post-guerra, podría per-

cibirse en dos sentidos:el político socíaly el económico. En este último
existe una apertura de mercados con estandarizaciones de las medi-
ciones institucionales de la sociedad, produciendo efectos claros en el
mercado, en el gusto, en la educación y en las formas democráticas,
facilitando un revisionismo de carácter liberal. Adjunto a la gfobaliza-
ción estaría la diseminación,la cual introduce un contenido diverso en
lo político, económico, social y en los aspectos étnicos. El proceso de
globalización ha permitido instau.rar la pacificación en diferentes paí-
ses y regiones del planeta, consolidar la reconciliación, la democracia
y el desarrollo de la humanidad mediante acuerdos nacionales y la
concentración de propuestas internacionales.
En la actualidad, la estabilidad de las relaciones internaciones resulta
tan relevante, que instifuciones de referencia mundial como las Nacio-
nes Unidas (Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993) han
precisado que "/os esfuerzos del sistema de las Naciones Unidas por
lograr el respeto universal y la observancia de /os derechos humanos y
las libertades fundamentales de fodos contribuyen a la estabilidad y el
bienestar necesanos para que haya relaciones de paz y amistad entre
las naciones y para que mejoren las condiciones para la paz y la segu-
ridad, asícomo para eldesarrollo económico y social, de conformidad
con la Carta de las Naciones Unrdas".
Como se puede apreciar, existe el consenso de generar un clima de
paz y eonfianza entre todas las Naciones del mundo, basado en un
diálogo permanente, respetuoso y constructivo, tanto bilateral como
multilateral, mediante el cual dichos países puedan resolver pacífi-
camente sus controversias. Esto es lo aconsejable: ninguna Nación
puede darse hoy el lujo de enfrascarse en un conflicto armado con
otro país, sabedores de los costos que ello genera, tanto desde un as-
pecto económico, social y humano, no puede escatimarse esfuerzos
para lograr un clima de plena paz regional y global. Este clima de paz
resulta de particular importancia, ya que los conflictos entre países
suelen ser causa de violaciones masivas de los derechos humanos (en
el caso de guerras), desaceleración del crecimiento económico, que-
brantamiento de relaciones comerciales, alejamiento de inversiones,
inseguridad jurídica, ent¡e otros. Son muchas las pérdidas humanas
innecesarias, que arrojó como resultado las guerras mundiales en las
décadas primeras del siglo Xf, el enfrentamiento de seres humanos,
que empararon sus manos con la sangre de sus propios prójimos. El
futuro mismo de la humanidad está condicionado a la no producción
de guerras, sabedores de los efectos letales que cuentan las armas
sofisticadas de la modernidad.
 TÍru¿o XV: Deuros coNrRA EL EsrADo y LA DEFENsA NACToNAL 57',l

En tal sentido, garantizar la Gobernabilidad Democrática y Seguridad

Regíonal resulta vital para la salvaguarda de la seguridad de las Na-
ciones, puesto que mantener bajo elcontrolde la legalidad vígente las
diferentes divergencias, percepciones y/o conflictos que se suscitan
entre los actores que conforman una determinada sociedad, en la cual
se privilegia el diálogo para la solución de los mismos, donde el res-
peto al Estado de Derecho, la Defensa de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales, el Progreso Económico, el Bienestar y
la Justicia Soóial, la Rendición de Cuentas en los Asuntos Públicos, la
Promoción de Diversas Formas de Participación Ciudadana y la Ge-
neración de Oportunidades para todos, son fundamentales para pro-
mover la democracia participativa. Por consiguiente, ante la posibilidad
de quebrantar esta ansiada estabilidad internacional que representa
un bien fundamental de protección, et Derecho penal ha previsto san-
cionar aquellas conductas que afecten las buenas relaciones, puesto
que las consecuencias del delito afectan tanto la seguridad territorial
como la seguridad política, económíca y comercial del país, sólo ante
aquellas conductas -que de forma idónea- puedan perturbar el bien
jurfdico tutelado.

c) Respefo a los simbolos pafrios: Los símbolos patrios representan íco-

nos de la identidad nacional de cada una de las personas que confor-
man un determinado país, simbolizan los valores patrios en su mayor
esencia, de unidad y visión nacional. Estos slmbolos representan la
historia, tradición, cultura, creencias y recursos naturales del Peru, y
a través de su respeto se brinda homenaje a todos estos aspectos
asf como a las glorias del pasado en la que hombres y mujeres cons-
truyeron con su esfuerzo y valentía la sociedad libre y soberana que
actualmente gozamos; de remembrar a dichos héroes, de rendir los
homenajes que ellos merecen. Una forma de ser dignos a la Nación
que pertenecemos es la de respetar los símbolos patrios, pues somos
parte de ellos, aquellos entronizan los ideales de ejemplaridad que
toda Nación aspira concretízar
La promoción del conocimiento y respecto de nuestros símbolos patrios
es impulsar y fortalecer el sentido de nuestra identidad como nación;
por ello que, ante su menosprecio u ofensa, el legislador ha previsto
sancionar a través de las normas penales a quienes desconociendo
su deber Üe respeto de estos simbolos de la identidad,nacional los
menosprecian o insultan, ofendiendo de ese modo no sólo al Estado
corno institución sino además a cada una de las personas que forman
parte de la sociedad
578 Dunec¡o pENAL - PIRTE Especrnr,: Tovto IV

Conforme a los argumentos expuestos, puede decirse que el bien jurl-

dfco tutelado en el Titulo XV del CP, puede ser visto desde un triple baremo
a saber: primero, la <Soberanía Nacional>, en sentido estricto, que puede
verse afectada cuando se revelan secretos nacionales o se cometen actos
de espionaje, la integridad territorial asícomo la reserva de aquellas informa-
ciones que pueden comprometer la Seguridad Nacional, si es que son ma-
nejadas por dominios foráneos; segundo, la <Estabilidad de las Relaciones
Exteriores>, el rnarco de armonía que debe mantenerse en las relaciones
diplomáticas , que puede verse quebrantado cuando se inobservan las nor-
mas privativas del Derecho lnternadional Púb{ico, cuando se atenta contra
ciudadanos extranjeros o contra la soberanía de un país amigo, y; tercero,
los <SÍmbolos de la Patria>, cuando se exteriorizan ofensas ultrajantes con-
tra los valores nacionales.
En la doctrina comparada, Creus anota que estos delitos protegen la
incolumidad de la Nación dentro de las relaciones que mantiene con otros
Estados soberanos. Lo hacen procurando evitar daños de su integridad terri-
torial y soberania, y cualquier conflicto internacional que pueda redundar en
detrimento de su personalidad internacionalTss.
Aspecto importante a saber, es lo referente a la calidad delsujeto acti-
vo, pues si éste es un miembro de las Fuerzas Armadas, y en tal mérito co-
mete un acto de espionaje o revela secretos nacionales, también toma lugar
los denominados adelitos de función-militar>, aquellas conductas tipificadas
y sancionadas en el Código de Justicia Militar-Polícial, atentando contra bie-
nes jurídicos casfrenses, lo que puede generar problemas al momento de
determinar la jurisdicción competente.

755 Ce=us,C.; DerechoPenal.ParteEspecial, T. ll,cit.,p. 134; enreferenciaai TitulolX

del CP argentino ('Oelitos contra la Seguridad de la Nación').
 Cpirur-o I

ATENTADOS CONTRA LA SEGURIDAD

NACIONAL Y TRAICIÓN A LA PATRIA

ATENTADO CONTRA LA INTEGRIOAD NACIONAL

Aft. 325.- "EI qnt prmtica un f,cto dirígido n torrrctn r l* Rspúbtica,
en arl¿ 0 n, partc, n lo dominacün extranjnn o n ba¿cr indcpcnd¿na
afle púrte fu la misma, std rErimifu con ptna privatip* fu t¡tota¿ rn
mmor d¿ qaincc aíns."

1. ANÁLISIS PRELIMTNAR .

Las construcciones tfpicas que se han glosado en la presente capitu-

lación evocan épocas muy antiguas, donde imperaban los actos hostiles de
Naciones extranjeras, mediante el sometimiento a una Estado independien-
tes; actos que tomaban lugar por producto del empleo de las armas, de las
bayonetas, de todo aquelrecurso bélico, que con idoneidad podía reducir los
mecanismos de defensa del Estado sometido, imponiendo un nuevo orden
gubernamental.

Los actos descritos muy difícilmente pueden cometerse en la realidad,

no porque ya no existan intenciones dominantes de ciertas potencias extran-
jeras, sino que esta dominación adquiere otros matices, se manifiesta desde
una consideración económica-financiera; la dependencia se genera con los
créditos, financiamientos y otras figuras económica-comerciales, que toman
lugar con ciertos condicionamientos, que colocan en un relación sumamente
ventajosa a los.países desarrollados sobre los sub-desarrollados.
Por lo demás, para que pueda presentarse una fuerza capazde some-
ter a la República al sometimiento a un Estado extranjero, debe contar con
un poderío bélico importante; máxime, sí las organizaciones terroristas y/o
subversivas no tienen por cometido, que una potencia extranjera asuma la
580 DenecHo pENAL - P,lRte espect¿r.: Tovro IV

conducción del país, sino de tomar ellos mismos e[ poder, sobre la base del
poder de las armas. Cuando estamos ante acciones subversivas, lo que se
atenta es la <<Tranquilidad Pública>.
Una sola persona no puede de ninguna forma materializar dicha pre-
tensión; se advierte, por tanto, una tipicidad penal carente de base fáctica
y real.

Lo que sí pueden presentarse son grupos independisfas, aquellas or-

ganizaciones regionalistas, locales que. pretender escindir la unidad de la
República, tal como se proclama en él artículo 43o de la Ley Fundamental;
movimientos autonómicos que tienen cierta vigencia en algunos territorios,
que en realidad no cuentan con la suficiente envergadura corno para generar
el estado de cosas que describe elenunciado normativa in examine.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

El sujeto activo del delito no amerita una condición especial para en-
contrarse dentro de los alcances de la responsabilidad penal; sin embargo,
consideramos que debe tenerse en cuenta que no cualquier persona puede
estar en la condición de generar un riesgo de sometimiento del Estado o de
independencia de alguna parte del mismo, sino que por la misma naturale,
za del comportamiento debe ser una persona con cierta conexión o poder
político puesto que caso contrario por más que alguien tenga la intensión de
generar el sometimiento o emancipación su escasa o nula relación o poder
polltico fe imposibilitarían al menos iniciar los actos preparatorios de la con-
ducta punible, quedando su intensión en el ámbito de los pensamientos sin
poderse exteriorizar.
No obstante lo anotado, las condiciones fácticas no pueden incidir en
aspectos en puridad normativos, de forma que el carácter de delito camún,
no puede ser debatido, ello al margen de reconocerse la imposibilidad ma-
terial de poderse perpetrar este injusto penal, que a nuestro entender no se
adscribe en las características del mundo moderno.

b. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito vienL a ser el Estado que como organiza-
ción político jurídico es quién ve afectada su personalidad, existencia y líbre
determinación.
 Tirulo XV: Derrros coNTRA EL EsrADo y LA DEFENSA NAcToNAL 581

c. Modalidad típica

Elcomportamiento del sujeto activo se divide en dos supuestos clara-

mente establecido por el tipo penal, el cual consiste:

a. Acto dirigido a someter a la República, en todo o en parte, a ta

dominación extranjera.

En principio- toda Nación que se gobierna a sí misma (como un acto

de plena auto-constatación de su propia exr'sfencia), en la forma que sea, sin
dependencia de ningún país extranjero, es un Estado soberano. Sus dere-
chos son naturalmente los mismos que los de todos los demás Estados; en
tal sentido, el derecho de los pueblos se encamina de manera eüdente, con
el reconocimiento, a nivel internacional, delderecho a la autodeterminación,
enunciado en el Estatuto de las Naciones Unidas como una de las finalida-
des de la Organización, el artículo 1.2, afirma que las relaciones amigables
entre naciones se basan en el respeto de los principios de la igualdad de
derechos y de la autodeterminación de los pueblos.
Resulta importante destacar el contexto cultural, polftico y jurídíco en
la cual estos principios son retomados y afirmados con fueza como de-
recho colectivo, verdadero derecho de cada pueblo, particularmente en la
Declaración Sobre la Concesión de la lndependencia de los Países y Pue-
blos Coloniales (1960), documento de excepcional relíeve histórico y polÍti-
co porque proclama, en el artfculo 10, que "el sometimiento de los pueblos
al dominio extranjero es una negación de los derechos fundamentales del
hombre'; ofreciendo asl a los movimientos de liberación el armá formidable
de legitimación y del derecho internacional al proceso de independencia de
los dominios coloniales. Los vientos libertarios es una gesta que tomo lugar
hace más de dos siglos, y que ha de ser reivindicada permanentemente,
mediante una vocación independista.
Luego de los grandes esfuezos realizados, por reconocer la indepen-
dencia de los Estados, no resulta jurídicamente admisible, que un determina-
do sujeto impulse actos destinados a quebrantar esta autodeterminación de
los pueblos que el derecho internacional claramente ha reconocido. lmporta
una reprobación, una repulsa, un rechazo de todos aquellos hombres que se
dicen ser libres y que juraron frente a la bandera nacional nunca servir a un
Estado hostil.
En estos casos, el tipo penal no describe un medio especial, es decir,
una vía particularizada para la configuración típica, bastando únicamente su
participación, cooperación o apoyo al objetivo de sometimiento a través de
cualquier medio o mecanismo idóneo destinado al fin delictivo.
582 DenscHo pÉNAL - P¡nrE, espsclrr: Tor"ro IV

Los actos deben ser unívocamente demostrativos -a tales efectos-,

no es suficiente con proclamar una gesta de injerencia externa, sino que
debe ír acompañddo de conductas (oóJ'efivadas) susceptibles de poder so-
meter al Estado peruano, al dominio de un Estado extranjero.
El adominio extranjero> puede ser fofal ylo parcial, según el primero se
requiere que la dominación extranjera cubra todo el territorio nacional y, en
mérito a la segunda, que dicho domrnlb, al menos cubra una porción territo-
riaf significativa; sies se trata de un espacio geográfico mínimo, no se puede
hablar de un dominio real.

b. Acto dirigido a independizar una parte de la República

El Estado representa el interés general, la voluntad general y la unidad

política del pueblo y de la nación; un estatuto unitario, basado en el asenti-
miento de los comunitarios. Estas son las característícas de la representati-
vidad, del interés general, de las libertades públicas, en suma, en presencia
del conjunto normativo instítucional de la democracia política, que sostiene
axiológicamente el sistema democrático de derecho. Esta unidad comprende
el espacio geográfico donde ejerce sus potestades y que se encuentra legiti-
mado por el pacto social de su pueblo; es ahí, donde cuenta plena legitimidad
para obligar elcrmplimiento y/o observancia de su derecho posítívo en vigor.
En tal sentido, cuando se quebranta esta unidad a través de la promoción,
participación o favorecimiento del desmembramiento de la República; ade-
más de desconocer la institucionalidad jurídica estatal se pone en riesgo la
estabilidad de todo el aparato polftico y jurídico representado por el Estado.
Un ejemplo de esta este supuesto de imputación penal, toma lugar
cuando el sujeto activo (autor) dirige una conducta socialmente reprochable
destinado a la independencia de alguna región o provincia nacional, desco-
nociendo a la autoridad estatal y la normatividad jurídica nacional que esta-
blece reglas de conductas para la adecuada convivencia ciudadana.
Elinjusto in,examine, supone una afectación a la institucionalidad uni-
taria de la Nación, es decir, el reproche jurídico-penal se asienta sobre los
valores propios del Estado, en cuanto al Peiú como República descentrali-
zada <unitaria>; es el modelo jurídico-estatal que se ve seriamente amena-
zado, cuando grupos de insurgentes pretenden escindir la República, me-
diando movimientos independistas, que si bien pueden partir de demandas
legítimas, su accionar es desde todo punto de vista desdeñable.
Si el tipo penal en cuestión, se r-efiere a <índependizar una parte de la
República>, importa entonces que la pretendida independizacrón tome lugar
en una Región del Perú, que en algunas ocasiones puede tener como pro-
tagonistas a las propias autoridades regionales y/o municipales. Se requiere
de actos que manifiesten un proceder inequívoco, de poder lograr dicha fina-
 TÍrulo XV: Deuros coNTRA EL EsrADo y LA DEFENSA NAc¡oNAL 583

lidad, mediante declaraciones públicas, plebiscitarias, toda aquelmovimien-

to que se oriente a dicha finalidad.

La idoneidad y aptitud del comportamiento, es un elemento relevante

a saber, en orden a su relevancia jurídico,penal, en cuanto a potencialidad
para poner en peligro el bien jurfdico protegido; de resquebraiar el sistema
unitario funcional Republicano.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Por las caraóterísticas del tipo penal -in comento-, se puede afirmar
que se trata de un delito de peligro concreto, en donde aristen supuestos
objetivos claramente establecidos (actos dirigidos al sometimiento de la
República a dominio extranlero o independizaeión de parte es este); y don-
de los postutados no¡:mativos no exigen la consecr¡ción de un resuttado
especifico, sino que basta le concreción det riesgo. El tegistador ha estima-
do necesario que la punición no se encuentre condicionada a la efectiva
causación de un resultado antijurídico, la rnisma naturaleza del bien jurfdi-
co tutelado (institucional), aconseja un adelantamiento significativo de las
barreras de intervención del ius puniendi.
Un peligro que para ser típico,ha de develar una cierta aptitud, que ha
de medirse tanto ex -ante como ex -posf. cuyo drsva/or de la accrón como
desobediencia normativa ha de significar una amenaza real a la estabilidad
unitaria de la República; es decir la posibilidad objetiva de violentar la integri-
dad y personalidad jurldica de la organizaciÓn estatal.
Aquellas conductas que vengan cargadas de una fuerte dosis de ideo-
logización y de elocuencia oral, sino vienen aparejados, por actos objetiva-
mente verificables, que pueden colocar en riesgo el bien jurídico, ha de ser
rechazados desde una vertiente tipificante; no obstante, podrían ser cata-
logados como una apologfa a delinquin si es que se ajustan a los términos
normativos propuestos en el artículo 3160 del CP.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El tipo subjetivo del injusto en los delitos contra la integridad estatal

son estrictamente dolosos, en donde el autor tiene pleno conocimiento y es
conciente de las consecuencias y riesgos de su comportamiento; donde la
posibilidad de colocar en riesgo la estabilidad del sistema unitario de la Re-
pública, ha de ser abarcado por la esfera cognoscitiva deldolo del autor.

Suficiente con el dolo, no se necesita de un elemento de naturaleza

trascendente, la finalidad el sometimiento aldominio de un Estado extranje-
ro, se encuentra insita es la estructura cognitiva del dolo.
584 Denecuo pENAL - P¡nre espect¡¡,: Tor"ro iV
PARTIC¡PACIÓN EN GRUPO ARMAOO DIRIGIOO POR EXTRANJERO

Art. 326.- "El que forma partc d.e an7ntpr a.rmsfu ürigido o asosmada
por extranjero, orgonizada d¿n*o o ftura ful pa,ts, pflrfr actl4er m sl te-
nitorio nmional, scrd reprímido cm pcna privativa d¿ tibmad no m€nor
d¿ vis ni mnyar d¿ diez ñños."

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo .,i.

De la descripción típica se colige que no existe una exigencia especial
para ser considero sujeto activo del delito, con lo cual están dentro del ámbi-
to de imputación cualquier sujeto (sin importarcondición, estatus, ocupación,
profesión,.etc.) que participe en una organización armada para ejercer sus
actividades delictivas dentro del territor,io'nacional; se trata, por tanto, de un
delito común.

b. Sujeto pasivo

siguiendo la lfnea argumental esbozada, diremos que el sujeto pasivo

viene a ser el Estado, que se ve afectado en su personalidad jurídica y orden
constitucional y los miembros de la sociedad peruana que en su conjunto
son los afectados directos de los actos criminales de cualquier grupo armado
(organizado dentro o fuera del país).

c. Modalidad tipica

lnmersos en las estructuras donde emergen los delitos que atentan

contra la <Defensa Nacional>, se identifica cierto germen de lndole potítico,
en la medida que los grupos armados (guerrilleros) que aparecíeron en la
década de los cincuenta y sesenta en América Latina, vinieron impregnados
de postulados ideológicos; es decir, el quiebre del sfab/ishmenf político vino
infundido por doctrínas revolucionarias, que pretendían cambiar radicalmen-
te el sfafus quo, a través de la fuerza que les otorgada las armas.
El cambio sistémico de las políticas en la Región, obedeció, que duda
cabe, a los movimientos político que se fueron organizando, desde diversas
palestras de la comunidad social, cuyo estandarte era la supuesta libera-
ción de los pueblos oprimidos, so pretexto de acabar con un capitalismo
inhumano, explotador, creador de las mayores injusticías y desigualdades
entre los ciudadanos, bajo el cimíento del comunismo. surge de esta forma,
nueva visión de la criminalidad, que fue denomínado como <delito político>,
 TiTWO XV: DELITOS CONTRA EL ESTADO Y LA DEFENSA NACIONAL 585

al contar con una base programática ideológica; empero, el tiempo puso

al descubierto que bajo dicha nomenclatura, se quería encubrir verdaderos
actos criminales. Máxime, cuando sus acciones venían acompañadas con la
lesión a los bienes jurídicos fundamentales; la lucha por la libertad no puede
justificar la pérdida de vidas de inocentes.

Es de verse, entonces, que estas agrupaciones armadas, tienen por

objetivo derrocar al gobierno -institucionalmente instituido-, mediante la ac-
ción armada a toda escala; sea formando en el interior del país o desde el
exterio¡ pero con..la clara intención de actuar en territorio patrio. Un mani-
festación distinta'son los Golpes de Estado, que acometían miembros de tas
Fuerzas Armadas, a efectos de hacerse del poder de la.Nación; quiebres
institucionales repudiados por los vientos democráticos que gobiernan los
Estados.

Debe quedar ctaro que la defensa ha de ceñirse sobre el poder -leg-

timamente constituido-; como bíen dice la Ley Fundaméntal, en su artículo
460: "Nadie debe obediencia a un gobiemo usurpadori ni a quienes asurnen
funciones públicas en violación de la Constitución y de /as/eyes. La población
civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucionaf . La
desobediencia, la resistencia y la insurgencia, importan en buena cuenta una
respuesta política, en tanto que no se articulan mediante mecanismos jurídi-
cos, a otro fenómeno politico: el quebrantamiento del orden jurídico para la
detentación del poder del Estado, anota Velez¡¡oRo PrNro7so.
Durante muchos tiempo formar parte de una organización armada fue
considerado como un delito político, el cual fue visto como uR delito hasta
cierto sentido corno "altruista". Considerado de mejorfamilia quebldelito co-
mún, el delito polftico era justificado por que sus actores invocaban la libertad
y la justicia en la comisión de sus crímenes. El hurto, el secuestro, elhomici-
dio y la masacre fueron solapados bajo esta exótica figura, bajo elmanto de
impunidad que quería cubrirse a través de dicha tipología conceptual.
En la última década el panorama ha cambiado trascendentalmente.
Una sólida alianza se levanta en el mundo occidental para condenar el uso
de la violencia en nombre de una idea o de un motivo racial o religioso; el
mundo jurídico actualcondena estos actos con toda firmeza, produciendo un
vuelco en la denominación tipofógica, llamándolos organizacioneslagrupa-
ciones guerilleras u subversivas.
El sigto XX sufrió hasta el exceso las nefastas consecuencias del ho-
micidio político.- Hoy todavía persisten movimientos terroristas que tienen

756 VeuezuoRo Pu.rro, F.; Usurpación del gobiemo y derecho de insurgencia. En: La Cons-
tltución Comentada, cit., ps. 709-710.
586 DenecHo pENAL - P.lnte especr¡t: Tor"to [V

como víctimas predilectas a civiles inocentes, que sostuvieron una lucha

armada, so pretexto de liberar a las clases más deprimidas, mediando un
discurso ideológico que no calo mas altá de sus allegados y dirigentes, pues
las muertes y destrucción que produjeron dichas organizaciones delicüvas
como saldo, fue suficiente para mostrarlos,como grupos criminales peligro-
sos, mereciendo un repudio generalizado por parte de la población.
Se.ha pasado por lo tanto, de una definición subjetiva de delito político
-considerado como altruista-, a una definición en puridad objetiva, enten-
diéndola como la participación en un. grupo armado ilegal que interfiere en
el normal funcionamiento del orden'constitucional y legal; aspecto ha sido
tenido en cuenta por el legislador nacional para incluir estos delitos en el
catálogo punitivo.
Los grupos armados son quienes más aplastan las libertades indivi-
duales, imponiendo el terror colectivo, generando zozobra entre la ciudada-
nía, lo que a la postre provoca inseguridad, pobreza, retraso económico, etc.
lntimidan, secuestran y asesinan, míentras dícen representar al pueblo en
sus reivindicaciones, suplantando la autoridad en las zonas de influencia.
Dicho lo anterior, la participación en grupos armados consiste en una
asociación delincuencial, creada para cometer graves violaciones a los de-
rechos humanos, infraccíones a los derechos humanos, crímenes de gue-
rra, crímenes de lesa humanidad y violación a la propiedad pública; en tal
sentido, la sanción penal establecida por la normatividad penal sustantiva
nacional se justifica por las diversas violaciones que comprende la actuación
del sujeto activo.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que para que se configure el de-
lito es requisito indispensable que a nuestro entender debería ser considero
un supuesto irrelevante o excluido del tipo penal, que el grupo armado sea
dirigido o asesorado por un extranjero, caso contrario tendrán que aplicarse
otros tipos penales como los utilizados en las valoraciones tfpicas por el de-
lito de terrorismo e injustos conexos. Parece que la composición típica fue
pensada, con cierto sesgo de dominación extranjera, de que ef complot con-
tra la Defensa Nacionalhaya de proceder desde el exterior, lo que necesaria-
mente no es así, es suficiente con que el grupo armado se conforme para la
reali¿ación de tal fin: desestabilizar el orden republicano de gobierno.
Como se puede apreciar, resulta extraña la exigencia del tipo penal,
toda vez que el simple hecho de ser parte de una organización delictiva
importa suficiente disvaloq para queel comportamiento sea social y jurídica-
mente reprochable sin distinguir que su cabecilla sea un nacionalo extranje-
ro puesto que los efectos negativos sobre el Estado son equiparables.
 Tfruro XV Der-¡'ros coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NAcToNAL 58'7

Hemos de distinguir este injusto penal con el de Organización a de-

linquin en que el segundo de los mencionados, importa una agrupación de
personas que se organiza y estructura, con la intención de cometer una pfu-
ralidad de delitos, sin interesar su naturaleza, mientras que el primero ha
de dirigírse esencialmente a desestabilizar el orden constitucional, de que-
brantar las bases de la República, punto dífícil de distinguir con las grupos
subversivos, donde el aspecto a resaltar resulta la perpetración de hechos
punibles, que tiene como objetivos bienes jurídicos comunes.

Asimismo, 'la norma no discrimina que el grupo armado haya sido

constituido fuera o dentro del país, sino que valora que su actuación criminal
se desarrolle dentro del territorío nacional; lógicamente, si las acciones ar-
madas toman lugar en un territorio extranjero, no puede hablarse de lesión a
un bien jurídico institucional-nacional.

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

El tipo penal-sub examine-, adquiere perfección delictiva, cuando se
acredita que el agente forma parte, es decir, pertenece -estructuralmente-,
a un grupo armado, dirigido o asesorado por extranjero, organizado dentro o
fuera del país, para actuar en el territorio nacional; sin necesidad que haya
de comprobarse que aquél ha participado de forma activa en la perpetración
de un hecho punible, atribuible a la organización crimínal.
La figura delictiva en cuestión tiene cierta semejanza con el delito de
Organización a Delinquir, pues parece penalizar meros actos preparatorios,
al no develarse una concreta puesta en peligro de un bien jurídico, sino que la
peligrosidad estriba estrictamente en la existencia de grupos criminales, para
con el bien jurídico tutelado; se requiere por tanto, demostrar la pertenencia
delictiva, de que el autor, haya confluido voluntades con otros agentes, para
crear dicha estructura criminal, sea de forma implícita y/o explícita, lo que
interesa es que aquél este involucrado alplan de la agrupación, que éste pre-
dispuésto a ser parte de acciones beligerantes en elterritorio nacional.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El comportamiento del sujeto activo det delito es eminentemente do-

loso (conciencia y voluntad de realización típica); el agente debe saber que
esta formando parte de una agrupación criminal, que tiene por objetivo, eje-
cutar acciones delictivas en territorio nacional.
No obstante, debe decirse que en mérito a la.experiencia existente en
la jurisprudencia nacional, queda en manos de la aportación de pruebas y
 .:.:,,:¡il-J;:r;i,L:¡,, :..!t.,,.,r,-1 .. .

s88 DeRecHo pENAL - P¡Rre especr¡,r.: Tovro IV

análisis de los hechos en el proceso penal para determinar en caso un sujeto

puede ser incorporado en estos grupos contra su voluntad o a través de un
medio coercitivo o violento. De ser el caso, podría admitirse una lnducción,
de quien ejercer dicha presíón psicológica (hombre de afrás), no puede ser
constitutivo de una Autoría Mediata, por la sencilla razón de que el hombre de
adelante, es quien tiene en realidad el dominio del hecho, pues élcuenta aún
con un margen de decisión voliüva, de actuar conforme a derecho; de manera
que la exoneración de responsabilidad penal ha de encontrarse en el marco
de un <<Estado de lnexigibilidad>.
.,i.

DESTRUCCIó¡I O IUTCRICIÓN DE HITOS FRONTERIZOS

Art. 327.- "EI quc &stmryc o abers Lns scñsles qu¿.mercen Iw límitcs d¿l
tenitorio de la Rrytíblicn o bncc que á*os se confvndan, serd rcprimi.dn
con pena priratip* dc übntad n0 menor de cinco ni m,ayt d¿ dicz atioso.

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

El sujeto activo del delito de destrucción o alteración de hitos fron-

terizos puede ser cualquier persona, por la descripción del tipo penal se
advierte que no se exige característica alguna con relación al sujeto activo,
solo su capacídad para poder concretar el delito, de manera que es un delito
común.

b. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo de la acción delictiva viene a ser el Estado peruano

en su integridad territorial y soberana, que ha de verse afectada cuando se
comete el injusto penalcontenido en el artículo 327o del CP.

c. Modalidad típica

El territorio constituye la base física del Estado asÍ como el pueblo es

su base personal, importa el espacio geográfico, sobre el cual ejerce plena
'soberanía, donde se impone el ius imperium; importa un elemento necesario
para la subsistencia del Estado, el cgal se individualiza geográficarnente,
por virtud de la permanencía de un pueblo en su suelo, cuya extensión te-
rritorial define una serie de Regiones, provincias, departamentos, pueblos,
etc. Sobre dicha base, es que se sustenta las relaciones del Estado con sus
ciudadanos; así, el artículo 52o de la Ley Fundamental, al disponer, que son
peruanos por nacimienfo Jos nacidos en elterritorio de la Rep{tblica.
 TÍrwo XV: De¿tros coNTRA EL EsrADo Y LA DEFENSA NAcIoNAL

Además, constituye la determinación del poder soberano del Estado,

ya que la validez del orden jurídico debe ser referida a límites de espacio
geográfico, es decir, el Estado sólo puede obligar el cumplimiento de las
normas del Derecho positivo vigente en su territorio, con las excepciones
propuestas por el Derecho lnternacional Público.

El Estado se distingue de otras entidades por virtud del poder y por su

carácter territorial.
Para José P¡geln Pnz-Souex, "Eltenitorio del Estado lo forma la super'
frcie tenestre incluida enfre sus fronteras, /as aguas propias (ríos, canales,
lagos y mar tenitoríal) el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo
que lo cubre hasta donde hay atmósfera. Es pues e/ espacío geográñco que
ocupa un Estado en sus fres dmensrbnes, tiena agua y aire y por elgue se
exüende su soóeranía. Es el llmite materialsobre el gue actúa un gobierno y
un orden jurÍdico específrco. Es la base y la expresión física de /os derechos
y funciones del EstadoasT. Y en el que ejerce un dominío eminente de su
autoridad, de imperio y de jurisdicción.
En general, el territorio es la parte de la superficie terrestre pertene-
ciente a una Nación, Regíón, Provincia, etc., conforme a la divisíón tenitoríal
que geográfica y polfticamente, se ha fijado en el Perú.

Es el territorio sobre el cual el Derecho lnternacional reconoce a un

Estado la soberanía territorial; constituye la zona geográfica limitada que
pertenece a un Estado conforme a las normas jurídicas del derecho inter-
nacional y que comprende tres espacios: el terrestre, el marltimo y el aéreo,
tal como se desprende del tenor literal del artfculo 54o de la Constitución
Polftica del Estado.
Son sus elementos, los siguientes:
a) Al establecer gue el territorio estatal es la zona geográfica significa
que es la porción del globo terráqueo del planeta tierra, es decir la
parte medular del territorio.
b) Se habla de que es limitada la zona geográfica, hay linderos terrestres,
marítimos y aéreos, en los que se marca el término de la potestad de
cada Estado y donde empieza la potestad de otro Estado.
c) En lo que concierne a que elterritorio pertenece a un Estado, esa por-
ción territgrial se le atribuye a un Estado, se trata de su territorio y no
de otro fstado o del territorio de todos los Estados.

757 P¡Re¡¡ P¡z-Sor-oex. J.; Derecho constituciona[ peruano. Ediciones Librería Studium.
Lima, 1973, cit.. P. 372.
 , ¡ ¡,:ir,.,..t r,...",1..:.¡i

590 Denec¡ro pENAL - Perte espscl¿l: Tovro IV

d) Respecto a que el territorio de un Estado se delimita por normas juridi-

cas de derecho interno y no por normas de derecho internacional.
e) El territorio del Estado no se limita a la mera superficie terrestre, abar-
ca tres espacios: el terrestre, el marítimo y el aéreo.

Definido el territorio, las fronteras no son simplemente una línea de se-

paración o de unión de los pueblos que encierran, sino también el elemento
que determina el área territorial exacta de un Estado, su base física; significa
la división fronteriza que separa a dos Estados vecinos, cuya linea de sepa-
ración territorialdetermina a su vez los'límites de la aplicación espacialde la
ley nacional.
Existen dos acepciones esenciales del término: frontera-lfnea (geomé-
trica) y frontera-zona (territorial y geográfrcal; la primera como línea de se..
paración, de tensión y conflicto, linea inviolable y definitiva, y la segunda
corno zona de convergencia, de relación y de cooperación. Sidesde el punto
de vista jurídico y político la frontera es una línea, desde el punto de y¡.sta
geográfico y culturales una zona de contacto o también una zona de aisla-
miento.

Un Estado al determinar su jurisdicción territorial establece linderos

que separan el territorio de un Estado de sus vecinos, a partir de que zona de
su territorio va a ejercer su soberanía, mediante la fijación de las fronteras y
alude a los confines de un Estado, formados por los términos o rayas (hitos)
que dividen las poblaciones, provincias o reinos y señala los limites de cada
reino. Por ello que las fronteras son el punto de partida, línea, señal, ya sea
natural o material que divide el territorio de un Estado con otro; de que parte
a que parte, un territorio le pertenece a un Estado y que parte le corresponde
a otro Estado.
La frontera constituye la línea determinante de los limites del territorio
terrestre y acuática del Estado, la imaginaria superficie vertical que pasa
por esta línea constituye la frontera del espacio aéreo y del subsuelo del
Estado.
De las definiciones de territorio y fronteras, se aprecia que la volun-
tad política de las sociedades jurídica y políticamente organizadas queda
expresada en la existencia de un o unos términos bien acotados y definidos
del territorio que cae bajo su jurisdicción o soberanía. Cuando del Estado se
trata, tal proceso de delimitación involucra un proceso de delimitación involu-
cra un proceso de definición política de los criterios fronterizos, la selección
de un criterio específico para la delimitación en gran escala, la demarcación
detallada en terreno y una permanente administración de los límites estable-
 TÍrulo XV: Deuros coNTRA EL EsrADo y LA DEFENsA NAcToNAL 59r

c¡dos y acordados por el propio Estado o en conjunción con otros cuerpos

político-territorialesTst.

En este contexto, un hito fronterizo importa la demarcación de la fron-

tera de un determinado país frente a sus vecinos; su falta de precisión ha
provocado en ciertos casos desavenencías en Estados limítrofes, desenca-
denando confl ictos bélicos.
se postula, entonces que el injusto penal rn comento,atenta contra la
<lntegridad Territorial> del Estado peruano, aquel espacio geográfico que
se ve recortado, reducido, producto de la acción delictiva realizada por el
autor.

En palabras de Mo¡¡rovn cxAvez, solo se estará ejerciendo la sobera-

nía y jurisdicción sobre el territorio marftimo, subterráneo y aéreo si este se
exhibe como inalienable e inviolable. El Perú es independiente y autónorno,
libre de cualquier tipo de autoridad extraña a su pofesfasT5e.

Dícho lo anterior, la figura delictiva in examine, se configura cuando el

agente ejecuta las conductas o acciones de destruir, inutilizar o alterar las
señales que marcan las fronteras nacionales, en sus dos modalidades tÍpi-
cas (alterar y destruir), con los cuales se hace acreedor a una sanción puni-
tiva por parte del aparato estatal, por haber alterado su integridad tenitorial;
esto es, cuando el sujeto activo distorsiona la demarcación territorialsobre la
cual ejerce soberanía está atentando contra la integridad estatal, generando
el riesgo de posibles conflictos políticos con los países vecinos ante la posi-
bilidad de controversias por determinados espacíos geográficos. ...

Asimismo, la falta o alteración de las delimitaciones fronterizas re-

presentan un obstáculo en la lucha contra el crimen organizado, corno por
ejemplo el terrorismo o eltráfico ilícito de drogas en la medida que la no de-
terminación del territorio donde las autoridades nacionales ejercen jurisdic-
ción complica una actuación efectiva sobre todo en lugares tan complicados
como la selva peruana, poniéndose en riesgo la efectiva concretización del
ius puniendiestatal.

Por las características del la construcción del tipo penal, el delito de

destrucción o alteración de hítos fronterizos supone un delito de resuftado,

758' Sexrts Aner.r4s, H./ G¡rc¡s Gerse, M.; Los /rmfes del terrítorio nacional: Revisión de
los instrumentos de delimitación. En: Revista de Geografia Norte Grande, Núrn. 15.
Pontificia Universidad Católica de Chile. Santiago, 1988, cit., p. 43.
759 Mo¡¡rov¡ CxAvez, V.; Et tenitorio naciona!. En: La Constitución Comentada, cit., p.
753.
592 DeR¡ctto pENAL - P¡rre, espschl: Tovo IV

porquése verif¡ca con la concreción de los supuestos de hechos descritos

en la norma penal; de manera que se requiere comprobar visiblemente la
modificación del mundo exterior, perceptible por los sentidos; si esto es así,
ha de admitirse la figura de un del¡fo tentado, cuando el agente da inicio a los
actos ejecutivos del delito, sin conseguir su perfección, por motivos ajenos
a su voluntad.

2. T|PO SUBJETTVO DEL TNJUST9

El comportamiento del sujeto abtivo debe realizarse con el conoci-

miento y la voluntad de querer lograr el resultado de destrucción o alteración
de las demarcaciones fronterizas; conocimiento y voluntad de realización
típica; elagente sabe que está alterando ylo destruyendo las demarcaciones
territoriales que sepaÍan el espacio geográficos de dos países.
No puede hablarse de un concurso ideal con el delito de Daños, pues
la mayor especialidad del artículo 3270 del CP, hace inclinar la balanza por
dicho injusto.

FORMAS AGRAVADAS

An. 328.- <Sná rcprimido ctn pcnn priratba d¿ librtad rq menm d¿

cinq nños cl qac rcaliza cualquina dc las accimcs iguientes:
1. Accpta d¿l iwasor un ampleo, cargr o cunisitin o dicta prwid.mcias
mcaminadas n nfirmor algoütno d¿I i¡wasm

2. Cckbra o ejccuta con dlgún Ertfrdo, sin cumplir las düpoicioncs cont-
tíucional"cs, **tados 0 a¿tlsd.c hs que dcripcn o ptcdan d'rripnr rn*
gtctto con ¿l Pm),
3. Admitc ttopst 0 snidadcs d.e guera crtanjnas en cl país."

ANÁLISIS NORMATIVO

Hemos sostenido, que los injustos que se agrupan en la presente ti-

tulación, representan una grave ofensa contra los valores primordiales de la
República, aquellos que determínan condiciones lesivas para la integridad
territorialo la soberanía nacional. Vemos que los actos que se glosan en el
presente articulado, tienen corno precedente o dígase como presupuesto: el
sometimiento del Estado a un dominio extranjero, conforme se deduce del
inc. 1), al decirse que debe <aceptarse del invasor un empleo (...)o, de forma
que no podrán ejecutarse estas modalidades del injusto típico, si es que
previamente no se ha producido una injerencia en la soberanía estatal, de
parte de un Estado extranjero o ante un estado de inminente guerra exterior,
 Tirulo XV: Derrros coNTRA EL EsrADo y LA DEFENSA NAcToNAL 593

conforme se contiene de las hipótesis delictivas previstas en los incisos 2) y

3). Por consiguiente, constituyen actos tfpicos de <Deslealtad>.

Se podría decir, por tanto, que la aparición de estas figuras delictivas,

se encuentra condicionada a un estadio ulterior, donde el Estado Peruano se
encuentra mantiene una álgida tensión con una Nación foránea.
En el marco regulativo de los delitos que afectan la <lntegridad Estatal
Territorial>, el legislador peruano ha establecido como agravantes algunos
supuestos conside.rados de mayor reproche jurfdico-social y, por ende, me-
recedores de una mayor severidad en la sanción penal, que aparecen en el
ámbito deljuicio de imputación individual, pues pasada revista a las circuns-
tancias de agravación, notamos ciertas decisiones de parte del agente, que
conmueven aún más los intereses estrictamente nacionales.
Los comportamientos descritos por eltipo penalson los siguientes:

a. Aceptar al invasor un empleo, cargo o comisión o dicta providen-

cias encaminadas a afirmar al gobierno invasor

En su primera parte, esta agravante puede resumirse como una ex-

presión de corrupción en el ámbito de una invasión ínternacional, donde el
corruptor es el país o autorídad extranjero y el corrompido es el sujeto quien
colabora o participa con los pla¡es invasores a cambio de un provecho per-
sonal materializado en un empleo, cargo o comisión, mas el reproche penal
recae sólo sobre el nacional.
Conforme lo anotado, la realización típica necesita de que la Nación
extranjera, haya ejecutado actos típicos de invasiÓn en el territorio patrio, de
que sus tropas hayan ingresado ilícitamente al espacio geográfico nacional,
de suerte que el agente desleal, acepta un cargo atribuido por el país inva-
soq por lo que en posibilidad, el agente, recibe las ventajas, prestaciÓn de
un acto de deslealtad, que podría dar lugar a un espionaje o revelación de
secretos nacionales.
Alrespecto, la norma es restrictiva, puesto que sí bien la posibilidad de
invasión en estas épocas es un poco dificilde realizaciÓn, aunque no impo-
sible (por las experiencias que el Perú ha tenido), lo cierto es que la norma
agravante debería tener en cuenta un supuesto abierto en la que involucre:
'cualquier beneficio a su favor o a favor de tercero", a efectos de el suieto ac-
tivo no tenga aliérnativa de escapar a la agravante de favorecerse a camblo
de poner en eminente riesgo la soberanía y existencia de nuestra patria.
En su segunda parte, la referencia a dictar providencias encaminadas
a afirmar al gobierno invasof, significa que el sujeto activo emita una reso-
 Denecso psNAL - P¡nte espeq.Ar-: Touo IV

lución o pronunciamiento oficial que institucionalice la invasión de un país

extranjero en contra de los intereses ciudadanos y del deber de defender
incluso con nuestra integridad a la patria. Se trata de un sujeto con suficiente
autoridad funcional, para poder dictar dicho tipo de órdenes.

b. Celebrar o ejecutar con algún Estado, sin cumplir las disposicio-

nes cohstitucionales, tratados o actos de los que deriven o pue-
dan derivar una guerra con el Peri.

El artículo 56o de la Constitución Política del Perú establece que los

tratados deben ser aprobados por el Congreso de la República, antes de su
ratilicación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las
siguientes materias: Derechos Humanos; Soberanía, dominio o integridad
del Estado; Defensa Nacionaly Obligaciones financieras del Estado. Se pre-
cisa asimismo que también deben ser aprobados por el Congreso los trata-
dos que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación
o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su
ejecución.

Asimismo, el artfculo 57o de la Ley Fundamental dispone que el Pre-

sidente de la República, puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos
sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contem'
pladas en el artículo 560 de la Constitución. En todos esos casos, debe dar
cuenta al Congreso. Agrega además, que cuando el tratado afecte disposi-
ciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimíento que
rige la reforma de fa Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente.

Como se puede apreciar, el marco constitucional nacional, establece

los lineamientos obligatorios a tener en cuenta en todo acuerdo internacional
que involucre los intereses del Estado Peruano, por tal razón, su desco-
nocimiento es considerado como una agravante, configurada en la traición
de los intereses nacionales y desconocimiento y violación de los preceptos
constitucionales que son de obligatorio cumplimiénto.para todo ciudadano
peruano.

El acto de deslealtad para con los intereses nacionales, debe dar lugar
a un Pacto y/o Convenio lesivo, para con el Perú, a su vez, de idoneidad para
poder propiciar una guerra con nuestro país o, que efecüvamente la generen;
es decir, la tipicidad penal en cuestión,-contiene dos alternativas: de que la
celebración del Tratado desencadene efectivamente una guerra exterior o de
que la suscripción de un acto susceptible de poder generarla.
 Tirwo XV: Dpuros coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NAcToNAL 595

c. Admitir tropas o unidades de guera extran¡eras en el país

En nuestro país, la Ley No 27856 regula los requisitos para la autori-

zación y consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio
de la República. Así se'establece que el ingreso de tropas extranjeras al
territorio nacional es autorizado por el Congreso de la República, mediante
Resolución Legislativa, previo dictamen de la Comisión de Defensa Nacio-
nal, a solicitud del Presidente de la República, con el voto aprobatorio del
Consejo de Ministros. La autorización procede siempre que no se afecte, en
forma alguna la sbberanía e integridad territorial ni constituya instalación de
bases militares.

La Resolución Legislativa que autor.iza el ingreso de tropas extranie-

ras al territorio nacional, debe especificar los moüvos, la relación de tropas
y equipos transeúntes; y el üempo de permanencia en el territorio peruano.
En tal sentido, cualquier desconocimíento de la regulación establecída para
el ingreso de tropas extranjeras en el Perú, tiene una connotación penal de
gravedad, cuya consecuencia sancionadora tiene una mayor severidad a los
tipos convencionales que afectan la integridad del Estado Peruano.

La <admisión) a que hace alusión el precepto legal, no debe entender-

se como el ingreso real (fáctico) de las tropas extranjeras al territorio nacio-
nal, pues a efectos consumativcrs, basta con la expedición de la Resolución
Legislativa autoritativa.

Resulta importante aOvertir, que en estas circunstancias de agravación,

a diferencia del supuesto de recibir un beneficio a cambio de su colaboración
o intervención, en los demás preceptos hipotéticos se puede inferir que el
sujeto activo necesariamente tiene que tener un poder político o decisorio
puesto que el dictado o firma de tratados, o las disposiciones de tránsito de
tropas, únicamente podría darse por una autoridad cuyo poder permita justa-
mente que se cometa el tipo penal, asf por ejemplo podría involucrarse a un
Presidente de la República. Por tales motivos, ha de convenirse que algunos
de los supüestos delictivos que se comprenden én el listado normaüvo del
artículo 328o, no pueden ser cometidos por cualquíer persona, al requerirse
a un individuo, revestido de autoridad y de poderes de decisión, en temas
de Seguridad Nacíonal y de Derecho lnternacional Público: Presidente de la
República, Ministros de Estado y Congresistas; precisamente, este dato a
saber constituye-el fundamento de la agravación, a su vez de justificar una
sanción punitiva más severa, por otro lado, el disvalor, se presenta en la ma-
yor afectación al bien jurídico tutelado.
596 Dengcuo pENAL - P,rnrs espect¡r.: Tor"ro IV

INTELIGENCIA DESLEAL CON ESTADO EXTRANJERO

A.rt. 329.- "El q* cntrfr n intcliqcncin con bs rctrewttartt¿s 0 ryentcs
d¿ an htado c,xtanjcm, con al propósin dt prwocdr unet Bucrre contTa
la Rtpíblica, smí rcgrimido con pcna prfuotiva d¿ libmad m ncnor d¿
p¿inte nio?t.

1. COMENTARIOSPRELIMINARES

Es sabido, que todos las Nacion'bs del orbe, cuentan con un (Siste-
ma de lnteligencia>, indispensable para la cautela de la Defensa del país,
tanto en lo que respecta a agresiones internas como externas; dicho siste-
ma propiedad, es el instrumento que emplean los Estados para nutrirse de
información valiosa, que le permita prevenir determinadas amenazas contra
el <orden Públicor¡ y.la <seguridad Nacional>. cuestión distinta son [os ac-
tos de espionaje que haya de efectuar una Nación limÍtrofe, en el sentido
de agenciarse de información clasifrcada, mediante la captación de agentes
desleales, constituye una agresión a la soberanía de una Nación, en cuanto
a la <inviolabilidad del territorio nacional>, según los principios basilares del
Derecho lnternacional Público.
El artículo 5.1 de la Ley No 28664, define el Sistema de lnteligencia Na-
cional - SINA, como el conjunto de instituciones del Estado funcionalmente
vinculados, que actúan coordinadamente en la producción de inteligencia
y ejecución de medidas de contrainteligencia, para la toma de decisiones,
frente a las amenazas ylo riesgos actuales y potenciales contra la seguridad
nacional.
Es de verse, por tanto, que el <sistema de lnteligencia Nacional> debe
responder estrictamente a los intereses nacionales, quienes actúan y partici-
pan a este nivel, han de sujetar su actuación a la defensa de la patria.

Por otro lado, se identifican acciones de contra-inteligencia, de espio-

naje u otras formas, que tienden a decepcionar información clasilicada, que
permita a un Estado extranjero, saber de los movimientos armamenüstas y/o
políticas de otra Nación, para ello reclutan agentes des/eales, quienes mer-
ced a una ventaja económica o de otro índole, están a dispuestos a traicionar
a su patria.
La tipificación penal, propuesta en el artículo 3290 del CP, tiende a
penalizar aquellos actos des/eales, que.comprometen a un agente nacional,
al entrar en inteligencia con /os agenfes de un Estado extranjero, mediando
el propósito de generar una guerra contra la República del Perú; se traia
de un complot, que encierra cíertos intereses, no necesariamente de orden
 TÍrulo XV Deuros coNTRA EL EsrADo y LA DEFENsA NAcToNAL

bélicos, en tanto pueden develar fines económicos, de quienes han de bene-

ficiarse con la venta de armamento.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

De la construcción del tipo del injusto se puede advertir que el sujeto

activo puede ser pualquier persona; sin embargo hay que tener en cuen-
ta que una persohá ordinaria por lo general no tiene acceso a información
estratégica que le permita entrar en inteligencia con los. representantes o
agentes de un Estado extranjero, a no ser que realicen labores de vigilancia
o seguimiento en donde su comportamiento si sería relevante como para
poder causar una guerra contra la República.

Comportaría la inclusión de sujetos -especialmente cualificados-, in-

volucrados en tareas de lnteligencia o en cargos estratégicos, referidos al
<Sistema de Defensa Nacional>; en definitiva, los agentes extranjeros, han
de pretender captar a aquellos que ostentan una información privilegiada.

b. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito es el Estado peruano, quien se ve directa-

mente afectado frente al riesgo de poder generar una guerra con otra Na-
ción, la estabilidad mísma de la Región se pone en riesgo.

c. Modalldad típica

La palabra inteligencia proviene del latín Intelligeri, es decir, lnter-lege-

re o lnterligan Por medio de su inteligencia el hombre llega a corrocer la ver-
dadera naturaleza del mundo que lo rodea, a sí mismo y todas las cosas que
perciben sus sentidos; compara estas cosas, las clasifica, las disüngue y las
relaciona unas a otras formando asl conceptos e ideas, siempre abstractos y
generales para poder accionar sobre lo particular y lo concreto; la inteligen-
cia permite la intelección del hombre sobre las cosas y los objetos, a su vez
el discernimíento de las decisiones, que apareja la racionalidad que tienen
los individuos de poder dirigir su obrar y/o conducta, conforme a sentido.
Para los antiguos griegos las más altas virtudes del hombre consistian
en ser "bueno y-hermoso"i pa'a los antiguos persas, en ser'veraz y valero-
so"; para los teutones, en ser'fie|", y para nuestros contemporáneos, en ser
'inteligente". Con el complejo significado de que este término ha sido reco-
nocido desde hace miles de años.
598 DenecHo pENAL - Plrrs Espect.r¡,: Tovto IV

La palabra inteligencia se deriva de la palabra latina intelligerí, que sig-

nifica literalmente "recolectar de entre" y abarca los conceptos de percepción,
discernimiento, selección y establecimiento de relaciones. En lengua hebrea
hay muchas palabras distintas para designar el concepto de inteligencia,
cada una de ellas con otras connotaciones: una resalta, igual que en latín, las
características de discernimiento, de distinción; otra está relacionada con el
concepto de máquina y de invento; una de estas palabras hebreas subraya
el concepto de espacio, de amplitud y tolerancia, mientras otra recalca las
características de la percepción en general y del gusto en particular; una pa-
labra tiene el significado positivo de éxito y prosperidad, otra el negaüvo de
complot o ardid. Todavía otra palabra hebrea da a la inteligencia una conno-
tación social de ayuda, consejo y progreso, mientras otra acentúa la firmeza
y el poder. Todos estos matices y connotaciones del concepto de inteligencia
hacen casi imposible definir el término.

La idea moderna de inteligencia varía, necesariamente, de la antigua,

aunque el valor atribuido a cr.da concepto depende de la concepción del
mundo y de los requerimientos socíales de cada época; del cosmos, de la
relación del hombre con su esfera social, de una serie de complejos concep-
tos que se aglutinan en la parcela inter-subjetiva del individuo. No podemos
negar que la inteligencia se encuentra relacionada con la <Sabidurfa>, elarte
de tomas las decisiones más acertadas, no obstante esa inteligencia no es
siempre usada para fines lícitos, leales, sino también para la consecución de
objetivos desleales.
En el ámbito militar, la inteligencia son los conocimientos adquiridos a
través de los esfuerzos de búsqueda, evaluación e interpretación de toda la
información disponible que tiene que ver con un enemigo real o hipotético o
con ciertas áreas de operaciones, inclusive las condiciones metereolégicas y
elterreno. Comprende también las deducciones hechas sobre las capacida-
des actuales y futuras del enemigo; las vulnerabilidades y los posibles cursos
de acción que tenga a su alcance y que pueden afectar el cumplimiento de
nuestra misión.

La Ley del Sistema de lnteligencia Nacional - SINA y de la Dirección

Nacional de lnteligencia - DlNl, Ley No 28664, establece en su artículo

tunamente a través del Órgano Rector del Sistema de lnteligencia Nacio-

nal - S/NA, al Presidenfe Consfifucjonal de la República y al Consejo de
Mrnisfros, el conocimienta útil, obtenido mediante el procesamiento de las
 Tirulo XV: Deuros coNTRA EL EsrADo y LA DEFENSA NActoltAt 599

informaciones, sobre las amenazas y riesgos actuales y potenciales, que

puedan afectar la segurídad nacional y el ordenamiento constitucional de
la Repúblíca".
Punto a saber importante, es que debe tratarse de una <inteligencia
desleal>, aquella que subvierte los intereses estrictamente nacionales; el
agente en vez de servir a su patria, se pone al servicio de los intereses de
una Nación extraniera, con el propósíto de generar un guerra externa, de
modo, que la información que se traslada debe ser suscepüble de crear di-
cho estado de codas.

En este contexto, cuando está traicionando la patria, el sujeto activo

deldelito obtiene estos conocimientos para los fines de un Estado enemigo a
través de un trabajo de búsqueda, evaluación e interpretación de información
estratégica que ponen en riesgo la exístencia y la gaz dentro de la Repúbli-
ca, el legislador nacional ha considerado como conveniente sancionar estas
conductas con una consecuencía de índole penal, al colocar en un estado de
riesgo las relaciones de buena amistad, con un determinado Estado.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Para efectos de perfección delictiva, no resulta necesario que se cau-

se la guerra, sino que el delito se consuma con el hecho de prestar un ser-
vicio de inteligencia a favor del Estado enemigo, que empleada en ciertos
términos, pueda provocar el estadillo de una guerra con el Perú, debe tener
una idoneidadylo apütud suficiente para ello.

La norma no describe que tipo de inteligencia o comportamiento espe-

cial debe demostrar el sujeto activo, con lo que se puede afirmar que para la
ejecución delictiva cualquier medio relevante es suficiente para estar dentro
del ámbito de imputación penal.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El comportamiento es estrictamente doloso, conciencia y voluntad de

realización típica, donde se exige la existencia de un propósito subjetivo (de
naturalezatrascendente) de generar una guerra en contra de la República pe-
ruana. De no demostrarse este propósito, el comportamiento no se adecuaría
al tipo penal maleria de comentario y análisis, por ende, sería <atipico>.
 Denscuo pENAL - P.rnre espectnr.: Topro IV

REVELACIÓN DE SECRETOS NAC¡ONALES

An. 330.- "El que rcpel* o bace ncceülc n *n Estado extraniero 0 ñ sut
f,gcntct o ol público, secrttls quc el inttrás dc la Rryüblica erige guardar-
las, serd rErimido colt pcnf,, prfuatitn d¿ libmad no menor d.e cinco ni
mlyor dc quincc *ños.
Si el ngyta obra por lucro o pm cunlquicr otro mlvil innoble, Ia pcna serri
no tncrror d¿ diaz años.

Cuando cl ngente acaio por culpa, h.pena serd no meyzr d.e cuatro
a¡íosit

1. COMENTARIOS PRELIMINARES

Eldenominado <Sistema de lnteligencia Nacional> constituye toda una

comple¡a estructura de organización jurídico-estatal (estrategia), que se ma-
nifiesta a través de la actuación de una serie de instituciones, cuyo principal
comprom¡so, es de resguardar los intereses nacionales, mediando la gestión
y/o manejo de todo un caudalde <<lnformación>, que en algunos casos toma
la calidad de <Secreta>, al contener datos altamente sensibles, al referirse a
temas de Seguridad Nacional o al Orden Público.
Uno de los principales baluartes del SIN const¡tuye la <Reserva> de
la ínformacíón que se accede, es decir, quienes por el cargo, saben de esta
información, tienen el deber ineludible de guardar reserva, en tanto su divul-
gación podría colocar en grave riesgo las defensas nacionales, el equilibrio
estratégico de la Nación, es por ello, que no cualquier labora en estas agen-
cias del Estado, sólo personal altamente cualif¡cado.

El apartado e) del artículo 40 de la Ley No 28664, dispone que el co-

nocimiento de las actividades de inteligencia es restringido. La divulgación
de inteligencia está circunscrita a las entidades públicas autorizadas, en las
condiciones previstas en la presente Ley; mientras que el artículo 160 (,n
fne), prevé que los funcionarios y demás personal de los componentes del
Sistema de lnteligencia Nacional - SINA y de las instituciones que por ra-
zones funcionales tomen conocimiento de algún expediente o contenido de
los archivos del Sistema de lnteligencia Nacional- SINA, están obligados a
guardar reserva y mantener el carácter clasificado de su existencia y conte-
nido aun después del término de sus funciones.

La reserva de la información, que hace de ella un secreto, se define y

determÍna, conforme los intereses de la República del Perú, cuya divulgación
a un Estado extranjero, al manifestar un alto disvalor, ha supuesto la penali-
zación del artículo 3300 del CP - <Revelación de Secretos Nacionales>.
 Tirulo XV: Deuros coNrRA EL EsrADo y LA DEFENSA NAcToNAL 601

La violación, el develamiento de la <lnformación Secreta> constituye

una grave amenaza contra la Seguridad -interna y externa-, de cualquier Na-
ción, que al caer en manos ajenas, de Estado extranjero, puede perturbar las
Relaciones Exteriores, de modo que pueden advertirse en esta modalidad
del injusto, no sólo los agentes nacionales, que incurren en esta infidencia,
sino también, la posible intervención de agentes extranjeros, quienes son
los que motivan a los primeros a la realización de estos actos de disvalor, a
través de una oferta lucrativa.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Si bien es cierto que en la práctica el sujeto activo del delito debería ser
un militar, efectivo policial o miembro de algún servicio de intetigencia, que
en virtud al cargo funcional que ostenta, disponga de infOrmación confiden-
cial (secrefa) del Estado; por la construcción del tipo penaly la diversidad de
posibilidades que se puede presentar en el mundo real, el legislador nacional
ha previsto establecer como sujeto activo del delito a cualquier persona que
cumpla con los supuestos de hechos especificados en eltipo del injusto.
Es este segundo caso, es una posibilidad más remota pero latente con
lo cual a criterio del legislador esta situación no se podrfa obviar fundamen-
tando así la razón de la generalidad delsujeto activo.
Si la propia descripción típica, hace alusión a un carácter especial de la
información, ello supondría que la obtención de la misma, sólo puede alcan-
zarla, quien por sus específicas tareas la detenta, no cualquiera, de manera,
que es la especialvinculación del autor con el objeto material del delito, es lo
que sostiene el fundamento del injusto material, al constituirse un aGarante
por la ley>, de guardar la correspondiente reserva de la informacién.

Vemos que el precepto penal se dirige hacia la persona que tiene ac-
ceso a la lnformación Secreta y luego la revela, es decir, al autor del hecho
punible, pero ¿Qué paéa con aquel agente extranjero, Quien fue que motivo
al autor, para develar dichos datos, mediando el ofrecimiento de una ventaja
pecuniaria? No es quien ejecuta formalmente el hecho típico, sin embargo,
fue quien determinó al sujeto activo a la realización típica, presentándose la
figura participativa de la <lnducción>.

b. Sujeto pabivo

El sujeto pasivo deldelito es el Estado peruano, que se ve afectado en

su integridad, soberanía y autodeterminaciÓn.
 DenscHo pENAL - P¡nre especrn¡.: Topro IV

c. Modalidad típica

La política de seguridad de la información secreta o reservada, impor-

ta el conjunto de directrices generales que deben de guíar la seguridad de
la información, y constituye uno de los componentes más importantes de la
arquitectura de todo sistema de Defensa Nacional. Dentro de la política de
información y conocimiento, la política de seguridad se ha de centrar en resal-
tar el carácter de la ínformación como activo de la organización estatal y su
necesídad de ser protegido.
Debe entenderse que la lnformacíón Secreta, proporcionada a las au-
toridades, funcionarios, o instituciones autorizadas por Ley no puede ser di-
vulgada, revelada, nireproducida bajo ningún medio.
Secreto, apunta FoNTAN BruESTRR, es lo que se mantíene oculto, igno-
rado, reservado o escondido. Hay, pues, en la idea del secreto, un contenido
que puede ser también, y en cierta medida, ffsicoroo.

El artÍculo 20, inciso 5 de la Constitución Política excluye del acceso

a la información a aquellas que expresamente deban ser presentadas por
mandato de la Ley o por razones de seguridad nacional, que no pongan
en riesgo el interés nacional, que involucre la defensa nacional y el orden
interno y que el Estado discrecionalmente no suministra a los particulares.
El sustento de esta prertogativa se sustenta en la soberanía del Estado, la
misma que no se negocia ni sucumbe frente a los intereses particulares o in-
dividuales; no existe admisión alguna, de que quien tiene el deber de guardar
estricta reserva, de la información secrefa, que accede en mérito al cargo y/o
función que desempeña, haya de divulgarla, revelarla, etc.; máxíme, cuando
proporciona dicha información a agentes de un Estado extranjero, lo que
justamente es tomado en cuenta por el legislador en la construcción típica
de la conducta in examine.
Ejemplo delvalor que tiene la información considerada secreta, víene
a constituir lo estipulado en la Ley No 27806 - Ley de Transparencia y Acceso
a la lnformación Pública -, que en su artículo 15o, precisa que el derecho de
acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto a la informa-
ción expresamente clasificada como secreta, que se sustente en razones de
seguridad nacional, en concordancia con el artlculo 1630 de la Constitución
Política del Perú, que además tenga como base fundamental garantizar la
seguridad de las personas y cuya revelación originaría riesgo para la integri-
dad territorialy/o subsistencia del siste_ma democrático, asícomo respecto a
las actividades de inteligencia y contrainteligencia del CNI dentro del marco

760 FoNrA¡ 8¡r-esrnt, C.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 746.
 Tfrulo XV: Druros coNrRA EL EsrADo Y LA DEFENSA NAcToNAL 603

que establece el Estado de Derecho en función de las situaciones expresa-

mente contempladas en esta LeY.

En consecuencía, la excepcíón comprende únícamente los siguientes

supuestos:

1. lnformación ctasificada en el ámbito militar, tanto en el frente interno

como externo:
- Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Esta-
dos, loglsticbs, de reserya y movilización y de operaciones especia-
les así como oficios y comunicaciones internas que hagan referen-
cia expresa a los mismos.
- Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar.
- Desarrollos técnicos ylo cientlficos propios de la defensa nacional.
- Órdenes de operaciones, logísticas y conexas, relacionadas con
planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Es-
tados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas,
así como de operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú,
planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
- Planes de defensa de bases e instalaciones militares.
- El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o
ubicación cuyas características pondrían en riesgo los planes de
defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de
fue¡zas irregulares militarizadas internas y/o externas, asl como de
operación en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movili-
zación y operaciones especiales relativas a ellas.
- lnformación det Personal Militar que desarrolla actividades de Segu-
ridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de
las personas involucradas.
2. lnformación clasificada en el ámbito de inieligencia tanto en el frente
externo como interno:
- Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la información
que ponga en riesgo sus fuentes.
- Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían la información
de inteligencia.
- Aquellos informes oflciales de inteligencia que, de hacerse públicos,
incidirían negativamente en las excepciones contempladas en el in-
ciso a) del artículo 150 de la presente Ley.
 DenecHo pENAL - Penre espec¡¡r,: Toruo IV

- lnformación relacionada con el al¡stamiento del personal y material.

- Las actividades y planes estratégicos de inteligencia y contrainteli-
gencia, de los organismos conformantes del Sistema de lnteligencia
Nacional (SINA), así como la información que ponga en riesgo sus
fuentes.
- lnformación del personal civíl o militar que desarrolla actividades de
Seguridad
- Nacional y que pueda poner p¡ riesgo la vida e integridad de las
personas involucradas.

La información de inteligencia que contemple alguno de los supues-

tos contenidos en los supuestos de información clasificada militar.
Según el contexto descrito, la legíslación penal ha entendido que la
revelación o difusión de las materias que hayan sido declaradas secretas por
la Ley o declaradas como materias clasificadas por la autoridad competente,
a causa de que su conocimiento por personas no autorizadas puede dañar o
poner en riesgo la'seguridad y la defensa del Estado, se sanciona según se
determina en las leyes penales.
Dicho lo anterior, el comportamiento del sujeto activo está destinado a
revelar o facílitar el acceso a un Estado extranjero o sus agentes o al público
información considerada secreta para el Estado, generándose un ríesgo no
permitido de afectación de la existencia y autonomía de la Estado, situación
que amerita la intervención penal.
El comportamiento desleal del sujeto actívo permite que se haga pri-
blico información como planes de seguridad, planes de renovación de flotas
militares, puntos estratégicos de instalación de bases y observatorios de se-
guridad, rutas de recorrido militar, mecanismo de protección de las más altas
autoridades públicas, etc.
Punto importante a saber, es que la información debe ser <<Secreta> y,
a su vez que el agente, este obligado a <guardar reserva de aquellar: enton-
ces, importa que dichos datos estén relacionados con asuntos de Seguridad
Nacional, que estén revestidos de dicha cualidad y, que la ley exija alagente,
guardar su estricta confidencialidad. La SINA, en su artículo 160, establece
que: "Los funcionarios y demás personalde los componentes del S¡'stema de
lnteligencia Nacional - S/ 14 y de las instituciones que por razones funciona-
les tomen conocimiento de algún expédiente o contenido de los archivos del
S¡'sfema de lnteligencia Nacional - SfNA, están obligados a guardar reserva
y mantener el carácter clasifrcado de su existencia y cantenido aun después
del término de sus funciones".
 Tírulo XV: Dertros coNTRA EL EsrADo Y LA DEFENSA NAcIoNAL 605

En el segundo punto, puede darse que quien revele la información al

Estado extranjero, Sea un tercero, un intermediario entre elagente nacional y
los agentes extranjeros. Este tercero, al no tener el co-dominio del hecho no
puede ser reputado como co-autor, sino como un partícipe y, si no sabía lo
que hacla, será un instrumento, sometido a la voluntad del autor mediato.

Una vez que la información es reveláda por el agente a terceros, ésta

no deja de ser secrefa, es decir, su propalaciÓn no la despoia de dicha ca-
racterizaciónre1.
,,,
Es de obseryarse, que la redacción normativa del artículo 3300 del CP
hace alusión a dos modalidades tfpicas: la primera, referida a la arevelación
a un Estado extranjero o a Sus agentes o al público, de secietos nacionalesr
y, la segunda, referida al <acceso de dichos secretos a un Estado extran¡ero
o a sus agentes o al Público>.
Del primer supuesto típico se infiere que el autoi, ha de divulgar, po-
ner en conoc¡miento, a agentes extranjeros información clasificada como
<<Secreta>, se requiere de un traslado efectivo de la informaciÓn, que puede
tomar lugar a través de diversos medios de comunicación, lo importante es
que llegue a su destinatario: puede ser vía electrónica o por vía postal.

El (revelar) comporta el comunicar, suministrar, divulgar a terceros

determinados contenidos, anota Ponr¡lun CoNtnen¡s762.
Según la estructura de la segunda modalidad del injusto, el agente
debe hacer accesible la información secreta a un Estado extraniero, a sus
agentes o al público: dicha acciÓn supone la entrega de la información, tam-
bién de hacer posible que terceros puedan ingresar a los sistemas de red, a
la base de datos, archivos, etc., de allanar los obstáculos para que terceros
interesados puedan acceder a dicha información
Nuestra lege lata, a diferencia de la legíslación comparada, en con-
creto el artículo 5840 del CP español no ha previsto en la tipicidad, que la
información pueda potencialmente periudicar la seguridad o la defensa na'
cionaí763i de todos modos, consideramos que este es un dato a saber, para
determinar la relevancia jurídico-penal de la conducta, en el marco de una
interpretación sujeta al principio de lesividad, a efectos de sustraer de la irn-
putación, conductas que no merecen ser alcanzadas por una pena.

761 Así, Fo¡rA¡ B¡uesrn¡, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 746.
762 poanru Co¡inen¡s, G.; Oe los delilos de Traición y contra ta Paz (t), cit., p. 923.

763 Vide, al respecto, PoRnu-¡ ConrRenes, G.; De los delitos de Traición y contra la Paz (l),
cit., p. 923.
606 D¡nscuo pENAL - P¡,nre Especter: To¡,to IV

Se considera como <<Circunstancia Agravante>, cuando el agente ac-

túa con la intención de obtener lucro, por el servicio ilegal prestado y cuando
el tipo penal se refiere a <cualquier otro móvil innoble>, debe entenderse la
presencia de cualquier otra motivación que riñe contra los principios que
guía la actuación del Sistema de lnteligencia. El lucro ha de ser visto como el
motivo más generalizado, que impulsa a estos individuos, a realizar un acto
de desleallad para con el Estado peruano.

¿Qué sucede si el agente revela la información, al estar coaccionado

por terceros, quienes lo amenazan dé matar a su menor híjo, si es que no
acata sus órdenes? Podría decirse que dicho móvil es noble, al margen
de la valoración particular que puede develarse en sede de la lmputación
lndividual (Culpabilidad); hubiese sido más adecuado, que la motivación
hubiese sido abierta, desprovisto de un elemento meta-jurídico, que por su
relatividad puede generar confusión en el marco interpretativo de la norma
en cuestión.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Conforme es de verse de la redacción normativa del artfculo 3300 del

CP, la perfección delictiva ha de tomar lugar, cuando elagente llega a revelar
la información denominada como "Secreta", en tanto el Estado extranjero,
sus agentes o elpúblico toma conocimiento de su contenido y, en elsupues-
to del acceso, cuando el agente genera las condiciones necesarias, para
que terceros puedan acceder a la información "Secreta"; no es necesario,
por tanto, que el acceso haya de ser verificado, conforme se desprende de
la terminología empleada.
Los actos anteriores, siempre que cuenten con suficiente pelrgro sidad
objetiva, podrán ser reputados como delito tentado.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA

Como regla general, el comportamiento del autor es eminentemente

doloso, es decir que el quién actúa en perjuicio de la República tiene ple-
no conocimiento de su actividad ilegal y aún así procede con su accionar
criminal; ha de ser conciente de estar revelando o permitíendo el acceso a
terceros, a una información que tiene el carácter de Secrefa.
El ánimo de naturaleza trascendente que pueda aparecer en la psique
del autor, como la mot[vación lucrativa, es un dato a saber por el legislador,
para la configuración de la Circunstancia Agravante.

Debido a la importancia y el deber de protección a la información

de trascendencia nacional se ha previsto normativamente, la inclusión de la
 Tiruro XV: Deltros coNTRA EL EsrADo Y LA DEFENSA NActoNAL

<modalidad culposa>, que lógicamente ha de aparejar una sanciÓn punitiva

atenuada en comparación con la modalidad dolosa. Lo que ciñe eljuicio del
disvalor de la conducta, son los deberes infringidos, la falta de sigilo y el cui-
dado debido, en cuanto a la protecciÓn de información Secreta, que puede
llegar a manos de terceros y, así poner en riesgo la Defensa Nacional: es
entonces, la preponderancia el bien jurídico tutelado, lo que determina la for-
mulación deltipo legal culposo, según el principio de mínima interuención.

ESPIONAJE "
An. 33I.- "El W cEn pora comtni¿ar o comunica o hrce mc¿sibbs a
rn E*afu extr*njno o nl pülito, hachos, diEosbbna t ohictos m*ntani-
dos cn scneto pw intncsor n lo d.cftnsa nrciotnl, sndrcprimifu coí lttt't
pritottv* lihmadtu matm d¿ qaincc nños.
d¿

Si el agm* obró por calpo ln pno scrtí no nnlor fu cineo *tíos.o

1. CONSIDERACIONESPRELIMINARES

El Sistema de <Defensa Nacional> se erige como plataforma funda-

mental, tanto en lo que respecta a la protección de la lntegridad Territorial,
como para el desarrollo socio-econÓmico de la NaciÓn, no se puede cons-
truir una sociedad de avanzada, s¡ es que los mecanismos de defensa del
pais, se encuentran en una situación debilitada, no están a la altura de las
c¡rcunstancias. Factor a saber que ha de comprender el poderío bélico, que
permanentemente debe ser modernizado, actual¡zado, etc., así como un só-
lido <sistema de lnteligencia Nacional>, de que ciertas estrategiás, referidas
al ámbito externo e interno, estén blindadas con un máximo de reserva, de
confidencialidad, como pilares de dicha estructura delEstado.
En el marco de los listados que ofenden la <seguridad Nacionaln, con-
forme se desprende del primer capítulo de la titulación, aparece una conducta,
tal vez de mayor disvalor antijurídico; quien se filtra en el Sistema de lnteli-
gencia Nacionale instituciones afines, para acceder a información reservada
(confidencial), con el propósito de que una NaciÓn (enemiga), acceda a la mis-
ma y, aquélla a su vez, hacer merma en las defensas del Estado ofendido.

Aparece en el catálogo punitivo, la conducta del <rEspionaje>, de aquel

que penetra en los archivos, en la base de datos u otra informaciÓn clasi-
ficada, que un determinado Estado guarda gon todo sigilo, ganándose la
confianza de lás autoridades competentes y asumiendo un roldeterminado
en la estructura organízacional, tiene oportunidad de acceder a información
Secreta, en Surna sens¡ble, la cual recoge, para posteriOrmente ser propor-
cionada a un Estado extranjero, para propósitos ilícitos'
 DengcHo pg¡rAL - Prnre espgclrrl: Tor'ro iV

La historia está llena de capítulos, donde el inicio de una guerra entre

dos Naciones obedece a la acción de los denominados <Espías>, quienes
burlando los controles y mecanismos de seguridad, acceden a informaciÓn
privilegiada, para luego venderla al meior postor.

El espía puede ser una persona que oculta su verdadera identidad,

que se hace pasar por un nacional o, síendo en realidad un agente de inteli-
gencia naóional, aprovecha dicha condiciÓn para hacerse de la información,
de acceder a elta y así comunicarla a un Estado extranjero'
Los comportamientos de espionaje no sólo maniflestan una grave re-
probación juridico-social, sobre quienes dan un uso ilíc¡to a la informaciÓn
confidencial, sino que la repulsa viene revestida también con una connotación
en el ámbito del Derecho lnternacional PÚbtico, pues son Estados extranjeros
quienes alientan, promocionan y favorecen estas conductas antiiurídicas, con
respecto a la <étíca internacional>, según las disposíciones aplicables en la
Corte lnternacional de Justicia de la Haya así como otros organismos inter-
nac¡onales.

El artfculo 10 de la carta de la OEA, consagra lo siguiente: "Los Eslados

americanos Consagran en esfa Carta la organizaciÓn intemacionalque han de'
sanollado pan lognr un orden de paz y de iusticia, fomentar su solidaridad,
tobustecer su calaboración y defender su soóeranía, su integridad tenitoríal
y su independencia. Dentro de /as Naciones Unidas, la Otganización de los
Esfados Amerícanos constituye un organismo rcg¡onaf: mientras que su artÍ-
culo 28o, establece que 'foda agresión de un Estado contra la integridad o la
inviolabitidad deltenitorio o contra la saberanía o la independencia pol:ttica de
un Estado americano, será consde.alda como un acto de agresiÓn confa ,os
dernás Esfados americanos'.
De lo anterior, se entiende que la actividad del espionaie internacional,
importa una vulneración directa al principio de <inviolabilidad de la integri-
dad territorial), como criterio rector de la normativa refundida en la Carta de
la Organización de los Estados Americanos (OEA); el territorio nacional es
inviolabile, de modo que estas manifestaciones de intrusismo a información
referida a la Defensa y Seguridad Nacional expresan una grave ofensa, a
los fundamentos del Derecho lnternacional, a las relaciones amistosas de
las Naciones hermanas, lo que no sólo genera responsabilidad penalde sus
autores, sino también la responsabilidad lnternacional del Estado agresor.
Si bien el aspecto procesal debería pasaf inadvertido -en el presente
análisis-, advertimos que el fuero jurisdiccional competente, en la persecu-
ción del delito de Espionaje, puede proponer un conflicto competencial, con
el ámbito de actuación de la Justicia Castrense. Dicha situación se genera,
por la doble tipificación que denota este comportamiento antijurídico, pues
 Tiruro XV: Delnos coNTRA EL EsrADo y LA DEFENsA NAcrol{AL 609

no sólo la codificación punitiva recoge esta ilicitud, sino también el Código

de Justicia Militar Policial - Decreto Legislativo No 961 que en su artfculo
78o ("lnfidencia'), describe aquella conducta del militar o policía que facilita
información, clasificada o de interés militar o policial, que manifiestamen-
te perjudique o ponga.en grave peligro la defensa nacional, orden interno
o seguridad ciudadanaToa. Descripción conductiva de semejante disvalor, al
contenido en el artículo 331o del CP, lo que vislumbra una contienda de com-
petencia.

Según lo anotado, debemos añadir que resulta inadmisible la posibili-

dad de una doblé sanción por el mismo hecho, por el hecho de que ambas
tipificaciones son constitutivas de delito (común y de función militar-policial),
según las consecuencías del principio del non bis in iden{6; por tales moti-
vos, debemos optar por una sola jurisdicciór¡ según las gaÉntfas -materia-
les y procesales-, propias de un Estado Democráüco de Derecho.
Se dice que'el delito de función militar-policial, resulta de aplicación,
según lo afirmado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en
el Exp. No 0017-2003-Al, precisa que: 'El delito de función es aquella acción
u omisión tipifrcada expresamente en la ley de la materia y que es realizada
por un militar o policla en acto de su seruícío o con ocasión de é1, respecto a
sus funciones profesionales'76; dichas condiciones podemos identificarlas,
cuando un agente militar o policial, aprovechando las labores que de*mpe-
ña en el Sistema de lnteligencia de las instituciones castrenses, accede a
información secreta, para luego sertrasladada a agentes extranieros. Siendo
que el bien jurfdico es la Defensa Nacional, conforme se sostuvo -líneas
atrás-; empero, con ello decimos muy poco.

¿No es que acaso el CP, también tutela la <Defensa Nacionab y que

el sujeto activo puede ser cualquier persona, incluidos los agentes militares
y policiales? En el aparatado delDerecho penal militar-policial, se maniñesta

7U Este mismo Código, describe una conducta similar en su arüculo 66": 'Traickln a la
Patria", que si bien tutela el rnismo bien jurídico - Delitos contra la Defensa Nacionaf,
vemos que su perpetración ha de exteriorizarse en un contsxto muy especiñco: duran-
te un conllicto armado internacional; habiéndose previsto en el inciso c). el supuesto
de proporcionar al enemigo, potencia extranjera o organismo internacional, cualquier
procedimiento, asunto, acto, documentación, dato u obieto; resuttando, que en el artí-
culo 670, se prevé la punición de aquella conducta, a pesar de no existir guerra exterior
ni conflicto armado, lo que despoja el contenido material de este injusto militar, confor-
me lo dispuesto en el artículo 1400 de la Ley Fundamental, al suponer que el acto de
traición debe aparecer en un contexto de guerra exterior.
765 Vide, más al'respecto, Pex¡ C¡enen¡ Fnevee. A.R.; Exégesis al nuevo Código P¡ocesal
Penal,T. l, ps.90-111.
Así, Pertr C¡anen¡ Fnevne, A.R.; Exégesis al nuevo Códiga Procesal Pena{ T. l, cit., ps.
18-19.
6r0 Denecno pENAL - P¡rre espegnl: Tovro IV

una c¡rcunstancia muy particular, el agente desobedece normas estrictamen-

te funcionales, es decir, éste se convierte en Garante de ciertos intereses
jurídicos, que se basan en valores en pur.idad <castrenses>.

Cuando un agente militar divulga secretos militares, que accedió en

mérito a la función que desempeña y, asílos Sione en conocimiento de un Es-
tado extranjero, está desbordando una relación institucional, de las Fuerzas
Armadas óon el agente militar, en cuanto a sus deberes de lealtad, al poner
en riesgo la <Defensa Nacional> (bien jurídico), cuya titularídad no sólo tiene
que ver con la institucionalidad castrense, sino con toda la República, inclui-
da la sociedad, que se ve afectada y alarmada con la comisión de actos de
espionaje. En consecuencia, la debida prosecución de dichos actos, deben
ventilarse en la Justicia ordinaria, al vulnerar en esencia, un interés jurídico
de. naturaleza <cornúnr.

2. T¡PICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

El sujeto activo del típo del injusto puede ser cualquier persona, no es
exigible una caracterfstica especial de quien comete los actos o supuestos
de hechos establecidos en la norma penal, conforme se desprende de la
redacción normativa; puede ser un nacional o un extranjero.
El espía es la persona que con disimulo observa lo que pasa comu-
nicarlo a la persona que tiene el interés para saberlo; pero tampoco ese
concepto resulta suficiente, ya que puede no salir de una relación de orden
privado, sin repercusión penal ninguna (por ejempfo, la observación que rea-
liza una persona, frecuentemente por razones profesionales, para informar a
su cónyuge de las actividades el otro, o elinforme obtenido disimuladamente
sobre la solvencia de una sociedad para conocimiento de un competidor.
Lo que verdaderamente y a efectos jurfdicos caracteriza el espionaje
no es el descubrimiento del secreto militar, ni el empleo deldisimulo (puesto
que puede obtenerse casualmente o por razón del cargo desempeñado),
sino su revelación bien sea a terceras personas, bien sea de modo genérico,
es decir, sin destinatario especial, siempre que la revelación signifique un
peligro para la seguridad de la Nación.

El espÍa es un individuo que penetra en ciertas estructuras estatales,

mediando ardid, fraude de identidad, etc., asumíendo cargos de relevancia,
para con la información que maneja,'o también, ejerciendo un oficio de poca
 Tlruro XV: Deuros coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NAcIoNAL 611

relevancia, se las ingenia para poder acceder a cierta información, mediando

elempleo de mecanismos tecnológicos, escuchas ilegales767, etc.
Es de verse, que por lo general el espía no actÚa sólo, pues detrás
de é1, existe todo un andamiaje, que se insütuye el soporte de dichas activi-
dades; entonces, advertimos el protagonista del tipo al denominado espía,
y a quienes se sirven de la informaciÓn que éste les proporciona. Si estos
terceros, son quienes lo determinan a realizar dicha ilícita actividad han ser
considerados /nsfigadores, deltipo penal praristo en el artfculo 331o delCP;
si su actuación se'liinita a la colaboraciÓn de la actividad del autor, a través
de actos de ayuda, serán cÓmPlices'
Cuestión muy aparte es si todos ellos forman parte de una organiza-
ción delictiva, pudiendo dar lugar al iniusto tfpico del artículo 3170 del CP,
siempre que se cumpla en rigor con los presupuestos de configuración, que
tuvimos la oportunidad de examinar en dicho apartado.
Si quienes toman conocimiento del hecho, obieto o disposición, no han
colaborado de alguna forma en el iter criminis, quedan fuera de la puniciÓn,
dejando a safvo la llamada responsabilidad lnternacional, si es que se verifi-
ca que la información fue captada por el Estado extranjero.

b. Sujeto pasivo

El suieto pasivo del delito es el Estado Peruano que se encuenüa afec'

tado en su integridad Y soberanía.

c. Modalidad tÍpica

Espial según el Diccionario de Espionaje, de Pastor Petit, es la tarea

de asechar, observar con disimulo y en general filmar, fotografiar, grabar u
observar de modo clandestino objetos, conversaciones o documentos. No
se incluye en esta definiciÓn el contraespionaje, las acciones encubiertas,
, las transformaciones u otras formas de actuaciÓn, que rozan de ilegalidad o
caen totalmente en ella, aunque se niega su existencia.
El espionaje constituye la actividad del espía que comprende una fase
informativa y otra de comunicar los datos a la fuente base informativa y otra

167 B¡¡o dicho supuesto podría darse un Concurso delictivo, con el delito de lntercepta'
ción ilegal de las comunicaciones.
6t2 Denscno pENAL - P¡.nre especrer.: Tovo IV

de comunicar los datos a la fuente que hay que explotarlos. Delito que incu-
rre, quien con la obtención y revelación de informes secretos, perjudica al
país.

La actividad típica del espionaje es la conspiración para proporcionar a

un gobierno extranjero información sobre los intereses de Defensa Nacional
de otro Estado. Por consiguiente, ha de entenderse al <espionaje>, como la
práctica o el conjunto de técnicas asociadas a la obtención de información
confidencial; mas con ello decimos muy poco, en la medida que estas prác-
ticas también pueden presentarse en ánlbitos empresariales y comerciales,
debiéndose agregar, por tanto, que dlcha conducta ha de tomar lugar en
el seno de instituciones estatales, encargadas de administrar y manejar in-
formación referida a la Seguridad Nacional. Supone una grave intrusión a
hechos, datos y otros, que han de quedarse en una esfera estrictamente ins-
titucionaldel Estado peruano, que por su delicado y sensible. puede colocar
en grave arnenaza el Sistema de Seguridad Nacional.
Las técnicas comunes de espionaje han sido históricamente la infiltra-
ción, el soborno y elchantaje.
La infiltración o dlgase la intrusión, consiste en la utilización de una
persona denominada topo, cuyo cometido básico es ganarse la confianza de
aquellos que poseen la información (secreta, privilegiada, confidencial), para
tener acceso a la misma; el soborno supone la compra de la información con
dinero u otros medios, aunque también se ha utilizado la coacción para ob-
tenerla; la técnica que se denomina <chantaje> generalmente consiste en la
obtención de información de carácter personal acerca del chantajeado, que
éste no desea que se haga público.
En cualquiera de los casos, dichas técnicas se basaban en la utiliza-
ción de informadores, que como tales, eran susceptibles de ser instrumen-
talizadas por aquellas a los que pretendía espiar, con lo que la información
obtenida no siempre era veraz.
Con el desarrollo y evolución de las nuevas tecnologías han apare-
cido técnicas que permiten obtener información objetiva como fotografías,
conversaciones, etc., sin intervención humana; escuchas ilegales, que se
obtienen a través del uso de dispositivos electrónicos de avanzada.
Así, existe hoy en día una floreciente industria destinada a facilitar so-
fisticados medios tecnológicos, desde satélites espías hasta micro-cámaras,
tanto para el espionaje como para la protección de fa información.
Dicho lo anterior, la conducta tÍpica consiste en espiar hechos, dispo-
siciones u objetos mantenidos en secreto en interés de la defensa nacional
para comunicarlos o hacerlos accesibles a un Estado foráneo o al público.
 Tirulo XV: De¡-nos coNTRA EL EsrADo y LA DEFENsA NActoNAL 613

La descripción tfpíca hace alusíón a <<hechos, disposiciones u objetosr,

quiere deci¡ que puede tratarse de toda acto, circunstancia, situación, dispo-
siciones administrativas (autorizaciones de compra de materialbélico, nom-
bramientos de agentes de inteligencia, etc.) asi como cualquiertipo de bienes,
siempre y cuando estén <mantenidos en secreto por interesar a la Defensa
Nacionab.

De la enunciación descrita, se coligen dos aspectos a saber: -primero,

que dichos hechos u objetos, deben estar revestidos del secrefo, información
estrictamente confbencial, que no puede ser divulgada a terceros; si esta
fue ya revelada por los medios, carece de dicha cualidad; y, segundo, dichos
hecho, disposiciones u objetos deben estar relacionados con aspectos de
Defensa Nacional, por lo que si su contenido no tiene que ver con ello, esta-
rán fuera de dicha caracterización.
Por lo demás, los hechos, disposiciones u objetos, deben ser comu-
nicados a un Estado extranjeros o al público: el disvalor de la conducta se
centra en que dicha información caiga en manos de un tercero, vfa un acto
de comunicación o de haciéndola accesible, de que se develen dichos actos,
poniendo en riesgo la estabilidad del Sistema de Defensa Nacional.

2. FORMAS OE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva deltipo penalrn examine, ha de verse cuando el

agente alcana comunicar el hecho, disposición u objeto, es decir, en tanto la
información sea recíbida por su destinatario o, cuando allana el c?mino, para
que un tercero pueda acceder a dichos datos.

Pueden identificarse actos anteriores, como por ejernplo, la grabación

ilfcita de una conversación, que es interceptada por los custodíos del orden,
dando lugar a un delito tentado.
No es indispensable acreditar, que la puesta en conocimiento del he-
cho al Estado extranjero, haya de poner en peligro la Seguridad Nacional,
lo que debe comprobarse es que la información tenga relación con dicho
aspecto.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La conducta es por lo general dolosa, conciencia y voluntad de realiza-

ción típica; elagente ha de saber que esta comunicando hechos, disposicio-
nes u objetos a un Estado extranjero, que refieran a la Seguridad Nacionali
puede darse un Error de Tipo, si es que el autor yerra sobre la naturaleza de
la información que divulga a un tercero.
614 DrnecHo pENAL - Pnnre especrrt: Tot',to IV

El legislador ha seguido la misma orientación de polftica criminal fi-

jada en el artlculo 3300 del CP, al haber penalizado la modalidad culposa,
que toma lugar cuando el agente infringe ciertos deberes de cuidado, con-
traviene preceptos legales, que le exigen una tutela específica a los datos
que conoce y, asf, el tercero accede a dicha.información. Dicha infracción
de normativa extra-penal, debe provocar un riesgo jurídicamente desapro-
bado, que es el que permite que se desarrolle la actividad de espionaje y,
no otro facior causal concomitante, que haría quebrar la base de la impu-
tación jurídico-penal: advirtiéndose en esta circunstancia, que un tercero
es que accede dolosamente a dichos ñecho, por ende, ese agente podría
estar incurso en el primer párrafo del artículo 331o, siempre que se corn-
pruebe que la información sea cedida a un Estado extranjero.

FAVORECIMIENTO BÉLICO A ESTADO EXTRANJERO+AVORECI.

MIE}ITO AGRAVADO
An. 332.- "El q* cntttgfr n *n Estafu cxtranicro hicnc¡ d¿stin*fus n
la dcfcnsa n*cünal o h fnvorccc mcdiana scniciot o tüüTat qilc Wdt
d¿ülinrla, sdd rc?rinúfo cott ?cna priintivo d¿ lüiltad no mcnor fu
quincc *fnl
Si el ngcntc octti*pm luto o por cualqub oto tnóvil innobh lo pcna scrú
lto mcnor dc pcitttc *íios.'

ANÁLISIS NORMATIVO

Observamos que los actos desleales para con la Defensa Nacional,

que dan lugar a injusto penales, no sólo se manifiestan en revelamiento de
Secretos Nacionales o en actos de espionaje, sino que se extienden a otras
expresiones de disvalor, que el legislador recoge en la redacción normativa
contenida en el artfculo 3320 del CP.
De forma que la presente figura delictiva glosa de forma particular,
aquel comportamiento, en virtud del cual el agente, entrega a un Estado
extranjero bienes destinados a la defensa nacional o lo favorece mediante
servicios o socorros que pueda debilitarta; formas conductivas que parecen
adscribirse a estados de conflicto armado con un Estado extranjero.
lmporta, entonces, una descripción de intensa reprobación antijurídi-
ca, en tanto, el autor [e da una finalidad distinta a los bienes, desbordando un
interés particular, que advertimos en lo3 tipos penales de Peculado y Malver-
sación de Fondos, altener como destinatario de los mismos, a un Estado ex-
tranjero, infringiendo los mayores deberes de lealtad para con la República,
Puede develarse un ánimo lucrativo, empero, la mayor reprobación consiste
en la defraudación de los intereses estrictamente nacionales.
 Tirulo XV: Del,nos coNTRA EL EsrADo Y LA DEFENsA NAcToNAL 615

Si bien la norma no exige una cualidad especial, para ser considerado

autor, convenimos en señalar que no puede ser cualquier persona, en la me-
dida que son específicos deberes de función que determinan que un indivi-
duo pueda realizar la conducta in examine. Es el cargo, que genera ámbitos
de competencia funcional; uña especial vinculaciÓn de dominio con el obieto
materialdeldelito, en cuanto a la adquisición de bíenes, armamento, unifor-
mes, maquinaria, etc., sea en un marco castrense o en algún otro estamento
de la Administración Pública.
De la constru'cción tlpica del tipo penal se aprecia que el suieto activo
del delito puede ser cualquier persona (incluso podrfa considerarse tianto
a un ciudadano peruano como a un ciudadano extranjero residente en el
Perú), y elsujeto pasivo es el Estado, aunque la norma parece dirigirse a los
nacionales.
La conducta típica consiste en entregar a un Estado foráneo, obietos
de la Defensa Nacional o lo favorece con servicios o socorros que puedan
debilitar su defensa. Asl por ejemplo, podrla incluirse cofno una conducta
reprochable al que entregue armamento de propiedad nacional a un Estado
Extranjero o de brindarle un determinado apoyo (como por eiemplo guiar a
tropas invasoras para sus fines) traicionando con ello el benefi,cio de ser ciu-
dadano peruano o de estar en territorio de la Nación.
Se produce una desviaciÓn del decurso norrnal de los bienes, sacán-
dolos del territorio nacional, por lo que se necesita de que el agente pueda
sustraerlos de dicho ámbito geográfico y, así poder insertarlos en tenitorio
extranjero; actividades como las descritas, requieren de una gran enverga-
dura y de un especialcontexto de realizaciÓn tfpica.
Punto importante a saber es que el afavorecimiento mediante ser-
vicios o socorros)r, debe suponer un posible debilitamiento de las fuerzas
armadas de la Nación peruana, pues si el Estado receptor es favorecido,
no puede ser debilitado en forma simultánea; lo que ha de verse en situa-
ciones como la reglada, al recortarse sustancialmente el poderfo armado
del Estado peruano. Al haberse previsto normativamente dicha condición,
importa que dicha posibilidad se constituya en un factor condicionante de
punición, de forma que la verificación se centra en la idoneidad y/o la apti-
tud de la conducta para poder generar dicho estado de cosas y, no como la
causación efectiva de un resultado antijurldico
La figura délictiva -in examine-, adquiere perfecciÓn delictiva, cuando
se concretiza ef favorecimiento bélico a un Estado Foráneo, ora cuando se
produce la entrega efectiva de los bienes destinados al Sisterna de Defensa
Nacionat ora cuando se favorece al Estado extranjero, mediante servicios.
o Socorros, que a su vez signifiquen un posible debilitamiento de la fuerza
616 Denecso pENAL - P¡,nte espEcr¡l: Touo IV

bélica nac¡onal, que ha de ser percibido desde una visión ex -ante. No siendo
necesario que exista un riesgo de conflicto o un conflicto entre la República
o un Estado Extranjero.
Como en todas las figuras -contempladas en la codificación punitiva-,
se exige que el comportamiento sea doloso; conciencia y voluntad de reali-
zación típica. Si aparte del dolo delagente, concurre un ánimo de naturaleza
trascendente, como elmóvildellucro u otro móvil innoble, la conducta resul-
ta agravada; por lo general esta será la forma común de realización delictiva,
siempre el agente estará moüvado por.lb'consecución de una finalidad no
altruista.

PROVOCACIóN PÚEUICA A I.A DESOBEDIENCTA MIUTAR

Art. 333.- "El W prowc* píblicamcntc a la daobedi¿ncia fu an*
md.cn militar o * lo vialrcilín d¿ los debcra lroptw d¿l servicio o ol
rcb*samiento o fusaniht, scró rcprimifu ctn peno yrivativo de lümd
tto mtyor de c*Etro nños.'

COMENTARIOS GENERALES

La tipificación de las conductas -glosadas en la presente títuhción-,

obedecen a la necesidad indeclinable, de generar un marco de disuasivo,
lo suficientemente eficaz, para evitar conductas, que por su contenido de
disvalor, pueden provocar un merma en el Sistema de Defensa Nacional;
con ello toma lugar, la vocación de iutela penal, hacia determínados valores
propios de las instituciones castrenses, propiamente de las Fuerzas Arma-
das, como institución basilar de la Defensa Nacíonal, cuyos efectivos serÍan
los que asuman la defensa de la integridad territorial, el caso hipotético, de
un enfrentamiento bélico con un Estado extranjero. Asl, lo enfatiza elartfculo
1650 de la Ley Fundamental, al establecer que las Fuerzas Armadas, tienen
como frnalidad primordial garantizar la independencia, soberanía y la integri-
dad territoriat de la República.
Aparece asÍ, los principios de Subordinación y de Obediencia, como
pilares de la estructura jerárquica-vertical, que rige la actuación de las Fuer-
zas Armadas, cuya vigencia en rigor, permite asegurar que las órdenes que
se impartan desCe la cúpula de dichas instituciones, sean ejecutadas por los
órganos inferiores, viabilizando la plas-mación de los fines estrictamente ins-
titucionales y nacionales; lógicamente que el acatamiento de la orden, sólo
puede exigirse ante órdenes aparentemente lícitas, ante órdenes manifesla-
mente antijurídicas, no existe el deber de <obediencia>.
 Tirur,o XV: Deuros coNTRA EL EsrADo y LA DEFENSA NAcToNAL 617

Muchos peruanos optan por servir a la patria, desde las canteras de

las Fuezas Armadas, es decir, enrolándose en el servicio activo militar, al-
gunos como carrera y otros en el marco del Servicio Militar Obligatorio; sea
cualfuera la modalidad, ta finalidad es la misma: <<servir a la Nación>.
Entonces, el normal desenvolvimíento de las instituciones castrenses,
ha de verse a partir de la actuación -activa y permanente-, que deben mos-
trar sus elementos y/o efectivos ante toda circunstancía, al haber prestado ju-
ramento de servir al Perú, de forma indeclinable; de forma, que la realización
del comportamientó'que se contiene en el artículo 3320 del CP, supone un
atentado contra el normalfuncionamiento de las tropas nacionales y contra
el principio de <Autoridad>, que rige el desenvolvimiento de-las instituciones
castrenses, sin que ello haga entender que se trata de un bien jurídico-mili-
tar-policial.
El verbo nuclear empleado por el legislador denota el término <pro-
vocación>, la incitación a terceros, a efectuar las conductas descritas en el
enunciado norrnativo: a la sdesoóediencia de una orden militar o a la viola-
ción de /os deóeres propios del seruicio o al rehusamiento o deserclón>. De
manera, que toma lugar un acto propio de incitación a actos que implican un
atentado contra el normal funcionamiento de las acüvídades militares y del
Servicio Militar obligatorio.
Estamos frente a una conducta análoga a la <Provocación a delinquir,
prevista y penada en el artículo 3160 del CP, manifestando, un acto que ni
siquiera puede ser catalogado como un acfo preparatorío, sino como la in-
citación a la realización de conductas, que si bien no pueden ser reputadas
propiamente como delicf¡Vas, encierran un disvalor para con el bien jurldico
tutelado, que a criterio del legislador, merece ser alcanzado por una pena766.
Podemos justificar este tipo de penalizaciones, siempre y cuando, estemos
anta una coyuntura de conflicto armado con un Estado extranjero, en la me-
dida que es ante tal contexto, donde el debilitamiento de las Fuezas Arma-
das, puede producir estragos importantes al Sistema de Defensa Nacional.
La comunícación pravocadora sólo debe ser sancionada cuando ésta
pueda convencer a determinadas personas al desacato (desobediencia) o a
la desercíón militar; por tales motivos, el discurso de incitación a [a deserción
debe tomar lugar en público, que pueda llegar a un número indetermínado de
personas, a través de medios idóneos y eficaces para ello.

Según la ledacción normativa, el sujeto activo del delito puede ser

cualquier persona, al no exigirse una cualidad especial, por ende, puede

768 Vide, mas al respecto, análisis al artículo 316o.

618 DenscHo pENAL - P.ute espEct¡t: Tot"to [V

ser un militar y/o efectivo policial, y el sujeto pasivo es el Estado Peruano, al

verse afectado en su Sistema de Defensa Nacional.
La conducta típica consiste en provocar o incitar -directa o indirecta-
mente-, públicamente (sea por medio verbal, o escrito) a desobedecer una
orden militar -impartida en el ejercicio regular de las funciones-, violar los
deberes del servicio militar, al rehusarse o desertar.
En la milicia se entiende la disciplina como el conjunto de obligaciones
y deberes impuestos por los diversos ordenamientos castrenses a cada uno
de sus miernbros, de acuerdo a las jérarquías y en base a la estricta obe-
diencia a las normas jurÍdicas que rigen su conducta en el servicio de las
armas. De esta manera la disciplina se hace extensiva no sólo a quienes en
determinado momento deben obedecer una orden, sino también a quienes
las instruyen, dado que el mando y la obediencia tienen en el ejército una
sucesión de experiencias asimiladas en elservicio que norman el comporta-
miento del superior y del subalterno: quien hoy obedece estará apto mañana
para manday'8s.
Las necesidades vitales de orden que exige todo Ejército, lo obliga a
la apticación estricta de la disciplina, la cual para ser mantenida debe ser im-
plantada con la severidad que la propia organización de las Fuerzas Armadas
reclama.
La disciplina en el Ejército requíere, como primera condición, que se
cumpla por parte de los encargados de las díversas actividades militares
con energía y constancia; la disciplina mueve a las Fuezas Armadas de una
manera armónica y sincronizada que siempre le ha distinguido. El Ejército
importa Ia fui,ena que exterioriza el poder del Estado, por lo que su fuer¿a
e imperio deben someterse a la más férrea disciplina, para lograr conservar
la seguridad, la estabilidad, y los principios fundamentales del Estado, para
brindar seguridad a la población, vigilar el territorio, apoyar y hacer cumplir las
decisiones de gobierno'.
La fuerza coercitiva del Estado es el Ejército, a través del cual mani-
fiesta su poder. Es por ello que en las acciones militares en defensa de la
soberanía nacional las órdenes decididas deben cumplirse.

769 La disciplina consütuye el elernento primario que da vida en su esencia a las Fuer¿as
Armadas, ya que precisa y delimita el comportamiento militar y no le permite salirse de las
normas de conducta que para adecuado funcionarniento del Ejército ordenan los principios
castrenses. La presencia de la disciplina es detenninante en todo cuerpo armado. Si falta
este elemento, la Fuer¿a Armada se reiaja, pierde consistencia, seriedad, efectivklad y
sobre todo se convierte en un grupo inútil para los ñnes que la sustentan y atentaria cootra
su propia naturaleza.
 TÍrulo XV: Delmos coNTRA EL EsrADo Y LA DEFENSA NAcToNAL 6r9

Las Fuezas Armadas son depositarias responsables de la aplicación

y cumplimiento de los mandatos del sistema.

Ejército y disciplina se encuentran íntimamente vinculados a los intere-

ses que representa el Estado; de manera que el servicío de las armas obliga
al soldado a la obediencia, respeto, subordinación y cumplimiento a las Ór-
denes que reciba de su superior jerárquico. La desobediencia delsubaltemo
es un acto de rebeldía y de abierto desconocimiento voluntario a la autoridad
del superior, asumiendo con su conducta las consecuencias que el grado
de su indisciplina pueda depararle. Esta es la razón del por qué el legislador.
peruano ha previstó como delito a quien promueva o este incurso en algún
hecho que quebrante este principio básico del orden militar que viene a ser
su discíplina
Conductas, como la reglada en el artfculo 3320 del CP, no demandan,
a efectos de perfección delictiva, que las personas provocadas, lleguen a
realizar los actos descritos en el precepto, basta para ello, que se acredite
la realización de la provocación, cuya exteriorización sea pública, mediando
los medios adecuados para ello; por tales motivos, no resulta admisible la
tentativa.
El comportamiento tfpico es estrictamente doloso, conciencia y volun-
tad de realización típica; queda descartada la modalidad culposa, por razo-
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 Enrique BacigaluPo

B. DocruÁ¡c¡ PeNAq cRIMINoLoGÍ¡ Y poÚlcA cRIMINAL' 53

L La dogmática penal 53
II.' El método de la dogmática Pend... 54
III. Los conocimientos empíricos sobre la criminalidad y la
criminalización .............'. 68
1. El Derecho pend y la criminología orientada al autor del
delito. 69
2. El Detecho penal y la modetna sociología criminal. ......... 70

IV La refotma del Detecho penal y la política criminal 71

1. Política criminal y dogmática pend en el rnarco del positi-
vismo. 72
2. Puntos de vista supetadores del marco positivisa. 73

C. EseueMA HIsróRIco DE Los FUNDAMENToS DE rls LEcISLA-

CIONES PENALES MODERNAS 74

I IA uadición del iluminismo: las ideas de seguddad y humani-

dad. ............ 75
II. La influencia del idealismo alemán: moralidad y alión. 77
UI. La influcncia del positiüsmo utüdad social y penalidad. .......' 79
IV 'Los recientes movimientos de reforma: resocialización y dig-
nidad de Ia persona. ................ 81

V. La reforma de Ia reforma: el tetiror ala liberalización del Dere-

cho penal. 84
\IL EI Derecho penal en l¿ Unión Europea. 85
VII. Los Códigos Pendes españoles. 85
VIII. Los distintos proyectos de Código Penal en España. 93
I)L EI Código Penal de 1995. 95

C¡pkuro II
Los pnrxcrpros sÁstcos

A. ElPnrNcpro DELEc¡ro¡o 99

I. Fundamentos del principio de legaüded ............... 99

I1 Principio de legaüdad y <rigurosa aplicación de la lepr en cl

sentido del art 4.3 CP. 104
 Índice General

III. Las consecuencias prácticas del principio de legalidad............ 121

1. L¿x certa 121
2. I¿x ¡tricta .......,............ .. 123
3. L-ex scripta: la ley como única fuente del Derecho penal.... 127
4. Lexpraeaia. 128
5. Cuestiones especialmente debatidas sobre el alcance del
principio dé legalidad 130
w. La jurisprudencia del Tribund Constitucional ........................i. 133
v. La problemática constitucional de las leyes penales en blanco 149
t. Alcance y concepto 149
2. Significación constitucional .......-.- 150
3. Efectos de l¿ dedaración de inconstitucional del comple-
mento normativo 153
4. ¿Causas de justificación en blanco? 156

B. Er PnrNcplo DE CuLPABILIDAD....... 159

L Fundamento, contenido y función del principio de culpabiü-

dad ............. 159
II. Principio de culpabiüdad y concepto iurídico-penal de culpa-
biüdad........ 161
UL Críticas al principio de culpabilidad:......'..... 162

C¿piruro III
I-r v¡r:pez DE LA LEY PENAL

A. V,lr-roez EsPAcIAL DE L{ LEY PgNAL r67

La aplicación de la ley penal en el te¡ritorio del Estado 168

1. Concepto de <territorioD............... 168
2. Concepto de dugar de comisióru> 169
II. Principios que iustifican le aplicación de la ley penal a hechos
comeridos fuera del te¡ritorio del Estado .............. 172
1. Principio real o de dcfcnsa .................... 172
2. Principio de la nacionalidad o de la personalidad'..........'... 173
3. Principio universal o del Derecho mundial 174
4. Principio del Derecho penal por representacién................ 175
m. La fundamentación de los principios del Derecho penal inter-
nacional 176