DERECHO PENAL PARTE GENERAL

RAUL PEÑA CABRERA FREYRE

 1. Introducción

a) Naturaleza

El Título Preliminar (I al X del C.P.) contiene las normas rectoras,

entendido como los principios que orientan toda la legislación penal
nacional. El carácter rector de estas normas descansan en su doble función,
pues por una parte cumple importantes finalidades en esta parte del título
preliminar y también se desenvuelven como elementos importantes en la
teoría jurídica del delito. Evidentemente la construcción dogmática del
delito discurre sobre los principios rectores. A su vez, hay que incluir los
derechos humanos internacionales, base mínima de justicia social y
seguridad jurídica (formal y material), para la legitimación de un orden
jurídico político (FERNANDEZ CARRASQUILLA, 1989: 1).
La rúbrica que comentamos cobija la textura ideológica y políticocriminal
incluyendo el que hacer jurídico positivo que la construcción dogmática del
delito y la pena aportan. Este título preliminar cuenta con un riquísimo
arsenal de normas de orden superior que la animan, tanto es así que no se
concibe un derecho penal más allá de las fronteras de estos principios
directores cristalizados positivamente.

Pero antes de continuar es conveniente delimitar los principios rectores de

las normas rectoras. En efecto, los principios rectores son fórmulas
abstractas, generales e inductivas que sirven de sustento o apoyatura a la
más variada legislación positiva. Además, ayudan en la tarea hermenéutica
y permiten cimentar una mejor coherencia sistemática. No obstante, la
elevada importancia, tales principios no obligan al juez ni tampoco al
intérprete porque estos principios no llegan a cuajarse en normas jurídicas.
Es la inteligencia del juez que deberá de recurrir en su auxilio para una
mejor interpretación lógica o política de lo que se pretende. Su relatividad
hace que estos principios puestos en liza sean discutibles.

Distinta es la cuestión de las normas rectoras, pues éstas al ser reconocidas

expressis verbis por la ley, y, por tanto, metamorfoseadas en derecho
positivo, el carácter vinculante es obligatorio para el juez o el intérprete.
Las normas rectoras por ser tales tienen que ser obedecidas y cumplidas.
Como bien aclara FERNANDEZ CARRASQUILLA, las normas rectoras
sustentan una obligatoriedad indiscutible, general y perentoria. (Loc. cit.:
9). Claro está, que las normas rectoras a que alude el epígrafe no
constituyen todo el conjunto de los principios rectores del derecho penal
positivo.
Las normas rectoras que examinamos exhiben un alto nivel principista al
sustentar el sentido, finalidad y legitimidad de todas las leyes penales. Ello
significa que su carácter director cubre no solamente las disposiciones del
Código penal, sino también las leyes penales especiales o complementarias.
En otras palabras, las leyes penales especiales o complementarias no
pueden contradecir el sentido y finalidad de tales principios rectores.
Definitivamente las normas rectoras son prevalentes sobre todas las demás
normas. Efectivamente -expresa PEREZ Luis C.- su verdadero sentido, en
cambio, es el de constituir los "límites intraspasables" del sistema represor
(1981: 64).

En resumen, las normas rectoras poseen los rangos siguientes:

a. Compilación de los grandes principios del derecho penal contemporáneo.
b. En el derecho penal fundamental del Perú, como diría PEREZ
PINZON, equivalen a la Constitución de la política criminal del Estado.
c. Desde la óptica del delito, la pena y la medida de seguridad y sus ideas
plasman un sistema parecido a una Carta Política.
d. Es la estructura esencial y que da pábulo a una acertada interpretación y
correcta aplicación.
e. Su carácter de rectoría de todo el derecho penal, lo que significa que
deben ser respetadas, obedecidas y cumplidas (cit. 1992: 253 y 254).

b) Antecedentes históricos

El primer Estado latinoamericano en elevar a rango de Ley de la

República este tipo de normatividad es Colombia, en su Código penal de
1980.
Los antecedentes generales se encuentran en la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), la Declaración Universal
de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos ONU (1966) Y la Convención Americana de San José
de Costa Rica (1969).
En el campo específicamente penal en Latinoamérica la primera
proposición corresponde a Sebastián Soler y Claudio Fragoso quienes en
1963 en Santiago de Chile, sugirieron su incorporación al Código Penal
Tipo para Latinoamérica. La iniciativa fue rechazada, quedando no
obstante en una verdadera orientación de toda reforma penal. El
movimiento penalístico no cesó. Colombia con su anteproyecto de Código
penal de 1974 se puso a la vanguardia. Los proyectos de 1976, 1978 y 1979
conservaron con fidelidad esta clase de normatividad. Precisamente el Perú
recoge tal notable reforma en sus proyectos de 1984, 1985 y 1986. Los
proyectos de 1989 y de 1990 no siguieron esta línea ortodoxa, pero es
retornada en el proyecto de enero de 1991 y, claro está en el Código
vigente del mismo año.
Las constituciones de 1979 y la vigente de 1993 le dan cabida
privilegiadamente a esta clase de normas penales superiores.

2. Finalidad preventiva y protectora del derecho penal

a) Preliminar
Las conductas humanas se regulan por la norma, que tiene por misión la
regulación de conductas humanas para posibilitar las reglas de convivencia
entre las personas que integran la sociedad.

La existencia de la persona no es concebible aisladamente. La persona

precisa de la conjugación y esfuerzos de otros para obtener y satisfacer sus
fines, y que no son más que la satisfacción de sus necesidades. Es una
relación dialéctica donde difícilmente pueden sortearse los inherentes
conflictos que apareja la coexistencia. La coexistencia para que sea
menos conflictiva requiere que los individuos depongan gran parte de sus
impulsos egoístas y recibir a cambio la oportunidad de auxilio por parte de
la comunidad en las posibilidades de desarrollar su personalidad y, a la par,
se les suministre los instrumentos necesarios para vivir con dignidad.

Las normas por vinculantes, tienen que ser respetadas por todos, en tanto
sean integrantes de la sociedad; de suerte que la obediencia a estas normas
es insoslayable para una mejor convivencia humana. La regulación que
marca la norma implica, desde luego, un interesante proceso de
comunicación e interinfluencia entre todos los miembros del colectivo
social, y cuya concreción se realiza mediante una relación estructural y que
se la conoce como "expectativa". Se espera que todos los individuos se
adecuen a una norma; de ahí que la convivencia humana se regula mediante
un sistema de expectativas que, a su vez, resueltamente procede de la
norma. El problema se presenta cuando las expectativas no se cumplen,
esto es, se frustran. Consecuentemente, aparece la sociedad representada
por el Estado para escoger soluciones a esas frustraciones. Las opciones
son muchas, lo que importa es permitir que la convivencia se conserve. La
respuesta la da el Derecho, elaborando la sanción ante la declaración y
comprobación de la frustración de una expectativa y, acto seguido,
reaccionando punitivamente frente a esa frustración.

La pena viene impuesta primariamente, mediante el conjunto de reglas que

son las normas sociales, de donde salen las sanciones. El conjunto de esas
normas sociales arquitecturan el orden social. Las reacciones primarias de
la comunidad tales como aislamiento, pérdida de la reputación social,
históricamente se muestran insuficientes para garantizar el normal
desenvolvimiento de las relaciones sociales. Ante esta falencia, la
organización se ve impelida a ajustar sus métodos no solamente
sancionatorios sino también defensivos. La sociedad busca y ensaya
mejores y más vigorosas respuestas a los ataques de sus miembros contra el
conjunto. Agregando, MUÑOZ CONDE, que precisamente nace así,
secundariamente, la norma jurídica, que a través de la sanción jurídica se
propone, conforme a un determinado plan, dirigir, desarrollar o modificar
el orden social. El conjunto de estas normas jurídicas constituye el orden
jurídico, titular de este orden jurídico es el Estado, titular del orden social,
la sociedad (1975:13).

b) Concepto de Derecho penal

La primera impresión es que el Derecho penal va asociado a un conjunto de

normas legales y expresadas por una ley, que describen conductas
consideradas graves e intolerables y amenazando con reacciones
castigadoras consistentes en penas o medidas de seguridad.
Pero una segunda impresión es que esta noción tan sólo transparenta el
aspecto externo del tema. En efecto, requiere averiguar fundamentalmente
los comportamientos que concitan castigos graves; continuar indagando la
legitimidad para escoger entre lo bueno y lo malo, para después avanzar en
cuánto y cómo ha de consistir la represión de tales conductas; se puede
seguir indefinidamente con serias interrogantes, pero será más la
acumulación de dudas que de certezas. .
De cara a este panorama cargado de espesos nubarrones acentuadores de
inseguridades y cuestionamientos, visualizamos, detrás, como revela
QUINTERO Olivares, una arraigada convicción social tan vieja como el
mundo según la cual el premio y el castigo son instrumentos que los
h6mbres pueden y deben emplear con los demás hombres si quieren
sobrevivir como grupo. Una sociedad sin instrumentos represivos, se dice,
conduciría al caos y a su propia destrucción (1992:7).
El ordenamiento penal viene a cumplir una positiva influencia en la
comunidad, pero no obstante el Derecho penal no es suficiente para cargar
sobre sus hombros toda la sociedad ni tampoco construir su estructura.
Aunque no es poco, el derecho penal judicial y legislativo, a nombre de la
sociedad aplica castigos a los infractores de sus leyes. Por ahora, requiérese
aguzar el criterio para sustentar la legitimación o no del sistema; yendo más
todavía, a escudriñar las razones del por qué la ley no se aplica por igual a
todos. Todo esto es importante, pero prevalentemente lo es, la defensa de
los derechos fundamentales (dignidad del hombre y la necesariedad del
castigo).
Las frustraciones e insatisfacciones que nos suscitan el Derecho penal, de
ningún modo debe llevamos a renunciar a él. Pese a todas estas
limitaciones y vacíos, nosotros los juristas nos topamos con un sector del
ordenamiento jurídico del Estado que describe conductas a cuya realización
anuda la imposición de una sanción consistente en una pena o en una
medida de seguridad (QUINTERO Olivares, 1992: 8).
a. La noción afirmativa de que el Derecho penal es un conjunto de normas
jurídicas positivas tiene cabal sentido frente a la siempre influencia de la
moral y la religión en el proceso de dibujamiento y hermenéutica del
mismo. En nuestros días ya no cabe la duda de que el Derecho es un
ordenamiento de coexistencia humana ajeno a cualquier sistema que se
ofrezca como vías de perfeccionamiento personal. KANT, enfáticamente,
señalaba los peligros de la confusión, por ello delimitaba ambos campos al
definir al Derecho como coexistencia de los arbitrios según una ley general
de libertad (1954: 78-80). La moralidad -subrayaba el propio KANT- no es,
ni debe ser, condición del sistema jurídico: al contrario, sólo dentro de un
adecuado sistema jurídico (de una "buena constitución" que garantice las
libertades fundamentales) puede desarrollarse la moralidad, cuyo primer
cimiento radica en que la asunción de los principios informadores del
actuar sean "voluntarios". (Loc. cit.) .

Todo esto nos lleva a sostener que la intervención del Derecho se hace para
resguardar la libertad ajena frente a las intrusiones de otros
comportamientos. De ahí que el Derecho se preocupe tan sólo de la
exterioridad de la acción y no del fuero interno del individuo. Con
seguridad cuando se castiga el homicidio se está refiriendo al
comportamiento exterior y no, en cambio, a la libertad de pensamiento. El
ámbito de las intenciones es ajeno a la regulación jurídica, no tanto porque
sea incoercible, sino porque constituye un campo privado, que debe ser
sustraído a las leyes del colectivo social (Cfr. BOBBIO, 1969: 86 y ss.).
En suma, el Derecho centra su preocupación en las manifestaciones que
ofrece el desarrollo de la conducta, en tanto, en que este comportamiento
repercuta o pueda lesionar a otros.
b. Como ya habíamos dicho, el Derecho penal es el conjunto de normas
jurídico-positivas que garantizan su cumplimiento a través de la fuerza
pública. Las normas expresan la soberanía del Estado que para su
efectividad recurren a la coacción. El Derecho penal es un derecho
eminentemente positivo, pues así lo reconoce el poder político. Las normas
deben ser cumplidas por los ciudadanos, porque el mandato viene de la
voluntad soberana representada por el Estado que es, quien la impone; y su
cumplimiento queda garantizado coactivamente e, inclusive, acentuando el
instrumento coactivo más fuerte que pueda emplear y que hasta ahora no es
otro que la pena.
COBA-VIVES, sustentan que no sólo cabe afirmar que el derecho penal es
una parte; del ordenamiento jurídico positivo, sino que es, además, una
parte cualificada que desempeña una función de "ultima ratio" del
ordenamiento jurídico como un todo, puesto que contiene sus últimas y
más temibles defensas (1991: 33).
El Derecho penal entendido en el sentido anotado releva su carácter de
derecho positivo (perteneciente al derecho público); igualmente su
independencia con las demás parcelas del ordenamiento jurídico;
autonomía que se ejerce al elaborar sus presupuestos y prever claramente
sus consecuencias, claro está, la autonomía a que hace referencia no es
ilimitada ni irrestricta, tiene que calzarse en primer lugar con el principio
de intervención mínima (MORILLAS CUEVA, 1983: 62).
Los principios limitadores del poder político jurídico, o poder sujeto a
derecho son sometidos a la ley (COBA, 1976: 266). Los principios
inspiradores y, a su vez, limitadores de este poder, registramos: legalidad,
necesidad, imputación subjetiva, culpabilidad y humanidad; principios -
como garantías que son- vienen aparejados con exigencias puntuales:
intervención mínima, sub sidiaridad, carácter fragmentario del Derecho
penal, preeminencia destacada de la ley, taxatividad punitiva, y en fin, toda
la gama de garantías que van desde lo penal, pasa por lo procesal, y termina
en las garantías de la ejecución penal. Debe agregarse la prohibición de
toda responsabilidad por el resultado, afirmar la responsabilidad personal y
connotar la co-culpabilidad social, interdicción categórica de la utilización
de penas premeditadamente escogidas para castigar o destruir a la persona
humana y, lógicamente, rechazar explícitamente medidas crueles y
degradantes.

c) Perspectiva reduccionista del Derecho penal

No es posible negar la insistencia que se viene palpando de recusar toda

clase de legitimidad del Derecho penal incardinando progresivas medidas
reductoras e, inclusive, superado ras del mismo Derecho penal. Se invoca
la certificación poco discutida de la "crisis del derecho represivo".

A tal extremo se llega en esta corriente que WUK HULSMAN-BERNAT

DE CELIS, presiden un interesante movimiento para resolver lo que estos
autores llaman las situaciones problemáticas, utilizando regulaciones
sociales alejadas del monopolio punitivo estatal. GARCIA PABWS en este
mismo camino postula revisar la vieja cuestión de la función del Derecho
penal, como etapa previa al análisis del contenido y elementos
fundamentales de esta disciplina jurídica (1984: 114).
Nuestro posicionamiento es, desde luego, la no comulgación con las
exigencias abolicionistas del Derecho penal. El hombre por esencia es
social y es inimaginable una sociedad sin mecanismos y sistemas de
control, procedimientos que ninguna sociedad puede abdicar e, inclusive,
demostrar no solamente su constatación, sino la supremacía sobre cualquier
o todos los miembros de la comunidad integrantes. Asimismo, ninguna
sociedad puede prescindir de sus órganos de control para dar cara a los
conflictos y contradicciones que humanamente siempre han existido,
existen y existirán, esto es, con miras de superarlos, naturalmente. Estos
controles sociales, como ahora se llama, no son otra cosa que las conocidas
normas sociales indispensables en todo colectivo humano. Puesto central
en el control social ocupa, en el estadio de desarrollo en que nos
encontramos, el orden jurídico, titulado por el Estado y, en su seno, el
Derecho penal (Cfr. MUNOZ CONDE: 1985). El Estado viene a ser
entonces el poder organizado de toda la sociedad y cuya misión es proteger
sus intereses sociales, más propiamente, los bienes jurídicos. El Estado para
el mejor cumplimiento de sus fines recurre a la violencia formal, en otras
palabras, a la coacción estatal dirigida a castigar y prevenir en el futuro
cualquier género de infracción.

SCHMIDHAUSER ilustra con ejemplos gráficos la imposibilidad de

prescindir del control social penal. La consecuencia -dice- sería una lucha
de todos contra todos que sólo encontraría un freno dentro de los distintos
grupos que constituirían para defenderse de las agresiones, y dentro de
estos grupos, a su vez, habría que reaccionar con la violencia o con la
expulsión cuando algunos de sus miembros del grupo no respetara el orden,
y, en tal caso, llegaríamos a situaciones como la de los antiguos germanos,
siendo sólo una de sus consecuencias, la venganza de sangre en los
distintos grupos con todas sus implicaciones (Reproducido por
GIMBERNAT, 1990: 148).
El control social, específicamente penal, no es pensable su evolutiva
abolición, probablemente pueda imaginarse un reemplazo por controles
sociales menos rígidos y menos formales, quizá ese "algo mejor" que el
derecho penal del que nos hablara magistralmente RADBRUCH (1950:
269). Realmente lo peligroso de una sustitución del Derecho penal es que
advenga otro sistema, menos respetuoso de los derechos humanos; al
contrario, más laxos en el respeto a los principios que limiten el poder
sancionatorio del Estado. Es de temer entonces un sistema probablemente
eficaz, pero, por contrapartida imbuido de mayor intensidad represora y
convirtiendo al Derecho penal democrático en una hermosa evocación. Es
atinado el pensamiento de FERRAJOLI cuando precisa cada vez que un
juez aparece animado por sentimientos de venganza o parciales, o de
defensa social, o bien, el Estado deja un espacio a la justicia sumaria de los
particulares, quiere decir que el Derecho penal regresa a un estado salvaje,
anterior al nacimiento de la civilización (1986: 38).
En suma, la pena, no sirve únicamente para prevenir los injustos delitos,
sino también los injustos castigos (FERRAJOLI, 1986: 37). La
superioridad que muestra el Derecho penal al haber sustituido la venganza
privada por la pena, la distancia históricamente ganada es extraordinaria;
efectivamente, aunque no siempre cumplida: la misión del Derecho penal
apunta a proteger al débil frente al más fuerte. Realmente este es el único
camino adecuado para legitimar el Derecho penal, justamente en los
instantes históricos que nos toca vivir y que resulta de una urgencia
perentoria acercar lo más posible un derecho para la igualdad y para la
libertad. Un derecho que exista para el hombre y no el hombre para el
derecho (MORlLLAS CUEVA; 1978).

d) La misión del Derecho penal

Para nosotros el panorama es claro, el art. IV (T.P. del C.P.) establece: "la
pena, necesariamente precisa la lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos tutelados por la ley".
El sistema penal peruano, legislativamente, asume que la misión del
Derecho penal es la de proteger bienes jurídicos frente a eventuales
lesiones o puestas en peligro que ellos sufriesen. Por otro lado, esta es la
opinión prevalente en la doctrina. La relación más amplia que postula
WEIZEL es compatible con la afirmación del texto legal peruano; en
efecto, WEIZEL menciona la protección de los valores de la actitud interna
de carácter ético social e inclusive siempre que se comprenda la protección
de los bienes jurídicos (1976: 11). Del mismo modo, no es ajeno lo que al
respecto propugna JAKOBS: que la misión de la pena estatal es la
prevención general confirmando el reconocimiento normativo, más
específicamente, la "prevención general positiva" (1991: 1-15).

e) Derecho penal como expresión del control social

El ordenamiento penal no es el único que tiene por función la protección de

bienes jurídicos. Lo que distingue al Derecho penal de otras instituciones es
el objetivo medular de preocuparse por la conducta desviada, dejando a las
otras parcelas del control social, el examen de otras manifestaciones de los
conflictos sociales.
La noción de conducta desviada no basta para que quede aclarada la misión
específica del Derecho penal. En el mismo campo del derecho se puede
contar a la sanción y abarcando también el proceso de que se vale para
aplicar ésta. Razón tienen HASSEMER-MUÑOZ CONDE, cuando aclaran
que el ámbito propio de la Administración de Justicia Penal, no es, por
tanto, sólo la norma, aunque ésta sea la base para constatar la infracción,
sino también la sanción y el proceso (1989: 115).
Sanción, proceso y norma conforman la triada fundamental sobre la que se
asienta el propio control social y dentro de éste la administración de justicia
penal.
Norma, sanción y proceso no son elementos privatísticos del control social
penal, pues en otras partes del control social también juegan un rol estos
elementos fundamentales. La iglesia, la escuela, la familia, la fábrica
recurren a estos tres elementos. Justamente, el reconocimiento de estas
normas suelen llamarse "expectativas contrafácticas". La explicación es
que estas expectativas al no poder ser corregidas dejan el camino abierto a
la sanción.
El control social entonces no es posible eludido. Es imposible suponer una
sociedad sin control social. No cabe pensar una comunidad sin castigos
para aquellos que infringen las normas sociales.
El Derecho penal entra a colmar con sus características, métodos e
instrumentos los flancos más débiles del control social, campo en el cual
los otros controles sociales no han podido probar su eficacia. El Derecho
penal es la única institución del control social que alberga sanciones graves
para aquellos infractores normativos. Resueltamente, lo que viene a
etiquetar o caracterizar el Derecho penal, es el modo o manera como
aborda ese afán protector de los bienes jurídicos fundamentales y,
concomitantemente, prestando atención a las infracciones graves de la
norma.

f) La formalización penal del control social

Asumido por el Derecho penal, el afán protector de los bienes jurídicos y el

poder sancionatorio radical, se agrega el procedimiento formal especial de
cómo llevar a cabo dicha construcción. La clave de la bóveda viene a estar
representada por la formalización. El control social adquiere su
formalización a partir de una inmersión jurídica.
Es cierto que todos los sectores del control social acuden a actos de
formalización. La formalización, claro está, es graduable de acuerdo al
nivel de infracción. A más gravedad de la infracción, mayor intensidad en
la formalización. El grado de formalización -escribe HASSEMER- crece
con la rutina cotidiana y profesional, alcanzando su máximo nivel en el
sistema jurídico penal (1984: 400).
Como se deduce, esta formalización tiene mucha importancia para los
protagonistas del conflicto. Las normas del control social al ser
formalizadas y expandidas penetran en el entramado de toda la cultura de la
comunidad, y después ser internalizadas por cada uno de los miembros. Las
normas formalizadoras hacen viables la solución de los conflictos. Por ello
una sociedad es más pacífica cuanto más interioriza los mandatos sociales o
los propios mandatos penales.
Con lo expresado hasta aquí, el Derecho penal cumple mejor su misión en
la medida en que sus mandatos y prohibiciones logren adecuarse lo más
exactamente real para acometer la solución de los conflictos.
La tarea de protección de bienes jurídicos lleva necesariamente a afrontar
las situaciones más altamente conflictivas, pues, precisamente, en estas
circunstancias es donde los intereses se encuentran más expuestos,
resultando perentorio apelar a las enfriadoras medidas formalizadoras que
al establecer distancia ayudan a que la reacción sea prudente y
verdaderamente auxiliadora. Exactamente, HASSEMER-MUÑOZ CONDE
puntualizan que la protección de bienes jurídicos no sólo quiere decir
protección de intereses humanos ante las agresiones de los infractores de
las normas, sino también, protección de esos intereses, solucionando y
elaborando el conflicto que ha surgido con la infracción normativa (1989:
117 y 118). El Derecho penal cumple así una doble función amparadora. Es
inimaginable un control social penal despojado de la formalización en el
sentido de lo que venimos describiendo. En síntesis, el Derecho penal como
control social sin la formalización respectiva no sólo llevaría a la barbarie
sino también conduciría al caos.
Ahora bien, los principios reseñados, tanto en la caracterización del
Derecho penal ven la limitación del "ius puniendi" estatal se reconocen
porque su misión consiste en formalizar el "control social jurídico-penal"
liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del
coyunturalismo y de la subjetividad (HASSEMER, 1989: 401).

Conclusivamente, la tarea formalizadora del Derecho penal se lleva a cabo

de dos formas y que HASSEMER-MUÑOZ CONDE sintetizan:
a. Técnica de protección: estableciendo con publicidad y claridad ya antes
de su intervención la clase y las consecuencias de esa intervención y
haciendo previsible, controlable y corregible la intervención misma.
b. Principios valorativos: vinculando su intervención a principios que, en el
marco de lo posible, evitan que el control social jurídicopenal imponga
lesiones jurídicas innecesarias (cit. p. 118).

BlBLIOGRAFIA

BOBBIO, Norberto (969), Diritto e stato mel pensiero di Enmanuele

Kant,Torino.
COBO DEL ROSAL, Manuel (1976), "Consideraciones generales sobre la
concepción del poder", en Revista de Derecho Público Nº 63.
COBO DEL ROSAL, Manuel-VIVES ANTON, Tomás (991), Derecho
penal, Parte general, Tirant lo blanch, Valencia.
FERNANDEZ CARRASQUILLA,juan (989), Derecho penal fundamental,
2a. edición, vol. Il, Temis, Bogotá.
FERRAJOLl, Luigi (986) Derecho penal mínimo, en: Poder y Control Nº
10. Barcelona.
3. El Principio de legalidad

Art. II.- "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta
por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida
de seguridad que no se encuentren establecidas en ella".

a) Introducción

La Constitución de 1993 representa la culminación y fundamento del

ordenamiento jurídico vigente. La interpretación de las normas debe
hacerse necesariamente a partir de los principios constitucionales
cristalizados. No es extraño, por ende, rastrear también en la Constitución
los principios rectores del Derecho penal en vigor.
El art. 43 de la nueva Carta Política proclama que "La República del Perú
es democrática, social, independiente y soberana. Esencialmente es la
misma fórmula de la Norma Suprema derogada, de modo que las categorías
se conservan, esto es, Estado de Derecho, Estado social y democrático.
El concepto de Estado de Derecho implica la unión de dos ideas.
Estado y Derecho que se completan con las categorías "social" y
"democrático".
El Estado social de Derecho no se limita a mantener el orden; es más, es un
Estado intervencionista, pues orienta, gestiona y dirige numerosos y
amplios ámbitos de la vida social.
El concepto de Estado democrático de Derecho avanza más allá de la
percepción formal de democracia. No basta la elección popular de los
gobernantes para ser legitimada. N o cabe asidero al "princeps legibus
solutus". La arbitrariedad democrática es arbitrariedad sin atenuantes.
Tomando a la democracia como expresión de legitimidad, todos los actos
que realizan los gobernantes tienen que ser democráticos, es decir, no
abusivos. Es cierto que el pueblo elige a sus dirigentes para que gobiernen,
pero también es cierto que los eligen para que gobiernen
democráticamente. En efecto, los hombres bregan entusiastamente en las
elecciones por la opción de un sistema de gobierno que les asegure el
máximo de libertad y, que se consigue con la división y equilibrio de
poderes, la protección de los derechos humanos, el pluralismo político, y

naturalmente respetando a las minorías e incluyendo la participación

directa de los ciudadanos en las decisiones y conducciones políticas. En
suma, el gobierno, es democrático si se impone como meta el bien común.
- Algo más: gobernar con el pueblo y para el pueblo.
Esto es el sentido del referéndum, de cuya lectura atenta se concluye que la
voluntad popular debe respetarse en cuanto se alzaprima -en el caso
concreto de la última consulta popular las ideas de la Constitución que se
aceptan o se rechazan.
El sistema democrático no es inmune a rasgos autocráticos apoyados, a
veces, por apreciables mayorías y que atenten contra los derechos y
libertades individuales. Razón tuvo RADBRUCH al expresar que la
"democracia es la única forma de gobierno apropiado para garantizar el
Estado de Derecho (1971: 19). Acontece que la autocracia supone siempre
una amenaza para la vigencia de derechos y libertades, ocurriendo también
lo contrario, que estos, a su vez, significan un permanente peligro para la
autocracia.
La Constitución reafirma -aunque con serios reparos- un Estado
Democrático de Derecho, superando el Estado de Derecho "liberal" al-
incorporar la idea del Estado de derecho "social". De modo que para
conservar consecuencia en el pensamiento hay que concluir, que
Democracia y Estado de Derecho esencialmente se trata de lo mismo. Y
ello se debe a que ambos conceptos abrigan la libertad y la igualdad,
valores que marchan enlazados. Tanto es así que sin libertad no hay
igualdad y sin igualdad no hay libertad (DELLA VOLPE, 1970: 106-114).
b) Derecho penal y legitimidad democrática
Existe -y siempre ha sido así- una estrecha relación entre la Constitución y
el Derecho penal. El Derecho constitucional y el Derecho penal han nacido
y evolucionado juntos. En efecto, las ideas políticas de la ilustración
marcaron el ritmo de las ideas penales y constitucionales al poner empeño
en fijar los límites del poder del Estado. Tal vinculación no es fruto del
acaso ni del coyunturalismo, pues precisamente al Derecho penal le cabe la
difícil y delicada tarea de emplear el instrumento más temible del poder
político, cual es, el recurso de la pena.

c) Concepto constitucional del delito

El art. 2, inc. 24, acápite "d", dispone que "nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley". Como se
ve, pues, la suprema norma proclama el principio de legalidad, importante
garantía jurídica que conviene destacar.
Es de súbita importancia que esta garantía del principio de legalidad se
haya mantenido en la reciente Carta Política, lo que significa la existencia
de un concepto constitucional de delito (y, correlativamente, la de un
concepto constitucional de pena) que actúe como límite insalvable por el
legislador ordinario (VIVES ANTON, 1991: 20). La consecuencia es
obvia. Carece de facultad el legislador ordinario de la posibilidad de
establecer positiva o negativamente la distorsión del concepto de legalidad.
La inseguridad jurídica podría arribar a graves arbitrariedades como que la
ejecución extra judicial por mandato gubernamental no es pasible de pena,
o calificar como delito cualquier conducta antisocial.
d) El delito como infracción del derecho
El art. 4 del Título Preliminar del Código penal enuncia una característica
medular del delito: el delito para ser tal, precisa de la lesión o puesta en
peligro de los bienes jurídicos tutelados por la ley. El comportamiento del
agente aparece como vulneración de una regla especifica, llámese
homicidio, robo, etc. Toda regla concreta presupone la existencia de
valores fundamentadores, que dota de sentido a toda la serie de
proposiciones normativas. Se llama normativa -escribe HUSSERL- toda
proposición que, con referencia a una pareja valoración general básica y al
contenido de la correspondiente de predicados de valor determinado por
esta valoración, expresa cualesquiera condiciones necesarias o suficientes,
para la posesión de uno de dichos predicados (1967: 71).
Toda la construcción dogmática en Derecho penal tiene que apelar
ineludiblemente al concepto de Derecho. La Ciencia del Derecho penal
necesariamente debe apoyarse en el presupuesto de que todo delito es una
infracción de la idea de Derecho, claro está, que la elaboración de la
Ciencia del Derecho penal, para que se engarce con este concepto de
Derecho debe estar contenida en el derecho positivo. Como escribe
MEZGER,
todas las leyes son emanación positiva del Derecho y esto sólo es posible
con arreglo a presupuestos determinados de manera precisa. Pero tales
presupuestos de la ley, lo constituyen el total complejo de cultura de lo que
el Derecho surge y a la que se refiere regulándola y la idea racional del
derecho mismo, que sólo crea derecho como tal derecho (1955: 406). Todo
lo cual quiere decir que la Ciencia del Derecho debe extraer sus conceptos
del objeto del que parte.
El concepto de derecho se recoge del total de normas diseminadas.
Asimismo, el derecho positivo encuentra su cabal expresión de sus
valoraciones básicas en la Constitución. Tanto es así, que el
reconocimiento de las normas constitucionales como de elevado rango
hace, en situación de contradicción, prevalezcan éstas sobre cualquier otra
norma o rama del ordenamiento jurídico.
Retornando el hilo conductor de la idea de democracia se precisa
considerar este sistema como la manifestación política y jurídica de la idea
del hombre como un ser racional y, en consecuencia, éticamente autónomo,
"legislador en el reino de los fines".
El sistema democrático está impelido a reconocer la libertad como un
derecho básico. La libertad -advierte KANT - (independencia del arbitrio
de otro) y en la medida en que pueda subsistir con la libertad de todos,
según una ley universal (1974: 47). Y, precisamente, a partir de ese
reconocimiento d~ libertad, el derecho se concibe como un ordenamiento
de coexistencia de las distintas libertades individuales.
La idea central que alimenta este discurso es el reconocimiento: el derecho
igual de todos los hombres a ser libres. Dicho reconocimiento lo explícita
puntualmente HARI: a) el derecho de que todos los demás se abstengan de
ejecutar actos coercitivos o restrictivos en su perjuicio, salvo para oponerse
a la coacción o a la restricción; b) la libertad de ejecutar cualquier acción
(es decir, no tiene el deber de abstenerse de ella) que no constituya
coerción ni restricción, ni esté dirigida a dañar a otras personas
(1962: 65).
e) Esencia del principio
El Estado reacciona drásticamente ante el delito, afectando bienes jurídicos
importantes de la persona, lo cual toma imperativo poner límites precisos
que alejen toda. arbitrariedad y exceso por parte de los que

ejercen el poder punitivo. El principio de legalidad establece condiciones

para la intervención represora del Estado, tanto al diseñar el delito como al
establecer el modo de aplicar y ejecutar sus consecuencias. En suma, todo
el contenido debe estar sometido al "ius imperium".
El principio de legalidad cumple la elevada función de evitar el poder
arbitrario e ilimitado del Estado. Se trata, pues, de un principio
fundamental del Estado, sobre todo, al propiciar su consecuencia más
descollante de la inviolabilidad de la dignidad de la persona humana.
(KAUFMANN, Arthur, 1982).
El reconocimiento y aceptación de este principio no ha sido fácil ni breve
en el tiempo. Efectivamente, ha sido objeto de un largo proceso en ningún
modo continuo en el que se observan junto al deseo de los ciudadanos por
conseguir un mínimo de garantías frente al poder punitivo, un retroceso y
vueltas a sistemas absolutos y arbitrarios, cuando no a burlas descaradas en
la práctica penal de algunos Estados, que, sin embargo, mantienen el
principio de legalidad como "fachada formal" de sus legislaciones positivas
(BUSTOS, 1984: 68; MIR PUIG, 1990: 82 y ss.).
Asimismo, el principio de intervención legalizada entraña una traba para
una política criminal draconiana o, simplemente, pragmática que, pretende
acabar a todo trance y a toda costa con el fenómeno criminal especialmente
la delincuencia terrorista- y presionada por discutibles argumentaciones
defensistas, proscribe las garantías mínimas que por derecho le son
inherentes a los ciudadanos. Aparece, por ende, inadmisible desde todo
sentido el cínico apotegma que "el fin justifica los medios". Es preferible
una política criminal deficiente, de garantías políticas y jurídicas mínimas,
a una política penal sin garantías ni control alguno. Cuando VON LISZT
anunciaba: "El derecho penal es una Magna Carta del delincuente" (1929:
80) no invocaba el espíritu bárbaro y disociador. El penalista alemán tan
sólo precisaba el resultado tangible del principio de legalidad, o sea, la
gravedad de un hecho por sí solo no debe conducir a castigar a su autor; se
requiere algo más: el hecho tiene que haber sido considerado previamente
como delito, establecida la pena y señalada la forma de su ejecución por
una ley.
Puede acontecer que la defectuosidad de una ley o, simplemente, por las
argucias desplegadas por el delincuente, conductas notoriamente
alarmantes, queden en la impunidad. Es un riesgo que vale la pena correr.

En todo caso, esto es mejor para la seguridad jurídica, pues es el precio que
debe pagarse para poder vivir organizadamente en la sociedad.
El "nullum crimen sine lege" -advierte JIMENES DE ASUA- es una
garantía de todo individuo para no ser perseguido caprichosamente por sus
actos inocentes, y difícilmente se dejarán los ciudadanos arrancar tan
fundamental garantía (1964:339; Cfr JESCHECK, 1978: 104; Cfr.
MEZGER, 1955: 140).
La exigencia mínima oponible al ejercicio punitivo del Estado debe ser
necesariamente ubicada dentro de los límites formales que debe
encuadrarse dicha facultad represora. La alusión a los límites formales está
referida a la "forma" conque se presenta materialmente la potestad punitiva
en toda su extensión; de modo que el principio de legalidad busca
seriamente someter al Estado a la ley, la garantización de la seguridad
jurídica y los derechos fundamentales de la persona humana (1984: 47).
El principio de legalidad expresa:
a. Garantías legales que inciden en el "quo modo" de las leyes penales tales
como que las leyes deben ser precisas, claras, estrictas e irretroactivas.
b. Garantías formales o procesales (precisión de los órganos encargados de
la dictación de leyes, así como la determinación de los órganos que van a
aplicarlas),
c. Garantías en la ejecución de las penas. El aporte, en nuestros días, reside
en que las garantías, como se ve, no se agotan en la formalidad: sin
embargo, como dice QUINTERO OLIVARES no hay que confundir la
formulación teórica del principio con su incorporación efectiva al derecho
positivo (1992: 38). RODRIGUEZ MOURULLO se orienta a comprender
de lo que en profundidad supone el principio de legalidad: se requiere
estudiar su origen filosófico-político y su evolución, para entender que su
significado es a la vez político y científico (1978: 59). Desde la perspectiva
política, el principio de legalidad es indesligable del Estado de Derecho; y
en plano científico, el principio de legalidad requiere que los hechos que
pretende reprimir sean precisos, y al igual la entidad y cantidad de la pena
imponible.

f) La formulación jurídica del principio de legalidad

Se debe a FEUERBACH la formulación jurídico-penal. El "nullum crimen
sine poena" es la acción u omisión conminada legalmente con una pena y
que, por tanto, todo delito, para ser tal, debe tener una pena legal asignada.
Bajo los regímenes totalitarios, todo es inverso. Nadie puede quedar
impune, aun en el extremo que la ley no lo haya previsto como delito ni
atribuido pena alguna. El totalitarismo o, simplemente, dictatorial arrasa
con el principio de legalidad.
Pero volvamos a FEUERBACH: la pena supone una ley previa anterior en
el tiempo (nulla poena sine crimine); exigencia de realización de la
infracción establecida en la ley (nulla poena sine crimine); la pena
determina el delito (nullun crimen sine poena legali).
FEUERBACH sustenta su doctrina en la coacción psíquica y se expresa:
toda pena jurídica dentro del Estado es la consecuencia jurídica, fundada en
la necesidad de preservar los derechos externos, de una lesión jurídica y de
una ley que conmine un mal sensible (ZAFFARONI, 1989: 63 y ss.).
De aquí surgen, sin excepción alguna, los siguientes principios derivados:
1) toda imposición de pena presupone una ley penal (nullum poena sine
lege). Por ende, sólo la conminación del mal por la leyes en lo que se
fundamenta el concepto y la posibilidad jurídica de una pena; 2) la
imposición de una pena está condicionada a la existencia de la acción
conminada (nulla poena sine crimine). Por ende, es mediante la ley cómo
se vincula la pena al hecho, como presupuesto jurídicamente necesario; 3)
el hecho legalmente conminado está condicionado por la pena legal
(nullum crimen sine poena legali). Consecuentemente, el mal, como
consecuencia jurídica necesaria, se vinculará mediante la ley a una lesión
jurídica determinada.
El fin de la amenaza penal no es otro que evitar las lesiones de derechos,
valiéndose de la intimidación de todos los proclives a perpetrar tales
menoscabos; de ahí que para FEUERBACH la amenaza penal debe
formularse con claridad y publicidad.
Doctrinariamente el pensamiento de FEUERBACH ha sido notablemente
enriquecido: a) principio de legalidad criminal, supone que la ley prescribe
toda conducta para ser conceptuada como delito (nullum crimen sine lege);
b) principio de legalidad penal, que supone que la pena por imponerse es la
que establece el legislador en cada hipótesis, incluso se prohibe reemplazar
una pena por otra. En suma, no se puede inventar penas (nullum poena sine
lege); c) principio de legalidad procesal o garantía jurisdiccional: todo
castigo se hace en virtud de un juicio formal y ante sus jueces naturales,
pero, sobre todo, acatando las garantías de ley
(nemo damnetur nisi per legale iludicium); y d) principio de legalidad en la
ejecución; las penas a ejecutarse deben ser en la forma que la ley haya
previsto.
g) El principio de legalidad en materia penal
El principio de legalidad es hijo del pensamiento ilustrado. Sin embargo, el
Estado democrático de nuestros días no es exactamente como lo soñaron
los ilustrados: gobernado exclusivamente a través de las leyes, pero, sí es,
al menos un Estado regido por el "imperio de la ley", El "gobierno de las
leyes", no obstante, sigue siendo un ideal. Cattaneo, siguiendo este orden
de ideas, piensa que la razón debe sustituir a las "preocupaciones", la
representación popular a la camarilla palaciega, a las normas, a las
decisiones individuales (Iluminismo e legislazione, Milán, 1966: 14 y ss;
Cfr. ARROYO ZAPATERO; 1985: 12 y ss.; Cfr. FERNANDEZ
CARRASQUILLA, 1993: 18yss.).
Ya BEUNG distinguió en el principio de legalidad dos aspectos: a) el
"tenor literal" simbolizado por la zona de reserva de la ley y que
comprende la totalidad de la materia prohibida: definición del delito,
sanciones a imponerse conjuntamente con las circunstancias agravatorias
de las mismas; b) en tanto el "significado esencial" del principio de
legalidad abarca otras exigencias materiales, en relación al "quo modo" de
la ley penal. Se dice esencial por la prevalencia del contenido del principio
"nullum crimen, nulla poena sine lege".
El significado esencial del principio de legalidad es, por otra parte, mucho
más rico de lo que BEUNG pensara, pues, de un modo u otro, todos los
demás principios derivan de éste. (COBO-VIVES; 1991, p. 76 Cfr.
ARROYO ZAPATERO, 1985: 24 y ss.).
Por ejemplo, el principio de legalidad -lo cual es muy importante- es la
base del principio de culpabilidad, pues si no hay delito definido o una
pena claramente amenazada, no habrá cómo ni de qué ser culpable
jurídicamente (FERNANDEZ CARRASQUILLA, 1993: 20).

El principio de legalidad como garantía, requiere claridad, taxatividad en el

establecimiento de los comportamientos prohibidos y de las penas.
Claridad y taxatividad son insoslayables condiciones de la seguridad
jurídica, y para lo cual se exige, además, que se haya resuelto previamente
qué conductas constituyen delitos y cuáles no, y qué sanciones son
aplicables en cada caso concreto. Esta determinación debe llevada a cabo el
legislador, y evitar así, que los ciudadanos queden en las manos de los
jueces o del gobierno (HASSEMER; 1984: 313).
En consecuencia, para estar en paz con el significado esencial del principio
de legalidad debe asumirse en forma decidida las siguientes prohibiciones:
A) prohibición de la retroactividad de las normas penales que agravan o
fundamentan la pena, b) prohibición del Poder Ejecutivo de regular normas
de materia penal; c) prohibición de la analogía (creación judicial de delitos
y penas); d) prohibición de abordar la materia penal a través de normas
consuetudinarias (COBO-VIVES, 1981: 61).
El autoritarismo de toda índole siempre se ha sentido incómodo con la
vigencia del principio de legalidad, incluso lo llegó a menospreciar con el
calificativo de 'Liberal burgués". Los nazistas consideraron incompatible el
principio de legalidad con el "sano sentir del pueblo y la raza". Para los
militantes de esta ideología cesarista, el principio de legalidad desde su
óptica, se le estimaba como retrógrada. El arsenal de ataque al principio de
legalidad lo constituía la analogía, la retroactividad y la imprecisión en la
descripción legal de los delitos y penas. De todos modos esta concepción
jurídico-penal del derecho arremetía contra el Estado de derecho. Lo
acontecido con el Código de defensa social de 1926 en la Unión Soviética
resumaba el mismo espíritu antigarantista. Y adviértase que en ambos casos
la supresión del principio de legalidad y sus garantías se operaba mediante
leyes, lo que pone de manifiesto que "apoyar en la ley", el sistema penal no
es lo mismo que "someter al sistema penal al principio de legalidad"
(QUINTERO OUVARES, 1992: 40).
En suma, el principio de legalidad -así entendido- hace más viable la
aplicación en general de la ley penal, esto es, en consonancia con lo
establecido por la Constitución. Es a la Carta Política a la que debe
subordinarse toda ley sin excepción; asimismo, debe ser observada por los
jueces en una aplicación a los casos concretos, e inclusive podrán no ser
aplicadas las normas que contradigan la suprema norma política; de tal
manera no basta con la escueta explicación de la "lex stricta y scripta" y

todas las garantías que conlleva; se requiere mucho más para acercarse lo
más humanamente posible al ideal de justicia que el derecho positivo
proclama alcanzar.
La dimensión del principio de legalidad en el actual Estado de derecho es
fabuloso y, según JESCHECK, este principio, como postulado de
"garantía" comprende la parte formal y material sobre los cuales se asienta
el Estado de derecho. La referencia material al Estado de derecho fortalece
y da sentido al aspecto formal del mismo. De tal suerte que el cabal
cumplimiento de la ley positiva significaría la verificalidad de tales
requerimientos. El principio de legalidad escrupulosamente aplicado, es
como indica RODRIGUEZ MOURUILO, piedra de toque para comprobar
si se respetan o no las exigencias del Estado de derecho, precisa
determinación que constituye la insustituible garantía de seguridad política
para los derechos fundamentales de la persona, cuyo logro representa para
un Estado de derecho, una verdadera exigencia ética (1971: 882 y ss).
Conviene aclarar que solamente un Estado democrático de derecho hace
efectivo el principio de legalidad.
h) Evolución histórica del principio de legalidad
1. El principio de legalidad, como tal, nace recién con el Estado de derecho.
El proceso de nacimiento y desarrollo del principio de intervención
legalizada hunde sus orígenes en épocas remotas.
El derecho romano, con Ulpiano esculpió en el Digesto "poena non
irrogatur, nisi quae quoque lege velquo olio iure specíaliter hic delicto
imposita es> (citado por RODRIGUEZ MOURULLO; 1971: 882 y 883;
Cfr. HASSEMER, 1984: 312). Sin embargo, este principio no tiene origen
romano.
El antiguo derecho germánico más apegado a la costumbre ignoró este
principio.
El artículo 39 de la Magna Carta expedida por el Rey Juan n, llamado
también 'Juan sin tierra" (1215) es el remoto antecedente. Asimismo, en
1188 en España en el decreto de Alfonso IX.
Realmente el principio de legalidad, tal como 10 entendemos actualmente,
no procede de la Magna Carta, pues solamente en este documento puede
rastrearse el origen de la denominada "rule of law" (regla de

derecho), de tanta raigambre, posteriormente en el derecho anglosajón

(MARSHAL, 1971: 137y 139; Cfr. QUINTERO OLIVARES, 1992: 64).
En efecto, mientras el principio de legalidad expresa el predominio de la
ley sobre la autoridad de los jueces, la "rule of law" representa,
fundamentalmente, una garantía jurisdiccional. La peculiaridad del derecho
anglosajón descansa en que la "ley de la tierra" -expresión del derecho
natural y lógicamente aplicado a los jueces- ocupe un rol superior, es decir,
sobre el derecho estatutario (DICEY, 1979: 328 y ss.).
La fuente más precisa del principio de intervención legalizada la
encontramos en la Revolución Francesa, expresión acabada del
pensamiento político y filosófico del lluminismo. El pueblo adquiere
protagonismo al exigir garantías para participar del poder político. El
derecho político y con él el Derecho penal declara reconocer derechos
primordiales de la persona humana. Así, se suceden la "petitions of Rights"
de Filadelfia (1774), Virginia (1776) y Maryland 1776). Continúa la
Josephin austríaca de 1787, pero es la célebre Declaración francesa de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 que en su
artículo 8 señala: "Nadie puede ser castigado, sino en virtud de una ley
establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada", lo
que viene a revolucionar el mundo político y jurídico-penal.
A partir de la constitución política francesa, todas las constituciones y
códigos penales del mundo van a cristalizar el famoso principio de
legalidad. La excepción viene dada por el derecho penal anglosajón que
reemplaza este principio por el de sometimiento del juez a la jurisprudencia
precedente, al "Common Law" -tradición judicial-, y, en tercer término al
"statute law" o vinculación legal producida por el parlamento.
Como se ha podido observar, el principio de legalidad es el resultado de
una importante conquista ideológica del liberalismo político (siglo XVIII y
XIX) y su consolidación como Estado democrático de derecho. MUÑOZ
CONDE llega a mejor término cuando escribe que: a los ojos del jurista
moderno se presenta como una conquista irreversible e irrenunciable, en
cuanto ofrece el único medio racional de control. Sus insuficiencias se
deben más a su realidad efectiva que al principio como tal (1975: 83).
i)
El principio de legalidad en el Derecho peruano
1.1) Planteamiento general
La fuente del Derecho penal es la Ley penal. La virtud del principio de
legalidad es que los delitos y las penas sólo pueden crearse mediante una
ley, y solamente en un sentido más amplio, la costumbre, los principios
generales del Derecho y los Tratados Internacionales que se hayan
insertado al ordenamiento jurídico interno.
La Constitución de 1993 incorpora el principio de legalidad en el art 2,
numeral 24, inc. "d": "Nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no está previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni
sancionado con pena no prevista en la ley", Se complementa con el art. 2,
numeral 24, inc. "a" de la misma Carta: "Nadie está obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe".
El art. 77 del Código de Procedimientos Penales (el juez dispondrá abrir
instrucción si el hecho denunciado constituye delito). El mismo texto
punitivo -art. 418- que sanciona al "juez o fiscal que, a sabiendas, dicta
resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o
cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o
derogadas".
El principio de legalidad en el Código penal es elevado a la categoría de
norma rectora (art Il): "Nadie será sancionado por un acto no previsto como
delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a
pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella".
i.2) Evolución histórica
Como inviolabilidad de la "libertad Civil" es comprendida en el Estatuto
Provisional del general San Martín. En la Constitución de 1823 que 10
considera en forma expresa al decir que: "ningún peruano está obligado a
hacer lo que ella no prohibe" (art. 150).
El primer intento legislativo penal constituido por el Proyecto de Código
penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre lo incorpora tácitamente: "toda
acusación deberá contener la ley que se ha quebrantado"
(disposición 34).

El Código penal de 1863 -primer corpus legal peruano- en su art. 1ro.

recoge esta norma rectora: "Las acciones u omisiones voluntarias y
maliciosas penadas por la ley constituyen los delitos y las faltas".
La Constitución de 1919 (arts. 19, 21, 27, 29 Y 30) desarrollaba los
preceptos penales del texto punitivo de 1863.
El Código penal de 1924, pese a las limitaciones de la Constitución vigente
a la sazón, estableció el principio de legalidad en sus tres primeros
artículos. En el art. 1ro. prevé que la privación o restricción de derechos a
título de pena, sólo podrán ser impuestas en virtud de una condenación,
esto es, no hay pena sin juicio previo. No hay pena sin ley previa (art. 3 del
C.P.).
La Constitución de 1933, ratificando las limitaciones, no concretó una
disposición afortunada; lejos entonces de la claridad y rotundidad del
estatuto represivo de 1924. Así se estatuía en el art. 68, conforme al cuál
"sólo por sentencia ejecutoriada, podía separarse a alguien de la República
o del lugar de su residencia". En cambio, la Constitución de 1979, además
de las especificadas garantías de legalidad, se contempla que nadie puede
ser penado sin <<previo juicio" (art. 233, inc. 9, y la presunción de
inocencia del procesado (art. 2, inc. 20, párrafo n).
En los proyectos posteriores al Código de 1863, contamos con el de 1877
que fijaba que "no será castigado ningún delito o falta con pena que no
estuviese establecida antes de que se hubiese cometido" (art. 19). El art. 23
del Proyecto de 1900-1902 sobriamente señala la legalidad a través de las
penas a imponerse. Esta misma línea conceptual se observa en el art. 10 del
Proyecto de 1916, fónnu1a que se reitera en el Código de 1924.
Los proyectos de Código penal posteriores a la Constitución de 1979 se
limitan a reproducir el contenido del texto constitucional. En efecto, en el
proyecto de setiembre de 1984 (art. 10), proyecto de octubre de 1984
(art. In del Título Preliminar), proyecto de agosto de 1985 (art. 1 del Título
Preliminar) y repitiéndose en el proyecto de abril de 1986 (art. 1 del Título
Preliminar) .
La fónnu1a actual del Código penal con diversas matizaciones, se genera
en el proyecto de setiembre de 1989 (art. 2), y ya sin modificaciones en el
proyecto de enero de 1991 (art. n del Título Preliminar).
La Constitución de 1993 (arts. 2, 24, "d'') recoge sin alteraciones el texto de
la Carta Política de 1979.

BIBLIOGRAFIA

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FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan (1993), Derecho penal
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KAUFMANN, Arthur (1965), Analogie und natur der sache. Zugleich un
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MARSHAIL, G. (1971), Constitucional theory, Oxford.

MEZGER, Edmundo (1955), Tratado de Derecho penal, Madrid.

MIR PUIG, Santiago (1991) Derecho penal, Parte general, ppu, Barcelona.
MUÑOZ CONDE, Francisco (1975) Introducción al Derecho penal, Bosch,
Barcelona.
DERECHO PENAL GENERAL

4. El principio de prohibición de la analogía

Art. III.- No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o

falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de
seguridad que les corresponde.
a) Concepto y discusión del contenido
Esta norma rectora es consagrada mundialmente, tanto en constituciones,
como en códigos penales. La Constitución de 1979 la recogió en el artículo
233, inciso 8; la nueva Constitución de 1993 establece en el artículo 139,
numeral 9: "son principios y derechos de la función jurisdiccional:... la
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos": asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil
de 1984 expresa: "la ley que establece excepciones o restringe derechos no
se aplica por analogía".
El Código Penal, Título Preliminar, artículo III reza: "No es permitida la
analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de
peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponde" .
Esta norma es una consecuencia del principio "nullum crimen nulla poena
sine lege stricta". Como la ley solamente puede crear delitos y penas,
entonces, la analogia, la costumbre, la doctrina, y los principios generales
del derecho no están autorizados para elaborarlos. La prohibición de la
analogía en Derecho penal está unida a la necesidad, por parte del órgano
de administración de justicia, de solventar seguridad jurídica en las
sentencias judiciales; por ello, ante el peligro que los actos de quien
corresponde aplicar la ley -que al mismo tiempo se atribuya crearla puedan
resultar dudosos y ausentes de independencia judicial, se prohibe la
analogía en Derecho penal.
La analogía se distingue de la interpretación extensiva. Mientras ésta
plantea que pueda aplicarse la ley penal a un hecho situado más allá de su
tenor literal, pero sin estar fuera del espíritu o sentido de la misma; en la
analogía, por el contrario, la ley se aplica a un hecho no comprendido en su
texto, por resultar semejante al caso legislado.
La interpretación extensiva no se opone al principio de legalidad. Para
HURTADO POZO, la determinación de la noción de interpretación
extensiva supone una doble delimitación: de un lado, en relación con la
interpretación y, de otra parte, con la libre búsqueda del derecho (frei erg
nzende Rechtsfindung) (Cfr. 1991b: 513). CEREZO MIR, por su parte,
considera necesario, en ocasiones, realizar una interpretación restrictiva (si
la letra de la ley va más allá de su espíritu) o extensiva (si el tenor literal de
la ley no comprende todos los casos a los que se extiende su voluntad)
(1990: 172).
Siempre que toda interpretación se mantenga dentro del sentido literal
posible de la ley e impida el paso a la analogía es permitida en el ámbito
penal.
La analogía puede ser "in bonam partem" (favorable) y también "in malam
partem" (perjudicial para el reo). Esta última se prohíbe en Derecho penal,
pues, va contra el principio de legalidad; ese es el sentido de la prohibición
del artículo III del Título Preliminar del texto penal. La analogía "in bonam
partem", por el contrario, además de posible, se legitima en la
interpretación de la ley penal. Esta analogía de buena parte tiene el mérito
de llenar técnicas y vacíos de legislación siempre que la parte ausente o
confusa del precepto concuerde con el sentido favorable para el reo. En este
orden nada impide que, frente a una situación de similitud racional o
teleológica de un caso legislado con otro que no le ha sido, se puedan crear
eximentes o atenuantes, ello sucede, dice con acierto FERNANDEZ
CARRASQUILLA, porque donde hay la misma razón debe imperar la
misma disposición, donde se dan razones similares deben regir normas
similares (1989:78).
A pesar de lo categórico que puede resultar el principio de prohibición de
analogía existe una tendencia en aceptar la analogía, fundada en una
interpretación teológica de la ley. Así, se estima no haber diferencia entre
la analogía "in bonam partem" y la prohibida. Esto, dice BACIGALUPO,
porque la dogmática basada en el método teológico no puede prescindir de
la analogía en sus operaciones interpretativas (1983: 25). Este
razonamiento es correcto en parte, pero funciona sólo a nivel de
interpretación legislativa, mientras que la prohibición de analogía en
Derecho penal se refiere a que con este procedimiento no puede crearse
derecho. Al respecto la formulación de la norma rectora es precisa, se
proh1'be la analogía para: a) calificar el hecho como delito o falta; b)
definir un estado de peligrosidad; y c) determinar la pena o medida de
seguridad que le corresponde.

BIBLIOGRAFIA
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general, 1, Tecnos, Madrid.
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fundamental, Vol. II, Temis, Bogotá.
BACIGALUPO, Enrique (1983), "La garantía del principio de legalidad y
la prohibición de la analogía en el Derecho penal", en: Anuario de
Derechos Humanos 2, Universidad Complutense.
HURTADO POZO José, (1991): "A propósito de la interpretación de la ley
penal", en: Doctrina Penal, Año 14, 1991-b, Depalma, Buenos Aires.
5. El principio de protección de bienes jurídicos

a) Protección del bien jurídico

El artículo IV, Título Preliminar del C.P. reza lo siguiente: "La Pena,
necesariamente, precisa la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
tutelados por la ley".
Esta norma rectora es una de las más importantes, pues asegura el
cumplimiento del principio de legalidad y otras garantías fundamentales.
Para que una conducta típica sea sancionable se exige que lesione o ponga
en peligro el bien jurídico tutelado por la ley. Esta ilicitud es tanto formal
como material. En este precepto, además de la antijuricidad, tiene que
distinguirse el alcance del daño y la visualización del peligro, el desvalor
de acción y del resultado y, sobre todo, el fenómeno del bien jurídico. En
suma, no basta la pura contradicción entre conducta y norma prohibitiva,
precísase la ofensa. En otras palabras, el comportamiento debe lesionar o
poner en peligro intereses de la colectividad y del individuo.
Entendemos por daño la destrucción o menoscabo del interés protegido,
tutelado por los tipos penales de la Parte Especial; mientras que el peligro
lo concebimos como aproximación a la ejecución de la destrucción o
deterioro del bien jurídico (adelantamiento de punibilidad). Necesariamente
debe existir posibilidad real de la producción de un resultado. En cuanto al
desvalor del acto y desvalor del resultado, es necesario connotarlos.
Una exacta concepción del injusto se orienta a la punición estrictamente de
las lesiones efectivas, proscribiéndose categóricamente la tendencia a
castigar las ideas, los pensamientos y la mera peligrosidad. El resultado
debe estar vinculado a la subjetividad o voluntad del autor.
El Derecho positivo peruano es tajante en cuanto a vincular el Derecho
penal con la protección de bienes jurídicos. En efecto, el ordenamiento
penal se concreta a proteger "bienes vitales": vida, libertad, salud,
seguridad, patrimonio, etc. Lo importante es que los bienes vitales sean
indispensables para la convivencia humana en sociedad y que, por eso
mismo deben ser protegidos por el poder coactivo del Estado a través de la
pena pública JESCHECK, vol. 1, 1981a: 10).
La relevancia del principio de ofensividad del bien jurídico y la carga del
injusto que se ocasiona se enlaza en una comprensión general del Derecho
como protector de bienes e intereses ya constituidos, y no

derecho), de tanta raigambre, posteriormente en el derecho anglosajón

(MARSHAL, 1971: 137 y 139; Cfr. QUINTERO OLIVARES, 1992: 64).
En efecto, mientras el principio de legalidad expresa el predominio de la
ley sobre la autoridad de los jueces, la "rule of law" representa,
fundamentalmente, una garantía jurisdiccional. - La peculiaridad del
derecho anglosajón descansa en que la 'ley de la tierra" -expresión del
derecho natural y lógicamente aplicado a los jueces- ocupe un rol superior,
es decir, sobre el derecho estatutario (DICEY, 1979: 328 y ss.).
La fuente más precisa del principio de intervención legalizada la
encontramos en la Revolución Francesa, expresión acabada del
pensamiento político y filosófico del lluminismo. El pueblo adquiere
protagonismo al exigir garantías para participar del poder político. El -
derecho político y con él el Derecho penal declara reconocer derechos
primordiales de la persona humana. Así, se suceden la "petitions of Rights"
de Filadelfia (1774), Virginia (1776) y Maryland 1776). Continúa la
Josephin austriaca de 1787, pero es la célebre Declaración francesa de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 que en su
artículo 8 señala: "Nadie puede ser castigado, sino en virtud de una ley
establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada", lo
que viene a revolucionar el mundo político y juridico-penal.
A partir de la constitución política francesa, todas las constituciones y
códigos penales del mundo van a cristalizar el famoso principio de
legalidad. La excepción viene dada por el derecho penal anglosajón que
reemplaza este principio por el de sometimiento del juez a la jurisprudencia
precedente, al "Common Law" -tradición judicial-, y, en tercer término al
"statute law" o vinculación legal producida por el parlamento.
Como se ha podido observar, el principio de legalidad es el resultado de
una importante conquista ideológica del liberalismo político (siglo XVIII y
XIX) y su consolidación como Estado democrático de derecho. MUÑOZ
CONDE llega a mejor término cuando escribe que: a los ojos del jurista
moderno se presenta como una conquista irreversible e irrenunciable, en
cuanto ofrece el único medio racional de control. Sus insuficiencias se
deben más a su realidad efectiva que al principio como tal (1975: 83).

5. El principio de protección de bienes jurídicos

a) Protección del bien jurídico
El artículo IV, Título Preliminar del C.P. reza lo siguiente: "La Pena,
necesariamente, precisa la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
tutelados por la ley".
Esta norma rectora es una de las más importantes, pues asegura el
cumplimiento del principio de legalidad y otras garantías fundamentales.
Para que una conducta típica sea sancionable se exige que lesione o ponga
en peligro el bien jurídico tutelado por la ley. Esta ilicitud es tanto formal
como material. En este precepto, además de la antijuricidad, tiene que
distinguirse el alcance del daño y la visualización del peligro, el desvalor
de acción y del resultado y, sobre todo, el fenómeno del bien jurídico. En
suma, no basta la pura contradicción entre conducta y norma prohibitiva,
precisase la ofensa. En otras palabras, el comportamiento debe lesionar o
poner en peligro intereses de la colectividad y del individuo.
Entendemos por daño la destrucción o menoscabo del interés protegido,
tutelado por los tipos penales de la Parte Especial; mientras que el peligro
lo concebimos como aproximación a la ejecución de la destrucción o
deterioro del bien jurídico (adelantamiento de punibilidad). Necesariamente
debe existir posibilidad real de la producción de un resultado. En cuanto al
desvalor del acto y desvalor del resultado, es necesario connotarlos.
Una exacta concepción del injusto se orienta a la punición estrictamente de
las lesiones efectivas, proscribiéndose categóricamente la tendencia a
castigar las ideas, los pensamientos y la mera peligrosidad. El resultado
debe estar vinculado a la subjetividad o voluntad del autor.
El Derecho positivo peruano es tajante en cuanto a vincular el Derecho
penal con la protección de bienes jurídicos. En efecto, el ordenamiento
penal se concreta a proteger ''bienes vitales": vida, libertad, salud,
seguridad, patrimonio, etc. Lo importante es que los bienes vitales sean
indispensables para la convivencia humana en sociedad y que, por eso
mismo deben ser protegidos por el poder coactivo del Estado a través de la
pena pública JESCHECK, vol. l, 1981a: 10).
La relevancia del principio de ofensividad del bien jurídico y la carga del
injusto que se ocasiona se enlaza en una comprensión general del Derecho
como protector de bienes e intereses ya constituidos, y no
precisamente como la construcción de un orden imperativista, regulador de
las conductas individuales. Es obvio, que el fortalecimiento de esta
vinculación en el marco de una concepción liberal del Derecho penal y,
desde luego, llevando en su proclama la clara diferenciación entre derecho
y moral, significando por supuesto, la necesaria y concreta manifestación
de la lesividad que implica el delito; es una garantía de la libertad del
individuo frente al poder represivo del Estado. Solamente así el bien
jurídico adquiere gran importancia; al constituirse en el corazón del delito,
sienta las bases de una noción material, factor decisivo en la interpretación,
elaboración de la teoría jurídica del delito y, sobre todo, de los distintos
tipos penales en singular (COBO-VIVES: 247).
El concepto material de bien jurídico -De ZUÑIGA RODRIGUEZ- va a
constituir una garantía de la función penal en presupuestos indispensables
para la vida en sociedad, así al legislador sólo le queda reconocerlos (1993:
40).
En realidad no es posible imaginar un delito que no ocasione daño u
ofensa; esto permite la intensa vigencia del principio de ofensividad,
ofensión o lesividad, y que se expresa en el axioma "nullum crimen sine
inuria". COBO-VIVES afirman exclusivamente que el delito, pues,
conlleva, la exteriorización y materialidad de un hecho y, al mismo tiempo,
que con tal hecho se dañe un bien jurídico protegido. Se va a diferenciar así
el delito de las simples actitudes internas, de un lado, y de otro, los hechos
materiales no lesivos de bien alguno (1991: 47).
El principio de ofensividad no se despliega en forma arbitraria, su
acondicionamiento está limitado con el principio de legalidad. El principio
de legalidad debe probarse concretamente y consecutivamente exigirse la
lesión del bien jurídico. La contradicción se reconduce unificadamente con
el precepto penal a la ofensa al bien jurídico que contiene aquél. COBO-
VIVES advierten que toda contradicción de un hecho con la norma penal
constituye, al mismo tiempo, la verificación de un menoscabo del bien
jurídico. Misión del jurista será la concreción de éste dentro de la
disposición legal (Ibídem).
La determinación del bien jurídico en examen de los delitos en concreto, es
indiscutiblemente necesaria (ANTOLISEI, 1955: 97-129). Han sido vanos
los intentos por disminuir o prescindir de la importancia de los bienes
jurídicos. Sin embargo, tampoco debemos deslizamos al extremo, como
aceptar el bien jurídico como único criterio interpretativo y que
necesariamente todo delito comporta su negación; efectivamente y

en forma clara escribe BETIOL: que un sistema penal anclado en el

principio de legalidad no tiene como único y exclusivo criterio el bien
jurídico, pero éste es indispensable a la noción del delito porque sin lesión
de un bien de la vida social, el juicio de antijuricidad es imposible (1959:
714-716).
b) Valores ético-sociales de la acción
Indudablemente -de acuerdo a nuestra legislación positiva-la misión del
Derecho penal es la protección de bienes jurídicos: principio de lesividad.
Nuestra dogmática ha elevado este principio a la categoría de norma
rectora, sin olvidar que también forma parte de la teoría del delito. El
mismo WELZEL (1976: 11) no llega a extremos de negar el principio de
protección a los bienes jurídicos; aún más, lo instala en una relación social
mucho más amplia y precisa que la "misión del Derecho penal es proteger
los valores de la actitud interna de carácter ético-social que existen en la
sociedad, y sólo en la medida en que está incluida en ellos la protección de
los bienes jurídicos"; en cambio, JAKOBS (1985: 751), cree que la misión
de la pena estatal es la prevención general confirmando el reconocimiento
normativo y es lo que se denomina "prevención general positiva y
colocando en el centro el reconocimiento normativo".
No es cierto que WELZEL otorgará un tinte excesivamente ético al
Derecho penal, descuidando su misión protectora de bienes jurídicos. Es
cierto que las ideas de obediencia, fidelidad, dignidad de las personas, etc.
explican el reproche; pero si se tiene a la vista la posición clara de Welzel
que "la misión del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos a
través de la protección de los valores ético-sociales de la acción más
elementales", las dudas se despejan.
WELZEL entonces no ignora, ni menos subestima la protección de bienes
jurídicos como misión del Derecho penal. El amparo es más amplio,
situándolo en el mundo social. Acontece simplemente que las reticencias de
WELZEL se vuelcan a la importancia exclusiva que se confiere al principio
de la protección de bienes jurídicos al connotar una sobrevaloración del
resultado vía el énfasis de "dañosidad social", alentando, por tanto, una
"materialización del Derecho penal" (1976: 12).
El respeto a la tolerancia, a la dignidad humana, siendo valores jurídicos de
alto interés no cabrían dentro de un parámetro economicista.

MUÑOZ CONDE considera que la vigencia de los valores éticosociales de

la actitud interna es la condición de posibilidad de la protección de los
bienes jurídicos. En un mundo de diablos no podrían protegerse los bienes
jurídicos por muy extrema que fuera la coacción jurídica. La protección de
bienes jurídicos como misión del Derecho penal va, por tanto, más allá de
la protección misma (HASSEMER-MUÑOZ CONDE, 1984: 101). Lo que
importa es reforzar lo que Welzel denomina "valores ético-sociales de la
actitud interna". Tiene sentido en este discurso el afianzamiento de las
normas sociales preponderantes, la resocialización del delincuente, la
intimidación a potenciales infractores.
En síntesis, creemos con WElZEL que "la protección de bienes jurídicos se
consigue a través de la protección de los valores de la acción de carácter
ético-social más elementales" (1976: 16). Aquí cabe la salvedad de
MUÑOZ CONDE: en realidad, nadie discute que la función protectora de
bienes jurídicos se lleve a cabo en Derecho penal a través del fomento de
acciones en sí válidas o no dañinas para el bien jurídico, pero la dañosidad
de la acción se mide siempre en relación con el bien jurídico; así, por
ejemplo, carece de sentido prohibir "matar" si antes no se concede
protección al bien jurídico "vida" (1975: 37).
Visto así el Derecho penal aspira al robustecimiento y garantía de los
valores ético-sociales de la acción, pero sujeto a los límites de los
principios de la legalidad y el de protección de bienes jurídicos. En tal
virtud solamente de este modo el control social puede ejercer mediante el
Derecho penal una eficaz función en la estructuración de los valores
éticosociales de la acción. '
Partiendo de la tesis -que compartimos- que la misión del Derecho penal es
la protección de bienes jurídicos como, por ejemplo, "bienes vitales" (vida,
libertad, patrimonio, salud, etc.), es indispensable, por cierto, que para la
existencia pacífica debe recurrirse a la pena pública en procura de su
amparo (Cfr. JESCHECK Ibídem: 10; POLAINA NAVARRETE, 1974:
259-261).
c)
Evolución histórica de la concepción del bien jurídico
La noción de bien jurídico cobra importancia a principios del siglo XIX,
como expresión del pensamiento de la ilustración, contrario a la teoría del
contrato social.
Partiendo del dogma jusnaturalista o de la doctrina del contrato social, el
Estado absoluto entendía el delito como un ataque o lesión a derechos
subjetivos, tal era la razón por la cual FEUERBACH reconocía que en todo
precepto penal existía un derecho subjetivo del particular o de la
colectividad como objeto de protección. HASSEMER piensa que esta
primera reacción liberal podría ser calificada como arma contra una
concepción puramente moralizante (1984: 37). Pero le correspondió a
BIRNBAUM a mediados del siglo XIX, la tarea de revertir radicalmente
tales planteamientos, precisando que el delito era la lesión o puesta en
peligro de ciertos bienes pertenecientes a los ciudadanos y que el Estado se
encuentra en la obligación de garantizarlos a todos por igual (Cfr.
JESCHECK, 1981: 350; MAURACH, 1962: 201). En cuanto al origen de
estos bienes, BIRNBAUM afirma que estos surgen de la propia naturaleza
humana y del progreso de la vida social, advirtiendo que ni el Estado ni el
derecho tienen poder como para inventarIos o crearlos.
Tales planteamientos son posteriormente recogidos por Karl BIND" ING
quien les da un personal desarrollo. Para BINDING bien jurídico es todo
estado valorado por el legislador, ínsito en toda norma jurídica. En su
concepción puede observarse que cada norma jurídica es portadora de su
propio bien jurídico, resultando, en consecuencia, que norma y bien
jurídico son conceptos indesligables. La mera desobediencia al mandato
normativo, es a su juicio, señal inequívoca de la lesión del mismo
(BINDING, 1922: 333 y ss.). El concepto de bien jurídico de BINDING es
a diferencia del de BIRNBAUM positivista, por cuanto el Estado y el
derecho tienen la facultad de establecerlos.
Pero el penalista que se encargó de trasladar el concepto de bien jurídico al
centro del sistema jurídico fue Franz von LISZT. LISZT entiende por bien
jurídico un interés jurídicamente protegido. Todos los bienes jurídicos son
intereses vitales del individuo o de la comunidad (1929: 6). Su afán por
encontrar un límite material en el bien jurídico, que le sirviera de frontera
máxima de lo punible, lo conduce a reconocer, certeramente, que el origen
de estos bienes se encuentra en un orden previo al derecho y al Estado,
concretamente en la realidad social. No es el derecho el que genera el
interés, sino la vida. Lo que sucede es que cuando el derecho tiene interés
en ofrecerle la máxima tutela jurídica a un determinado bien vital, lo hace
por intermedio de sus normas que elevan

el concepto a la categoría de bien jurídico. Correspondiéndole a la política

la tarea de determinar cuáles son aquellos intereses merecedores de
protección jurídica. El concepto de bien jurídico sirve, en opinión de
LISZT, de límite a la lógica jurídica abstracta (derecho).
Se opone a BINDING, en el sentido que en su sistema, todos los bienes
jurídicos giran en tomo al hombre a diferencia del primero que los hacía
gravitar alrededor del Estado, ahondando, aún más, sus diferencias cuando
afirmaba que bien jurídicos y norma son conceptos diferentes, lo que
sucede es que las normas están para protegerlos, mas no para contenerlos
(LISZT, 1929: 7). Los bienes jurídicos se encuentran más allá de las
normas, y el Derecho penal es por sí solo insuficiente para definirlos y
explicarlos.
Pese a sus esfuerzos, el bien jurídico seguía siendo un concepto nebuloso,
carente de contenido concreto a tal punto que no podía dar respuesta a la
pregunta acerca de qué intereses merecían ser jurídicamente protegidos o,
por lo menos, qué criterios deben decidir la necesidad de su protección
(Cfr. MIR PUIG, 1986: 129 y 130). Tales deficiencias fueron
posteriormente aprovechadas por penalistas de formación idealista, que
alentados por especiales circunstancias políticas tendieron hacia una
absoluta formalización del concepto.
Para el neokantiano HONIG, bien jurídico es el fin reconocido por el
legislador en los preceptos penales individuales en su fórmula más suscinta,
o bien como una síntesis categorial con la cual el pensamiento jurídico se
esfuerza en captar el sentido y el fin de cada una de las prescripciones
penales (Cfr. ZAFFARONI, 1981: 249). Lo que HONIG trata de hacer es
trasladar el problema de la esfera de lo social al mundo espiritual de los
valores.
Con la espiritualización del concepto de bien jurídico se esfuma, a la sazón,
la posibilidad de encontrar un sustrato material que sirva de límite al "jus
puniendi estatal", perdiéndose no solamente la función garantista del
concepto sino también su carácter de fundamento material del injusto.
Desde una óptica idealista, el bien jurídico era una especie de valor
espiritual y el delito, comportaba, en consecuencia, una infracción de los
valores culturales (MIR PUIG, 1986: 131). Pero como muy bien señaló
AMELUNG, el neokantismo equivocó el camino al situar la problemática
del bien jurídico en el mundo espiritual subjetivo de los valores en lugar del
social-objetivo, ámbito al cual aspira a regular tal derecho (1972: 350 y
367). No se trata de una simple contradicción cultural, sino de una seria
perturbación del orden social

La brutal irrupción del nacionalsocialismo alemán en el panorama político

internacional alentó en sus comienzos el rechazo al bien jurídico,
argumentando la inoperancia del concepto, rezago del caduco liberalismo
burgués, entorpecedor del progreso del Estado y del pueblo alemán.

Para DAHM, SCHAFFSTEIN y seguidores de la escuela de Kiel, lo

fundamental era el pueblo, como un ser con vida propia y no como una
suma de individuos. El pueblo es una totalidad real de sangre, suelo,
generaciones pasadas, presentes y futuras, resultando, en consecuencia,
absurdo todo intento de separar realidad y valor, tal como lo pretendían
liberales, positivistas y neokantianos (BUSTOS, 1984, p. 56). Esto, más la
teoría del espíritu del pueblo alemán como fuente de Derecho penal,
determinaban que el delito sea entendido como una deslealtad del individuo
para con su pueblo, por ello en todo delincuente se veía la imagen del
traidor. Aquí no se habla ya de lesiones a ciertos bienes jurídicos, sino de
infracciones de ciertos deberes del sujeto para con su pueblo. N o
solamente se ha negado la existencia del bien jurídico, sino que toda su
anterior función garantista queda desvanecida.
En el régimen nacionalsocialista lo único que interesaba era lo social, el
pueblo, no la persona. Intérprete del espíritu del pueblo es el jefe del
Estado, su Führer, legítimo portavoz de la voluntad popular. No es
necesario ahondar más en nuestro análisis para percibir que la única
voluntad que puede existir en un sistema político como éste, es la del
dictador (BUSTOS, 1984: 56; Cfr. ORTEGA COSTALES, 1932: 428).
Contra esta concepción, desde un principio, fueron muchas las voces de
protesta que se alzaron. BETTIOL, por ejemplo, reacciona enérgicamente
contra tal postura: se puede, por lo tanto, decir que la reciente tentativa de
parte de la literatura alemana de querer eliminar del ámbito de la noción del
delito como la lesión de bien jurídico ha levantado un estupor muy vivo
(1966: 319).
Posteriormente, autores como DAHM y SCHAFFSTEIN aceptaron la
compatibilidad del bien jurídico y nacionalsocialismo. Fueron decisivos en
este cambio de parecer los trabajos del neokantiano SCHWINGE y el
nacionalsocialista KIEE, además de las importantes aportaciones de
defensores del concepto de bien jurídico como H. MAYER, Hans WEL
ZEL y Reinhart MAURACH.
La grosera violación de las más elementales garantías por parte del régimen
hitleriano frente a la mirada impotente de los juristas y magistrados (de
formación neokantiana y positivista) permitieron que venido a menos el
nazismo, los penalistas alemanes alertado s de las nefastas consecuencias
de filosofías idealistas" trataron de imprimir y reforzar las más elementales
garantías del Estado de derecho, dotando al mismo, de un nuevo contenido
filosófico de corte liberal.
En esta dirección el finalista WELZEL comprende por bien jurídico todo
estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones (1976:
15). Hábilmente WELZEL coloca nuevamente al bien jurídico más allá del
Derecho y del Estado, aceptando aún más sus funciones garantistas y
dogmáticas. Actualmente la polémica sobre el bien jurídico ha sido cargada
con mayores acentos político-criminales, reverdeciéndose en cierta forma
los planteamientos lisztianos, al vincularse la teoría del bien jurídico a los
fines del ordenamiento jurídico y del Estado.
Dentro de esta nueva perspectiva político-criminal, dos son las principales
direcciones: la jurídica constitucionalista y la sociológica.
También dentro de esta posición encontramos el planteamiento de
ANGIONI: señala la necesidad que la protección de bienes jurídicos
requiere, esto es, que la tutela penal debe basarse en principios de
proporcionalidad, necesidad, etc. Más, agrega ANGIONI, acorde a la
Constitución, especialmente en la fuI1fión reeducadora que ella misma
asigna a la pena privativa de libertad, refiere que sólo podrá imponerse
respecto de la ofensa de bienes jurídicos de carácter constitucional
primarios: que la pena pecuniaria inherente de alguno de los bienes
jurídicos constitucionales primarios o bienes respecto de uno secundario.
En todo caso el bien jurídico deberá ser siempre constitucional.
La distinción entre bien primario y secundario debe enmarcarse en el
criterio de la libertad como bien de jerarquía superior dentro del orden
constitucional (Cfr. HORMAZABAL, 1991: 127).

c.1) Tendencia jurídica constitucionalista

Sus partidarios acuden especialmente al orden de valores señalados en la

Constitución, por cuanto son del parecer que en este documento legislativo
se recogen y formalizan los fines e intereses del Estado de Derecho.

SAX, por ejemplo, sostiene un concepto absolutamente formalista del bien

jurídico. Según él, en el ordenamiento jurídico del Estado, dos son las
ramas de cuyo orden de valores resulta factible extraer consecuencias
válidas para la teoría del bien jurídico. La primera de ellas se encuentra
contenida en la Constitución del Estado, en cuanto que la segunda dimana
del ordenamiento penal; pero es, sin lugar a dudas, el catálogo
constitucional el que en último término determinará qué es lo que debe
considerarse como bien jurídico y qué no (1962: 90 y ss.).
Otro sector doctrinal reconoce expresamente la existencia prepositiva de
los bienes jurídicos trazada en la Constitución del Estado. Según ellos, al
destacarse la imagen del Estado de Derecho en la Constitución, se pone de
relieve la finalidad protectora del mismo al igual que la obligación que
tiene éste en cuanto al respeto y protección de ciertos bienes valiosos para
la vida en común.
Lo criticable de estas posiciones es que tienden a confundir los derechos
fundamentales contenidos en la Constitución con los bienes jurídicos. No
son conceptos idénticos, ni tienen las mismas funciones.
En la Constitución y en el Derecho Constitucional, los derechos y garantías
fundamentales cumplen una función específica: regular las relaciones entre
la sociedad política y la sociedad civil, constituyendo, por tanto, un límite a
la intervención estatal respecto de los ciudadanos. Los bienes jurídicos, por
el contrario, tienen una función mucho más amplia y compleja, puesto que
implican relaciones sociales de los individuos entre sí y la de éstos con
ciertos objetos insertos en esta misma relación social, llegando a
comprender, inclusive, hasta el propio Estado (Cfr. BUSTOS, 1984: 58 y
59; HURTADO POZO, 1987: 38).
Los críticos de esta postura aducen con razón que tales planteamientos no
son más que una nueva versión de un neokantismo trasnochado, con la
salvedad que la idealización del concepto ya no es a nivel penal, sino
constitucional (BUSTOS, 1984: 59).

c.2) Tendencias sociológicas

Influenciados por el funcionalismo sociológico de AMELUNG, CALLIES

y otros, analizan el bien jurídico desde esta perspectiva. Para AMEWNG el
bien jurídico está constituido por la dañosidad social, cuya base está dada
por las contradicciones necesarias para la subsistencia del sistema social
(1972: 310). Apelando al lenguaje de PARSONS, utiliza los conceptos de
función y disfunción para aclarar más el tema. De acuerdo con
LUHMANN piensa que la función social de un elemento estructural está
dada por su contribución al mantenimiento del sistema. Disfuncional será,
en consecuencia, aquel fenómeno que amenaza la subsistencia del sistema.
De acuerdo con estas premisas, socialmente dañoso será aquel fenómeno
disfuncional que impide o dificulta al sistema social de la comunidad, la
solución de los problemas, relativos a su subsistencia (AMELUNG, 1972:
358).
Los planteamientos de AMELUNG, tienden hacia una formalización social
del problema, al convertirse el bien jurídico en una categoría del sistema
social, despojado de todo posible contenido jurídico, se pierde
definitivamente la función garantista y dogmática que el concepto ofrece.
Nos parece mucho más interesante la posición de CALLIES, para quien los
bienes jurídicos no son sustancialidades, ni valores, ni bienes dosificados,
sino participación en la sociedad (1974: 143 y ss.). Este concepto es
deducido a partir de la función social que al Derecho penal le compete. En
efecto, pensamos, que no se puede dudar que un requisito o condición
indispensable para la existencia del bien jurídico, está dado por la
participación que todos los ciudadanos pueden tener en el mismo. Si bien
es cierto que CALLIES acierta en resaltar la naturaleza social y
participativa del concepto, éste sigue siendo a pesar de todo, un concepto
oscuro.
La polémica sobre el bien jurídico también ha despertado el vivo interés de
algunos penalistas latinoamericanos. En Argentina, ZAFFARONI
considera que bien jurídico penalmente tutelado es la relación de
disponibilidad de una persona con un objeto, protegido por el Estado, que
revela su interés mediante normas que prohiben determinadas conductas
que las afectan, las que se expresan con tipificaciones de esas conductas
(1981: 240).

d) Bien jurídico: definición

El bien jurídico ha sido concebido históricamente como derecho subjetivo.

MEZGER ya decía que hay numerosos delitos en los que no es posible
demostrar la lesión de un derecho subjetivo y en los que, sin embargo, se
lesiona o pone en peligro un bien jurídico (1955: 399). Hasta hace algún
tiempo parecía haberse alcanzado puntos definitivos sobre la cuestión del
bien jurídico en el Derecho penal (BARATIA, 1993: 35).
Algunos doctrinales creen ver en el bien jurídico una expresión de
"interés". Interesante es la opinión que hace BEITIOL cuando dice, que el
interés es un término que expresa una relación. No es punto de llegada sino
el trámite hacia el punto de llegada (1978: 186).
Hay una diferencia innegable entre interés y bien jurídico. La noción de
bien jurídico no se ajusta al concepto de interés. La vida de una persona es
un bien jurídico, y que para otras personas, ésta puede representar un
interés. Algo más: el propio titular de la vida puede no interesarse en ella.
O también, puede haber situaciones de bienes que carezcan de interés para
alguien, sin embargo, el concepto de bien jurídico yace enhiesto.
Decantado por el tiempo y las muchísimas razones esgrimidas, el bien
jurídico es tomado como idea de valor y que necesariamente deberá ser la
base de todo sistema jurídico que sea digno del nombre jurídico. El bien
jurídico, por tanto, se puede definir como todo valor de la vida humana
protegido por el Derecho (ROCCO, 1932: 261). Se entiende que la
expresión "valor" no necesariamente incorpora exclusivamente el
componente ético, se incluye también lo que satisface necesidades
corporales o mentales (Cfr. TERRADILLOS, 1981: 136 y ss.).
Asimismo, el valor como bien jurídico no acoge exclusivamente intereses
individuales y personalistas. Hay una gama muy amplia de planteamientos
sociales que también cómodamente se sub sume con la noción de valor que
estamos exponiendo. Obviamente, junto a los valores individuales hay
también otros valores -importantes también- sociales y públicos. Intachable
ahora es la construcción de un esquema individualista pero también
sumado un criterio social y público y a partir de esta nueva visión de bienes
jurídicos alcanzar la protección debida.
El bien jurídico es pues, el "ojo de la aguja" por el que tiene que pasar los
valores de la acción: ninguna reforma del Derecho penal puede ser
aceptable si no va dirigida a la protección de un bien jurídico por más que
esté orientada a valores de la acción (HASSEMER-MUÑOZ CONDE,
1989: 102). La intervención del Derecho penal es cernir determinados
valores ético-sociales del fuero interno y tratarlos dentro de los marcos
compatibles que son justamente los principios de legalidad y de protección
de bienes jurídicos. El respeto reverente por estos límites toma permisible
la natural justificación de las prohibiciones y mandatos que establece el
Derecho penal; he ahí la relación con la teoría de la prevención general
positiva y la explicación de la formalización del control social.
La aspiración del Derecho penal es vigorizar y garantizar los valores ético-
sociales de la acción, pero en el trance de alcanzar estos elevados fines, su
sujeción a principios como el de protección de bienes jurídicos y el de
legalidad, deviene inescapable. Esta búsqueda limitada por los dos
principios aludidos toma posible que el control social-mediante el Derecho
penal- desempeñe una función tutelar, dinámica, impecable en la
estructuración de valores ético-sociales de la acción, aunque sin perder el
norte del resultado, sin llegar a extremos sobrevalorantes de éste.
De este modo no debe haber preocupación de una materialización enfática
del Derecho penal al sobrevalorarse el resultado, lo que a WELZELLE
hace temer.
El bien jurídico es la frontera del legislador y, a la vez, una orientación al
jurista en su tarea hermenéutica, interpretadora y crítica de la ley. El bien
jurídico para que sea tal, debe aludir a las condiciones necesarias que
permiten la fluidez y agilidad del sistema social, alejándose de las frías
necesidades impersonales de desenvolvimiento del sistema. Se busca,
entonces, la referencia a las relaciones humanas, incluso radicales. Es
asegurar concretamente las posibilidades de que el individuo participe
vivamente en los procesos de intención y, consecuentemente, de
comunicación social. Esta participación invocada no solamente se refiere a
la incursión activa en la sociedad, sino, también, la de convivir con los
otros dentro de la comunidad confiando en que se le respete su libertad
particular y que él mismo, a su vez, respete la libertad de los demás.
Como quiera que los obstáculos para este desenvolvimiento pacífico y libre
de los ciudadanos es la detectación de límites obligados y seguros, punto de
referencia es el texto constitucional. Razones políticas y jurídicas
permitirán que los bienes jurídicos se construyan bajo el patrocinio y marco
de la Carta Política. No es que a la Constitución se le acoja como si
constituyera un corsé al legislador, pues la significación es que la
Constitución concebida de esta manera representa un programa
fundamental al que sólitamente hay que recurrir, sin restarle importancia,
sólo como un significativo referente.
El bien jurídico es una viga maestra del nuevo sistema punitivo. El bien
jurídico como lo hemos señalado, constituye un principio garantizador

de carácter informativo. La sociedad en general y cada miembro de ella, en

particular, debe saber lo que realmente se está amparando, y, sobre todo,
tener la posibilidad democrática de revisar y discutir las bases sobre las
cuales se asienta dicha protección o amparo. En consecuencia, el injusto y
todo el delito en sí, giran en tomo al bien jurídico. El "corpus" legal tiene la
virtud de haber construido bienes jurídicos que constituyen los intereses y
aspiraciones de las grandes mayorías nacionales que siempre han sido
marginadas del amparo del Estado. Víctimas y victimario s han salido
siempre del pueblo. El etiquetamiento del delito y delincuente se ha
orientado siempre a los sectores populares de la comunidad. A partir de
ahora la criminalización penal se dirige también hacia los sectores de la
capa dominante.

e) Funciones del bien jurídico

La importancia medular del bien jurídico puede verificarse en las

diferentes funciones que el concepto cumple en el Derecho penal. Veamos:

e.1) Función garantizadora

La potestad punitiva del Estado está limitada por el hecho que sólo se
pueden castigar penalmente aquellas conductas que lesionen o pongan en
peligro bienes jurídicos. Esto supone, por tanto, que no pueda reprimirse
penalmente meras infracciones al deber, o ilícito s administrativos.
Además, de la gama de bienes jurídicos existentes en un sistema normativo,
el Derecho penal sólo puede ser utilizado para proteger a los más
importantes, y contra los ataques que adquieran cierta gravedad.
Esta función, sin embargo, no debe ser sobredimensionada. En principio,
porque aun cuando se considere que la estructuración de bienes jurídicos
responde a criterios valorativos, éstos no en todos los casos son correctos
(COBO-VIVES, 1991: 252). No olvidemos, además, que estas valoraciones
están condicionadas históricamente; tras el proceso de acuñación de los
bienes jurídicos subyacen intereses y percepciones predominantes del
grupo o la clase que controla la estructura del Estado. Dentro de este
contexto, es posible que se opere el fenómeno, que MUÑOZ CONDE
denomina de "perversión del concepto de bien jurídico". Esto sucede
cuando la sociedad está estructurada de un modo poco democrática o
cuando los bienes que se pretenden proteger no tienen un valor
fundamental para la convivencia (1975: 53). Si a este problema estructural,
agregamos el desvarío lógico en que muchas veces incurren nuestros
legisladores, al invertir el proceso de tipificación de conductas,
configurando al tipo en primer lugar y dejando la elaboración de la norma y
el bien jurídico como momentos posteriores, tendremos que colegir, que el
sentido garantista que se le atribuye al bien jurídico es, en todo caso,
relativo. Es menester concebir al bien jurídico como un concepto que
expresa una opción política determinada y que requiere, para que tenga
ciertos márgenes de racionalidad, un contenido de carácter material y no
meramente formal (BUSTOS RAMIREZ, 1984: 62; MUÑOZ CONDE,
1989: 50; CEREZO MIR, 1981: 16; HURTADO, 1987: 39), a efecto de
evitar lo que ROXIN denomina la huida del Derecho penal, en el que el
castigo, generalmente, desproporcionado o innecesario, constituye un
pretexto para aplacar la "mala conciencia" de los encargados de ejercitar el
ius puniendi estatal y de un sector social integrado en un sistema que al
mismo tiempo lo frustra y aliena (cit. por MUÑOZ CONDE, 1989: 57).

e.2) Función interpretativa

Pedagógicamente es recomendable examinar la norma completa para

buscar en ella el bien jurídico involucrado, y una vez detectado éste iniciar
el proceso interpretativo y energético.
La "ratio le gis" juega un papel pero no importante, el punto de mira de la
estructura del delito es el tipo de injusto, lo cual es lógico, ya que el tipo de
injusto significa la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.
El bien jurídico constituye la base sobre la cual se estructura el tipo penal,
delimitando el ámbito de protección de la norma. En tal medida, su utilidad
interpretativa radica en que permite descubrir la verdadera naturaleza del
tipo y de los elementos que lo integran. Esto no significa que se le
identifique necesariamente con la "ratio legis" (finalidad objetiva de la
norma). Dicha postura corresponde a la escuela de Hamburgo (HONIG,
SCHWINGE, ZIMMERL), que concebía al bien jurídico como el fin
reconocido por el legislador en los preceptos penales individuales en su
fórmula más suscinta (1932: 94), otorgándosele, desde esta perspectiva,
una función exclusivamente interpretativa. Esta concepción es contrariada,
en atención a que, como dijimos, el concepto de bien jurídico es de carácter
material, en tanto la "ratio legis" es un concepto meramente formal y, por
ende, insuficiente para el cumplimiento de la función legislativa de
configuración de los bienes jurídicos susceptibles de protección penal
(CEREZO MIR, 1981: 16; JESCHECK, 1981: 351; COBO-VIVES, 1991:
250; BEITIOL, 1965: 149; FERNANDEZ CARRASQUlLLA, 1991: 29).
Además, no siempre la protección otorgada a un determinado bien jurídico,
constituye la finalidad última perseguida por el ordenamiento jurídico.
Sucede, a veces, que se protege penalmente un bien jurídico, buscándose
obtener determinados resultados, más o menos conectados con él (COBO-
VNES, 1991: 254).

e.3) Función clasificatoria

El bien jurídico sirve de criterio diferencial en la clasificación de los tipos

que constituyen un determinado ordenamiento penal. Es decir, la
ordenación que presentan los preceptos penales de la Parte Especial,
responde a una jerarquización, que en un plano valorativo, se le atribuyen a
los bienes jurídicos subyacentes en los tipos penales, la importancia de esta
función catalogatoria radica en que facilita la ubicación rápida de la
disposición sancionadora de la conducta punible y, además, permite
establecer con exactitud el bien jurídico que la ley ampara en cada supuesto
típico (Cfr. PEÑA CABRERA, 1986: 8 y 9; HURTADO POZO, 1987:
354).
e4) Función crítica

Permite -como precisa ZUÑIGA RODRIGUEZ-la reversión de las

consideraciones sociales en el injusto, constituyendo así el punto de unión
entre realidad y valoración jurídico-penal (1993: 40). Esta función crítica
solventa la función garantizadora, pues de este modo se descifra, sobre
todo, la razón de tal protección; y además, la función material al dotar de
contenido al injusto.

t) Fines de la teoría del bien jurídico.

Entre los fines que cumple la teoría del bien jurídico podemos
mencionar los siguientes:
a. la misión del Derecho penal se vincula con el comportamiento
susceptible de pena, cualidad que reviste la lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico.

b. La teoría del bien jurídico presenta una base empírica que no

ofrecen las teorías del delito, como la lesión de un deber o la del Derecho
penal como la protección de un "mínimo ético".
c. La teoría del bien jurídico hace más claro e importante la misión y
sistema del Derecho penal, al distinguir, de un lado, las funciones propias
del bien jurídico dentro del sistema (por ejemplo, clasificación de los
delitos de la parte especial, o los bordes del consentimiento); y de otras,
aquellas trascendentes al sistema, pero que ayudan a la formación de
raciocinios de comportamientos merecedores de pena (MUÑOZ CONDE,
1975: 75 y ss).
d. Constituyendo la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, el centro de
la decisión del merecimiento de pena es lógico pensar en tener en cuenta
las matizaciones o grados de la lesión o puesta en peligro (punibilidad de la
tentativa o de la negligencia, selección de la dosimetria penal, etc.) en el
momento de resolver legislativamente las bases y condiciones de
punibilidad, así por ejemplo, casos de peligro abstracto: delitos económicos
o contra el medio ambiente.
En conclusión: el Derecho penal con la ayuda de la noción del bien
jurídico, otorga al legislador una pauta lograda y, sobre todo, práctica. Algo
más, una política criminal de carga racional que sepa utilizar la idea del
bien jurídico conducirá a la formación de conceptos justos expresados en
las decisiones claras, y como advierte HASSEMER-MUÑOZ CONDE,
todo aquello que nada tenga que ver con la protección de los bienes
jurídicos debe ser excluido del ámbito del Derecho penal (1989: 105).

g) Nueva visión del bien jurídico

Interesa destacar la concepción que del bien jurídico tiene el código en

vigencia. El paradigma no es el de antaño que incidía sobre la actitud moral
del sujeto; el acento ahora, está puesto en el objeto de protección en el
Derecho penal y que, precisamente, viene rodeado por el discurso político.
Los reformadores no tuvieron otra salida que atender las múltiples
reclamaciones procedentes de la vida social, de las relaciones sociales
universales y masivas, lógicamente concretas, para ello se superó la visión
unilateral circunscrita al desvalor de resultado, rectificándose esta
apreciación equivocada al considerar que en un Estado de Derecho y
Democrático el fundamento del injusto se apoya y se nutre de los bienes
jurídicos. El carácter pluralista se da en cuanto a las selecciones
democráticas de ciertas relaciones sociales específicas, y estimándose, a la
vez, como esenciales para la existencia y desarrollo del sistema. Las
normas penales parten de la premisa y del apoyo de las relaciones sociales
para escoger primero, y pretender después, la tutela de los bienes jurídicos
surgidos. Definitivamente, las normas recaen sobre actos humanos, pero la
apreciación de éstos se destaca en cuanto forman parte del bien jurídico,
seguidamente señalando la responsabilidad por el hecho y de la lesividad al
bien jurídico, en referencia. Junto al desvalor del resultado aparece el
desvalor del acto que acompaña al injusto, dándose cumplimiento así a los
requisitos previos y necesarios para la responsabilidad penal.
La crisis del Estado liberal, del Estado guardián del orden, condicionó la
crisis y el desprestigio del bien jurídico como referencia del restringido
injusto penal. Una revisión crítica había que llevarla acabo no porque se
subestimara a los bienes jurídicos referentes a la persona. Ocurría que el
Estado desempeñando funciones simplemente de guardián, le resultaba
ajeno intervenir para corregir las distorsiones de los procesos sociales y
económicos. La consecuencia era la restricción que se le otorgaba al bien
jurídico. Nuestra Constitución y la existencia previa, aún de las
instituciones económicas hicieron propicio que el Estado asumiera
funciones intervencionistas, pero con contenido social y democrático de
Derecho. Todo esto favorece la necesidad de desbordar el área en
referencia a la persona y extenderla a los procesos socio-económicos e
intereses colectivos. El ambiente permite, entonces, el surgimiento de
nuevos bienes jurídicos de naturaleza supraindividual, sumándose así, a los
bienes jurídicos tradicionales de corte individual o clásico
supraindividuales. Ciertamente la tarea no era simple, dado que el bien
jurídico supraindividual planteaba cuestiones que resolver con referencia al
contenido, límites y extensión, o sea, estos nuevos bienes jurídicos
supraindividuales estimulan a que el Estado amplíe su intervención. En
suma, es una revisión crítica del antiguo concepto de bien jurídico, pero eso
sí, enriqueciéndolo, precisándolo y mejorándolo.
El bien jurídico, entonces, como simbolización masiva y universal se
imbrica en un racimo de ciertas relaciones sociales que son estimadas como
básicas para el funcionamiento del sistema. La vida, la libertad, el
patrimonio devienen esenciales tanto para la sociedad como para cada uno
de sus miembros.
Es conveniente connotar que la presencia de estos bienes jurídicos
colectivos Y que el código recoge (delitos económicos, financieros,
monetarios, ecológicos, fiscales, etc.) no pretende dislocar ni desplazar a
los bienes jurídicos individuales clásicos, ya que estos están enraizados en
las bases Y columnas del sistema, y estos nuevos delitos hacen que el
sistema funcione sin trabas, es decir, no desconociendo los derechos
humanos, ni los derechos de la persona. Los bienes jurídicos vinculados a
los cimientos del sistema en un Estado social y democrático de Derecho,
necesariamente están vinculados con la persona y su propia dignidad: los
delitos contra la vida, el honor, la libertad, son los ejemplos.
Frente a los bienes jurídicos llamados individuales están los relacionados
con el funcionamiento del sistema, vale decir, los que colaboran y aseguran
el mantenimiento de las bases del sistema mismo: la persona y su dignidad.
Son las relaciones macro-sociales que se construyen para apoyar las
relaciones micro-sociales. Dentro de éstas se perfilan, los bienes jurídicos
institucionales (administración de justicia, fe pública, contra la voluntad
popular), los colectivos (económicos, ecológicos, fiscales, etc.), y los de
control (contra la seguridad y autoridad públicas, contra los poderes del
Estado y el orden constitucional, etc.). (Bustos: "Los bienes jurídicos
colectivos" Estudios de Derecho penal, Homenaje a Luis Jiménez de
Asúa").
La significación de esta sistematización residiría en que la intervención
punitiva del Estado es menor en los delitos institucionales, colectivos y de
control; contrario sensu, las menores restricciones deberán darse en
relación con los bienes jurídicos vinculados con la persona, libertad, vida,
integridad física, honor, claro está, respetando la jerarquía de las
valoraciones. Tiene sentido que las mayores restricciones a la intervención
del Estado se produzcan en los bienes jurídicos que allanan el
funcionamiento del sistema. Es interesante recordar que los regímenes
políticos autoritarios son los que más se preocupan de cuidar que el sistema
se mantenga inconmovible, como lo que ha acontecido con los delitos
económicos, so pretexto de defensa del consumidor y del pueblo. Una
excesiva protección a los bienes jurídicos institucionales lleva
indesligablemente a la disfunción o cierre del sistema; la repercusión se
deja sentir en los bienes jurídicos en referencia a la persona que son
amenazados o lesionados. Los bienes jurídicos supraindividuales son
realmente importantes, pero no debe exagerarse su protección.

Además hay que evitar el espejismo de que el amparo al interés

"difundido", (derecho del consumidor, medio ambiente, ahorros del
público, recaudación fiscal por el Estado) pueda tomarse como que es una
realidad que las clases populares asuman poder sobre estas relaciones
sociales.
En un Estado democrático de Derecho la decisión de proteger determinada
relación social humana, no debe ser competencia exclusiva del legislador.
Al colectivo social, le pertenece insoslayablemente, fijar su posición y
procurar materializarla como única forma de posibilitar la satisfacción de
las necesidades. Cuanto más dinámica es la democracia las relaciones se
ensanchan, por su capacidad de integrar culturas y subculturas, ampliando
la base de discusión, por eso no puede tener un carácter estático, pues
siempre estará en el centro de la instancia básica de la decisión política y
siempre expuesto a su revisión crítica. Negar este carácter al bien jurídico,
significa sustraer de la crítica, esto es de la esencia de la democracia, la
política penal del Estado (HORMAZABAL, 1991: 143).
En el Derecho penal de nuestros días se respira una atmósfera de vasta
aceptación, en el sentido que el Derecho penal tiene la finalidad específica:
la protección de bienes jurídicos; pero la atmósfera se enrarece un tanto en
cuanto los analistas tratan de abordar la naturaleza del bien jurídico.
Por ahora no consideramos de interés en esta parte del estudio del bien
jurídico -dicho sea de paso que en la evolución histórica prestamos la
debida atención-los planteamientos que pretenden negar el rol particular e
importante que cumple el bien jurídico, tal es como entre otros, el
nacionalsocialismo o el funcionalismo tecnocrático.
De todos modos hay un común denominador entre los penalistas de
avizorar, como característica de los bienes jurídicos su carencia de
autonomía, lo cual es razonable. Evidentemente, los bienes jurídicos son
conceptos normativos. Es el Derecho que artificialmente los crea. Es un
proceso de gradual maduración e inequívocamente dialéctico. Y, como
expresa MUÑOZ CONDE manipulados unas veces y pervertidos otras en
sus elementos esenciales.

El mérito histórico de otorgarle consistencia material al bien jurídico se

debe a BIRBAUM. En efecto, desde casi siglo y medio, el bien jurídico ha
rodado mucho, aunque desplazándose por el mismo cauce que atisbó el
jurista alemán. Sin embargo, todas las vueltas y giros no han pasado de
plantearse las mismas preguntas, aunque las respuestas hayan sido variadas
y relativas: en qué forma y qué tipo de bienes deben ser protegidos por el
Derecho penal.
La experiencia social y política de los últimos tiempos, enseña que, es en
democracia -entendida en su mejor sentido de participación en las
decisiones de gobierno y en el indetenible proceso dialéctico- la forma
como se soluciona y acomete las diversas maneras de afrontar las
satisfacciones de las necesidades humanas. En otros términos, la
democracia dinámica, dialéctica y participatoria del pueblo es
incuestionablemente el único medio para alejar la alienación humana,
teñida por el egoísmo, la ambición exagerada por el poder o la atracción
ilimitada por la riqueza. Sin democracia o con democracia deformada no
hay justicia, no hay paz y, por ende, seguridad jurídica.

BIBLlOGRAFIA

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9. El principio de proporcionalidad de la pena

Art. VIII - "La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.

La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos
predominantes':
a) Alcances del principio
A continuación después de haberse estudiado la responsabilidad del autor
frente al hecho, ahora es pertinente reflexionar los alcances de la regla en
que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho, y no es
otra cosa que el principio conocido de proporcionalidad también
denominado prohibición de exceso.
En puridad de verdad, el principio de prohibición de exceso o de
proporcionalidad, aparece primigeniamente como un límite al poder de
policía para convertirse ahora en un primordial principio de Derecho
público, ya que su aplicación cubre generosamente toda clase de medidas
que afecten la libertad.
En nuestro derecho, su vigencia se consolida en el art. 43 de la
Constitución en cuanto proclama la Repúb1.ica del Perú como democrática,
social, independiente y soberana, así también el art. 2 inc. 4 en que sostiene
que la libertad es un valor fundamental del ordenamiento jurídico peruano,
amén de otros preceptos constitucionales que prohiben la tortura, las penas
inhumanas o degradantes, etc.

b) La prohibición de exceso

Tanto la función legislativa como judicial para evitar caer en el exceso o la

desproporcionalidad se recomienda tener presente los siguientes
requerimientos:

1. Coherencia de determinados fines.- Los actos legislativos como los

judiciales deben marchar de la mano con la finalidad justificativa de la
norma.
La pena ha de ser "adecuada a fin", lo que comporta la asunción de las
finalidades impuestas por la ley; que ha de ser adecuada a la finalidad del
derecho punitivo; la protección de los bienes jurídicos a la par que la
defensa de la dignidad humana surge de la insistencia ineludible de hacer
comulgar las teorías de las penas con los objetivos impuestos por la
Constitución.
2. Necesidad.- La exigencia de necesidad de la pena se concreta en el
principio de la "menor injerencia posible" o de "intervención mínima"
(COBO-VIVES, 1991: 70; MUÑOZ CONDE, 1975: 59). De cualquier
suerte, la justificación descansa en la necesidad de tutela.

a. Aplicación de la conminación penal abstracta y de la cual se genera

determinadas consecuencias penales. El Derecho penal debe tener el
carácter inequívoco de fragmentario; su garantía reside en que no todo los
bienes jurídicos reclaman protección penal; de otro lado, los ataques deben
ser rigurosamente discriminados seleccionando precisamente los más
graves y más intolerables; es la regla de VON I1szr que insistía en
restaurada y restaurar la regla "mínima nom curat praetor" (1929: 21); el
carácter subsidiario del Derecho penal es otra consecuencia. La reacción
punitiva es la última ratio, a ella se recurre cuando los medios no penales
no garantizan eficacia en el amparo del orden jurídico.

b. Aplicación de necesidad. Es el juez el que interpretando la ley extrae

los elementos para individualizar la pena. La necesidad de castigar
severamente en el caso concreto. Así, es posible la sustitución de la pena
por otra de menor gravedad. Nuestro Código posee un arsenal de
mecanismos sustitutorios en la hipótesis de que no sea necesario el castigo.
De modo que, si una pena que en términos generales resulta adaptada al
principio de necesidad se manifiesta innecesaria en el caso concreto, el
Juez o Tribunal habrá de proceder de acuerdo a ley (COBO-VIVES, 1991:
73).
En consecuencia, la aplicación de la pena no ha de sobrepasar las
exigencias de la necesidad, pues si así se hiciera, se conculcarían derechos
fundamentales de la persona y Cabría el amparo constitucional.
El carácter de pena necesaria apunta a que el castigo no debe trasmontar
más allá de los fines necesarios prefijados de lo que es realmente
pertinente. El legislador realiza la etapa de la conminación penal, siendo el
principio de necesidad no solamente un regulador del espectro de
innúmeras conductas humanas, sino también la resonancia eficaz en la
aplicación de la ley por los jueces.

c. Proporcionalidad.- El concepto de proporcionalidad se funda en los fines

de un Estado democrático, y precisamente desde hace más de dos siglos se
enfatiza que la pena debe ser necesaria y a la vez infalible.
Pero la proporcionalidad basada exclusivamente en el principio de
necesidad deviene en una idea incompleta; la pena proporcional debe ser
también infalible. Las penas seriamente deben cumplirse, sin escamotearlas
ni desvirtuarlas; de ahí la célebre frase de Cesare BECCARIA: "Uno de los
mayores frenos de los delitos no es la crueldad de las penas sino su
infabilidad".
El Derecho penal de los Estados absolutistas, precisamente su
preocupación es no mantener la proporcionalidad de la pena, apelar sin
criterios racionales a la pena de muerte y privativa de libertad de larga
duración para los autores y cómplices, usando la prueba procesal de modo
arbitrario y, en general, apelar a procedimientos represivos en forma
indiscriminada. La idea de la desproporción ha sido prevalente hasta las
postrimerías del Derecho penal de la Edad Moderna, pues en puridad de
verdad no había un sistema de graduación de los delitos en tomo a la
importancia de los bienes jurídicos. Por lo demás, se recurría
frecuentemente a las leyes especiales, a las normas que contenían penas
legales extraordinarias, orientando todas estas medidas no a la gravedad del
hecho delictuoso, sino a las circunstancias constelativas presentes en la
comisión del mismo.
Esta idea de derecho destaca por la ausencia de la relación entre la
gravedad del hecho y las circunstancias existentes en la perpetración del
delito. Es por ello que situaciones ajenas al hecho mismo materia del
proceso y de la sentencia gravitaban con más fuerza; la condición de
ofendido, la pertenencia social del delincuente, el tiempo y el lugar de la
ejecución, la reincidencia, y lo más estigmatizante, la apreciación de la
riqueza o pobreza del imputado.
Aclarada la idea de la proporcionalidad y consolidado en el derecho
comparado y en gran parte en el Código penal-ahora modificado- que las
penas deben ser infalibles. De ahí emerge esta interrogante
¿proporcionalidad de las penas en relación a qué? Las respuestas son
variadas: a) a la gravedad del hecho; b) a la gravedad de la culpabilidad;
c) a la conminación intimidatoria orientada a la sociedad;

d) a la imperativa resocialización de la persona protagonista del hecho

delictivo.
Obviamente, la tarea es vincular los fines de la idea del castigo con la
utilidad de las penas.
Dejado de lado la tradición escolástica que nutría la importancia de la
gravedad del delito con la malicia del pecado, el ámbito del derecho queda
perfectamente delimitado del de la religión. Las relaciones de igualdad
entre los hombres es independiente de las que pueda vislumbrarse con la
idea de la justicia divina. La idea de utilidad es la clave para sentar las
bases de la justicia humana. De aquí se desprende que nuestra critica al tipo
de pena del Estado absoluto es racional y afirma la noción de utilidad social
que debe sustentar la proporcionalidad de las penas y dar sentido al
Derecho penal de un Estado de Derecho. La proporcionalidad de las penas
debe medirse con la cantidad de daño social ocasionado. Actualmente el
daño social lo destacamos jurídicamente con la lesión o puesta en peligro
de bienes jurídicos, exigencia insoslayable para que un hecho sea calificado
como delito.
El concepto de daño social, como el bien jurídico lesionado o amenazado -
como lo puntualiza el art. IV, T. P. Código penalpermite distinguir
claramente la idea de pena justa. La pena justa no es solamente
compensación de la culpabilidad expresada por el titular del delito; la pena
justa parcialmente puede ser medida con la idea de retribución por el mal
ocasionado con la infracción penal. La pena justa, entonces, es aquella
proporcional a la lesión del bien jurídico, o simplemente el daño social
ocasionado, pero prescindiendo -y aquí está lo interesante del carácter
retributivo de la pena, ya que de no ser así, retornaríamos a los tiempos en
los que primaba la idea del pecado como precisión del delito, y que
felizmente ha quedado atrás en el confín de los siglos.
La concepción de la proporcionalidad de las penas aparece en la historia
del Derecho penal no en forma vaga y arbitraria; se introduce lógicamente
para intimidar pero sobre todo poner coto al ejercicio arbitrario del jus
puniendi por parte del Estado. La intimidación en un Estado de derecho
tiene límites precisos, buscando racionalizarla.

El Estado absoluto reafirma y enfatiza la noción irracional de intimidación.

Hay que recordar el pregonero que cuando informaba al pueblo la
ejecución de las penas de muerte comunicaba que se hacía para escarnio y
escarmiento del colectivo social. La historia está plagada insistentemente
de esta idea de intimidación, constituyendo los jueces y el legislador los
más motivados por la irracionalidad intimidatoria.
La preocupación de los penalistas en los últimos dos siglos se ha centrado
en la idea de subordinar la función intimidatoria a los parámetros del daño
perpetrado al bien jurídico y concretar pragmáticamente la
proporcionalidad de las penas.
La proporcionalidad de las penas debe presidir la fase de la conminación
social -legislativa- después fijarla claramente en la etapa de la medición de
la pena -aplicación judicial- y, concluyentemente en la del cumplimiento o
ejecución de la misma.
Es importante connotar cómo opera la proporcionalidad de las penas en la
determinación de las escalas penales en la etapa de la conminación penal en
vinculación con cada hecho delictivo; escalas penales que sí están bien
dibujadas y diferenciadas la función de aplicación, primero, o la medición
de la pena después, se apreciará su racionalidad o, lo contrario, su
irracionalidad.
Evidentemente, la proporcionalidad de las penas demanda la
correspondencia de un marco penal señalado y, a la vez, la caracterización
de en qué bienes jurídicos se materializa la lesión o amenaza; obviamente
la idea de pena justa debe ser proporcional al valor del bien jurídico
deteriorado o amenazado.
Sin embargo, el pensamiento nuclear se concreta sobre las posiciones
valorativas; en otras palabras, qué criterio debe emplearse primero para la
selección de bienes jurídicos, y después, el concepto de valoración a fin de
aplicarse las diferentes escalas penales, ¿ha de emplearse concepciones
éticas, culturales, morales o enfatizar los criterios utilitarios?
Ahora bien, si revisamos la norma antiterrorista comprobamos que la
distribución de los marcos penales han obedecido a ideas puramente de
irracionalidad intimidatoria. Por ejemplo, el derribamiento de una torre
eléctrica de alta tensión tiene la misma pena que el homicidio calificado -
figura delictiva que surge para amparar el máximo bien jurídico como es la
vida-.
En suma, el pensamiento de índole utilitario es el único criterio cierto para
la graduación y valoración de la gravedad de las penas. En tanto, el
concepto de intimidación es una idea bastante preferida por cualquier
Estado que gusta desembarazarse de los límites del ius puniendi que
ejercita. Se parte de una concepción equivocada: la pena para que sea
eficaz debe ser desproporcionada para poder intimidar.
El Estado de Derecho inscribe en su línea político criminal que los efectos
intimidatorios no se logran exacerbando las penas y menos estableciendo
los marcos penales independientemente de la importancia del bien jurídico
dañado. Reconocemos Que la intimidación consigue resultados pero
solamente dentro de parámetros precisos y delimitados, naturalmente
avizorando la jerarquización de los bienes jurídicos. En nuestro tiempo se
ha esclarecido que la prevención general no se entiende sólo como ejercicio
de intimidación a través de las penas, sino como ejercicio también de
integración del colectivo social en un proyecto de vida en común en tomo
al derecho.
La intimidación válida desarrollada a través de una puntual
proporcionalidad debe aspirar a conseguir el consenso o el casi consenso
por parte de la sociedad en tomo al ejercicio concreto del ius puniendi en
forma específica y singular. En consecuencia aceptamos y proclamamos
como viable racional y necesaria la prevención general intimidatoria pero
también integradora, único camino ineludible para la formulación y
aplicación más actualizada y justa de la proporcionalidad de las penas. La
seriedad y el rigor de este proceso culminará en la pena justa. Ahora bien,
en la fase de la medición de la pena -etapa de extravío por el
entremezclamiento de circunstancias, producto de subjetividades
incontrolables- era frecuente confundirla con la medición de la gravedad
del hecho. En el presente las circunstancias gravitantes y concurrentes en la
comisión del hecho se colocan en un espacio distinto a la escala penal, más
precisamente, participan como circunstancias agravantes o atenuantes
dentro de la escala penal determinada por la ley. Aquí el principio de la
proporcionalidad de las penas se vincula con el principio de legalidad.
e) Las medidas de seguridad

El sistema penal establece las medidas de seguridad y se refiere a

determinadas reacciones jurídico-penales frente al injusto típico, la ley
prevé al Iado de la pena precisamente las medidas de seguridad que para
nuestro Código solamente son post-delictuales.
El autor del delito puede ser imputable o también puede ser inimputable,
motivando una pena o medida de seguridad, respectivamente. Nuestro
sistema ha superado el carácter dualista acumulativo llamado también
"sistema de la doble vía" o "doppio binarío", incorporando, más bien, el
sistema vicaríal siendo estas medidas aplicables exclusivamente para
personas inimputables que, claro está, perpetren un injusto típico, siendo
relevante su carácter estrictamente post-delictual, proscribiéndose cualquier
género de medidas impuestas a una conducta que no constituya delito o
simplemente se trate de un "estado peligroso". Lo corrobora el art. 72 inc. 2
cuyo contenido es claramente vicaríante:

Art. 72.- "Las medidas de seguridad se aplicarán en concurrencia con las

circunstancias siguientes:
1.- Que el agente haya realizado un hecho previsto como delito; y,
2.- Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un
pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad
de comisión de nuevos delitos".
El espíritu del texto punitivo, referente a las medidas de seguridad, es que
se deja atrás la noción estigmatizante con que se cargaba el inimputable
como un ser disminuido, es decir, como una "capitis diminutio humana".
Por ello es significativa las atinadas palabras de FERNANDEZ
CARRASQUILLA: Queriéndolo o no, sabiéndolo o no a plenitud, así se
sientan las detestables bases para que el inimputable no sea tratado, en
materia penal, procesal ni ejecutiva, como persona y carezca incluso de
sentido proclamar el respeto de su dignidad que, como a la de todo ser
humano, tiene siempre que ser absoluto e incondicional (1993: 94). Las
medidas de seguridad se regulan por líneas eminentemente preventivo
especiales o prevalentemente utilitareas. Muy diferente a la pena que se
rigen categóricamente por el injusto típico, el tratamiento cualitativamente
es el mismo para imputables e inimputables; su condición de ser humano
propicia el respeto a su dignidad humana.

Las medidas de seguridad, como las de las penas están ligadas con la idea
de los justo y también con los principios garantistas.
Definitivamente, la comisión previa de un injusto típico como requisito
esencial de la reacción penal contra el inimputable (medidas
postdelictuales), que viene exigida nada menos que por la norma rectora de
la legalidad penal, es ya un fundamento serio y sólido que garantiza un
mínimo de justicia y seguridad individual (FERNANDEZ
CARRASQUILLA, 1993: 97).
Lo relevante no es buscar reproches de índole moral; importa escoger las
medidas adecuadas, como mejor decir justas, por sus hechos achacab1es,
susceptibles de castigo.
En suma, las medidas de seguridad poseen una específica función
preventiva especial, pues, en el fondo esta regulación es incompatible con
la conducta calificada como delito y con el propio Derecho penal, dado que
el propósito es atender al inimputab1e de enfermedad mental curándo10, 10
que explica que estas modalidades se apliquen, por ejemplo, a los que
llegan a delinquir. De todos modos las medidas de seguridad se basan en la
comisión de un injusto típico y de inevitable comunicación con el principio
de legalidad.
d) Intereses públicos predominantes

Efectivamente, el art. VllI (T.P.) señala que la "medida de seguridad" sólo

puede ser ordenada por intereses públicos predominantes. De ahí, el
razonable posicionamiento de BRAMONT ARIAS, que la medida de
seguridad, por su parte, a diferencia de la pena, no debe imponerse en todo
caso ( 1992: 27). El sentido de la norma rectora es que la medida de
seguridad solamente puede aplicarse cuando los intereses públicos
prevalentes 10 aconsejen. El Código es en extremo selectivo ante
situaciones graves como anomalías psíquicas, grave alteración de la
conciencia, perturbación de la percepción (art. 20 del C.P.), o sea, no se
trata de cualquier anormalidad de la persona. En principio, conductas
típicas que lleven en su seno riesgos para su persona y para bienes jurídicos
ajenos.

BIBLIOGRAFIA

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sistema. Introducción a la sistemática sobre la base de casos. Depalma,
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BRAMONT ARIAS (1992), Los principios rectores del nuevo Código
Penal. Título preliminar en Derecho, publicación de la PUCP., Lima.

10. Función de la pena

Art. IX. - "La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora.

Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y
rehabilitación".
a) Justificación y fundamento de la pena
Bastante es la documentación elaborada por la ciencia del Derecho penal
sobre el estudio de la pena. Desde el origen de esta sanción, que, según
JESCHECK, se pierde en la noche de los tiempos, en una época oscura
dominada por el pensamiento mágico, en la que la venganza del ofendido y
de su tribu se mezclaba con actos simbólicos para aplacar la ira de los
dioses ofendidos por el delito (1981: 89); los trabajos sobre la misma no
han presentado una uniformidad de perspectiva en su análisis.
En la actualidad los juristas han reaccionado saludab1emente al conferir a
la pena una extraordinaria significación. En efecto, durante la centuria
pasada, y hasta hace poco en este siglo, tanta importancia se dio a la teoría
del delito que llegó a extremos que pusieron en tela de juicio la esencia
misma del Derecho penal. Pero mucho antes, por decir, la Escolástica, al
estudiar el tema jurídico-penal le concedió a la pena un especial interés tal
como ahora nosotros lo concebimos. Hoy, felizmente, los juristas
advertimos que el núcleo de todos los problemas que lleva ínsito el
Derecho penal se afincan en la pena. De ahí que adquiere particular
relevancia el buscar respuestas a las interrogantes siguientes. ¿Por qué se
castiga?, ¿Con qué finalidad?, ¿Para qué sirve la pena? Nos acude el
optimismo de atender a estas preguntas aun a riesgo de navegar por mares
profusos, aunque fijando ya anteladamente el puerto donde arribar.
En principio, la pena se asoma como un mal ante los hombres, porque esta
sanción significa, precisamente, la afectación de ciertos derechos de quien
lesionó o puso en peligro un bien jurídico tutelado por el Derecho penal.
Sin embargo, el hecho que la pena sea un mal para quien la recibe es sólo
poner de manifiesto su carácter principal; porque el mal que encierra la
pena está unida a la idea de su necesariedad. Ciertamente, acuerdan
BORJA y TERRADILLOS, la privación de bienes jurídicos a uno de los
miembros repercute en detrimento de toda la sociedad. No sólo

porque lo que es malo para una parte lo es para el todo, sino porque el
individuo al que se priva de libertad (fundamentalmente) deja de cumplir
un papel activo que la sociedad podía exigirle (1992: 18); pero, como la
sociedad frente a la gravedad de los delitos no puede olvidar y aceptar
fácilmente vivir con el delincuente, como si no hubiese ocurrido nada,
entonces tiene que acudir a la pena, que se presenta como un torpe remedio
(QUINTERO, 1981: 14) para reforzar las prohibiciones cuya observación
es absolutamente necesaria para mantener el orden establecido.
Sin la pena el ordenamiento jurídico dejaría de ser un orden coactivo y
quedaría rebajado al nivel de una simple recordación no vinculante.
JESCHECK, 1981: 90). Hasta qué punto esta posición es acertada lo
manifiesta SCHIDHAUSER (al presentamos la imagen de una sociedad en
la que hipotéticamente se ha abolido la pena): "Supongamos que mañana
suprimimos todas las penas. Es fácil presentar la imagen de la situación que
en tal caso sería de esperar. Así, por ejemplo, alguien le apetece apoderarse
indebidamente de una bicicleta ajena. El propietario reconoce al ladrón
fugitivo. Da cuenta del hurto a la Policía, como ya no existen acciones
punibles, la Policía remite al propietario, desde un principio al Tribunal en
lo civil, que condena al ladrón a devolver la bicicleta. Pero éste no la
entrega tampoco al agente ejecutivo, sino que lo derriba a golpes.
Finalmente, el propietario acepta la pérdida y se apodera por su parte, a la
primera oportunidad, de una bicicleta ajena; pues "los malos ejemplos
corrompen las buenas costumbres" y, en definitiva, "la caridad empieza por
uno mismo". El grupo del ladrón aumenta cada vez más, etc. Por muy
horrorosamente que describamos la situación ésta seguirá siendo verosímil
en su horror; por supuesto es inverosímil en los elementos que presuponen
un aparato estatal en funciones: ¿Cómo van a seguir existiendo tribunales,
agentes ejecutivos y Policía después de la abolición de la pena? Lo único
que regirá sería el llamado derecho del más fuerte; los incendios, las
violaciones, los allanamientos de morada, los asesinatos y homicidios
podrían cometerse a la luz del día; la consecuencia sería una lucha de todos
contra todos que sólo encontraría un fin dentro de los distintos grupos que
se constituirían para defenderse de las agresiones; y dentro de estos grupos,
a su vez, habría que reaccionar con la violencia o la expulsión cuando
alguno de los miembros del grupo no respetara el orden; y en tal caso
llegaríamos a situaciones como las existentes entre los antiguos germanos,
siendo sólo una de sus consecuencias la venganza de la sangre entre los
distintos grupos con todas sus implicancias" (Cfr. GIMBERNAT,1990:
148-149). De igual manera lo plantea MAURACH

cuando sostiene que una sociedad que quiera renunciar al poder punitivo
renunciaría a su propia existencia. (1962: 63). Entonces, en un Derecho
penal así concebido, la pena no es algo irracional sino racional, es más:
razonable. Es un elemental recurso al que tiene acudir al Estado para hacer
posible la convivencia entre los hombres (GIMBERNAT, cit).
Por otro lado, el mal que se aprecia en la imposición de la pena como
privación o restricción de bienes jurídicos no constituye un fin en sí mismo,
sino que nos acerca a otro plano: se justifica porque es necesaria para el
mantenimiento de las condiciones fundamentales que posibilitan la
convivencia pacífica en sociedad. Este sentido de la pena fue advertido por
los autores del Proyecto Alternativo alemán que, en frase ya célebre,
conceptualizaron la pena como una "amarga necesidad en una sociedad de
seres imperfectos como son los hombres" (Alternativ Entwurf eines
Strafgesetzbuches, Allgemeiner teil). Es certero el razonamiento de
ROXIN, para quien, la pena sólo está justificada allí donde el
comportamiento prohibido perjudique de manera insoportable la
coexistencia libre y pacífica de los ciudadanos y no sean adecuadas para
impedirles otras medidas jurídicas y político-sociales menos radicales
(1981: 32). Precisamente porque no se conoce otro medio mejor para
conservar el orden impuesto esta afirmación conlleva a que la pena pueda
dejarse de lado si se aprecia su carácter de innecesariedad. Así, toda pena
no necesaria no debe ser considerada como tal. La pena armonizada a la
medida de la culpabilidad sólo debe ser impuesta atendiendo exigencias de
la prevención general y de la prevención especial. VON LISZT -
DORADO MONTERO visualizaron que el uso de la pena ha de ser
economizada en las situaciones en que la defensa y la conservación social
la hagan inútil. Epilogalmente, dirá ANTON ONECA, la pena más cruel no
es la más grave, sino, la más inútil, la que encierra un sufrimiento ineficaz
(1986: 483).
Sin embargo, todo lo expuesto, de ningún modo nos satisface. En efecto,
las "teorías de las pena", el fin o los fines de la pena, realmente no colman
la legitimación del Derecho penal. En otras palabras, la cuestión cardinal
no reside en el fin o justificación de la pena, sino, más propiamente abordar
la legitimación del Derecho penal. Razón tiene entonces SILVASANCHEZ
de que todos los problemas preocupantes de la pena deben subsumirse a los
"fines del Derecho penal" (1992: 180). Siguiendo el hilo conductor de esta
concepción, el fin legitimante del Derecho penal no se reduce a uno, pues
son varios. Ello explica la trascendencia de esclarecer los fines del Derecho
penal.

Los fines del Derecho penal son fundamentalmente trascendentes, esto es,
la clave para explicar su propia "legitimación", apelando a apreciaciones
valorativas para iluminar su existencia. A partir de aquí se genera una
cadena de sugerentes preguntas: ¿Qué es lo que legitima al instrumento
coactivo de radicales consecuencias como el Derecho penal en una
determinada etapa histórica? ¿Por qué existe el Derecho penal? ¿Qué
motivos gravitan que hacen imposible su supresión? El camino tentativo de
dilucidación podría conducimos a que la legitimación del Derecho penal
estaría en el hecho de que su existencia vendría aparejada con la presencia
de un mal que entraña un mal menor que el que trata de impedir. En
términos más precisos, lo que legitimaría el Derecho penal seria su
capacidad para reducir al mínimo posible el grado de violencia -en sentido
amplio- que se genera en una sociedad (SIL V ASANCHEZ, Ibídem: 181).
La no presencia de un "Derecho" penal implicaría muchas situaciones
graves y conflictivas, las fuerzas sociales harían difícil el "control social".
En realidad, sería la agresión de todos contra todos, venganza contra
venganza. La intervención del Estado como titular y monopolizador de la
justicia comporta importantes ventajas, tanto es el beneficio que la persona
castigada como los potenciales autores absorberían el mandato penal, y, de
otro lado, harían que otros sujetos abandonen su propósito "a tomarse la
justicia por su propia mano".
NINO había advertido, que obviamente la pena coacta la autonomía de
quienes la sufren y quienes actúan del modo prescrito para evitarla. Pero si
se puede demostrar que los efectos, tanto de la amenaza de pena como de
su aplicación (que es necesaria para que la amenaza sea efectiva) redundan
en la preservación de una mayor autonomía, el valor de la autonomía
constituye una razón para imponer tales penas. Por otro lado, esta misma
razón implica una limitación a la posibilidad de prescribir y aplicar penas
cuando ello tiene como efecto una disminución neta de la autonomía
disponible en el conjunto social. (1989:38) Por ello les asiste asidero a
importantes pensadores al apuntar que el Derecho penal "debe crear
libertad" JESCHECK, 1981: 90). Significativamente, se enfrenta al intento
de poner límites al "ius puniendi" del Estado como expresión de un mal que
representa y ejerce, bajo las condiciones que el Proyecto Alternativo
Alemán, suscribió como un mal necesario: a) que el perjuicio que se
procura evitar sea mayor que el que se causa; b) que la pena sea efectiva
para evitar esos perjuicios; y c) que sea necesaria en el sentido que no haya
una medida más económica en términos de daño social que sea
igualmente efectiva. Concretamente la regla deberá leerse: "mínimo daño
social" o también "mínima violencia".
En definitiva, hablar de la pena es evocar un Derecho penal eficaz con
menos daño social y consecuencialmente con menos violencia. La
complejidad es subida de tono, pues habría que equilibrar un Derecho penal
con menos daño pero que no pierda la anhelada eficacia disuasoria. La
confrontación dialéctica y sus resultados en la realidad no son desdeñables,
pues efectivamente, las instituciones penales han desplegado menos
violencia sin que por contrapartida se haya elevado la violencia social en
perjuicio de una disminución apreciable de las tareas preventivas. En suma,
la historia que registra las teorías del Derecho penal debemos entenderlas
como la historia del fracaso de una clase de Derecho penal prevalentemente
opresivo, y asimismo una lucha por un Derecho penal obviamente mejor.
b) Fases de desarrollo de la pena
Entonces, la pena es necesaria en la medida que la sociedad la emplee para
la protección de bienes jurídicos con miras a la prevención, 10 cual se
alcanza en diversas fases, a saber: conminación, imposición y ejecución
(MIR PUIG 1976: 24 y ss.).
b.1) Conminación
La pena es fijada en la norma penal por e11egis1ador a manera de ejercicio
de una coacción psicológica sobre los ciudadanos a fin que se abstengan de
cometer delitos. La pena, en este sentido, cumple la función preventivo
general en su doble vertiente: tanto la amenaza de un mal (prevención
negativa) como la reafirmación de la conciencia jurídica en los individuos
(prevención positiva).
Como el punto de partida de eficacia de la pena a través de la conminación
reposa en la amenaza de un mal, pareciera que la prevención general (si es
que no se la limita) podría conducir a la fijación de penas excesivamente
crueles e inútiles que hagan perder el sentido protector del Derecho penal
sobre bienes jurídicos. Entonces, frente a estas objeciones, y, teniendo en
cuenta que la conminación es sólo la primera de las tres fases del desarrollo
de la pena, SCHMID HAUSER ha propuesto limitar la prevención general
con la idea de justicia y el principio de

proporcionalidad, a lo que agrega MORlLLAS CUEVA (1991: 47) el

principio de humanidad que debe impregnar a todo Derecho penal.
b.2) Imposición y medición de la pena
Esta etapa de la pena no es otra que la misma prevención general llevada a
su concreción en la actividad judicial. Esto, dice FEUERBACH, sucede
porque el fin de la imposición de la misma es fundamentar la efectividad de
la amenaza legal, en cuanto que sin ella esa amenaza sería vana, (ineficaz)
(Citado por ROXIN, lbídem: 25). Esta función preventiva de la pena no
excluye, sin embargo, la idea de retribución que pueda presentarse en el
momento de determinación y medición de la pena. Para evitar que esta
imposición se vuelva intolerable precísase el fundamento y límite de la
pena: la culpabilidad de la persona como garantía del ciudadano. El
principio de culpabilidad debe conjugarse con el principio de necesidad,
pudiendo excepcionalmente suspenderse la imposición de la pena cuando a
pesar de ser culpable el sujeto, desde los requerimientos preventivos no se
hace necesaria la sanción. Visto así, la pena no puede ser mayor a la
culpabilidad del individuo, y cuando la pena es inferior a la respectiva
culpabilidad, son razones de prevención especial las que abonan tal
medida.
b.3) Ejecución
Este es el tercer y último estadio de realización de la pena. Convenimos
con ROXIN que, a este nivel, como quiera que la pena exclusivamente
sirve a fines racionales y debe posibilitar la vida humana en común y sin
peligros, la ejecución de la pena sólo puede estar justificada si persigue esta
meta en la medida en que ello es posible, es decir, si tiene como contenido
la reincorporación del delincuente a la comunidad (1976: 31).
Aquí debe respetarse la autonomía de la personalidad del delincuente
permitiéndole que conserve intacta sus facultades propias, no
abordándoselo en los casos en que la necesidad de tratamiento terapéutico-
social no surja de él. Bien dice QUINTERO, la postestad punitiva debe
ajustarse al humanitarismo, que no es simple caridad o benevolencia -
conceptos moralistas o paternalistas que no tienen nada que ver con el
tema- sino manifestación del respeto a la dignidad del hombre, incluso
cuando repugne lo que ha hecho, pues, si se admite excepciones a este
principio

nos colocamos de nuevo en el camino de la admisión de la pena de muerte,

afortunadamente desterrada (1992: 103).
En nuestro Derecho penal la pena tiene una función preventiva, protectora
y resocializadora (Artículo IX del Título Preliminar del Código Penal), 10
cual se corresponde con la tesis dialéctica de la unión, propiciada por
ROXIN en Alemania. Hoy, la importancia teórica y práctica de la pena
manifestada en la necesidad social de protección de bienes jurídicos, ofrece
la garantía para el delincuente así como para la propia sociedad de que el
Estado sólo intervendrá en su conveniencia, en la medida de lo necesario
para mantener el orden establecido y que la aplicación de la pena debe
ejecutarse en armonía con la proporcionalidad y las exigencias de la
prevención general y especial.
Esta concepción de la pena es plenamente compatible con los principios
constitucionales. El Estado peruano, que es democrático de derecho (art. 3
Constitución de 1993) exige como requisito indispensable para la
aplicación de una pena que los delitos estén previamente calificados en la
ley de manera expresa e inequívoca (art. 2, inc. 24, d); asimismo, resulta
ilegítima la aplicación de toda pena no prevista en la ley. Se configura la
pena como un mal que no deriva necesariamente en una función retributiva
de la misma, pues, si bien todas las sanciones penales llevan implícitas, una
retribución, el carácter que le asignamos se orienta a la tutela de la sociedad
a través de la represión de las conductas delictuosas. La sanción, por tanto,
tal como se ha visto es una reacción ante una acción típica y antijurídica, y
esto explica la imposibilidad de desterrar1a (Cfr. DONNA, 1992: 30; en el
mismo sentido CREUS, 1993: 25 y ss.).
La función preventiva de la pena sirve en su propia esencia a la prevención
de futuros delitos, tanto respecto del autor cuanto respecto de la propia
sociedad como tal (Cfr. GOSSEL, 1987: 82). Unido a lo anterior se
encuentra la función resocializadora que ve la Constitución detrás de la
sanción penal, pues esa es la meta: reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad (artículo 139, inc 22).
En el Estado democrático de Derecho, la pena debe respetar la dignidad de
la persona. Para ello, de acuerdo con DONNA (Ibídem: 32), creemos que
se deben buscar todos los medios posibles, todas las formas necesarias,
pero dejando de lado el idealismo romanticista que tanto daño ha causado a
los hombres concretos. El viejo dicho: "antes de destruir una estructura,
para construir otra mejor y más bella, exige que la segunda

esté hecha": se impone el respeto al ser humano. El orden social puede

preservarse sin que se incurra en imposiciones carentes de objeto. Con toda
seriedad científica QUINTERO OUV ARES confirma que la decisión de
aplicar una pena, la duración de ésta y su clase, en la política criminal
moderna, no depende ya de juicios científicos o las más de las veces
exclusivamente teóricos) sino de la fidelidad a una política criminal que
realmente intente la recuperación y module qué es lo esencial y qué lo
accesorio para el Derecho penal (lbídem: 101). La cuestión de la pena,
entonces, tiene que ir de la mano con esos posicionamiento s, alejándose,
asimismo, de un legalismo inconducente que oscurezca la mente del
juzgador e impida la visualización de una correcta política criminal.
Evidentemente, la cuestión nuclear del Derecho penal no reside en la
noción de penas ni tampoco su sentido, sino en la selección de los bienes
jurídicos que se quiere proteger; de ahí que conviene situar esta cuestión en
palabras más asequibles. ¿Cómo se seleccionan los bienes jurídicos?,
¿Quién se encarga de la selección de los bienes jurídicos?, ¿El
espigamiento de los bienes jurídicos es consultado previamente a las
mayorías nacionales? Las respuestas a estas cuestiones vienen a constituir
la llave de la bóveda sobre los fines del Derecho penal, y no en tan tamaña
medida el problema de la pena, que a quien de verdad preocupa es al
delincuente que la sufre (QUINTERO OUV ARES, Ibídem: 108).
Todo esto nos conduce a una exigencia de "estado mínimo" y de las
garantías dinámicas frente al Estado tal como lo concibe FERRAJOLl al
plantear la noción de "Derecho penal mínimo" frente a la crisis del Derecho
penal, recientemente en lo referente a la legitimación político-criminal de la
pena. Lo que FERRAJOLl plantea, es, una nueva tesis de la intervención
penal examinando y Destacando los aspectos garantistas a fin de asegurar
que la aflicción se desenvuelva con el menor costo social posible.
El sistema penal de los últimos tiempos viene siendo contrastado frente a
las nuevas alternativas penales. Así, se busca evitar el distanciamiento del
delincuente del seno de la sociedad. Más humildemente el Derecho penal
se preocupa, sobre todo, de resolver los conflictos (STRATENWERTH) y
asimismo marchar hacia las reparaciones que han sido coto privado del
Derecho civil. Es lo que BRICOLA y ROXIN lamentan: la ausencia de una
''teoría penal de reparación". Finalmente, hay

preocupación por desenvolver la teoría del aseguramiento para los casos

singulares de la drogadicción y el alcoholismo. FERRAJOLl va mucho más
lejos, pues cuestiona aspectos procesales y policiales que vulnerando
marcos garantistas del Derecho penal anudan aflicciones innecesarias al
encausado.
Nada de esto significa la propugnación de la desaparición del Derecho
penal, ni siquiera intentar plazos previsibles de gradualidad para su
proscripción. Sin embargo, hay que recordar que la historia del Derecho
penal es la historia de su paulatina desaparición (STRATENWERTII).
Nosotros sin estruendos profanantes constatamos que en la historia del
Derecho penal, percibido desde nuestra perspectiva presente encontramos
un acento insoslayable de su marcada limitación. Desde este atalaya, el
"Derecho penal mínimo" aparece como una redefinición de una reacción
punitiva garantista dentro de un proceso más amplio de revisión y de
reformulación de la regla de "democracia real" (Cfr. QUINTERO
OLIVAREZ, 1992: 111).
La ejecución de las penas y, especialmente, las relaciones con la pena
privativa de libertad son cuidadosamente normadas, en principio por el
Código penal y la precisión es tarea del Código de Ejecución penal.
Durante todas las etapas post-sentencia, el reo debe ser respetado y
sólitamente, pues la ley se limita a afectar los bienes jurídicos que la
sentencia menta. En todo caso, la Constitución en su art. 2 inc. 24 apartado
'h' prevé que "nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física,
ni sometido a tortura o tratos inhumanos y/o humillantes".
La ejecución legal debe ceñirse a las formas que prescribe la ley y los
reglamentos. Es derecho de los recluso s y sentenciados de ocupar
establecimientos adecuados, no ser hacinados y menos hacerlos vivir en
condiciones infrahumanas. La sentencia incide exclusivamente sobre el
bien jurídico libertad, mas no hiere otros derechos que precisamente la
sentencia no toca ni debe rozarlos. El principio de respeto a la dignididad
humana es sagrado.
Las autoridades penitenciarias desarrollan sus actividades propias dentro de
las indicadas por la ley. La división de poderes la entendemos con una
distribución de funciones, correspondiendo la administravización
penitenciaria al Poder Ejecutivo, pero bajo la sujeción del Juez. A ello se
refiere el art. VI del Título Preliminar del

Código penal cuando expresa que la ejecución de la pena será intervenida

judicialmente. La ejecución penal, si bien es cierto es un asunto meramente
administrativo, su actividad está vinculada a la función jurisdiccional. Las
penas impuestas por los jueces deberán ejecutarse de la manera indicada
por la sentencia y por la ley que particularice su aplicación.
c) Evolución histórica de la pena
Desde sus orígenes, el Estado ha elaborado una serie de medios que
aseguren su existencia. Siendo la pena uno de los mecanismos estatales
más importantes, no por eso menos controvertibles. Por tanto, su
justificación, fundamento y fines es un problema a resolver por el Derecho
penal.
Sobre sus albores, no se puede formular afirmaciones rotundamente ciertas.
Pero podemos vislumbrar de que tanto en el pueblo israelí, romano, e
inclusive en el germano, la pena pública era ya existente. Sin embargo, es
en la Edad Media, que la doctrina penal italiana le confiere una concepción
jurídica (1532), constituyendo el inicio de una administración de justicia
pública estatal.
A pesar de que la ejecución de la pena por parte de la administración de
justicia y su cumplimiento en el individuo que la sufre, se registran
reconocidas consecuencias negativas para éste, siendo muchas veces
irreversibles, hasta el momento ningún Estado ha podido renunciar a la
pena como imposición voluntaria de un mal para garantizar la vigencia del
orden jurídico. De este modo, negarle el carácter de mal a la pena
equivaldría negar el concepto mismo de pena (JESCHECK, 1991: 91). Pero
este "mal", ínsito a la pena, ha tenido diferentes connotaciones a través de
la historia del Derecho penal. Así, en la concepción de un Estado absoluto,
el fundamento del ius puniendi reside en el Soberano que es aprovechado
por el naciente capitalismo. De ahí que RUSCHE y KIRCHHEIMER
anoten que en esta época, la ejecución de la pena consistía
fundamentalmente en la explotación de la mano de obra, el sujeto es
enviado a las galeras, a las colonias descubiertas, a las casas de trabajo,
antecedente histórico de la prisión. (1984: 48).
En este devenir, la historia del Derecho penal es la historia del Estado, un
largo camino de democratización que sólo estamos iniciando y que por ello
se requiere una constante revisión crítica y, al mismo tiempo,

implica remover permanentemente, mitos, ficciones y alienaciones que

impiden esta revisión (BUSTOS RAMIREZ, 1984: 180).
d) Teorías absolutas
El Absolutismo despótico es la época en que la tesis retribucionista logra
consolidarse. Teoría que por cierto nunca añadió un fin a la pena sino que
ésta era a lo que el autor se hacía merecedor por haber delinquido. La
retribución era la forma más adecuada de castigo al culpable de un delito.
De este modo el hombre se desprende de la voluntad divina (la justicia en
el "juicio final'') para ser él mismo su propio regulador. Esto significó un
reconocimiento a su autoconducción por corresponder al Estado la justicia
de los hombres en la tierra.
Son muchos los teóricos que defendieron esta tesis. Por ello encontramos
desde liberales hasta idealistas, que dentro de sus concepciones buscan
darle un fundamento.
Tenemos, por ejemplo, que la ley penal era para KANT (1724-1804) un
"imperativo categórico" dejando de lado valoraciones en cuanto al fin de la
pena. Justificaba la pena si es que ésta actuaba como una retribución de la
acción culpable: La pena judicial no puede nunca imponerse simplemente
como medio para el delincuente mismo o para la sociedad, sino que tiene
que imponerse en todo momento contra el delincuente porque ha
delinquido. Para negarle a la pena connotaciones, de prevención general,
pone el ejemplo de la disolución de la comunidad de una isla: incluso si
todos los miembros de una comunidad acordaran por unanimidad
disolverse, por ejemplo, si la población que habita una isla acordara que
cada uno tirara por su lado y esparcirse por el mundo, antes de que ello se
llevara a cabo, debería ejecutarse el último asesino que estuviera en prisión,
para que todo el mundo supiera el trato que merecen sus hechos y no
recaiga la responsabilidad sobre el pueblo que no insistió en el castigo.
Pero HEGEL (Líneas básicas de la Filosofía del Derecho, 1821), llega más
lejos al darle un fundamento dialéctico a la pena (la negación de la
negación) con lo cual ésta ha de tener dos premisas: primero, que el
ordenamiento jurídico estará representado por la "voluntad general" y la
otra -lo que la pena trata de negar la "voluntad especial" (la del
delincuente). Actuando de la siguiente manera: primero el delincuente
(voluntad especial) con su delito niega el ordenamiento jurídico. Luego, el
Estado
en representación de la sociedad (voluntad general) aplica una pena como
retribución a la acción delictiva. El delincuente al sufrir la pena, el delito
queda "compensado" (negado) restableciéndose el derecho quebrantado.,
Surge entonces la razón del Estado como el Leviatán poderoso que no
cesará en su expansión de poder (PEÑA CABRERA, 1987: 5). Actúa
entonces, la respuesta estatal como una negación del delito, reafirmándose
el Derecho.
"La lesión de esta voluntad como voluntad existente es, por consiguiente, la
anulación del delito que, de lo contrario, tendría vigencia, y el
restablecimiento del Derecho. (Hegel). "La lesión que se infiere al
delincuente, es no sólo justa en sí -como justa dicha lesión es también en sí
existente-, una existencia de su libertad, su derecho; ... se honra al
delincuente como ser racional, se contempla la pena como una institución
que contiene su propio derecho". (HEGEL, Ibídem).
Esta postura de HEGEL, a decir de ROXIN, significa exactamente lo
mismo que proponía KANT, si acaso perfeccionado. El delito es
aniquilado, negado, expiado por el sufrimiento de la pena, que de ese modo
restablece el derecho (Ibídem: 12). El Derecho por ser racional debe ser lo
único vigente y el delito por contravenirlo, irracional, por tanto se
constituía en su negación. Esta noción de retribucionismo no fue ajena al
cristianismo que consideraba que todo delito atentaba contra la creación
humana, por ser Dios hacedor del mundo y el hombre hecho a su imagen y
semejanza.
Sólo tuvo, pues, esa teoría, en la aplicación de la pena como su único
sentido y fundamento, no interesándose por las finalidades que pueda tener
ésta. Así esta tesis envuelve intrínsecamente una venganza que trata de
aplacar la ira de la comunidad para con el autor del delito. A esta venganza
PACKER denota la teoría de la expiación. La venganza como justificación
de la pena está profundamente arraigada en la experiencia humana y se
concreta en la ley de Talión: ''ojo por ojo y diente por diente" a lo que se
puede añadir, la vida por vida. La otra versión es que sólo pasando por el
sufrimiento de la pena, el delincuente, expía su pecado. La expiación a
través del sufrimiento ha sido uno de los principales temas del pensamiento
religioso (HERBERTPACKER, 1978: 37).
Pero a estas teorías absolutas se le reconoce la virtud de que la sanción
penal ha de estar enmarcada dentro de una justa retribución CWE12EL,
1976: 330), es decir, que la pena debe graduarse de acuerdo a

la gravedad de la culpabilidad del delito (proporcionalidad). Así, a una

persona que hurtó una manzana no podría aplicársele la pena
correspondiente al homicidio, actuando así, la proporcionalidad como un
límite al poder punitivo estatal.
Las críticas que suelen hacerse a esta teoría es que por ser la idea de justicia
irrealizable (ROXIN, 1975: 24), la pena resulta innecesaria cuando en el
caso concreto es indispensable para garantizar la paz social, aún si su
imposición sea socialmente dañosa.
Desde otra óptica, se estima que si la pena impuesta al delincuente por el
daño causado es su justa retribución por su acción delictiva, esto es
relativo, pues el individuo puede vulnerarlo vía el indulto, la prescripción
del delito o de la pena como con la amnistía. Asimismo, esta teoría no
garantiza -como ha venido ocurriendo- de que liberado el delincuente no
vuelva a delinquir. Pues es muy difícil que el delincuente comprenda que la
pena impuesta es por el daño causado, creando más bien en el sujeto
resentimiento y despecho.
Finalmente, si bien es cierto que la concepción metafísica de la teoría
absoluta está en oposición de la función social que debe cumplir la pena, no
ha sido, sin embargo, motivo para que alguna de sus características, sean
adoptadas incluso por modernas corrientes político-criminales, rechazando,
por cierto, la idea de retribución como se la concibió en sus inicios.
e) Teorías relativas
Lo que se ha perseguido con las diferentes teorías de la pena ha sido ver
hasta qué punto éstas resuelven, aplacan o anulan la acción delictiva. Las
teorías relativas son -como dice JESCHECK- totalmente opuestas a las
teorías absolutas, pues según las teorías relativas la pena no tiene que
realizar la justicia en la tierra, sino proteger a la sociedad y, por tanto, no es
un: fin en sí misma, sino un medio de prevención (lbídem 98).
Prevenir antes que castigar.- Esta idea de prevención no fue ajena a la
filosofía antigua. Podemos encontrarla en la frase de Platón al decir que:
"Quien quiera castigar de manera racional, no debe hacerlo por el delito ya
cometido..., sino pensando en el futuro, para que en adelante ni el
delincuente mismo vuelva a delinquir, ni tampoco lo hagan los otros que
ven cómo el delincuente es castigado".

MONTESQUIEU le daba gran relevancia al fin preventivo de la pena, y

VOLTAIRE, por su parte, atacaba los excesos que se daban en la justicia
penal del "ancien Régime, siendo lo más importante para él, la humanidad,
proporcionalidad y utilidad que debía tener la pena. Pero es BECCARIA
que, en su obra "De los delitos y de las penas" (1764), desarrolla por vez
primera -apoyado en la teoría del pacto social-una reforma del Derecho
penal sobre la base preventiva.
Es mejor prevenir los delitos que punirlos. Este es el fin principal de toda
buena legislación, que es arte de conducir a los hombres al máximo de
fidelidad o al mínimo de infidelidad posible, por hablar según los cálculos
de los bienes y los males de la vida Pero los medios empleados hasta ahora
son generalmente falsos y opuestos al fin propuesto (1984: 111).
Pero es FEUERBACH quien destaca la insuficiencia de la coacción física
dado que ésta sólo sería posible cuando tiene como presupuestos hechos
reales que permiten al Estado reconocer la certeza o probabilidad de la
lesión (como en el caso de la coacción para obtener una garantía);
vinculando la teoría de la prevención general con la amenaza de la pena,
constituyendo la prevención general el núcleo en el cual han de girar sus
planteamientos. (1989: 59).
Si de todas maneras es necesario que se impidan las lesiones jurídicas,
entonces deberá existir otra coerción junto a la física, que se anticipe a la
consumación de la lesión. Una coacción de tal naturaleza sólo puede ser de
índole psicológica (lbídem: 60).
FEUERBACH da al Estado una función reguladora: y que su principal
objetivo es la creación de la "condición jurídica", es decir, la existencia
conjunta de los hombres conforme a las leyes del derecho (lbídem: 58).
Esta teoría de la pena responde al pensamiento liberal de la época,
ayudando a que se superen las ideas de la prevención general propio de la
época despótica de la ilustración.
La tesis preventivo-general se cimienta en dos premisas: primero que el
miedo ala sanción motive al sujeto a que no cometa delitos, y, segundo, que
ese sujeto se encuentre en capacidad de poder comprender dicha amenaza.
Los fines preventivos que las teorías impregnan a la pena toman
consistencia a partir de FEUERBACH en dos concepciones separadas:

prevención general y prevención especial- al afirmar que toda pena tiene

como objetivo principal y necesario el de apartar a todos del delito
mediante su amenaza. No obstante, un mal penalmente conminado será
más adecuado a su objeto cuanto más idóneo sea para alcanzar mayores y
más importantes objetivos paralelos. Estos posibles objetivos paralelos son:
1) La intimidación directa mediante el espectáculo de infringir la pena; 2)
la seguridad del Estado frente a los criminales penados; 3) El mejoramiento
jurídico del penado (lbídem: 125). Ambas teorías se han ido imponiendo
actualmente y asumidas por un buen número de penalistas.
Teoría de la prevención general.- Se podría definir a la prevención general
como la teoría que busca prevenir la perpetración de delitos a través de la
amenaza de la pena. Es el efecto que esta amenaza pueda causar en la
sociedad, la que va a determinar que se respeten los mandatos legales y
renuncien a vulnerarlos.
La finalidad preventivo-general ha de realizarse mediante la intimidación, y
este era lo que fundamentalmente tenía en mente BECCARIA al
proclamar: ¿Quereis prevenir los delitos? Haced que las leyes sean claras,
sencillas y que toda la fuerza de la nación esté concentrada en su defensa y
ninguna parte de aquélla sea empleada para destruida. Haced que los
hombres las teman sólo a ellas. El temor es fatal y engendra abundantes
delitos (lbídem: 180 y ss.). Para conseguir semejante finalidad exigía de las
penas que fueran: prontas, infalibles, proporcionables, notorias y públicas.
En el mismo sentido para BENTHAM: La prevención general es el fin
principal de las penas; es también su razón justificante; cuando se piensa
que un delito impune dejaría la vía libre, no solamente al mismo
delincuente, sino a todos los que tuvieran los mismos motivos y ocasiones
para delinquir, se advierte que la pena aplicada a un individuo deviene una
especie de salvaguarda universal (1940: 9).
En la actualidad se señala que la intimidación no es la única vía de la
prevención general. Una corriente doctrinal sostiene que esta prevención no
debe buscarse a través de la pura intimidación negativa, sino también
mediante la afirmación positiva del Derecho penal, como afirmación de las
convicciones jurídicas fundamentales, de la conciencia social de la norma
(HASSEMER), o de una actitud de respeto por el Derecho (KAUFMANN).
Mientras que la "prevención

general negativa", el aspecto de afirmación del Derecho penal se denomina

"prevención general positiva" y, también, "estabilizadora" o "integradora"
(MIR PUIG, 1990: 750).
En definitiva, lo que la teoría de la prevención general sostiene es que la
amenaza a la pena y su sucesiva aplicación de la misma repercutirá sobre
los individuos, intimidándolos para que no realicen hechos delictivos.
Significando, en la sociedad, un modelo de castigo, para quien pretenda
delinquir.
Teoría de la prevención especial.- Como un fin preventivo, la prevención
especial se dirige estrictamente al delincuente, mientras la prevención
general se orienta al colectivo de ciudadanos.
La tesis preventivo-especial que propugnara VON LISZT señala que para
que el delincuente no vuelva a delinquir se hace una necesidad observar
una triple dimensión de la pena: intimidación, inoculización y
resocialización (11, p. 10)
La misión de la pena puede tender, en este caso a hacer otra vez del
delincuente un miembro útil para la sociedad (adaptación artificial). Puede
actuar, en primera línea fortificando las representaciones debilitadas que
refrenan los malos instintos, o influyendo sobre el carácter del autor para
transformarlo; según estos dos aspectos, se puede distinguir la intimidación
y la corrección como efecto perseguido por la pena (lbídem).
La vigencia de la prevención especial como fin de la pena, en su forma
actual, procede de la época de la ilustración, aunque con posterioridad en el
siglo XIX cedió ante las teorías retribucionistas. Vuelve a emerger con
fuerza en el último tercio del mencionado siglo de la mano de tres
comentes doctrinales con distinta localización geográfica: la dirección
moderna con VON LISZT en Alemania, el positivismo en Italia y el
correccionalismo en España (MORILLAS CUEVA, 1991: 29).
Frente a las ideas de VON LISZT, el positivismo italiano fue mucho más
lejos, pues no solamente vinculó la peligrosidad al delincuente, sino que
pretendió sustituir a la pena por las medidas de seguridad, lo que supuso,
como advierte MIR PUlG, una renuncia a influir en la concepción de la
pena, cuya idea misma rechazaba (1976: 68). Las ideas
preventivoespeciales fueron usadas por el nacionalsocialismo que lo
apocaría, para luego ser abandonado en Alemania. Situación que no
ocurrió, sin embargo,

en Italia en donde la Defensa Social mantuvo la orientación

preventivoespecial aunque hubo posiciones extremas como la de
GRAMATICA, que buscaba sustituir, el delito, la culpabilidad y la pena..."
(1961: 1).
Es en la década del sesenta que ocurre un fenómeno peculiar en la ciencia
penal alemana específica, el cual se le ha denominado el "retorno a VON
LISZT que se plasma en el Proyecto Alternativo alemán. Se debe de
señalar, sin embargo, que dicho resurgimiento tiene que ver con la
ejecución de la pena. Por lo que la actuación sobre el individuo -lo que
podría significar su esencia- busca que el delincuente lleve una vida de
acuerdo a Derecho antes que su intimidación o internamiento.
Las objeciones que suelen hacerse a la teoría preventivo-especial es que
ésta no pone límite a la función del ius puniendi, pues sita resocialización
del delincuente no fuera posible, obligaría a su inoculización perpetua
Contrarío sensu, si no existiera un peligro de reincidencia la prevención
especial propicia la no imposición de penas, lo que es contraproducente por
el riesgo que esto implica para la sociedad. La prevención especial conduce
a la aceptación de medidas predelictuales por la posibilidad que a futuro el
sujeto pueda llegar a delinquir. La prevención especial espera la infracción
delictiva para recién suponer la intervención punitiva del Estado. Si bien la
resocialización significa un fin, no significa en sí misma la justificación de
ese fin (Cfr. JESCHECK, 1981: 103; MIR PUIG, Ibídem: 70-71).
Objetable es también el hecho que esta teoría equipara al delincuente con el
enfermo, lo que el rechazo al delito sería el reproche a una enfermedad.
Esta teoría haría suponer que, debería dejarse totalmente sin castigar al
delincuente ocasional, que tras haber vivido de un modo decente durante
varios años haya sido descubierto, como por ejemplo, el vigilante
de los campos de concentración nazis, complicado en aquel sistema
político-criminal, o al esposo que declara falsamente en un juicio para
salvar el honor de su esposa, porque en ninguno de estos casos es necesario
una resocialización (MIR PUIG, Ibídem: 103).
Finalmente, otras de las objeciones que se hacen a esta tesis es que en el
supuesto que la rehabilitación del condenado no se consiga en el tiempo
establecido, éste deberá permanecer más tiempo para lograr ese fin, lo cual
significaría un desprecio a la dignidad del delincuente. En el supuesto de
que el sentenciado se recupere antes del cumplimiento de la condena, se
generaría el dilema de "Liberarlo"

por haber 'satisfecho" la "finalidad reeducadora" o mantener su

internamiento hasta el cumplimiento de la condena.
f) Teorías eclécticas
La teoría ecléctica (o de la unión) surge como consecuencia de los vacíos
que dejaban las anteriores teorías y que es asumido por el Derecho vigente.
Esta postura trata de mediar entre las teorías absolutas y relativas, pero no a
través de la simple adición de ideas contrapuestas, sino mediante la
reflexión práctica de que la pena en la realidad de su aplicación frente al
afectado por ella y frente a su mundo circundante siempre desarrolla la
totalidad de sus funciones; así 10 que interesa es reunir todos los fines de la
pena en una relación equilibrada (método dialéctico) (NOHL, 1926: 29y ss.
JESCHECK, Ibídem: 102).
Partiendo de las tesis preventivo-general que propugnaba la imposición de
una pena al autor del delito, intimide a los "individuos" para que no
cometan delitos (el hombre como medio), a 10 que la tesis ecléctica afirma,
que la reacción penal sólo puede imponerse de acuerdo al hecho realizado,
rechazando la prevención especial (como 10 concebía el positivismo
"puro') de tratar al delincuente como un enfermo biológico o social por la
peligrosidad demostrada.
Un exponente de esta tendencia lo encontramos en ROXIN, para quien la
pena cumple distintas funciones: La conminación legal para poder
garantizar la protección de bienes jurídicos por medio de la prevención
general; seguido de la aplicación de la pena, donde se confirma la amenaza
penal, sin que esto signifique sobrepasar los límites que impone la
culpabilidad del autor, aquí la pena debe adecuarse a las exigencias de la
prevención especial y; finalmente, la ejecución de la pena, en donde se
ratifican los fines de las propuestas anteriores, posibilitando la
resocialización del condenado (Cfr. ROXIN, 1976: 20; QUINTERO
OLIVARES, 1992: 100).
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11. Aplicación extensiva

Art. X - "Las normas generales de este Código son aplicables a los hechos
punibles previstos en leyes especiales".
a) Concepto y discusión del contenido
Es tarea ímproba la de querer abarcar en un Código todas las conductas
pasibles de pena. El actual sistema punitivo es bastante ambicioso, alcanza
a muchos delitos que se encontraban en leyes especiales, sin embargo, es
un propósito no agotado. Agréguese a esto todo el zorzal de conductas
humanas que seguramente van a presionar de "lege ferenda" la necesidad
de su criminalización. Previendo esta posibilidad y tratando de asegurar un
Derecho penal garantista, es que se enarbola el principio de que estas
normas generales del Código en vigencia deben aplicarse a leyes especiales
vigentes y las que se dibujen legislativamente en el futuro.
El art. X del Título Preliminar no parece tener la categoría de norma
rectora, más bien, podría ser un apoyo de carácter interpretativo, pues de lo
contrario se suscitaría un conflicto de leyes, vulnerando la hermenéutica de
la solución de leyes contrapuestas aparentemente, es decir, podría
entenderse que se dejaría de lado el principio de que la ley especial prima
sobre la general.
De todos modos, la aplicación extensiva del Título Preliminar se refiere a
las leyes penales especiales a expedirse, recomendando que se sujeten a los
principios generales de la Parte General del Código penal, pues ésta es la
fuente emanada y auspicios a del desarrollo de las instituciones penales. El
carácter de norma rectora hace inviable toda pugnacidad con el contenido
específico del art. X del Título Preliminar.
Es talla trascendencia de la inclusión de este título preliminar que los
principios en él incorporados deben extenderse, siempre que no se opongan
a lo dispuesto allí, a las leyes que regulan meras transgresiones
administrativas de competencia de órganos administrativos en cuanto son
expresión de la potestad sancionadora del Estado, que bastante se ha
acrecentado en las últimas décadas, y ello es ineludible si se quiere
salvaguardar la seguridad jurídica (VELASQUEZ,1988: 39).

No se discute, ciertamente, la procedencia que adquieren determinadas

leyes especiales para distanciarse de lo enunciado en la Parte General del
Código penal. Castigar o no la tentativa, prever la conducta culposa, limitar
y ampliar algunas circunstancias genéricas de agravación, lo consideramos
viables. Sin embargo, no es admisible que una ley especial pretenda regular
desmejorando las garantías ciudadanas, v.gr. el principio de legalidad,
prohibición de retroactividad o analogía, etc. (Cfr. FERNANDEZ
CARRASQUILLA, 1993: 111).
BIBLIOGRAFIA
VEIASQUEZ VELASQUEZ, Fernando (1988), "Normas rectoras del
proyecto del Código penal Peruano", en Anuario de Derecho Penal, Nº 1,
Lima.
FERNANDEZ CARRASQUlLLA, juan (1993), Derecho penal
fundamental, T. 1, Temis, Bogotá.

CAPITULO II
NORMAS RECTORAS (CONTINUACION)
12. El principio de la -Última ratio. 13. Principio de presunción de
inocencia. 14. Principio de igualdad. 5. Principio -ne bis in idem. 16.
Principio de humanidad e las penas.
12. EI principio de la "última ratio"

Los instrumentos de los cuales se vale el Derecho penal para la protección

de los bienes jurídicos suelen ser más severos que otras ramas del
ordenamiento jurídico. Por lo que la utilización de dichos mecanismos sólo
ha de ser posible cuando la sociedad no puede controlar graves conflictos.
Siendo uno de esos recursos estatales: la pena. Pero esta necesidad no basta
para que la pena sea autorizada, sino que ésta debe ser proporcional y
deberá encuadrarse dentro de un ámbito legal garantista.
Esta "amarga necesidad" que constituye la pena por las consecuencias que
conlleva para el individuo, hace que sólo se recurra a ella como "ultima
ratio", es decir, el último recurso a emplear por no existir otros medios más
eficaces. Pero esta intervención punitiva estatal no se da a toda situación,
sino a hechos que la ley penal ha determinado específicamente (carácter
fragmentario) por lo que la pena constituye un Instrumento subsidiario.
Esta función pública que el Estado asume para en nombre de la sociedad,
poder sancionar (ius puniendi) no es ilimitado sino que está restringido por
el denominado principio de "núnima intervención". Por

eso se hace necesario la reglamentación de dicha intervención y que previo

a la pena se agote medios desprovistos de sentido penalizantes.
Así, por ejemplo, sanciones pecuniarias, reparación de daños y perjuicios
inhabilitaciones de licencias, etc. Si aún estas medidas no fueran suficientes
para resarcir el daño causado, entonces, se justificará la pena.
Pero esta pena no sólo debe ser político-criminalmente legal y
proporcional, sino además ha de estar investido de humanitarismo
evitándose al máximo aplicaciones de medios irracionales pues bien dice
COSSIO, reconocerlo como "mal" -a la pena- implica asimismo, que se le
admite en su carácter de algo en cierta forma y grado "irracional", que
como tal sólo se torna "racional" con la máxima limitación.
13. Principio de presunción de inocencia
La presunción de inocencia como derecho fundamental es un logro del
Derecho moderno, mediante el cual todo inculpado durante el proceso
penal es en principio inocente si no media sentencia condenatoria. Así
queda establecida en la Constitución de 1993, en su articulado 2, 24.
Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad".
La sentencia condenatoria sólo podrá darse si de lo actuado en el proceso
penal se determina con certeza que el sujeto realizó los hechos que se le
imputan. De no probarse que lo hizo o existiese dudas al respecto, la
sentencia debe resolverse a lo más favorable al acusado (in dubio pro reo).
Este principio se alimenta de la máxima garantista: "Es mejor dejar libres a
cien criminales que condenar a un inocente':
La aplicación del principio "in dubio pro reo" es compatible con la llamada
"determinación alternativa del hecho" (Waflesrstellung), que tiene lugar
cuando existe la seguridad de que se ha cometido un delito pero se
desconoce particularidades concretas del hecho realizado, que influyen
sobre su calificación jurídica, V.gr. se sabe con certeza que hubo un
apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble que se hallaba en el interior
de un automóvil, pero se ignora si las puertas del vehículo se abrieron
usando llave falsa o se hallaban abiertas. En el primer caso, la conducta
sería constitutiva de robo con fuerza en las cosas y en el segundo de hurto.

El principio "in dubio pro reo" no puede, en casos como el descrito, dar
lugar a la absolución. El Tribunal ha de proceder a determinar el hecho
alternativamente, atendiendo, en beneficio del reo, que los hechos han
ocurrido del modo que le veía más favorable (en el ejemplo propuesto,
operando como si efectivamente las puertas del vehículo se hubieran
hallado abiertas, y condenando, en consecuencia, solamente por hurto
(COBO-VIVES, 1991: 78 y 79).
Conc1usivamente, en virtud del principio de presunción de inocencia, serán
nulas todas aquellas normas que pretendan establecer responsabilidad penal
sobre presunciones, prohibiendo también toda sanción anticipada a la pena
y que durante todo el proceso penal el inculpado conserve la plena vigencia
de todos sus derechos fundamentales sin más restricción que la que señale
la ley. No obstante, este principio es vulnerado por el legislador al fijar
mecanismos mediante los cuales se permiten detenciones como medidas
preventivas para determinados delitos, antes de la imposición de la pena.
Asimismo, los excesos que cometen los jueces respecto de las facultades
que le otorga la ley para dictar medidas cautelares. Sabiendo a ironía que el
inculpado después de un largo recorrido procesal -con sus consiguientes
consecuencias de pérdida de trabajo, desintegración de su familia. etc.-
obtenga una sentencia absolutoria.
BIBLIOGRAFIA

COBO DEL ROSAL, Manuel-VIVES ANTON, Tomás S. (1991), Derecho

penal, Parte general, Tirant lo blanch, Valencia.

14. Principio de igualdad

La ley penal peruana se aplica a todos los habitantes de la República:
nacionales y extranjeros.
El principio de igualdad se halla proclamado, como derecho fundamental
de la persona en el art. 2 inc. 2 de la Constitución de 1993; este precepto
manifiesta: 'Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquier otra índole:
Este principio rector que es fundamental en el derecho moderno, tiene su
antecedente mediato en la Declaración Universal de 1948, consagradora de
la dignidad humana y, que a su vez deriva de la tesis kantiana que reconoce
al hombre como "un fin en sí mismo", consistiendo del mismo modo un
reconocimiento de la libertad inherente a toda persona.
Este principio formal, no deja, sin embargo, de tener connotaciones
materiales, referidos a su aplicabilidad, impidiendo todo tipo de
interpretación y aplicación desigualitaria de la ley penal (art. 10 del C.P.)
No obstante, en el ámbito del Derecho Internacional, se contemplan
determinadas prerrogativas a cierto grupo de personas (diplomáticos,
parlamentarios, ministros, etc.) previstas en las leyes nacionales y Tratados
internacionales de los cuales el Perú forma parte (art. 10 del C.P.), sin que
esto signifique una violación al principio de igualdad. Esta excepción no se
funda en razón de la persona, sino del cargo que desempeña por mandato
del Estado al cual representa, y por esta participación en favor del interés
nacional ha de hacerlo lo más libremente posible. Empero, es necesario
tomar en cuenta las palabras de ZUGALDIA ESPINAR al afirmar que la
institución de la inmunidad parlamentaria es también una institución que
atraviesa hoy una profunda crisis. En el contexto histórico de su
surgimiento (el del nacimiento de los sistemas parlamentarios como
mecanismo para limitar el poder absoluto de los monarcas), tenía pleno
sentido que los parlamentarios intentaran protegerse frente a las actitudes
despóticas del rey, quien muy bien podría decidir a su favor una
determinada votación iniciando masivos procedimientos penales contra los
representantes del pueblo o deteniendo en una redada a aquellos
parlamentarios que previsiblemente pudieran votar en contra de sus
propuestas,

poderes o privilegios. Que este tipo de acontecimientos sean inigualables

en la actualidad, es algo que hace perder buena parte de su sentido a esta
institución (1990: 291).
La igualdad de todos ante la ley no sólo debe eliminar estigmatizaciones,
sino también interpretaciones caprichosas de los jueces, pues de poco
valdría que las leyes sean racionales, si es que el juzgador ha de resolver de
acuerdo a su "libre arbitrio". Asimismo, este principio invoca tener en
cuenta al momento de aplicar la ley, las condiciones culturales, económicas
y sociales (art. 45 del C.P.) del sujeto, conforme al cual podrá justificarse
los diferentes tratamientos que el ordenamiento jurídico pueda establecer,
en favor o en contra de alguien. En el pasado han quedado aquellas
apreciaciones denigrantes a la dignidad humana que contemplaba el
derogado Código de Maúrtua (art. 44 y 44 del C.P.) al dividir a los
peruanos en "civilizados", semicivilizados, equiparados a los degradados
por la servidumbre y el alcoholismo", y "salvajes".
BIBLIOGRAFIA
ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel (1990), Fundamentos de Derecho
penal, Universidad de Granada.

15. El principio "ne bis in idem"

El principio <<ne bis in ídem" se establece en la Constitución de
1993 en el art. 139 inc. 13 que reza:
"Son principios y derechos de la función jurisdiccional: la
prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada..."
Este precepto impide que una persona pueda ser juzgada dos veces por el
mismo hecho. Su formulación es muy antigua, así podemos encontrarlo en
el Derecho romano como en el derecho canónico tanto en cuanto a las
resoluciones de condena como a las absolutorias.
De esta forma el ne bis in ídem al no permitir que unos mismos hechos
sean enjuiciados repetidamente no impide ver a los mismos desde distintos
ángulos penales, siempre que formal y técnicamente éstos sean diferentes.
Sin embargo, para que pueda darse una manifestación del "ne bis in ídem"
es preciso observar los siguientes requisitos: identidad del hecho (eaden
res) e identidad de las personas (eaden personae).
La identidad hay que buscarla en primer término, en cómo se constituye la
persona en el proceso; así, por ejemplo, una persona que ha sido imputada
en un juicio penal, puede ser demandada en un juicio civil o puede ser
tercero civilmente responsable, obligada a una restitución económica.
Debemos también tomar en cuenta que el fundamento de dicha sanción sea
idéntica (ZUGAlDIA ESPINAR; 1: 232), V.gr, el futbolista que sin balón
se dirige a otro jugador infiriéndo1e lesiones que requiere asistencia
médica, por doce días, éste podrá ser sancionado: penalmente, (por estar el
hecho encuadrado en el tipo de lesiones, (art. 122 C.P., por causarle
dolosamente un daño a otro), esto al margen de la sanción disciplinaria
(expulsión del terreno de juego, ordenado por el árbitro), también en vía
laboral, si el club impusiera una multa a éste, pues con su actitud ha
impedido que la institución pueda contar con sus servicios en determinadas
fechas del campeonato. En este caso no existe una violación del "ne bis in
ídem" por ser distinto el fundamento de cada sanción
(penal, disciplinario, laboral).

Asimismo, el <<ne bis in ídem" tiene un doble significado: de una parte, es

un principio material, según el cual nadie debe ser castigado dos veces por
la misma infracción y, de otra, es un principio procesal, en virtud del cual
nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos (COBOVIVES,
Ibídem: 75).
En cuanto a su aspecto material se ve regulado por el concurso aparente de
leyes, mediante el cual por un injusto no puede imponerse más de una pena,
extendiendo asimismo la concurrencia de leyes penales con otra clase de
leyes, como las administrativas, por ejemplo. En su connotación procesal,
aquí se determina una interdicción de la duplicidad en cuanto a sanciones
penales o de otro tipo, respecto de unos mismos hechos.
BIBLIOGRAFIA
ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel (1990), Fundamentos de Derecho
penal, Universidad de Granada.
COBO DEL ROSAL, Manuel-VIVES ANTON, Tomás S. (1991), Derecho
penal, Parte general, Tirant lo blanch, Valencia.

16. Principio de humanidad de las penas

El Derecho penal en su proceso evolutivo ha estado cargado de
cuestionamientos teóricos -propio de cada ciencia-, siendo el principio que
más ha caracterizado esta evolución es lo referente al contenido de la
sanción penal. Objeciones que nacen a la par con la reivindicación de la
dignidad humana, debido a las cruentas penas que se imponían en el
Derecho del "Antiguo Régimen".
No seria sino hasta después de la Revolución Francesa y la posterior dación
de la Declaración de los Derechos y de los Deberes del Hombre y del
Ciudadano que se busca desterrar toda forma de trato inhumano y
denigrante, incluso a quien sufriera condena. Proclama no extraña a la
Constitución de los Estados Unidos (1791) en su Octava Enmienda que
reza: "No se exigirá fianzas excesivas, ni se infligirán castigos crueles e
inusitados".
En esta misma línea se inscribe la Convención Americana en su art. 5, inc.
2:
"Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano".
Este trato digno que se exige para con el condenado, hace que el principio
de humanidad tenga que ver con la ejecución de la pena, por cuanto es
sabido que la imposición y ejecución de la misma, tiene repercusiones -
inevitables por cierto- negativas en el delincuente por el carácter de "mal
necesario" que ésta tiene, por lo que solamente ha de aplicarse la pena
como "ultima ratio", buscándose eliminar todo tipo de trato humillante (art.
2, 24, h., Const 1993; art 10 del Título Preliminar del Código de Ejecución
Penal) y que la ejecución de la pena sirva a la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad negándose todo tipo de cadena
perpetua- (art II, Título Preliminar del Código Ejecución Penal); y el
respeto de todos sus derechos no afectados por la condena (art V, T.P.,
Cód. Ej. Penal). Así, el principio de humanidad se refleja principalmente en
el sistema de ejecución de penas privativas de libertad. La consideración
del penado como miembro de la sociedad exige que sea tratado como
persona y no como simple objeto, respetando su dignidad, procurando su
reeducación si ello es necesario,

ayudando a su reinserción social y prohibiendo los trabajos forzados y

cualquier tipo de malos tratos de palabras u obra hacia su persona
(Adiciones de MUÑOZ CONDE, 1981: 38).
También constituyen tratos inhumanos aquellas penas ejemplarizadoras -
obviando exigencias preventivo-especiales-, para que otros no delincan;
actuando así como un medio de intimidación, en donde el hombre es un
medio al servicio de una política penal y no un fin en sí mismo" (el hombre
como instrumento). Lo mismo ocurre cuando decide aplicarse una pena que
por sí es innecesaria y no prevista en la ley (art. 24, b, Const 1993).
El principio de la humanización de las penas no solamente involucra su
ejecución, sino, además, el lugar donde ha de cumplirse dicha condena.
Que estos sean centros con ambientes adecuados (art 3, Cód. Ej. Penal) y
no el denigrante hacinamiento del delincuente en establecimientos carentes
de higiene, donde muchas veces el número de internos excede la capacidad
con que fue creado dicha construcción penitenciaria.
Igualmente, toda pena en cuanto a su duración debe estar debidamente
delimitado en la ley, y la resocialización como fin primordial. De no ser
así, la pena aparecería como una vindicta, ajena a nuestra época.
Modernamente el principio de humanidad de las penas ha ido ganando
terreno; lo expresan las tendencias de diferentes códigos del mundo, que
buscan reemplazar las penas privativas de la libertad por otras medidas
menos crueles (v.gr. la milita, art 41 del C.P.). Tendencia despenalizadora
que gana espacio en la comunidad internacional, superándose aquellas que
por su crueldad (pena de muerte) y su ilimitada duración (cadena perpetua),
ha significado generar más violencia de lo que se ha tratado combatir,
incompatible con todo Estado social y democrático de Derecho, en donde
las garantías del hombre sean reales y no simples enunciados.
Todos estos avances perderían sentido en una concepción política en la que
el Estado se concibiese como fin en sí mismo y no al servicio de la persona.
Ello explica que las tendencias humanitarias cediesen un paréntesis en este
siglo, al irrumpir los Estados totalitarios, acrecentando en perjuicio de la
persona humana, su rigor. La dignidad del individuo constituye un límite
material que debe respetar un Estado democrático, repercutiendo en la
fijación de topes a la dureza de las penas y agudizando

la sensibilidad por el daño que causan en quienes la sufren. Aunque al

Estado y aún la colectividad en general conviniesen por las penas crueles
para defenderse, a ello se opone el respeto de la dignidad de todo hombre -
también delincuente-, que debe asegurarse en un Estado para todos
(MIR PUlG, 1991: 105).

BIBLIOGRAFIA
MIR PUlG, Santiago (1990), Derecho penal, Parte general, PPU,
Barcelona.
MUÑOZ CONDE, Francisco (1981), Adiciones al Tratado de Derecho
penal, Parte general t. 1 de Jescheck, Hans H Bosch, Madrid.

CAPITULO VII

FUENTES DEL DERECHO PENAL

33. La ley como fuente única. 34. Principio de la legalidad o de reserva. a)

Caracteres de la Ley Penal a.1) La regla "nullum crimen, nulla paena, sine
previa lege paenale. a.2) Irretroactivídad de la ley penal. 35. La costumbre.
36. La jurisprudenciaJ37..ia doctrina
.
33. La ley como fuente única
Se entiende por fuente del Derecho penal a los medios como se establecen
las normas jurídicas de carácter penal que conforman el Derecho penal
positivo. Esta expresión comporta una distinción entre la voluntad de la
cual emana el Derecho, llamada fuente de producción y, otra que alude a la
forma que asume esa voluntad denominada fuente formal o de
conocimiento.
La fuente de producción del Derecho penal actual es el Estado. En nuestro
ordenamiento político el artículo 102, inciso primero, de la Constitución así
lo confirma pues, la atribución fundamental del Congreso es "dar leyes y
resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar y derogar las
existentes".
Pero, la fuente formal del Derecho penal es la ley, tema que nos Interesa
realmente, pues, mediante ella se expresa todo el orden jurídico.

La ley es una norma obligatoria, general, abstracta, permanente emanada

del Estado, según los trámites que marca la Constitución para el ejercicio
de la función legislativa, promulgada por el Ejecutivo y provista de una
sanción (Cfr. CASTELLANOS, 1965: 99).
Al hablar en plural de fuentes del Derecho penal, parece entenderse que son
varias sin embargo, la única y exclusiva fuente del Derecho penal es la ley.
La costumbre, la doctrina y la jurisprudencia no constituyen fuentes del
poder represivo.
Solamente la ley, expresión del poder público, puede crear los delitos y las
penas. El artículo 2, numeral 24, inciso d) de la Constitución de 1979, lo
establece al decir que, "nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni
sancionado con pena no prevista en la ley". El Código penal abona lo
mismo en su Título Preliminar, artículo II.
En consecuencia, solamente la ley, expresión del poder público, puede
crear los delitos y las penas. El artículo 2, numeral 24, inciso d) de la
Constitución de 1993 consagra el principio de legalidad de las penas y los
delitos; la misma Carta Magna redondea este sentido (art. 2, numeral 24,
Inc.a) en tanto que "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohibe".
a) Caracteres de la Ley penal
a. Obligatoria.- Porque deben acatarla tanto los particulares como los
diversos órganos del Estado;
b. Exclusiva.- Pues, efectivamente, es la única capaz de crear, delitos
y establecer penas.
c. Ineludible.- Al tener que cumplirse mientras no sea derogada por
otra ley;
d. Igualitaria.- Porque ante la ley todas las personas son iguales.
34. Principio de la legalidad o de reserva
El principio de legalidad o reserva emana de la ley, única fuente del
Derecho penal, como tal aparece enunciada en el artículo 2, numeral 24,

inciso d) complementado por el artículo 2, numeral 24, inciso a) de nuestra

Constitución Política de 1993. Este precepto constitucional al señalar que,
"nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al -tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista
en la ley", determina la obligatoriedad de la ley penal previa que tenga un
hecho delictuoso y establezca con ella una pena.
El Código penal acoge esta garantía en el artículo II del Título Preliminar,
consagrando de esta manera el principio del "nullum crimen, nulla poena
sine lege", que a decir de SOLER no es un mero accidente histórico cuya
garantía puede o no respaldarse, sino que asume el carácter de un verdadero
principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que
puede hoy ser calificada como jurídica y no como un puro régimen de
fuerza (1976: 123).
El principio de legalidad prácticamente triunfó en todo el mundo, siendo
recogido en las legislaciones constitucionales y penales de todo el orbe. En
el Perú la Constitución de 1828 (art. 150), recoge por primera vez el
principio de legalidad en forma clara y categórica: "ningún peruano está
obligado a hacer lo que no manda la ley, o impedido de hacer lo que ella no
prohibe". En el Proyecto de Código Penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre
no prevé en forma explícita el principio de legalidad. En el art. 34 lo
contiene implícitamente: "toda acusación deberá contener la ley que se ha
quebrantado" .
El Código Penal de 1863 Cart. 1) siguiendo al Código Penal español de
1848, dispone que: "las acciones u omisiones voluntarias y maliciosas
penadas por la ley, constituyen los delitos y las faltas".
Es preciso señalar que el mérito de la fórmula latina de este principio
universalmente aceptado, corresponde a FEUERBACH en los términos
siguientes: "nulla poena sine lege; nulla poena sine crimen; nullum crimen
sine poena lege" (1801).
a) Alcances del principio de legalidad
El principio de legalidad o reserva tiene los siguientes alcances:
a.1) la regla "nullum crimen, nulla poena, sine previa lege poenale".
Es la expresión más cabal de la seguridad de la garantía de la

legalidad punitiva, pues consiste en que el hecho cometido por una persona
sólo puede ser considerado delictivo en los aspectos y en las medidas en
que lo establece una Ley anterior a su comisión, y en que este hecho sólo
puede ser castigado en la forma y en la medida que establece la Ley (Cfr.
NUÑEZ, 1959: 108). En este sentido, su alcance estrictamente jurídico, es
orientar a los individuos sobre las acciones u omisiones humanas
susceptibles de castigo, tratando que las fórmulas legales se estructuren
claramente a fin de no incluir los pensamientos o las calidades personales.
La comunidad debe saber con certeza los actos sancionados penalmente.
Esto se consigue con una definición precisa de cada hecho punible, y
determinando la pena o medida de seguridad que le sea pertinente.
a.2) Irretroactividad de la ley penal
Se consagra este principio al aplicarse la ley penal a los hechos producidos
después de su promulgación; tal como lo expresa el artículo 103 de la
Constitución, cuando señala que, "ninguna ley tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal, cuando es más favorable al reo.
El principio de irretroactividad de la ley penal más severa significa, que la
ley dictada después de la comisión de un hecho delictuoso no debe ser de
aplicación retroactiva. La regla debe interpretarse en el sentido de recurrir a
la nueva ley que no gravite desfavorablemente sobre la conciencia jurídica
del imputado; de ahí que el artículo 6 del Código penal permite la
retroactividad de la ley penal más benigna.
Establecida como premisa la regla "nullum crimen nulla poena", la
prohibición de la analogía es una consecuencia inevitable.
Nuestro Derecho penal no reconoce a la analogía como fuente de represión
(Artículo ID, Título Preliminar). Esta institución tiende a ampliar el castigo
sobre la base de la semejanza material con otro hecho previsto y penado
por la ley. Esto es lo que se llama en la doctrina, la analogía legal. Pero
también nuestro ordenamiento jurídico penal no acepta la analogía jurídica,
es decir la norma que emana de los principios generales de la legislación
positiva.
Esta prohibición de la institución de la analogía no debe confundirse con
aquellas fórmulas singulares de comisión de actos determinados que abarca
otros medios encerrados en una fórmula genérica. Por ejemplo, el
art 108, 4 cuando alude a "otro medio capaz de poner en peligro la vida o la
salud de un gran número de personas"; art. 170 "el acto sexual o un otro
análogo"; y el art. 196: <<mediante engaño, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta" .
35.La costumbre
En principio, la costumbre no es considerada como fuente directa o
inmediata del Derecho penal peruano. La costumbre viene a ser, dice
RANIERI una práctica general constante y permanente observada con la
convicción de que es jurídicamente obligatoria (1956: 60). Se observa en la
costumbre el aspecto externo, representado por la repetición permanente de
determinados actos, y lo interno, constituido por la conciencia de su
carácter obligatorio. Nuestro ordenamiento jurídico, y en general, la
doctrina no le reconoce como fuente generadora de norma de leyes penales.
Claramente se opone el art. II, Título Preliminar del Código Penal. De esta
misma regla se deduce que la costumbre no tiene calidad para crear nuevas
penas, distintas a las señaladas por la ley. En suma, tampoco la costumbre
es eficaz para derogar una disposición legal.
Sin embargo, la costumbre tiene eficacia jurídica cuando forma parte de los
preceptos de la ley (costumbre integratice o praeter legem). En este sentido
cree ANTOLlSEI que pueden surgir por medio de la costumbre nuevas
causas de justificación y de exclusión de la culpabilidad (1960: 9).
Igualmente, existe acuerdo en conferir a la costumbre una relevante
importancia en la interpretación de la ley especialmente cuando se trata de
hechos que demanden una valoración de acuerdo a los particulares
ambientes sociales. La ley contiene expresiones dinámicas para cumplir
estos fines. El honor, el pudor, las buenas costumbres, la moralidad
pública, etc., son conceptos cambiantes y sus particularidades son sentidas
de diversa manera por los grupos sociales.
36. La jurisprudencia
No es fuente de Derecho penal, ni aún en forma mediata y se produzca de
manera constante. La razón estriba en que las resoluciones

judiciales de la Corte Suprema, solamente tienen eficacia obligatoria en un

caso concreto, negándose su valor como norma imperativa de carácter
general a situaciones que sobrepasen ese caso concreto.
Ello no es óbice para que consideremos a la jurisprudencia dotada de un
gran valor, pues, como dice ETCHEBERRY, evita la petrificación del
derecho y permite corregir interpretaciones que con el correr del tiempo y
el desarrollo científico del derecho se advierten que eran erróneas (1965:
68)
37. la doctrina
Es la opinión científica de los especialistas en Derecho penal, y que entre
nosotros carece de fuerza obligatoria, y como muy bien advierte Soler
"entre el más grande tratado y la más modesta ley penal, existe una
diferencia cualitativamente insalvable".
No cabe duda que la doctrina ejerce una enorme influencia en los
legisladores. Su importancia gravita en la elaboración o modificación de las
leyes penales.
La doctrina contribuye al desenvolvimiento o reconocimiento de los
principios generales del Derecho o del espíritu general de la legislación,
que sirven de guía al tribunal en todos aquellos casos cuya resolución la
misma ley deja entregados a su pura discrecionalidad (Cfr. NOVOA, 1960:
1).
BIBLIOGRAFIA
ANTOUSE1, Francisco (1960), Manual de Derecho penal, Parte general,
Traducción por Juan del Rosal y Angel Torio, Buenos Aires.
CASTEILANOS, Fernando (1965), Lineamientos elementales del Derecho
penal, Edit. Jurídica Mexicana, México.
ETCHEBERRY, Alfredo (965), Derecho penal, Parte general, t. I Y Il,
Edit.
Gilobs, Santiago de Chile.
NOVOA MONREAL, Eduardo (960), Curso de Derecho penal chileno, t. I,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile.
NUÑEz, Ricardo (1959), Derecho penal argentino, Parte general, t. I Y II,
Edit.Tipográfica Argentina, Buenos Aires.

RANJERl, Silvio (1956), Manuale di Diritto penale, Parte Generale, vol. 1,

Cedan-Casa Editrice dott, Antonio Mulari, Padova.
SOLER, Sebastián (1976), Derecho penal argentino, t. 1, Tipográfica
Editorial Argentina, Buenos Aires.

CAPITULO VIII

INTERPRETACION DE LA LEY PENAL

37. Concepto. 38. Clases de interpretación de la ley penal. a) Según el

intérprete a.1) Interpretación auténtica. a.2) Interpretación judicial. a.3)
Interpretación doctrinaria. b) Según los medios. b.1) Interpretación
gramatical. b.2) Interpretación teleológica. b.3) Interpretación histórica. c)
Según los resultados c.1) Interpretación extensiva. c.2) Interpretación
restrictiva. c.3) Interpretación progresiva.

37. Concepto.

La ley como obra humana presenta imperfecciones, no sólo porque a veces

es imprecisa y oscura, sino porque la norma rige para el futuro; esto es,
debe perdurar en situaciones distintas a las que originaron su nacimiento.
Las transformaciones sociales son constantes y determinan la variedad de
los casos humanos que se resuelven en el proceso penal; por ello, para
aplicar la ley a los casos particulares es necesario comprender lo que ella
dice. En este sentido, interpretación es aquella operación mental con la que
se investiga y explica el significativo de la ley (ANTOLISEI, 1960: 65).
Se trata de captar a través del conocimiento el exacto sentido de la ley, su
verdadera voluntad, es decir, la voluntad que late autónomamente dentro de
la ley. No se busca la voluntad del legislador sino de la ley, que es cosa
distinta.
El legislador puede pretender decir determinada idea, pero la ley Juega
independientemente por medio de su letra y espíritu, sobre todo que no
siempre el legislador es autor de la Ley, pues los proyectos generalmente
son redactados por los juristas que no pertenecen al Congreso de la
República. Además de estas consideraciones, que la ley y las opiniones de
los legisladores son independientes, hay una explicación simple que abona
la superioridad de la ley, y es que muchas disposiciones provienen de la
legislación comparada, que el legislador no siendo persona docta, no
sospecha la densa carga jurídica que se esconde detrás de cada dispositivo
legal. La interpretación no puede, en ningún caso, realizarse divorciada del
objetivo fundamental del Derecho penal, que es la protección de bienes
jurídicas, cuya identificación y pertecta conceptuación indica el sentido de
la norma prohibitiva o imperativa (ALVARES, 1987: 756).
En suma, interpretar no es función mental cualquiera, sino la rigurosa
búsqueda de la verdadera voluntad de la ley; interpretar la ley, de
consiguiente, no sólo es determinar el sentido de su texto y contexto, sino
decidir si el caso particular es abarcado o no por ese sentido, por esa
voluntad objetivada que no es, sin embargo, la del legislador histórico
(FERNANDEZ CARRASQUIILA, 1994: 94).

38. Clases de interpretación de la ley penal

a) Según el intérprete
Puede ser auténtica, judicial y doctrinal.
1) Interpretación auténtica.- La hace el mismo poder que dictó la
Ley, en nuestro caso, corresponde al Congreso de la República.
Es la interpretación de la ley realizada también por medio de la ley: Puede
llevarse a cabo mediante preámbulos o exposiciones de motivos, mediante
declaraciones del órgano legislativo o finalmente mediante normas
interpretativas (COBO-VIVES, 1991: 91).
2) Interpretación Judicial.- Es la que realizan los jueces y tribunales al
aplicar la ley interpretada. Además, la interpretación judicial sólo obliga
respecto a los casos singulares que conoce.
3) Interpretación doctrinaria.- Es la que hacen los juristas y estudiosos de la
ley, con la finalidad de comprender el exacto sentido de la ley, pero dicha
interpretación no obliga en ningún caso.

b) Según los medios.

Pueden ser: gramatical, teleológica, histórica y sistemática.

1) Interpretación gramatical.- El examen gramatical es la primera

tarea del intérprete de la ley. La palabra es el velúculo por el que la ley
expresa su voluntad. El análisis de la ley lleva necesariamente a estudiar la
manifestación verbal de la misma, a sus palabras se le deben otorgar su
verdadero sentido gramatical. Si examinada la ley desde el exclusivo
ángulo gramatical, la intepretación es clara, los demás medios
interpretativos devienen innecesarios.
Esta interpretación no puede ser comprendida, además, como la simple
comprensión literal del texto, ya que toda comprensión literal implica una
precomprensión confirmada, modificada o completada por el
procedimiento de la interpretación (HURTADO POZO, 1991: 501).
Cuando el texto legal contenga palabras técnicas y de significación común,
se debe elegir a las primeras, para lo cual los jueces se auxiliarán de la
opinión de los peritos. Fuera de esta hipótesis debe adjudicársele al
lenguaje su significación natural, claro está, que el sentido de las palabras
debe concordarse con el uso actual, independientemente del empleo que
pudo haber tenido al momento de sancionarse la ley. El sentido de las
palabras es conferida por la colectividad misma.
No es correcto, entonces, basarse en el diccionario de la lengua para
explicar el significado vulgar de las palabras, porque los hábitos generales
del lenguaje no se identifican necesariamente con los contenidos en el
diccionario. En esto es muy certera la reflexión de ETCHEBERRY por
cuanto en casos sabidos que el diccionario de la lengua, en su afán de
proteger el esplendor lingüístico es muy conservador en cuanto a la
admisión de nuevos vocablos y camina con muchos años de retraso en
relación con el uso general de los mismos (es el caso V.gr., de expresiones
como "básico", "control" y otras). Además, el diccionario es hecho en
España y fundamentalmente para los españoles, pero a que en los últimos
años se ha dado mayor cabida a las voces americanas, lo dicho sigue siendo
cierto (1965: 85)
. 2) Interpretación teleológica.- Si la leyes clara, basta con la II1tepretación
gramatical, sin embargo, puede ocurrir que la ley sea un tanto oscura, en tal
caso es conveniente apuntar a la intención de la norma; es decir, considerar
la "ratio legis". La captación del espíritu de la ley unplica el empleo de
procedimientos lógicos y valorativos.

En materia penal el fin de la leyes siempre la protección de los

intereses considerados socialmente valiosos por la ley (como se encuentra
V.gr. en cada uno de los títulos del libro II del Código penal), resulta el
mejor auxilio del intérprete en su tarea de determinar cuál es el fin de la ley
en "intención" o en "espíritu" (ETCHEBERRY, Ibídem). Examinar el bien
jurídico.
3) Interpretación histórica.- La indagación de los antecedentes del precepto
a través de sus fuentes, exposición de motivos, textos de los proyectos que
le han precedido, normas anteriores a la ley que se interpreta, informes de
comisiones revisoras y redactoras, debates parlamentarios, constituye el
marco histórico de donde ha emergido la ley; este elemento es
complementario del teleológico ya estudiado.
De todos modos la "ocassio legis" o marco histórico no debe conducir a
enfatizar la voluntad de los legisladores en desmedro de la voluntad de la
ley.
4) Interpretación sistemática.- Se trata de un elemento complementario de
lo sostenido anteriormente. Según este método, la leyes interpretada
teniéndose en cuenta el terreno que le corresponde en el ordenamiento
jurídico penal en relación con la legislación general.
Para entender el orden jurídico que es uno sólo, debemos examinar la ley
como parte de un sistema legislativo único y orgánico, estructurado por
principios comunes desde sus bases; de ahí que pasajes oscuros de una ley
pueden ser aclarados por otras leyes, especialmente cuando el asunto objeto
de las leyes sea más o menos el mismo.
En esta perspectiva, frente a las lagunas, insuficiencias, oscuridades de las
leyes o de las disposiciones legales, el juez debe comportarse como si el
derecho fuera coherente, completo, desprovisto de antigüedades, equitable
y susceptible de conducir a una sola solución (Cfr. HURTADO POZO,
Ibídem: 504).

e) Según los resultados

De acuerdo con los resultados la interpretación es extensiva,
restrictiva y progresiva.
1) Interpretación extensiva.- Es cuando las palabras empleadas tienen un
alcance aparentemente más allá de la letra, pues pareciera que ciertos casos
no estuvieran incluidos en el texto del precepto.

Para que sea lícita la intepretación debe adecuarse a las reglas ya

mencionadas en general, dice ETCHEBERRY, la intepretación extensiva
es lícita cuanto la ley ha mencionado literalmente en caso que la razón de la
ley se manifiesta con mayor (no igual) evidencia y energía que en los
mencionados expresamente; y, cuando el texto entendiendo de modo
restringido, contradice a otro texto, la misma o de otra ley (Ibídem: 90).
En tales casos no debe perderse la perspectiva mantenida por JIMENEZ
DE ASUA, que, a pesar de la cuidadosa búsqueda literal y teleológica, no
se llega a un resultado concluyente y persiste la duda sobre la voluntad de
la ley, esta debe interpretarse restrictivamente cuando es perjudicial para el
reo y extensivamente cuando le es favorable (1959: 118).
Ejemplo de interpretación extensiva es el artículo 20, inc. 3 del Código
penal; se refiere a la necesidad racional del medio empleado "para impedir
o repeler la agresión", y que no significa que los medios empleados (armas)
sean matemáticamente iguales. (Resolución Suprema del 15 de julio de
1940, AJ., 1942, p. 82).
2) Interpretación restrictiva.- Acaece cuando la leyes vaga y genérica y es
conveniente restringir la fórmula verbal al genuino sentido de la voluntad
de la ley. Así, por ejemplo, el artículo 20, inc. 6 del Código penal, declara
impune al que ha obrado por una fuérza física irresistible. La interpetación
indica que este precepto abarca únicamente la fuerza física y excluye fa
moral.
3) Interpretación progresiva.- En la doctrina penal existe una corriente que
propugna la adaptación de las leyes a las necesidades y concepciones del
presente (MEZGER), sosteniéndose la necesidad de la variabilidad del
Derecho a fin de recoger las permanentes transformaciones sociales,
cumpliéndose con la recomendación que hace MAGGIORE de "hacer
actuar la ley".
Diversas expresiones como "anomalía psíquica", "grave alteración de la
conciencia" del art. 20, inc. 1, del Código Penal, permiten hacer una
interpretación progresiva al condicionarse a las ideas de la psiquiatría
moderna

BIBLIOGRAFIA

ANTOLlSEI, Francisco (1960), Manual de Derecho penal, Parte

general, trad. de Juan del Rosal y Angel Tono. UTEHA, Buenos Aires.
COBO DEL ROSAL, Manuel- VIVES ANTON, Tomás S. (1991) Derecho
Penal Parte general, 3a. ed. tirant lo Blanch, Valencia.
ETCHEBERRY, Alfredo (1964) Derecho penal, Parte general, t. I,
Santiago de Chile.
FERNANDEZ CARRASQUlLLA, Juan (1993), Derecho Penal
Fundamental, t.I, Segunda reimpresión de la segunda edición - Editorial
Temis, Bogotá.
HURTADO POZO,José (1991), El propósito de la interpretación de la ley
penal, en: revista Doctrina Penal, Año 14,1991- B.
JIMENEZ DE ASUA, Luis (1976) La Ley Y el Delito. PrinciPios de
Derecho penal, Edit. Sudamericana, Buenos Aires.
TAVARES, Juarez (1987), 'Interpretación, principio de legalidad y
jurisprudencia" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
traducción de Francisco Muñoz Conde, Madrid.

CAPITULO X
 CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES

39. Introducción. 40. Principio de especialidad. 41. Principio de

consunción. 42. Principio de subsidiaridad. 43. Principio de alternatividad

39. Introducción

Generalmente es sencillo decidir qué norma del ordenamiento jurídico debe

ser aplicable a un hecho concreto, pero a veces, aparecen dificultades y,
entonces es preciso apelar a unas reglas para saber en cuestión qué ley
aplicar. Hay conflicto aparente de leyes cuando frente a un hecho punible,
concurren diversos preceptos penales exc1uyentes entre sí y, donde sólo
uno de ellos debe ser aplicado. Se trata de un solo delito, y no obstante,
como dice MERKEL, sometido a diferentes leyes entre las cuales existe
una porfía aparente por apoderarse del hecho (1950: 379). Conviene aclarar
que este conflicto no sólo se refiere a los tipos delictivos sino que puede
acaecer con los preceptos de la parte general.
El conflicto es sólo aparente, dado que el ordenamiento jurídico suministra
los conceptos rectores para aplicar la norma legal conveniente.
A menudo se le confunde con el concurso ideal de delitos donde sí
realmente hay una verdadera concurrencia de normas legales compatibles,
es decir, no excluyentes; la mayor pena absorbe a la menor. En bio, en el
concurso aparente de leyes, como señala RAFAEL NTECIUA, el precepto
aplicado desplaza totalmente al otro en su Pena, tipo y figura delictiva
(1956: 90). .
40. Principio de especialidad

En el supuesto que un mismo hecho es normado por dos o más leyes, la ley
aplicable será la especial: 'lex specialis derogat lege generali". La
explicación reside en que los caracteres de la disposición general se hallan
incluidos en la disposición especial, la que en él añade particularidades que
le dan sustantividad propia. Esto justifica la primacía de la "lex speciali"
frente a la "lege generali".
Para graficar mejor esta regla, invoquemos el ejemplo más sencillo: si al
homicidio simple (art. 106 CP) -disposición general-le agregamos al
parentesco, surge el parricidio (art.107 C.P.) -disposición especial-. Esto
también vale, v.gr., con los tipos privilegiados de homicidio, tales como el
infanticidio o el homicidio emocional. Esta forma de relación entre figuras
delictivas se observa frecuentemente en el ordenamiento jurídico penal.
Para la aplicación del principio de la especialidad resulta indiferente la
dosimetría penal que contenga una u otra disposición legal, es decir, que la
severidad o benignidad no constituyen obstáculos para la aplicación
rigurosa de este principio.

41. Principio de consunción

"Lex consumens derogallege consumtae". Este principio puede aplicarse

cuando el hecho previsto por una ley se comprende en otra disposición
legal de mayor vastedad, esto es, tomando en consideración un mayor
desvalor. No interesa que las figuras delictivas resguarden idéntico bien
juridico, dado que el criterio que detennina la exclusión es el mayor alcance
que viene de la ley.
Así, por ejemplo, el caso del funcionario público que teniendo a su cargo
determinada cantidad de dinero, lo sustrae de la caja de su centro de
labores.
Esta conducta puede normalmente subsumirse en el tipo de hurto (art. 185
C.P.), así como en el delito de peculado (art. 387 C.P.). Se decide a favor
de este último en razón que al contar dentro de su descripción los
elementos que dan contenido al hurto resulta más amplio en la comprensión
del hecho.

Esta solución es de acuerdo al principio de consunción porque, el precepto

que contempla de modo total es desvalor que el ordenamiento jurídico
atribuye a una determinada conducta prevalece sobre el que 10 contempla
sólo de manera parcial (COBO-VIVES, 1991: 136).
Esta regla que comentamos consagra el respeto del principio "ne bis ín
ídem", ya que si castigáramos nuevamente por las circunstancias que
separadamente prevé cada figura, conculcaríamos el principio que
examinamos, y que constituye una garantía fundamental.
Casos en los cuales se aplica el principio de consunción:
a. Relación de impertección a pertección.- El delito consumado
desplaza al frustrado, y éste a su vez, a la tentativa.
b. Relaqón de colaboración a una conducta directa.- El autor consume al
cómplice. Claro está, si ambas calidades concurren en la misma persona.
Igualmente, el cómplice excluye al encubridor.
c. Relación de menos a más.- Esta vinculación se muestra palpable en los
delitos progresivos, ya que en éstos la acción inicial se moviliza de un
delito leve a otro de mayor gravedad. Las múltiples lesiones que produce la
muerte, o la incitación o provocación con la consumación del delito mismo,
o cuando de la injuria se pasa al delito de calumnia, es decir, el delito más
grave consume"'a las formas delictivas inferiores. En otras palabras, el
homicidio consume a las lesiones, las lesiones graves a las leves, la
calumnia a la injuria.
d. Relación de medio a fin.- Caso de los delitos compuestos o complejos,
aquellos que hacen de la unión de dos o más delitos para formar uno nuevo.
e. Relación de la parte a todo.- En la consecución de actos anteriores y
posteriores: a) actores anteriores: el robo consume al delito de violación de
domicilio. La adquisición de instrumentos para falsificar monedas, sellos,
etc., integra el delito de falsificación. En ambos ejemplos, la infracción
principal posterior ha consumido a los actos anteriores. Actos posteriores:
el que hurta y vende al otro la cosa sustraída, está agotando el tipo delictivo
del hurto, por ende, no está cometiendo un nuevo delito.

42. Principio de subsidiaridad

Una disposición legal es subsidiaria de otra cuando la ley prescooe que se

aplicará ésta, siempre que no se aplique la otra figura, llamada principal.
La disposición legal subsidiaria necesariamente tiene menor jerarquía que
la otra, y por ello a ésta se le llama principal: "lex primaria derogat legi
subsidiare". Ambas figuras consideran la violación de un mismo bien, pero
en distintos grados o estados de pUllloilidad. Lacoacción es subsidiaria del
secuestro o del rapto; la sedición (art. 347 C.P.) es subsidiaria de la
rebelión (art. 346 C.P.).
43. Principio de alternatividad
Hay alternatividad, dice JIMENEZ DE ASUA, cuando dos artículos (o
leyes) se comportan como dos círculos secantes. Lo que interesa es definir
cuál de los dos debe ser elegido para la subsunción. Los autores se
pronuncian por el precepto que lleva pena más severa, fórmula que
aceptamos porque en ella tiene mayor importancia el bien jurídico
protegido (1964: 544). El problema se presenta cuando las penas son
iguales. RAFAELFDNffiCII1A resuelve atinadamente al apoyarse en la
"vía interpretativa".
El juzgador debe comparar las concepciones culturales que albergue cada
una de las normas en conflicto porque en cada precepto legal hay valor
cultural digno de apreciación, y que se relaciona, en última instancia, con el
grado de justicia del Derecho (Ibídem: 103).
En conclusión, la pena más grave decide la exclusión en la alternatividad, y
cuando hay igualdad de penas se apreciará el mayor valor de los tipos en
disputa.
Como ejemplo de alternatividad tomemos el caso de falsificación de un
documento privado con perjuicio de terceros. Aquí el conflicto se encuentra
en el tipo del delito de falsificación (art. 427) yel de la estafa (art. 196
C.P.). La cuestión se resuelve eligiendo la falsificación por tener una pena
mayor. Ahora bien, pero si hipotéticamente las penas fueran iguales, el juez
interpretando la ley, conforme al principio ya señalado deberá decidirse por
el bien público más importante.

BIBLIOGRAFIA

COBO DEL ROSAL, Manuel VIVES ANTON Tomás S. (1991), Derecho

penal,
Parte general, tirant lo blanch, Valencia.
FONTEClILA, Rafael (1956), Concurso de delincuentes, de delitos, leyes
penales y sus principales problemas jurídicos. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago.
JIMENEZ DE ASUA, Luis (1964), Tratado de Derecho penal, t. Il,
LOSADA, Buenos Aires.
MERKEL, Adolfo (1950), Derecho penal, trad. de Dorado Montero, t. 1,
Editorial La España Moderna, Madrid.
217

CAPITULO X

AMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL

44. Introducción. 45. Principio de territorialidad. 46. Principio de Pabellón

(teoria del "territorio flottant"). 47. Principio Real o de Defensa. 48.
Principio de Personalidad. 49. Principio de Universalidad. 50.
Lugardecomisión, (Principio de Ubicuidad)

44. Introducción
La ley penal tiene fuerza obligatoria y se aplica dentro de los límites del
territorio del Estado que la dicta; es el resultado de la aplicación de un
conjunto de principios que delimitan el ámbito espacial de validez de la ley
penal.
Es cierto que la ley penal es especialmente territorial, pero es erróneo
estudiar este tópico como si se tratara de efectos de la ley penal con
relación al territorio, porque el ámbito espacial de validez de un orden
jurídico es mucho más amplio -en sentido estricto-- delimitado por las
fronteras. Sin embargo, la extraterritorialidad de la ley penal nunca es
jurisdiccional, es sólo sustantiva; consecuencialmente, un Estado jamás
aplicará el derecho penal extranjero dentro del país.
Los principios que juegan en la determinación del ámbito de validez de la
ley penal son: territorialidad, de pabellón, real o de defensa, de
personalidad, de universalidad y de ubicuidad.

45. Principio de territorialidad

De confonnidad con este principio la ley penal peruana se aplica a todo el

que comete un hecho punible en el tenitorio de la República (art. 1 C.P.).
Según el principio de tenitorialidad, el Estado puede someter a su poder
punitivo todas aquellas acciones que se cometan en su territorio, aunque su
autor sea extranjero GESCHECK 1, p. 225). Entonces, la ley penal rige
para el autor sin tener en cuenta su nacionalidad, ni la del titular del bien
jurídico lesionado, tampoco atendiendo a la naturaleza del delito,
importando sólo que el delito sea cometido dentro del tenitorio nacional. El
concepto de tenitorio es eminentemente jurídico; de suerte, que no
solamente se comprenden los delitos cometidos en el territorio fisico, sino
también los perpetrados en lugares situados dentro de la jurisdicción
peruana.
La Carta Política de 1993, en el artículo 54 enuncia: ((El territorio del
Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el
dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.
En dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas,
así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas
marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley.
En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin
perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la
ley y con los tratados ratificados por el Estado;
El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre
su tenitorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin
perjuicio de las de comunicación internacional, de conformidad con la ley y
con los tratados ratificados por el Estado. El perímetro del suelo que
confonna el tenitorio nacional se ha detenninado en los tratados
internacionales celebrados con nuestros países limítrofes. El dominio
maríÜtno alcanza a una extensión de doscientas millas a partir de la costa.
La extensión vertical del espacio aéreo es entendida por nuestra
Constitución de manera ilimitada.
Los locales de las representaciones diplomáticas peruanas en el extranjero
no se consideran tenitorio peruano de acuerdo como las nonnas jurídico
penales; sí lo son, en cambio los recintos ocupados en el Perú por las
representaciones diplomáticas extranjeras.

La inmunidad personal ha reemplazado con mejor técnica jurídica la

ficción de la extraterritorialidad.
46. El principio del pabellón (Temintkl 'íerrituriojlottant'').

En el Derecho Internacional se reconoce este principio porque existe un

interés general en poder hacer responsable al Estado de la seguridad y el
orden a bordo de sus buques y aeronaves GESCHECK, 1981: 226). En
efecto, se extiende la aplicación de la ley peruana a hechos punib1es
cometidos en naves o aeronaves nacionales públicas en donde se
encuentren y, en las naves o aeronaves nacionales privadas, que se
encuentran en altamar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza
soberanía.
De acuerdo al artículo 5 de la Ley 24882 de130 de junio de 1988 (Ley de
Aeronáutica Civil) los delitos cometidos a bordo de aeronaves civiles
nacionales que se encuentren en territorio extranjero se regulan por la ley
peruana, siempre que los efectos del delito no afecten la seguridad o el
orden público del Estado subyacente, ni dañen alas personas y sus bienes.
Como el Convenio de Chicago de 1944 indica que la aeronave sólo puede
ser registrada en un Estado y el buque jurídicamente sólo puede ostentar un
pabellón nacional, el principio de pabellón conduce siempre a la clara
conclusión de que el Estado nacional posee en todo caso el poder punitivo,
cualquiera que sea e11ugar donde se encuentren el buque o la aeronave en
el momento del comisión del hecho GESCHECK, Ibídem).

47. Principio real o de defensa

Junto al principio territorial funciona como complemento el real o de

defensa. Excepcionalmente, puede ocurrir que por delitos acaecidos en el
extranjero, el Estado Nacional se sienta afectado, en otras palabras, la ley
pel}al procedente se determina por la nacionalidad del bien jurídico
vulnerado, y no por la nacionalidad del agente.
En tal virtud, la ley penal peruana es aplicable a los delitos cuyas
consecuencias deben producirse en el territorio o en el lugar bajo la
jurisdicción de la nación. En efecto, de acuerdo a este principio, quedan
sometidos a la jurisdicción peruana los delitos perpetrados fuera del
territorio tales como: los delitos contra la seguridad o la tranquilidad
públicas (Títulos XII y XIV del libro segundo del C.P.) siempre que
produzca sus efectos en el territorio de la República; delitos en agravio del
Estado y la defensa nacional (Título XV), de los poderes del Estado y el
Orden Constitucional, o contra el orden monetario (Título X, Capítulo 11
del C.P.).
Este principio de defensa se extiende a los además cometidos en el
extranjero por funcionario o servidor público en el desempeño de su cargo
(art 2, inc.1 del C.P.).
48. Principio de personalidad
Este principio postula aplicar la ley penal peruana a los ciudadanos
nacionales cualquiera que sea el lugar en que delincan. Según POlAINa
NAVARREfE, este criterio, al excluir el territorio y sustituirle por la
nacionalidad, elimina conceptualmente el lugar y centra la atención en la
persona que a través de su conducta típica entra en conflicto con el
ordenamiento penal. La base materialmente sustentad ora de este principio
se halla constituida por la especial relación de dependencia del autor del
comportamiento descrito en la ley como delictivo respecto al Estado que
promulga el ordenamiento penal vigente: la específica relación, según se ha
indicado, de fidelidad que vincula a cada ciudadano con el Estado a que
pertenece, dondequiera que aquél se encuentre en el momento de infringir
las normas penales de éste (1990: 465).
Se diferencia entre el principio de personalidad activa y pasiva.
a. Principio de personalidad activa: La ley penal peruana se aplica al
nacional que delinca en el extranjero (artículo 2, inciso 4 del C.P.).

b. Principio de personalidad pasiva: La ley penal peruana se

aplica al extranjero que delinea en agravio de un nacional
fuera del territorio peruano.
La materialización de estos dos principios está condicionado a:
a. Que el delito sea posible de extradición según la ley peruana. b. Que
exista una doble incriminación, es decir, que el delito sea
punible en el Perú y en el Estado en que se cometió la infracción penal, y
c. Que el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la
República (que se encuentre en territorio peruano).
El Perú al no otorgar la extradición deberá procesar al delincuente (art. 8 de
la Ley de Extradición 24710 de junio 1987; arto 3 c.P. yel arto 345 Código
de Bustamante).

49. Principio de universalidad

Hay hechos que lesionan gravemente los altos intereses de la humanidad y,

singularmente, la conciencia humana de cada Estado. Es por ello
imperativa la sanción al autor de un delito cometido en cualquier parte del
orbe. También este principio se inspira en el propósito de unificar las
aspiraciones de los vecinos estados a fin de ser más eficaz?n la lucha contra
la delincuencia.
Este principio pretende la protección de los intereses culturales de todos los
Estados resultando indiferente el lugar de comisión, la nacionalidad del
autor o la víctima de la infracción (VILLA VICENCIO, 1992: 62).
Está recogido en el artículo 2, inciso 5 del CP al establecer que la ley penal
peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando el Perú
está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.
Para COBO-VIVES el principio de justicia mundial se extiende en la
medida en que la delincuencia se internacionaliza. No obstante, un
defensivo riguroso puede llevar, en este punto, a consecuencias indeseables
desde la perspectiva de la seguridad jurídica. Así, v.g., el tráfico ilegal de
drogas tóxicas o estupefacientes se halla sometido a una penalidad que
varía mucho según los países, y un individuo que 10 ha llevado a cabo en
un país donde es castigado levemente puede verse juzgado por otro donde
las penas sean mucho más severas. Por ello, entre otras razones, es deseable
una adopción muy controlada y limitada de la idea de justicia penal
universal (1991: 169).

50. Lugar de comisión (principio de ubicuidad).

Según el Código penal, lugar de comisión de un delito es aquel en el cual el

autor o partícipe ha activado u omitido la obligación de actuar, o en el que
se producen sus efectos (artículo 5 del CP).
La fijación del lugar que ha de tomarse como el de realización del delito es
fundamental para determinar la ley penal aplicable. Cuando la acción y el
resultado suceden en un mismo lugar no existe mayor dificultad en deparar
qué ley ha de aplicarse. Sin embargo, tratándose de los delitos a distancia
así como de los delitos de tránsito las soluciones se vuelven controvertidas.
En doctrina se han ideado tres soluciones en orden a la fijación del lugar de
comisión:
a. Teoria de la actividad.- Estima como lugar de comisión donde el sujeto
practica su acción. De este modo más le interesa el desvalor del acto y la
actitud negad ora del derecho por parte del sujeto.
b. Teoria del resultado.- Sostiene que sólo el resultado puede informar que
el delito se haya cometido. Así, lugar de comisión donde se lesiona el bien
jurídico.
c. Teoria de la ubicuidad.- Señala con razóJ) que tanto uno como otro
criterio han de ser tomados en cuenta, ya que el Derecho penal ha de
conjugar tanto el desvalor del acto como de resultado y además que sólo así
se evitan impunidades injustas (BUSTOS, 1984: 107).
Esta tesis ha sido asumida por nuestro ordenamiento jurídicopenal.
De acuerdo a este principio, en los delitos a distancia (aquellos en los que
la acción tiene lugar distinto que del resultado) el lugar de comisión es
tanto dónde se actuó como dónde se produjo los efectos. En los llamados
delitos de tránsito (aquellos en que ni la acción ni el resultado se producen
en el país del proceso causal), ejm., la bomba que es enviada desde
Colombia, pasa por el Pero y explota en Chile) es de aplicar la ley peruana
en caso que la bomba sea interceptada; ello en razón que el trayecto
significa una contravención de la ley nacional y por razones de prevención
general no puede renunciarse al poder punitivo de la ley peruana.

BIBLIOGRAFIA

BUSTOS RAMlREZ, Juan (1984), Manual de Derecho penal español,

Parte general, ARIEL, Barcelona.
COBa VIVES, Manuel-VIVES ANTON Tomás S. (1991), Derecho penal,
Parte general, Tirant le blanch, Valencia.
JESCHECK, Hans H. (1981), Tratado tú! Derecho penal, Parte general,
Vol. 1, Trad. tú! Santiago Mir Puig. y Francisco Muñoz Contú!,
BOSCH Casa Editorial, SA, Barcelona.
POLAINa NAVARRE7E, Miguel (1990), Derecho penal. Parte general, 1,
BOSCH Casa Editorial S.A Barcelona.
VILlAVICENCIO TERREROS, Felipe (1992), Código penal, Cultural
Cuzco, Lima.

CAPITULO XI

LA EXTRADICION

51. Concepto. 52. Clases. a) Extradición activa. b) Extradición pasiva. 53.

La reextradición. 54. Inadmisibilidad de la extradición. 55. Principios. a)
Principios relativos a los delitos. a.l) Doble incriminación. a.2) El delito
debe ser común. b) Principios relativos a los delincuentes b.l) La
extradición de nacionales. b.2) La extradición de militares. c) Principios
relativos a la Penalidad. c.l) La acción Penal o la Pena no deben estar
prescritas. c.2) Que el delincuente no haya sido absuelto ni cumplido su
condena. c.3) Conmutación de la Pena de muerte.
51. Concepto

Es una institución jurídica por medio del cual un Estado obtiene de otro, la
entrega de una persona que se encuentra en su territorio; y que le es
solicitada para someterla a un proceso penal, o a la ejecución de una
sentencia penal.
La justicia penal internacional encuentra en la extradición su más elevada
realización, pues, a través de este instituto los Estados manifiestan su
espíritu solidario y de colaboración internacional.
Así lo ve DONNEDIEU DE V ABRES, quien acertadamente dice que la
extradición es un procedimiento destinado a garantizar la ubicuidad de la
represión en las relaciones internacionales (1946, p. 445).

En consenso de los Estados modernos consideran a la extradición como una

institución jurídica, fundada en tratados internacionales costumbres
jurídicas, covenciones internacionales y en leyes internas: Para nosotros la
extradición rige, fundamentalmente por la ley de Extradición 24710 del 26
de junio de 1987.

52. Clases

a) Extradición activa
La extradición activa consiste en la mera petición formal que el I
Estado requiriente dirige al Estado requerido, solicitándole la entrega de un
delincuente refugiado en el territorio de éste, al objeto de aplicar el
ordenamiento penal vigente en aquél a la conducta delictiva del sujeto
evadido, específicamente consignada en la solicitud de extradición
(POLAINO NAVARRETE, 1991: 561).
b) Extradición pasiva
La extradición pasiva es la entrega de un delincuente real o presunto
refugiado en el Estado solicitado a otro Estado reclamante. Según el art. 5
de la Ley 24710, es indiferente que el individuo sea residente, turista o de
paso.
Basta que una nota de ángulo rojo lo reclame para que la INTERPOL lima
lo arrastre y ponga a disposición del Juei Penal dentro de veinticuatro
horas; inclusive sin petición policial si existiese un pedido tramitado por la
vía diplomática.
La condición es, si se trata de condenado, que haya sido sentenciado en su
presencia; vale decir en este caso de extradición ejecutoria que estaríamos
ante un fugitivo. Y si no se trata de un condenado, que exista un auto de
procesamiento con orden de detención (Cfr. VAlLE RIESlRA, 19ffi: 39).
53. Reextradición
La extradicción doble o reextradición es la segunda entrega del delincuente,
realizada por el inicial Estado requirente, una vez que ya le obtuvo en
virtud de extradición del Estado de refugio, que a su vez lo reclama de
aquél (pOLAINO NAVARRETE, Ibídem: 562).

Según el artículo 15 de la ley de extradición, la reextradición

solamente puede darse:
a. Cuando el Estado primeramente solicitado haya dado su consen
timiento; y,
b. Cuando el extraditado ya se encuentre en libertad en el Estado
primitivamente solicitante, transcurrido dos meses después de su
absolución o del cumplimiento de la pena impuesta.
Para que la reextradición no signifique un enjuiciamiento supuesto, se
invocan las siguientes garantías:
a. Que el Estado originario de refugio del delincuente debe consentirla de
manera expresa:
b. Que el primer Estado requirente haya determinado la responsabilidad y
penalidad respectiva del delincuente.
c. Que la nueva penalidad no supere la cuantía que resultaría de observarse
concurso de delitos entre los hechos punibles por los que se extradita al
sujeto tanto a la primera y segunda ocasión.
d. En caso que el extraditado se encontrare gozando de libertad en el
Estado primitivamente solicitante, solamente pueda darse transcurrido dos
meses después de su absolución o del cumplimiento de la pena impuesta.

54. Inadmisibilidad de la extradición

La Ley de Extradición 24710, en el art.6 señala los casos en que no

procederá la extradición:
1. Si el Estado solicitante no tuviera jurisdicción o competencia para
juzgar el delito.
2. Si el extraditado ya hubiera sido absuelto, condenado, indultado o
amnistiado.
3. Si hubiera transcunido el término de la prescripción del delito o de
la pena, conforme ala Ley del Perú o del Estado solicitante, siempre que no
sobrepase el término establecido en la legislación peruana
4. Si el extraditado hubiere de responder en el Estado solicitante ante
tribunal de excepción.
5 Si la pena conminada al delito fuese inferior a un año de prisión.
 6. Si el delito fuere puramente militar contra la religión, política, de
prensa o de opinión. La circunstancia de que la víctima del hecho punible
que se trata ejerciera funciones políticas, no justifica por sí sola que dicho
delito sea calificado como político; tampoco politiza el hecho de que el
reclamado ejerciere funciones políticas.
7 Por delitos sólo perseguibles a instancia de parte, salvo los casos
de estupro y violación.
8. Por infracción de leyes monetarias y fiscales que no constituyen
delito común, y
9. Por faltas.

55. Principios

a) Principios relativos a los delitos

a.l) Doble incriminación
En virtud de este principio el hecho debe considerarse como delito,
tanto en el país requirente como en el país requerido.
Ya el Código de Bustamante fijó en el artículo 353 que "es necesario que el
hecho que motiva la extradición tenga carácter de delito en la legislación
del Estado requirente y en la del requerido".
La identidad de la norma o la doble incriminación debe existir,
precisamente, en el momento en que se realizó el delito, e inclusive,
prolongarse hasta instantes de la entrega formal por el Estado requerido.
Esta identidad es trípode: por un lado se toma en cuenta el Código Penal
del país requirente, el tratado de extradición por otro, y el Código penal del
país requerido. Es importante tomar en cuenta la aclaración que hace V
AILE RIESTRA. esto es, no se trata de que el hecho tenga el mismo nomen
iuris. Debe ser estructuralmente el mismo tipo (lbídem: 14).
a.2) El delito debe ser común
Quedan excluidos del alcance de la extradición los delitos políticos.
Claramente el inciso 6, del artículo 6 de la Ley de Extradición señala: "La
extradición no es admisible si el delito fuere puramente militar, contra la
religión, político, de prensa o de opinión...". En el mismo sentido el artículo
7 enuncia: "la extradición no será acordada si la infracción por la que es
demandada es considerada como una infracción política o como un hecho
conexo a tal infracción...".
El carácter jurídico de la extradición solamente toma en cuenta a los delitos
comunes y recoge la aspiración de la comunidad de Estados en tareas
jurídicas cada vez más justas. Es oportuno mencionar la interesante
reflexión de ETCHEBERRY sobre las razones de la improcedencia de la
extradición para delitos que no son comunes: en los delitos políticos no
existe ofensa jurídica de ninguna naturaleza, ya que ellos se dirigen,
precisamente, contra el orden jurídico mismo que los declara ilicitos de
modo que tales actos podrán calificarse de inmorales, antisociales, o bien
de revolucionarios, etc., pero no de jurídicos o antijurídicos. Y como sólo
el orden jurídico puede imponerse coercitivamente a los hombres, y no las
ideologías sociales o políticas, la penalidad del delito político queda
suficientemente satisfecho con la separación del disconforme, alejándolo de
la comunidad nacional y la extradición resulta improcedente (1965: 116).
Como no es fácil una diferenciación entre delito común y delito político,
preferimos anotar distinciones dentro del mismo campo del concepto del
delito político. Así:
a. El delito político puro es el que va contra el orden jurídico en
símismo, ejemplo, el delito de rebelión;
 b. El delito político relativo es aquél que además de tener móvil
político, constituye una violación de carácter común, ejemplo, hurto de
explosivos para una rebelión;
c. Delito conexo a delito político es una infracción común, pero
vinculada ocasionalmente a un delito político, ejemplo, robo durante una
sedición.
En lo que respecta a la extradición de los delitos políticos puros, la no
extradición es absoluta. En cambio, se discute la extradición de los delitos
políticos relativos. Respecto a los delitos conexo s a delitos políticos, se
acepta con restricciones.
Procede la extradición en los delitos contra la vida o la integridad física,
salvo que sean hechos ocurridos en lucha abierta. De igual manera habrá
extradición por infracciones perpetradas durante la realización de una
guerra civil o revolución que revistan verdaderos actos de barbarie o
vandalismo, terminantemente prohibidos por las leyes de la guerra o los
usos comunes.
En el Perú los tratados y normas jurídicas concretan los principios
siguientes:
a. Los delincuentes acusados de delitos políticos y conexos no serán
entregados por el sólo requerimiento de otro Estado.
b. Si existen pruebas de que el Estado requirente pretende la
extradición para entregarlo a otro Estado, no se concederá la extradición.
c. Al Estado requerido le corresponde calificar el delito como
político.
d. Es inadmisible la extradición cuando el delito se ha perpetrado en
agravio del Jefe de un Estado contratante.

b) Principios relativos a los delincuentes

Para que proceda la extradición se exige también el examen de la calidad
de la persona. Es cierto que la nacionalidad del reo no impide la extradición
pasiva, pero también 10 es que muchos Estados se resisten a actualizar la
legislación. Veamos la postura legal del Perú.

b.l) La extradición de nacionales.

La ley de extradición no distingue la nacioftalidad de los sujetos, por tanto,

es posible la extradición de nacionales. Si procede aplicar la ley peruana a
los nacionales que delincan en el extranjero, entonces no hay razón para
negarse a entregar a un connacional que haya regresado al país luego de
violar alguna ley penal de otro Estado. Oponerse a la solicitud de
extradición de un nacional puede convertir a nuestro territorio en guarida
de delincuentes.
En los casos que el Perú deniege la extradición puede someter al
incriminado a proceso, para lo que pedirá al Estado solicitante los
elementos de prueba (art,8 de la Ley de Extradición).
Pro y contra la extradición de nacionales, VALLE RIESTRA ha escrito:
a. La entrega de un connacional agravia la dignidad nacional. No es verdad,
la dignidad nacional nada tiene que ver con al dignidad de un súbdito y
favorece a la justicia universal.de Derechos Humanos y las comisiones de
derechos humanos de Naciones Unidas o del Pacto de San José a los que se
puede recurrir en caso de contrafuero (lbídem: 60 y 61).

b.2) La extradición de militares

Hay casi unanimidad en rechazar la extradición de los militares. Claro está

que estos delitos no deben infringir la legislación penal. El fundamento es
simple, el delito militar no pone en peligro el ordenamiento jurídico del
país donde se refugia, pues su acción se circunscribe a las fronteras de su
patria.
La Ley de Extradición 24710 prohíbe la extradición si el delito fuese
puramente militar (art6, inc.6).
Tratándose de los crímenes de guerra que violen la paz y la humanidad,
procede la extradición de los militares; las convenciones sobre Genocidio y
los estatutos legales de 1945 y 1946 imponen la obligación de entregados.
La entrega de los militares que cometen delitos contra el orden público,
tales como los desertores, marinos de nave de guerra o mercantes, no es
precisamente una extradición; es un acto de auxilio jurídico administrativo.
Por ello se le denomina cuasi extradición.

e) Principios relativos a la penalidad

e.l) La acción penal o la pena no deben estar prescritas.

El mero transcurso del tiempo hace posible la prescripción de la
acción o de la pena de acuerdo a la ley del Estado requirente o del
requerido. El art 359 del Código de Bustamante lo ratifica. La Ley de
Extradición 24710 declara que la extradición no es admisible si hubiese
transcurrido el término de la prescripción del delito o de la pena, conforme
a la ley del Perú o del Estado solicitante (art, 6, inciso, 3).
e.2) Que el delincuente no haya sido absuelto ni cumplido su condena
No procede la extradición cuando la persona demandada ya ha sido
objeto de una condena cumplida por el mismo delito que motiva la
extradición, o haya sido absuelto sin interesar al Estado donde se expidió
requerido. El art. 359 del Código de Bustamante lo ratifica. La Ley de
Extradición 24710 declara que la extradición no es admisible si hubiese
transcurrido el término de la prescripción del delito o de la pena, conforme
a la ley del Penal o del Estado solicitante (art, 6, inciso, 3).
c.2) Que el delincuente no haya sido absuelto ni cumplido su condena
No procede la extradición cuando la persona demandada ya ha sido
objeto de una condena cumplida por el mismo delito que motiva la
extradición, o haya sido absuelto sin interesar al Estado donde se expidió
sentencia. El art, 358 del Código de Bustamante considera esta situación.
La Ley de Extradición abona que la extradición no es admisible si el
extraditado ya hubiera sido absuelto, condenado, indultado o amnistiado
(articulo 6, inciso 2).

c.3) Conmutación de la pena de muerte

Implica este principio la estricta exigencia de que la pena capital,

eventualmente prevista en el ordenamiento punitivo cuya aplicación
comporte la condena a la misma, sea automáticamente conmutada, en
virtud de la extradición del sujeto sobre el que recae (POlAINa
NAVARRETE, Ibídem: 574).
El articulo 38 del Código de Bustamante dispone la no imposición de
ejecución de la pena de muerte por el delito materia de extradición.

BIBILIOGRAFIA

ETCHEBERRY, Alfredo (1965), Derecho penal, Parte general, t 1, Ed.

Gibbs, Santiago de Chile.
POLAlNO NAVARRETE, Miguel (1990), Derecho penal, Parte general, 1,
BOSCH Casa Editorial SA Barcelona
VALLE RIESTRA, (1989), La Extradición (Principios, Legislación,
Jurisprudencia), AF A Editores Importadores SA, Urna.
DONNEDlEN DE VABRES (1946), Précis de Droit Criminel, París.

CAPITULO XII

AMBITO DE VALlDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

56. Principio de irretroactividad de la Ley penal. 57. La sucesión de leyes

penales. a) La ley nueva crea un delito no establecido en la ley anterior. b)
La ley nueva despoja el carácter delictivo de un hecho. 58. Retroactividad
de la ley penal benigna. 59. Leyes temporales y excepcionales. 60. Leyes
intermedias. 61. Momento del hecho delictivo.

56. Principio de irretroactividad de la ley penal.

La ley penal, como cualquier norma jurídica, tiene su ámbito de vigencia

señalado por su momento de aparición y extinción. Esto significa que la
leyes la expresión fragmentaria de la cultura siempre cambiante, pues la
evolución social impone las modificaciones necesarias al ordenamiento
jurídico.
Las leyes que de vienen inoperantes y dejan de cumplir una necesidad
social, serán reemplazadas por otras que colmen nuevas aspiraciones, o
simplemente se derogan. La ley vale y rige hacia el futuro.

El artículo 109 de la Constitución de 1993 señala que 'La ley es obligatoria

desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo
disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en
parte". Consecuencia de este principio es la irretroactividad de la ley
(artículo 103 de la Constitución).

La ley penal es irrtetroactiva en razón que la misma se crea para regular

una determinada realidad social en un determinado tiempo, es una
exigencia lógica que la ley deba regir para el futuro, pues lo pretérito, es de
suponerse, tuvo su correspondiente derecho positivo. La ley que se aplique
retrospectivamente no se adapta ha a las peculiaridades sociales e históricas
de la realidad en que se pretende hacerla válida con el riesgo de quebrar la
seguridad jurídica de las leyes, perdiendo eficacia motivadora resultando
inútiles las funciones preventivas ínsitas a ella.
Por otro lado, el criterio general de validez temporal de la ley penal, en
cuanto norma punitiva desvalorada de los más graves comportamientos
humanos en sociedad, no puede básicamente ser otro que el común a las
normas jurídicas, preconizado por la máxima "tempus vegit actum",
inherente a la legalidad penal, cuyo sentido, en cuanto tal, no prejuzga la
retroactividad ni la ultractividad de las leyes penales (POLAINA
NAVARRETE, 1990: 501)
57. la sucesión de las leyes penales

a) La ley nueva crea un delito no establecido en ley anterior.

se establece una pena para un hecho que según la ley anterior era impune.
La nueva incriminación no puede aplicarse retrospectivamente, es decir, a
hechos anteriores a su vigencia porque ello implicaría violar el principio de
legalidad y el de la irretroactividad. Si las nuevas leyes tuvieren efectos
retroactivos, la libertad individual estaría seriamente amenazada por las
arbitrariedades del Poder.
b) La ley nueva despoja el carácter delictivo de un hecho
Toma impune una acción que era castigada por la ley anterior. En efecto,
aquí se aplica el principio de la retroactividad de la ley penal. Es un
absurdo castigar un hecho que las valoraciones sociales han determinado su
abolición, insistir en la ley antigua seria incurrir en una injusticia.
Este punto de vista inspira el artículo 7 del Código Penal al establecer que
"si, según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de
ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho".
De este modo no hay sanción penal para quien cometió un hecho previsto
en la norma derogada inclusive si existe condena, cesa su ejecución.

e) la ley nueva modifica las condiciones de incriminación de un delito,

variándolos favorablemente al reo
La regla para esta situación es la del artículo 6, 2do. párrafo del
Código penal, en tanto apunta que "si durante la ejecución de la sanción se
dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción
impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley".
En todas las situaciones que hemos señalado desempeñará un papel
relevante la retroactividad y la ultractividad de la ley penal. Entendemos
por lo último a la aplicación de la ley derogada (la correspondiente al
momento de realización del delito) en vista de la demora del juzgamiento y
de la ejecución penal. .
Sin embargo, el principio básico y general es que las leyes rigen para el
futuro, derivación consecuente del apotegma de la legalidad "nullum
crimen, nulla poena, sine legen.
58. Retroactividad de la ley penal benigna
El punto de partida lo determina la Constitución. En efecto, el segundo
párrafo del artículo 103 de la Constitución de 1993 reza que "Ninguna ley
tiene fuerza de efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece
al reo".
La ley más favorable es aquella que aplicaba al caso particular (correcto) y
en todas sus disposiciones (inglobo) conduce en definitiva a un resultado
más favorable para el inculpado (HURTADO POZO, 1987: 276).
La benignidad no solamente se refiere a la pena, sino también a la adición
de elementos nuevos en la figura delictiva, extendiendo así motivaciones de
impunidad, e inclusive, la exclusión del hecho del repertorio de delitos.
La aplicación de la ley más benigna es generosa por su extensión. Recorre
imponiéndose, durante todo el proceso penal, vale decir, desde la comisión
del hecho hasta la sentencia definitiva, igualmente la ley penal más benigna
se impone aún durante y después de la condena (artículo 7 del Código
Penal).

El fundamento de la retroactividad de la ley penal más favorable debe verse

en la ausencia de interés por parte del Estado ya sea en castigar
determinadas acciones o en aplicarles una penalidad más gravosa, es decir,
en definitiva, razones político- criminales que, precisamente por serlo,
puede girar en tomo a una multiplicidad de consideraciones materiales
reconducibles a las exigencias del principio de prohibición de exceso
(COBO-VIVES, 1991: 152).
Este precepto consagra una tesis eminentemente liberal, al no reparar en la
inconmovilidad de la cosa juzgada. La arremetida contra la santidad de la
cosa juzgada descansa en el fundamento de justicia que anima este
principio de no causar daños al condenado que el derecho considera
innecesarios, en razón de circunstancias sociales atendibles.
59. Leyes temporales y excepcionales
Ambas leyes son transitorias y se denominan temporales porque ellas
mismas señalan su vigencia en forma expresa y determinada, precisando su
auto abrogación (leyes financieras, de policia, etc) y son excepcionales
porque están orientadas a regir en tanto se conserva la situación
excepcional que las motiva (terremotos, guerras, etc.).
El artículo 8 del Código penal estatuye que "las leyes destinadas a regir
sólo durante un tiempo determinado se aplican a todos los hechos
cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo
disposición en contrario". Se establece el carácter excepcional. Sería
saludable incluir esto último a la norma penal a fin de hacerla completa con
las razones político-criminales que motiva su creación.
Los problemas que suscita la punibilidad de los hechos que caen dentro de
la órbita de la legislación transitoria se resuelven aplicando las
mencionadas leyes ultractivamente, vale decir, las penas que las leyes
temporales y excepcionales contengan deben ser empleadas para los hechos
acaecidos durante su vigencia sin interesar que el juzgamiento sea realizado
después de perpetrado los actos en cuestión, y cuando la ley transitoria se
encuentre derogada.
Una problemática especial que plantean las leyes temporales Y
excepcionales es de si son de aplicación retroactiva o en caso de finalizar
su temporalidad, asimismo son aplicables las leyes ordinarias sobre los
hechos que fueron materia de regulación por estas leyes. Siempre que la
aplicación de la ley penal sea favorable para el reo no existe objeción para
su imposición. Convenimos con COBO-VIVES en que puede V.gr., a
modo de experimento, suprimirse durante un tiempo limitado la pena de
muerte en un determinado país o rebajarse la duración máxima de las penas
privativas de libertad. Entonces, la legislación temporal resultaría más
favorable que la ordinaria (Ibídem: 160).

60. Leyes intermedias

La sucesión de leyes puede ocasionar conflictos de tres o más normas

sucesivas. Esto ocurre cuando el delito se comete bajo el imperio de una
ley, y, en la etapa de la sentencia existe otra, y entre ambas se interpongan
una o varias leyes que se denominan intermedias.
En este caso la solución es la aplicación de la ley intermedia, esto es, la
norma que no regía al momento de producirse el hecho ni cuando se
formula sentencia, siempre que resulte más benigna que las leyes de ambos
extremos.

61. Momento del hecho delictivo

El Código penal ha fijado en el artículo 6, que la ley penal aplicable es la

vigente al momento de la comisión del hecho punible, ésta es la regla. No
obstante, el texto punitivo precisa que deberá aplicarse inexorablemente la
ley más favorable al reo en la hipótesis de conflicto en el tiempo de las
leyes penales. La regla en comento es el desarrollo penal de lo previsto en
la Constitución en el art. 139, inc. 11.
Especificando más, el art. 6, abunda al advertir que si durante la ejecución
de la sanción -posterior a la sentencia- se dictase una ley más favorable al
condenado, el juez está obligado ha reemplazar la sanción consignada en la
sentencia condenatoria por la que dicta la nueva ley.
El hecho que la exposición de motivos del C.P. haya mencionado el
"Principio de combinación" y que aludía a la Carta Política de 1979, se
aclara con el posicionamiento de la suprema ley en vigor (1993); la
Exposición de Motivos siendo una parte muy valiosa de la ley penal por ser
sugerente, sin embargo carece de cumplimentabilidad obligatoria. A todo lo
dicho debe agregarse que las leyes no pueden combinarse, lo que la
interpretación dogmática permite es la prevalencia de una norma sobre otra,
y en el presente caso el texto punitivo se refiere a la "ley más favorable al
reo". En ese sentido URQUIZO OLAECHEA, expresa que el art. 6 del C.P.
no reconoce el llamado principio de combinación, de suerte que lo señalado
en la exposición de motivos no es más que voluntad del legislador, nunca
voluntad de la ley. El principio de unidad de la ley aplicable, que es
también un criterio de interpretación de la ley en los casos de conflicto o
duda en el tiempo, constituye un punto a tener en cuenta (1993: 254 y ss.).
La determinación del momento de comisión del delito es el presupuesto
conceptual del principio de irretroactividad de las leyes penales, pues, sólo
una vez que se fije cuándo se infringió la ley penal, podrá apreciarse el
verdadero alcance de aplicación de la ley penal en el tiempo.
No debe confundirse este problema con el de la determinación del lugar de
comisión del hecho delictivo, pues, este corresponde al caso de aplicación
de la ley en el espacio y que nuestro Derecho penal resuelve apelando a la
teoría de la ubicuidad (artículo 5Q del Código penal).
 BIBLIOGRAFIA

COBO DEL ROSAL, Manuel-VIVES ANTON, Tomás S. (1991), Derecho

penal, Parte general, Tirant lo blanch, Valencia.
HURTADO POZO,]osé (1987), Manual de Derecho Penal, Parte general,
EDDI U, Lima.
POLAINO NA V ARRETE, Miguel (1990), Derecho penal, Parte general
1, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona.
URQUIZO OLAECHEA, José (1993) "El principio de combinación
en el nuevo Código penal", en Revista Peruana de Ciencias Penales,
Enero-junio, Nº 1, Lima.

CAPITULO XIII

VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN RELACION A LAS PERSONAS

62, Igualdad ante la ley, 63, Excepciones al principio de igualdad ante la

ley, 64, Excepciones en el Derecho Públicos interno, a) Prerrogativas
penales del Presidente de la República, b) Prerrogativas penales de los
Congresistas, c) Prerrogativas de otros funcionarios, d) El antejuicio y
procedimiento, 65. Excepciones en el Derecho Internacional Público,

62. Igualdad ante la ley

El principio de igualdad ante la ley constituye una garantía jurídica de la

persona, a ser tratado igualitariamente, sin discriminación alguna, a estar
sometido a las mismas leyes y a ser objeto de idéntica protección penal. El
código penal en el artículo 10 prevé que la ley penal se aplica con igualdad.
(Ver supra Principio de igualdad).

63. Excepciones al principio de igualdad ante la ley

Se han establecido algunas excepciones al principio de igualdad ante la ley.

El Derecho Constitucional y el Derecho internacional han establecido los
criterios y pautas que fundamentan esas excepciones. Nuestra Constitución
en vigencia (1993) reconoce las prerrogativas que se concede a altos
funcionarios, como el Presidente de la República, los congresistas, los
ministros de Estado, etc. (art. 99).

El Código penal señala en el artículo 10 las prerrogativas que por razón de

función o cargo se reconocen a ciertas personas, habrán de estar
taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales. Con estos
preceptos, el derecho prevé la posibilidad que ciertas personas no sean
objeto de persecución penal, o por lo menos no antes que lo autorice el
congreso. Esta prerrogativa, como sostiene SOLER "es más funcional" y se
particularizan porque no enervan la virtualidad de la acción típicamente
antijurídica, culpable y adecuada a una figura, son meramente
independientes de la punibilidad del comportamiento (Cfr. BAYARDO
BENGOA, 1965. t 1, p. 108). En ese mismo sentido, señala MUÑOZ
CONDE, existen algunas prerrogativas que no tienen privilegios, que se
conceden a determinadas personas en función del cargo que ocupan,
cuando este es especialmente importante para la vida política del país
(1981: 252).
La doctrina alemana cuando se refiere a las excepciones al principio que
venimos tratando, distingue: las exenciones en los que el Derecho penal
material atenúan, retrocede, al ser reemplazado por el poder punitivo de
otro Estado; las indemnidades es los que determinadas categorías de
personas quedan impunes por sus acciones realizados; y las inmunidades
que constituyen obstáculos procesales a la persecución penal (Cfr.
JESCHECK, Ibídem: 248 y ss.). En el Derecho penal peruano, puede
distinguirse como excepciones: la inviolabilidad, la inmunidad, el
antejuicio y las exenciones que son de carácter internacional.

64. Excepciones en el derecho público interno

a) Prerrogativas penales del Presidente de la República

Nuestro sistema jurídico ha dejado de lado la idea del carácter sagrado e
inviolable que países monárquicos o absolutistas confieren a sus
mandatarios de Estado. La responsabilidad personal por las acciones
realizadas es el cimiento que sustenta el sistema democrático y que deja al
margen la impunidad; a ello no se pueden substraer personas por más alta
jerarquía que tengan como funcionarios. En ese sentido SOLER señala: No
debemos, pues, buscar en nuestro sistema jurídico ningún rastro de
privilegio o exención que sea estrictamente personal, como lo es el del
Papa, o el de los monarcas con relación a la ley penal, cuyas disposiciones
no los alcanzan (1976: 199).

El Presidente peruano puede ser perseguido penalmente, pero, antes se

requiere que haya concluido su mandato, se declare vacante su cargo o
haber sido suspendido durante el ejercicio de su alta investidura declarada
por el Congreso (arts. 112, 115 y 114 de la Constitución). La suspensión
del ejercicio de la Presidencia de la República (art 114) es realizada cuando
se halla el Presidente sometido a proceso judicial de conformidad con el
artículo 117 de la Constitución. El dispositivo precisa los delitos que puede
cometer el Jefe de Estado y sólo por ellos, ser acusado constitucionalmente:
a) disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el articulo 134, b),
impedir la reunión o funcionamiento del Congreso, del Jurado Nacional de
Elecciones y otros organismos del sistema electoral (art. 114 de la
Constitución).
Para la persecución penal del Presidente de la República, se necesita, por
un lado, que se le suspenda en el ejercicio de su función por el Congreso y
mediante acusación constitucional que puede ser solicitado por cualquier
congresista o por cualquier persona directamente agraviada o por su
representante. (Art. 1, de la Ley 26231).
Otro de los requerimientos para la persecución penal es la declaración de
vacancia de la Presidencia de la República por el Congreso, por razón de
"incapacidad moral", por haber sido destituido por las infracciones
cometidas según el artículo 117 de la Constitución (Art. 113).
También la persecución penal puede realizarse cuando ha terminado el
mandato presidencial. Para ello se establece un plazo máximo de cinco
años; luego de cesado en sus funciones para poder acusarlo
constitucionalmente. Esta persecución penal implica que previamente se le
haya realizado un antejuicio que se establece para ciertos funcionarios de
alta jerarquía, entre ellos se encuentra el Presidente de la República.
La prerrogativa excepcional tiene su justificación, en razón de la elevada
función que desempeña el Jefe de Estado, por lo que no puede estar
condicionada a pequeños obstáculos que restrinjan o interfieran el libre y
cabal ejercicio de su mandato. Lo que se pretende, es impedir que
"cualquier causa", como el interés político parcializado, pueda crear una
inestabilidad política del Estado.

b) Prerrogativas penales de los congresistas.

La Constitución de 1993 señala que los Congresistas representan a la

Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación.

b.1) Inmunidad
La Constitución de 1993, señala que: los congresistas representan a la
Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación. No
pueden ser procesados, ni presos sin previa autorización del Congreso o de
la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de
haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual
son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente
dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación
de la libertad o el enjuiciamiento (Art. 93).
De este supuesto podemos inferir que la inmunidad implica primero, que
los congresistas no pueden ser procesados ni presos, sin antes tener la
autorización que exige la Constitución. Esto significa que la inmunidad de
los congresistas funciona como un obstáculo procesal a la persecución
penal (Cfr. JESCHECK, Ibídem: 248 y ss.). En todo caso, para la
persecución penal de estos funcionarios se requiere previamente de un
procedimiento especial. En otras palabras, es que a ese sometimiento
(antejuicio constitucional) es lo que denominamos inmunidad. Hay que
señalar que la inmunidad tiene un estrecho vínculo con el antejuicio.
Sin embargo, es necesario precisar que tal prerrogativa, no es absoluta,
pues, además de ser perseguibles penalmente cuando hay autorización del
Congreso o de la Comisión Permanente, los congresistas pueden ser
enjuiciados o privados de su libertad en caso de cometer flagrante delito, en
cuyo caso son puestos a disposición del órgano legislativo dentro de las
veinticuatro horas para que dé autorización o no de privarle de su libertad y
enjuiciarlo.

b.2) Inviolabilidad

La prerrogativa que tienen los congresistas consiste en que durante el

desempeño de su función, se les excluye de responsabilidad penal. Este
privilegio no es absoluto, pues no se refiere a una completa exclusión. Sólo
se refiere como lo expresa la Constitución en el artículo 93, segundo
párrafo: No son responsables ante la autoridad ni órgano jurisdiccional
alguno por sus opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus
funciones.
La inmunidad es reconocida como una garantía para el ejercicio de las
funciones de los congresistas. Pero esa inmunidad no puede ser interpretada
como impunidad, es decir, que la función de estos funcionarios no es
compatible con la comisión de delitos, de ser así se estaría amparando el
privilegio arbitrario de ciertos funcionarios con lo que se violaría el
principio de igualdad de las personas ante la ley.
Por tanto, no se puede en ningún caso exigir a los congresistas
responsabilidad ni pueden ser sancionados por delitos de expresión por las
opiniones y votaciones que realizan en el ejercicio de sus funciones. Para
JESCHECK, la indemnidad e inmunidad (inviolabilidad en nuestro caso)
es, desde el punto de vista penal una causa personal de exclusión de la
pena. Esto tiene como consecuencia que pueda ser castigado el no diputado
que participe en el hecho cometido por un diputado (Ibídem: 249). En igual
sentido, COBO-VIVES han señalado que la inviolabilidad parlamentaria, al
igual que todos las inviolabilidad es, se viene considerando en la actualidad
por la doctrina dominante como una causa personal de exclusión de la pena
que opera exclusivamente respecto del titular del cargo que la origina, no
extendiendo su eficacia a los inductores, o cooperadores en el delito que
carezcan de dicha condición personal (1991: p. 50).
Una de las cuestiones que se discute es si las opiniones de los congresistas
deben ser consideradas como responsables si son realizados fuera del
recinto del Congreso. Esta posición sostiene que sólo de esta forma la
inviolabilidad de los congresistas deja de constituir un privilegio contrario
al principio de igualdad ante la ley y constituir un medio lícito que
garantice la libertad de expresión de estos funcionarios. Otra posición
sostiene que las opiniones pueden ser realizadas también en conferencias,
en mítines, es decir fuera del recinto del Congreso.
Con la inviolabilidad no se protege a la persona del congresista, sino sus
opiniones, discursos y votos como legislador. Este privilegio penal está
orientado a cautelar la función pública del legislador. Pues como expresa
SOLER: No se trata precisamente de que un privilegio personal haga
impune el acto, sino que es el carácter del acto el que hace impune a la
persona (1976: 202).
La finalidad de tal prerrogativa es proteger la libertad de expresión e
independencia de los legisladores. La naturaleza de la inviolabilidad radica
que en ejercicio de las funciones legislativas debe garantizarse su libre
acción por los altos fines políticos.

c) Prerrogativas de otros funcionarios

Otros funcionarios tienen sólo la prerrogativa procesal del ante juicio.

Dentro de esa prerrogativa -además de comprender al Presidente de la
República ya los Congresistas- se incluye a los Ministros de Estado, a los
miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura, a los Vocales de la Corte Suprema, a los
Fiscales Supremos, al Defensor del Pueblo y al Contralor General. El
artículo 992 de la Constitución señala que corresponde a la Comisión
Permanente acusar ante el Congreso a los funcionarios señalados por
infracción a la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de
sus funciones y hasta cinco años después que hayan cesado en éstos.
Para llegar al juzgamiento de estos funcionarios es requisito que
previamente haya pasado por ciertos requisitos procesales que señala el
artículo 100 de la Carta Magna.
d) El antejuicio y procedimiento
La figura procesal del antejuicio consiste en un proceso ejecutado por
órgano ajeno al jurisdiccional, pero que está instituido de la potestad de
acusar, suspender, inhabilitar, o destituir al funcionario dotado de esta
prerrogativa según las normas constitucionales. El antejuicio es la
prerrogativa procesal que tienen algunos altos funcionarios, ser enjuiciados
judicialmente, que reconocidos taxativamente por la Constitución (art. 99),
de no ser enjuiciados judicialmente, sin antes haber sido autorizado por el
Congreso.
Corresponde al Congreso realizar este juicio político que tiene potestad de
resolver sobre si se suspende, destituye y emite resolución acusatoria de
contenido penal o no.
El proceso del antejuicio es señalado por la Constitución (art. 99 Y 100) la
Ley 26231 que a continuación sintetizamos:
a. La acusación constitucional al funcionario público puede realizado
cualquier congresista. También lo puede hacer cualquier persona que se
sienta afectada, por sí o por medio de su representante legal. Ambas
denuncias deben ser escritúrales, las que deberán estar acompañadas de
documentos que la sustenten, de no ser posible deberán indicar el lugar
donde se encuentran las pruebas en que sustenta su denuncia, así como a
los testigos (Art. 12 Y 22).

Si la solicitud es presentada por la persona directamente agraviada ésta

debe ser puesta en conocimiento de todos los congresistas por intermedio
de los voceros del grupo.
b. Tanto la solicitud como los recaudos quedan a disposición de los
congresistas que por el plazo de siete días naturales; en el caso de que
ningún congresista hiciera surgir la acusación se remitirá a la Comisión
Permanente Calificadora para su estudio (art. 32).
c. Deberá analizarse la solicitud de acusación constitucional y las pruebas
adjuntas; si el denunciante le hizo por sí o por medio de su representante
legal; si el delito fue cometido en el ejercicio de sus funciones; y si los
funcionarios denunciados se encuentran beneficiados por el antejuicio.
El plazo para emitir su informe es de quince (15) días naturales después de
recibida la solicitud. Verificados los requisitos de procedibilidad se remitirá
a la Comisión de Fiscalización. En el caso que la solicitud no reúna los
requisitos señalados se archivará definitivamente dando cuenta al Pleno y
al interesado (art. 42 in fine).

d. La Comisión Permanente Calificadora se compondrá por un mínimo de

cinco y un máximo de siete congresistas proporcionales a la representación
ante el Congreso.
El nombramiento de sus miembros es realizado por el Pleno del Congreso,
el que también designará a dos Congresistas con carácter de suplentes
quienes reemplazan a los titulares en caso de vacancia o licencia.
El quórum para las sesiones es de la mitad más uno de sus miembros,
adoptando las decisiones por mayoría simple (art. 52).
e. La Comisión es la que recibe la acusación derivada del pleno, previa su
lectura. El informe debe evacuarse en un plazo no mayor de treinta días
naturales a partir de la sesión ordinaria inmediata. La acusación ingresará
por orden de llegada, salvo que la califique de urgente por la mayoría
simple de sus miembros (art. 82).
Se remitirá copia de la acusación al o a los acusados, procediendo a citarlos
así como a los que presentaron la solicitud ya quienes la Comisión estime
conveniente, facultándosele utilizar los mecanismos y apremios que se
observan en los procedimientos judiciales. Del mismo modo, realizará las
diligencias respectivas, tales como solicitar la documentación necesaria
vinculada a la imputación concreta.
f) Concluidas las investigaciones, la Comisión emitirá su dictamen
correspondiente. Si es acusatorio, el dictamen en mayoría con el de minoría
-si lo hubiere- y demás documentos pasan al Pleno. Si es absolutorio se
archivará la solicitud (art. 102).
g. Después que la Comisión de Fiscalización remite su acusación al Pleno,
éste declara si hay lugar o no a la formulación de causa. En la primera
hipótesis, el acusado quedará suspendido en el ejercicio de sus funciones y
sujeto a juicio según ley. Luego, remitirá los autos al Fiscal de la Nación
quien, dentro de los cinco días hábiles de recibida la acusación denunciará
a un vocal instructor, que dictará el auto de apertura correspondiente (art.
142).

65. Excepciones en el derecho internacional público

El Derecho Internacional considera ciertas excepciones en la aplicación de

la ley penal dentro del territorio:
a. Los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran en el Perú son la
máxima representación de su país y ello explica la exención a las leyes
nacionales. El art. 279 del Código de Bustamante proclama exentos de las
leyes penales de cada Estado contratante a los Jefes de otros Estados que se
encuentren en su territorio. Este principio se extiende a la comitiva del Jefe
del Estado extranjero y a los miembros de su familia (art. 7 del Tratado de
Montevideo de 1940). El Código peruano incluye la figura delictiva que
describe los ultrajes a los Estados extranjeros en la persona del Jefe de
Estado (art. 296).
b. Los representantes diplomáticos de un país extranjero. Son
representantes de su país y requieren de la más amplia independencia frente
al Estado ante el cual se hayan acreditado, para el mejor logro de las
funciones encomendadas. La regla comprende a los Embajadores,
Ministros Plenipotenciarios o Encargados de Negocios, Secretarios de
Misión, Agregados o miembros de familia del representante diplomático.
El art. 298º del Código de Bustamante declara exento del alcance de las
leyes penales a "los representantes diplomáticos de los Estados contratantes
de cada uno de los demás, así como a sus empleados extranjeros ya las
personas de la familia de los primeros que vienen en sus compañías".
c. Tropas extranjeras en el territorio.- Puede ocurrir que el Estado autorice
el tránsito o el acampamento dentro del país a fuerzas armadas extranjeras.
El art. 299 del Código de Bustamante indica: "tampoco son aplicables las
leyes penales de un Estado a los delitos cometidos en el perímetro de las
operaciones militares cuando autorice el paso por su territorio de un
ejército de otro Estado contratante".
Igualmente, el Art. 7, segundo párrafo del Tratado de Montevideo de 1940
declara la vigencia de los principios del Derecho Internacional para
"miembros de un cuerpo del ejército, cuando el delito haya sido cometido
en el perímetro de su sede y tenga relación legal con dicho ejército".

BIBLIOGRAFIA

COBO DEL ROSAL, Manuel-VIVES ANTON, Tomás S. (1981), Derecho

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SOLER, Sebastián (1976), Derecho penal argentino, t.I, Tipográfica
Editorial Argentina, Buenos Aires.

CAPITULO XIV

ESTRUCTURA DE LA NORMA JURIDICO PENAL

66. Norma jurídica y ley penal. 67. Contenido de las normas jurídicas. 68.
Norma primaria y norma secundaria. 69. La concepción imperativa de la
norma. 70. Crítica al imperativismo. 71. La norma como juicio de valor.
72. Norma de valoración o norma de determinación. 73. Ley penal
incompleta. 74. Ley penal en blanco. 75. Leyes penales abiertas.
66. Norma jurídica y norma penal

El derecho penal está constituido por un conjunto de normas, las mismas

que están formadas por un supuesto de hecho o presupuesto y una
consecuencia jurídica, (RODRIGUEZDEVESA-SERRANO GOMEZ) que
justifican el empleo de esta terminología a la de precepto y sanción; "los
términos praeceptum legis y sanctio legis son extraños a la ley penal y
resultado de una ulterior reflexión del jurista. Su uso no es recomendable
porque induce a pensar que el "precepto" es una parte de la ley penal,
cuando, en realidad forma un todo inescindible con su consecuencia; el
precepto carece de valor y de sentido sin la sanción, pues la leyes una
unidad. Por eso prefiero emplear los términos de presupuesto y
consecuencia que mantienen idiomáticamente esa estrecha vinculación que
se da entre los dos componentes de la ley" (1993: 125).
El primero está directamente relacionado a un comportamiento humano,
mientras que lo segundo se refiere a la pena o medida que se aplica ante el
incumplimiento de respetar una prohibición.

Hemos de remarcar que la norma y la ley penal constituyen dos principios

totalmente diferentes, ya Binding había puesto en claro que aquello que el
delincuente hacía era adecuar su comportamiento a la situación descrita en
la ley, por lo cual lo que estaba trasgrediendo no era esta (la ley), sino la
norma anterior a ella (BINDING, 1965: 4 y ss. "El delincuente cumple el
supuesto de hecho de la ley, por tanto no lesiona la ley en forma alguna".
Así ZAFFARONI nos dice: "el tipo pertenecerá a la ley, pero ni la forma ni
el bien jurídico pertenecen a la ley, sino que se conocen a través del tipo
legal y limitan su alcance. Así como un ámbito geográfico puede estar
limitado por un río, sin que el río pertenezca al ámbito, la norma y el bien
jurídico delimitan lo prohibido por la ley y se conocen mediante la ley,
pero no pertenecen a ella" (ZAFFARONI, 1990: 383). La ley viene a
señalar qué delitos son punibles y cómo han de graduarse sus penas.
La ley, asimismo da a conocer a la norma que la ha dado origen, pues
aquella señala las condiciones a la violación de la misma. Si antes no se ha
dado existencia a la norma jurídico penal es imposible que el Estado pueda
ejercer el ius puniendi. Las normas deben su existencia a la potestad
legislativa del Estado, quien busca a través de ellas la protección de bienes
jurídicos.

67. Contenido de las normas jurídicas.

En principio una norma contiene un mensaje indicativo desde que señala un

comportamiento determinado, el mismo que se halla expresado a través de
los textos legales (Cfr. KELSEN, 1923: 238). Este autor veía la esencia del
orden jurídico en la imposición de deberes, una regla jurídica solamente
podía ser aquella que imponía éstos.
No obstante, no todo mensaje legal manifiesta una norma jurídica, por
ejemplo, la parte general del Código Penal no expresa mensajes para
realizar tal o cual comportamiento, ya que sus disposiciones tienen por
objeto delimitar, precisar los diversos preceptos alojados en la Parte
especial.
Así también las fórmulas definidoras de los distintos delitos no pueden
ponerse en marcha por sí mismas, requieren para ello la correlación y
vinculación de varios mensajes prescriptivos.
Las normas surgen de acuerdo al concepto que el legislador tiene de la
sociedad y del Estado, y es en virtud de este concepto que al elaborarlas
habrá de determinar qué normas son importantes para colocarlas en la base
del sistema, pues una norma jurídica valora objetivamente el actuar
humano, de tal manera que su estructura abarca necesariamente una
determinada situación del mismo. La norma la podemos distinguir como un
núcleo rodeado de determinadas relaciones jurídicas con carácter autónomo
que condicionan a su existencia.
La norma crea deberes a los ciudadanos de modo que a través de la
prohibición se garantice la integridad de los bienes jurídicos. Binding
(citado por KAUFMANN, 1977: 16) veía que la base para la formulación
de toda norma estaba constituida por el conocimiento de la inadmisibilidad
de determinadas formas de comportamiento humano con relación a las
necesidades del orden jurídico.
Callies (citado por BUSTOS, 1986: 68) encuentra en las normas jurídicas
expectativas relacionadas a un determinado grupo de personas, las mismas
que se hallan inmersas en una realidad concreta. Entre ellas la norma
constituida implica una estructura comunicativa. Encontramos, por ende,
una interacción de sujetos en la cual uno actúa sobre otro y un tercero
responde con una acción reactiva a la conducta del primero.
68. Norma primaria y norma secundaria
MIR PUIG considera que "un enunciado legal puede servir de base a más
de una norma jurídica. Esto es lo que sucede, precisamente, en los
preceptos de la parte especial del Código Penal, cada uno de los cuales
sirve de base a dos clases de normas: una dirigida al juez, obligándose a
imponer una pena en caso de que se cometa un delito, y otra dirigida al
ciudadano, prohibiéndole la comisión del delito" (MIR PUIG, 1980: 33).
En la estructura lógica de la norma se advierte la diferencia entre
presupuesto y consecuencia jurídica, pero esa distinción adquiere validez
en la medida en que se avisare la norma primaria y la norma secundaria.
Efectivamente en el plano enteramente lógico toda ley penal contiene dos
aspectos:
a. Directamente la ley formula un mandato hipotético dirigido al juez para
que éste aplique la pena conminada;

b. En forma mediata y deducida de la ley penal hay una norma dirigida al

ciudadano ordenándole y prohibiéndole la conducta que interesa, esa norma
se desprende de la norma mediata de la redacción hipotética de la ley penal
de modo que no precede a ésta ni es condición de su vigencia (MIR PUIG,
Ibídem: 35).
De acuerdo a esta apreciación del origen de la norma con respecto a la ley,
se vuelve al cuestionamiento de las teorías de Binding y Mayer, quienes
sostenían que las normas (extra penales) eran anteriores a la ley penal,
mientras que de acuerdo a esta construcción conceptual es el legislador
penal quien da nacimiento frecuentemente a la norma con la sola formación
de la ley. En suma, para esta postura es exclusivamente la ley penal el
fundamento de muchas normas, así como de ella es en muchos casos la
fuente de la cual es posible deducir e inferir la norma.
En cuanto al carácter de la norma secundaria, ésta constituye efectivamente
un imperativo dirigido al juez para que efectúe la aplicación de una sanción
al trasgresor de la norma primaria. La discusión se centra en tomo a la
naturaleza de la norma primaria pues hay quienes ven en ella un carácter
eminentemente imperativo, como otros que afirman que posee la naturaleza
de un juicio.

69. La concepción imperativa de la norma

La norma primaria como imperativo se dirige al ciudadano para que no
realice la acción descrita de la ley penal. La norma así entendida establece
un orden de convivencia social, ya que los miembros de la sociedad no
podrán quebrantar la prohibición sin dejar de recibir por ello una sanción
penal. Así, cada persona de la comunidad espera que los otros desarrollen
un comportamiento determinado que en ningún modo sea contrario al
enunciado de la norma.
Si la norma busca imponer una conducta deseable justamente a los sujetos
no ha de sancionárse1es en virtud de una desvaloración, sino que ha de
basarse la sanción en su transgresión a una prohibición de realizar un
comportamiento. La norma imperativa buscaría así la prevención de la
realización de un delito. Su fin sería motivar a la colectividad para que sus
miembros no realicen acciones que ataquen los bienes jurídicos que se
están protegiendo.
La norma es motivadora contra la comisión de delitos, debiéndose castigar
al sujeto por su desobediencia al imperativo, por su voluntad de
quebrantamiento al enunciado de la norma, esperando que ante la amenaza
de la aplicación de una pena, una persona no contradiga la norma con sus
acciones, estableciéndose el fin de la pena en la prevención de delitos.
Las normas secundarias reafirman esta motivación al ciudadano, valiéndose
de la amenaza de la ley. De tal manera que el carácter imperativo y
valorativo de la norma se conjugan, pero esta valoración no es más que un
momento interno en el marco del proceso legislativo: para la efectividad de
la norma penal lo decisivo es que se le asigne la virtualidad de un
imperativo GESCHECK, 1981: 320).

70. Crítica al imperativismo

Se critica al imperativismo al colocar a la autoridad que da origen a la
norma, como impositora de su voluntad a los súbditos. Cuestionándose el
hecho porque la existencia de las normas no solamente es posible por la
imposición de una regla de conducta, sino que es posible que las normas
surjan del consenso de la sociedad. La norma en todo caso busca la
satisfacción de pretensiones, si se prefiere, se puede decir que constituye
una enunciación de los criterios generales de decisión de los conflictos
(DIEZ-PICASO, 1977: 83).
También se afirma que el imperativismo choca en la realidad cuando se
plantea que las normas son aplicables a todos los individuos, pero en la
práctica cómo podría exigirse a un incapaz o a un inimputable que tenga la
voluntad y conciencia de contrariar el ordenamiento jurídico. Junto al
hecho que no pueda exigirse que los mandatos sean cumplidos por las
especiales características de algunos sujetos, está el derecho de que la
norma imperativa implicaría también, necesariamente, el conocimiento de
los mandatos y prohibiciones, lo cual en la práctica no se da. Se sumaría
también a esto el que se considere en la concepción imperativa, la norma
como una orden independiente de la sanción. La norma prohibiría o
mandaría acciones determinadas, independientes de la amenaza dirigida a
los destinatarios de la misma. Este carácter imperativo de la
norma -afirma BACIGALUPO- nos lleva a concebir la pena desde una
óptica retributiva (1986: 27).
Esta crítica a la teoría imperativa carece de fundamento ya que un incapaz
o un inimputable también pueden infringir la norma, sólo que en este caso
la "consecuencia jurídico penal de su infracción no puede ser en caso de
inimputabilidad la pena prevista para el tipo de injusto" (MIR PUIG, 1976:
56).
Las normas son aplicables a la generalidad de las personas, el hecho que
algunas de ellas las quebranten sin saber, por sus especiales circunstancias
personales que lo están haciendo, no vendría a alterar en ningún modo su
naturaleza imperativa ya que este problema ha de verse desde el plano de la
responsabilidad criminal la cual se excluye en caso de inimputabilidad.
MIR PUIG contestando a la teoría valorativa señala que la norma como
juicio de valor no encierra un imperativo dirigido para que el sujeto no
delinca, sino que únicamente se desvalora su accionar (Ibídem: 55).

71. La norma como juicio de valor

Se toma en cuenta que el juicio de valor precede a la existencia de la norma

penal, la misma que se dirigiría a motivar a todo sujeto capaz de accionar a
que no la infrinja. La capacidad de acción (KAUFMANN, 1977: 185) hay
que apreciarla a través de un juicio de naturaleza existencial por el cual
solamente está obligado por la norma quien se halla en condiciones tales
que pueda realizar la acción normada.
El mismo autor señala más adelante que el problema del destinatario
consiste en lo esencial en saber quién es obligado por la norma en el caso
concreto, ya que no todos son obligados sino únicamente el "capaz para la
realización del delito" que puede motivarse mediante una norma (lbídem:
376).
La teoría valorativa considera que las normas no constituyen otra cosa que
juicios de valor jurídico (función del intelecto) sobre actos determinado; sin
que sean éstas las únicas reglas jurídicas existentes (Bustos, 1984: 13).
El imperativismo no explicaría la estructura de todas las normas jurídicas,
ya que el ordenamiento jurídico estaría constituido por mandatos y
prohibiciones, como por la existencia de reglas de naturaleza permisiva,
por ejemplo, las causas de justificación.
Además de las mencionadas, habrá reglas jurídicas de conformación del
orden social que también implicarían valoraciones, esto en virtud de que el
derecho valora sujetos, bienes, sucesos y toda una gama de circunstancias
(lbídem, 1986: 57).
Estas normas -al decir de Kaufman- significan una valoración de sucesos y
bienes jurídicos, y no entran en competencia con las normas prohibitivas o
de mandato, sino que juegan un rol importante, precisamente, en el
momento de la determinación de la antijuricidad de la acción prohibida
mandada (lbídem: 58).
La norma de valoración se puede definir según BACIGALUPO, como un
deber impersonal, esto es como un juicio de valor sobre el hecho y no sobre
la persona del autor" (1986: 66).
Kaufman agrega que además de la validez de la norma debe destacarse
como incluido un juicio de valor que se traduce en un "deber hacer", y no
un "debe ser". Finalmente se distingue la finalidad axiológica: la norma
obliga a algo, el objeto del juicio de valor es pensado como tarea, como
meta. La finalidad en el pensar convierte el juicio de valor "válido" en
norma "obligatoria", en obligación". Lo relevante es que se juntan tanto lo
axiológico como lo teleológico. Además puede presentarse que un juicio de
valor no obstante ser "válido" puede que no sea "obligatorio"
(KAUFMANN, 1977: 99). .

72. Norma de valoración o norma de determinación

Observamos que hay quienes consideran las normas jurídico penales como
valoraciones acerca de conductas de carácter delictivo, existiendo otro
sector que ve en la norma penal un carácter eminentemente imperativo.
Las primeras expresarían un juicio de valor, positivo o negativo, sin buscar
dirigir imperativo alguno a sus destinatarios. Las segundas, normas de
determinación, si estarían dirigidas a imponer un mandato o prohibición
que determine el comportamiento de aquellos a quienes van impuestas.
En este caso las normas penales primarias y secundarias expresarían
imperativos, unas dirigido al ciudadano prohibiéndole un actuar delictivo,
mientras que otras buscarían dar refuerzo a esta motivación recurriendo a la
amenaza de la pena.
Si tomamos la concepción imperativa de las normas primarias adquiere
sentido la función que cumple la pena, y se engarza coherentemente con la
misma que se le asigna al Derecho penal: la protección de bienes jurídicos
utilizando la pena para la prevención de delitos.
Las proposiciones jurídico-penales se expresan en forma hipotética.
En efecto, no dice: prohibido matar, sino: el que mata a otro.
Lo relevante es que tras la forma hipotética a que aludimos se
contiene una norma imperativa que precisamente obliga a hacer a omitir.

En suma:
a. Lo que precisamente se pone de manifiesto en las proposiciones
jurídico-penales son las normas imperativas, esto es: mandatos y
prohibiciones.
b. Las normas penales tienen sentido en la medida que motivan al
ciudadano, es decir, lo amenazan con el mal de una pena. Aquí el
imperativo antecede a la valoración negativa de la conducta prohibida u
ordenada. Lo determinante es que la ley revela el carácter imperativo de la
norma, de allí la diferencia entre norma vigente y un mero deseo.
c. En consecuencia resulta pertinente revelar el dolo como centro de la
orientación subjetiva de la desobediencia. Evidentemente el qué la
infracción de la norma sea intencional o no tiene una repercusión que ha de
manifestarse en la contradicción con el mandato imperativo. Es interesante
revelar que la expresión subjetiva de la desobediencia otorga esencialidad a
la conducta antijurídica.
Esto nos lleva a enfatizar que la esencia de la antijuricidad parte,
precisamente, de la esencia imperativa de la norma penal.
d. Estando concientes que la norma penal cumple una función motivadora
contra el delito, se reafirma como meta señera la protección de los bienes
jurídicos mediante la prevención de delitos. Lo contrario sería incidir en la
pura retribución al elevar el juicio de valor vinculado a un hecho
desvalorado. Definitivamente, esta toma de posición tiene consecuencias
muy importantes, sobre todo que incide en la base misma del sentido de la
política criminal del derecho penal.

73. Ley penal incompleta

La Ley penal incompleta es aquella que no precisa la prohibición o la

sanción, dejando la labor de comp1ementación a otra ley. Como sabemos,
la norma penal está constituida de un supuesto de hecho y una
consecuencia jurídica. Esta afirmación la verificamos en el art. 205 del
C.P., que reza así: "El que daña, destruye o inutiliza un bien mueble o
inmueble, total o parcialmente ajeno, (supuesto de hecho), será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta
días-multa {consecuencia jurídica}. Estamos, pues, ante una norma penal
completa.
Realmente, todas las normas penales serían completas. No es exacto
afirmar que las normas que tienen presupuesto y consecuencia jurídica sean
completas (MIR PUIG, Santiago, 1976: 15). Así, el citado arto 205 por
poseer ambos elementos. Si realizáramos un proceso interpretativo literal,
llegaríamos a una posición, marcadamente extrema, considerando todo
daño como punible, restando relevancia a la posible presencia de causas
que eliminen o atenúen la represión (libro Primero, Título II, arts. 20 y ss.
del C.P.). Así, el contenido del precitado artículo va más allá, pues,
mediante una interpretación sistemática, podemos verificar que las
disposiciones de la Parte especial, que establecen delitos, requieren ser
complementadas por los conceptos de la Parte general.
Otro es el caso en el cual el supuesto de hecho requiere una norma
extrapenal para ser complementada; lo que da lugar a la problemática de la
"ley penal en blanco" y de la "ley penal abierta".

74. Ley penal en blanco

El indicador del estudio de las leyes en blanco fue BINDING

denominándolas 'blankettstrafgesetze". Las concebía como aquella cuya
prohibición debía establecer una autoridad subalterna a la competente para
dictar leyes. Una ordenanza o reglamento de rango inferior debía
complementar la materia de la prohibición que no estaba en la ley penal de
manera completa.
Consideramos como ley penal a aquella que sólo abarca una sanción penal
y cuyo contenido prohibitivo se remite a leyes o reglamentos
administrativos que han sido promulgados de manera autónoma en otro
tiempo y lugar. Estas leyes de remisión complementan el tipo.
La necesidad de incorporar en el Código penal esta modalidad de leyes,
obedece a la certera protección de ciertos bienes jurídicos. Ejemplo de este
supuesto es el delito de intermediación financiera no autorizada. El artículo
246 reprime la actitud de quien "por cuenta propia o ajena, se dedica
directa o indirectamente a la captación habitual de recursos del público,
bajo la forma de depósito, mutuo o cualquier modalidad, sin contar con el
permiso de la autoridad competente...". En caso que la práctica financiera
gozare del permiso correspondiente no habrá delito. Es claro que la
autorización en este caso proviene de un elemento situado fuera del tipo
legal (la Superintendencia de Banca y Seguros) y necesariamente
tendremos que remitimos a la Ley General de Instituciones Bancarias y
Financieras para fijar, lo prohibido o permitido por la "autoridad
competente". De este modo se completaría el sentido del artículo 2462, que
se presenta como ley penal en blanco.
Se presentan dos formas de leyes penales en blanco. Las denominadas
propias, cuya característica estriba en que la norma de remisión es de rango
inferior, como los reglamentos administrativos u ordenanzas.
Las impropias son aquellas cuya norma de complemento es de igual o
mayor jerarquía.
Existe una opinión doctrinaria que considera que las leyes penales en
blanco violan el principio de legalidad del delito, al dejar que el Ejecutivo
dicte la norma de remisión, estableciendo a su libre arbitrio las
infracciones. Es decir, el legislador estaría permitiendo que otros órganos
se irroguen la facultad que le es exclusiva. De esta manera se presumiría
que el ciudadano está obligado a conocer no sólo las leyes penales, sino
también, los dispositivos que la complementan, constituyendo una lesión al
principio de seguridad jurídica.
De ahí que se sostenga que esta técnica legislativa es contraria a la
Constitución (COBO-VNES, 1981: 164). De otro lado, la existencia de
leyes penales en blanco se justifica por la circunstancia de que hay materias
en las cuales el legislador debe utilizar esta técnica excepcional, debido a
situaciones sociales fluctuantes que exigen una legislación de oportunidad
(NUÑEZ, 1959: 47; BUSTOS, 1986: 60).

75. Leyes penales abiertas

Nuestra Constitución, dentro de sus principios, enuncia el de legalidad de

los delitos, es decir, la materia de prohibición o tipo deben estar descritas
previamente de manera taxativa y clara. El art. 100 del C.P. referido al
homicidio, cumple este principio; estamos, pues, ante un "tipo cerrado".
Empero, existen tipos penales que requieren ser complementados por el
juzgador pues sólo precisan algunos caracteres del tipo que le sirven de
indicio para tal cometido. Son los llamados "tipos abiertos", que
generalmente se identifican con los delitos culposos (Y. gr. art. 111 C.P.) y
con los delitos de omisión impropia.
En los delitos culposos sólo el resultado está taxativamente establecido y el
término "negligencia" es la característica que se ofrece al juzgador para
cerrar el tipo. En los delitos impropios de omisión, la autoría debe
determinarse teniendo en cuenta el criterio de la posición de garante. Como
vemos, en todos los casos es el juzgador el encargado de cerrar el tipo,
complementándolo en base a ciertos criterios rectores dados por el cuidado
requerido en el ámbito de relación y la posición de garante.

BIBLIOGRAFIA
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ZAFFARONI, Raúl Eugenio (1990), Manual de Derecho penal, Parte
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TERCERA PARTE

TEORIA JURIDICA DEL DELITO

CAPITULO XV

PLANTEAMIENTO GENERAL

76. Introducción. a) La teoría del delito. b) Importancia de la teoría del

delito. c) El concepto del delito. d) Estructura del concepto del delito.

76. Introducción.
Parecería que una definición legal del delito podría justificarse
atendiendo a exigencias de cumplimiento del principio de legalidad, y ello
explica que las nociones que circulan en torno a la idea de qué es el delito,
llegan a afirmar que es toda acción u omisión penada por la ley. JIMENEZ
DE ASUA, 1965:78 y ss).
Sin embargo, no es infrecuente que algunas definiciones legales subrayen
requerimientos sustantivos que deben existir en toda conducta humana para
que sea calificada como delito, agregando a la consideración de que el
comportamiento debe hallarse penado por la ley. Así llegamos, entonces, a
las definiciones tradicionales que tanto la dogmática nacional y extranjera
han precisado como un plus: una conducta penada por la ley.
La reforma cristalizada en el C.P. de 1991 se enrola a la definición
legislativa nacional y comparada al incardinar requisitos sustantivos de la
infracción penal, y no otra cosa significa: son delitos y faltas las acciones u
omisiones dolosas o culposas penadas por la ley (art. 11 C.P.).
El Código penal abrogado, ortodoxamente en esta temática se adhirió al
psicologismo, justamente cuando habla que "la infracción

es intencional cuando se comete por acción o por omisión consciente y

voluntaria" (art 81), incompatible ahora con la imperante concepción de la
culpabilidad. La reforma, por eso y por otras razones, ha sido acertada al
inclinarse por los términos dolosos y culposos.
En lo relacionado con el término "culposo", no cabe duda alguna que la
reforma fue precipitada en conservar el término culposo sin advertir que el
vocablo imprudencia había dado mejores frutos en el derecho comparado:
a) la palabra imprudencia comúnmente empleada es mejor entendida por el
profano; b) el término "culpa" se encuentra muy cargado de subjetivismo y,
desde luego, bastante inclinado hacia la culpabilidad, y como enseña MIR
PUIG, ello resulta inconveniente para quien sitúa el núcleo de la
imprudencia en el injusto, lo que debe tenerse en cuenta si se quiere
mantener la neutralidad ante la polémica doctrinal entre causalismo y
finalismo (1980: 498).
El nuevo precepto permite abandonar no pocas dificultades interpretativas
de las palabras "voluntarias" y "conscientes" a que aludía el art 81 del texto
punitivo de 1924. La fortuna no ha sido pareja al no haberse adoptado el
término imprudente y, en cambio, haberse aferrado a la palabra culpa. En
este sentido, GOMEZ BENITEZ, aludiendo a la Reforma Urgente de 1983
del Código penal español, afirma que la sustitución del término
"voluntarias" (para nosotros, además "conscientes") por la de "dolosas" o
"culposas" ha puesto fin a la extensa polémica existente en orden al
significado de aquél (1988 a: 44).
El balance de todo este cambio deja la sensación que la polémica no ha
sido finiquitada y más bien parece abrirse otra etapa con muchas incógnitas
que descifrar.

Sin ánimo de agotar el tema, es ilustrativo recurrir a P ACHECO que, sobre

este asunto decía, en el siglo pasado, que han considerado, generalmente, y
han tenido razón de considerarlo así, que las leyes no son libros de
doctrina, sino reglas de prácticas; y que toda definición, peligrosa por lo
común en ellas, debía limitarse al aspecto práctico y externo, o sea, a la
reseña de las circunstancias evidentes y tangibles que en la esfera
distinguen y caracterizan lo que trata de explicarse, y por dicha
fundamentación -opinaba el insigne penalista-, como expedito y
completamente exacto en el orden de la ley, el sistema francés, en el
sentido de que "acción punible no es otra que la declarada" como tal por la
ley (1870: 70)
Avanzando por encima de la discusión meramente terminológica, conviene
tener en cuenta las consecuencias materiales de la reforma en esta parcela
del derecho penal.
Ahora bien, la mens legislatore se ha cumplido con excusar del Código
penal la noción de responsabilidad objetiva, vale decir, el versan in re
ilícita con todas sus secuelas. Por lo menos en lo que se refiere a la Parte
General, e incumplida en la Parte Especial, pero de cualquier forma el
camino abierto es más racional y superior al status que abrigaba el Código
de 1924. Esta nueva idea del delito se entrelaza mediante verdaderos vasos
comunicantes con un Estado de Derecho Democrático configurado por la
Constitución vigente, lo cual requiere, según enseña la doctrina y muestra
el derecho comparado, establecer las garantías propias del principio de
culpabilidad, a cuyo cumplimiento se orienta la nueva redacción del
articulo (QUINTERO OLIVARES-MUÑOZ CONDE, 1984: 226 y 227).
En todo el texto de la Parte General se resuma la aceptación del principio
de culpabilidad. En el estado actual de la ciencia penal, la probanza de la
existencia del dolo todavía no nos convence si el comportamiento es
verdaderamente exigible o no. De tal suerte que el principio de culpabilidad
en la conceptualización legal del delito no queda agotado. La definición
jurídica del delito en esta parte perfila solamente un aspecto parcial del
riquísimo contenido del principio de culpabilidad (art. VII, Título
Preliminar C.P.).
Ciertamente, el sentido del artículo 11 es positivo al demandar
categóricamente la exigencia del dolo y la culpa para calificar el
comportamiento como delictivo. Por ello no es correcto sostener que el
nuevo texto es más parco que la fórmula anterior. Esta enfatización -del
dolo y la culpa- no debe verse como un defecto, pues, al contrario, el
legislador orilla la definición del principio de culpabilidad, teniendo en
cuenta la inexhausta discusión en el seno de la doctrina, lo que explica la
frecuente utilización del vocablo "responsabilidad" y que, desde luego, no
debe verse como abandono de la culpabilidad.
En síntesis, como el legislador ha logrado, en parte, mantenerse al margen
de la polémica doctrinal, la experiencia que traducirá la jurisprudencia dirá
el acierto o no de la reforma. Reseñadas las dificultades que acarrea una
definición del delito, asumimos la tarea de construir por otros medios que
supongan mayores beneficios que la que suministra una definición legal del
delito.

a) La teoría del delito

La dogmática jurídico-penal ha elaborado la teoría del delito como un
"instrumento conceptual" para el análisis del hecho punible y de sus
consecuencias jurídicas. La función de esta teoría se orienta, pues, a
averiguar en la reacción punitiva estatal la concurrencia de criterios
racionales y legítimos; de suerte que, el sistema de la teoría del delito no
adquiere su legitimidad porque se deduzca de la ley, sino del hecho que
permite una aplicación racional de la misma (BACIGALUPO, 1984: 68 y;
1985a: 15). En este análisis es necesario que se parta del Derecho penal
vigente. Apoyar la valoración en otra información sería naufragar, al no
sustentarse en la racionalidad que se le ha asignado a la Ciencia del
Derecho penal. En efecto, una apoyatura religiosa o moral trastocarla el
objetivo racionalizador, pues se estaría construyendo ámbitos
moralizadores y de ninguna manera jurídicos.
Es entonces, la teoría jurídica del delito el instrumento conceptual al que le
corresponde la tarea de aclarar y desenvolver todas las cuestiones con
respecto al hecho punible para sentar así la base para una administración de
justicia igualitaria y justa, ya que sólo la comprensión de las conexiones
internas del Derecho liberan su aplicación del acaso y la arbitrariedad
(WELZEL, 1976: 11).
El delito se estructura en unos niveles de análisis que exigen al intérprete
un desarrollo ordenado para la averiguación ~e su concurrencia en el
comportamiento humano. Estos niveles son la tipicidad, la antijuricidad y
la culpabilidad.
Precisamos: estos conceptos no pertenecen a la conducta, por el contrario,
sólo son unos presupuestos conceptuales con los que el Derecho penal
individualiza los comportamientos afectantes y, más específicamente, los
conceptos elaborados por la teoría jurídica del delito para el examen de la
conducta humana en su expresión delictiva.
El delito no es un "rompecabezas" ni puede estudiarse como una pieza
atómica. La conducta es el "todo" del delito y lo que suelen llamarse
"elementos del delito" son características de la conducta requeridas por el
Derecho para motejarla "delito" (ZAFFARONI, 1981b: 27).

b) Importancia de la teoría del delito

La teoría jurídica del delito es, desde luego, la más importante y la más
estudiada de toda la Parte General del Derecho penal. La Ciencia penal ha
desarrollado en profundidad las diversas cuestiones surgidas por el examen
del delito e inclusive, en perjuicio de otras partes también primordiales
como es el caso de la pena.
Dada la estructura compleja del delito, que motivó que se encendieran
amplios debates científicos sobre las distintas aristas que ofrece esta parte
del Derecho penal, llegando a comprometer la esencia misma de la
autonomía del Derecho penal. De ahí que la intensidad de la respuesta
fuese abordar, a veces, exageradamente temas como el dolo, el concepto o
el método de la Ciencia del Derecho penal. Esta postura de defensa del
Derecho penal en general adquiría la mentalidad de "acreditación jurídica".
La dogmática jurídico-penal del delito se convertía en la clave de la bóveda
para consolidar el Derecho penal como ciencia jurídica.
Representando el delito la más extrema contrariedad al Derecho, podría ser
la pista para explicar el sobredimensionamiento del tratamiento jurídico de
esta infracción penal: la teoría jurídica del delito deviene en un aporte
decisivo y fundamental. Esta finalidad instrumental muchas veces ha sido
desatendida y desvirtuada al apelar a tecnicismos desmesurados o vacías
abstracciones. El carácter instrumental no debe perderse de vista para
contribuir a una mejor interpretación y aplicación racional de la ley,
colaborando a la mejor concreción del Derecho positivo y posibilitando
también fundadas decisiones jurídicas (COING, 1961: 266). Recién de esta
manera la abstracción y el propio tecnicismo adquieren un contenido eficaz
para alcanzar los ya señalados objetivos. Sólo la afirmación de las
exigencias éticas de justicia, libertad y humanidad permiten que el Derecho
se presente como una formación con sentido.
c) El concepto de delito
La teoría del delito ha elaborado un sistema de conceptos en atención a la
variedad del comportamiento humano y en la necesidad de diferenciar
estéis conductas para poder ser tratadas bajo una pena o medida de
seguridad. Para cumplir objetivos fijados, el estudio debe ser ordenado y

cuya seriedad va a permitir que se compruebe las exigencias de la ley

penal; en otras palabras, verificar la asistencia de la tipicidad, antijuricidad
y culpabilidad. Coherentemente la culpabilidad debe ser enfocada después
que la conducta en forma clara se haya tipificado antijurídicamente. Se
establece así un' plano de valoraciones, exigente de un desarrollo ordenado
en el que cada nivel supone lo anterior, o bien, gráficamente puede decirse
que se trata de una serie de filtros cuyos orificios son más estrechos en cada
nivel (BACIGALUPO, 1985a: 14). Ahora bien, un concepto de delito como
conducta sancionada por la ley con una pena o medida de seguridad, es
básicamente formal. La consecuencia es, más bien, la de deducir de la ley
positiva los elementos necesarios para configurar el concepto de delito. El
Código penal al anotar en el art 11 que
"son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas
por la ley" nos indica las caracteristicas específicas de todo delito. Se fijan
la ''acción u omisión", las mismas que pueden sobrevenir bajo la forma de
dolo o culpa como elementos autónomos y sobre los cuales han de
apoyarse los demás elementos conceptuales que contiene la noción
"penadas por la ley" que implícitamente los alude como son: la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad. Se establece una jerarquía técnica y
normativa sólo cuando estos sistemas de conceptos son deducidos
ordenadamente. Cabe anotar que estas caracteristicas, si bien específicas,
son sólo una parte de las caracteristicas comunes a todos los hechos
punibles. Corresponde entonces al jurista de la ciencia del Derecho penal
elaborar este concepto de delito en el que estén presentes todas las
caracteristicas generales comunes a todos los delitos en particular
(MUÑOZ CONDE, 1991: 18).
El concepto jurídico-penal de delito realiza su misión de ordenar la
aplicación de la ley a un nivel intermedio, entre la ley penal y el supuesto
de hecho, para hacerla más transparente y posibilitar mejor su control. Esta
ordenación transparente de la aplicación de la ley eleva, al mismo tiempo,
la capacidad de praxis del Derecho penal para recoger, aplicar y elaborar
complejas reglas de decisiones configurando así un rico derecho judicial
(HASSEMER-MUÑOZ CONDE, 1989: 79).
d) Estructura del concepto de delito
 Tanto la ciencia del Derecho penal como el Derecho penal positivo
concluyen de que el concepto de delito obedece a un doble enfoque, y que

se concreta como un juicio de desvalor que incide sobre el hecho humano

y, de otro, como un juicio de desvalor que recae sobre el autor,
precisamente de ese hecho.
Injusto o antijuricidad se denomina a la primera perspectiva, en tanto que aI
Segundo enfoque le corresponde la denominación de culpabilidad, Injusto
o antijuricidad, es pues, la desaprobación del acto; la culpabilidad es la
atribución de dicho acto a su autor (MUÑOZ CONDE, 1991: 19).
Antijuricidad y culpabilidad constituyen los dos polos que engloban todos
los demás elementos del delito.
Una pena deberá ser impuesta en tanto que exista culpabilidad y de que el
hecho sea antijurídico, lo que significa que no puede haber culpabilidad sin
antijuricidad, aconteciendo que puede existir antijuricidad sin culpabilidad.
El carácter antijurídico de un hecho es un nivel mínimo que se pide para
justificar la correspondiente reacción punitiva estatal
De todo el espectro de acciones antijurídicas, el legislador selecciona las
que considera más intolerables para la sociedad y acto seguido amenaza
con una pena a través del tipo legal. Al procedimiento que emplea el
legislador para cribar las acciones que han de merecer sanciones se le llama
tipicidad. La tipicidad no viene a ser sino la subsunción de un hecho a la
descripción hipotética, abstracta y genérica que se hace en la ley.
La tipicidad cumple un rol preponderante, sobre todo, al verificarse que es
la consecuencia necesaria del principio de legalidad. El viejo pero siempre
fresco apotegma "nullun crimen sine lege" adquiere una función cabal a
través de la descripción escrupulosa de las conductas que cada tipo penal
las califica como prohibidas. La tipicidad es el punto de partida para
indagar después si la acción es antijurídica y también culpable.
De todo lo expresado, podemos delimitar -no definir- el delito como la
acción u omisión típica, antijurídica y culpable.

BIBLIOGRAFIA

BACIGALUPO, Enrique (1984), Manual de derecho penal (Parte general),

Temis-LANUD, Bogotá.
BACIGALUPO, Enrique (1985a), Principios de Derecho Penal español, t.
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"Definición de delito y falta", en COBO DEL ROSAL, Manuel Dir.,
Comentarios en legislación penal, T. V; Vol. 10, Madrid, 1985.
COING, Helmut (961), Fundamentos de la filosofía del derecho, traducción
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GOMEZ BENITEZ José M. O 988a), Teoría jurídica del delito,
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HASSEMER, Windried-MUÑOZ CONDE, Francisco (989), Introducción
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JIMENEZ DE ASUA, Luis (965), Tratado de Derecho Penal, Vol. IlI,
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MIR PUIG, Santiago (980), "Observación a los títulos preliminar y primero
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Tirant lo blanch, Valencia.
Pacheco, Joaquín Francisco (1870), El Código penal, t. I, 41J edición,
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QUINTERO OLIVARES, Gonzalo-MUÑOZ CONDE, Francisco (984), La
reforma penal de 1983, Ediciones Destino, Barcelona.
WELZEL, Hans (976), Derecho penal alemán, Parte General, 2a. ed.
castellana, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl 0981b), Tratado de derecho penal, Parte
general, t. IlI, EDIAR, Buenos Aires.

CAPITULO XVI

LA TIPICIDAD OBJETlVA DE LOS DELITOS COMISIVOS

DIVERSOS
77. La tipicidad. a) El concepto y función del tipo. Funciones del tipo legal.
b.1) Función de garantía. b.2) Función indiciaria. b.3) Función motivadora.
c) Elementos normativos y descriptivos del tipo. c.l) Elementos
descriptivos. c.2) Elementos normativos. d) Clasificación de los tipos. d.1)
De acuerdo a su estructura. d.2) Por la relación entre acción y objeto de la
acción. d.3) Por el menoscabo del objeto de la acción. d.4) Por las dos
formas básicas del comportamiento humano. d.5) Por el número de bienes
jurídicos protegidos. d.6) Por el número de acciones previstas en tipo. d.7)
Por las caracteristicas del agente. 78. La acción típica. a) Naturaleza
jurídica. b) El actuar por otro (La acción de las personas jurídicas). 79.
Relación de causalidad e imputación objetiva. a) Introducción. b) Teoría de
la equivalencia de las condiciones. c) Teoría de la causalidad adecuada. d)
Teoría de la relevancia típica. e) Teoría de la imputación objetiva. 80.
Ausencia de acción. a) Fuerza física irresistible. c)Movimientos reflejos.
d)Estados de inconsciencia. 81. Autoría y participación. a) La autoría. a.1)
Autor y sujeto activo. b) Distinción entre autor y partícipe. b.1) Teorías
negativas. b.1.1) El concepto extensivo de autor. b.1.2) La teoría de la
asociación criminal. b.1.3) La doctrina del acuerdo previo. b.2) Teorías
positivas. b.2.1) Teorías subjetivas. b.2.2) Teorías mixtas. b.2.3) Teorías
objetivas. c) Formas de autoría. c.1) Autoría directa. c.1.1) Circunstancias
generales. c.l.2) La autoría en los delitos cuyo tipo exige un especial
elemento subjetivo. c.1.3) La autoría en los delitos de propia mano. c.2)
Autoría mediata. c.2.1) Naturaleza jurídica. c.2.2) Casos de autoría
mediata. c.3) Coautoría. d) Participación. d.21) Naturaleza jurídica. d.2)
Principio de accesoriedad. d.3)
Accesoriedad cualitativa de la participación. d.2.2) Accesoriedad
cuantitativa de la participación. e) Formas de participación. e.1)
Instigación. e.2) Complicidad. 3.2.1) Complicidad primaria y secundaria. j)
Penalidad. g) La incomunicabilidad de las circunstancias y calidades
personales. 82. Sujeto pasivo, sujeto sobre el que recae la acción típica y
perjudicado.

77. La tipicidad.

a) El concepto y función del tipo.

La misión del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos. En

atención a esta función el Derecho penal ha institucionalizado el control
sobre los comportamientos; de tal manera, que, ante las normas generales
que rigen la convivencia, así corno ante las expectativas, intereses, etc.,
aparece corno una instancia aparte -de control como tamiz diferenciador
que sólo ingresarán, bajo su órbita, las conductas más intolerables y
perturbadoras del orden social imperante y reconociendo en éste los bienes
jurídicos prevalentes.
El Derecho penal anuncia la materia de prohibición, conminando con una
pena, la ejecución de ciertas conductas consideradas violatorias del orden,
estableciendo en concreto qué conductas se prohíben y qué es lo que se
protege con esta prohibición. Una calificación de la naturaleza de lo
prohibido permite determinar en estricto de qué conductas el individuo
debe abstenerse y de cuáles no. La sistematización resulta, entonces, una
necesidad para la tutela efectiva de los bienes jurídicos.
Habíamos señalado más arriba a la teoría del delito, como un "instrumento
conceptual" que ante una situación concreta nos permite deducir si la
solución planteada por la norma responde efectivamente al problema. Pues
bien, esta comprobación exige un método en cuyo desarrollo, respete cierto
orden, pues de lo contrario se expondría a una absolución definitiva, o bien
a una condena procesal, sin precisar en lo mínimo el fundamento de su
decisión; asimismo, por corresponder el delito a una realidad, la salida no
debe ser otra que ajustarse a una solución racional estableciéndose que el
sistema de la

Teoría del delito no adquiere su legitimidad porque se lo deduce de la ley,

Sino del hecho de que permite una aplicación racional de la misma
(BACIGALUPO, 1984: 68; 1985a: 15). La información contenida en la
norma, de qué modelo de conducta está prohibida de realizar el individuo,
cobra concreción sólo cuando en el proceso de adecuación de esta conducta
a la descripción normativa, se circunscribe objetivamente a la conducta que
se prohíbe. Así la prohibición de "estafar" (art. 196 C.P.), "abortar" (art.
114 CP.), "injuriar" (art. 130 C.P.), etc., nos informa la materia prohibitiva
que por su carácter intolerable para la tranquila convivencia se sujetan al
proceso selectivo de formas de conductas agrupadas bajo el Código penal.
Por esta razón la dogmática de la teoría del delito ha concebido un sistema
de conceptos capaces de ofrecer al juzgador una solución efectiva para una
aplicación racional de la norma al caso singular. En adelante, lo esencial a
determinar, será la forma de vinculaci6n del sujeto en cuanto que con su
conducta afecta el orden social vigente. Esto implica el encuadramiento de
la conducta, o mejor dicho, la delimitación de un ámbito social concreto
bajo la norma, y como todo esto emana del complejo real social, la
normativización dejos mismos debe partir en el respeto de su naturaleza
jurídica para después replantear su contenido traducido en una protección
efectiva de los bienes jurídicos. Por esta razón preferimos analizar la
conducta dentro de lo referido al estudio de la "tipicidad". Pues sucede así
que la conducta es el "todo" del delito, un todo "prejurídico y "jurídico" a la
vez. Es prejurídico porque la conducta existe antes que la ley la describa e
independientemente de su descripción y valoración o desvaloración. Es
jurídico por ser materia de una valoración jurídica (ZAFFARONI, 1981b:
27).
La tipicidad cumple un rol prevalente al recoger en los tipos las formas por
medio de las cuales el sujeto se vincula, lo hace en la totalidad de su
contenido: social, psíquico y físico (y, además, dialéctico e
interrelacionado). Luego, el tipo legal no sólo describe acciones y
omisiones, sino que es la descripción de un ámbito situacional determinado
y la tipicidad, consecuentemente, es la configuración en a realidad de esa
descripción, lo que implica un proceso de subsunión del complejo real en la
descripción abstracta y general del tipo legal (BUSTOS, 1984: 184).

b) Funciones del tipo legal

b.1) Función de garantía
Se deriva del principio de reserva, nullum crimen sine lege, contenida en el
art. II del Título Preliminar de nuestro Código penal. El tipo, aunque
fórmula abstracta, genera con esta función consecuencias prácticas
importantes para la convivencia puesto que informa de antemano qué
conductas se descartan y cuáles se someten al examen de las normas
penales. La descripción prohibitiva de "matar" (art. 106 C.P.) cumple la
función de informar al individuo, así como al juzgador, que esta forma de
conducta está prohibida. Consecuentemente esta idea conduce a exigir al
legislador una especificación de la materia de la prohibición; de tal manera
que las incriminaciones genéricas cercanas a la excesiva intervención
punitiva, en lo posible queden relegadas de todo proceso de subsunción.
b.2) Función indiciaria
Esta función dogmática nos percata que establecido el juicio de desvalor de
tipicidad (encuadramiento de la conducta en la descripción típica), él
mismo no predica su antijuricidad.
La determinación de la antijuricidad obedece a otro complejo desvalorativo
subsiguiente cuyo presupuesto es la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico. A lo más la tipicidad nos informa un indicio, comportándose como
la ratio cognoscendi de la antijuricidad al no poderse agotar la valoración
del injusto en este primer nivel porque el injusto requiere para su
constitución una valoración sustancial, atributo perteneciente sólo al
ordenamiento jurídico.
b.3) Función motivadora
Es evidente que los tipos al contener la materia de la prohibición, orienten a
los individuos a la conducción de su comportamiento por un determinado
sentido así, las prohibiciones de robar, lesionar, etc., son ejemplos claros de
esta función.
El tipo legal a través de la norma tiene, pues, una función motivadora, que
es esencial para la inteligibilidad (los resultados no se pueden motivar) Y

legitimación del Derecho penal (Pues de otro modo seria el ejercicio de la

pura fuerza o coacción del Estado) (Bustos, 1984: 185).
c) Elementos descriptivos y normativos del tipo
(En la elaboración e interpretación de los tipos penales es imprescindible la
consideración de los elementos descriptivos y normativos, cuyas
valoraciones son utilizadas por el legislador para la señalización y
caracterización de las circunstancias tanto del ámbito externo (objetivo
como por ejemplo: "medio ambiente" (art. 304), "casa habitada" (art.188),
etc., interiores (subjetiva) como "piedad" (art.112), "inducir a error"
(art.139); Siendo algunos de fácil comprensión, denominados elementos
descriptivos y, otros más complejos por la valoración que exige: elementos
normativos.
(El juzgador en todo momento debe tener cuidado en las apreciaciones y
calificaciones de estos elementos, ya que la función de garantía del tipo
legal proscribe toda forma imprecisa de determinación de lo prohibido
c.1 Elementos descriptivos
Se llaman elementos descriptivos aquellos cuyo significado puede ser
comprendido sin necesidad de recurrir a segundas valoraciones, pues, las
palabras que los expresan pertenecen al lenguaje normal y no pretenden
merecer una significación diferente de aquella que se deduzca de su lectura
(QUINTERO OLIVARES, 1992: 321) y de los juicios de la experiencia.
Así, el tipo de "el que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud" (art.
121) está compuesto de distintos elementos descriptivos para cuya
comprensión no se requiere de una especial valoración, quedando, por el
contrario, entregado la captación de su significado a los sentidos. Entre
otros ejemplos de estos elementos tenemos: "muerte de una persona" (art.
111); "mujer" (art. 144), "crear un peligro" (art. 273), "estado de terror en
la población" (art. 319), etc.
e. La ponderación de estos elementos, por referirse cercanamente a lo
fáctico, requieren, por lo general, un escaso componente valorativo
jurídico, contrariamente son mejores entendidos por los términos propios
del lenguaje cotidiano.

c.2) Elementos normativos

A diferencia de lo anterior, estos elementos se entienden a partir de una
valoración especial. Es decir, que su significado no se deduce directamente
de juicios de experiencia, sino a través de juicios de valoración jurídica o
social Cfr. GOMEZ BENITEZ, 1988a: 193).
Los sentidos del intérprete no agotan la exégesis, sino que, la Comprensión
de estos elementos dependerán de una ulterior valoración deducible desde
la norma jurídica son ejemplos: "documento" (art. 427), "bienes del
patrimonio cultural prehispánico" (art. 228), "drogas tóxicas" (art. 296),
"sustraer del comercio bienes de consumo" (art. 233), "funcionario
público" (art. 425); o, de una valoración social, V.gr. "ganancia
deshonesta" (art. 180), "carácter obsceno" (art.183), "intimidad personal"
(art. 156), "memoria de los próceres" (art. 344) .
El conocimiento que debe tener el autor de los elementos normativos del
tipo es simplemente el de significado a nivel profano, o la ''valoración
paralela en la esfera del profano" JESCHECK, 1981a: 400), más no el de
su estricta significación jurídica)porque, el Derecho, más allá del
conocimiento medio exigible del mundo circundante, no puede exigir al
autor el exacto conocimiento de sus mandatos o prohibiciones, pues de lo
contrario,(1mplicaría la negación de la posición de desigualdad de
condiciones de los sujetos y una clara violación del principio y garantía
constitucional de igualdad ante la ley, sin discriminación alguna ...J
establecida en el art. 2, 2 de la Constitución.
En consecuencia, el sentido de estos elementos dependerá de la valoración
que de ellos haga el juez en cada caso, valoración que requerirá tener en
cuenta las circunstancias, las personas afectadas, el lugar; es por ello que se
ha denunciado que el abuso en el recurso a estos elementos en las
formulaciones legales puede conducir a graves quiebras de la seguridad
jurídica, dadas las lógicas valoraciones de criterios que se dan en cada juez
y en cada tiempo y lugar (QUINTERO OLIVARES, 1992: 321).
d) Clasificación de los tipos
El elemento central de los preceptos penales de la Parte Especial es el tipo,
en cuanto portador del contenido del injusto de la correspondiente clase de
delito. Aunque, a menudo se habla de tipo en forma abreviada para
expresar todo el precepto penal, ello no resulta correcto, ya que los

preceptos penales no sólo contienen el tipo de injusto: la estructura de los

tipos se sujeta a ciertas leyes que se derivan de las distintas posibilidades de
ordenación de los elementos que los integran) De esta suerte surgen las
clases de tipos firmemente asentados en la terminología jurídica penal, que
encierran significación en orden a la clasificación e interpretación de los
preceptos penales JESCHECK, 1981a: 354).
d.1) De acuerdo a su estructura Los tipos pueden ser:
a. Tipo básico.- El tipo base es la descripción hipotética de una conducta
que hace el legislador en una norma penal, siendo el punto de partida en el
análisis de las figuras delictivas.
En el tipo base se presenta el "modelo" de la conducta prohibida
poniéndose de manifiesto que las formas de conductas seleccionadas por el
legislador tienen, por una parte, un carácter social, es decir, están referidos
a la vida social, pero, por otra parte precisamente inadecuados a una vida
social ordenada (WELZEL,
1976: 83). Generalmente, van encabezando cada uno de los capítulos del
Código penal.
Ejemplos: homicidio (art.106), lesiones (art.121).
b. Tipo derivados.- Son aquellos tipos que más de tener el tipo base,
contienen otras descripciones que van a modificar el tipo fundamental. Su
aplicación es independiente de los tipos básicos.
Ejemplos: el homicidio por piedad (art. 112), en relación con el homicidio
simple (art. 106) y el hurto de uso (art.187), respecto al hurto propiamente
(art. 185).
2) Por la relación entre acción y objeto de la acción
a. Tipos de resultado.- Importa la lesión material del objeto de la acción o
del bien jurídico (BACIGALUPO, 1984: 85) en donde acción y resultado
están íntimamente ligados, aunque presuponen en su tipo la producción en
el objeto de la acción, de un efecto diferenciado de la acción y separable de
ésta espacio-temporalmente GESCHECK, 1981a: 355).

La conducta deberá ocasionar una lesión del bien jurídico por efecto de una
relación de causalidad entre acción y resultado e imputación objetiva del
resultado con respecto a la acción del agente-
Ciertamente, también, cabe considerar a la acción misma una clase de
"resultado", pues constituye un efecto del impulso de la voluntad del autor,
lo que ha llevado a distinguir entre resultado en sentido estricto y resultado
en sentido amplio. Pero sólo el concepto de resultado en sentido estricto
posee importancia dogmática, ya que únicamente en él se suscita el
problema de la I relación de causalidad GESCHECK, 1981a: 355).
Ejemplos: el homicidio doloso (art. 106) y el culposo (art. 111), el hurto
(art. 185), violación sexual (art. 170) y lesiones (art. 121 y ss).
Un grupo especial lo constituyen los tipos calificados por el resultado, que
son el tipo base con su respectiva agravante.
Ejemplos: el hurto agravado (art. 186) cuyo tipo base es el hurto; lesiones
graves (art. 121), robo agravado (art. 189).
También aquellos tipos de resultado, que se extienden en el tiempo pueden
ser delitos permanentes, cuando el injusto persiste luego de haber ocurrido
el hecho) Ejm: usurpación (art. 202).
b. Tipos de mera actividad. La sanción recae en el simple comportamiento
del agente, independientemente de su resultado material o peligro alguno
GOMEZ BENITEZ, 1988a: 16-7; BACIGALUPO, 1984: 85). (La relación
entre resultado y acción es inexistente por lo que la imputación objetiva no
quepa.)
Ejemplo: allanamiento de domicilio (art. 160). Aquí el objeto de la acción
puede existir (domicilio) no requiriéndose su lesión o puesta en peligro con
la acción (allanamiento).
d.3) Por el menoscabo del objeto de la acción
a. Tipos de lesión. (Se requiere que el objeto de la acción pueda ser
dañado para que se realice el tipo) Ejemplo: el homicidio (art. 106).
b. Tipos de peligro (concreto). Sólo es necesario la puesta en peligro, como
consecuencia de la acción del agente. No se espera la lesión del bien
jurídico para sancionar al infractor. Por lo general se trata de intereses
colectivos.

Por peligro debe entenderse un estado desacostumbrado, anormal, en el

que para un observador experto, puede aparecer como probable a la vista de
las concretas circunstancias actuales la producción de un daño o cuya
posibilidad resulta evidentes JESCHECK, 1981a: 358). Ejemplos: El art.
273 "El que crea un peligro... mediante incendio.."; exposición a peligro
(art. 125).
De los tipos de peligro concreto debe distinguirse los de peligro abstracto,
que es aquella en el que el tipo describe una forma de comportamiento, que
según la experiencia general, representa en sí misma, un peligro para el
objeto protegido (BACIGALUPO, 1984: 85; JESCHECK, 1981a: 358). No
se exige pues, un resultado, pero éste (resultado) permanece latente
mientras dure la puesta en peligro del bien jurídico) GOMEZ BENITEZ, lo
concibe como un delito híbrido por encontrarse entre los delitos de
resultado y los de mera actividad al no haber lesión, ni tampoco puesta en
peligro concreto, definiéndo1e como un delito de resultado-peligro)988a:
169-170). Ejemplo: El art 274 cuando proclama: el que en vehículo motor,
en estado de ebriedad o drogadicción...': La acción concreta es la de
conducir que el legislador lo ha tipificado por significar un peligro, sin que
esta peligrosidad debe tener un resultado (que es abstracto).
d.4) Por las dos formas básicas del comportamiento humano
a. Tipos de comisión. (Es el hacer positivo que viola una ley penal
prohibitiva) El hecho prohibitivo puede consistir en una pura conducta
(injuria) o en un resultado (muerte), cuya comisión ha sido realizada a
causa del movimiento de las propias fuerzas del causante.
Ejemplo: Dar muerte a otra persona (art 106), destruir instalaciones
eléctricas (art 319).
b. Tipos de omisión. Llamada también omisión simple u omisión propia, es
el "no hacer" que viola una norma preceptiva, es decir, dejar de hacer algo
que ordena la ley. La omisión no se identifica con la inactividad, aquélla
tiene sentido cuando se encuentra en referencia con una norma que exigía
actividad)

Ejemplo: art 127 del Código Penal, que reza: "El que encuentra a un herido
o a cualquier otra persona y omite prestarle auxilio inmediato".
c. Tipos de omisión impropia, llamados también comisión por omisión,
mediante el cual el sujeto se abstiene de hacer lo que se esperaba que
hiciera, es decir, la acción era esperada para evitar el efecto prohibido, por
estar obligado jurídicamente a realizarlo (posición de garante). (Los
factores que producen el resultado deben ser extraños al sujeto, pero sin
embargo, se ha debido impedir.") Existe la dación simultánea de una norma
penal prohibitiva y una norma preceptiva (se infringe la primera y no se
acata la segunda).
Ejemplo: Privar de alimento a quien está bajo su tutela (art. 128). El
lazarillo, que de pronto advierte que el ciego camina hacia un despeñadero,
piensa que su patrón es altanero y tirano, y decide no impedir el accidente
mortal, es un caso típico de omisión impropia
d.5) Por el número de bienes jurídicos protegidos
a. Tipos simples.- cuando se tutela un solo bien jurídico. Así por
ejemplo en el homicidio (art. 106), donde se busca proteger la vida
b. Tipos compuestos. Denominados también "pluriofensivos", son
aquellos que pretenden amparar simultáneamente varios bienes jurídicos.)
Ejemplo: En los delitos-de peligro común (art 273: ''El que crea un peligro
común para las personas o los bienes jurídicos...). Aquí se busca proteger
no sólo el patrimonio sino también la integridad colectiva; la extorsión (art
200) que atenta contra la libertad y el patrimonio.
d.6) Por el número de acciones previstas en el tipo
a. Tipo de un solo acto.- Comprende las acciones cuya consumación
se realiza en un solo acto.

Por ejemplo: La difamación (art 132 Código penal), homicidio (art 106 del
Código penal).

b. Tipos de varios actos. No basta una sola acción del sujeto para su
consumación)
Por ejemplo: El robo (art. 188 Código penal). Compuesto de una
sustracción (consumada), y la violencia o amenaza empleada contra la
persona.
c. Tipos imperfectos de dos actos. Son aquellos tipos en que el agente
realiza una conducta como paso previo para otra (ZAFFARONI, 1990:
424). Ejemplo: matar a una persona (art. 106) para luego consumar un
asalto.
d.7) Por las características del agente
a. Tipos comunes.- Aquí, cualquier persona puede cometer el delito. El
sujeto activo es indeterminado, pues no se exige condición especial por
parte de éste, para la ejecución de la conducta descrita en el tipo. Cuando se
las menciona suele usarse las palabras "el que" o "quien".
Por ejemplo: El proxenetismo (art. 179: "el que promueve o favorece la
prostitución..."), aquí el sujeto activo puede ser cualquiera.
b. Tipo de sujeto activo cualificado. Son aquellos tipos que
exigen al sujeto activo una cualidad o característica especial, sin lo
cual no podría la conducta adecuarse al tipo.
Ejemplos: El aborto (art. 115 Código penal), que sólo podrá ser cometido
por una mujer embarazada. "El juez al otorgar... (art. 58), "el funcionario o
servidor público..." (art. 160 Código penal), Los directores,
administradores... (art. 250 del Código penal).
c. Tipos especiales impropios.(Son aquellos en los que pudiendo ser
cometido por cualquiera) (es decir, que el agente no requerirá de caracteres
cualificantes, como ser Juez, funcionario, etc.). La comisión por parte de un
sujeto cualificado va a constituir una agravante: Ejemplo: Las
circunstancias agravantes de resistencia a la autoridad (art. 366 del Código
penal) cuando el autor es funcionario o servidor público (art. 367, inc. 3 del
Código Penal).
d. Tipos de propia mano.- El tipo presupone un acto de realización corporal
que el autor debe ejecutar por sí mismo para que

concurra el específico injusto de la acción de la correspondiente clase de

delito) JESCHECK.1981a: 361).
Ejemplos: violación sexual (art 170 Código penal), violación de menores
(art 173 Código penal), seducción (art 175 Código penal), injuria (art 130
Código penal).
78. La acción típica
a) Naturaleza jurídica
Partiendo de la tipicidad para estudiar la teoría jurídica del delito, estamos
sentando una posición inequívoca de que el concepto de acción se
encuentra alojado y pertenece intrínsecamente al campo de la tipicidad,
rechazando, desde luego, el posicionamiento de los finalistas puros que
sostienen que la acción sea una cuestión, ontológica Las propiedades
ontológicas no participan del carácter final de la acción. El Derecho no
retrocede a recoger conceptos que le anteceden; su tarea es subordinar a la
conducta que pretende regularla.
Lejos entonces de un orden previo ontológico que los jusnaturalistas
largamente han esgrimido: la decisión política expresada en el tipo penal
está dirigida a regular los comportamientos de los hombres para lo cual se
han estructurado las instituciones jurídicas del modo más conveniente a la
política criminal que se pretende imponer.
La acción humana es omnicomprensiva. Es el sustento y la base que
permite se sostenga todo comportamiento punible, sea doloso o culposo, o
también, activo o pasivo. El hecho que la acción sea común para todas estas
formas de conducta reseñadas ha permitido que se dé pábulo para separar
por estrictas razones pedagógicas el estudio de la acción del examen del
tipo a tal punto que se llegó a distinguir no sólo que la acción fuera, previa,
sino también, que la acción fuera ajena al tipo. Obviamente sin acción no
tiene sentido indagar por el dolo o por la culpa.
Otra consecuencia es que la acción por ella misma no puede ser susceptible
de calificación jurídico penal. El aspecto exterior que significa el tipo y la
tarea de subsumibilidad a éste deviene realmente importante. QUINTERO
OLIVARES robustece esta idea, expresando que la relevancia de la acción
será conferida por el derecho positivo, el cual decidirá libremente
contemplar la dimensión "final" de la acción, o sea, que el

agente se proponía alcanzar una meta, o bien su significación causal, esto

es, su capacidad de producir resultados. Por ejemplo, en los delitos de
simple actividad (vgr. injuria) se realizaría en el primer sentido; en los
delitos de resultado, sin que se prescinda la dirección de la voluntad del
autor, se vigorizará la importancia concedida a la trascedencia causal del
acto (1992: 316).
Nadie niega el sentido inobjetab1e de la acción humana previa al Derecho;
pero lo que sí debe rechazarse es que la acción precisamente sea el final.
Adquiere sentido entonces que la subjetividad de la conducta representada
por el dolo y por la culpa pueda inscribirse en el injusto típico, penetrando
en el centro de la tipicidad, no siendo indispensable para llegar a ésta,
apelar al concepto onto1ógico de acción. Interesa vincular el rol del
desvalor de acción y del desvalor de resultado que hacen visible la
constatación que la conducta es relevante al Derecho positivo. Este es el
fundamento del injusto.
La intensidad del castigo del acto doloso frente al culposo deviene en una
consecuencia esperada y lógica. El derecho apriorísticamente merced al
fundamento ya anotado, resuelve castigar más el delito doloso y castigar
menos el delito culposo por ser menos grave. La cantidad del castigo
aplicado guarda relación con la cantidad del injusto perpetrado, esto es, a
mayor injusto, mayor castigo.
No hay razón pues para apreciar que el dolo y la culpa constituyan forma
de culpabilidad y menos que se deduzca de aquí que se trata de un juicio
personal, destacándolo del otro juicio ubicado en el tipo de injusto. En
conclusión, el lugar del dolo y la culpa se encuentra formando parte del
aspecto subjetivo de los tipos de injusto y, desde luego, el carácter final de
la acción no juega el rol que se creyó tener.
Habitualmente la definición técnica jurídica del delito ubica la acción
independientemente de la tipicidad. No es inexacto enunciar la complejidad
del concepto: acción típica.
La tipicidad es la realización de la legalidad, y como es consabido, el
principio de legalidad es la piedra angular de todo el sistema del delito.
No se trata de prohibir cualquier conducta, sino sólo los que se crean
más lesivos (protección fragmentaria), ni se protege penalmente

"cualquier bien jurídico", sino únicamente aquellos que no pueden alcanzar

protección bastante a través de otros preceptos jurídicos (principios de
mínima intervención) (QUINTERO OLIVARES, 1992: 312).
Consecuencialmente, las conductas descritas y previstas en los tipos han
sido objeto de la debida valoración por parte del legislador,
independientemente de las excepciones que el propio Derecho pueda
señalar a determinadas situaciones.
Las conductas ya descritas implican una desvaloración de las
mismas, de allí su carácter de conducta injusta, siendo los tipos que
traducen por dicho comportamiento en un tipo de injusto. Lógicamente se
deduce que la tipicidad deja de ser lo que por mucho tiempo se estimó
como descripciones "objetivas y neutras".
b) El actuar por otro (la acción de las personas jurídicas).
Bajo la vigencia del viejo Código penal abrogado, que no observó una
regulación expresa de los supuestos de un "actuar por otro", se presentaron
ciertos comportamientos delictivos, sobre todo en la actividad económica,
en los que si bien las características que debía presentar la conducta para
ser subsumida bajo un tipo legal, concurrían en la persona jurídica (v.gr., la
transacción fraudulenta practicada en representación de una persona
jurídica); sin embargo, los actos del sujeto no eran penados por cuanto,
como persona física, carecía de los requisitos exigidos por el tipo penal
para atribuirle la responsabilidad por el hecho.
Frente a esta problemática el nuevo Código penal, ha recogido de la
dogmática penal comparada la fórmula del actuar por otro (art. 27),
mediante la cual incrimina a quien actúa como órgano de representación de
una persona jurídica o representante de una sociedad, cuando los elementos
que fundan la punición no concurran en él, pero sí en la representada.
A menudo se discute si la comisión de una acción típica por parte de la
persona jurídica debe entenderse como la realización de un
comportamiento doloso o culposo, en la forma como lo establece el artículo
11 del C.P. El legislador al fijar en este precepto que: "Son delitos y /altas
las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley", ha
determinado que solamente es pasible de esta acción u omisión los
comportamientos humanos, por lo que de plano se niega que la persona
jurídica posea

capacidad de acción. Significa que el C.P. especifica que sólo el actuar

humano puede concretar la tipicidad. Como ya dijimos, la acción típica
(dolosa o culposa) precisa de un momento subjetivo que sólo corresponde a
la psique del autor. En el caso de la persona jurídica no cabe siquiera
imaginar que pueda poseer este elemento. Si bien para un sector de la
doctrina penal extranjera la cuestión debe observarse como una de
"incapacidad de culpabilidad", la decisión a nuestro parecer, no es ésta,
sino el de apostar decididamente que las personas jurídicas son incapaces
de acción por el principio 'societas delinquere non po test", sin que ello
impida que ellas mismas puedan tener capacidad en otros sectores del
Derecho, como el civil. .
En efecto, sentada la premisa que las personas jurídicas son incapaces de
responder penalmente por cuanto no realizan ningún tipo penal, pero, a fin
de evitar que las personas físicas existentes detrás de las personas jurídicas
puedan delinquir impunemente, el art 27 del C.P., ha orientado su ratio
legis como escribe BACIGALUPO, a la eliminación de las lagunas de la
impunidad que se generarían de aplicar las reglas generales de la
participación y la tipicidad los casos en que el deber especial incumbe a
una persona jurídica pero no a su representante, quien, sin embargo, es el
que realiza el comportamiento necesario por infringir tal deber (1985b:
315).
El Derecho penal alemán, en la búsqueda de solución a este problema,
acudió a la fórmula del "actuar por otro" (párrafo 148 BGB), según el cual,
así como nuestro citado precepto, quien actúe en representación de una
persona jurídica responderá como autor aunque los elementos especiales
que fundamenten la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la
representada (art. 27 C.P.). Con este paso se abre el camino para evitar la
impunidad de auténticos responsables, que bajo el ropaje de actuar en
nombre de las personas jurídicas no resultaban autores del delito, en razón
de que carecen de los requisitos exigidos por el tipo.
Bajo el Código penal de 1924, el juzgador, para penar al representante de
una persona jurídica, acudía generalmente a una interpretación analógica
que devenía en la mayoría de los casos en la ampliación de los requisitos
personales exigidos por el tipo para completar el título de la imputación
(por ejemplo: ser deudor, administrador, etc.). Con ello, se traspasaba los
límites del sentido teleológico de la norma y, por consiguiente, se daba
cabida a la analogía para calificar el hecho como delito, lo que significaba
la flagrante violación del principio de prohibición
de la analogía en Derecho Penal, hoy graficada en el artículo III del Título
Preliminar del nuevo CP lo cuestionable de la formulación del "actuar por
otro" establecida en el artículo 27 del Código penal, es que solamente ha
restringido sus consecuencias a la representación de la persona jurídica y de
la sociedad comercial. Si bien este dispositivo tuvo entre una de sus fuentes
el numeral 14 del Código penal alemán y el art. (15) bis de la novedosa
Reforma Penal Española de 1983 que dice: "El que actuare como directivo
u órgano de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de
otro... ", inexplicablemente para nuestro caso se ha limitado los efectos a la
representación de la persona jurídica y de la sociedad (cuando bien este
último se corresponde perfectamente en el anterior), excluyéndose del
marco penal la representación de las personas naturales. Es difícil precisar
las razones que condujeron a nuestro codificador para haber excluido los
casos de responsabilidad penal que puedan surgir de la representación
autorizada de una persona natural, ello evidentemente debilita esta fórmula
que apareció como una barrera de contención de muchas conductas
delictivas observadas con singular manera en la actividad económica.
Por otro lado, el artículo 27 del C.P. no es claro cuando dirige su alcance
sobre el "órgano" de representación por un lado y, por otro, del "socio"
representante autorizado de una sociedad. Tiene razón BACIGALUPO al
comentar la legislación española, no muy lejana a la nuestra que estos
errores son producto de una mala técnica legislativa, pues puede conducir a
la falsa idea de que un directivo será penalmente responsable aunque no
represente o también a la suposición de que existen órganos carentes de
poderes de representación, supuestos ambos que resultan ajenos a este
ámbito en razón de la idea fundamental que ha guiado al legislador (1985b:
325).
79. Relación de responsabilidad e imputación objetiva
a) Introducción
La realización de la parte objetiva del tipo no se satisface con la
concurrencia de los aspectos objetivos de la acción, del sujeto activo, del
resultado naturalistico y la lesión del bien jurídico; se requiere, además, de

un elemento que permita afirmar que dicho ataque al bien jurídico es

objetivamente imputable al autor del comportamiento típico.
Durante mucho tiempo se creyó que la imputación objetiva lo era del
resultado naturalístico, entendida como que la acción era causa del
resultado a la que concurría una relación de causalidad que engarzaba
ambos elementos. La idea de que lo objetivamente imputable es el
resultado como afección del bien jurídico y no el resultado naturalístico en
opinión de OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO, supone el
abandono de los residuos naturalísticos aún presentes, en la "teoría de la
relevancia" y en las versiones al uso de la "moderna tesis de la imputación
objetiva" (1986: 82).
Pero el problema planteado es de cómo enfocar la causación. Para resolver
la interrogante se han propuesto diversas teorías.
b) Teoría de la equivalencia de las condiciones
Esta teoría renuncia a la determinación de una sola causa del resultado y
afirma, que todas las condiciones de un resultado tienen idénticas y
equivalente calidad causal (BACIGALUPO, 1984: 95), de modo que es
causa toda condición de un resultado que, suprimida mentalmente, con ella
desaparece el resultado.
Todas las condiciones son equivalentes, así los padres del asesino son
causa del homicidio, ya que procrearon a éste, como también el hotelero al
igual que el autor de la violación es causa del resultado del delito de
violación sexual por haber alojado al sujeto y su víctima. Esto nos recuerda
al ejemplo de MUÑOZ CONDE, a la fábula del herrador, que al poner
malla herradura determinó que el caballo se cayese, que derribase al jinete,
que éste muriese y que, como el jinete era un general que mandaba las
tropas en la guerra, ésta se perdiese (1984: 23). .
Esta teoría tiene su origen filosófico de causa en John STUART MILL,
quien en su concepción utilitarista propia del liberalismo francés (aunque
como sabemos él era inglés), afirmaba que la totalidad de las condiciones
negativas y positivas eran causa de un acontecimiento. Después GLASER y
VON BURl, se encargaron de amoldarla para el Derecho penal, llegando a
la conclusión siguiente: "causa de un resultado es toda condición del
mismo que no puede ser mentalmente suprimida sin que, también;
idealmente, aquél desaparezca" (Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA
TOCILDO, 1986: 83).

Son varias las críticas a 'la conditio sine qua non", destacando el hecho de
que no fundamenta los supuestos de "desconocimiento de la virtualidad"
que pudo tener la supuesta condición (se desconoce si fue condición del
resultado) por ejemplo: si no se sabe el efecto de la talidomida en el feto,
no se podrá saber qué hubiese sucedido de no haberse tomado (Cfr. MIR
PUIG, 1990: 232). Asimismo, no resuelve el problema de la "causalidad
hipotética", vgr., 'N' echa veneno en el café que ha de beber 'B' a la mañana
siguiente, pero es observado por 'e', que quería matar a 'B' y hubiese vertido
el mismo veneno en el mismo café sino hubiese visto hacer a 'N' (Ibídem).
e) Teoría de la causalidad adecuada.
Para esta teoría no toda condición del resultado es causa en el sentido
jurídico, sino sólo aquella que "generalmente es adecuada para producir el
resultado". Enunciada por VON KRIES, esta teoría busca determinar
cuándo una condición puede considerarse como causa del resultado. Para el
Derecho penal no toda condición es causa sino solamente importa aquéllas
que de acuerdo con la experiencia general comúnmente producen el
resultado. Por ejemplo, el disparar es causa del resultado de muerte, porque
generalmente y conforme a la experiencia general causa la muerte. Por el
contrario, una bofetada no sería causa para producir el resultado muerte,
puesto que adecuada a la experiencia creciente no produce semejante
consecuencia. Cosa distinta plantearía la teoría de la equivalencia de las
condiciones que considera que una acción insignificante (una bofetada)
también puede determinar graves consecuencias; así, la muerte de un
hemofílico. Para la teoría de la adecuación según la experiencia común la
acción de abofetear a lo más causa lesiones, pero no es causal del resultado
muerte.
Por estas y otras razones la teoría de la causalidad adecuada ha recibido
fuertes críticas. OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO destacan
las siguientes: a) se opone al concepto científico-natural de causa (único
correcto, limitándolo arbitrariamente al condicionarlo a la previsibilidad
objetiva del resultado; b) confunde causación con imputación (en realidad,
aunque al margen de la pretensión de sus mentores, inicia el camino de
superación del manejo exclusivo de la idea de causalidad en el ámbito de la
imputación objetiva); c) para llevar a cabo el juicio de adecuación, emplea
criterios inseguros; d) por último, aunque no en importancia, pues para
muchos en ello consiste su principal falla, intenta

aparecer como una verdadera y propia teoría de la causalidad, como una

alternativa en este plano a la teoría de la equivalencia. Cuando en realidad
no es -se dice- más que una pseuda teoría de la causación que, para fijar el
concepto de causa, opera con criterios totalmente ajenos a la causalidad
como el de la previsibilidad objetiva del resultado típico (1986: 86-87).
d) Teoría de la relevancia típica
Esta teoría fue esgrimida para superar los vados dejados por la teoría de la
causalidad adecuada. MEZGER, su principal expositor, sostuvo, una vez
comprobada la causalidad natural es preciso verificar la relevancia típica de
dicho nexo causal a partir de una concreta interpretación del tipo penal,
además, "sólo cuando la causalidad y la relevancia están comprobadas", es
decir, cuando consta la tipicidad de la acción puede plantearse la cuestión
de la culpabilidad por el resultado (1949: 126).
Evidentemente esta teoría no es una de la pura causalidad, pues en opinión
de sus partidarios una cosa es la equivalencia causal de las condiciones y
otra cosa distinta su equivalencia jurídica. Desde la perspectiva jurídico-
penal -dirán- no todas las condiciones de un resultado valen lo mismo. No
todas son, pues causa en sentido jurídico (típico) del mismo: las hay
relevantes (típicas) e irrelevantes (atípicas). Aunque, eso sí todas las
condiciones relevantes (causas jurídicas del resultado) necesariamente han
de ser, a la vez, causas en sentido lógico natural (Cfr. Octavio
DETOLEDO-HUERTA TOCILDO, 1986: 87).
Esta teoría al proponer sustituir la causalidad' por la imputación objetiva se
presenta como una teoría de ésta, en tanto que propone unir la acción y el
resultado sobre la base de criterios de imputación y no naturalísticos.
Recientemente y sobre la base de estas ideas la dogmática penal ha
elaborado la moderna teoría de la imputación objetiva.
e) Teoría de la imputación objetiva
Esta teoría como anteriormente se anotó pretende reemplazar la relación de
causalidad, por una relación jurídica, porque el resultado causado por la
acción humana ha creado un peligro jurídicamente desaprobado, que se ha
realizado en el resultado típico (Cfr. PEÑA CABRERA, 1992: 72).
Los fundamentos teóricos de la imputación objetiva fueron propuestos por
Hegel a comienzos del siglo XIX (Cfr. REYES ALV ARADO, 1994: 49 y
ss.). Según la filosofía hegeliana la imputación sólo es de un resultado
causado por la acción humana, que se reconoce como la obra hecha por un
autor en cuyo contexto es necesario distinguir la consecuencia directa
producida por la acción, y las demás consecuencias que forman parte de la
modificación del mundo exterior sin pertenecer al ámbito de la propia
acción. Este razonamiento se ha plasmado en la dogmática penal de
nuestros días como la teoría de la imputación que objetivamente declara
imputable sólo aquello que constituya la obra de una persona y no aquellas
que sean resultado de la simple causalidad, de la mala suerte, o del mero
hecho fortuito.
Comprobada la causalidad material se requiere además verificar: a) si la
acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción
del resultado; b) si el resultado producido es la realización del mismo
peligro jurídicamente desaprobado) creado por la acción (Cfr.
BACIGALUPO, 1984: 99). La imputación objetiva se apoya además en las
ideas de la realización del riesgo y del fin o esfera de protección de la
norma.
Esta teoría ha sido y continúa discutible, tal vez su mérito sea el de
considerar que con las ideas puramente naturalistas no sólo es posible
atribuir el resultado a su autor, sino, que, al recoger los criterios más
relevantes de las teorías de la causalidad propone encontrar un verdadero
juicio que integre la completa imputación del resultado a su autor. Hasta el
momento las conclusiones se sintetizan en unas reglas, que no
necesariamente eliminan a otras que la teoría y la dogmática jurídico-penal
puedan esbozar más delante. En el ámbito de los delitos dolosos, materia de
nuestro estudio, se enumeran las siguientes:
a. Caso de disminución del riesgo.- En los supuestos en que el resultado es
producto de una acción orientada a disminuir el riesgo corrido por el bien
jurídico, no será imputable objetivamente este resultado a su autor: A con
la mano desvía una piedra que va dirigida a la cabeza de B para darle
muerte sin poder evitar que la piedra alcance a B en un brazo provocándole
lesiones; naturalmente la lesión que provocó no le será objetivamente
imputable, por cuanto disminuye el riesgo. Esta solución es defendida por
nosotros, como bien afirma BACI GALUPO

porque la norma no prohíbe acciones que mejoren la situación del bien

jurídico Doc. cit.).
b. Caso de ausencia de un riesgo típicamente relevante.- Esto sucede
cuando alguien crea un riesgo para determinado objeto de la acción, y el
resultado aparece, precisamente, como la realización de ese riesgo
(principio de la creación del riesgo). Es el caso ya conocido del tío rico,
que hace un viaje aéreo convencido por su sobrino heredero y muere como
realmente éste esperaba, por producirse la caída del avión; pero no es
objetivamente imputable el resultado muerte (del tío rico), por cuanto este
resultado es producto de una acción (convencer de que viaje) que no crea
para el bien jurídico un riesgo típicamente relevante.
El resultado muerte sucede bajo el ámbito de un riesgo jurídicamente
permitido (el tráfico aéreo). El viajar en un avión implica evidentemente un
riesgo de lesiones, muertes o daños absolutamente previsibles
objetivamente, en abstracto (Cfr. GOMEZ BENITEZ, 1988a: 187).
JESCHECK, apuesta decididamente en este sentido, porque la
imposibilidad de controlar el curso causal impide la concurrencia de una
acción homicida dolosa (1981a: 390).
c. Casos en que se excluye la imputación objetiva por el fin de
protección de la norma.- Se trata de ejemplos en que el autor incrementa un
riesgo e, inclusive, hay un resultado lesivo pero por no estar dentro de la
órbita de la protección de la norma no hay imputación objetiva (Cfr. PEÑA
CABRERA, 1992: 73). Por ejemplo, A mata a B pero al comunicársele el
hecho a la madre de la víctima, ésta muere de un síncope cardíaco. En este
caso el resultado de la acción va más allá del fin de la norma, sin embargo,
no cabría hablar de imputación objetiva si se parte de la base de que al
ámbito de la protección de la norma sólo se extiende hasta la concreción
inmediata del peligro representado por la acción (Cfr. BACIGALUPO,
1984: 101).
En suma, el tipo penal y la finalidad de la norma inherente, son las que
fundamentan la vinculación entre acción y resultado, pues, éste sólo así
logra relevancia para el Derecho penal, quedando la relación causal-
altegoría ontológica prejurídica- como un dato más a tomar en
consideración en la decisión jurídico penal.

80. Ausencia de acción

a) Introducción
La conducta humana -acción- es un elemento necesario para la comisión (u
omisión) de un delito y del que parte toda reacción jurídico penal. Acción
es el comportamiento humano regido por la voluntad y toda voluntad
implica un querer final. Entonces, sólo las acciones voluntarias son los que
interesan al derecho penal, de ahí que si al hecho humano le falta la
voluntad, esto no sería posible de constituir una acción penalmente
relevante y estaremos entonces ante una ausencia de acción. En este sentido
MIR PUIG nos dice si el comportamiento humano es el primer Presupuesto
del injusto penal y el punto de partida de la definición dogmática y legal
del delito, su falta exime de la necesidad de preguntar por los demás
requisitos del delito. Continuando MIR PUIG agrega: la cuestión de la
ausencia del comportamiento humano sólo podrá resultar problemática
cuando se plantee con relación a un hecho producido por un hombre. Más
adelante señala: las causas de ausencia de acción que estudia la doctrina se
refieren fundamentalmente a supuestos de hechos del hombre no guiados
por una voluntad (no finales) (1990: 193 y ss.).
Por otra parte, refiriéndose a las características que debe reunir el autor del
delito, apunta GOMEZ BENITEZ: en todas las formas de aparición del
delito, la primera condición del tipo objetivo que debe cumplir el autor es
que haya dominado o podido objetivamente dominar su acción. Este es,
pues, el primer criterio de imputación al autor, y es un criterio que se define
por comparación con las situaciones de ausencia de dicho dominio o
posibilidad de dominio (1988a: 109-110).
La ausencia de acción es justamente la falta de dominio o posibilidad de
comportamiento humano voluntario, condición imprescindible de toda
acción penal relevante. Entonces, no hay acción si no hay voluntad. Son
estados de ausencia de acción: fuerza física irresistible (art. 20, inc. 6),
movimientos reflejos y estados de inconsciencia.

b) Fuerza física irresistible

No habrá acción delictiva cuando esté ausente la voluntad, caso de la

fuerza física irresistible, hipótesis del art. 20 inc. 6 que reza; está exento de
responsabilidad penal: "el que obra por una fuerza física irresistible
proveniente de un tercero o de la naturaleza", es una patente falta de acción.
 La fuerza irresistible es una fuerza que procede del exterior,
independientemente de la voluntad del agente, pero que actúa
materialmente sobre él.
Cuantitativamente la fuerza debe revestir determinada entidad de carácter
absoluta a fin de privar a la persona que la sufre de cualquier
comportamiento opcional. Esto que se llama vis absoluta. En tanto si la
fuerza no es absoluta, la eximente no es procedente. En efecto, no da lo
mismo amarrar a una persona aprovechando de su estado de sueño para no
permitir que cumpla con su deber, que ponerle una pistola en la sien con el
mismo objetivo. En la primera situación ostensiblemente falta la acción ya
que el sujeto no puede ejercer su voluntad, mientras que en la segunda
hipótesis, hay voluntad aunque viciada en sus causas y, por ende, es un
supuesto de vis compulsiva, pues la acción permanece (MUÑOZ CONDE,
1991: 29).
La regla plantea que la fuerza que se toma irresistible ha de provenir del
exterior, esto es, de una tercera persona e inclusive de fuerzas de la
naturaleza. Respetable sector doctrinal y jurisprudencial extranjero estiman
que los impulsos irresistibles que tienen motivación u origen interno no
pueden servir de fundamento a esta eximente. En los estados pasionales o
emocionales la voluntad permanece, independientemente de que pueda dar
lugar a la aplicación de otras eximentes, o simplemente las disminuya.
En realidad, la eximente que examinamos, no tiene la importancia debida
de otros supuestos en los delitos de acción, pero sí lo tiene en los delitos de
omisión (atar al guardavías para que no ejecute el cambio de vías). La
consecuencia primordial de esta eximente es que quien, empleando fuerza:
física irresistible contra otra persona, deberá responder como autor del
delito cometido, en tanto que el que actúa u omita presionado por la fuerza
irresistible su conducta (comisiva u omisiva) será irrelevante penalmente,
adquiriendo la calidad de mero instrumento de otro.
e) Movimientos reflejos

Los movimientos reflejos son hechos humanos que no llegan a ser

acciones, pues se desenlazan sin la presencia de la voluntad. SILVA
SANCHEZ, señala: son procesos en que el impulso externo actúa por vía
subcortical, periférica, pasando directamente de un centro sensorio a un
centro motor. Todo ello sin intervención primaria de la conciencia

(1986: 908). El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros
sensores que lo transmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a
los centros motores. Desde el punto de vista penal no actúa quien en una
convulsión epiléptica deja caer un valioso jarrón que tenía en ese momento
en la mano o quien aparta la mano de una plancha al rojo vivo rompiendo
con ello un valioso objeto de cristal (MUÑOZ CONDE, 1991: 30).
Corresponde también a estos supuestos los efectos que pueda producir la
impresión física o psíquica, es decir, la paralización momentánea.
En nuestra legislación no encontramos ninguna eximente que nor
mativice los movimientos reflejos, puesto que es innecesaria por la
ausencia de acción y porque cualquier regulación resultaría supérflua.
Los actos de corto circuito y las reacciones explosivas no son movimientos
reflejos, pues en ellos se presenta la voluntad aunque de manera muy fugaz
que le impide optar por un comportamiento diferente al resultado
lesionante. En estos supuestos no se excluye la acción del autor, lo que se
excluye es la imputabilidad, ello significa que estos casos han de tratarse en
la grave alteración de la conciencia (art. 20, inc. 1, C.P.). llustrativo es el
ejemplo del asaltante, que al advertir una actitud equívoca en el encargado
de la caja de caudales de un banco de intentar presionar la alarma o
escapar, el asaltante nervioso y de modo indeliberado e instintivo dispara el
revólver que poseía.

d) Estados de inconsciencia.

Los estados de inconsciencia son los casos en los que no existe la acción,
por lo que penalmente son irrelevantes. ZAFFARONI señala: que la
conciencia es el resultando de la actividad de las funciones mentales. No se
trata de una facultad del psiquismo humano sino resultado del
funcionamiento de todas ellas (1990: 363). A falta de conciencia se estará
ante casos como: de sueño, embriaguez absoluta, crisis epilépticas, idiotez
profunda, etc: Existe hi discusión de considerar si la hipnosis constituye o
no un supuesto de inconsciencia. Una posición afirma o al menos admite tal
posibilidad, otra opinión niega tal posibilidad, y aún otra posición
intermedia señala que la posibilidad de que la hipnosis puede sugestionar o
llegar a. dominar totalmente al hipnotizado dependiendo si posee o no una
personalidad débil (Cfr. MIR PUIG, 1990: 207-208).

El caso del sonámbulo que rompe objetos de mucho valor, constituye un

supuesto donde hay ausencia de acción. El sueño que sobreviene durante la
conducción de un vehículo motorizado, causando la muerte de un peatón,
no obstante que también falta la acción en el momento de producirse el
resultado típico, le es imputable al autor por el principio de la "actio libera
in causa" a título de imprudencia ya que bien pudo parar la marcha.
La embriaguez absoluta no sólo excluye la imputabilidad (art. 20 inc. 1,
C.P; Sino que también en ella no existe la acción. Es lógico que no nos
referimos a cualquier estado de embriaguez sino al estado donde al sujeto
le es imposible darse cuenta (no tiene conciencia) de lo que provoca.
Distinto es el caso de quien exprofesamente, dolosa o culposamente, se
coloca en estado de ebriedad (inconsciencia) provocando un resultado
lesivo. En dicho caso hay responsabilidad penal del autor por el principio
de la actio liberae in causa (Crí. Infra Cap. XXI, Nº 110).

81. Autoría y participación

a) La autoría

Las descripciones de los hechos punibles de los tipos penales de la

Parte Especial del código penal hacen referencia al autor de la manera
anónima y singular: "el que". Sin embargo, no puede entenderse este
concepto de manera unitaria, pues, a veces, además del autor la pena
alcanza también a quienes no son autores, pero, que aportan desde su
posición para la realización del delito. En efecto, el inductor o el
cooperador necesario pueden merecer la misma pena que el autor material
del delito, pero no por ello son realmente autores del mismo (MUÑOZ
CONDE, 1991: 176), en los delitos dolosos es autor solamente aquél que
mediante una conducción, consciente del fin, del acontecer causal en
dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo (Cfr.
WELZEL 1976: 143).
Pero cuando la realización del mismo sobreviene del obrar conjunto de
varias personas, la determinación de las aportaciones, como también la
delimitación de unos con respecto a los otros, nos conduce al estudio de
una problemática especial de la tipicidad: la participación de las personas
en el delito. La expresión "participación", dice ZAFFARONI, tiene dos
sentidos diferentes. En un sentido completamente amplio al fenómeno que
se opera cuando una pluralidad de personas toman parte en el delito, con el
carácter que fuere, es decir, como autores, cómplices o instigadores: y en
un sentido limitado o restringido, "partícipes", cuando otras personas toman
parte en el delito ajeno, sentido en el cual son partícipes sólo los cómplices
y los instigadores, quedando fuera del concepto los autores (Cfr. 1982:
288).
Así, el que mata a una persona es autor de homicidio (art. 106 C.P.) Y no
cómplice, como sí lo es quien colaboró con el autor proporcionando el
arma. Igualmente es autor del delito de hurto (art. 185 C.P.), quien, para
obtener provecho, se apodera de un bien mueble ajeno, mientras, instigador
será, quien hizo surgir en la voluntad del autor la idea de cometer el delito.
la noción de autor se cobija en el art. 23 C.P. la norma penal da un
concepto de autor adelantando la idea general que modelará la autoría, pues
de la expresión "el que realiza por sí" es obvio que lo que se ha querido es
individualizar al sujeto sobre quien recaerá el título de la, imputación. Esta
condición significa, además, que el autor debe obrar con el dominio de la
realización del hecho, que se supone una acción típica y antijurídica como
mínima: la sola realización de los elementos objetivos y subjetivos de la
descripción típica fundamentan únicamente el título de "sujeto activo". En
sentido parecido, los presupuestos generales que solventan la participación,
pueden extraerse de los numerales 24 y 25 del Código penal (Cfr. PEÑA
CABRERA, 1992a: 85).
Significa, finalmente, que los Criterios que nos permitirán saber quien es
autor, deberán deducirse de cada tipo legal en la parte especial del código
penal, complementado por las prescripciones contenidas en la parte
general. Autor será, en estricto el sujeto ("el que") a quien se le imputa el
hecho como suyo, esto es: el que mato, robó, estafó, etc., con un dominio
final sobre el acontecer, y partícipe, quien cooperó en el hecho dominado
por el autor, o, quien hizo surgir en el autoría idea de perpetrar el delito.
a.1) Autor y sujeto activo
Antes de proseguir, conviene precisar la sutil diferencia -aunque
importante- del concepto de autor con la expresión sujeto activo. No son
conceptos del mismo nivel, ni iguales, la noción de autor contiene la
responsabilidad Criminal por el hecho cometido, en tanto -que, el sujeto
activo exclusivamente la persona que realiza la conducta típica, persona
que, como anota QUINTERO OLIV ARES, puede ser o no ser catalogada
como autor en el sentido indicado (1974: 526)
Es más, el concepto de sujeto activo es la base objetiva sustentadora de la
noción de autor, porque alude a la persona que realiza el tipo, ya que
efectivamente la tipicidad excepcionalmente no comporta antijuricidad;
visto así, el sujeto activo normalmente es el autor del hecho (GOMEZ
BENITEZ, 1988a: 109).

b) Distinción entre autor y partícipe

El punto más discutido respecto de la concurrencia de las personas en el

delito lo conforma la diferencia entre autor y partícipe. Frente a esta
situación la doctrina ha esbozado varias tesis, agrupadas básicamente en
dos teorías: la primera (teorías negativas), que no ven razón de distinción
entre los participantes en el delito, por lo que resultan considerados todos
como autores, y, la segunda (teorías positivas), que, a diferencia de la
anterior, sí distinguen al autor del partícipe.

b.1) Teorías negativas

b.1.1) El concepto extensivo de autor

Este concepto resulta del concepto de causa por el que todo aquel que
poniendo una condición para el resultado sobrevenido, ha contribuido a su
producción, ha causado este resultado; que, como todas las condiciones del
resultado son de igual valor, no existe una diferencia esencial entre los
distintos participantes en la producción del resultado, y que, por tanto, su
diferente penalidad sólo se justifica dentro de la misma escala penal (Cfr.
USZIR, 1929: 71).
Es autor el que aporta una condición del resultado. Esta visión se funda en
la teoría de la equivalencia de las condiciones.

Los militantes del concepto extensivo de autor realmente practican una

inaceptable ampliación de los tipos, violando el principio garantista de la
ley y que, con justicia, BEUNG tildó de "procedimiento desleal y de
engaño del pueblo". Al fundamentar que son autores todos aquellos que
aportan una condición del resultado, no importando para ello la entidad
material de la cooperación, llevarían al absurdo de considerar autores del
delito de violación de la libertad sexual (art. 170) tanto a quien practica el
acto sexual, como al que facilita la habitación para el autor del delito. Que
una condición causal sea más o menos decisiva, no es argumento
consistente. De allí que es consecuencia de este criterio que no se pueda
distinguir objetivamente entre autoría y participación desde un punto de
vista causal (Cfr. PEÑA CABRERA, 1988a: 336).

b.l.2) La teoría de la asociación criminal.

Dentro del carácter unitario del concurso de delincuentes (tisocietas

sceleris'') rechaza la distinción entre las aportaciones principales y
accesorias. Si las distintas acciones de los concurrentes no pueden
contemplarse aisladamente en cuanto no son sino parte de una operación
única; si tales acciones no pertenecen sólo a los que inmediatamente las
han realizado sino a todos y cada uno de ellos, debe deducirse que no sólo
el que ejecuta la acción que parece principal, sino todo tisocius sceleris", es
autor del delito (Cfr. ANTOLlSEI, 1975: 426).
Un derecho penal de hecho apunta a que cada sujeto responda por lo que
hace y realmente contribuye. Una cooperación diluida en todo el grupo no
permite una exacta valoración del injusto personal.

b.l.3) La doctrina del "acuerdo previo"

Entiende esta teoría que solamente el previo concierto de los participantes

convierten a todos en autores, sin interesar el quantum de la aportación. La
doctrina del acuerdo previo representa un posicionamiento ilegal e, incluso,
inconstitucional, pues dogmática y objetivamente importa más la
realización del hecho que el acuerdo antelado.

b.2) Teorías positivas

Dentro de las teorías que admiten la existencia de una diferencia real entre
autores y partícipes se dividen, según la distinción del injusto, la
culpabilidad, o la mixtura de ambos -obteniéndose, así, un concepto
restringido de autor-, en objetivas, subjetivas y mixtas.

b.2.1) Teorías subjetivas

 Parte de aceptar la equivalencia de las condiciones en el pIano
meramente causasivo. La teoría subjetiva sólo atiende a la intención del
sujeto, a su ánimo. Autor será quien actué con ánimo de autor (animus
auctoris), y partícipe quien obre con ánimo de partícipe (animus socii). Para
determinar en qué caso el sujeto ha actuado con animus auctoris o animus
socii, los subjetivistas han recurrido a diversas fórmulas: así, hay quienes
consideran que autor es quien quiere el hecho como propio, y partícipe, el
que lo quiere como ajeno; otros sostienen que autor es quien tiene interés
en la producción del resultado, y partícipe, quien no lo tiene; por último,
están quienes indican que partícipe es quien somete su voluntad a la del
autor, dejando al criterio de éste decidir sobre la consumación del delito
(Cfr. PEÑA CABRERA, 1988a: 337).
Esta teoría también encierra inconvenientes político criminales, por
ejemplo, los tribunales alemanes castigaron como meros partícipes a
sujetos que habían realizado por sí mismos todos los elementos del tipo,
mientras que consideraron autores a quienes no habían tenido intervención
material en el hecho, vgr., la Sentencia del Reichsgericht 74, 84 (85),
condenó como cómplice, y no como autor, a quien había matado a un niño
recién nacido a solicitud y por interés de la madre. Se produce, como se ve,
una discutible subjetivización de la responsabilidad penal (Cfr. MIR PUIG,
1990: 391).
BACIGALUPO opina que esta teoría es criticable por cuanto la sola actitud
interior del autor no debería ser suficiente para reemplazar la realización de
una acción ejecutiva de un delito (1984: 183). Asimismo, sería insostenible
que el propio sujeto tuviera que juzgar sobre el carácter de su participación
porque al apoyarse, en cierto sentido, en el título que él mismo se dé, esto
importaría una renuncia a los criterios jurídicos (Cfr. STRATENWERTH,
1982: §746), como es el caso de la sentencia en comentario donde se penó
al sujeto como cómplice, a pesar de haber matado directamente al recién
nacido, por el único hecho de haber actuado con un animus socii.
El hecho de penar como cómplice a quien verdaderamente es autor,
extiende el concepto de autor hasta un punto que afecta la función de la ley
penal. Además, al relevarse la actitud interna de los lntervinientes como
criterio diferenciador entre autoría y participación conduciría a entender
este problema equivocadamente fuera del tipo, como una problemática de
culpabilidad.

b.2.2) Teorías mixtas

Se destacan por la importancia que confiere al aspecto objetivo o al aspecto
subjetivo: subjetivo-objetivas y objetiva-subjetivas. Para la teoría
subjetivo-objetiva, autor es el que actúa con voluntad autorial. En cambio,
la teoría objetivo-subjetiva indica que autor es el que ejecuta potencial o
totalmente el tipo legal. Como ejemplo de teoría mixta puede aludirse a la
sostenida por MEZGER (1958: 302-307) para quien, autor es el que actúa
con voluntad de autor, pero -según él-, para la presencia o ausencia de tal
voluntad "no es determinante saber cómo considera el autor su acción, sino
qué es su acción", siendo decisivo 'lo querido por el autor", pero 'lo querido
en su significación objetiva".
Según COBO-VIVES, las teorías mixtas resultan científicamente
inaceptables, puesto que, con arreglo a sus planteamientos, la distribución
de los co-delincuentes en autores y partícipes se efectúa conforme a una
doble "ratio divisionis" que infringe una de las reglas fundamentales de la
lógica sistemática (1991: 569).

b.2.3) Teorías objetivas .

 Las teorías objetivas distinguen la diversa contribución al injusto y se
dividen en objetivo-materiales y en objetivo-formales.
Las teorías objetivo formales parten de la descripción típica para distinguir
al autor del partícipe. Autor viene a ser aquél cuyo comportamiento puede
ser apreciado como clara verificación del tipo. Lo importante es la
realización de todos o parte de los actos ejecutivos establecidos
expresamente en el tipo legal.
Esta teoría es fascinante, pero no supera importantes dificultades:
1) No distingue entre autoría y la mera causación, extendiendo
peligrosamente el concepto de autor, V.gr., quien dispara y el que presta la
pistola resultarían autores de homicidio, pues ambos contribuyen a la
realización de la descripción típica.
2) No resuelve el fenómeno de la autoría mediata.
3) En la coautoria, cuando alguno de los intervinientes no llega a realizar
ningún acto típico. El ejemplo de MIR PUIG es gráfico: para alcanzar la
fruta de un árbol ajeno, A sube encima de B, de modo que éste no "toma" la
fruta hurtada.
En resumen, opina el mismo autor, la teoría objetivo-formal resulta
ilimitada en los delitos meramente resultativos y excesivamente limitada,
en cambio, en los delitos de medios determinados (1990: 393).

b. Las teorías objetivo-materiales.- Se sustentan en las distintas

concepciones singularizadas de la causalidad, propugnando, generalmente,
que es autor el que coloca una causa de la producción del resultado, en
tanto, es partícipe el que pone únicamente una condición. En esta
perspectiva se buscó establecer que el autor es la causa, mientras que el
cómplice es la condición del resultado típico. Pero se ha establecido que
una distinción precisa entre "causa" y "condición" no es factible de ejecutar
en el mero terreno objetivo de la causalidad Además, se connota que las
diversas postulaciones de la teoría material-objetiva (que distinguen en
causa condición, causa adecuada-causa inadecuada, causa necesaria-causa
innecesaria, causa positiva, etc.) han sido desechadas porque la distinción
limitativa de la causalidad en el plano pre-típico había fracasado (Cfr.
ZAFFARONI, 1982: 304).
Autor, vendría a ser, el sujeto que aporta la contribución objetiva más
importante, finalmente (Cfr. JESCHECK, 1981b: 893). La crítica más
notable que se formula a esta teoría es que niega el rol importante del
aspecto subjetivo en la contribución al hecho.
c. la teoría del dominio del hecho.- La teoría del dominio del hecho es la
posición prevalente, en particular dentro de la doctrina alemana de estos
días. Su origen pertenece a WELZEL quien indicó que el autor en los
delitos dolosos es quien domina finalmente la realización del hecho (1976:
145). Por su parte CEREZO MIR afirma que quien tenga el dominio del
hecho será autor, aunque no realice un elemento del tipo (autor mediato, o
coautor), si el código estuviese inspirado en una concepción personal del
injusto (1982: 338 y ss.).
Siguiendo a JESCHECK seleccionaremos las consecuencias determinantes
de la teoría del dominio del hecho:
a. Siempre es autor quien ejecuta el hecho por su propia mano todos los
elementos del tipo.
b. Es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento
(Autoría mediata).
c. Es autor el coautor que realiza una parte necesaria de la ejecución del
plan global (dominio funcional del hecho) aunque no sea un acto típico en
sentido estricto, pero, participando, en todo caso, de la común resolución
delictiva (1981b: 898; MIR PUlG, 1990: 394). Finalmente, esta tesis se
presenta como una salida que combina criterios objetivos y subjetivos.
c) Formas de autoría

c.1) Autoría directa

c.1.1) Circunstancias generales

Es autor directo "el que realiza por sí el hecho punible" (art. 23 C.P.), vale
decir, aquel cuya acción se le va a imputar por referirse a la realización
directa de los elementos objetivos y subjetivos del tipo.
Señor del hecho -dice WELZEL- es aquel que lo realiza en forma final, en
razón de su decisión volitiva. La conformación del hecho mediante la
voluntad de ejecución que dirige en forma planificada es lo que transforma
al autor en señor del hecho. Por esta razón, la voluntad final de realización
(el dolo de tipo) es el momento general del dominio sobre el hecho (1976:
145).
No debe confundirse "dolo" con "dominio del hecho". El dominio del
hecho es expresión de la finalidad dolosa del autor, por eso es sólo un
criterio de imputación objetiva al autor en los delitos dolosos (Cfr.
GOMEZ BENITEZ, 1988a: 124), de allí que, los partícipes, si bien actúan
dolosamente, sin embargo, no alcanzan a dominar el hecho.
MAURACH resume el sentido de la teoría, diciendo que es autor quien
tiene el dominio del hecho, quien tiene dolosamente en sus manos el curso
del suceso típico (Cfr. 1962b: 343), por ello esta tesis, con independencia
de las matizaciones que se le hacen, no es absoluta. Dependerá de la
posición relativa del sujeto concreto respecto de los demás partícipes. Sólo
en la medida en que el sujeto pueda sobre dirigir el suceso total, habrá
entonces dominio del hecho. Mientras tanto, como bien afirma ROXIN, el
dominio del hecho es un concepto abierto. De ahí que cuando la
descripción resulta insuficiente, interviene el principio regulativo
justamente frente a la gama de posibilidades.

c.1.2) Circunstancias especiales

Estas circunstancias no niegan, ni desplazan el criterio del dominio

del hecho, sino, únicamente lo complementan a nivel típico.

a. La autoría de los delitos especiales.- Reciben el nombre de delitos

especiales, o de delitos propios, aquellos que solamente pueden ser
cometidos por una determinada categoría de personas que el tipo indica. En
tales casos se produce una limitación de la esfera de autores; por ejemplo:
funcionarios, jueces, depositarios, eclesiásticos, etc., (Cfr. QUINTERO
OLlVARES, 1992: 551). Sobrevendrá el título de la imputación (autor en
sentido estricto) en el sujeto que practique finalmente el supuesto de hecho
de la norma con la calificación objetiva especial. Esto quiere decir que el
solo dominio del hecho no basta, siendo necesario que el autor reúna
además todas las condiciones exigidas por el tipo. Así, en el delito de
prevaricato (art. 418 C.P.), el dominio del hecho no es suficiente para ser
autor, pues, para "dictar resolución o emitir dictamen contrarios, al texto
expreso y claro de la ley, o citar pruebas inexistentes, o hechos falsos..." es
primordial tener la calidad de Juez o Fiscal.

c.I.3) La autoría en los delitos cuyo tipo exige un especial elemento

subjetivo (distinto al dolo).
El autor deberá realizar un dominio sobre el hecho más el elemento
subjetivo especial. Por ejemplo, el art. 185 C.P. exige que el sujeto se
apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno "para
obtener provecho" de él.
c.I.4) La autoría en los delitos de propia mano

Es autor sólo si el sujeto cumple personalmente la acción, V.gr. la

violación (art. 170) sólo puede realizarlo el propio sujeto y no tercera
persona
Como corolario de toda esta elaboración, creemos que es inexacto sostener
que, definitivamente, el concepto de autor debe extraerse de cada uno de
los tipos legales de la parte especial del C.P.; como lo dijimos, si bien en
los tipos de la parte especial aportan la base objetiva para la estructuración
del concepto de autor, ello no es suficiente porque, precisamente, los tipos
de la parte especial, nada dicen acerca de las distintas formas de la
participación delictiva. Estimamos posible obtener una idea acabada sobre
el concepto de autor, solamente, si a cada tipo le acompañamos los criterios
sobre la autoría fijados en la Parte General. El Punto de vista que se apoye
únicamente en la primera tesis desembocará penando, inevitablemente,
como autores a todos quienes toman parte en el suceso (pues faltaría un
criterio para distinguir al autor del partícipe). Igualmente, el hecho de
tomar a la Parte General, por sí sola, a lo más ofrecería un concepto de
autor flotante y sustraído de toda aplicación objetiva. Por ende, es necesario
rechazar la idea que el concepto de autor debe sacarse sólo de cada uno de
los tipos legales de la Parte Especial. Es certera la apreciación de
BACIGALUPO al anotar que los tipos de homicidio, lesiones, hurto, etc.,
(de la Parte Especial en definitiva), sólo dicen que al que realice la acción
se le aplicará la pena allí conminada, pero sin especificar absolutamente
nada sobre el criterio que permitiría distinguir entre diversos aportes al
hecho, cuál es determinante de la autoría y cuál sólo debe considerarse
secundariamente como complicidad o cooperación necesaria (Cfr. 1985a:
142). Desde esta perspectiva, no es suficiente la mera intervención en la
ejecución del delito. Lo importante es tener el dominio sobre la realización
del mismo, que, en determinadas circunstancias, además se exigen ciertas
calidades: posición del deber en los delitos especiales, testimonio en la
representación o el actuar por otro, vgr., el contador que elabora los
balances que van a perjudicar a los acreedores, ciertamente toma parte en la
ejecución del hecho defraudatorio, pero no es autor, pues carece de la
representación de la empresa, en suma, además de ser autor ejecutivo, se
necesita las cualidades inherentes a la autoría (Cfr. PEÑA CABRERA,
1988a: 344-345).

c.2) Autoría mediata

c.2.1) Naturaleza Jurídica

Es aquella en la que el autor no llega a la realizar directa ni personalmente

el delito. El autor en esta hipótesis se sirve de otra persona, generalmente,
no responsable penalmente, quien, al final de cuentas, realiza el hecho
típico. Lo que busca la leyes un fundamento que permita reprimir al autor
real del delito, mas no a su instrumento. El criterio rector es el dominio del
hecho, ya aludido, pues, no cabe duda que autor mediato (el hombre de
atrás) es quien posee todo el dominio de la realización del delito.
A diferencia del Código abrogado de 1924 que no fijaba expresamente un
precepto que la regule, esta fórmula se afilia a imputar la autoría sobre
quien realiza el hecho utilizando a otra persona como instrumento para la
ejecución de la acción típica, por lo que, al igual que la autoría inmediata,
la autoría mediata es también una forma de autoría principal, por ejemplo,
el que pide a otra persona le alcance la cartera que olvidó en una mesa de
restaurante, toda vez que la cartera no es suya, es autor mediato del delito
de hurto (art. 185 C.P.), porque con la intención de obtener provecho se
apodera ilegítimamente del bien mueble cartera. En este caso el autor
mediato no "sustrae el bien mueble del lugar donde se encuentra como lo
exige el tipo legal, pero lo realiza instrumentalmente, alcanzando de esta
forma idéntica lesión de la norma y ofensa del bien jurídico.
Conforme a lo que venimos sosteniendo, esto es, que el dominio del hecho
no es un concepto rígido, ni mucho menos absoluto y que, por el contrario,
al obedecer a los criterios de un injusto personal admite la posibilidad de
ser autor mediato aun sin realizar un elemento del tipo objetivo; en la
autoría mediata el autor no ejecuta el tipo objetivo personalmente, pero sí
lo lleva a cabo por medio de otro, ejerciendo así un dominio final sobre el
hecho. De esta manera el dominio del hecho requiere en la autoría mediata
que el instrumento obre subordinado a la voluntad del autor mediato
(dominio de la voluntad), presentándose todo el proceso como una obra de
la voluntad rectora del hombre de atrás quien gracias a su influjo tiene en
su mano al intermediario en el hecho (instrumento ejecutor de la acción
típica) JESCHECK, 1981b: 920), valiéndose de este para completar la
última fase de su cometido: la ejecución.
La figura de la autoría mediata no puede, sin embargo, utilizarse sin
límites. La posibilidad de autoría mediata termina, cuando el instrumento
es, en sí mismo, un autor plenamente responsable, pues la ley penal ha
dispuesto que quien actúa inmediatamente debe responder por el hecho en
su propia persona como autor (loc. cit; vid. art. 23 C.P.).
No es posible, además, la autoría mediata en los denominados delitos de
propia mano, es decir, aquellos en los que el tipo exige -como condición
básica- la ejecución personal, directa o física por el autor, V.gr. la violación
sexual, ya que sólo puede ser autor el que ejecuta personalmente el acto
sexual (art. 170 C.P.).
Tampoco cabe autoría mediata en los delitos culposos, porque el dolo del
hecho mediante el dominio de la voluntad exige el dolo del sujeto (Cfr.
GOMEZ BENITEZ, 1988a: 150 y ss) y quien se sitúa atrás más puede
resultar autor si carece de esa voluntad conductora del echo; de esa forma
queda claro que la autoría mediata es propia solamente a los delitos dolosos
caracterizándose porque el hombre de atrás tiene en sus manos el control
más importante del hecho y, además, es el único al que puede imputarse el
tipo como suyo.

c.2.2) Casos de autoría mediata

El rasgo fundamental de la autoría mediata reside en que el autor no
cumple personalmente la acción ejecutiva, sino mediante otro
(instrumento), y lo que caracteriza el dominio del hecho es la
subordinación de la voluntad del instrumento ala del autor mediato
(BAClGALUPO, 1984: 191 y ss.).
Conforme a esta sistemática en los supuestos cuando al instrumento se le
utiliza mediante "fuerza física irresistible", "hipnosis", "estados de
inconsciencia", u otra forma análoga para la ejecución de un delito, no
existe inconveniente alguno en calificar al "hombre de atrás" como autor
mediato.
Es autor mediato, y no directo, porque el instrumento es en sí mismo
instrumento de voluntad de otro y, por lo general, se reconoce como tal a
toda persona carente de una posibilidad objetiva de dominio de su propia
acción, porque, de concurrir semejante posibilidad conferiría a su titular
una independencia participativa, que, para el caso concreto, perdería su
calidad, debiendo contrariamente responder del hecho en su propia persona
como autor, coautor, cómplice pero ya no como instrumento. En todo caso
cuando se compruebe que el instrumento careció de tal posibilidad, su
actuación quedará impune porque no puede imputársele a él la realización
del tipo, ni tampoco puede, afirmarse su participación punible en él
1) Caso de autoría mediata cuando el instrumento ejecutor carece de
capacidad de culpabilidad.
En este caso la autoría del hombre de atrás se produce si éste ha creado la
situación de inimputabilidad (incapacidad de culpabilidad del instrumento,
V.gr.: el sujeto que embriaga a su amigo para que éste golpee a un tercero;
o si conocedor de la incapacidad de culpabilidad de otro se sirve de su
condición como instrumento para la perpetración de hechos delictivos,
V.gr. el menor de edad, que por encargo de un extraño, coloca una bomba
en el banco.
Estos casos son discutidos por la doctrina en cuanto si quien utiliza un
inimputable es autor mediato o inductor, ya que la acción del ejecuto
directo es típica y antijurídica, aunque no culpable, yeso es precisamente lo
que se exige para la inducción.
La opción debe ejercerse a favor de la autoría mediata cuando el hombre de
atrás haya provocado la inimputabilidad, o el ejecutor directo careciera de
capacidad para adoptar una resolución propia. En caso contrario, la
calificación jurídica del "hombre de atrás" es la de "inductor", porque éste
se caracteriza por no dominar el hecho mediante el dominio de la voluntad
del otro, aunque sí hace nacer la voluntad delictiva en alguien (GOMEZ
BENITEZ, 1988a: 143).
Generalmente la utilización de enfermos mentales, por ejemplo, generará
autoría mediata. Por el contrario, si el niño o el enfermo mental se halla
capacitado excepcionalmente para adoptar una resolución propia, concurre
inducción JESCHECK, 1981b: 925), en especial, el ejemplo en que el
acusado utilizó a un niño de trece años para causar un incendio. Como el
joven poseía "un entendimiento no pleno pero sí suficiente" para el hecho,
debió admitirse inducción y no autoría mediata.
Nos inclinamos por la autoría mediata, en todo caso, nuestro derecho
positivo establece la misma pena tanto para el autor mediato como para el
inductor (art. 23 y 24 C.P.).

2) Caso de autoría mediata cuando el instrumento obra sin dolo (error de

tipo).
Este es el caso más común en la autoría mediata, V.gr. el autor mediato
introduce en el vehículo de un amigo una importante cantidad de drogas,
que lo desconoce, con objeto de aprovechar el hecho de que el vehículo ha
de pasar la frontera y proceder así al tráfico ilícito, que es descubierto en el
control de aduana. El hombre de atrás domina la voluntad del ejecutor
directo, faltando el dolo en éste siempre que obre con error o ignorancia de
los elementos objetivos del tipo. En estos casos el dominio de la voluntad
se funda en el mayor conocimiento que tiene el autor mediato de las
circunstancias del tipo con respecto al instrumento (BACIGALUPO, 1984:
192). En caso que el ejecutor actúe con culpa inconsciente, el hombre de
atrás también tendrá el dominio del hecho si conoce la inobservancia del
cuidado debido, V.gr.: es autor mediato de homicidio quien proporciona un
arma cargada a quien quiere hacer gastar una broma con un fusil
descargado (JESCHECK, 1981b: 923). Sin embargo, cuando ambos
conocen las circunstancias en igual medida, no hay posibilidad de dominio
de la voluntad del otro (a no ser que concurran otros factores que permitan
establecerlo), V.gr.: A incita a B a probar su habilidad quitando un
cigarrillo de la boca de C-quien está de acuerdo en la prueba-con un
disparo de revólver. B acepta con la idea de ganar la apuesta. Dispara y
mata a C. Por lo menos ha obrado con culpa, Y en su caso, con dolo
eventual. Pero, B, de todos modos, ha tenido el dominio del hecho: A no es
autor mediato.
3) Caso de autoría mediata cuando el instrumento actúa en causa de
justificación real
Es una condición básica que en estos supuestos el instrumento de la
voluntad de otro actúe amparado por una causa de justificación real y no
sólo putativa. Este último pertenece a los casos de error de tipo y, por tanto,
será autor mediato quien lo crea o aprovecha. Actúa en una causa de
justificación real el funcionario de policía que detiene, en perjuicio de otro,
por orden de su superior jerárquico (art 376). Es evidente que la orden de
cometer un delito no tiene que obedecerse, pero, si dicha orden viene
cubierta de todos los requisitos necesarios de tal forma que genere la
apariencia de que debe ser obedecida, entonces no queda otra opción que
ejecutarse. Los Subordinados
jerárquicos sólo tienen reconocida una limitada capacidad de examinar la
legalidad de las órdenes que reciben, y más allá de ese límite el
incumplimiento de la orden es delictivo (GOMEZ BENITEZ, 1988a: 147).
En tal sentido, el instrumento actúa mediante obediencia debida (art 20,
inc. 9 C.P.), por tanto, justificadamente ya que en caso contrario cometería
delito de desobediencia o resistencia (art 368 C.P.), resultando autor
mediato el superior que ordena la detención arbitraria (art 376, C.P.).
En estos casos resulta claro que quien hace actuar a otro en causa de
justificación responde como autor del delito materialmente ejecutado por el
instrumento de su voluntad que queda impune por actuar amparado en una
causa de justificación. Es preciso reiterar, que la condición imprescindible
para que esta traslación de responsabilidad desde el ejecutor directo al
"hombre de atrás" tenga lugar, es que el ejecutor directo esté plenamente
amparado por una causa de justificación realmente concurrente (GOMEZ
BENITEZ, 1988: loc. cit).
En los casos cuando no se dé una perfecta concurrencia de una causa de
justificación en el instrumento, por faltar algunos de los requisitos
necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad (eximente
incompleta art 21 C.P.), la valoración es distinta. El instrumento ejecutor
directo actúa, entonces, típica, antijurídica y culpablemente, por lo que ya
no puede sostenerse que obre subordinado al "hombre de atrás", sino que al
tener una mínima posibilidad objetiva de dominar por sí mismo sus acción
le hace ser partícipe (cómplice o inductor), aunque con responsabilidad
atenuada

4) Caso de autoría mediata cuando el instrumento obra coaccionado

Caso de la secretaria particular que amenazada de muerte por parte del
gerente, destruye unos documentos reveladores de fraude en la
administración de las personas jurídicas (art 198 C.P.).
Se admite la auto ría mediata cuando la intensidad del efecto de la coacción
que ejerce el autor mediato sobre el instrumento es decisiva para reducir la
libertad de éste hasta el extremo de perder la posibilidad objetiva de
dominar su propia acción; por el contrario, cuando el efecto de la coacción
no es decisiva permitiendo entonces al coaccionado tener la "posibilidad de
obrar de otra manera", la acción del coaccionado será la de un cómplice.
Otro caso, es el nieto que mediante amenazas de muerte obliga a otro a
disparar sobre su abuela, de la que se ha cansado ya.
Los efectos prácticos de la cuestión planteada se asemejan a los del caso
cuando el instrumento actúa dentro de una causa de justificación.

5) Caso de autoría mediata cuando el instrumento obra mediante el error de

prohibición

Se presentan dos supuestos:

a. Cuando el "hombre de atrás" se vale de un instrumento que obra en error
de prohibición invencible. Es autor mediato si crea o aprovecha del estado
de error invencible sobre la prohibición del instrumento. Mientras este
último, por carecer de una capacidad de determinación para responder por
su actuación resultaría excluido de responsabilidad penal (art 14, segundo
párrafo). Como los efectos del error de prohibición sólo excluyen la
culpabilidad, admitiendo, contrariamente, una actuación dolosa en el
sujeto, podría pensarse que el obrar del ''hombre de atrás" es un acto de
inducción, en vez de autoría mediata. Sobre esto, al igual que en los casos
de utilización de inimputables nos inclinamos a favor de la autoría mediata,
pero sin excepciones, ya que el error invencible del instrumento ejecutor
directo concede siempre el dominio de la voluntad al hombre de atrás que
no sólo hace nacer la voluntad delictiva en el ejecutor directo -lo que lo
mantendría en la calificación de partícipe inductor-, sino que domina el
hecho dominando la voluntad del ejecutor directo (GOMEZ BENITEZ,
1988a: 144).
b. Cuando el "hombre de atrás" se vale de un instrumento que obra
mediante error de prohibición vencible, se sostiene que sus actos
conforman los de un partícipe. En este caso será partícipe inductor si creó
el estado de error evitable, o, partícipe cómplice si sólo se aprovechó del
mismo (GOMEZ BENITEZ, loc. cit). No es autor mediato porque quien
realiza el dominio del hecho es precisamente el ejecutor directo que es
autor típico, antijurídico y culpable del hecho. Aunque, sin duda, deberá
atenuarse la pena (art 14 2do. párrafo) en virtud de su culpabilidad
disminuida (vencibilidad del error de prohibición).
Son ejemplos: A conocedor que B es deudor de C crea la idea en éste que
golpeando a B puede recuperar rápidamente su dinero. Caso interesante es
si se considera autor mediato el padre de un escolar que presta su
consentimiento al profesor para que ejerza malos tratos sobre el menor
como medida disciplinaria. GOMEZ BENITEZ conjetura que desplazar en
estos casos la responsabilidad por autoría a quien crea o aprovecha el error
(el padre) es extender el dominio del hecho a quien no lo tiene, y negárselo,
sin embargo, a quien en realidad lo tiene (el maestro), (1988a: 145), por lo
que el padre no resulta autor mediato.

6. Casos de autoría mediata cuando el instrumento obra con insuficiencia

de cualificación e insuficiencia de los elementos subjetivos del tipo
Cuando el llamado "instrumento" realiza la acción del supuesto de hecho
careciendo de la calificación exigida por el tipo legal, a pesar de dominar el
suceso, no podría ser autor del delito, sino solamente cómplice. Ejm: el
sujeto que sin ser juez, pero por determinación de éste, firma una sentencia
judicial para favorecer a un amigo, es cómplice del delito de prevaricato
(art 148), mientras es autor mediato, propiamente el juez. En la doctrina se
conocen a quienes poseen la calificación especial como "intraneus" y
"extraneus" a quienes no la poseen.
En principio, la cualificación especial contenida por el delito se constituye
por la violación del "deber" que se manifiesta cuando el sujeto especial
determina la voluntad típica.
El dominio del hecho se presenta propiamente como el dominio de la
acción antes que dominio de la sola voluntad del otro. En este orden
BACIGALUPO, ha anotado que el dominio del hecho de la infracción del
deber sólo puede tenerlo el sujeto del deber y no quien carece del deber
(Cfr. 1984: 191).
Discutible es el caso del instrumento que obra dolosamente pero sin poseer
el elemento subjetivo especial requerido por el tipo, por ejemplo, ánimo de
lucro en el hurto (art 185. C.P.).
Ejm: el sirviente que, por determinación de su amo lleva a su corral
gallinas del vecino. En este caso el sirviente domina el hecho pero no posee
el elemento subjetivo especial -"ánimo de lucro"- que, caso contrario, sí lo
tiene el amo, pero sin dominar el hecho.
Optamos por reconocer la autoría directa del sujeto que sustrae las gallinas,
para lo cual su amo actúa como instigador. Se concreta el ánimo de lucro
cuando el sujeto sustrae las gallinas con la intención de incrementar el
acervo patrimonial del otro, siendo autor con mayor razón porque lo
determinante para el art 185 C.P. es el apoderamiento del bien mueble.
c.3) Coautoría
Se trata de la ejecución de un delito cometido conjuntamente por varias
personas que participan voluntaria y conscientemente de acuerdo a una
división de funciones de índole necesaria. Los coautores deben observar los
elementos siguientes.

a. Ejecución del hecho común.

b. Aportación esencial o necesaria.
c. Común acuerdo.

La coautoria no precisa de un reconocimiento legal expreso, pues, ella está

implícita en la noción del autor (BACIGALUPO, 1984: 197). Sin embargo,
no podemos negar la importancia de la fórmula 'los que tomaren parte en la
ejecución" del art 23, pues nos señala el momento que va desde el
comienzo de la ejecución hasta la consumación, momento en el que prestan
una colaboración sin la cual no se habría podido cometer, implica un aporte
que revela el co-dominio del hecho.
Una hipótesis de coautoria requiere la presencia de dos condiciones: la co-
ejecución (objetiva) y el acuerdo de voluntades (subjetiva). En cuanto a la
condición objetiva, es necesario que la ejecución del hecho se realice
conjuntamente, estructurándose en un todo. Los coautores deben realizar
los actos ejecutivos que le correspondan funcionalmente. No interesa la
distancia, ni tampoco la simultaneidad. Subjetivamente coautor es el autor
que tiene el poder y dominio de la realización del hecho, pero
conjuntamente con otros autores, con quienes se ha establecido un acuerdo
de voluntades. Asimismo, se opera una distribución de funciones. Cada
autor es responsable por el acuerdo común y, por tanto, responde por lo que
salga del plan común.
A diferencia del cómplice, donde la participación al delito es secundaria, el
coautor resulta un participante principal (LOGOZ, 1975: 124-125). Sin
embargo, debe reconocerse la dificultad de distinguir en la realidad la
mencionada diferencia.
En los llamados delitos de "propia mano" (violación, bigamia) no es
posible la coautoria, por cuando en caso de existir dos agentes, ambos
responden de acuerdo al grado de su participación.
Entonces, el coautor participa del delito interviniendo en igualdad de
condiciones al de otros sujetos, precisamente por la división de funciones.
Cuando no exista la intención común de cometer el delito, pero existiendo
dos o más agentes, estaríamos frente a la llamada autoría concomitante,
V.gr. Juan y Pedro, ignorando cada uno la intención y situación del otro,
disparan al mismo tiempo sobre la víctima, quien muere. Debe observarse
minuciosamente, en este caso, el momento alcanzado en el proceso
ejecutivo. Si los dos disparan simultáneamente, será autoría concomitante;
si Juan lo alcanzó primero, responderá por el delito consumado, y Pedro
por tentativa. Pero si Pedro disparó ya estando muerta la víctima, entonces,
estaremos ante un delito imposible por idoneidad del objeto.

d) Participación
 d.1) Naturaleza Jurídica

Si son varios los que intervienen en la comisión de un delito, realiza el tipo

en sentido estricto tan sólo quien domina formalmente la conducta típica,
así, por ejemplo: quien dispara y causa la muerte de otro. No puede
invocarse lo mismo si la otra persona se limita tan solo a inmovilizar a la
víctima, o quien suministra al autor el arma homicida, o simplemente
induce a otro a que le dé muerte. Realmente, si el legislador no hubiera
extendido la punibilidad a estas situaciones periféricas, los
comportamientos serían impunes.

El legislador ha realizado la ampliación de la punibilidad de varias

maneras.

a. El castigo a la autoría ha sido ampliado más allá de la conducta de quien

realiza por sí mismo el hecho, hasta la autoría mediata y la Coautoría.
(ROXIN-ARZT-TIEDEMANN,1989: 42).

b. La ley señala que también son susceptibles de represión aquellas sillas

que intervienen sin tener relación directa con la ejecución del hecho en sí
mismo: el instigador, pues debido a éste el autor decide la comisión del
delito, y, también los cómplices, aquellas personas que colaboran de alguna
manera, intelectual o materialmente con el autor.
De este modo la participación en sentido estricto sólo comprende a la
instigación y la complicidad. Se presenta además como la colaboración
dolosa en un delito ajeno, por lo que no es admisible una participación
culposa en un delito doloso, ni una participación dolosa en un delito
culposo. La dependencia de la participación del hecho principal obedece a
una necesidad conceptual, pues no se puede hablar de participación sin
referirse al mismo tiempo a aquello en lo que se participa (PEÑARANDA,
1990: 236). En este sentido la participación es un mero concepto de
referencia, que permanece ligada a un hecho ajeno, lo que determina su
carácter accesorio (ZAFFARONI, 1982: 354, BACIGALUPO, 1984: 201),
incluso, si un partícipe ha prestado completamente su contribución, sólo
hay una tentativa para él si el acontecimiento delictivo ha llegado en su
conjunto hasta la tentativa. Todas las contribuciones son tratadas, por tanto,
de acuerdo con los avances cuantitativos del hecho global, del mismo modo
que si efectuase todo un único autor JAKOBS, 1991: 665). En
consecuencia, la participación depende de la existencia de un
hecho principal antijurídico, ella presupone la existencia de un autor y no
del partícipe.

Cuando sostenemos que la participes hecho principal, negamos la

posibilidad de una tipicidad independiente de la participación. Además,
consideramos que nuestro Código rechaza la posibilidad de que la
participación de lugar a tipos independientes, pues no se admite la sanción
de la tentativa de participación ya que para penar al participe se requiere
que el autor haya comenzado a ejecutar el hecho.

Los seguidores de una tipicidad independiente de la participación parten de

una concepción, es decir, del fundamento de la punibilidad de la
participación, basada en la teoría pura de la causación. Los autores de dicha
teoría estiman que el participe no contribuye a realizar el injusto ajeno, sino
que realiza su propio injusto, (Cfr. RUIZ ANTON, 1982: 197 y ss.), esto es
que cada participe realiza un tipo legal propio. Esta tesis debe rechazarse ya
que, entre otras cosas, va contra la función del tipo legal, pues, se crean
tantos tipos legales como intervinientes en el hecho (BUSTOS RAMlREZ,
1984: 332).
Nosotros consideramos adecuado como fundamento de la punibilidad de la
participación, la teoría de la participación en lo ilícito (STRATENWERTH,
1982: 260). Según la cual el participe es punible por colaborar en la
realización de lo ilícito cometido por otro, por violar la prohibición de
impulsar o apoyar un hecho prohibido, que encontramos en las
disposiciones especiales de la participación, por lo que el partícipe no viola,
por sí solo, las normas de la Parte Especial del Código penal. Aunque debe
quedar claro que el participe "se dirige contra el mismo bien jurídico que
ataca el delito cometido por el autor" (loc. cit).

d.2) Principio de accesoriedad

Por su importancia, creemos conveniente estudiar el problema de la

accesoriedad en un apartado especial.
Como bien hemos dicho, participación es la intervención en un hecho
ajeno, el participe no realiza un tipo delictivo autónomo, sino realiza una
actividad accesoria de un hecho principal ajeno.
Accesoriedad significa que la participación requiere para su
existencia de un hecho principal que es realizado por el autor.

La accesoriedad implica un problema que puede ser planteado en dos

sentidos diferentes. En primer lugar, cabe interrogar sobre la etapa delictiva
que debe alcanzar el hecho principal para someter también a los partícipes
a una determinada pena (MAURACH, 1962b: 385), en cuyo caso podemos
hablar de accesoriedad cuantitativa. En segundo lugar, tenemos que
analizar la cuestión referente a los elementos del delito que deben concurrir
en la conducta del autor, a fin de que los partícipes puedan ser sancionados,
caso en el cual sí se puede hablar de accesoriedad cualitativa.

d.2.1) Accesoriedad cualitativa de la participación

Al respecto, la doctrina ha planteado cuatro posiciones diferentes: a) la

accesoriedad mínima plantea que el hecho principal sólo requiere ser
típicamente adecuado; b) la accesoriedad ilimitada para la cual el hecho
principal debe ser típico y antijurídico; c) la accesoriedad extrema, que
sostiene que el hecho principal debe ser típico, antijurídico y culpable; y d)
la hiper accesoriedad, que establece que la punibilidad de los partícipes
dependen también de que en el hecho concurran las condiciones objetivas
de punibilidad, o no esté presente una excusa legal absolutoria.
De todas estas tesis, nos inclinamos por la accesoriedad limitada, según
ella, basta que el hecho principal sea típico y antijurídico, no siendo
necesario que sea culpable. La culpabilidad es de carácter personal e
individual, por lo que cada interviniente en el delito debe ser sancionado
según su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los demás.
Debe quedar claro que la accesoriedad ilimitada no exime de la exigencia
que el hecho principal deba haberse cometido dolosamente.
Nuestro código recoge el principio de la accesoriedad limitada.

d.2.2) Accesoriedad cuantitativa de la participación

Sobre el particular la doctrina también habla del principio de exterioridad

(CURY URZUA, 1985: 239), o ejecutividad (BATISTA, 1979: 127). De
acuerdo a ello, la participación requiere para ser punible que el hecho
Principal haya alcanzado, al menos, la etapa de la tentativa, es decir, que el
autor haya dado principio a la ejecución del hecho.
Esto se desprende de que el hecho principal debe ser típico y antijurídico,
comenzando a ser típica la participación cuando comienza a ser típico el
hecho principal (ZAFF ARO NI, 1982: 366), esto es, cuando el autor da
inicio a la ejecución. Es por ello que la participación en la tentativa es
típica, mientras que la tentativa de participación es atípica.

e) Formas de Participación

e.1) Instigación

Es una forma de participación, pero por su entidad cualitativa, a

efectos de la dosimetria penal, la ley la considerable equiparable a la
autoría.
La instigación estriba en que el instigador hace surgir en otra persona
-llamado instigado-la idea de perpetrar un delito, aún más -y esto es lo
relevante- quien decide y domina la realización del hecho es precisamente
el instigado y, por tanto, éste es verdaderamente el autor.

Esta caracterización es notable, porque de lo contrario, el instigador

aparecería como autor mediato. El autor en este caso el instigado- es el
responsable de la realización típica del hecho, tanto es así, que si no se da
inicio a la ejecución del delito, no se daría el comienzo de la ejecución
típica.
El art. 24 C.P. -regla que define la instigación- en su redacción no es
afortunada cuando grafica: es instigador quien "determina a otro a cometer
el hecho", expresión del precipitado dispositivo. En puridad de verdad no
se trata de "determinar a otro", cosa que sí ocurre con la autoría mediata.
Aquí, la figura de la instigación exige solamente hacer surgir la
determinación delictiva en alguien, que no es lo mismo que "determinar a
otro". En síntesis, el protagonista principal es el instigado -autor-, y al
instigador le alcanza el castigo en tanto que la conducta del instigado se
subsuma en cualquiera de los tipos legales.
Como bien sostiene FRAGOSO, se ejecuta la instigación a través del
mandato, la persuasión, el consejo, la orden, la amenaza e, inclusive, la
aparente disuasión. La enumeración no es completa. La instigación al
instigador es perfectamente concebible (1976: 276).
Evidentemente, el inductor debe actuar intencionalmente, a fin de
lograr el hecho delictivo. La instigación culposa no es punible. La
instigación puede ser expresa o también tácita. En efecto, Yago es
instigador tácito al entregar a Casio el pañuelo que Otelo había obsequiado
a Desdémona para que crea que lo engaña con Casio y,
consecuencialmente, resuelva dar muerte al traidor. El inducido para ser tal,
debe estar ligado al resultado delictivo, pues no hay tentativa de
instigación, arto 24 -segundo párrafo-: "celui qui aura tentó de decider une
personne a conmettre un crime encora la peine prevue peur la tentativa de
cette infraction" (LOGOZ, 1975: 127). También es aceptado por el Código
penal alemán, art 30 (primer párrafo): "wer einen anderen zu bestimen
versucht, ein verebrechen zu bagehen oder zu ihm anzustijJen, wird nach
den Verschriften Gber den Versuch des Verbrechen Bestraft..." (el que
intente determinar a otro a cometer un delito o instigarlo a ello, será penado
conforme a los preceptos sobre tentativa), (Cfr. DREHER, 1977: 138).
Finalmente, no habrá instigación si el ejecutor material estaba con
anterioridad, decidida a cometer el delito: "omnímodo facturus"- (NUÑEZ-
1959b: 300); pero, sí habrá investigación si el ejecutor tenía la idea vaga e
imprecisa de la comisión del hecho delictivo. Todo lo anteriormente
expuesto justifica que la ley equipare la pena del instigador a la del autor.

e.2) Complicidad

La complicidad es una forma de participación que se encuentra establecida

en el art 25, C.P. En principio, la contribución anterior o simultánea a la
realización del delito es común en toda clase de complicidad; lo que
destaca es su mínimo soporte material, permitiendo que la pena sea
inevitablemente inferior a la que merezcan los autores del delito.
En consecuencia, el cómplice ayuda o coopera, en forma auxiliar o
secundaria a la ejecución, a diferencia de los coautores que ejecutan
directamente el delito.
Estos actos de cooperación son variados: pueden ser materiales o
intelectuales; entre los primeros encontramos, por ejemplo, facilitar
medios, vigilancia, supresión de la capacidad defensiva de la víctima; entre
los intelectuales, informales o consejos sobre disposiciones, personas,
momentos favorables, etc.
Para nosotros, no es admisible la complicidad por negligencia. En todos los
casos debe ser dolosa como se desprende del art 25 del C.P. En
consecuencia, sólo será cómplice el que ayuda o coopera en la ejecución
delictiva en forma consciente y voluntaria. Por ejemplo, si Juan presta a
Pedro su revólver sin saber que con él matará a otra persona, Juan no podrá
ser penado como cómplice.
Conforme a los principios generales, es admisible la complicidad por dolo
eventual (LOGOZ, 1975: 136). Un problema que con frecuencia se discute
en la doctrina se encuentra en saber si es posible una complicidad
intencional para un delito por negligencia. La respuesta más frecuente
prefiere ubicar con mayor exactitud este caso, como autoría mediata, de
esto se desprende que la complicidad sólo es posible en la comisión de un
delito intencional.
Por otro lado, es sumamente confusa la clasificación de cómplice primario
y secundario. Para la doctrina moderna resulta irrelevante y artificial (Cfr.
HAFTER, 1946: 45-IV, 2). Sin embargo, debido a la estructuración de
nuestro código penal, puede servimos para explicar la penalidad aplicable a
la complicidad.

e.2.1) Complicidad primaria y secundaria

Trazar los límites entre cómplices primarios y secundarios es una

tarea que ofrece serias dificultades. CARRARA decía que era imposible.
Para distinguir entre actos primarios y no primarios, (necesarios o no
necesarios), ha de partirse del grado de eficacia de los mismos apuntando al
resultado concreto pero vinculado a los realizados por el autor.
Como dice GIMBERNART, si la necesidad se mide en abstracto, ningún
cooperador es necesario y, si se mide en concreto, prácticamente todos lo
son (1966: 139-140). Es por ello que sugerimos un criterio intermedio entre
lo abstracto y lo concreto. La actividad desplegada por un cooperador en el
delito, será necesaria (imprescindible) cuando ninguno de los que
interviene hubiera podido evitarla. Si el acto realizado hubiera podido
verificarse por cualquiera de los demás que intervienen, su cooperación
habría de calificarse de complicidad.
El médico miembro de un grupo criminal que extiende una receta para
comprar el veneno conociendo que ha de emplearse para matar, obrará con
participación necesaria en razón de que ésta no puede ser sustituida; en
cambio, el que se desplaza a la farmacia llevando la receta del veneno que
sabe que está destinada a matar, cumple un rol secundario. .
En tanto, el caso del campana o vigilante o la persona que vigila mientras
los otros roban, son las circunstancias del hecho las que discernirán su
necesariedad o no necesariedad. Así, si son dos los que roban, el campana o
el segundo que vigila, su cooperación será necesaria, pero no así si fueran
varios en razón de la índole permutable de sus roles. Será entonces, un
cómplice secundario.
El técnico en desconectar sistemas de alarmas o el experto en la
conducción del vehículo que deberá recoger y llevar a los que han de tomar
parte en el robo, generalmente se les reputa auxiliadores o cooperadores
necesarios.
En fin, como recuerda GIMBERNAT: que el autor no hubiera podido
realizar el hecho de otra manera y sólo entonces se declara la cooperación
necesaria (loc. cit.).
La tesis de la necesariedad es matizada en relación a las circunstancias que
rodean al sujeto; un arma o una abortadora profesional, son "escasas en
algunos ambientes sociales pero no lo son en los ambientes populares"
(GIMBERNAT, 1966: 155).

f) Penalidad
En definitiva, la difícil labor de establecer los aportes necesarios
corresponde al juez que deberá valorar prudentemente todas las
circunstancias concurrentes, tratando de soslayar la lógica de los
acontecimientos parciales concretos o abstractos con criterios inapelables y
firmes. Lo que importa es detectar si la aportación al hecho pudo ser o no
insustituible para el autor.
En principio, sólo para efectos represivos, los instigadores y los cómplices
primarios, son equiparados a los autores art. 24, 25 (primer párrafo). La
atenuación es obligatoria (art. 25 C.P.).
g) la incomunicabilidad de las circunstancias y calidades personales
 Bajo el título de incomunicabilidad se tratan, muchas veces,
cuestiones relativas a la accesoriedad y al principio de individualización de
la pena. En los casos de coautoría, la cuestión no importa problema alguno
pues al verificarse la comisión de un delito, al juzgador sólo le queda
determinar el quantum de la pena a imponerse de acuerdo con su
culpabilidad (principio de individualización de la pena, art. 26 del C.P.).
El contenido del art. 26, suscita dos interrogantes: ¿Cuáles son las
circustancias y cualidades personales que afectan la culpabilidad?, y

¿Cuáles son las circunstancias y cualidades personales que afectan la

penalidad? Frente a ello, y de acuerdo con el principio de accesoriedad
limitada, ya hemos visto la culpabilidad y penalidad de cada interviniente
en el delito es una cuestión personal.

De otro lado, creemos que las distinciones legislativas respecto a las

circunstancias y cualidades personales resultan, hoy en día, supérfluas.
Ambos aspectos son indesligables en razón de la correspondencia que debe
mediar entre culpabilidad y pena (nulla poena sine culpa).
82. Sujeto pasivo, sujeto sobre el que recae la acción típica y perjudicado
Sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado. Sujeto sobre el que
recae la acción típica no es necesariamente el titular del bien jurídico, pero,
sin embargo, es el afectado "directamente" por el comportamiento del
sujeto activo. Perjudicado es un término más amplio, que comprende no
sólo al sujeto pasivo sino a terceras personas que sufren la consecuencia de
la lesión del bien jurídico.
En algunos delitos se confunde al sujeto pasivo con el sujeto sobre el que
recae la acción y con el perjudicado; éstos no siempre son los mismos. En
sí el concepto de sujeto pasivo no deja de ser impreciso, pero para su
reconocimiento es menester averiguar la titularidad del bien jurídico que
todo tipo penal protege -o debería proteger-.
En los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, tanto el sujeto pasivo
como el sujeto sobre el que recae la acción típica coinciden, pues, en
ambos, el bien jurídico es el mismo. Así, el caso de quien es herido
gravemente por el disparo de una bala (art.121 del C.P.). No obstante, tal
coincidencia no se da en otros delitos. Si a un niño se le hurta un cofre con
joyas, éste es el sujeto sobre el que recae directamente la acción típica,
mientras que los padres son sujetos pasivos del delito por cuanto sufren la
lesión del bien jurídico patrimonio.
En el delito de robo (art. 188 C.P.), el perjudicado no sólo es el titular del
patrimonio (sujeto pasivo) sino también pueden ser perjudicados los
acreedores, los hijos dependientes económicamente, etc.

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CAPITULO XVII

LA TIPICIDAD SUBJETIVA DE LOS DELITOS COMISIVOS

DOLOSOS

83. Introducción. 84. El dolo. 85. Estructura del dolo. a) Conocimiento. b)

Voluntad. 86. Clases de dolo. a) Dolo directo. b) Dolo eventual. b.1)
Teorías del dolo eventual. b.2) Teoría del consentimiento. b3) Teoría de la
probabilidad. 87. La ausencia de dolo: Error de tipo. a) Clases de error de
tipo. a.1) Error inpersona vel in objecto. a.2) Aberratio ictus (error en el
golpe). a3) El error sobre el curso causal. 88. Elementos subjetivos
distintos del dolo. a) Elementos de tendencia interna trascendente. b)
Elementos de tendencia interna intensificada.

83. Introducción

Ya hemos visto la vertiente objetiva del tipo de injusto (tipo objetivo),

ahora examinaremos la versión subjetiva (tipo subjetivo). El contenido de
este ámbito está representado por la voluntad que orienta a la acción
(selección de medios, el fin y sus efectos concomitantes).
Hasta hace poco la dogmática, escindía los componentes del delito, entre lo
"objetivo y subjetivo". Así, al tipo y a la antijuricidad, les era inherente
valorar el aspecto objetivo, y a la culpabilidad le correspondía valorar lo
subjetivo. La maduración de estos conceptos, tomó insostenible esta tajante
separación. En algunos tipos delictivos no era posible que el tipo de injusto
fuese extremadamente objetivo, pues la ley ya exigía a nivel típico la
concurrencia de señalados elementos subjetivos V.gr., propósito de lucro,
ánimo de injuriar, etc.); sin la presencia de éstos, el hecho no resultaba
típico. De otra parte, la culpabilidad, no es una pura relación psíquica entre
el autor y el resultado, pues existen situaciones en que a pesar de concurrir
esta relación sin embargo no se es culpable. Así, un enfermo mental puede
cometer un homicidio intencional y no ser culpable. Obviamente, basta
recordar que la acción típica no es un simple proceso causal. La acción está
regida u orientada por la voluntad. Es por ello que esta voluntad es materia
de valoración en el tipo (Cfr. MUÑOZ CONDE, 1991: 60; CEREZO MIR,
1990a: 338 y ss.).

La evolución dogmática del concepto del injusto de los tipos dolosos, es

expuesta de modo muy acertado por WELZEL: La dogmática del derecho
penal intentó comprender, primero (desde 1884), el concepto de lo injusto
partiendo de la distinción: "objetivo" - "subjetivo". A lo injusto debían
pertenecer, exclusivamente, los caracteres externos objetivos de la acción,
mientras que los elementos anímicos subjetivos debían constituir la
"culpabilidad". El fundamento doctrinal de esta concepción era
suministrado por la doctrina de la acción causal, que separaba tajantemente
la acción, como un mero proceso causal externo, del contenido subjetivo de
la voluntad; de este modo se incluyó todo lo "externo" en la antijuricidad y
todo lo "interno" en la culpabilidad. Esta separación se vio además apoyada
dogmáticamente por la poca claridad existente en tomo al sentido de la
"objetividad" de la antijuricidad. Dado que la antijuricidad es, según
opinión admitida, un juicio desvalorativo "objetivo" (= general), era fácil
que surgiera la creencia errónea de que lo injusto (la acción antijurídica)
tenía que ser concebido de un modo puramente objetivo, pero en el sentido,
completamente diferente, de algo que pertenece exclusivamente al mundo
exterior.

En la segunda edición del Tratado de List(1884) fue desarrollada por

primera vez, claramente, la separación entre antijuricidad y culpabilidad de
acuerdo a los criterios objetivos y subjetivos. Pero si la antijuricidad se
refiere al (supuesto) proceso causal externo, la doctrina dominante tenía
que concebir lo injusto, materialmente, como lesión o peligro de un bien
jurídico; la culpabilidad aparecía, al contrario, como la relación anímica
subjetiva entre el autor y el resultado.
Con el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto se produjo
una grieta profunda en esta separación, aparentemente tan clara, de lo
externo y lo interno, lo objetivo y lo subjetivo y en la asignación de lo
"interno" a la culpabilidad. Se advirtió que en muchos tipos es imposible
concebir lo injusto de un modo puramente objetivo, pues está también
constituido por determinados elementos anímico-subjetivos. Lo injusto
específico del hurto, en contraposición a la perturbación arbitraria de la
posesión prohibida por el Derecho Civil, no se agota en la simple
sustracción objetiva de una cosa ajena, sino que sólo la voluntad de
apropiación convierte a la sustracción en un hurto. La "apropiación", en el
delito de apropiación ilícita, revela aún más claramente que la acción típica
no puede ser comprendida, en absoluto, sin la tendencia subjetiva de la
voluntad que determina el acontecer externo.
Con este descubrimiento se había abierto un abismo profundo en el sistema
anterior, de la concepción puramente "objetiva" de lo injusto. Esta grieta,
sin embargo, no indujo a la opinión dominante a revisar fundamentalmente
la doctrina tradicional de la acción y de lo injusto, sino que ella siguió
partiendo de la consideración de que lo injusto se refiere "regularmente a la
conducta exterior (objetiva, corporal)" (MEZGER) y que los elementos
subjetivos de lo injusto representan, por ello, sólo "excepciones de la regla"
(WEI.ZEL, 1976: 73 y ss.).
Se trata de un conjunto de condiciones vinculadas a la finalidad y al ánimo
del sujeto activo que tiene la virtud de imprimir significación personal a la
comisión del hecho, superando así, la mera causación material
objetivamente demostrada. El hecho representa el acontecimiento de una
persona que quiere y conoce, la perpetración del acto y, a veces, se agrega
un ánimo específico e, incluso, con un ingrediente tendencial en el sujeto.
Este conjunto de condiciones deviene estrictamente en necesarias para la
imputación objetiva del hecho al autor, pero aclarando que dichos
elementos pertenecientes al tipo subjetivo, todavía no definen las concretas
y singulares condiciones personales de atribución o de reprochabilidad del
hecho al autor y que viene a constituir obviamente el llamado juicio de
imputación subjetiva o culpabilidad. En otras palabras, los presupuestos
relativos a la finalidad y al ánimo, -en esta parte del proceso de
atribuibilidad- integran el acento de personalización, precisamente del
juicio de retribución o sea reprochabilidad. En suma, el juicio de
imputación subjetiva o culpabilidad es la culminación de un proceso, cuyo
origen se advierte, en el tejido de los elementos pertenecientes al tipo
subjetivo (Cfr. GOMEZ BENITEZ, 1988a: 203).
En los tipos dolosos se distinguen los elementos subjetivos siguientes: a) El
dolo del hecho y b) Los elementos específicos subjetivos del tipo de
injusto.
La estructura del tipo de injusto en los delitos dolosos, no sólo requiere de
elementos subjetivos, sino también de elementos objetivos. En este último,
el "dolo" da contenido al delito doloso, no obstante, que en otros tipos los
"elementos subjetivos específicos", trascendentes al dolo, dan también
contenido a dichos tipos (Cfr. CURY URZUA, 1982:).
El resultado de la acción y la finalidad querida del autor no necesariamente
han de coincidir, pues la congruencia o diferencia de éstos conllevan a
considerar la mayor o menor afectación al bien juridico y por consiguiente
a la valoración penal del injusto. Otros autores, sostienen que entre la
finalidad y el hecho típico objetivo hay una rigurosa coincidencia, postura
que disentimos.
Ha de tenerse muy en cuenta que el aspecto subjetivo, por su amplitud y
complejidad, resulta de más complicada probación (Cfr. MUÑOZ CONDE,
1991: 59); sabiéndose la difícil intromisión en la esfera íntima del sujeto, lo
más encaminado y recomendable es inferir y más no observar.

84. El dolo

Se entiende por dolo al conocimiento y voluntad de realización de los

elementos objetivos del tipo Nuestro sistema punitivo no define el dolo
(art 11), superando de esta manera el código abrogado, que sí lo hacía. El
dolo es el conocimiento del hecho que integra el tipo, acompañado por la
voluntad de realizarlo o, al menos, por la aceptación de que sobrevenga el
resultado como consecuencia de la actuación voluntaria (Cfr. CURY
URZUA, 1982: 249) El "querer" el resultado típico, es decir, la voluntad,
presupone el conocimiento. De ahí que el dolo se constituye en el elemento
principal del tipo subjetivo.)
El sistema clásico de Liszt-Beling, conceptuaba al dolo, no sólo como
conocimiento y voluntad de los hechos, sino también como "conciencia de
la antijuricidad" (actualmente con algunas variantes, sostiene lo mismo la
teoría de los elementos negativos del tipo), concepto entendido como
"dolus malus':

85. Estructura del dolo

Para configurar el tipo doloso, se precisa de un aspecto intelectual

(conocimiento del supuesto típico) y de otro volitivo (el querer realizar el
tipo).

a) Conocimiento
El conocimiento es el aspecto intelectual o la conciencia delarea1ización de
los elementos subjetivos del tipo. Ejecutar la acción dolosa, implica que el
autor debe conocer su acción en sí (saber lo que hace) y, además, saber las
modalidades que caracterizan su actuar como típico. Este conocimiento de
los elementos objetivos del tipo, comprende tanto a los elementos
descriptivos como los valorativos. CEREZO MIR, nos dice: En los
elementos descriptivos del tipo no plantea dificultades la determinación de
la clase de conocimiento inherente al dolo. Estos elementos son
esencialmente perceptibles por los sentidos. En los elementos normativos,
en cambio, que requieren para su apreciación la realización de un juicio de
valor o que son sólo susceptibles de comprensión espiritual, no es necesario
que el sujeto lleve a cabo una valoración o subsunción jurídicamente exacta
(1990a:348).
Por otra parte, el dolo exige que el conocimiento sea real y actual de la
realización de los elementos normativos y descriptivos del tipo. No basta
con que el conocimiento sea potencial (sólo la posibilidad de conocer). (El
conocimiento tiene que ser efectivo, que el sujeto sepa que su conducta
causará la lesión de un bien jurídico.) Asimismo del proceso causal en los
delitos de resultado, junto con los elementos constitutivos de la autoría, yen
fin, de los elementos accidentales.
Este abanico abarcativo no cubre el resultado agravatorio de los delitos
calificados por el resultado, tampoco la existencia de causas de
justificación, ni el saber de la antijuricidad del hecho. Así, la exigencia al
sujeto activo del hurto, en el arto 185 del C.P. vigente, es que conozca que
el bien mueble que se apodera es ajeno, y que sin embargo lo sustrae del
lugar donde se encuentra.
(En suma, el dolo debe alcanzar: a) conocimiento actual de los elementos
del tipo objetivo, b) el conocimiento del tipo objetivo lleva un tinte
valorativo. No. se entiende, por conocimiento la significación exacta de la
subsunción jurídica, sino que es suficiente la "valoración paralela en la
esfera del profano. Cfr. PEÑA CABRERA, 1988: 223).
GOMEZ BENITEZ nos informa que este conocimiento, a su vez, pone en
contacto al sujeto con una "llamada" o "alerta" sobre la necesidad o no, de
realizar el tipo. Si a pesar de ello el sujeto actúa, lo hace con conocimiento
de la lesión de un interés y de su posible innecesidad, lo que evidentemente
implica ya un conocimiento dotado de sentido valorativo (1988a: 206).

b) Voluntad
El dolo no sólo es conciencia de la acción y representación del resultado,
sino también voluntad de ejecutarlo. Voluntad es la facultad mental de
autodeterminarse, dirigirse hacia un fin (Cfr. PEÑA CABRERA, 1988:
223). No es suficiente el conocimiento de todos los elementos objetivos del
tipo, se requiere, además, querer realizarlos. Querer no es lo mismo que
desear, quiere decir que la voluntad consiste en la decisión de ejecutar la
conducta prohibida, como se ve, se distingue del mero deseo. Este último
no es suficiente para dar contenido subjetivo al dolo, pues carece de
influencia en la producción delictiva. Tampoco se identifica con los
móviles que animan al sujeto.
Saber y querer no son lo mismo, no obstante que el querer implica el saber;
de ahí que a nadie se le ocurre querer realizar algo que no conoce.
Permitamos a WELZEL esclarecer el horizonte: Como voluntad de
realización, el dolo presupone que el autor se asigne una posibilidad de
influir sobre el acontecer real. Aquello que de acuerdo a la propia opinión
del autor, queda fuera de su posibilidad de influencia, 10 podrá por cierto
esperar o desear, como encadenamiento casual con su acción, pero no
querer realizar.
De acuerdo a un ejemplo utilizado frecuentemente, el que envía a otro al
bosque cuando se acerca una tempestad, con la esperanza que será ultimado
por un rayo, no tiene voluntad de homicida. Por la misma razón, existe sólo
tentativa de homicidio si el autor dispara sobre alguien con dolo homicida,
pero éste encuentra la muerte solo a consecuencia de una concatenación no
usual (casual) de acontecimientos.
A la inversa, el dolo como voluntad de realización no abarca todo aquello
que el autor, al ejecutar la acción, reconoce que queda dentro de sus
posibilidades de influencia. Más bien ha de distinguirse según se trate del
fin, medio o resultados concomitantes" (1976: 97 y ss.).
86. Clases de dolo

a) Dolo directo

El autor quiere un resultado que la ley precisamente pretende evitar. Hay

un propósito determinado. Ha querido directamente el resultado de su
acción u omisión, v.gr.: matar, empleando un arma de fuego, a boca de
jarro sobre la cabeza de la víctima.

La doctrina distingue el dolo de consecuencias necesarias (dolus

subsequens): -El apoderamiento del vehículo para fugar con las cosas
robadas; destruir la ventana con la granada detrás de la cual está el
adversario. El autor no quiere, directamente una de las consecuencias que
precisamente se va a generar, sin embargo admite la producción de esa
consecuencia como necesariamente unida al resultado principal que aspira
(Cfr. MUÑOZ CONDE, 1991: 63). La consecuencia accesoria es prevista
pero, además, debe incluirse en el momento voluntativo.
La designación del dolo directo "de primer grado" y de "segundo
grado" -llamado también "inmediato y mediato" la sigue ahora BLEI, en
tanto que JESCHECK se refiere a "intención" para designar al dolo de
primer grado (o inmediato) y "dolo directo" para el de segundo grado (o
mediato). STRATENWERTII prefiere llamar "dolo directo" tanto a la
"intención" como al segundo grado: sostiene que el dolo directo abarca
tanto el objetivo mismo de la acción del autor como cualquier circunstancia
o acontecimiento que se le aparece como acción condición o consecuencia
necesaria de la obtención del objetivo. MAURACH-ZIPF parecen seguir
un criterio cercano al de Jescheck. "intención" y "dolus directus" (que da
como sinónimos de "a sabiendas"). WESSELS sigue estrictamente a
JESCHECK Preferimos el criterio terminológico de BLEI porque evita
confusiones, dado que "intención suele confundirse con un elemento
subjetivo distinto del dolo, en tanto que "a sabiendas" parece ser una
fórmula que en las legislaciones latinas se emplea para excluir al dolo
eventual (ZAFFARONI, 1981b: 348).

b) Dolo eventual

En el dolo eventual el autor se representa el resultado como probable o de

posible realización. El sujeto no quiere producir el resultado, no obstante,
sigue adelante, obviamente aceptando la probable realización del resultado.
Ejemplo: el corredor de automóviles que para no perder la competencia,
ante un peatón que cruza la pista, no se detiene y 10 arrolla causándole la
muerte, es un caso de dolo eventual. Se cumple a cabalidad la fórmula de
FRANK, destinada a graficar el dolo eventual: "cuando el autor se ha
dicho: sea esto así o de otro modo, pase lo que pase, obro en todo caso".
MUÑOZ CONDE, precisa que el autor no quiere el resultado, pero "cuenta
con él", "admite su producción", "admite el riesgo", etc. El dolo eventual
presenta agudos problemas, inclusive hasta ahora no resueltos. Ello explica
que en tomo a esta institución se hayan tejido muchas teorías con
pretensiones de aprehender su naturaleza jurídica. No es extraño pensar
que, no en mucho, la confusión y el entrampamiento hayan provenido de
estrechez de óptica, al tener en cuenta sólo el ámbito dogmático sin inquirir
que la cuestión se afinca más en el campo de la política criminal.
En los años aurorales de este siglo, LIEPMANN y el propio LlSZT
pretendían encontrar el busilis en la arbitrariedad al resolver los conflictos
sociales. Para estos autores y otros más, les parecía un abuso incluir como
tipo de injusto subjetivo, el dolo eventual. En principio, las clases
dírigentes imprimían la tónica de la discriminación social en perjuicio de
los más desfavorecidos -el mundo de los pobres diablos, expresión de boga
entonces-. En el extremo de esta línea conceptual, KOHLSRAUSCH llegó
a sostener que "los casos de dolo eventual desde el punto de vista político
criminal son equivalentes a los del dolo directo".
Ahora bien, la tarea es indudablemente de política criminal y, por tanto,
orientada a las vinculaciones y coordinaciones que se generen entre el dolo
y el dolo eventual, y éste con la culpa.
BUSTOS se plantea interrogantes cómo es que el legislador no pretende
impedir malas intenciones o voluntades o caracteres. Asimismo el
legislador-agrega BUSTOS.- tampoco pretende impedir puros desvalores
de conciencia, malas finalidades, pues de nuevo se llegaría a la confusión
entre derecho y moral, esta vez a nivel del injusto (1984: 212).
Fiel a nuestro texto punitivo, el legislador al desvalorar la conducta dolosa
quiere llegar a amparar bienes jurídicos, y lógicamente evitar el deterioro
de éstos.
Este proceso como se sabe, pues, está dirigido a la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico, y es lo que conocemos como dolo; pero también
la ley penal trata de evitar otros riesgos para los bienes jurídicos,
demandando precauciones y cuidados, que se denomina culpa. El corolario
afirmativo es que, nuestro ordenamiento jurídico-penal solamente admite
estos dos procesos, con que, normalmente se quiere evitar los resultados
dañosos.
En suma, no hay tercera posibilidad. Definitivamente no es admisible la
preterintencionalidad, y con mayor razón el caso fortuito.
Lamentablemente el legislador incurrió en desatinadas inconsecuencias;
por un lado, acepta solamente el dolo y la culpa para los delitos en general,
y, por otro, tolera la preterintencionalidad y el caso fortuito, por ejemplo en
los delitos de lesiones (art.123 C.P.). Con ello deja abierta la intromisión de
arbitrarias posturas punitivas con sabor al "versari in re illicita"
(responsabilidad objetiva).
Las dificultades para interpretar el dolo eventual han sido enormes y como
razona QUINTERO OLIVARES, no puede distinguirse, porque también en
la llamada culpa consciente el autor obra representándose la posibilidad de
la producción de un resultado, pese a lo cual continúa actuando.
Indagar, entonces, el matiz psicológico de si consintió o no consintió,
cuestión harto difícil en lo probatorio, pero, en función de esa investigación
tan insegura, decidir si el comportamiento ha sido doloso con la
correspondiente consecuencia punitiva, parece al menos arriesgado (1992:
343).
Acaece, que en el campo de la justicia material que se supone
injustificadamente que trata como conductas culposas, comportamientos,
que entrañan lesiones significativas a un bien jurídico, da la impresión de
que el autor subestima la eventualidad, prefiriendo caminos
inequívocamente lesionantes.
Asimismo, creemos, que todas las teorías que pretenden fundamentar la
conducta eventual como dolo, sustancialmente constituyen la apelación a
las presunciones y, por tanto, interesadas en la acreditación de existencia
del conocimiento y representación, y lógicamente el resultado como
"querido", y como añade QUINTERO OLIVARES, cortando de raíz la
duda sobre si realmente lo quiso siquiera mínimamente. Planteada de esta
manera la presunción, aparece cohonestada de "iure et de iure",
apuntando arbitrariamente a no dar cabida a ningún género de duda, al
cerrar toda posibilidad que el autor podría no querer el resultado.
La técnica legislativa, aplicada a nuestra legislación, no tiene los problemas
en mucho del sistema penal positivo comparado. En efecto, el derecho
positivo, cuando quiere incriminar la conducta como imprudente o culposo
lo hace "expressi verbis", es decir, se castiga casos concretos. Las
consecuencias que se generan -incluido nuestro sistema jurídico- es que
tratándose de bienes jurídicos de significación, el derecho protege más
justamente cuando los atentados son dolosos, de suerte que el mantener el
recurso del dolo eventual como punitivo, podría abrirse el camino de
castigar, menormente propósitos culposos o imprudentes y lo que es más
grave, comportamientos culposos no previstos por la ley, vulnerando el
principio de legalidad entre otras garantías.
Definitivamente, a nuestro entender, el dolo eventual no es dolo,
pues como bien proclama BUSTOS, no se da en él, el querer realizarlo,
sino sólo hipotético y que más aún contradicen un derecho penal
democrático. GIMBERNAT es más categórico: todo ello es autoritario,
derecho penal de autor y no democrático, derecho penal de hecho,
culpabilidad por el carácter y no culpabilidad por el hecho.
Incontrastab1emente los procesos conceptuales de dolo eventual y de la
culpa son exactamente iguales desde el prisma político criminal. Nada
cambia sustancialmente que el dolo eventual posea mayor carga subjetiva
del injusto con relación al proceso de la culpa. Como escribe BUSTOS,
este "plus" no puede convertir a la culpa en dolo, como la alevosía no
convierte el hecho doloso en otra cosa (1992: 214). Las consecuencias
aparecen muy claras, dado que la estructura que fundamenta el dolo
eventual es la misma de la culpa y, por ende, lógicamente no es permisible
aplicarse (el dolo eventual) a todo tipo penal, legalmente previsto, sino tan
sólo el tipo legal que forma la culpa, especialmente en nuestro sistema
penal que establece la culpa como "numerus clausus".

b.1) Teorías de dolo eventual

En la doctrina existen, variadas y encontradas opiniones, sobre el contenido

del dolo eventual, entre ellas sobresalen dos tendencias que pueden ser
tenidas en cuenta: teoría del consentimiento o de la voluntad y teoría de la
probabilidad o de la representación.

b.1.1) Teoría del consentimiento

Para la teoría del consentimiento existe dolo eventual cuando el sujeto lleva
a cabo una conducta respecto de la que sabe, eventualmente, puede reunir
las características propias de una infracción penal (tipo objetivo) y, sobre
esta base de conocimiento, reflexiona así "aun cuando fuera seguro, y no
sólo posible, que en mi conducta concurrieran esos elementos, me
comportaría de la misma forma", con lo que acepta la eventual producción
de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos que implique su
comportamiento. Por el contrario, cuando, sobre la misma base
cognoscitiva, piensa que "si ese resultado que imagino como posible fuera
seguro, no me comportaría así", no actúa con dolo eventual, sino con
imprudencia consciente o con representación, en la medida en que no
asume la posible lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos que pueda
derivarse de su conducta.
Esta teoría, que todavía puede estimarse dominante en la doctrina penalista
española, exige una "aceptación", "conformidad" o "consentimiento" del
resultado por parte del autor, quien, sin embargo, no lo quiere directamente,
aunque tampoco deje de quererlo pues no evita la conducta que puede
producirlo. Quiere -se dice- esta conducta y, en consecuencia, quiere
también el posible resultado de la misma.
Por ejemplo, un conductor, marcha a la velocidad muy superior a la
permitida por una zona escolar en la que existen indicaciones de limitarla
dado el peligro de atropellos de niños. No quiere arrollar a nadie, pero sí
mantener esa velocidad. Se representa la eventualidad dé no poder frenar a
tiempo si un niño se cruza en su camino, pese a lo cual no reduce la
velocidad. Pues bien, de acuerdo con la teoría del consentimiento, el
conductor se habrá comportado con dolo eventual en la medida en que haya
"aceptado" o "consentido" el eventual resultado de lesiones o muerte de un
niño atropellado por él como consecuencia de persistir en su conducta de
marchar a velocidad excesiva para la zona" (Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO-
HUERTA TOCILDO, 1986: 129 y ss.).

b.1.2) Teoría de la probabilidad

Sin embargo, esta forma de entender el dolo eventual no es indiscutida.

Frente a ella opinan los defensores de las teorías (estrictas) de la
probabilidad que el dolo eventual no contiene momento volitivo ninguno,
es decir, que es una clase de dolo (y no de imprudencia), pero sin factor
volitivo y, más concretamente sin volición del resultado, Según esto, el
dolo eventual se caracteriza porque al sujeto le parece probable a que se
realice el tipo, y en ese conocimiento actúa. Es irrelevante si lo quería o no.
Lo cierto es que si se despoja el dolo eventual de su factor volitivo,
entonces resulta imposible diferenciarlo de la culpa consciente, ya que ésta,
se caracteriza precisamente porque el sujeto conoce la posibilidad de que se
produzca un tipo, es decir, es consciente del peligro que existe para el
objeto de la acción. De seguirse, en consecuencia, la teoría pura o estricta
de la probabilidad se produciría una inevitable confusión entre el dolo
eventual y la culpa consciente, de tal manera que bien se consideraría culpa
consciente toda actuación en conocimiento de la probabilidad de que se
realice el tipo, o bien se considerarían casos de dolo eventual todos esos
supuestos. Ni lo uno ni lo otro parece correcto.
Por eso -porque la teoría estricta de la probabilidad conduce a la confusión
entre dolo eventual y culpa consciente- debe acogerse una tesis que incluya
un momento volitivo en el dolo eventual capaz de diferenciarlo de la culpa
consciente. Interesante es el caso resuelto por el Tribunal Supremo español
del 2 de diciembre de 1967, recordado por GOMEZ BENITEZ: Ejemplo:
El procesado, con ocasión de circular en horas nocturnas por una vía
interurbana conduciendo un vehículo automóvil deficientemente
alumbrado, notó, al igual que los familiares que lo acompañaban, una
fuerte y continuada pérdida de control de velocidad del vehículo, que
desplazó de uno a otro lado, negándose a detenerse pese a los constantes
requerimientos de sus acompañantes, no haciéndolo hasta unos dos
kilómetros más adelante, en donde comprobó la existencia de abolladuras
en el guardabarro delantero derecho y en otros puntos, y la presencia de
manchas de sangre, reanudando la marcha hasta una localidad donde
examinó de nuevo aquellos desperfectos en lugar apartado, informándose
de la posibilidad de regresar al punto de origen, siguiente itinerario distinto,
como así lo hizo, pese a suponer un gran rodeo, todo ello presa de gran
nerviosismo, equivocando en algún punto esta nueva trayectoria y con
negativa al día siguiente a seguir los consejos de sus familiares en orden a
la presentación a la policía, al tener cabal noticia de que la noche anterior
había arrollado y causado la muerte a un ciclista".
(1988a: 211)

87. La ausencia de dolo: El error de tipo

Deberá atestiguarse la ausencia del dolo cuando el autor ignora algunos o

todos los elementos del tipo objetivo. Cuando esto sucede estamos frente al
error sobre el tipo, y no es otra cosa que un error sobre los elementos
constitutivos del tipo legal.
El error de tipo se encuentra regulado en el artículo 14 del primer párrafo
del C.P. En tal virtud, el desconocimiento de la antijuricidad de un hecho
realizado no adviene como un error sobre el tipo. La razón. Es simple: la
antijuricidad del acto no es un elemento integrativo del tipo objetivo, Y
más bien seria un error sobre la prohibición; de igual manera, el
desconocimiento de la situación de hecho, ya que de existir, se trataría de
una causa de justificación, pues seria un error sobre los presupuestos del
hecho de las causas de justificación. La fórmula del texto jurídico penal (art
142 primer párrafo) prevé el error tanto esencial como accidental).

a) El error sobre un elemento esencial del tipo

Puede ser vencible o invencible. El error esencial invencible incide sobre

un elemento esencial del tipo, su presencia en el conocimiento del autor es
imprescindible para que pueda hablarse del delito específico. La
invencibilidad excluye el dolo, y también la culpa; en tanto, cuando el error
esencial es vencible, el autor ha podido evitar el error si hubiera actuado
con la debida cautela. Bien, el delito será sancionado como culposo,
lógicamente si el derecho positivo así lo contemplara.
Ejemplos de error sobre los elementos esenciales del tipo: A secuestra a B
y para evitar que los gritos lo escuchen la gente amordaza a B, quien a falta
de respiración permite que la víctima se desmaye al perder el
conocimiento. El autor creyéndolo muerto lo traslada a una acequia
arrojando el cuerpo de la víctima. La pericia médico-legal expresa que el
secuestrado murió ahogado, debido a la ingente de agua ingerida. El autor
cree efectivamente haber arrojado a un cadáver, y no a una persona con
existencia. En conclusión, no aparece el homicidio doloso, más sí el
secuestro agravado.

b) Error sobre el elemento accidental

Se distinguen dos hipótesis distintas:
1) Error sobre los elementos accidentales del hecho, que no alcanzan alterar
su naturaleza jurídica, v.gr., Fernando por querer matar a Peter mata a Wis.
El delito de homicidio no es modificado.
2) Las circunstancias agravantes también forman parte del conocimiento y
volición del dolo y cuya ausencia determina un error de tipo.

e) Error "in persona vel in objecto"

El error "in persona vel in objecto", cuando la acción incide sobre el objeto
al que precisamente se orientaba, pero el objeto detenta identidades o
características distintas, ejemplo: A quiere matar a B, pero se da la
circunstancia que mata a otra persona creyéndola que era A
En el error "in persona vel in objecto" se pueden distinguir tres situaciones
diferentes: a) la valoración o calificación jurídico-penal no cambia; b) el
resultado llega a ser más grave del que se propuso el autor; y c) el resultado
es menos grave del que pretendía el agente.
CURY URZUA, nos ilustra con el siguiente ejemplo:
A pretende sexualmente a B, una muchacha de quince años, la cual
ha prestado su consentimiento y ha franqueado al galán la intimidad de su
alcoba mediante una cita nocturna. Pero cuando A llega hasta la habitación
de B ésta ha sido sustituida por C una jovencita de once años de edad, que
también está dispuesta ha consentir la realización del acto camal. La
oscuridad reinante, un excepcional desarrollo físico de C y las
circunstancias explicadas, inducen a error al seductor quien cree yacer con
B. Aquí el error en la persona se identifica con el error material de la
acción. (Cfr. 1982: 258).

d) Aberratio ictus (error en el golpe)

El resultado, merced al error en el golpe se -produce en otro objeto.
Ejemplo: A efectuó un disparo contra B quien arrojándole al suelo logra
evadido, sin embargo, los disparos alcanzan a un transeúnte que caminaba
por el lugar causándole la muerte.
En el error en el golpe se avizora dos grupos de casos: a) el resultado es
igualmente desvalorado debido a que los objetos y las circunstancias son
idénticas, y b) el resultado puede ser menos o más grave.
Ejemplo: "La mujer envía a su marido, al que quiere eliminar, una botella
de Genciana con ácido. El marido hace beber primero a un compañero de
trabajo, que encuentra la muerte (tentativa de homicidio en concurso ideal
con homicidio imprudente). Alguien, al verse asaltado de noche, se
defiende a golpe de bastón alcanzando a la esposa del agresor que intentaba
detenerlo. El autor ha de resultar impune pues la tentativa de agresión de su
atacante se halla cubierto por la legítima defensa, y la lesión efectivamente
producida a la mujer no le puede ser reprochada a causa de la comprensible
excitación del momento, lo que excluye la posibilidad de castigar por
imprudencia" (JESCHECK, 1981a: 419).

e) El el error sobre el curso causal

El autor, se equivoca sobre el desarrollo de la acción, aunque acierta sobre
el objeto de la misma que precisamente es la conducta que llega a lesionar.
El hecho se consuma en dos actos, cuya significación estima el autor
erróneamente, pues supone que el resultado se habría producido ya como
consecuencia del primer acto cuando realmente, dicho resultado se llegó a
verificar por el segundo acto destinado a ocultar el hecho JESCHECK,
1981a: 420).
Ejemplo: El sujeto queriendo matar a una persona, le infiere heridas, pero
la víctima no muere por las lesiones, sino por dosis inadecuadas de
anestesia en la sala de operaciones.
Ejemplo: El marido supone haber causado la muerte al haber dejado abierta
la llave del gas, mientras la víctima dormía. Acto seguido: simulando un
suicidio, abre de nuevo la llave de gas, produciéndose recién la muerte de
la mujer.

88. Elementos subjetivos distintos del dolo

Además del dolo que se ha examinado, determinados tipos penales

demandan que la finalidad del agente sea puntualizada. Aclarando, dicho
sea de paso, que estos elementos subjetivos no pertenecen a la culpabilidad
del sujeto. Son elementos subjetivos de la tipicidad. GOMEZ BENITEZ,
informa las razones de la pertenencia de los elementos subjetivos a la
tipicidad del hecho: el significado jurídico penal de tales acciones no se
descubre sin la concurrencia de esos elementos subjetivos. Y, si el
contenido de significación social del tipo penal desaparece, entonces
desaparece también su contenido desvalorativo, y, en consecuencia, el
efecto preventivo general o motivacional que su mera existencia comporta
(1988a: 237).
Estos elementos específicos del tipo no coinciden con el dolo. El legislador
ha querido connotar ciertas tendencias o motivos de hipótesis específicas,
aparte del dolo. El ánimo de injuriar, el sustraerse del servicio militar
obligatorio en las autolesiones, etc. La gravitación de tales elementos
subjetivos es importante dado que, si no concurren, el tipo de injusto no se
plasma.
Un ejemplo lo ofrece el arto 1072 C.P., que describe el parricidio. Esta
figura delictiva exige que el agente mate "a sabiendas" a su pariente.
a) Elementos de "tendencia interna trascendente".
La finalidad va más allá de la realización del hecho típico. Ejemplos: el
"ánimo de lucro" en el hurto, art. 185 del C.P. La consumación del tipo no
requiere la efectiva concreción del propósito o móvil del sujeto, dando
lugar a los delitos de "resultado cortado" y delitos "mutilados de dos actos.
En los primeros, el designio trasciende la realización de la acción y del
resultado, v.gr.: el rapto y la rebelión; en tanto que en los segundos, el
propósito se agota en la propia acción y resultados típicos, ejemplos: robo,
estafa, etc.
La consumación de estos tipos adquieren importancia al resolver la
tentativa y la participación criminal.
b) Elementos de "tendencia interna intensificada".
En este grupo no se pide un resultado más allá del señalado por el tipo; aquí
el autor endilga a la misma acción típica en específico contenido subjetivo,
v.gr., el ánimo lúbrico en los atentados contra el pudor de menores (art. 183
C.P.).
c) Elementos subjetivos de la "actitud interna".
Estos elementos se expresan en la comisión del hecho acompañado a una
actitud psíquica, que apunta apoyar más claramente el juicio de reproche,
ejm: el ensañamiento en el asesinato (art. 1082 C.P.) a todas luces
agravatorias de la culpabilidad.

BIBLIOGRAFIA

BUSTOS RAMlREZ, Juan (1984), Manual de Derecho penal español,

Parte general, Ariel, Barcelona.
CEREZO MIR, José (1990a), Curso de Derecho penal español, Parte
general, t. L, Tecnos, Madrid.
CURY URZUA, Enrique (1982), Derecho Penal, Parte general, t. 1,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
GOMEZ BENITEZ, José Manuel (1988a), Teoría Jurídica del delito,
reimpresión de la 1ra. ed. (1984), Civitas, Madrid.
JESCHECK, Hans Heinrich (198la), Tratado de derecho penal, Parte
general, Vol. 1, traducción de Mir Puig y Muñóz Conde, Bosch, Barcelona.
MUÑOZ CONDE, Francisco (1991), Teoría general del delito, 2a. ed.,
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OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio-HUERTA TOCILDO,
Susana (1986), Derecho penal, Parte general: Teoría jurídica del delito,
2a. ed. corregida y aumentada, Rafael Castellanos Editor, Madrid.
PEÑA CABRERA, Raúl (1988), Tratado de derecho penal. Vol. 1, Parte
general, 3a. ed., AF A Editores, Lima.
QUINTERO OLIV ARES, Gonzalo (1992), Derecho penal, Parte general,
reedición de la 2a. ed., Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid.
WEIZEL, Hans (1976), Derecho penal alemán, Parte general, 2a. ed.
castellana, traducción de Bustos y Yáñez, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl (198lb), Tratado de Derecho penal, Parte
general, t.IIL EDIAR, Buenos Aires.
CAPITULO XVIII

TIPO DE IMPERFECTA REALIZACION (TENTATIVA)

89. Naturaleza Jurídica. 90. Iter Criminis. a) Ideación. b) Preparación. c)

Ejecución. d) Consumación. 91. Tentativa. 92. Delimitación entre actos
preparatorios y actos ejecutivos. 93. Fundamentos de punibilidad de la
tentativa. 94. Actos preparatorios en el Código penal peruano. 95.
Desistimiento voluntario. 96. Impunidad del delito imposible. a) Por
impropiedad del medio. b) Por impropiedad del objeto.

89. Naturaleza Jurídica

El tema que vamos a estudiar forma parte de la teoría de la llamada "formas

de aparición del delito". No se examinan las exigencias de la antijuricidad o
de la culpabilidad. Interesa aquí las modalidades de cómo se presenta el
hecho considerado como delito o, simplemente,
la materialidad del proyecto delictivo. Asimismo, estas "especiales formas
de aparición del delito" son tomadas desde una óptica inversa a la que nos
tenía acostumbrado la dogmática clásica. Recordemos que el injusto era
para los hechos dolosos o imprudentes; se buscaba las especies o
modalidades de su realización. No se detectaba las matizaciones del
injusto. En la dogmática clásica, el delito era concebido como una sola
acción perteneciente a un solo delito, previsto y descrito en la parte especial
del código penal e, inclusive, realizado por un solo autor.
Merced al aporte del finalismo, la visión del injusto se amplifica, logrando
diferenciar -desde el punto de vista de la tipicidad- entre el delito doloso y
el culposo, por un lado, y el delito de acción y el de omisión, de otro. En tal
virtud, el delito doloso de comisión adquiere un nivel paradigmático, en
tanto que el delito de omisión y el delito culposo (imprudente) vienen a
constituir formas específicas (COBOVIVES, 1991: 545; MAURACH,
1962b: 225 y ss.; JESCHECK, 1981b: 773 y ss.)
La teoría del ilícito penal personal-incorporada en la estructura del derecho
positivo- permite por primera vez explicar dogmáticamente, por demás
satisfactoria, también el ilícito de la tentativa, que al decir de STRUENSSE
fue siempre una espina en el cuerpo para un concepto de ilícito
determinado según el resultado. La tentativa añade este autor- ya no es, en
este concepto, un niño problemático, sino que avanza hasta convertirse en
un caso modelo de la capacidad de explicación sistemática de la teoría final
de la acción -el argumento de la tentativa- (1991: 15).
Ni la teoría subjetiva de la tentativa, ni tampoco su fundamentación
dogmática, merced a la teoría final de la acción, alimentan el temor, del
incremento exagerado de la punibilidad hacia el campo de los actos
preparatorios y de un derecho penal medularmente de ánimo. Al contrario
hay que rescatar como piensa STRUENSSE, el dogma indiscutiblemente
dominante de la identidad entre el tipo subjetivo de la consumación y de
todos las formas de manifestación de la tentativa y muestran que eso es el
origen de los malentendidos, de muy graves consecuencias de todas las
teorías de la tentativa (1991: 17).
Estas "formas imperfectas" de ejecución o realización del tipo se inscribe
dentro del ámbito del estudio de la tipicidad; pero no porque la tentativa
constituya tipo específico, sino porque es fase previa a la plena realización
del tipo correspondiente (GQMEZ BENITEZ, 1988a: 243). El autor de esta
forma imperfecta de realización cumple con todo los requisitos del tipo
objetivo y subjetivo doloso correspondiente, a excepción, naturalmente, del
elemento de la consumación, vale decir, la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico -de los delitos de resultado-, con la total realización de la
acción tratándose de delitos de mera actividad. En consecuencia, hay que
tener presente que cualesquiera sea la forma de imperfecta realización, el
dolo es un elemento determinante.

90. Iter criminis

Como se sabe, el hecho punible tiene distintas etapas de realización y, por

tanto, conviene establecer delimitaciones desde el momento que el autor
penetra en el campo mínimo de lo punible, y, en el otro extremo, distinguir,
la etapa avanzada que permita aplicar la pena más severa. Este proceso se
denomina iter criminis.

a) Ideación
Es un proceso de elaboración mental de la idea delictiva que origina, en el
agente, la resolución de realizar el hecho "delictivo". Es la lucha entre la
idea delictiva y las objeciones morales o utilitarias que pugnan contra ella.
Esta fase está regida por el principio "cogitationem poena nemo patitur"
(ULPIANO). "El pensamiento no delinque" es un principio que tiene
jerarquía constitucional:
b) Preparación
El autor, en esta etapa, selecciona los medios ya con miras para la
consecución del fin delictógeno.
e) Ejecución
Es el empleo concreto de los medios seleccionados en el plan criminoso.
Las fronteras entre la preparación y ejecución constituyen una tarea de
difícil esclarecimiento. Bien hace BACIGALUPO al precisar que su
distinción sólo tiene sentido a partir del límite trazado por el legislador
entre lo punible y lo no punible, es decir, en relación a los tipos penales
individuales de la ley penal (1984: 164).
No es exacta la afirmación que la ley sanciona "excepcionalmente" los
actos preparatorios. Preparación y ejecución, como conceptos relativos, son
variables, subordinados a la postura que adopte el legislador para fijar el
comienzo del amparo penal del bien jurídico. No es admisible entonces
congelar actos preparatorios en forma absoluta, ni tampoco los actos de
ejecución. De modo que lo relevante son las acciones que se tiñen como
objetivos punibles para la debida protección del bien jurídico
correspondiente. La excepcionalidad percibid a así, incrementa confusión
más que aclaración de conceptos.
Dentro del ámbito de la ejecución doctrinaria y legislativamente se
distinguen dos niveles: tentativa inacabada y tentativa acabada o delito
frustrado.
Para nosotros carece de sentido esta discriminación, ya que el código penal
de 1991 las ha unificado a la mera tentativa.

d) Consumación
La ideación como la preparación desde el punto de vista penal son
irrelevantes. En el ámbito de lo punible solamente se tiene en cuenta las
etapas de ejecución y consumación.
La consumación es la obtención cabal de la finalidad típica programada y
mediante los medios empleados por el autor, es decir, todo los elementos
del tipo se realizan en la consumación.
En los delitos de resultado, la consumación coincide con el momento de la
producción del resultado menoscabante o la muerte del sujeto pasivo en el
delito de homicidio).
No obstante, el legislador a veces adelanta la consumación a instantes
anteriores (delito de peligro). La ley declara la lesividad del bien jurídico
en un momento "anterior a la consumación fáctica misma (delito de
injuria). Además de la consumación formal que hemos descrito existe la
consumación material, terminación o agotamiento del delito en la que el
autor además de realizar todos los elementos típicos, logra satisfacer fines
específicos (de lucro, por ejemplo: en el delito de hurto, el agente alcanza a
vender el bien sustraído, claro está, después de habérselo apoderado).
Ahora conviene determinar el momento consumativo de algunos tipos
delictivos; veamos, por ejemplo, en los delitos con condiciones objetivas de
punibilidad, la consumación no se consigue hasta que no se realice la
condición.
De igual manera, en el delito continuado, la ejecución parcial del resultado
total, parece ser ya suficiente para estimarse consumado el delito, dado que
se está operando la consumación de un tipo delictivo formalmente
independiente.

En los delitos permanentes no se presentan graves problemas en este orden,

aunque la consumación típica pueda prolongarse durante cierto tiempo, y
ese tiempo tener relevancia en orden a otros problemas: formación de tipos
cualificados o privilegiados (MUÑOZ, CONDE, 1991: 163).
El art. 16 del C.P. expresa que en la tentativa el agente da comienzo a la
ejecución de un delito que decidió cometer, sin consumarlo.
El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.
En la tentativa el agente da comienzo a la ejecución del delito directamente
expresado por hechos exteriores y, sin embargo, no realiza todo los actos
de ejecución que exige la causación del delito, sea debido a la propia
voluntad del agente (desistimiento voluntario), o por circunstancias ajenas
a su voluntad.
La ley penal peruana no hace distinción entre tentativa y frustración. El
legislador patrio estuvo atinado en no continuar con esta diferenciación
tradicional de por sí arbitraria; de suerte que estamos desembarazados de
los problemas que tal distinción aparejaba.

92. Delimitación entre actos preparatorios y actos ejecutivos

El punto crucial es establecer en forma clara: ¿Cuándo puede decidirse que

un acto es ejecutivo? ¿Adquirir un revólver no es por sí un acto que da
inicio a la ejecución del tipo de delito de homicidio? ¿Es acto de ejecución
de robo el arrimar la escalera en el muro del inmueble? ¿Puede
considerarse acto ejecutivo de aborto examinar a la embarazada antes de
iniciar la práctica abortiva?; aquí se trataría de actos equívocos. Conseguir
la inequivocidad sería preciso recurrir a la norma para el caso concreto.
La dificultad sube de tono al pretenderse separar o distinguir un acto
equívoco de un acto ya normativamente relevante; sigue la dificultad al
pretenderse diferenciar acto de preparación de acto de ejecución, dado que
"el comienzo" de la ejecución se encuentra en el plan concebido por el
autor y sólo él conoce los pasos que lo conducen a la ejecución del delito.
En principio, el concepto de ejecución y la noción de consumación poseen
naturaleza formal; del mismo modo la referencia insoslayable al tipo de
delito de cuya realización concierne. De manera Que hay Que I apelar al
auxilio del principio de legalidad para diferenciar el acto ejecutivo
castigable del acto preparatorio impune, y, aún más, apelar a los criterios de
interpretación para ver la norma penal aplicable.
Resulta decisivo mirar el proyecto del autor y vincularlo a los actos
exteriores. Por eso, añade MUÑOZ CONDE, es difícil resolver a priori un
problema Que depende de la configuración de cada tipo delictivo y las
circunstancias Que acompañan a su realización (1991: 167). Es por ello
Que la indeterminación de la etapa ejecutiva del delito da cabida a
arbitrariedades y fomenta la inseguridad jurídica.
La toma de posición sobre este problema es muy compleja, pues en el plan
del autor es necesario establecer la decisión de ejecutar el hecho, y luego,
ver si el acto efectivamente realizado constituye ya un peligro para el bien
jurídico inmediato o cercano.
El estado de la discusión actual permite distinguir el punto de partida del
acto ejecutivo: no requiere ser ya una parte de la acción típica como exigía
la teoría formal-objetiva. BACIGALUPO razonablemente puntualiza: el
acto que entra en consideración como acto ejecutivo debe ser el que
inmediatamente hubiera conducido a la realización del tipo penal (1984:
170).
93. Fundamentos de punibilidad de la tentativa
El fundamento para sancionar estas formas imperfectas, es la existencia de
la causación de un peligro ex-ante para el bien jurídico. Dicho peligro para
el bien jurídico hay Que verlo en una doble vertiente: posibilidad de que
realmente se ocasione el resultado típico, y también como posibilidad de
causar perjuicio de los intereses que fundamentan la prevención general de
la norma; en otras palabras, como perjuicio de la función motivad ora a la
no comisión de delitos que cumple la norma penal prohibitiva por su mera
existencia dotada de capacidad de ser aplicada (GOMEZ BENITEZ, 1988a:
258).
Quien dispara contra otra persona y yerra, ha creado un peligro real para la
vida de la víctima, independientemente de su convicción de volver a
intentar el delito; se ha creado un peligro y, sin embargo, la norma
prohibitiva ha sido violada.

El fundamento de la tentativa esencialmente es el mismo por lo que se

castiga el delito consumado, pues en la tentativa se presenta menor la
intensidad del delito. Como escribe ZAFFARONI, la fórmula de la
tentativa no se extiende por la impresión en la comunidad ni por la
impresión en el sujeto pasivo, sino por la impresión en el orden jurídico
(1982: 429).
El derecho -mediante la tentativa- valora ex-ante el temor por el
Quebrantamiento del orden jurídico por acción del agente.
La tentativa es una amenaza suficiente para perturbar la libre disponibilidad
de los bienes jurídicos, igual como ocurre la afectación del bien jurídico en
la consumación.
Consistiendo el bien jurídico en una relación de disponibilidad, pocas
dudas pueden existir de que la amenaza -Que origina un temor afecta esa
relación de disponibilidad, puesto Que quien siente temor ya no puede
disponer como si no lo sintiera, pues su disponibilidad está coactada. Esta
potencial capacidad de coactar la disponibilidad, propia de la tentativa,
impresiona al orden jurídico, por ser amenazadora y por lesionar el bien
jurídico protegido (ZAFFARONI-PIERANGEUl, 1992: 36-37).
La tentativa, vista desde atrás o ex-ante entraña un peligro al aumentar el
grado del injusto del hecho, y, si por otro lado, la amenaza resulta
irrelevante, no pasará de ser un mero amago. Es por ello que el legislador
patrio ha considerado impune la tentativa inidónea, por no importar peligro
alguno al bien jurídico tutelado (art. 17 CP).
En síntesis, hay Que tomar la tentativa desde un concepto mixto objetivo-
subjetivo: la partida inicial debe descansar en la voluntad contraria a la
norma expresada por el autor. Más si, por otro lado, los actos externos no
causan un peligro -visto ex-ante- para los bienes jurídicos, carecería de
sentido la punición, al no lesionarse la función motivadora de la norma
penal, que como sabemos, es por esencia prohibitiva. Concretamente la
puesta en peligro de los bienes jurídicos en los tipos de la parte especial
(visión objetiva) y la voluntad criminal de la lesión típica (visión
subjetiva), fundamentan el castigo de toda las formas imperfectas,
lógicamente punibles. La ausencia de uno de estos elementos, no permitirá
la aparición de la tentativa.
Finalmente, el desvalor del resultado menor al del delito consumado,
justifica el carácter atenuante y obligatorio Que prevé el artículo 16 del
C.P. en Vigor.

94. Actos preparatorios en el Código Penal peruano

Los actos preparatorios son señalados como los primeros pasos "externos"
que pueden determinar consecuencias penales. Ya hemos dicho que eI
legislador acude a la sanción de los actos preparatorios no siempre, y
cuando lo hace obedece a hechos que comportan graves riesgos para las
libertades personales, dependiendo del principio de legalidad concretado en
los diversos tipos de la parte especial. En vez de prever actos preparatorios
en cada delito de la parte especial, el legislador se inclina en hacer pasible
de pena tan sólo determinados actos vinculados, lógicamente, con cualquier
delito; proceso análogo al que se sigue con la tentativa.

a. La punición de los actos preparatorios históricamente, ha estado ligado a

cuestiones eminentemente políticas. La conspiración, el complot, han sido
objeto de incesante persecución. Etapas autoritarias gubernamentales
simpatizan con la represión general de los actos preparatorios. Por eso se ha
dicho que el tratamiento de los actos preparatorios constituye el
"termómetro" de los vaivenes políticos que sufre la ley penal.
b. Sin embargo, acontece que la jurisprudencia registra muy pocas
sentencias de actos preparatorios. En nuestro medio, los únicos trajines en
esta materia se presentan en él fuero castrense. En conclusión, los preceptos
penales sobre este tipo de actos preparatorios a la postre no operan
prácticamente.
Leyes penales especiales -sobre todo en materia de terrorismoatinan a
reprimir actos preparatorios por considerarlos comportamientos
especialmente graves. No cabe esperar actos externos inequívocos dado las
consecuencias lamentables que puedan generarse.
La ley penal peruana reprime como delitos algunos actos preparatorios:
fabricación y falsificación de moneda (art. 252), delitos de peligro común
(art. 273); fabricación, tenencia y suministro de armas y explosivos (art.
279); tráfico ilícito de drogas (art. 296); asociación ilícita (art. 317);
conspiración (art. 349); seducción, usurpación y retención de mando de
tropas (art. 350). .

95. Desistimiento voluntario

El art. 18 C.P. contempla el desistimiento voluntario de consumar el delito.

El precepto prevé dos hipótesis: a) el desistimiento voluntario de proseguir
los actos de consumación del delito; y b) impedir voluntariamente que se
produzca el resultado.
En ambas situaciones el delito no se consuma por causas atribuibles
exclusivamente a la voluntad del agente. La actuación debe ser
consecuencia de un desistimiento voluntario.
En los dos casos, el desistimiento voluntario no logra impedir la
consumación del delito, le asiste la impunidad legal. Se cumple la
sentencia: "enemigo que huye, puente de plata"; dicha impunidad se
estructura incluyendo las exigencias de la regla: voluntariedad e
impedimento de la consumación.
La "voluntariedad" es naturalmente una actitud anímica del que desiste, y
como tal deben cumplirse algunos requerimientos. En primer término, el
desistimiento podrá conducir a la impunidad si el intento aún no ha
fracasado y depende de la voluntad conseguir la consumación; por
contrario, sí en un determinado momento, el autor cree haber errado su
meta que no puede conseguirlo aunque sea actuando, su intento habrá
fracasado y no habrá lugar para el desistimiento (Cfr. MUÑOZ CONDE,
1991: 171). De ningún modo podrá acogerse a los efectos impunistas, el
agente que se le encasqui1la el revólver o la escalera se rompe para escalar
el muro donde ha de robar. Pues aquí la tentativa de homicidio y robo, no
les cubre de impunidad.
La razón es que el resultado no se lleva acabo por causas independientes de
la voluntad del autor y, desde luego, no se traduce en voluntad de
desistimiento.
La entidad del desistimiento debe ser apreciada en forma concreta Con
carácter de definitivo. No interesa que el imputado en el futuro intente
nuevamente llevar adelante su plan.
El carácter de definitividad, requiere para ser tal, el aporte de la voluntad.
En cuanto a los motivos que hayan propiciado el desistimiento son
irrelevantes para la ley, claro está, éstos pueden constituir una pista
interesante para comprobar la voluntariedad. Rastrear la existencia del
miedo abstracto a la pena, el miedo a los peligros que conlleva la
verificación del delito, o el miedo a causar un mal mayor que el propuesto,
es interesante tenerlos presente por lo acreditativo de la realidad. De modo
que los motivos no se desdeñan, sino que se dejan al libre arbitrio del juez,
aunque con la seguridad de merecer la impunidad. En relación a la
evitación de la consumación del delito, se plantean algunos problemas.
Puede ocurrir que a pesar del desistimiento, el delito se consuma, el
individuo muere, la bomba pese a sus esfuerzos para que no estalle,
explosiona, la impunidad no cubre al autor.
El arto 18 del C.P. agrega "que si los actos practicados constituye por sí
otros delitos", el titular de éstos será penado, lo cual es lógico. Las lesiones
consumadas de una tentativa de homicidio no exime de pena por haber
llegado sólo a la "tentativa".

96. La impunidad del desistimiento

Los efectos impunistas del desistimiento voluntario llegan tan sólo a la

persona que desiste voluntariamente: a) impidiendo el resultado y, b)
esforzándose seriamente por impedir la consumación del delito aunque los
otros partícipes prosigan en su ejecución y/o consumación.
El desistimiento voluntario por ser una causa estrictamente personal de
exclusión de la pena, alcanza solamente a la persona individualmente
considerada. Quiere decir que si la conducta imperfectamente realizada
alcanza la entidad de un delito consumado, la impunidad de ninguna
manera puede extenderse a éste (art. 19 C.P.).

97. Impunidad del delito imposible

Como lo rememora HURTADO POZO, el Código abrogado abrigó en la

regla referente al delito imposible el criterio subjetivo, como punto de
partida para la represión penal de la tentativa (1987: 490). La ley en
vigencia asume una posición más acorde con la realidad, y se incorpora a lo
mejor de la doctrina y la legislación comparada al declarar que la tentativa
inidónea por el medio y objeto no es punible (art. 17 C.P.).

El fundamento no puede ser otro que aceptar el mínimo peligro exante para
el bien jurídico, aunque sólo ex-post puede comprenderse la imposibilidad
de consumar el resultado (Cfr. GOMEZ BENITEZ, 1988a: 270).
En efecto, la acción no reviste peligro visto desde atrás, aunque la amenaza
para el bien jurídico que se valora posterior a la consumación del hecho; y
es a partir de este hecho que se valora la acción realizada -potencialmente
cumplida- para así comprobar el resultado desde el comienzo mismo de la
ejecución.
Esta posición estriba en apreciar que toda tentativa implica el despliegue de
finalidades, más precisamente propósitos dolosos, pero, sobre todo,
cristalizados en comportamientos exteriores que lleven en sí, el poder
suficiente para conseguir el resultado, o también actos exteriores de los
cuales no es posible conseguir alcanzar el resultado esperado. Este aspecto
debe verificarse después de haberse comprobado el evento o, por el
contrario, su ausencia.
Consideraciones político-criminales no abonan el castigo de la tentativa
irreal como también se llama al delito imposible, (maleficios o conjuros
para querer matar a una persona; creer que lanzando una piedra pueda
derribarse un avión), son ejemplos elocuentes.

a) Por impropiedad del medio

Se dice que un medio es inidóneo, cuando le "falta potencialidad causal"
(FRAGOSO, 1985: 267); o sea, que el poder que posee el medio, es
insuficiente para lograr el resultado.
Debido a la relatividad del término "ineficacia", creemos inadmisible una
fórmula rigurosa. En efecto, "la rica variedad de combinaciones que puede
presentar la realidad, vuelve relativa toda idoneidad. Un vaso de agua
azucarada y, aun, de agua pura puede ser fatal para un diabético. Un golpe
con un periódico doblado causaría la muerte de quien recientemente fue
operado del cerebro. En el fondo todo depende de la situación real y del
conocimiento que el agente tenía de ella". (CURY URZUA, 1969: 252).
Por esto, debe hacerse en cada caso en particular un análisis que permita,
en base a las consideraciones señaladas (situación real y conocimiento),
calificar lo absoluto o relativo de la inidoneidad del medio u objeto.
Entonces se afirma con propiedad que su calificación debe hacerse "ex-
post", o sea, en base al caso concreto. (Cfr. FRAGOSO, 1985: 267).

b) Por impropiedad del objeto

El agente trata de cometer el delito contra un objeto cuya naturaleza toma
absoluta o relativamente imposible la consumación. Hay impropiedad
absoluta del objeto, cuando éste no existe, o, en las circunstancias en las
que se encuentra es imposible la consumación (FRAGOSO, cit p. 267). Por
ejemplo, disparar sobre un cadáver que se piensa esté con vida.

BIBLIOGRAFIA

BAC1GALUPO, Enrique, (1984), Manual de Derecho penal (Parte

general), Temis-Ilanud, Bogotá.
COBO DEL ROSAL, Manuel-VIVES ANTON, Tomás (1991), Derecho
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CURYURZUA, Enrique (1969), Orientación para el estudio de la teoría del
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FRAGOSO, Heleno Claudio (1985), Licces de Direito penal, A Nova Parte
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JESCHECK, Hans Heinrich (1981b), Tratado de Derecho Penal, Parte
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MAURACH, Reinhart (1962b), Tratado de Derecho penal, t. 11, traducción
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MUÑOZ CONDE, Francisco (1991), Teoría general del delito, 2a. ed.,
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ZAFFARONI, Eugenio Raúl (982), Tratado de' derecho penal, Parte
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ZAFFARONI, E. R.-P1ERANGELLI,]. H (1992), Da tentativa, 3a. ed.,
Editora dos Tribunais, Sao Paulo.
CAPITULO XIX

ANTIJURICIDAD

98. Introducción. 99. Antijuricidad formal y material. 100. Antijuricidad e

injusto. 101. Desvalor de acción y desvalor de resultado.

98. Introducción

Establecida la tipicidad precisase la determinación de la antijuricidad, es

decir, la comprobación de que el hecho realizado es contrario al derecho, y
por añadidura injusto o ilícito.
La antijuricidad es la acción contraria al derecho; también la conducta
típica y antijurídica es un injusto penal. Antijuricidad es el juicio negativo
de valor que recae sobre una conducta humana, en tanto que injusto es la
conducta humana desvalorada (WEIZEL, 1976: 77).
La contrariedad de la conducta con el derecho se establece por su resuelta
antinormatividad (prohibición) y de ausencia de preceptos permisivos (no
permisión) llamadas "causas de justificación" (Cfr. ZAFFARONI 1981b:
562). Se comprueba que la tipicidad penal aparece como un indicio de la
antijuricidad, lo que viene a significar que los preceptos permisivos asuman
posición decisoria para abatir el carácter indiciario del tipo. El efecto
irradiante de los preceptos permisivos es amplio, rebasa el ámbito penal e
incursionan en todo el territorio globalmente considerado del ordenamiento
jurídico. De tal manera, la antijuricidad no constituye una característica
privatística del derecho penal, ya que la cobertura alcanza a la totalidad del
orden jurídico, aunque naturalmente con consecuencias diferentes en cada
parcela del derecho.
Efectivamente, la constatación de la realización de un hecho típico da
pábulo a pensar que el hecho es también antijurídico (carácter indiciario de
la tipicidad), sin embargo, tal sospecha puede ser desvirtuada ante la
presencia de una causa de justificación, eliminando, por consiguiente, la
antijuricidad. Contrario sensu, la no concurrencia de causa de justificación
alguna, hace que la antijuricidad quede plenamente confirmada. Ello
explica que en el terreno de la praxis, el juicio de antijuricidad es
conducido a una comprobación negativa de la antijuricidad misma.
La esencia de la antijuricidad está constituida por la violación, por parte de
un comportamiento, del deber de actuar o de omitir lo que establece una
norma jurídica (Cfr. JESCHECK, 1981a: 315).

99. Antijuricidad formal y material

La lectura del código penal vigente, la interpretación de la Carta Política y

la aplicación del principio de legalidad vinculada a una concepción
unidimensional de la fuente del derecho penal, son consecuencias
necesariamente insoslayables. Este posicionamiento permite desechar la
pertinencia de dos clases de antijuricidad tanto la material como la formal.
Recordemos que la antijuricidad es formal, al asumir como fuente del
derecho penal la apelación exclusiva a la ley positiva (MANTOV ANI,
1979: 134). La concepción que parte de la premisa de una antijuricidad
material diferente a la formal genera incertidumbres peligrosas en cuanto se
refiere al significado de las fuentes del derecho penal; decimos peligrosas
por constituir importantes rozamiento s al principio de seguridad jurídica,
como evoca DEL ROSAL, con lo sucedido en la época alemana del
Nacional Socialismo inspirada en una concepción de las teorías de las
fuentes (1976: 815-817).
Sin embargo, desde nuestra óptica racional, atendiendo a que el derecho
positivo es democrático, al recurrir a la denominada antijuricidad material,
ni siquiera "in bonam partem", implicaría contradicción con el
ordenamiento jurídico. Además el sistema penal, por imperativo de la ley,
le acuerda las causas de justificación en "numerus clausus".

En fin, el código penal de 1991 no admite causas de justificación no

previstas.
Resueltamente la antijuricidad es una sola, toda conducta será formal y
materialmente antijurídica concomitante: la dimensión formal y material es
inescindible. Para calificar de antijurídica una conducta se requiere que
reúna los caracteres normativos descritos en el precepto que le hayan de ser
aplicable y que realice, a la vez, el injusto tipificado en él. (COBOS,
1991:232).
La ley penal no sanciona, efectivamente, toda lesión o puesta en peligro de
un bien jurídico; se limita a castigar las consecuencias que producen la
conducta realmente intolerable. Por ejemplo, sólo se pena el robo (art. 189
C.P.) cuando se realiza con violencia y amenaza sobre la persona; se
sanciona el apoderamiento del bien mueble ajeno si se comete con ánimo
de aprovechamiento (art. 185 C.P.).
Los resultados son atribuidos cuando han sido ocasionados dolosa o
culposamente. Asimismo, el asesinato es pasible de pena muy severa dado
su carácter de intolerable.
Desvalor de acción y desvalor de resultado son conceptos fundamentales en
la constitución de la antijuricidad. Son conceptos que marchan entrelazados
y no es posible escindirlos.
En consecuencia, los juicios, el de desvalor y el de valor inciden sobre la
acción realizada como también sobre el resultado producido. Se habla, por
eso, según GOMEZ BENITEZ, de un desvalor o valor de la acción y de un
desvalor o valor del resultado (1988a: 287). Por ejemplo, la prohibición de
matar es una consecuencia necesaria de protección a la vida; la prohibición
de hurtar es resultado del amparo al patrimonio, etc.
Como advierte MUÑOZ CONDE los mandatos, no matar, no robar, etc.-,
sólo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que la
fundamentan: la vida, la propiedad, etc. (1991: 87). La norma penal está
dirigida a la protección de esos valores, y la única manera que tiene la
norma es castigando o prohibiendo los comportamientos humanos que
puedan lesionar bienes jurídicos debidamente protegidos.
El desvalor de la acción y el desvalor del resultado son incongruentes con
cualquier intento de jerarquizarlos lógico o valorativamente. Acontece que
ambos contribuyen a cimentar la antijuricidad de una conducta. Lo que
puede ocurrir es que el legislador por concepciones político criminales
cargue más el acento sobre el desvalor de la acción. Para SANCINETTl el
mero disvalor de acción porta el fundamento del injusto (1991: 66 y ss).
Visto así, lógicamente, la enfatización del desvalor del resultado (asociado
a la idea de los delitos calificados por el resultado) es dejado de lado.
Actualmente es aceptado, sin cuestionamiento alguno, la valoración
indistinta de la acción o el resultado vía la tentativa y el delito consumado.
En este orden de ideas procede castigar la mera puesta en peligro del bien
jurídico, adelantándose, pues, a la consumación del delito. Algo más, en la
aceptación de los delitos de peligro abstracto se penan conductas sin que se
haya ofendido el bien jurídico protegido por estar espacial y temporalmente
alejado de la posible afectación del mismo. Finalmente, el principio de
intervención mínima y la idea de antijuricidad (material y formalmente
unificada), deben asumirse con atenta recomendación, para no perder de
vista el importante principio orientador, por el cual sólo la lesión real o
puesta en peligro de un bien jurídico puede ser susceptible para la
aplicación de una pena.

100. Antijuricidad e injusto

WELZEL, ha reiterado que antijuricidad e injusto son cosas diferentes: La

antijuricidad es una mera relación de una norma con una acción. El injusto,
por el contrario, es el objeto valorado, algo sustantivo: el hecho antijurídico
en sí mismo considerado. (1976: 775)
La prohibición de hurtar es resultado del amparo al patrimonio, etc. El
desvalor de la acción -matar, hurtar- proviene del desvalor del resultado -
cancelación de la vida, menoscabo del patrimonio-. Coherentemente los
mandatos no matar, no hurtar, etc., sólo tienen sentido -dice MUÑOZ
CONDE- si previamente se reconocen los valores que lo fundamentan:
vida, patrimonio, etc. Pero -agrega MUÑOZ CONDE-, la Protección a esos
valores por medio de la norma penal, sólo puede conseguirse sancionando
o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos (1991: 87).
La antijuricidad es, pues, un "predicado" y el injusto un "sustantivo" (Cfr.
WELZEL, 1976: 78). El injusto viene a ser la conducta antijurídica misma.
La antijuricidad como acción es patrimonio común de todas las ramas del
derecho, en tanto el injusto, llamado también ilícito es una acción
antijurídica especificada: el hurto, el homicidio, son acciones precisas. Esto
explica que siendo la antijuricidad unitariamente vinculada a toda la norma
del derecho, el injusto sí admite matizaciones: injusto civil, injusto
administrativo e injusto penal. No obstante, cabe relevar que la distinción
entre diversas especies de injusto no obedece a criterios materiales. Se trata
de una distinción pragmática sobre la base de criterios cuantitativos (Cfr.
COBO-VlVES, 1991: 235).

Finalmente, WELZEL insiste en que existe un injusto penal específico en

vista que no todas las conductas son desaprobadas penalmente, sino
solamente las conductas a las que las leyes penales vinculan sus específicos
castigos.
La frase tipo de injusto debe utilizarse exclusivamente a las acciones
antijurídicas calificadas como típicas, y también para cuadrar el
comportamiento típico que asegure la recepción del juicio de antijuricidad.

101. Desvalor de acción y desvalor de resultado

La consecuencia, y por fidelidad y acatamiento al principio de intervención

mínima, es que el Derecho penal no castiga toda lesión o puesta en peligro
del bien jurídico, efectivamente se limita a sancionar las consecuencias de
conductas realmente intolerables. Por ejemplo, sólo se sanciona la
violación sexual (art. 170) cuando se realiza con violencia y amenaza. Se
atribuyen resultados cuando han sido ocasionados dolosa o cu1posamente.
Asimismo, el asesinato es pasible de una pena muy severa por su carácter
intolerable.
Los requisitos que precisamente fundamentan el injusto penal alimentan la
formulación del juicio de desvalor sobre la acción cometida, mientras que
las circunstancias que eliminan el injusto penal sirven de base para fijar un
juicio de valor, claro está, juicio de valoración positiva del hecho. En
consecuencia, al orientarse la norma al comportamiento del individuo
exigiéndole su encauzamiento conforme a sus mandatos y prohibiciones, el
desvalor de la acción se toma en el principal concepto fundamentador del
injusto o ilícito penal.

BIBLIOGRAFIA

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Parte General, 3a. ed., Tirant lo blanch, Valencia.
DEL ROSAL, Juan (1976), Tratado de derecho penal español, Parte
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Madrid.
GOMEZ BENITEZ, José Manuel (1988a), Teoría general del delito,
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JESCHECK, Hans Heinrich 0981a), Tratado de Derecho penal, Parte
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MANTOVANI, Ferrando (1979), Diritto penale, Parte Generale, Padua.
MUÑOZ CONDE, Francisco (991), Teoría jurídica del delito, 20. ed.,
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WELZEL, Hans (976), Derecho penal alemán, Parte general, 2a. ed.
castellana, traducción de Bustos y Yáñez, Editorial Jurídica de Chile,
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ZIEllNSKI, Diethart (1973), Handlungs and Eifolgsunwert im
Unrechtsbegriff, Untersuchungen zur Struktur Von Unrechtsbegriindung
und Unrechtsa usschufb, Duncker & Humblot, Berlin. Traducción
castellana de Marcelo A. Sandnetti, Desvalor de acción y desvalor de
resultado en el concepto de ilícito, análisis de la estructura de la
fundamentación y exclusión del ilícito, Hammurabi, Buenos Aires 1990.

CAPITULO XX

CAUSAS DE JUSTIFICACION

102. Naturaleza jurídica. 103. Fundamento y sistemática de las causas de

justificación. 104. La legítima defensa. a) Fundamentación jurídica. b)
Requisitos de la legítima defensa. b.1) La agresión ilegítima. b.2)
Necesidad racional del medio empleado. b3) Falta de provocación
suficiente. 105. El estado de necesidad justificante. a) Fundamentación
jurídica. b) Estructura. b.1) La situación de necesidad. b.2) El interés
preponderante. b3) La acción justificada. b4) Elementos subjetivos. b.5)
Ausencia de probación. b.6) Ausencia de obligación de sacrificio. 106. El
miedo insuperable. a) Fundamentación jurídica. b) Requisitos. 107. Obrar
por disposición de la ley en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo. a) Obrar por disposición de la ley.
b) Ejercicio legítimo de un derecho. c)Ejercicio de un oficio o cargo. 108.
El consentimiento. a) Fundamentación jurídica. b) El acuerdo como causa
de exclusión del tipo. c) El consentimiento como causa de
justificación. c.1) Naturaleza jurídica. d) Ámbito de aplicación del
consentimiento. e) Requisitos del consentimiento. j) El consentimiento
presunto.

102. Naturaleza Jurídica

El derecho penal fundamentalmente se compone de prohibiciones, Pero

también de reglas permisivas que, precisamente, autorizan a desplegar un
hecho que, en principio, está claramente prohibido. El hecho prohibido
supone la existencia de un hecho típico. Pues a nivel de tipicidad es donde
se aglutina o describe la materia de prohibición. Aquí se hallan todo el
conjunto de hechos que el legislador aspira a que los ciudadanos eviten la
realización de los mismos. Pero -escribe MUÑOZ CONDE- en algún caso
concreto el legislador permite ese hecho típico, en cuanto hay razones
políticas, sociales y jurídicas que así lo aconsejan (1991: 89).
Acontece que la sospecha que posee la tipicidad como indicio de
antijuricidad queda cancelado por la presencia de una causa excluyente de
antijuricidad, convirtiendo el hecho en un hecho totalmente lícito, y-lo más
importante- consentido por el ordenamiento jurídico; y a esto se le
denomina causa de justificación.
Consiguientemente, toda causa de justificación tiene la virtud de exceptuar
cualquier posibilidad de aplicar consecuencias jurídicas de índole penal;
asimismo en los campos civil, administrativo, etc.
En suma, se ha dicho que no basta que el hecho sea penalmente típico para
que sea delictivo, pues hay casos en que el hecho sin dejar de ser típico no
es antijurídico, vale decir, la ley no solamente no lo prohíbe, sino que lo
permite y ordena. Esta situación es la que se denomina de justificación.
(Cfr. PEÑA CABRERA, 1988: 182).
A partir de lo aseverado se generan efectos:
a. Exclusión total de responsabilidad penal y civil por el cumplimiento del
hecho típico realizado por el autor.
b. Exclusión total de responsabilidad penal y civil por la participación en la
realización del hecho típico o la instigación al mismo acto.
c. Exclusión de todo género de defensa necesaria contra el que obra
asistido por causa de justificación.
d. Las causas de justificación alcanzan hasta los límites que fija la
protección que del bien jurídico hace la norma: ora por renuncia del su
titular, ora por existir un bien de mayor importancia. Cualquier
extralimitación en el desempeño de una causa de justificación el hecho será
por ende, antijurídico.
e. Comprobada una causa de justificación, no hay razón para averiguar la
culpabilidad del autor. Como es sabido sólo hay culpabilidad cuando
previamente existe antijuricidad.

103. Fundamento y sistemática de las causas de justificación

La ciencia del derecho penal siempre ha tenido la constante por hurgar los
fundamentos de la causa de justificación. La derivación que esto supone
son los afanes sistematizado res de estas causas, vale decir, destacar los
principios fundamentadores de las mismas.
Todos los intentos que se conocen, pueden agruparse en dos clases de
ideas: "teorías monistas" que consideran que todas las causas de
justificación poseen un idéntico fundamento, en tanto las "teorías
pluralistas" que creen que los fundamentos son diferentes para cada una de
las causas de justificación.
El pensamiento dominante recoge distintos principios aunque comunes a
diferentes causas de justificación de especies idénticas, o simplemente
similares en cuanto su punto de arranque. La clasificación de las causas de
justificación siguen unas veces el "principio de la ausencia de interés", y
otras, el del "interés preponderante". En el primer principio, el titular del
bien jurídico abdica del amparo jurídico, ejm., hipótesis del
consentimiento; en cuanto al segundo, a la afección del bien jurídico que se
ocasiona para salvar otro de mayor valor y que es el estado de necesidad
justificante. En ambos casos el hecho queda justificado. Estos principios
invocados no son exclusivamente atañederos de las causas de justificación.
En efecto, entran en juego otros principios de igual importancia:
prevalencia del hecho, necesidad, proporcionalidad, etc. En suma, no hay
una posición apriorística sistemática válida para el tema que nos ocupa. El
examen particular de cada causa de justificación nos dará el rol de
principios que entran en liza.
Sobre la producción del hecho antijurídico por el comportamiento contrario
a la norma, JESCHECK afirma que las consecuencias desaparecen o se
contrarrestan del todo o en su mayor parte, tanto el injusto del resultado,
como el de la acción (1981a: 444). Sin embargo, conviene afirmar lo ya
aseverado que la desaparición del injusto no compromete a todas las causas
de justificación, dado que las matizaciones o combinaciones son
particuladores a cada causa de justificación.
Así, en la legítima defensa lo central es la conducta defensiva frente al
agresor y con ello la ratificación del derecho, sin interesar las apreciaciones
valorativas que puedan corresponder a los bienes afectados y amenazados.
Mientras en el estado de necesidad, comprobada la diferencia valorativa
entre los intereses de conflicto, el hecho central debe revestirse de un
"medio adecuado". En tanto, en el consentimiento lo prevalente es la
libertad que posee el titular del bien jurídico, reconociendo, claro está, los
haremos todo el elenco valorativo de la comunidad.

104. La legítima defensa

a) Fundamentación jurídica

Es la causa de exclusión de la ilicitud penal de más larga historia jurídica, y

la que expresa en forma clara la esencia misma de la causa de justificación
y, por ende, la exigencia que la conducta delictiva sea fundamentalmente
antijurídica. Es innegable que la defensa legítima es una causa de
justificación, por cuanto su objeto coincide totalmente con el objeto del
derecho, cual es la protección de los bienes jurídicos (Cfr. SOLER,
1976a:336yss.). .

Respecto al fundamento de la legítima defensa se han vertido diversas tesis,

así aquélla que considera la exclusión de la punibilidad basada en que con
el mal causado por ella se retribuye el mal de la agresión, o su
entendimiento como causa de inculpabilidad basada en la perturbación del
ánimo o del conflicto motivacional en el defensor; teoría que aparte de
desconocer que la defensa no retribuye, y que la defensa se admite aunque
no haya perturbación anímica por estar sereno el sujeto, por ser la agresión
contra un tercero o afectar a bienes no esenciales, parten precisamente de la
premisa de una ilicitud inexistente (Cfr. LUZON PEÑA, 1978: 19 y ss. Y
26 y ss.; 1985: 227 y ss.). Así, también surge en la doctrina la
fundamentación basada en la necesidad de defender los bienes jurídicos
individuales y aquélla que basa su fundamento en el prevalecimiento del
derecho sobre el injusto, señalamos que ambas consideradas por sí solas
son insuficientes y que por el contrario se complementarían. Aparece así la
teoría del doble fundamento de la legítima defensa basado en la auto
protección y la afirmación del derecho, posición que puede considerarse
actualmente como dominante en la doctrina.

La defensa cumple no sólo una función de protección de bienes jurídicos,

sino también, al afirmar y hacer prevalecer el derecho frente al injusto
agresor, si es preciso con una tremenda dureza una importante función de
prevención general: de intimidación frente a delincuentes y de
prevalecimiento del orden jurídico, creando seguridad de los ciudadanos en
él mismo. Es más, por su contundencia, que incluso puede llegar a dar
muerte al agresor, y por no ser una eventual reacción a posteriori, sino algo
que hace fracasar la agresión en el momento decisivo, la legítima defensa
puede ser, sobre todo, si se emplea con frecuencia, un medio intimidatorio
tanto o más eficaz que la pena (Cfr. LUZÓN PEÑA, 1978: 61 y ss.). El
agresor ilegítimo ya no sólo ha de contar con la posibilidad de ser
descubierto y perseguido por los órganos estatales competentes, sino
también con la que sea el propio agredido (o persona que acuda en su
defensa) quien actúe en sustitución de los mismos, e incluso, que lo haga de
una forma más grave que aquellos; la defensa privada ofrece, en este
sentido, un aspecto de eficaz medio coadyuvante del que muestra la pena.
Por otro lado, a través de la línea de pensamiento se alcanza una neta
distinción entre la circunstancia en estudio y la del estado de necesidad
(que se basa únicamente, en el aspecto de la necesidad de proteger los
bienes jurídicos) por lo que, se comprende la regulación separado de ambas
y las diferencias existentes en punto a sus respectivos requisitos legales
(OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO, 1986: 211).

La legítima defensa constituye, pues, un derecho del ciudadano (excepto en

que la defensa de terceros constituye un deber como, por ejemplo, en la
omisión de impedir ciertos delitos); por lo que la legítima defensa es una
causa de justificación que excluye el desvalor del resultado. Así
encontramos en el mismo derecho del agredido a ser respetado en su
persona y en sus bienes, pues, el derecho no solamente interviene en la
represión de hechos delictivos, sino también en la misión de prevención. Es
cierto que a la autoridad pública se le encomienda la tutela de los bienes
jurídicos, pero también lo es, que en ciertos casos los individuos al verse
amenazados y no poder contar con el auxilio inmediato de la autoridad
pública, se acogen inevitablemente al derecho propio de defenderse; de
suerte, que quien se defiende actúa de acuerdo a los fines del ordenamiento
jurídico, y de ninguna manera interfiere ni se sustituye a las funciones que
ejerce la autoridad pública (PEÑA CABRERA, 1988: 183).
Definitivamente las hipótesis que consultamos deberán operar como
presunción "juris tantum", o sea que, en lugar de probar que se actuó en
legítima defensa, será necesario probar lo contrario (ZAFFARONI, 1981b:
620).

De los fundamentos de la legítima defensa podemos mencionar las

siguientes consecuencias:
a. Que si la acción es necesaria para la defensa del bien jurídico y del orden
jurídico frente a un agresor, puesto al margen de la protección jurídica,
entonces, la defensa ejercida no sólo no estará prohibida, sino, además de
su aprobación, la valoración por parte del derecho será positivamente.
b. Al ser lícita la defensa, contra ella no cabe legítima defensa. c. La
participación en la defensa también es lícita e impune.
d. La legítima defensa no da lugar a responsabilidad penal ni tampoco a
medidas de seguridad.

b) Requisitos de la legítima defensa

b.1) La agresión ilegítima
La agresión se concibe como una acción (por venir de persona humana)
destinada a poner en peligro o lesionar bienes jurídicos. En cuanto a los
movimientos involuntarios (fuerza física irresistible e inconsciencia) que
pongan en peligro bienes jurídicos no podrán ser concebidos como agresión
por faltar en ella la voluntad, y aunque sea de extrema peligrosidad, por lo
que no cabria legítima defensa sino estado de necesidad.
Debe advertirse, en segundo lugar, que al indicar que la "agresión" ha de
suponer una acción en sentido jurídico-penal, no se excluye que consista en
una omisión, ya que -como dijimos en la palabra "acción" se abarcan
ambas modalidades de conducta. Por tanto, un comportamiento omisivo
puede constituir "agresión", pero -sea propio o impropio- a condición de
que haga peligrar bienes jurídicos de titularidad individual, únicos a los que
la ley limita la responsabilidad de defensa (OCTAVIO DE TOLEDO-
HUERTA TOCILDO, 1986: 214 y 215).
Luego surge la cuestión de si la agresión es solo dolosa o también podría
darse la legítima defensa frente agresiones imprudentes.
Al respecto la doctrina alemana dominante considera a las agresiones
imprudentes como antijurídicas, por lo que cabe la legítima defensa. Por el
contrario la doctrina español no considera la imprudencia como una forma
de "agresión" siendo propia de ésta el dolo.

Siguiendo esta línea, LUZON PEÑA considera que la agresión es la acción

de puesta en peligro dolosa de algún bien jurídico (1985: 231). No le falta,
en parte, razón al autor, especialmente por lo que atañe a la falta de
capacidad intimidatoría de la legítima defensa ante conductas practicadas
con imprudencia inconsciente.
En fin, no debe descartarse todo aspecto preventivo de la legítima defensa,
incluso frente a conductas imprudentes sin representación como lo muestra
el hecho de que las conminaciones típicas también lo sean de cara a esta
clase de comportamientos, y que, por otra parte, a más de esa función
preventiva derivada de su fundamento supraindividual, la legítima defensa
descansa también en la necesidad de proteger bienes jurídicos individuales,
propios o ajenos, que sin duda alguna pueden verse puestos en peligro por
un comportamiento imprudente (OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA
TOCILDO, 1986: 215 y 216).
En consecuencia, sólo podrán calificarse de "agresiones" aquellas acciones,
que si no se repelen, ocasionará inevitablemente la lesión a un bien jurídico
individual.
N o es necesario que la agresión sea violenta para causar un mal en la
persona o derechos del agredido. La agresión debe ser ilegítima; e ilegítima
no quiere decir delictiva, sino acción emprendida sin derecho.
Esta "ilegitimidad" supone el "desvalor de acción" (en cuanto podrá ser
dolosa o culposa), excluyéndose de la legítima defensa los casos fortuitos
por cuanto dicha agresión necesariamente deberá poner en peligro bienes
jurídicos individuales. Una vez consumado el menoscabo del bien jurídico,
no es admisible la legítima defensa, ya que importaría amparar una
venganza. Tampoco lo es frente a un futuro lejano, pues aquí interviene la
prevención jurídica del Estado (PEÑA CABRERA,1988: 185). La defensa
requiere una situación que la haga procedente, esto es, lo que se llama una
"situación de defensa", que es creada precisamente por una agresión
ilegítima. Este requisito es, por ello, no sólo el primero sino esencial, pues
sin él no son imaginables los demás y no cabe ni siquiera la eximente
incompleta (Así: DIAZ PALOS, 1971: 57; RODRIGUEZ DEVESA-
SERRANO GOMEZ, 1993: 539; LUZON PEÑA, 1985: 227 y ss).

En definitiva, se obra en legítima defensa siempre que se proceda

amparando por una causa de justificación, y por ello no hay legítima
defensa contra el que actúa en legítima defensa o invocando cualquier otra
causal de justificación.

La agresión, que ocasiona la legítima defensa debe ser actual e inminente.

Nuestra ley penal no hace referencia a este requisito, sin embargo, creemos
que es indispensable su concurrencia. El peligro de la agresión tiene que ser
actual, sin interesar la actitud física del sujeto. El estado de peligro debe ser
relevante; por ello, no habrá legítima defensa frente a una amenaza verbal.
Para que haya agresión tiene que unirse la acción a la palabra.

b.2) Necesidad racional del medio empleado

Este requisito consiste en que el medio empleado para impedir o repeler la

agresión sea racionalmente necesario y, a su vez, el menos lesivo posible
para el agresor. Por otra parte, que éste sea el más seguro para poder
repeler la acción del agresor. Por "medio" no sólo hay que comprender al
instrumento en sí, sino también el procedimiento utilizado de modo que
normalmente ante una agresión de poca importancia bastará y será más
seguro utilizar un procedimiento poco lesivo, o por lo menos, se podrá
probar antes de pasar a otro medio más duro. A la inversa, cuando la
agresión revierte peligrosidad, los medios defensivos han de ser más
contundentes, teniendo asimismo gran implicancia las respectivas acciones
del agredido y de su agresor y de las circunstancia que en él concurriesen.
De lo anterior se deduce que si un sujeto está eficazmente preparado puede
bastarle un procedimiento poco lesivo ante una agresión peligrosa y, por el
contrario, un agredido en inferioridad de condiciones, por ejemplo, un
inválido, puede precisar un medio duro frente a una agresión poco grave.
De todos modos, la poca entidad de la agresión trazará casi siempre un
límite máximo a la necesidad del medio: pues, es prácticamente
inimaginable que se tenga que matar o emplear otro medio gravísimo para
impedir o repeler una agresión muy poco importante, por ejemplo, de unas
injurias o un simple hurto (LUZON PEÑA, 1985: 256-257). Así la
"racionalidad" tendrá que ver con la necesidad y no el medio a utilizar".
Concebido así el término "racional" significa una ampliación del ámbito de
justificación, pues, indica que no es preciso que a posteriori se compruebe
que el medio empleado era estrictamente necesario, sino que basta que en
momento de actuar el defensor y a la vista de las circunstancias pueda creer
racionalmente, es decir, una creencia objetivamente fundada, que es
necesario (así JIMENEZ DE ASUA, 1961: 26 y ss.)

RODRlGUEZ MOURULW, 1976: 38; LUZON PEÑA, 1985: 225 y

GIMBERNAT, 1979: 58); ello significa que aunque a posteriori se
compruebe que el medio no era estrictamente necesario (en caso de error
objetivamente invencible se puede afirmar la "necesidad racional"
(LUZON PEÑA, 1985: 259).

Evidentemente no es tarea fácil poder apreciar objetivamente esta

circunstancia que anotamos. Para que no se incurra en injusticia y valorar la
estricta necesidad del medio empleado es conveniente -como ya lo
anotamos- examinar las condiciones personales del que se defiende y del
que ataca, comparar los medios empleados; en suma, la gravedad de la
agresión. Sin embargo, el juicio acerca del estado de necesidad y de la
racionalidad del medio empleado, debe ser escrupulosamente concebido
desde el punto de vista de un agredido razonable en el momento de la
agresión, y no con la objetividad que puede consentir la reflexión ulterior
de modo que es un error exigir la proporcionalidad objetiva de los medios
empleados.
La necesidad a que alude el texto no es absoluta, sino relativa, hasta que
quien se defienda no tenga otro medio para repeler la agresión, pues en este
caso puede emplear uno desproporcionado y no por eso se quiebra la
racionalidad.
Conclusivamente la necesidad de la defensa surge cuando es necesario
hacer algo para repeler o impedir la realización del peligro de agresión.

b.3) Falta de provocación suficiente

Suele entenderse que la "provocación suficiente" va a ser lo que

inevitablemente ha de causar la respuesta del agredido.
CORDOBA RODA al respecto afirma que ello se explica como
consecuencia del "versan" en virtud del cual quien provocó ilícita o
reprochablemente la agresión, debe responder de todas las consecuencias
posteriores de su acción inicial, puesto que se le prohíbe defender o
defenderse; restringiendo al máximo la causalidad con los criterios
expuestos -añade- se limitará el "versan" pero no se suprime (citado por
LUZON PEÑA, 1985:252). Por ello, opinan COBO-VIVES que, para
evitar un entendimiento versarista del requisito, provocación suficiente ha
de significar la que disculpe la agresión con lo cual se obliga a soportar la
agresión a quien culpablemente lo haya producido (1991: 388). Así no hay
legítima defensa en el adulterio, ni en el ladrón perseguido, dado que sus
respectivas acciones son reprochables. En consecuencia, la ley es clara: es
necesario no haber provocado para beneficiarse con la legítima defensa.
La ley demanda "falta de provocación suficiente de quien hace la defensa"
(art. 20, inc. 3, c) C.P.) por lo que una provocación insignificante y no
grave hace inadmisible la legítima defensa.

105. El estado de necesidad justificante

a) Fundamentación jurídica

La regulación del estado de necesidad en la codificación penal vigente ha

sido modificado en relación al Código abrogado. (art. 20, inc. 4 C.P. 1991;
art. 85, inc. 3 C.P. 1924)
Como se quiera que el estado de justificación ha sido escindido en
justificante y exculpante, merece antes que todo hacer los correspondientes
deslindes:

a. El estado de necesidad justificante aparece merced a la colisión de bienes

jurídicos de distinto valor; el estado de necesidad exculpante surge cuando
los bienes jurídicos en conflicto son del mismo valor. Mientras que en el
primero la ley aprueba el sacrificio del bien de menor valor, en el segundo,
se dice, la ley no puede inclinarse por ninguno de los bienes que son de
igual valor, pero por razones preventivas (falta de necesidad de la pena)
disculpa a quien actúa en dicha situación (MUÑOZ CONDE, 1991: 100).

b. La expresión "estado de necesidad" constituye la esencia de la

circunstancia eximente del art. 20 inc. 4 del C.P. que excluye la
responsabilidad criminal del que "ante un peligro actual e insuperable de
otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro
bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de
otro " Encontramos pues que la regla delimita la noción del llamado
estado de necesidad al establecer la idea del "peligro actual e insuperable",
y asimismo la regla señala la finalidad que ha de orientarse: conjurar dicho
peligro para evitar un mal propio o ajeno, claro está que la norma añade
unos requisitos que más adelante puntualizaremos. Consideramos,
entonces, al estado de necesidad como una situación de conflicto entre
distintos males que sólo puede evitarse lesionando un bien jurídico ajeno,
es decir, ocasionando una infracción típica. Este supuesto tiene el tinte
inconfundible de una causa de justificación, pues el mal producido es
inferior al evitado.

El "estado de necesidad", para que se revista de una circunstancia eximente

de responsabilidad criminal, debe cumplirse con los requisitos claramente
indicados:

b) Estructura

b.1) La situación de necesidad

Para que se colme el estado de necesidad se precisa la detección de un
conflicto entre bienes e intereses dentro del concomitante de circunstancias
que permitan inferir que la salvación de un bien está a merced del sacrificio
de otro interés.
En este punto, la idea de necesidad se apoya en que no haya otro modo de
superar el peligro actual amenazante. Negar la naturaleza del acto
justificante por existir otros medios menos lesivos, no implica negar de
plano la exclusión de responsabilidad criminal. Por ello, las afirmaciones
de la jurisprudencia en orden a la inaplicabilidad de la exención, cuando no
se han agotado todo los medios lícitos para resolver el conflicto resulta,
cuando menos, excesivas (CARDOBA RODA, 1964: 279). La colisión de
los bienes o intereses debe ser real. El peligro debe tener la índole de
inminencia. N o obstante que la ley no lo dice "expressi verbis", el precepto
opera restringiendo los beneficios pertinentes.

b.2) El interés preponderante

El mal causado ha de ser inferior al que se pretende evitar. Este requisito

conlleva la necesidad de desplegar una ponderación entre los males en
colisión. El significado de "mal" es el cumplimiento de una infracción
penal, poner en peligro o lesionar un bien jurídico. La ponderación ha de
realizarse teniendo en cuenta no sólo la importancia abstracta de los bienes
en conflicto, sino la intensidad y significación del peligro que fundamente
la necesidad de una parte, y del ataque con el que se intenta conjurarlo, de
otra (COBO-VIVES, 1991: 396).

La justificación queda excluida, expresa certeramente WELZEL, si la

utilización de un determinado bien jurídico para salvar a otro fuera
improcedente, por haberse empleado un bien de los que constituyen un fin
en sí mismo, V.gr., caso de la vida humana ( 1964: 128).

b.3) La acción justificada

La acción indudablemente ha de ser objetivamente idónea para salvar

el bien mayor.
La naturaleza del estado de necesidad hace impune autorizar cualquier
acción idónea para salvar el bien, entendido como superior. Por lo demás si
al acto justificante necesario no le basta la voluntad manifestada, se
requiere además la potencialidad objetiva del comportamiento para acabar
con el conflicto y desde luego dar el prevalecimiento del bien
preponderante. Este es el sentido del inc. 4, b) del art. 20 cuando menciona
que el medio a emplearse sea adecuado para vencer el peligro.

b.4) Elementos subjetivos

El estado de necesidad justificante requiere de un referente psíquico.

El contenido anímico se compone de ingredientes que emergen de la misma
regla:
a. Actual e impulsado por un estado de necesidad, dicho en otras
palabras, conciencia de percepción de un tal estado y obrar merced de su
exigencia.

b. Una orientación final con el objeto de lograr evitar el peligro

para sí o para otro.
El precepto en examen se encuentra en que la acción certeramente se
oriente a la salvación del bien mayor. Esta dirección de la acción está
teñida de una tendencia evidentemente volitiva.
La ponderación de intereses si sitúa en el momento previo "ex ante",
cuando el conflicto resalta ante el sujeto, y naturalmente la bondad de la
acción se valora para obtener los efectos que la ley pretende.

b.5) Ausencia de provocación

Obviamente la situación de necesidad no debe haber sido provocada

intencionalmente por el autor. Sin embargo, no es suficiente que se haya
perpetrado intencionalmente el incendio, dando lugar al estado de
necesidad, sino que es preciso que sea la situación misma de necesidad la
que haya provocado intencionalmente el incendio, dando lugar al estado de
necesidad, (MUÑOZ CONDE, Inf: 113). La no aplicación de este requisito,
por su infrecuencia, carece de importancia. No obstante, el automovilista
que conduciendo su vehículo a excesiva velocidad llega a un punto en que
tiene que elegir entre chocar frontalmente con otro vehículo o causar daños
ala propiedad. Nos parece que el autor quedaría exento de responsabilidad
criminal.

b.6) Ausencia de obligación de sacrificio

El necesitado, en razón de su oficio o cargo tiene la obligación de

sacrificarse. En los casos que existe una obligación jurídica de afrontar el
peligro: el médico, el soldado, el bombero, etc., no pueden invocar los
beneficios de este supuesto.
Exagera GIMBERNART cuando cree que esta exigencia "supone una
quiebra al principio de ponderación de bienes" (1979: 65). No se puede
dejar de lado el preponderante interés social que obliga al médico o al
bombero a sacrificarse.
La ponderación de bienes debe recoger la situación en que se encuentra una
persona sumida en el deber de sacrificarse. No se trata de un mero conflicto
de la salud del médico temeroso al contagio y la del paciente. Como
advierte COBO- VIVES, lo que hay que ponderar es, de una parte, la salud
del médico, y de otra la salud del paciente, y el interés social en el
funcionamiento de los servicios asistenciales. Los límites del deber de
sacrificarse vendrán determinados por la esfera de prevalecimiento del
interés del paciente y el concomitante interés social sobre el del facultativo.

106. El miedo insuperable

a) Fundamentación jurídica

El miedo insuperable es una concreción legal-recogido por el art. 20 inc. 7

del C.P.- del principio de no exigibilidad en el ámbito de la ausencia de
culpabilidad.

Esta exención de culpabilidad se confunde "la grave alteración de la

conciencia" y como causa de imputabilidad establecida en el art. 20 inc. 1
del C.P.
En puridad, el miedo puede provenir de un peligro objetivamente real,
aunque también por la visualización de un peligro no existente pero que el
sujeto lo percibe como tal. El autor deberá obrar "impulsado" por miedo
insuperable de un mal igual o mayor.
El miedo no está subordinado a los efectos psíquicos que causa, más bien la
improcedencia de exigibilidad es a la persona que ante determinadas
amenazas actúa ocasionando un mál típico y antijurídico. Precisamente
GOMEZ BENITEZ cree ver en el desplazamiento de la eximente de una
noción psicológica a otra normativa, la claridad que permita alejar la
confusión de la actuación del miedo insuperable frente al estado de
necesidad, y asimismo distinguiéndolo de la grave alteración de la
conciencia (1988a: 430), de suerte que no hay la tal "inutilidad" alegada de
esta eximente.

b) Requisitos.
Para aprehender la utilidad conviene puntualizar los requisitos de
esta eximente:
a. El miedo a que alude la norma es un estado psicológico de índole
individual y que se produce a consecuencia de estímulos por causa no
patológicas. El miedo es causado por estímulos externos al que lo padece
y, además, reales (base objetiva y externa del miedo). (GOMEZ BENITEZ,
1988a: 432).
b. Insuperable, es decir, difícil de resistir en la medida del hombre medio
como referencia y para apreciar la entidad del miedo. Esta interpretación es
inescapable para poder alejar cualquier colindante o similitudes con la que
surgiría de la grave alteración de la conciencia materia de inimputabilidad y
que por su naturaleza y eficacia se concreta al sujeto individual y, no, como
en este caso, a las características de "hombre medio". En efecto, es el
"hombre medio" la llave para determinar si el sujeto realmente podía
superar el miedo. La poca intensidad objetiva no puede pretender el amparo
de la eximente. La timidez y la sensibilidad medrosa debe examinarse en el
campo de la imputabilidad y no en terreno de la inculpabilidad.
La pretendida objetivización no impide la apreciación de las características
personales y las circunstancias específicas a la hora de individualizar esta
eximente, pues, como señala GOMEZ BENITEZ, la insuperabilidad se
mide según baremos objetivos y despersonalizados, aplicado al caso
concreto (1988a: 433).
En resumen, importa que el miedo haya influido completamente en la
voluntad del autor. El miedo tiene que haber paralizado totalmente las
facultades del autor, asimismo paralizado totalmente las facultades
psíquicas del sujeto, de no ser así, habría una eximente incompleta.

c. De un mal igual o mayor, o sea, que el estímulo que causa el miedo

insuperable, además de real ofrezca una amenaza de un mal igual o mayor
al que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo.
Esta interpretación conduce a distinguir la intensidad del estímulo
provocador del miedo, más aún, la connotación de la intensidad debe
seguirse al curso del origen del miedo, dado que significativamente
solamente males iguales y superiores pueden suscitar el estado de miedo
insuperable.
No es lógico pretender una exacta reacción matemática frente al mal que le
amenaza. Es interesante esta relativizacion. Es claro, entonces, que la
amenaza del torturador de cercenar un órgano o miembro de un ser querido,
posee la suficiente intensidad para provocar un estado de miedo.

107. Obrar por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el

ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo
En la ciencia del Derecho penal es unánime la opinión de Que las causas de
justificación tienen como sustento el principio de la unitariedad del
ordenamiento jurídico, pues el derecho no puede prohibir y sancionar por
un lado lo Que por otro lado exige (cumplimiento de un deber) o permitir
(ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo). Sin embargo, la
exageración de este razonamiento puede devenir en absurda, pues, de no
haber sido considerado este supuesto del artículo 20, inc 8 del C.P., en
nuestro ordenamiento penal, no hubiese podido estimarse una acción como
antijurídica, cuando no es conforme a él. Nos parece acertado que el
legislador patrio haya incidido en que las conductas típicas, realizadas en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo son licitas, sin que esto signifique obviar la tipicidad del acto.

a) Obrar por disposición de la ley

Cuando el derecho impone a alguien el deber de realizar un hecho previsto

en un tipo penal o le confiere un derecho que se lo permite, es evidente que
no puede considerarse prohibida ni, por tanto, antijurídica la realización de
aquel hecho. Una clase especial de deber impuesto por el Derecho que
puede dar lugar a esta situación es el deber de obedecer determinadas
órdenes (MIR PUIG, 1990: 513). No es frecuente que el cumplimiento de
deberes legales o contractuales implique la realización de un hecho típico.
Suelen citarse entre los primeros supuestos las obligaciones de testificar o
de dictaminar, en el caso de los funcionarios públicos, pero lo cierto es que
tales hechos que pudieran comportar, sobre todo, imputaciones de delitos o
exposiciones deshonrosas para alguien no llegan a constituir hechos típicos.
Si el sujeto no actúa con ánimo de injuriar o calumniar, éste faltará siempre
que el ánimo (no necesariamente exclusivo) del sujeto sea el de cumplir
con el deber legal que le afecta; si, por el contrario, el sujeto careciere del
ánimo de cumplir con su deber, habiéndolo puesto de manifiesto mediante
manifestaciones innecesarias para dicho cumplimiento, no cabrá aplicarse
la eximente-ni plena ni completa- por ausencia del elemento subjetivo de la
causa de justificación, el cual es de naturaleza esencial (GOMEZ
BENITEZ, 1988a: 390).
Se debe destacar también la subsidiaridad de una causa de justificación en
relación con otra más específica. De modo que si se aprecia una de ellas
(sea legítima defensa o estado de necesidad) no habrá lugar para la
observancia del cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo que tiene un carácter residual (OCTAVIO DE
TOLEDO-HUERTA TOCILDO, 1986: 250).

Se debe señalar también que no siempre estas causas podrían ser de

justificación. Así por ejemplo si la norma estableciera la actuación del
sujeto en determinadas circunstancias, no hacerlo implicaría delito,
estableciéndose aquí un deber jurídico y no moral. El obrar por disposición
de la ley se diferencia de la obediencia debida, en razón que en aquél es
inexistente la subordinación a un superior, sino que surge del ordenamiento
jurídico como por ejemplo la obligación de testificar.
Por otra parte, no es muy frecuente que la acción encaminada al
cumplimiento de disposiciones legales su ejecución derive en típica.
En el "cumplimiento de un deber" la acción que ha de realizar el
sujeto -siendo esta activa u omisiva-Iesiona un bien jurídico, por lo que la ,
acción será típica. Pero para que dicha acción típica pueda ser justificada
ha de tenerse en cuenta que previo a ella, efectivamente el ordenamiento
jurídico al señalarlo, obliga a su cumplimiento, aún más, de la oposición de
la ley penal general.
Si, por estrategia, se pudiera sostener que la ley penal deroga la norma no
penal que establece el deber o derecho; desaparecerían éstos y, por tanto, la
valoración positiva de la conducta que impide su castigo penal (MIR PUIG,
1990: 514). Tal sucedería por ejemplo cuando un policía (no estando en
servicio) lesiona a un tercero gravemente de tal modo que se impida un
yacimiento violento, o la de los policías que realizan una detención en una
garita de control policial), afectando el libre tránsito por el territorio
nacional (art. 2, inc. 9 de la Constitución de 1979). Constituyendo este
último un bien jurídico que entra en colisión con el deber de detener y sólo
podrá ser vulnerado en tanto pueda ser la medida amparada por el
ordenamiento jurídico y sea la más adecuada como, por ejemplo, en los
delitos de terrorismo (art. 319 del Código penal) y narcotráfico (art. 296 del
Código penal). Otro supuesto es el deber de testificar en el proceso, aún,
cuando las manifestaciones vertidas por el declarante constituyan injurias
no podrían imputarse pues faltaría el ánimo de injuriar (aspecto subjetivo),
necesario para sustentar su tipicidad en el delito de injurias.

b) Ejercicio legítimo de un derecho

Esta modalidad consagrada en el artículo 20, inc 8 del nuevo Código penal,
se dará siempre que la conducta típica se verifique en el ejercicio de un
derecho subjetivo otorgado por una norma del Derecho público o privado
o, incluso, derivado de la costumbre (al ser esta última generalmente
considerada como fuente de tales derechos). Siempre y cuando, desde
luego, esos derechos subjetivos se hagan valer de conformidad con pautas
jurídicas que limitan su uso ya, que de otra manera, no cabria hablar de
legitimidad en su ejercicio (OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA
TOCILDO, 1986: 251).

Además, ejercen sus derechos todas aquellas personas que realizan

acciones que no sean prohibidas, haciendo alusión la norma a la totalidad
del ordenamiento jurídico. Y esto deriva asimismo, de un principio
constitucional: "nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe... "(artículo 2, 20, inc. a
Constitución de 1993). Entonces, la expresión "legítimo" no es acertada
pues, el pleno ejercicio de un derecho es legítimo de por sí, lo que termina
convirtiendo a dicha expresión en un pleonasmo.
Sin embargo, la ley habla de ejercicio de un derecho por referencia a la
realización de su contenido. Claro es que junto a una realización legítima
puede existir una realización ilegítima o arbitraria (Cfr. COBO-VIVES,
1991: 364).
Por tanto, para que pueda apreciarse esta causa de justificación de obrar en
cumplimiento de un deber es preciso, además, que concurra un elemento
subjetivo: el sujeto debe actuar con d ánimo o voluntad de cumplir con su
deber. Este ánimo o voluntad es compatible, sin duda, con la concurrencia
de otros motivos (CEREZO MIR, 1990b: 55). Aquí la conducta es típica,
legitimándose la acción del autor toda vez que concurra en él un derecho o
su ejercicio sea de acuerdo a ley, debiéndose señalar en ella misma los
requisitos para su realización y evitar múltiples interpretaciones que puedan
quebrar la seguridad jurídica.

e) Ejercicio de un oficio o cargo

Esta hipótesis se fundamenta en que el Derecho en general y el Derecho

penal en particular tiene a la coacción como una forma de poder resguardar
sus normas.
Durante mucho tiempo no estuvo claramente señaladas las diferencias entre
esta causa de justificación y la legítima defensa. Esta confusión entre
ambas causas de justificación introdujo vicio en cuanto a la definición de la
legitimidad del ejercicio del cargo, que se hada depender más de los
fundamentos propios de la legítima defensa, que de los ejercicios del cargo.
Naturalmente, esa identificación caía por su propio peso, en cuanto se
reconocía que el ordenamiento jurídico atribuye a la autoridad y a sus
agentes el cumplimiento de ciertas funciones -prevención del delito,
detención, entrada y registro domiciliario, mantenimiento del orden
público- cuyo ejercicio puede hacer necesario y por tanto, legítimo el uso
de la fuerza (GOMEZ BENITEZ, 1988a: 401).
No basta invocar un deber de función para justificar un acto. Se requiere
que el autor realice su conducta dentro de los ámbitos del derecho. La
extralimitación de las facultades, desplaza la conducta hacia el abuso,
dejando de ser lícita (PEÑA CABRERA, 1988: 193). Así, la Ley vincula a
determinados oficios o cargos (la policía, fiscales, jueces, etc.), la
realización de medidas coactivas y lesivas de bienes jurídicos ajenos, en
determinados casos como son: el uso de la fuerza por parte de la Autoridad
en resguardo de la seguridad ciudadana, detención de acuerdo a ley, la
ejecución forzosa, una medida disciplinaria impuesta a un soldado, una
sentencia condenatoria, etc. Asimismo, el derecho estableció las
condiciones de legalidad del acto, como por ejemplo (siempre que no
concurra prevaricato) una sentencia condenatoria dictada por Tribunales
competentes y de acuerdo a los procedimientos legalmente establecidos.
Respecto al uso de la fuerza, lo que motiva esta medida no es una agresión
a la Autoridad o sus agentes, sino una infracción del Derecho que debe ser
impedida; es un peligro para los demás que ha de ser atajado. La eximente
de cumplimiento de un deber no entra en juego para amparar la defensa de
las personas de la Autoridad o sus agentes, sino para garantizar la defensa
del Derecho y de los intereses ajenos por los que debe velar la fuerza
publica (MIR PUIG, 1990: 521) amparando el Derecho, tanto al
funcionario que ejecuta la acción como de aquel que haciendo ejercicio
legítimo de un cargo ordena la acción.
Ahora bien, la necesidad del uso de la violencia por parte de la autoridad o
de sus agentes puede ser examinada en abstracto o en concreto. Así, habrá
necesidad en abstracto del uso de la violencia (requisito esencial en tanto
para la apreciación de la eximente completa como de la incompleta o de
ejercicio legítimo de un cargo) siempre que sea preciso "acudir" a un cierto
empleo de la misma para realizar las funciones inherentes al cargo público.
Pero, existiendo dicha necesidad en abstracto de recurrir a la violencia,
puede suceder que el medio violento en concreto utilizado no fuere
necesario o fuere en completo
desmesurado (CORDOBA RODA), en tal caso la ausencia de necesidad en
concreto de la violencia empleada impediría apreciar la eximente- completa
de ejercicio legítimo del cargo, aunque no la incompleta (HUERTA
TOCILDO, 1984: 260).
La opinión dominante en la Ciencia del Derecho penal exigía ya, antes de
entrar en vigor la nueva ley, que la intervención de los miembros de las
fuerzas y cuerpos de seguridad fuera necesaria y proporcionada para que
pudiera estar amparada en esta causa de justificación (CEREZO MIR,
1990b: 53); según el cual como principio general regulador de esta
proporción ha de tenerse en cuenta que el prestigio de la autoridad
compromete tanto por dejación como por abuso (ANTON ONECA, 1986:
252-253).
Finalmente, el interés de la sociedad exige que se realicen acciones
determinadas en resguardo de ella, considerando el momento y los medios
adecuados, independientemente de que posteriormente estas acciones
aparezcan como inadecuadas.

108. El consentimiento

a) Fundamentación jurídica
La ideología de un Código Penal se patentiza mejor en lo relativo al
tratamiento de la eficacia del consentimiento del titular de los bienes
jurídicos. Como anotara QUINTANO RIPOLLES -desde la pura tesis de
doctrina-, la solución habrá que buscarla partiendo de las concepciones
filosóficas de cada acuerdo, conforme a las cuales ha de ordenarse la escala
de valores prevalentes (Tratado, 1. l., p. 753). La importancia de los
derechos individuales, y con ello, su ratificación de la disponibilidad de los
mismos, pertenece esencialmente al derecho penal liberal. El Código Penal
peruano expresa la ideología de un Estado Social y de Derecho; dando
pábulo al recorte de derechos omnímodos sobre la persona por parte del
Estado. Algo más: el que el art. 20, inc. 10 declare exento de
responsabilidad penal para el que actúa con el consentimiento válido del
titular del bien jurídico de libre disposición, se enrola dentro de la corriente
de un sistema penal liberal y democrático.
Primigeniamente, el sistema penal carecía de este tipo de norma legal, en
referencia a la eficacia del consentimiento. La doctrina Y jurisprudencia
nacional consciente de estos límites se circunscribió a la relevancia del
consentimiento del ofendido en el ámbito de las lesiones. Posteriormente,
la ley de Transplante de Órganos, particularizó la impunización para esta
clase de actividades.
El problema del consentimiento, es un punto nuclear dentro de la teoría del
delito, por la característica de pretender poner límite al "ius puniendi" del
Estado. De ahí la dramática interrogante: ¿El Estado tiene legitimidad para
introducir su imperium, amparando bienes jurídicos cuando realmente el
titular abdica de tal protección? Las respuestas son diversas; pero ligando la
posición al carácter democrático y liberal del Estado, la reacción se inclina
por rechazar las ilimitadas facultades del Estado. Un Estado Democrático y
de Derecho, se destaca, precisamente, por la existencia de ciertos límites al
"ius puniendi". Habrá que recurrir entonces a la determinación de límites de
la relevancia de la voluntad del titular, y también a la concepción del bien
jurídico que se tenga.
Es bien cierto que en los últimos tiempos se ha dejado de lado, la
interesante influencia del Derecho Romano, debido a motivaciones éticas
de un lado, y de otro, el creciente intervencionismo estatal como línea
histórica reiterada.
El consentimiento como causa de justificación es antiguo. La célebre -
sentencia "nulla iniuria est quae in volenten fiat", significaba que el
consentimiento tenía la virtud de hacer lícito la disposición que cada
ciudadano haga de su propio ámbito individual. ULPIANO otorgaba una
definición acorde: "iniuria est home qued non iure fit". Más recientemente
FEUERBACH, aclaraba: Dado que una persona puede renunciar a sus
derechos mediante un acto voluntario el permiso para la realización del
hecho, concedido por el lesionado, excluye el concepto de crimen: violenti
non fit injuria. La acción adecuada al permiso sólo debe dirigirse contra el
derecho que se halla sometido a la posible disposición del lesionado (1989:
71).
Pero volviendo a nuestra época, constatamos saludables reacciones contra
la omnipotencia del Estado. La noción de la autodeterminación del
ciudadano se abre paso en forma indubitable y certera. El intervencionismo
mínimo del Derecho penal que se emparenta con los propósitos de la
determinación de los límites del "ius puniendi". Esto no significa propiciar
el abandono de la defensa del bien jurídico, pues, al contrario, acaece que
el individuo desarrolla su personalidad, consintiendo determinadas
acciones, que fuera del contexto son estimadas dañosas.

Afortunadamente el consentimiento para nosotros no es un problema

mayúsculo de tintes filosóficos. Las dificultades se trasladan a otros niveles
de menos importancia. La incorporación del consentimiento en el estatuto
penal resuelve no pocos problemas.
Para mejor esclarecimiento, es necesario distinguir dos grandes grupos de
casos. La doctrina alemana suele recurrir a la dicotomía del "acuerdo"
(Einverstandnis) como causal de atipicidad y del "consentimiento"
(Einwillingung) como causa de justificación.

b) El acuerdo como causa de exclusión del tipo

La acción en esta hipótesis se orienta claramente contra la voluntad del

sujeto pasivo, pero concurriendo su consentimiento, la acción carece de
efectos penales. En términos de JESCHECK, si el afectado está de acuerdo,
la acción punible se convierte en proceso normal entre conciudadanos en el
marco del orden social dado (I981a: 510). Al comprobarse la ausencia de
oposición de la víctima, la lesividad del comportamiento se desvanece. En
suma, la existencia del consentimiento -"acuerdo"- del afectado la acción
típica queda excluida.
Todo esto ocurre fundamentalmente en los delitos contra la libertad:
coacción, secuestro o violación de domicilio. Obviamente no puede haber
delito de secuestro, si el privado de la libertad que ese estado; ni puede
haber violación de domicilio si el morador permite el ingreso del sujeto
activo a su propia casa. Acontece, asimismo, en los delitos contra el
patrimonio que, aparentemente, no parecen dirigirse directamente a
vulnerar la voluntad ajena.
Existiendo en el "acuerdo" el permiso y aceptación del titular del bien
jurídico, no puede invocarse hurto, ni robo. En palabras de MIR PUIG: no
se trata de que concurra un hurto o un robo que quede exento de
responsabilidad penal, sino de que empieza por faltar el concepto mismo de
"hurto" o "robo" (1990: 553). En estos supuestos, dado que los hechos no
generan consecuencias penales relevantes, la apelación del tipo resulta
innecesaria, es decir, la mediación del acuerdo excluye la tipicidad.
Los distintos tipos de delitos, el sentido y finalidad de los mismos,
dilucidarán los posibles problemas que confronta el acuerdo. La aceptación
de la mujer para tener relaciones sexuales, borra, ciertamente, el delito de
violación. Aquí no interesa el error ni la capacidad de entendimiento de la
afectada. Muy distinto es arrancar una decisión mediante violencia o
amenaza. El consentimiento en el derecho penal posee una evidente
autonomía, y sus características difieren notablemente del consentimiento
en el derecho civil. Y como anota CASABONA, lo único importante en
Derecho penal es si ese consentimiento constituye una expresión de la
libertad de decisión de la persona (1981a: 310).

c) El consentimiento como causa de justificación.

En este grupo de casos -a diferencia de los del acuerdo -la persuasión al

bien jurídico incide en bíenes de los que el afectado puede disponer, Pero -
y esto lo importante- en tales casos la lesión no desaparece aunque medie el
consentimiento. La grativación del consentimiento no llega a excluir fa
tipicidad. El efecto es en el ámbito de la antijuricidad que sí lo deja de lado.
Máxime que el estatuto penal vigente de 1991 adoptar "expressi verbis" el
consentimiento como causa que elimina la antijuricidad (art 20, inc. 10).
El ejemplo más socorrido son las lesiones. La lesión permanece aunque el
sujeto pasivo haya otorgado su consentimiento. Esto explica que mientras
en el "acuerdo" el consentimiento motiva la ausencia de injusto penal; en
tanto que en los casos del consentimiento, propiamente dicho sí tiene
efectos de significación penal, o por lo menos, se aparenta una ofensa al
bien jurídico y la lesión a la esencia del bien jurídico permanece. La clave
para decidir la relevancia y los efectos del consentimiento estriba en la
concepción de bien jurídico que se tenga. CEREZO MIR, -partiendo de la
tesis de la ponderación de bienes-, afirma que el consentimiento, opera
como causa de justificación cuando el derecho conceda prelación al valor
de la libertad de actuación de la voluntad, frente al desvalor de la acción y
el resultado de la agresión o lesión del bien jurídico (honor, patrimonio,
integridad corporal) (1989: 212).
De cualquier manera el examen de cada caso en concreto, alumbrará la
solución al problema del consentimiento. Y que no es única para todos los
tipos de delitos. La vida no es lo mismo que la incolumidad física, ni
tampoco las lesiones que puedan producirse en el ejercicio de un deporte
son las mismas de las provenientes de la actividad médica.
BACIGALUPO señala que la significación jurídica del consentimiento en
el marco de los delitos contra las personas ha sido siempre problemática
(1993: 11). Agrega luego, que hay que redefinir el bien jurídico protegido
en el homicidio tomando en cuenta, de alguna manera, el derecho a la
libertad y la dignidad de la persona (1993: 17).
El problema es complejo. Sin embargo, es menos problemática la
disposición de bienes jurídicos en el hurto, la violación, el allanamiento de
morada, o en el honor, etc.; pero, es complicado en otros delitos que no
señalan con precisión la disconformidad del sujeto pasivo, ni siquiera la
ausencia de voluntad. .En estos casos se requiere una más esforzada tarea
de exégesis, visión sistemática y aplicación de la lógica jurídica. No se trata
de rechazar terminantemente la virtud operativa del consentimiento. La
punición de la inducción o ayuda al suicidio y la tipificación del homicidio
consentido (piadoso) hace intrascendente el consentimiento en el
homicidio, situación que no ocurre en el delito de lesiones, donde se
plantea apreciaciones controvertidas y, sobre todo, porque se trabaja en un
terreno jurídico extremadamente difícil (Cfr. PEÑA CABRERA, 1988:
248; COBO-VlVES, 1991: 375 y ss; CARBONELL MATEU, 1982: 594).

d) Naturaleza jurídica

Numerosas teorías pretenden justificar el carácter justificante del

consentimiento: La teoría del negocio jurídico (el consentimiento viene ha
ser un negocio jurídico), el abandono del interés por el titular del bien
jurídico, la teoría de la renuncia a la protección jurídica, la desaparición
parcial del injusto de la acción, entre otras.
No es arriesgado acompañar el pensamiento de KENAPFEL, cuando
sostiene que la inseguridad sobre el1ratamiento jurídico del
consentimiento, es un sismógrafo que revela la situación latente, pero
inflamable del estado de inquietud que domina la dogmática penal.
La naturaleza de este instituto hay que hurgarlo dentro del contexto de la
política criminal. La valoración de los bienes jurídicos que serea1iza por
parte de la persona en general, se hace dentro de los parámetros del Estado
de Derecho, ya que el ejercicio de la libertad personal, debe ser concebida
como una categoría social, que entra en juego con el interés que tiene la
sociedad, en la conservación de los bienes jurídicos GESCHECK, 1981a:
516).
La libertad que despliega el titular del bien jurídico protegido debe
realizarse en consonancia con los intereses de los demás. La libertad no
puede llevarse a cabo sacrificando los intereses sociales de otros.

No olvidemos que para el Código penal patrio, el consentimiento es una

causa de justificación, pues actúa como permisivo; en las lesiones, por
ejemplo, el consentimiento no obstaculiza la lesión de la integridad física,
pero sí la justifica, ora por la renuncia a la protección penal, ora por el
abandono del interés. NOIL, considera que el valor representado por la
libertad de disposición del individuo pesaría más que la lesión producida
(citado por MIR PUIG, 1990: 556),10 que tiene sentido porque toda causa
de justificación implica la superación del conflicto de intereses.
Asumiendo el consentimiento como causa de justificación -positivizada por
el Código Penal de 1991-, el consentimiento aparece no como un "cuerpo
extraño", sino como una relación de comunicación y de pertenencia a la
esencia misma de la causa de justificación como institución (COSTA
ANDRADE, 1991: 517).
Para terminar, damos paso al criterio de STRATENWERTH, de que
consentimiento desaparece en parte el, objeto de protección, pues el bien
jurídico comprende no sólo el substrato material (el objeto de la acción),
sino también una determinada relación con el individuo o la comunidad,
que es lo que fundamenta su protección (1982: 122 y 123). El
menoscabo de bienes jurídicos como el patrimonio o la integridad física,
no pueden constituir un injusto, dado que la voluntad del sujeto pasivo,
permite la desaparición de la contradicción, y más bien existe asentimiento
con su libre autodeterminación.

e) Ámbito de aplicación del consentimiento

En principio, puede afirmarse que el ámbito de aplicación del
consentimiento en nuestro derecho es bastante amplio, claro está que esta
figura jurídico-penal, tiene efectos de carácter individual, pero tal
consentimiento no será posible en los delitos contra los bienes jurídicos
universales (administración de justicia, seguridad del Estado, seguridad del
tráfico, etc.); es decir, que en los delitos contra la colectividad, la
protección se efectúa, al margen de la voluntad de un individuo.
El bien jurídico es el principio angular del comportamiento delictivo
establecido el bien jurídico a cautelar, interesa vincularlo con el
comportamiento lesivo que el derecho lo considera insoportable. La
permisibilidad de la disposición de determinados bienes jurídicos es un
asunto casi aceptado en la doctrina y en la legislación comparada,
tratándose de bienes jurídicos que no sea la vida humana. Sin embargo, la
disponibilidad sobre la propia vida humana no es un problema que haya
sido resuelto. Evidentemente, el bien vida humana no se reduce a los
baremos del reconocimientos del consentimiento. Así, pues, realizada la
disponibilidad voluntaria sobre la vida, se genera un resultado, es decir, un
efecto radical; como señala QUERALT ''ya no se puede volver ni a
disponer ni a dejar de disponer". Esta secuencia es lógica, dándose pábulo a
cuestiones de muy variada valoración (Cfr. PEÑA CABRERA, 1988: 139).
El consentimiento opera en los hechos punib1es contra el individuo, salvo
el de la vida, y ello por existir el delito de homicidio piadoso o consentido
(art. 112, C.P.). La razón descansa en que el Estado de Derecho liberal,
alienta a la libertad de la persona para decidir libremente, basado en sus
propios mecanismos de valoración. Es así cómo debe enfocarse la
distinción entre bienes jurídicos disponibles e indisponib1es. La misión
personalista abarca una mayor capacidad sobre los bienes jurídicos,
llegando incluso a involucrar a la propia vida. En los preceptos penales que
amparan bienes jurídicos disponibles, el bien juradito no está sólo
constituido por la integridad del objeto, sino por el dominio autónomo
legitimado sobre el mismo OESCHECK, 1981a: 513). Precisando,
BACIGALUPO apunta que, en los bienes jurídicos disponibles la acción
solo realiza el tipo en la medida que importe una lesión del ámbito de
dominio autónomo del sujeto pasivo: la lesión de su voluntad respecto de la
conservación del bien jurídico (1985a: 83). .
La doctrina y parte de la legislación comparada es terminante en excluir el
bien jurídico referido a la colectividad como indisponib1e, en el mismo
campo de los bienes jurídicos se habla ya de la propia vida, y se la toma
como bien jurídico disponible; la existencia entre nosotros del homicidio
piadoso o consentido es válida, por otro lado, no hay problema en
considerar bienes disponibles a la libertad, el patrimonio, el honor y la
misma integridad física.
El colectivo social efectiviza su voluntad por el único medio posible que es
la ley, fuera de ella no hay manifestación de voluntad colectiva. Por ello,
un "consentimiento" comunitario, respecto de una conducta que infrinja la
leyes inimaginable y, como escriben COBO-VIVES, su admisión
implicaría como nefasta consecuencia la sustitución del principio de
legalidad por el de oportunidad (1991: 380).

En la admisión del consentimiento de los bienes jurídicos disponibles hay

que tener cuidado -aconseja BERDUGO- en afirmar que, en los casos de
trascendencia del consentimiento se valora más "la libertad del individuo"
(la libertad de disposición) que el valor social del "bien jurídico tutelado"
(el objeto de disposición) (1982: 71). Ajuicio de BERDUGO esta idea es
falsa, siguiendo a STRATENWEIITH, SAMSON y ARZT. La tutela
alcanza a las condiciones mínimas de la propia libertad, y esto marcha en
consonancia con permitirle al individuo participar libremente en el sistema
social.

La Constitución desempeña un rol preponderante para resolver la

disponibilidad o no de un bien jurídico. La carta Política incorpora una
serie de valores de alta jerarquía y junto a éstos, la dignidad de la persona,
la libertad del individuo para desarrollar su propia personalidad. Nuestro
Estatuto Político eleva la libertad personal a piedra angular de nuestro
sistema político. Definitivamente, escribe BERDUGO, el que se haya
optado por la fórmula Estado de Derecho, presupone necesariamente que la
disyuntiva individuo-colectividad como centro del sistema constitucional
de valores, debe ser resuelto a favor del primero (1982: 72). No obstante va
a reconocerse ciertos límites, como ciertas experiencias con seres humanos
o concretas formas de agresiones a la integridad corporal que vilipendien a
la persona colocándola como simple objeto, lo que está en contradicción y
son incompatibles con la dignidad personal (CASAS BARQUERO, 1987:
196). En consecuencia, la libertad de la persona, esencia del sistema
constitucional político, es punto de partida para concebir las posibilidades y
límites del ejercicio de dicha libertad. Y de esta manera evita que las
irritantes desigualdades, lamentablemente, todavía existentes alienten a
oscuras épocas pasadas, en las que el esclavismo constituía un factor de
desarrollo social.

f) Requisitos del consentimiento

El requisito en materia penal no necesariamente exige las formalidades de

una declaración propia del negocio del Derecho Civil. El consentimiento
como instituto penal es ajeno a esta visión. En efecto: a) es suficiente la
capacidad natural de discernimiento. Algunos delitos ponen limites de
edad, como el delito de violación de menores (Art. 173, C.P.) de 14 años,
donde la anuencia de la víctima es irrelevante; de igual manera el atentado
contra el pudor de menores de 14 años (art. 176, C.P.) b) Baste que el
consentimiento sea reconocido externamente, empleando cualquien medio.
En todo caso, el consentimiento no debe ser con posterioridad al hecho; c)
No se requiere que el agente tenga conocimiento del consentimiento. El
reconocimiento, como ya dijimos, debe ser reconocido externamente; d) La
coacción cancela el consentimiento; el error y el engaño sólo en la medida
que afecten cualitativa y cuantitativamente el consentimiento. El error
sobre la entidad de la persona, el error sobre los motivos y el error en la
declaración son irrelevantes. En estas hipótesis el consentimiento es eficaz.

g) El consentimiento presunto

El consentimiento presunto es posible en circunstancias que el ofendido

puede manifestar su consentimiento, pero se tiene la convicción que lo
prestaría si pudiera. Ejemplo, el médico que practica una operación de un
paciente en estado de inconsciencia y que por estar así no puede prestar su
consentimiento, aunque lo consentiría si estuviera consciente la eficacia del
consentimiento presunto es la probabilidad ex-ante de que el titular
consentiría. No dejará de eximir aunque luego (ex;-post) resulte que, contra
todo pronóstico, el titular no apruebe la intervención (MIR PUIG, 567). En
síntesis, las exigencias son servanta distantia, exactamente los mismos que
se pide para el consentimiento, formalmente efectivizado.

BIBLIOGRAFIA

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CAPITULO XIX

LA CULPABILlDAD
109. Evolución histórica. a) Teoría psicológica. b) Teoría normativa. c)
Culpabilidad puramente normativa. d) Otras teorías. e) Posiciones críticas.
110. El concepto de culpabilidad. 111. Elementos de la culpabilidad. a)
Introducción. b) La imputabilidad o capacidad de culpabilidad. b.1)
Naturaleza jurídica. b.2) Causas de inimputabilidad. b.2.1) Anomalía
Psíquica. b.2.2) Grave alteración de la conciencia. b.2,J) Acto libera in
causa. b.2.4) Grave alteración de la percepción. b.2.5) Minoría de edad. c)
El conocimiento de la antijuricidad y el error de prohibición. c.1): El
conocimiento de la antijuricidad. c.2) Error de prohibición. c,3) Formas de
aparición del error de prohibición. c.4) La crisis del principio que el error
de derecho no excusa a nadie. c.5) El error de comprensión culturalmente
condicionado. c,5.1) Panorama conceptual. c,5.2) El problema de la
identidad cultural y el derecho a la diversidad. c.5.3) El drama de nuestras
razas. c,5.4) Solución normativa. 112. La no exigibilidad de un
comportamiento distinto. 113. Causa de exculpación. a) Estado de
necesidad exculpante. a.1) Naturaleza jurídica. a.2) Requisitos. a, J)
Restricción del estado de necesidad exculpante. b) La obediencia debida.
b.1) Naturaleza jurídica. b.2) Límites y condiciones. b,3) El error.

109. Evolución histórica

El desarrollo del Derecho penal italiano, dio los primeros criterios que
fueron sustento de la teoría de la culpabilidad. Esta incipiente concepción -
de gran influjo ius naturalista- lógicamente con muchas limitaciones fue
producido en el contexto histórico de la Baja Edad Media. Concepciones
posteriores nos ofrecen ala culpabilidad como imputabilidad, y ésta
entendida como el actuar libre y atribuible al autor. Encontramos aquí la
idea de la libertad de actuar. Es en el siglo XIX con el desarrollo de la
concepción psicológica de la culpabilidad que se torna insostenible y,
consecuentemente, decadente el pensamiento de la culpabilidad como
libertad de obrar.

a) Teoría psicológica

Culpabilidad es aquella relación subjetiva del autor con el resultado

antijurídico producido a la cual se asocia la responsabilidad jurídica
(Cfr.JESCHECK, 1981a: 578). La teoría psicológica entendía ala
culpabilidad como una relación psíquica entre el autor y su hecho, idea que
se reduce a la mera descripción de algo, pues no contiene valoración ni
normatividad alguna. Es tan sólo una pura relación. Este pensamiento fue
fundamentado por el positivismo psicológico del siglo XIX, y fue FRANZ
VON LIST quien inicia esta teoría. Pues concebía, que junto con la
culpabilidad formal se presenciaba una culpabilidad material derivada de la
primera; la culpabilidad material evidenciaba el carácter asocial del autor,
aprehensible a través de la conducta cometida.
La teoría psicológica, por otra parte, no pudo resolver dos grandes
problemas. En efecto, no estructuró suficientemente la noción de
culpabilidad, que comprendiera al dolo y a la culpa, especialmente la culpa
inconsciente. En el fondo, el déficit procedía 4el naturalismo causalista que
llegaba a explicar satisfactoriamente sólo el dolo, dejando insatisfactorias
las investigaciones de la culpa. KO HLRAUSCH llegó al extremo de
propugnar que la "culpa inconsciente no representaba culpabilidad"; la
culpa consciente era incorporada al dolo, consecuentemente, la culpa
inconsciente salía del ámbito del Derecho penal. Apodícticamante la
culpabilidad sólo se presentaba bajo una forma única: el dolo.
Además, la teoría psicológica no pudo resolver determinadas circunstancias
que excluían la responsabilidad, V.gr., el estado de necesidad, emociones
violentas, casos de agotamientos, etc. En suma, la teoría psicológica no
estuvo afortunada al pretender fundamentar la naturaleza graduable de la
culpabilidad. Teoría que tuvo hasta fines del siglo XIX una estructura
simple. Es a partir del presente siglo y con el surgimiento de concepción -
de gran influjo ius naturalista- lógicamente con muchas limitaciones fue
producido en el contexto histórico de la Baja Edad Media. Concepciones
posteriores nos ofrecen ala culpabilidad como imputabilidad, y ésta
entendida como el actuar libre y atribuible al autor. Encontramos aquí la
idea de la libertad de actuar. Es en el siglo XIX con el desarrollo de la
concepción psicológica de la culpabilidad que se toma insostenible y,
consecuentemente, decadente el pensamiento de la culpabilidad como
libertad de obrar.

a) Teoría psicológica

Culpabilidad es aquella relación subjetiva del autor con el resultado

antijurídico producido a la cual se asocia la responsabilidad jurídica
(Cfr.JESCHECK, 1981a: 578). 111 teoría psicológica entendía ala
culpabilidad como una relación psíquica entre el autor y su hecho, idea que
se reduce a la mera descripción de algo, pues no contiene valoración ni
normatividad alguna. Es tan sólo una pura relación. Este pensamiento fue
fundamentado por el positivismo psicológico del siglo XIX, y fue FRANZ
VON LIST quien inicia esta teoría. Pues concebía, que junto con la
culpabilidad formal se presenciaba una culpabilidad material derivada de la
primera; la culpabilidad material evidenciaba el carácter asocial del autor,
aprehensible a través de la conducta cometida.
La teoría psicológica, por otra parte, no pudo resolver dos grandes
problemas. En efecto, no estructuró suficientemente la noción de
culpabilidad, que comprendiera al dolo y a la culpa especialmente la culpa
inconsciente. En el fondo, el déficit procedía del naturalismo causalista que
llegaba a explicar satisfactoriamente sólo el dolo, dejando insatisfactorias
las investigaciones de la culpa. KO HLRAUSCH llegó al extremo de
propugnar que la "culpa inconsciente no representaba culpabilidad"; la
culpa consciente era incorporada al dolo, consecuentemente, la culpa
inconsciente salía del ámbito del Derecho penal. Apodícticamante la
culpabilidad sólo se presentaba bajo una forma única: el dolo.
Además, la teoría psicológica no pudo resolver determinadas circunstancias
que excluían la responsabilidad, v.gr., el estado de necesidad, emociones
violentas, casos de agotamientos, etc. En suma, la teoría psicológica no
estuvo afortunada al pretender fundamentar la naturaleza graduable de la
culpabilidad. Teoría que tuvo hasta fines del siglo XIX una estructura
simple. Es a partir del presente siglo y con el surgimiento de posiciones
críticas que deciden mantener la teoría psicológica de una manera rígida y
"pura". No obstante, la concepción de una teoría psicológica libre de
valoraciones y de elementos normativos, nos ha llevado a pensar que en
realidad nunca existió una teoría psicológica pura.

b) Teoría normativa

Este pensamiento surgió como consecuencia de las debilidades de la teoría

psicológica. Es, precisamente, en 1907, FRANK, quien postula la
culpabilidad como "reprochabilidad". Asimismo, sostiene que la doctrina
dominante no toma en cuenta determinados elementos ajenos al puro
vínculo psicológico y que acaso puedan tener importancia para el juicio de
culpabilidad.
FRANK ensambla un concepto complejo de culpabilidad en el que "el
estado normal de las circunstancias en las cuales actúa el autor". Es un
elemento de la culpabilidad y que además tienen cabida otros, como la
imputabilidad, el dolo o la culpa, la motivación normal, las causas de
exclusión de la culpabilidad y la normalidad de las circunstancias
concomitantes. Para Frank, la culpabilidad es un juicio de valor apoyado en
el mandato de la norma sobre una situación psíquica.
Por otra parte, GOLSDCHMIDT, James también contribuyó con el
desarrollo de la teoría normativa de la culpabilidad. Este autor distingue
entre norma jurídica (objetivo) y norma de deber (subjetivo). La primera de
carácter obligatorio y general y cuya vulneración dotaba de contenido al
injusto; en tanto que la segunda expresaría una actitud contraria por Parte
del autor frente al ordenamiento jurídico general y que según
GOIDSCHMIDT es 10 que precisamente constituye la culpabilidad. "La
culpabilidad como modalidad de un hecho antijurídico es su posibilidad de
reconducirlo a motivación reprobable (valorativamente objetable)"; y
agrega: pues ésta consiste en el no dejarse motivar, objetable
valorativamente, de la voluntad por la representación del deber (1943:
253ss). Para GOIDSCHMIDT, la culpabilidad es un juicio de
reprochabilidad al autor, POr no haber actuado acorde con el deber
jurídico, pudiendo haberlo hecho de ese modo: ese tal deber jurídico le es
exigible, por lo que el reproche será anulado en los casos en que pese a
existir un nexo psicológico entre la voluntad del autor y su resultado
producido, éste actuó en circunstancias que no es posible exigir1e un
comportamiento acorde a la norma del deber (MORENO HERNANDEZ,
1985: 391). Otro aporte sustancial de esta teoría normativa fue dada por
FREUDENTIJAL, Berthold, quien plantea la dificultad de la concepción
"culpabilidad e inculpabilidad" y en cuyo caso señala que hay que recurrir
al principio general de la exigibilidad, como criterio 1imitador o excluyente
de culpabilidad. FREUNDENTHAL sostiene que la culpabilidad es la
desaprobación de que el autor se haya comportado así, cuando hubiera
podido y debido comportarse en forma diferente.
MEZGER lleva a la teoría de la normatividad a su máxima expresión,
quien además pretende dar una visión sintética de la misma. Para él, la
culpabilidad es un conjunto de presupuestos de la pena que fundamentan,
frente al autor, la reprochabilidad personal de la acción antijurídica
(MEZGER, 1945b: 119 y ss.). Al respecto, afirma BUSTOS, la
culpabilidad es tanto un determinado contenido cuando también un juicio
de valor sobre ese contenido, es pues, su reprochabilidad; sus componentes
son: la imputabilidad -que no es entonces un presupuesto de ella-, una
determinada relación psicológica del autor con el hecho -dolo o culpa- y la
ausencia de causas especiales de exclusión de la culpabilidad, es decir,
tanto las circunstancias acompañantes, la motivación normal o la exibilidad
no aparecen en forma positiva como una característica de la culpabilidad,
sino en forma negativa como exclusión de la culpabilidad (1989: 312).
Sintéticamente, MORENO HERNANDEZ, señala que dicha noción de
culpabilidad es hasta ahora un concepto complejo o mixto, por que junto a
la base naturalista-psicológica aparecen componentes normativos, que le
imprimen mayor coloración ética al concepto y reafirma su corte
retributivo (1985: 395).
Este normativismo neokantiano fue el que se difundió por casi toda
Latinoamérica debido, entre otras causas, a 1aexitosa campaña que en ese
entonces le imprimiera JIMENEZ DE ASUA, (1958: 165 y SS., y FRIAS
CABALLERO, 1970: 83 y ss.). Entre nosotros, dicha orientación
constituye hasta el momento opinión dominante (Así, HURTADO POZO,
1987: 431 y ss; ROY FREYRE, 1986: 85). Incluso nosotros mismos
llegamos a sostener este parecer. (Cfr. PEÑA 1988: 195 y ss.). En la
actualidad, nuestro pensamiento ha cambiado. No obstante, seria
aventurado señalar que el concepto normativo de culpabilidad que
defienden nuestros causalistas es de inspiración mezgeriana, toda vez que
en su sistema aún persiste fuertes cargas psicologistas.

Finalmente, afirmamos que en la culpabilidad de corte naturalista

psicológico se le agrega un contenido valorativo inicialmente de forma
imprecisa y difusa. (Así FRANK); precisión que sería dado por autores
posteriores; de ahí que la culpabilidad posee un carácter etizante y
retributivo y, por tanto, se tiene un concepto complejo o mixto que
fundamentan la pena y las medidas de seguridad.

c) Culpabilidad puramente normativa

La idea normativa de la culpabilidad experimentó otra profundización

gracias a la teoría final de la acción, al excluir de la culpabilidad al dolo, y
con él última componente puramente psicológica del hecho, de los
presupuestos fácticos de la culpabilidad (concepción puramente normativa
de la culpabilidad) (Cfr. JESCHECK. 1981a: 579). Antes del planteamiento
de esta posición debemos señalar que, aunque ya en 1910, BELING había
destacado que la culpabilidad no era en última instancia deficiencia del
movimiento psíquico, no existía claridad sobre la esencia de la
reprochabilidad ni sobre la vinculación con la relación psíquica del autor
con el resultado. Siempre, por lo menos en el dolo, se incluía todavía como
esencial la relación psíquica en el concepto de culpabilidad. Sólo DOHNA,
respecto de lo último, distinguió nítidamente entre reprochabilidad como
''valoración'' y dolo como "objeto de valoración" y limitó el reproche de
culpabilidad a la valoración del objeto (la desaprobación de la
determinación de voluntad) (Cfr. WELZEL, 1976: 199).
La crítica de DOHNA pudo llegar a mejor término con la posterior
maduración y desarrollo de la teoría finalista de la acción. Lo mismo que
con el rechazo del naturalismo y el idealismo neo-kantiano. El finalismo,
entonces, aparece como consecuencia superadora de las teorías anteriores.
Es ya, con WEIZEL que la culpabilidad es tomada desde una visión
estrictamente reprochable. La estructura final del actuar humano es
necesariamente constitutiva para las normas del Derecho penal: que las
normas jurídicas no pueden dirigirse a procesos causales ciegos, sino sólo a
acciones, que tienen la capacidad de configurar el futuro. El reproche de
culpabilidad presupone que el autor se habría podido motivar de acuerdo a
la norma y esto no en sentido abstracto de que algún hombre en vez del
autor, sino que concretamente este hombre habría podido en esa situación
estructurar una voluntad de acuerdo a la norma y, además, nos dice que el
reproche tiene dos premisas: uno que el autor es capaz, atendidas sus
fuerzas psíquicas de motivarse de acuerdo a la norma (los presupuestos
existenciales de la reprochabilidad, la "imputabilidad"). Segundo, que el
que está en situación de motivarse de acuerdo a la norma que en virtud de
la comprensión posible de la antijuricidad de su propósito concreto (los
presupuestos especiales de reprochabilidad, la posibilidad de comprensión
del injusto) (WELZEL, 1976: 201).
De ahí, que no pueden ser considerados como elementos de la
reprochabilidad el dolo y la culpa, pues no implica una motivación de
acuerdo a la norma, sino que constituiría un aspecto subjetivo del delito,
concibiéndose en adelante como un puro juicio de reproche. Lo que en fin
de cuentas se reprocha el autor, no podía ser ya, una mera causación, sino
más bien, los procesos de motivación que lo inducen a la comisión del
injusto.
Partiendo de un concepto final de acción, WELZEL arriba a la conclusión
de que el tipo es un concepto complejo, compuesto de elementos objetivos
y subjetivos; que al extraer de la culpabilidad y pasar al tipo de injusto el
dolo y la base de la imprudencia, todo el hecho, tanto en su parte objetiva
como subjetiva, pasó a ser objeto de la tipicidad.
Antes de WELZEL, sin embargo, WEBER había señalado que la
rudimentaria división del delito en una faz objetiva y otra subjetiva, era
insostenible (1982: 570 y ss.). En su concepto, ella debía reemplazarse por
la fórmula "debe ser-poder, de todos modos, tal propuesta no está exenta de
ciertas imprecisiones que repercuten negativamente sobre el verdadero
contenido de los juicios de antijuricidad y culpabilidad. Así, para los
finalistas, ya en el injusto el sujeto tiene posibilidad, (poder) de dirigir su
acción (STRATENWERH, 1982: 71).
Sin embargo, es necesario hacer aclaraciones del caso, para evitar caer en
gruesas imprecisiones conceptuales o confusión de niveles. En este sentido
es evidente que los sucesos que el autor no ha dominado ni ha podido
dominar son atípicos. Por el contrario, el "poder" que importa a la categoría
de la culpabilidad es diferente al de arriba indicado. Aquí nos referimos
concretamente a la posibilidad que tiene el sujeto de conocer la exigencia
del deber y de comportarse de acuerdo con ello: es la posibilidad de tomar
una decisión responsable (loc. cit).
La fórmula "poder en lugar de ello", es una forma abreviada de decir que la
disposición interna contraria a la norma revela que el sujeto no se motivó
conforme a la norma, pese a que tuvo la posibilidad exigible de hacer algo
distinto al injusto (ZAFFARONI, 1982: 68). Sólo así puede entenderse a
WELZEL cuando expresa que culpabilidad es reprochabilidad de la
configuración de voluntad, puesto que sólo a través de la voluntad del autor
puede dirigir su conducta conforme a la norma; a través del reproche
practicado a la voluntad es posible, en consecuencia, extender el reproche a
toda la acción (1976: 198).
La motivación originada en una regla de conducta diferente a la indicada
por la norma no es dolo, esto es, la voluntad realizadora del tipo objetivo.
En la culpabilidad se trata del reproche que se formula al proceso de
motivación que genera esa decisión de voluntad, es decir, que el concepto
de voluntad se limita a abarcar la dirección de los impulsos de acuerdo con
su contenido de sentido y valor, para cumplir tareas de la órbita normativa
(Cfr.TAVARES, 1983:76; WELZEL., 1976: 204; ZAFFARONI, 1982: 68).
La configuración de voluntad reprochada por el derecho tiene que ligarse a
ciertos presupuestos que ponen de manifiesto que la posibilidad que tiene el
autor de haberse podido motivar de acuerdo a las normas es el punto de
referencia común de todos los demás presupuestos. Tres son los elementos
posibilitantes del juicio de reproche: la imputabilidad (psíquicamente el
autor debe ser capaz de motivarse de acuerdo a la norma); en segundo
lugar, debe ser consciente del carácter antijurídico de su conducta (el autor
debe haber conocido realmente lo injusto de su obrar, o cuando menos,
haber tenido la posibilidad de conocerla-error de prohibición-); y, por
último, el reproche puede ser dispensado, en virtud de que hay
circunstancias que influyen decisivamente sobre la misma motivación: se
trata, pues, de las causas de inexigibilidad de otra conducta, (exculpantes) .
Los dos primeros presupuestos se agrupan en una estructura superior donde
se plantea el debate acerca de la problemática del libre albedrío. En cuanto
al último requisito enunciado de manera negativa, se parte del hecho que en
ciertas circunstancias se cometen injustos en donde el autor está sometido a
presiones extraordinarias, y que por tales consideraciones el juzgador
renuncia a formular juicio de reproche alguno. En efecto, en los casos de
estado de necesidad exculpante, coacción, etc., siempre es posible actuar de
otra manera ya sea cumpliendo con el derecho o aceptando resignadamente
perjuicios en contra de nuestros bienes jurídicos. Esta comprobación, ha
sido empleada por un sector doctrinario Para cuestionar íntegramente el
concepto de culpabilidad del finalismo. De acuerdo con ello, la esencia de
la culpabilidad no debería residir en la fórmula de haber podido actuar de
otra manera (en este sentido crítico ROXIN, 1976: 204 y 205).
La más importante consecuencia de este normativismo revisado, es, que en
él se delimitan precisamente los criterios determinadores del juicio de
reproche. Al considerar a la culpabilidad como presupuesto de la
punibilidad, se reconoce el ingrediente óntico de aquella y el contenido
retributivo de la pena: y al concebirla sobre la base de la posibilidad de
actuar de diferente manera, implícitamente, se está reconociendo la libertad
del hombre, amén de su calidad de persona (MORENO HERNANDEZ,
1985: 396).
Como ningún otro, WELZEL inquiere sobre las raíces últimas del
problema del libre albedrío, en sus aspectos antropológicos,
caracterológicos y categoriales, procurando de esta manera dotar de un
fundamento sólido a sus construcciones, y concluye diciendo: "con ello, se
ha llegado al límite máximo del análisis del problema de la libertad".
La pregunta acerca de cómo puede el hombre liberarse de la presión causal
para la autodeterminación conforme a sentido y asumir ésta como una tarea
plena de sentido no puede ser contestada, lo mismo que la pregunta acerca
de cómo consigue la causa producir el efecto (WELZEL, 1964: 93).
El debate sobre la problemática del libre albedrío desde el punto de vista de
la antropología es encarado por WELZEL, a partir del rechazo a la cínica
teoría filosófica social darwinista de la evolución de las especies. Para ello,
apoyándose en las investigaciones sobre Zoología y Psicología animal que
realizaran STORCH y LORENZ, respectivamente, deduce que la libertad
del hombre se caracteriza por una gran involución en la conducta innata
(LORENZ), y no, precisamente como antes se pensaba de que el hombre
era el último eslabón en la cadena evolutiva de las especies (WELZEL,
1976: 202).
En el hombre, las formas innatas e instintivas de conducta pierden su fuerza
original. Tal deterioro da lugar a la estructuración de un "Yo" anímico,
como centro responsable. Las leyes que rigen el mundo animal, en cambio,
determinan que en éste predomine lo instintivo sobre lo racional, de forma
que, la existencia de éstos siempre se encontrará sujeta a la realización de
un destino que se cumplirá inexorablemente. Los instintos que rigen la vida
animal, le proporcionan a éstos una seguridad vivencial, propia de su
especie. La desintegración -en el hombre- de las formas innatas de
conducta (instintivos), constituiría un serio peligro para la existencia del
hombre como especie, cuál es la inteligencia, es decir, la capacidad que
tiene todo hombre de estructurar un pensamiento racional categóricamente
ordenado que le permita desarrollar el tipo de conducta que le es adecuado
a través de actos inteligentes (conscientes) que le permitan romper, por
medio de su voluntad, las paredes del orden físico.
WELZEL advierte que la libertad existencial que el hombre tiene en
relación a lo orgánico, logra desligarlo del mundo instintivo y que por tal
motivo, éste se convierte en un ser erigido a su propia responsabilidad;
responsable de lo que hace u omite, dicha libertad lo toma capaz de poder
vincular su espíritu de acuerdo a los criterios de verdad, sentido y valor. La
libertad existencial es la principal característica que nos separa de las
demás especies, donde lo biológico es lo determinante. Si por el contrario,
la suerte del hombre estuviera alas directrices de la fatalidad
(determinísmo), ningún sentido tendría hacerlo responsable por lo que hace
o omite, puesto que, no sería dueño de sus acciones. Por último, es un
imperativo existencial que todo hombre fabrique de forma responsable y
según su personal experiencia, su propia existencia (1976: 203).
En el aspecto caracteriológico, reconoce que la desintegración en el hombre
de las formas innatas de conducta y la estructuración de "Yo" como centro
regulador responsable, han hecho que la estructura anímica del hombre
presente diversos estratos.
De un lado, tenemos el estrato profundo inconsciente, donde se alojan los
impulsos vitales de conservación, los instintos, las pasiones, ideales, etc.,
que cogen al "Yo", lo envuelven y tratan de impulsarlo en una determinada
dirección, lo conducen ciertas metas y le suministran ideas e impulsos
(Ibídem: 204; JESCHECK, 1981a: 571).
Por encima de los impulsos del estrato profundo, se encuentra el estrato del
"Yo". El "Yo" es un centro regulador que dirige los impulsos que Huyen
del estrato profundo, los cuales, al trascender al mundo objetivo lo harán de
acuerdo a fines y valores dados. Es de capital Importancia aclarar que el
concepto de voluntad, que WELZEL emplea aquí, es mucho más
restringido del que utiliza en la teoría de la acción referente a la dirección
del proceso causal en el mundo exterior. Aquí concretamente, él se refiere a
algo así como una finalidad interior (o de impulsos) (Cfr. FERNANDEZ
CARRASQUILLA, 1993: 327. Críticamente AREZ TAVARES, 1983: 76
y ss.).

Todos los impulsos presentan un doble carácter: compulsión y contenido de

sentido. Ambos aspectos pueden a veces no coincidir (debido a la lucha de
los instintos), pero ello no significa, en modo alguno que la decisión de la
acción sea el producto del impulso predominante tai como sucede, por
ejemplo, en la vida animal (donde el impulso predominante es el de mayor
fuerza compulsiva), puesto que, desde el momento en que los impulsos son
filtrados por el "Yo", y son regulados por éste, se convierten en motivos del
actuar sobre los cuales, y juntamente con sus fundamentos lógicos
objetivos y valorativos, se apoyan la decisión de voluntad (WELZEL,
1976: 205).
Sin desconocer la preponderancia de la culpabilidad de voluntad (o por el
hecho), WELZEL piensa que culpabilidad como falta de autodeterminación
conforme a sentido puede ser un fracaso de las instancias de control insitas
en el centro del "Yo", pero también, precisa que ésta puede fundamentarse
en una estructuración defectuosa del estrato permanente de la personalidad.
El centro del "Yo", solamente puede entrar en funcionamiento para regular
ciertas decisiones realmente importantes, todas las demás decisiones,
incorporadas en semi-inconsciente a través de actos y decisiones que en
algún momento anterior fueron de singular importancia constituyen el
estrato de la personalidad. El estrato de la personalidad se forma, pues, en
base a la experiencia, en la recepción pasiva de vivencias que al someterse
obran como disposiciones automatizadas de la personalidad, donde el Yo,
apenas desempeña el papel de actualizador de lo que ya fue decidido y
almacenado en este estrato (TAVARES,1983: 75). Si el "Yo" regulara
conscientemente, todos los impulsos que fluyen del estrato profundo del
mismo modo en que tuvieran que adoptar cada vez de nuevo decisiones
fundamentales, la vida humana, sería en verdad paralizada.
La estructuración de las capas anímicas no debe entenderse de manera
aislada, puesto que, entre capa y capa existen substratos que hacen las
veces de puentes comunicantes. Precisamente, uno de estos substratos es
conocido con el nombre de estrato de la personalidad y que concretamente
representan el tránsito de las funciones psíquicas inconscientes a las
conscientes JESCHECK, 1981a: 571).
El estrato de la personalidad -visto desde el centro del "Yo"- es un depósito
de decisiones ejecutadas anteriormente y que con el transcurso del tiempo
se han convertido en actitud y posición interna inconsciente de la
personalidad.
Desde el punto de vista del estrato profundo, el estrato de la personalidad
es una estructura interna que controla, ya en el inconsciente, las
excitaciones "páticas", al reprimir algunas y permitir otras. Como ya lo
dijimos, el papel que en estos casos cumple el "Yo" se limita ala
actualización de lo que ya anteriormente fue decidido, y que se encuentra
almacenado (funciones de selección y evitación). Este conjunto estable de
decisiones de reserva y reglas vitales de conducción acumuladas en el
estrato de la personalidad sirven de base para la toma de decisiones de
actuar, que se tomen posteriormente, producidas espontáneamente sin
reflexión y, al mismo tiempo, sin esfuerzo, pero con un sello personal
inconfundible (JESCHECK, 1981a: 571), conocido como carácter
adquirido (o personalidad).
En síntesis, a donde desemboca WELZEL, cuando habla de la posibilidad
de fundamentar la culpabilidad en la construcción deficiente o errónea del
estrato de la personalidad es la llamada culpabilidad de autor (defecto
reprochable del carácter). Con otras palabras, lo que quiere es que en los
casos de delincuentes pasionales, por tendencia y autores de delitos
culposos (culpa sin representación) la culpabilidad obedece a un reproche
dirigido contra el autor porque no supo cultivar de manera suficiente una
personalidad acorde con las normas de la vida social (1976: 211).
Ciertamente que esta apelación de WELZEL a la culpabilidad de carácter
ya no es, en puridad, culpabilidad por el hecho y culpabilidad de carácter y
que representa una clara concepción a favor de la culpabilidad por la forma
de vida (o de autor) dirigida a reprocharle a las personas no ya lo que
hacen, sino lo que éstas son, lo que para bien o para mal ha logrado ser a lo
largo de toda su existencia.
Esta noción dualista de la culpabilidad es tomada en cuenta por muchos
autores contemporáneos, como complemento de la culpabilidad por el
hecho, en especial, cuando se contemplan casos de reincidencia,
habitualidad, profesionalidad y en la medición de la pena (En este sentido:
WELZEL, 1976: 211 y ss. También JESCHECK, 1981a: 583; MEZGER,
1945b: 189 y ss.).
En el aspecto categorial, WELZEL se interroga acerca de cómo es posible
que el hombre tenga el poder de configurar la causalidad de acuerdo a una
dirección orientada por la finalidad, ser de esta forma, responsable por sus
acciones.
Posteriormente, añade que la respuesta a tal interrogante no la puede
ofrecer el determinismo (que con su dogma de libertad absoluta disuelve la
identidad del "Yo" en sucesivos actos inconexos) ni del indeterminismo
(cuyo mínimo causal ahoga toda posibilidad de libertad). En consecuencia,
las insatisfactorias soluciones que sugieren ambas corrientes lo inclinan a
buscar una solución de compromiso, cuál es, el reconocimiento de una
especie de determinismo hipotético (WELZEL, 1976:.287; TAVARES,
1983: 75).
Cuando hablamos acerca de la teoría de la acción dejamos en claro que el
curso causal de los acontecimientos se amolda de acuerdo al fin que
previamente nos hemos trazado. En el análisis categorial, en cambio, se
pretende inquirir acerca de la posibilidad de dirección de los impulsos
anímicos que fluyen del estrato profundo, de acuerdo a fines o valores, en
otras palabras, no tratamos aquí del problema de la libertad de acción, sino
del libre albedrío.
En principio, todo hombre se encuentra determinado por impulsos regidos
por fuerzas causales e indiferentes al sentido, pero, apenas dichos impulsos
son regulados por el centro del Yo, nos encontramos de repente con un acto
de pensamiento capaz de portar la suficiente fuerza como para poder
ordenarse libremente de acuerdo a fines o valores. Aquí nos encontramos
con una nueva forma de determinación dirigida desde el fin que
previamente la persona ha delineado. En esta nueva forma de
determinación el resultado, ya no es comprendido como el producto de una
ciega asociación de acontecimientos, toda vez, que cuando se habla de
finalidad, muy bien se sabe que el fin es el que determina los pasos que
conducen hacia él. Los señalados, no debe haremos caer en el equívoco de
que el fin arrastra ciegamente hacia él todas las etapas del acto, sino que,
tanto el fin ofrece un fundamento inteligible, éste sirve de apoyo al
pensamiento que de esta manera, y por sí mismo, se abren paso hacia él.
Con lo expresado, en ningún momento se ha querido decir que el
pensamiento se encuentra totalmente libre de la influencia de causa, sino
que también se levanta sobre una cierta infraestructura causal (suerte de
condicionador causal ajeno ala existencia misma de los actos de
pensamiento).
En definitiva, por libre albedrío se entiende la capacidad que el hombre
tiene de autodeterminarse conforme a sentido, es decir, que viene a ser la
libertad respecto a la coacción causal ciega e indiferente al sentido, que rige
en el mundo instintivo (WELZEL, 1976: 209). Es por esta razón que
resulta equivocado entender a la libertad como el arbitraje e ilimitado
poder que tiene todo hombre de comportarse de cualquier manera (por el
bien o por el mal), (FERNANDEZ CARRASQUILLA, 1982: 295).
Participar de esta opinión, supone regresar a un indeterminismo que ya
hemos rechazado.
De esto se desprende que el fenómeno de la culpabilidad reposa,
justamente, en esta falta de autodeterminación del hombre, capaz de
hacerlo en relación a los fines propuestos. La voluntad mala, reprochable a
título de culpabilidad se encuentra sujeta a los impulsos contrarios al
sentido y al valor de forma tal, que la voluntad que el sujeto exterioriza no
es consecuencia de un acto de libre autodeterminación. Es por ello que,
cuando se dice que la culpabilidad incide sobre la formación de la voluntad,
se quiere en verdad remarcar que el objeto del reproche de culpabilidad es
el deficiente funcionamiento desplegado por el centro regulador del "Yo",
tendiente a anular la exteriorización contraria al sentido de los impulsos
que fluyen del estrato profundo.
Desde este punto de vista, resulta incorrecto afirmar que la culpabilidad de
una persona se asienta en su decisión conforme a sentido en favor de lo
malo. Como ya advertimos, los impulsos malos son denominados ciega y
exclusivamente por un fatalismo que le niega a la persona la más mínima
brecha de libertad. Culpable -según WELZEL- es aquél que se ha dejado
arrastrar por los impulsos contrarios al valor, pese, a que tenía la
posibilidad de autodeterminarse conforme a las exigencias del
ordenamiento jurídico (1976: 210).

d) Otras teorías

a. Sintomática.- Los sustentadores de esta teoría son OTTOKAR TESAR y

HORST KOLLMAN. Para el primero el hecho prohibido va a manifestar
un substrato psíquico, y el dolo y la culpa como formas, van a concebir a la
culpabilidad como una imperfección psíquica: el dolo como carencia de
sentimiento y la culpa como una ausencia de representación. KOLLMAN,
por su parte, posee una concepción más abarcativa, la relación que plantea
no es con el hecho sino con el autor y que la lesión a la norma constituye
un elemento para reconocer la culpabilidad.
b. la escuela de Kiel.- Esta escuela nazista estuvo mejor sustentada por
SCHAFFSTEIN, para quien el hecho delictivo constituye la lesión del
deber. Asimismo, unifica antijuricidad y culpabilidad, llegando a concebir
al autor como el sujeto que traiciona los deberes sociales del pueblo.
c. Culpabilidad de voluntad y personalidad.- El planteamiento antiguo, que
entendía a la culpabilidad como reproche a la voluntad, ya hacia mucho que
era objeto de ataques, debido a que la voluntad entendida como
autodeterminación, o libre decisión no alcanzaba a dilucidar el campo de la
culpabilidad. Aquí, WELZEL manifiesta que la antigua teoría de la
voluntad (ENGElMAN, KOHLER, MEZGER), retrotrae la culpa
inconsciente a un acto concreto de lesión consciente del deber, en la mayor
parte de las veces a un instante anterior a la acción que provoca lesión
(1976: 212). Es así, que sin rechazar por completo la culpabilidad de
voluntad, se plantea conjuntamente la culpabilidad entendida como un
problema de carácter, de sentimiento o de falta de interés. WELZEL
asimismo señala, que la teoría del sentimiento no es todavía culpabilidad
(1976: 213). Se tiene aquí un concepto cuya decisión pertenece al estrato
permanente de la personalidad. Y al decir de BUSTOS, aquí en cierto
modo se transforma la tradicional posición de la teoría de la voluntad, de
que la raíz de la culpa inconsciente estaría en un acto voluntario
cronológicamente anterior o remoto. El planteamiento de que hay actos de
decisión anterior incorporados a la estructura de la personalidad y que
posteriormente mandan desde el inconsciente, y que por eso quedan dentro
de lo que es la configuración de la voluntad (Cfr. 1989: 314).
Esta dualidad podemos hallarla en WELZEL, para quien la culpabilidad es
reprochabilidad de la configuración de la voluntad (1976: 198). Pero
también sostiene que la culpabilidad como falta de autodeterminación
conforme a sentido puede ser un fracaso único del centro del "Yo"
responsable de la persona; pero puede también fundamentarse en un estrato
permanente de la personalidad (1976: 211). Más adelante WELZEL
sostiene: en la medida que el hombre se desarrolla en forma progresiva en
la vida social por medio de la educación y la experiencia a través de la
recepción pasiva y el hacer activo, construye en sí mismo esta estructura
inconsciente de la actitud. Las decisiones fundamentales de la conducta
social que allí han penetrado, la dirección de los intereses y aversiones más
importantes, la educación o represión de pasiones, al estar en tensa
preparación para cumplir tareas y evitar peligros, dirigen ya, en gran
medida, la conducta de la persona en el inconsciente. La culpabilidad
puede, por ello, tener su raíz ya en la construcción deficiente o errónea de
este estrato de la personalidad, como fundamento determinante de la acción
antijurídica individual. Este es el caso, por ejemplo, del delincuente por
tendencia, que ha incorporado en sí, en forma insuficiente las normas de
conductas social o las ha perdido nuevamente por su conducción
defectuosa de vida, o del autor pasional, que ha dejado crecer en forma
desmesurada en sí la pasión o no ha desarrollado las fuerzas inhibitorias
contrarias, o del negligente o imprudente temerario que ha cultivado en
forma insuficiente el estar tenso ante los peligros de carácter inconsciente.
En todos estos casos, la culpabilidad del hecho individual tiene su raíz en
un momento permanente, esto es, en la estructura defectuosa del estrato de
la personalidad, en un defecto reprochable de carácter (llamado
"culpabilidad de autor") (1976: 212).
BUSTOS, al respecto manifiesta: que en esto, se está muy cerca de los
planteamientos del positivismo peligrosista, de partir de la tendencia al
delito del autor, y no del hecho cometido: posición de unir culpabilidad de
voluntad con culpabilidad por conducción de vida. Pero con ello
evidentemente se está vulnerando la función garantizadora que cumple la
culpabilidad, esto es, de responder por algo determinado, por el hecho
cometido, y no por algo tan amplio y tan estrechamente ligado al proceso
social como es la conducción de vida. La conducción de vida podrá servir
para explicar un hecho, y por ello mismo para atenuar o eximir la
responsabilidad, o para poder determinar mejor el tratamiento a aplicar
(para la individualización de la medida) frente al hecho cometido, dadas las
características del sujeto, pero jamás para fundamentar su culpabilidad
(1989: 315).
e) Posiciones críticas

a. La antigua crítica del positivismo italiano.- El libre albedrío da el

fundamento de fondo de la tradicional concepción de culpabilidad de
voluntad. Esta libertad absoluta es entendida como capacidad de
autodeterminación conforme a sentido. Nos encon tramos justamente en el
punto (más débil) sobre la que la escuela positiva acentuara su crítica;
señalando categóricamente la indemostrabilidad científica del libre albedrío
y que por consiguiente conllevó a la negación misma de la culpabilidad.
El positivismo representa todo lo opuesto a la concepción normativa de la
culpabilidad, los juicios axiológicos que sobre la conducta se realizan, son
dejados de lado. Lo importante aquí es la evitación por parte del Estado, de
los peligros que sobre la sociedad despierta la presencia de ciertos sujetos
peligrosos. Si la ciencia empírica nos demuestra que existen ciertos seres
determinados a delinquir (criminales natos), "debemos decir que desde el
punto de vista natural (o social) sólo pueden ser delincuentes los que son
anormales".
No es necesario excavar más hondo para darse cuenta de que el modelo
político criminal del positivismo es incompatible con el Estado Social y
Democrático de Derecho que informa nuestra Constitución. Un sistema
penal como el nuestro, que formalmente reclama un lugar de preeminencia
para la persona humana entendida, como sujeto capaz de auto determinarse
libre y responsablemente por ser un fin en sí mismo y no un medio para
satisfacción de las necesidades defensivas (o preventivas) de la mayoría, no
pueden instrumentar sus discursos jurídicos sobre la base de programas de
prevención general o defensa social. Desde este punto de vista, resulta
curioso que en aquellos regímenes políticos (autoritarios, clasistas,
liberalismos representados por democracias sin participación real de la
ciudadanía, etc.), que pese a rechazar el positivismo aún desde su
perspectiva teórica, éste suma, en la práctica una real consagración. Sin
embargo, nos apresuramos a aclarar que esta observación resulta muy
optimista, un positivismo llevado a la praxis coherentemente, tiene que
reconocer que los sujetos determinados a algo no pueden ser responsables
de las desgracias que los acompañan. Carece de sentido pretender hacer
responsable a una persona por lo que fatalmente está condicionado a
realizar, es por ello, que si tu orden de ideas hubiesen sido genuinamente
desarrolladas, la única salida razonable que a tal propuesta se planteaban,
era la del derecho protector de los criminales, expuesta por DORADO
MONTERO (1915).

La escuela positiva y con ello el pensamiento de FERRI, se contraponen a

la concepción del libre albedrío y se sostiene que el delincuente es un
sujeto determinado al delito y por tanto es un "anormal": entonces, es
cuando el Estado que fundado en la defensa social debe actuar reprimiendo
al delincuente, no obstante esas medidas deben orientarse a su readaptación
social
b. Critica actual de la culpabilidad.- La crisis del concepto tradicional de la
culpabilidad, ha conllevado al planteamiento de tres posturas:
1) Mantención del concepto de culpabilidad con una actitud crítica. - La
pretensión de fundar la culpabilidad en el libre albedrío, es hoy una
cuestión que ya no es necesario discutirla. GIMBERNAT, expresa que no
se puede profesar el principio de culpabilidad, oponiéndose así, a los
resultados de ciencias como la psicología y el psicoanálisis dedicadas
precisamente a estudiar las motivaciones del comportamiento humano y
pensar -o confiar- en que esas ramas del saber van ha abstenerse de
intervenir, tolerando que los juristas hagan profesiones de fe sobre una
cuestión en la que los especialistas piensan de una manera muy distinta
(Cfr. 1990: 144 y ss.).
Hay posturas destinadas no a eliminar la culpabilidad, pero sí determinarla
desde los fines del Derecho penal o de la pena. Así Günther JAKOBS,
plantea que la relación entre culpabilidad y fin, sólo puede ser en sentido de
que el fin tiñe la culpabilidad. JAKOBS define la culpabilidad como
asunción de una defección en relación a la motivación dominante respecto
de un comportamiento antijurídico y esta asunción se da cuando falta la
disposición de motivarse por la norma correspondiente, y este fallo no
puede hacerse comprensible de modo que no afecte la confianza general en
la norma: la culpabilidad por ello concreta infidelidad al derecho.
Conciencia y fin es la finalidad del sistema. (1991: 476 y ss.). JAKOBS
llega al positivismo más radical. No hay nada más allá del ordenamiento
jurídico, ni siquiera la persona (Cfr. BUS. TOS, 1989: 318).
2) lA sustitución del concepto de culpabilidad. - Esta posición busca
sustituir la culpabilidad por otros criterios. EILSCHEID Y HASSEMER,
según BUSTOS, afirman: sobre ello hay consenso
en la ciencia jurídico-penal, de que la culpabilidad sólo es posible en
libertad. Pero la libertad como ello se entiende, no es un contenido respecto
del cual el juez pueda llegar a constataciones comprobables. Por el
contrario, toda acentuación de factores y cadenas causales en el
comportamiento interior y exterior del autor excluye la suposición de
libertad en ese comportamiento (1989: 316).
GIMBERNAT, rechaza el concepto de culpabilidad; fundamenta su criterio
en la necesidad de la pena. Sostiene que la pena debe poseer racion3lidad y
que ésta contrariamente a la culpabilidad es verificable. La pena debe
descartarse en cuanto sea innecesaria e inútil. Asimismo, afirmando la
inconstatabilidad de la culpabilidad, señala de otro lado, la afirmación del
respeto a la dignidad humana y un Derecho penal liberal del Estado de
derecho. Esta postura dogmática, no obstante, tiene su lado positivo, no
soluciona algunas cuestiones, ni cumple las funciones de la culpabilidad
como garantía del ciudadano, tampoco soluciona el error de la prohibición,
la imputabilidad restringida, etc. No sirve de garantía y límite al "ius
puniendi" (1990: 142 y ss.).
3) Criterios desde una revisión interna de culpabilidad.- Dentro de estas
posturas, con las que concordamos en parte, puede señalarse:
Al respecto CORDOBA RODA, señala una mantención de la culpabilidad,
pero con una diferente dimensión: en primer lugar en su función
garantizadora que se expresa primordialmente en que "debe mantenerse el
principio de política legislativa conforme al cual la pena no debe rebasar el
marco fijado por el desvaIor de la acción efectuada" y, en segundo lugar, la
mantención de poder actuar de modo distinto. Luego -agrega- no se trata de
determinar si (en forma absoluta) le era posible actuar de modo distinto al
sujeto ni tampoco averiguar si "le fuera real y efectivamente imposible
actuar conforme a derecho" (BUSTOS, 1989: 319). Esta concepción
significa de algún modo una pretensión de superar las críticas, no
lográndolo del todo; acentúa en el poder actuar de modo distinto, un
criterio garantizador y limitador que apunte a lograr más justicia penal.
Para MUÑOZ CONDE, el pensamiento de culpabilidad como reproche que
se hace a una persona por haber podido actuar de modo distinto a como
realmente 10 hizo, coloca al penalista ante la

difícil situación de tener que decidir entre dos extremos igualmente

cuestionab1es: o aceptar la capacidad humana para actuar libremente y
aceptar con ello el concepto de culpabilidad o negar esta capacidad,
negando con ello; al mismo tiempo, la culpabilidad o categoría de delito
(1991: 119).
No obstante, MUÑOZ CONDE intenta salir de dicha alternativa. Sostiene
que no hay una culpabilidad en sí, sino una culpabilidad en referencia a los
demás: la culpabilidad es un fenómeno social. Añade que el Estado debe
estar en condiciones de demostrar por qué hace uso de la pena y a qué
persona se le aplica. Sin ello mal se puede hablar de culpabilidad. De ahí
que busque dar1e un fundamento material (1991: 120 y ss.), para lo cual
nos dice que el fundamento material hay que buscarlo en la función
motivad ora de la norma penal. La norma penal se dirige a individuos
capaces de motivarse en su comportamiento por los mandatos normativos.
Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varios haceres
posibles; lo importante es que la norma penal le motiva con sus mandatos y
prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos varios haceres
posibles que es precisamente el que la norma prohíbe con una amenaza de
una pena. Más añade: la "motivabilidad", la capacidad para reaccionar
frente a las exigencias normativas es, la facultad humana fundamental que
unida a otras (inteligencia, afectividad, etc.), permite la atribución de una
acción a un sujeto y, en consecuencia la exigencia de responsabilidad por la
acción por él cometida. Cualquier alteración importante de esa facultad -
cualquiera que sea el origen de la misma-deberá determinar la exclusión o,
sino es tan importante, la atenuación de la culpabilidad (1991: 123).
Con esta idea se dota de contenido material a la culpabilidad, pues la
aproxima al ámbito social, y desde un Derecho penal dentro del contexto de
un Estado Democrático y de Derecho trata de dar mayor protección a los
valores fundamentales, con una intervención mínima del derecho punitivo.
El concepto de culpabilidad

La culpabilidad, como institución penal, hasta ahora no ofrece soluciones

pacíficas. No hay todavía una concepción definida ni un concepto
consolidado, que contenga fundamentos claros e indiscutibles. Sin
embargo, bastante se ha avanzado en despojarse de características éticas o
connotaciones subjetivizantes. La imposición de un objetivísmo aun no
desligado, permite comprobar que pese a los deseos, la culpabilidad no
precisa meridianamente el objetivo comúnmente aceptado de investigar la
personalidad concreta e indivídual. Sin querer, el carácter impersonal se
viene imponiendo a contramarcha. Parece entonces, evidente que la
formulación estricta de un juicio de índole personal sobre la vinculación del
individuo y su hecho es todavía una aspiración sentida.
Es indudable que la teoría de la culpabilidad penal aqueja una crisis sin
parangón, parecido a lo que aconteció mutatis mutandi en la segunda mitad
del pasado siglo con la aparición del positivismo. La concurrencia de las
ideas neokantianas, y después, del ontologismo de WEIZEL, no fueron
suficientemente vigorosas para conseguir la estabilidad de la teoría de la
culpabilidad.
Todo esto, hace que dramáticamente nos preguntemos: ¿Qué es entonces,
la culpabilidad?, ¿cuál es la utilidad del concepto de culpabilidad?, ¿se
puede hacer Derecho penal prescindiéndose de la culpabilidad?
Las respuestas son difíciles, pero no obstante, los' juristas penalistas
mayoritariamente se encierran en la consideración que la culpabilidad con
todos sus vacíos e imprecisiones y abstracciones constituye la
simbolización de garantías y logros para el desarrollo de la personalidad,
que de ningún modo están dispuesto a abdicar. La imputación subjetiva no
puede sustentarse tan sólo en la desvaloración jurídica de un hecho y
subjetiva atribuibilidad a una apersona. Tampoco es suficiente que esta
atribución se apoye en la causalidad, ni asimismo reposar en las vertientes
dolosa y culposa. Se requiere, definitiva e indisolublemente que la
valoración incida sobre el hombre en concreto y sus capacidades
igualmente concretas. Y para ello se recurre al llamado concepto "medio"
de libertad que no puede ser de otra manera que el refrendo común de los
hombres. Hay un principio organizativo-social que preside y constituye una
ineludible necesidad de "poder ser responsable entre los demás".

En suma, la culpabilidad puede tener todas las falencias que se quiera, pero
hay algo muy importante: las garantías para todos los ciudadanos y los
límites que se oponen a la intervención excesivamente punitiva del Estado,
lo cual no es poca cosa. En palabras de QUINTERO OLIVARES (1992:
390) significa tratar diversamente lo doloso y lo culposo, no castigar lo
fortuito, perseguir el equilibrio entre el hecho y la pena, impedir que el
modo de ser o de vivir, o el carácter del sujeto, puedan influir en la
reacción penal.
Apostar a esta concepción de culpabilidad, que representa lo más logrado
en Derecho penal-resultado de una larga y compleja evolución histórica-, es
abogar por estas garantías y conquistas de la sociedad moderna; y en modo
alguno significa aferrarse a la noción tradicional de culpabilidad como
categoría de la teoría del delito. La senda de la historia del instituto de la
culpabilidad, implica también el camino de su humanización. En la hora
presente su estructuración se percibe como principio informador, que
alimenta y da vida al Derecho penal. La conservación de la culpabilidad,
asume pues una faena indispensable para enrumbar a la sociedad hacia el
progreso, desembarazándose de los lastres que traban el desarrollo social, y
que no otra cosa significa y representa la presencia de elementos
irracionales.
Concebido así la culpabilidad se asegura al ámbito necesario para el
desarrollo de la persona humana como fin supremo del ordenamiento
jurídico en general.
La doctrina es conteste alrededor de la proposición que la culpabilidad de
una persona en una circunstancia concreta no es posible de demostración.
La opinión de la indemostrabilidad de la culpabilidad de un hombre
singularmente considerado en una situación específica se reputa
actualmente incontrovertible, dado que no es posible científicamente
postular la culpabilidad en este sentido, pues, sus presupuestos son
racionalmente indemostrables. La tan usada y socorrida capacidad de
actuar de un modo distinto de como realmente se obró es más cercana a una
profesión de fe, es decir, de creencia, que no es posible de demostración.
Ya explicaba ENGISH, que aunque el hombre fuera poseedor de esta tal
capacidad de poder obrar de un modo distinto de como realmente se hizo
(libre albedrío) no sería posible en modo alguno demostrar en el caso
concreto si el agente logró emplear o no esta capacidad, e inclusive aunque
se repitiera en forma exacta la situación, abarcando las circunstancias en la

que estuvo sumergido, habría siempre otras connotaciones, nuevas

situaciones que la tomarían diferente. Por consiguiente, la capacidad de
actuar de un modo distinto de como se obró es "humanamente
indemostrable"
(Sobre las insuficiencias del concepto tradicional de culpabilidad véase
MUÑOZ CONDE, 1991: 120 y ss.).
La noción de libertad así entendida no parece tener alternativa que ser
rebatida desde todo punto de vista racional, pues, el apegarse en forma
apasionada a un concepto de "libertad" sin límites no dista demasiado de
ser un disparate rematado (BOCKELMAN).

Ahora bien, tratando en lo posible de asimos de lo más estable de la

culpabilidad, podríamos decir que: a) la culpabilidad es precisamente el
campo donde se valoran jurídicamente las características personales del
titular del delito. La antijuricidad sólo formula un juicio objetivo
impersonal, ya que la acción lesiva para el bien jurídico se encuentra dentro
del fin de la norma, en tanto, que la estimación valorativa entre autor y su
acción es una cuestión atañedera de la teoría de la culpabilidad donde
resaltan los aspectos personales del autor como la libre decisión
involucrando las relaciones sociales (pobreza, deficiencias educativas,
etc.); b) en la culpabilidad se examina el vinculo entre la persona y su
acción antijurídica; es el soporte conceptual para escudriñar la salud
psíquica y la madurez mental. De la verificación de estas cualidades
biopsíquicas se deduce que el autor está en condiciones de informarse que
realiza un comportamiento prohibido, a tal punto que la conciencia de la
antijuricidad es la base central de la culpabilidad, requiriéndose
necesariamente una culpabilidad jurídica y no una culpabilidad moral; y c)
la culpabilidad en este sentido debe tomarse como una cosmovisión global,
totalizadora. Apreciada así, la inexigibilidad -injustamente venida a menos
últimamente-- actúa como un principio regulador importante, de modo que
no sería posible demandar al sujeto una conducta distinta, cuando ésta no es
posible. TORIO LOPEZ alumbra más este camino: se exige acudir a una
estrategia de gran amplitud en que no sean desechados ninguno de los
medios teóricos disponibles, no cabe pues, opciones elementales entre
libero arbitrismo y determinismo, sino poner en juego todas las disciplinas
que contribuyen al mejor conocimiento del hombre (1988:76).
La noción de libertad que venimos desarrollando no solamente se refiere y
apoya la idea de libertad con relación específica a la culpabilidad, más bien
su eco se hace sentir en todo el edificio del sistema punitivo y,

particularmente, en la praxis judicial; y, es el juez quien va a encontrar en

esta tesis el apoyo necesario para poder valorar las verdaderas capacidades
de cada sujeto en la situación concreta y, a partir de esta idea rectora, poder
valorar el comportamiento esperado y posteriormente adecuarlo
típicamente: algo absolutamente indispensable si no se quiere como resulta
obligado en un Estado social y democrático de derecho tratar
igualitariamente lo que es desigual (BUSTOS RAMIREZ, 1987: 281 y ss.).
ROXIN (1986: 685) por su parte indica que, el Derecho penal tiene que
partir de la premisa de que la libertad no es susceptible de ser comprobada
con exactitud, "pues no significa que el hombre sea libre en el sentido de
las ciencias de la naturaleza, sino que debe ser tratado como libre, dada una
capacidad intacta de autoconducción y, con ello, una dirigibilidad
normativa". En consecuencia, si el autor es capaz de conducir su
comportamiento y dirigirlo normativamente y si además cuenta con
posibilidad de decisión favorable en esta dirección; verificada la
"dirigibilidad normativa" y, por último, si el autor posee también la
capacidad de adecuarse a la norma, la culpabilidad surge, entonces, cuando
el agente no asume otras alternativas que le son psíquicamente viables. Aun
más, la paz y la certeza jurídica son consecuencias de las expectativas
contenidas por las prohibiciones y mandatos conformes a Derecho. De allí
que cuando alguien viola las leyes penales, esto provoca una perturbación
de la conciencia jurídica en la generalidad de las personas (y con ella,
insatisfacción e inseguridad), que cesa cuando las normas afirman su
validez a través de la sanción del agente. Si los delitos se quedaran
enteramente impunes, las normas perderían ampliamente su fuerza
motivadora y la sociedad se hundiría cada vez más en la anarquía (Cfr.
ROXIN, 1991: 529).
Para justificar la aplicación de una pena es preciso, además de la
culpabilidad, agregar consideraciones preventivas en el sentido de que la
pena es necesaria para fortalecer el sentimiento jurídico y respaldar la fe en
el Derecho Que debe tener toda la comunidad, y desde ahí prestar atención
al agente. El Estado no pretende ilusamente la justicia orbe e urbi. Sus fines
son realmente modestos: la prevención general -disuasión de los posibles
infractores- y la prevención especial del delito -la tarea frente al autor-.
Además el "no juzguéis y no seréis juzgados" célebres palabras de Cristo
en el Sermón de la Montaña sólo pueden entenderse en el sentido que
ningún hombre tiene competencia para responder a la culpabilidad de otros
ya que estaríamos en el plano de la retribución y del

reproche moral, situación muy distinta al concepto de culpabilidad en el

Derecho penal de nuestros días. La pena es solamente un medio y no un fin
en sí misma. N o se aplica quia peccatum, más bien se impone ne peccetur;
la pena debe ejecutarse mirando al futuro y no al pasado. Desde aquí (teoría
de los fines de la pena y del Derecho penal) se percibe, entonces, el
carácter preventivo de la culpabilidad. En consecuencia, cuando los efectos
preventivos no parecen ser necesarios, aunque el agente haya actuado con
indiscutible culpabilidad no es posible la imposición de una pena.
De este modo se llega a precisar una clara limitación del poder punitivo del
Estado: ni la simple culpabilidad (apoyada en la posibilidad de obrar de un
modo distinto de como se hizo), ni aun la justificación político criminal,
constatable en la realidad, son suficientes razones para la aplicación de una
pena atendiendo a necesidades preventivas. Visto así, la culpabilidad es la
"barrera infranqueable" ya que no puede pasarse por alto en el momento de
determinar la pena que va a aplicarse al autor. Las consideraciones -
específicamente preventivas especiales--deben colocarse por debajo del
límite máximo mencionado. Nos referimos a la resocialización,
reeducación, que nuestro Código penal asume (art. IX.-T.P.). Aquí
incluimos los beneficios de la condena condicional, reserva del fallo
condenatorio, la sustitución de la pena privativa de libertad por penas de
días-multa, prestación de servicios a la comunidad, limitación de días
libres; medidas todas que tienen el signo de evitar el ahondamiento
disocializador que representaría el cumplimiento' efectivo de la pena
privativa de libertad.
La pena nunca puede ser mayor a la culpabilidad del individuo, y, cuando
la pena es inferior a la respectiva culpabilidad, son las razones de
prevención especial las que abonan tal medida. Con estas ideas entendemos
que en un Derecho penal de culpabilidad, el derecho de medidas (de
seguridad) deberá atender sólo a autores inculpables, comprendiéndose a
aquellos necesitados de tratamiento por suponerlos peligrosos. A este
respecto la ley penal peruana limita la intervención del Estado prohibiendo
aplicar penas superiores a la que correspondería si fuese el sujeto imputable
(art. VIII del Título preliminar del Código penal).
Nosotros aceptamos la culpabilidad con los reparos ya dichos. No estando,
desde luego de acuerdo con la abolición del principio de culpabilidad ni
tampoco reemplazarlo por un sistema de medidas. Asimismo, no

es suficiente como cree GIMBERNAT, un correcto entendimiento de las

exigencias de la prevención, ni 10 que piensa EUSCHEID y HASSEMER,
al propugnar el principio jurídico constitucional de proporcionalidad. La
objeción también cabe a la postura de JAKOBS, quien propugna una
culpabilidad como puro derivado de la prevención general.
En cuanto al término "culpabilidad" preferimos apelar al de
responsabilidad, ya que es más claro y menos cargado de cuestiones
moralizante s; de otro lado, este posicionamiento ya cristalizado en el texto
positivo vigente corresponde en coherencia ideológica a nuestra tesitura
que se logró impregnar en el espíritu de la Reforma.
Esta concepción de la culpabilidad que abrazamos posee el firme
argumento filosófico y doctrinario incompatible con cualquier ideología
autoritaria. Lo esbozado solamente cabe dentro de los parámetros de un
Estado Democrático de Derecho.
De acuerdo con FIGUElREDO DIAS (1987: 37), creemos: la función
limitativa de la culpabilidad precisamente nunca podrá permitir el
autoritarismo estatal porque mantener la culpabilidad por el hecho
constituye una garantía de respeto y amor a la persona. JESCHECK
también advertía razonablemente, que la culpabilidad así pensada es la
muestra más genuina de una ley penal más democrática.
Todos los esfuerzos deben condensarse en la tutela de la persona. Para ello
no basta un derecho de medidas ya que convertiría al sujeto en un mero
objeto y, por supuesto, afecto a todo género de manipulaciones.
La validez de una norma social y su reforzamiento debe partir de clarificar
la responsabilidad del individuo para poder reconocer la sanción que
sobrevenga como legítima. Además ninguna resocialización podrá ser
lograda si antes no se enjuaga el Derecho penal en las aguas democráticas.
En palabras de STRATENWERTH (1980: 120.): "en lugar de un Derecho
penal retributivo que atribuye la lesión de un derecho sólo al autor
ayudándose para ello con el reproche de culpabilidad que lo abandona con
posterioridad a su propio destino, debe implantarse una forma de reacción
jurídico-penal que extraiga las consecuencias de la coresponsabilidad de la
sociedad y que ejerza, por lo tanto, frente al autor, una solidaridad
humana".

Empero, para nuestro consuelo viene a la memoria la enseñanza de

HERACLITO: "no nos demos prisa en formar un juicio definitivo sobre las
cosas esenciales".
111. Elementos de la culpabilidad
a) Introducción
La culpabilidad precisa necesariamente que en la persona -sujeto del
reproche normativo- se den una serie de requisitos sin los cuales no es
posible invocar culpabilidad.
En efecto:
a. Aceptando que la culpabilidad antes y después de todo es un reproche
personal, basado en que el autor pudo hacer lo que se esperaba de él y, sin
embargo, no lo hizo. Este reproche tan sólo se puede hacer a aquellas
personas poseedoras de capacidad de dirigir libremente sus actos de
conformidad con el conocimiento que implican éstos. El derecho los llama
imputables y, por ende, la imputabilidad es, pues, "capacidad de
culpabilidad".
b. El poder comportarse de acuerdo con lo que el derecho esperaba, exige
previamente "el conocimiento de la significación del acto que contraria al
Derecho"; en otras palabras, el "conocimiento de la antijuricidad".
c. El Derecho exige normalmente comportamientos no imposibles. Por eso
se dice que el Derecho no es para héroes ni santos la norma jurídica genera
un ámbito de exigencia viable, pero humana, más allá del cual no puede
demandarse responsabilidad de ningún género. Pero lo capital es que esta
"exigibilidad" representa, un verdadero problema individual.
Efectivamente, se trata del actor concreto en circunstancia concreta, quien
ofrece la posibilidad humana de comportarse ora de un modo ora de otro.
Cuando la obediencia de la norma pone al sujeto fuera de los límites de la
exigibilidad faltará ese elemento y con él, la culpabilidad (Cfr. MUÑOZ
CONDE, 1991: 125).
En principio, estos tres elementos reseñados materialmente asumen la
posibilidad de graduación a excepción, lógicamente, de la minoría de

edad penal, y, es por ello que, cualquier modificación puede determinar tan
sólo efecto atenuante de la culpabilidad, claro está, cuando no haya razón
suficiente para excluirla radicalmente.
Además de la versión positiva examinaremos su negación, incluyendo tanto
las causas que la excluyen o que meramente determinan su graduabilidad.
De allí la conveniencia de recordar las diferencias entre estas causas de
exclusión de la culpabilidad de las causas de justificación. Las causas de
exclusión de la culpabilidad mantienen intacto el tipo de injusto con todo
10 que ello significa; en tanto, que las causas de justificación convierten el
hecho en lícito y lógicamente aprobado por todo el ordenamiento jurídico.
Tanto es así que seria absurdo hablar de legítima defensa frente a una
legítima defensa.
b. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad
b.1) Naturaleza jurídica
La afirmación de la culpabilidad del autor de la infracción penal supone
que las facultades físicas como psíquicas tengan condiciones mínimas
exigibles. Ahora bien, a estas facultades mínimas demandadas para estimar
a un sujeto culpable por haber realizado un hecho típico, antijurídico y
culpable, se le denomina "imputabilidad" o "capacidad de culpabilidad".
De lo que resulta que si el individuo no tiene la madurez
(Física o psíquica) suficiente, no puede llamarse culpable, y, en
consecuencia, el sujeto no puede tener responsabilidad de sus actos a pesar
de que estos sean típicos y antijurídicos. La noción de imputabilidad es una
criba para discriminar qué hechos antijurídicos pueden ser endilgados a su
autor y, para que, después, esta persona esté en condiciones de responder
por estos actos.
Pasando por alto, por razones pedagógicas, todo el debate que se ha
suscitado y se suscita en torno al fundamento para alegar la culpabilidad
del autor de un acto delictivo, habría que destacar de otro lado, que la
capacidad de culpabilidad no se agota en el examen de las facultades
intelectivas y volitivas del autor. El problema es más complejo de lo que se
suponía; la convivencia le permite al individuo insertarse en un proceso
permanente de comunicación e interacción social y permitiéndole, desde
luego, tener conocimiento de las normas que rigen la coexistencia en el
grupo al que pertenece. Y es desde allí donde el sujeto pueda adecuar sus

actos a dichas normas. La psicología actual distingue a este proceso como

motivación. La motivación a nivel individual es precisamente lo que nos
interesa aquí, esto es, la capacidad de reaccionar o motivarse de acuerdo a
los mandatos normativos, lo que viene a ser la esencia de la imputabilidad
o capacidad de culpabilidad. Ahora bien, si tal capacidad no ha logrado
desarrollarse ora por falta de madurez ora por defectos psíquicos,
decididamente no vale la pena invocar la culpabilidad.
El Código penal vigente adopta una lógica de delimitación de la
imputabilidad a través de una fórmula de definición negativa. Así el art. 20,
inc. 1 precisa las dos formas de cómo puede llegarse a ser imputable:
a. Facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto.
b. Facultad de determinarse según esta comprensión. De suerte que la
anomalía psíquica, la grave alteración de la conciencia o sufrir graves
alteraciones en la percepción que afectan gravemente el concepto de la
realidad es tan sólo un catálogo de ejemplos de cómo puede presentarse la
facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto, o la facultad de
determinarse según ésta.
b.2) Causas de inimputabilidad
Es el reverso de la imputabilidad. Es el aspecto negativo de la misma. La
inimputabilidad es la ausencia de la imputabilidad, de este modo las causas
de inimputabilidad vienen a ser aquellos supuestos de los que se deduce
que la persona no puede ser imputable en el momento de la realización del
delito.
Junto a la inimputabilidad pueden encontrarse personas en los que
solamente concurre una imputabilidad disminuida o una semi-
imputabilidad.
b.2.1) Anomalía psíquica
La fórmula adoptada por el C.P. de 1991 es la de "anomalía psíquica" muy
diferente a la del texto derogado que la entendía como "enfermedad
mental".
Sin embargo, deviene en ineludible encarar, como paso previo, la
enfermedad mental. El legislador, consciente de la variedad y difícil

clasificación de las enfermedades mentales como tarea que más

corresponde a la psiquiatría que al Derecho penal, se inclinó por la tesis de
la "anomalía psíquica", genéricamente referida a las manifestaciones
anormales del psiquismo que más plantea la necesidad de valoración
jurídica. Resulta entonces imperativo volver la mirada a los
encarecimientos de la psicosis que en nuestro Tratado y con respecto al
"corpus" derogado habíamos incidido por ligarlo con la expresión de
anomalías psíquicas. La "anomalía psíquica" la enfrentamos como
"psicosis". No interesa al Derecho cualquier anomalía psíquica, sino la
perturbación que debe ser de tal índole y grado que impida la comprensión
normal del carácter delictuoso del hecho, es decir, la incapacidad del autor
para comprender la anormalidad del acto u orientar las acciones (Cfr.
PEÑA CABRERA, 1988: 216).
La psicosis la entendemos como una categoría amplia en la que se
comprende todas las enfermedades mentales que se reconocen
generalmente por anomalías psíquicas de tal entidad que interese al
Derecho, ya que son perturbaciones anímicas causados por procesos
patológicos somáticos, cuyas desviaciones funcionales anatómicas radican
en el cerebro, y que esta anomalía, como ya dijimos, debe ser además de tal
magnitud que el individuo no puede valorar los vínculos con el mundo
exterior, o cuando no puede sobreponerse a los estímulos o motivos que los
impulsan a la acción para dominarlos, frenarlos o realizar una selección.
Aceptando la dificultad clasificatoria, las psicosis pueden ser orgánicas,
toxi-infecciosas y funcionales, orgánicas (trastornos de naturaleza
biológica), toxi-infecciosas (intoxicaciones de todo género), y las
funcionales (se cree que son de base orgánica, V.gr., esquizofrenia y la
denominada psicosis maníaco depresiva o locura circular) (WOIFF, 1965:
83 y SS.; SCHNEIDER, 1963: 137 y ss.).
1) Efecto psicológico de la anomalía psíquica. - A la doctrina y a la
jurisprudencia tan sólo debe interesarles el efecto psicológico que debe
causar la anomalía psíquica. Frente a las perturbaciones de las facultades
psíquicas, fundamentalmente cognoscitivas y volitivas, el individuo será
imputable sí la tal anomalía psíquica constituye un obstáculo para
comprender la licitud de su comportamiento o determinar conforme a dicho
conocimiento. Ya hemos puntualizado que las perturbaciones intelectuales
y volitivas no son suficientes para la determinación de la inimputabilidad;
la gama es mucho más vasta.

Esta puntualización es importante y hay que levantada especialmente para

superar la congelada fórmula tradicional de dar cara a las personalidades
psicopáticas. Como es de conocimiento común las personalidades
psicopáticas adolecen de anormalidades que las arrastran desde el
nacimiento, repercutiendo en su personalidad, aunque no todas las veces
perturbe la inteligencia o la voluntad. Las páginas policiales nos informan
de crímenes de personas que no exhiben perturbaciones en la inteligencia ni
en la voluntad, pero que, sin embargo, la alteración psíquica no es
fácilmente detectable y menos desde el encaramiento tradicional. De allí
que la jurisprudencia y no poco la doctrina rehúsan declarar inimputables
por enfermedad mental a esta clase de personas que no obstante de no estar
afectadas sus facultades intelectuales y volitivas presentan serias
alteraciones mentales. La psiquiatría es conteste en ver al psicópata como
un sujeto difícilmente recuperable, pero desde nuestro prisma
exclusivamente jurídico tal posicionamiento es menester rechazarlo. El
hombre no es la imagen que de ella tuvo la filosofía escolástica: un ser
totalmente libre y suficientemente capaz de optar entre varios haceres
posibles y de comportarse de un modo distinto a como realmente lo hizo.
MUÑOZ CONDE, considera que dicha concepción dista mucho de ser
convincente. Sabemos -dice- muy poco de las causas últimas por las que un
ser humano actúa, y lo poco que sabemos no nos habla precisamente en
favor de esa libertad absoluta para actuar que le atribuye la filosofía
escolástica. . Desde los conocimientos psicológicos, psiquiátricos y
sociológicos actuales resulta evidente que la conducta humana, normal o
patológica, individual o grupal, sólo es inteligible cuando se analiza dentro
del contexto sociocultural en que se da (1991: 134).
La imputabilidad debe ser vista dentro de un contexto histórico y biográfico
-en cuanto se refiere al individuo aludiendo a una estructura social
concretamente determinada-. Las anomalías psíquicas si son de la magnitud
que interesa al derecho realmente afectan los procesos de socialización del
individuo que lo desarrolla desde la cuna y, consecuentemente, el proceso
de internalización de todo el conjunto de normas sociales y jurídicas. La
formulación de la inimputabilidad respectiva tendrá que tener en cuenta de
qué forma y de qué manera el proceso socializante incluye la afectación de
las facultades psíquicas del sujeto.
2) La gnoseología psiquiátrica y la anomalía psíquica.- No es recomendable
enlazar la apreciación de la inimputabilidad del enfermo mental a la
gnoseología psiquiátrica. La psiquiatría tiene objetivos concretos

como el diagnóstico, curación y tratamiento de la enfermedad mental,

mientras que el Derecho penal, son los efectos psicológicos los que
concentran su atracción, naturalmente proyectados en el comportamiento
de la persona que la psiquiatría puede haber membretado con algún
diagnóstico específico.
Los diagnósticos clínicos son interesantes e incluso importantes, pero de
ninguna manera determinante para el juzgador, ni es interés medular para el
penalista; el juzgador debe entonces dirigir su interés a las consecuencias
que la anomalía psíquica tenga, rubricada por el psiquiatra, que se proyecta
a la conducta humana. De suerte que es vano encerrarse en apreciaciones
científicas sobre la naturaleza de las psicosis y neurosis o machacar -como
se viene haciendo- de que las psicopatías no conducen a la inimputabilidad.
La psiquiatría más reciente ha cambiado su concepto frente a la
personalidad psicopática, llegando incluso a considerarla como enfermedad
mental, y en última instancia lo que interesa es la graduación. La propia
jurisprudencia española última, también ha cambiado, pues en algunos
casos considera a la psicopatía como eximente completa o también
incompleta, vale decir, como inimputabilidad disminuida.
3) Las consecuencias jurídicas.- A la pregunta ¿Qué hacer con los
inimputables sicóticos o simplemente paranoicos gravemente afectados en
la comprensión de la criminalidad de sus actos? En principio decimos que
el C.P. no aplica una pena sino una medida de seguridad que en ningún
modo significa abdicación de control social sobre estos sujetos. El texto
punitivo decreta su internación o tratamiento ambulatorio (art 71).
El Código penal no ha podido desembarazarse totalmente de la idea que el
enfermo mental, como ser peligroso, es necesario acudir a su segregación.
Desafortunadamente la misma norma legal equipara a la enfermedad
mental con la peligrosidad, lo que explica que la medida de seguridad
consistente en el internamiento obligatorio aparezca como un sucedáneo de
la pena inopinadamente aflictiva y defensista, alimentando, por
consiguiente, que importantes sectores doctrinario s tanto del campo del
Derecho penal como de la psiquiatría exclamen que el internamiento del
enfermo mental en contra de su voluntad es un crimen contra la humanidad
muy análogo con la esclavitud. El mismo MUÑOZ CONDE, encuentra en
el carácter aflictivo y defensista del internamiento una mitificación de la
peligrosidad del enfermo mental, exagerando su importancia

cualitativa y cuantitativa, haciendo de ella el pretexto para imponer

medidas esencialmente represivas y no curativas, por más que los actuales
conocimientos psiquiátricos demuestren que la peligrosidad social
permanente de algunos enfermos mentales es muy reducida y muy poca; en
efecto, son los casos de internamiento obligatorio justificado por la
peligrosidad del enfermo (1991: 138). No obstante, el Código penal patrio
morigera los arrebatos peligrosistas al limitar la duración de la internación
que no podrá exceder al tiempo de la duración de la pena privativa de la
libertad que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido (art 75
del C.P.).
b.2.2) Grave alteración de la conciencia
En principio, se recoge la fórmula del texto derogado del C.P. del
1924 (art. 85, inc. 10; art 20 inc. 1 del C.P. 1991). Son anomalías
psíquicas, pero a diferencia de la enfermedad mental, pueden ser además de
origen psíquico, de otros factores -v.gr. alcohol, droga, etc-. Importa que
esta anomalía psíquica afecte gravemente la conciencia del sujeto del
mundo que lo rodea-, inclusive, la conciencia de sí mismo.
El trastorno debe adquirir la entidad de profundidad para involucrar las
perturbaciones distantes en grado de lo que se toma como normal. El
transtorno mental para que pueda excluir la imputabilidad, ha de excluir la
capacidad de intelectualidad y volitiva en la misma magnitud con que éstas
operan en las hipótesis de la enfermedad mental. No se requiere pues una
base patológica, que fundamente la alteración de la conciencia, dado que es
posible la alteración plena de la conciencia y de la voluntad sin una base
patológica. Como anotan COBO-VIVES, puesto que el Código no lo exige,
requerir tal requisito es tanto como efectuar una interpretación restrictiva
en perjuicio del reo, violando, además las exigencias del principio de
culpabilidad al aplicar sólo una atenuante en supuestos en que la
inimputabilidad falta en absoluto (1991: 441).
De fondo se trata de un estado transitorio que afecta la conciencia del,
agente, y como dice NUNEZ, el autor obra con una profunda perturbación
de la conciencia de sí mismo, o del mundo exterior que afecta a su
inteligencia o su voluntad, impidiéndole la comprensión de la criminalidad
del acto que realiza o la dirección de las propias acciones al efectuarlo
(1960b: 38-39). La ebriedad, el sueño, la fiebre, el desmayo: la sugestión
hipnótica, son causas que producen graves alteraciones de la conciencia.

Estos estados mentales suelen afectar a personas normales; es decir, no se

requiere un terreno patológico para que prosperen. El grado de,
inconsciencia debe adquirir determinada magnitud; es exigible un mínimo
de participación anímica, pues la falta de conciencia, excluye la acción y
no, precisamente la inimputabilidad. Es por ello, que la redacción de la ley
es acertada al no mencionar la palabra "inconsciencia" y referirse en forma
más técnica a la perturbación de la conciencia.
b.2.3) La actio libera in causa.
Cuando hablamos de la actio libera in causa, básicamente se
relaciona con la grave alteración de la conciencia antes examinada, que en
sus consecuencias eximentes se producirían siempre que no haya sido,
"buscado de propósito para delinquir".
Cuando hablamos de la comisión del delito por parte del agente la
referencia resueltamente es en el momento de la comisión del hecho. La
afirmación de la imputabilidad confirma esta línea conceptual. La actio
libera in causa viene a constituir una excepción a este principio.
Entendemos por esta excepción, la situación en el que el autor, aún,
I poseyendo capacidad, voluntariamente elige un comportamiento que le
pone en un estado que en el que pierde la capacidad de culpabilidad y en
este ultimo estado ejecuta una acción típica y antijurídica DESCHECK,
1981a: 610; BACIGALUPO, 1984: 161).
No obstante, es necesario precisar Que la realización de la actio libera in
causa puede ser dolosa o culposa: la primera forma, es la circunferencia por
la que el agente se coloca conscientemente en un estado de
inimputabilidad, con la finalidad de cometer posteriormente, en el mismo
estado una acción delictiva (actio liberae in causa dolosa) (Cfr. LOGOZ,
1975: 69).
En estas acciones dolosas el autor al ponerse en la posición de incapacidad
de culpabilidad, se utiliza .a sí mismo, como un instrumento para cometer
el hecho típico, JESCHECK anota: el dolo necesario para la punición
culpable concurre únicamente cuando en el momento de la plena
responsabilidad ha empezado al menos el proceso de conducción que
prepara el hecho, ya que de otro modo solamente concurriría un dolo

sin contenido de culpabilidad. Más agrega: el dolo debe, pues, dirigirse

tanto a la producción del estado de incapacidad o de disminución de ésta,
como a la comisión de la propia acción típica (1981: 611).
De un criterio distinto son COBO-VIVES, quienes advierten que
determinar el fundamento de la responsabilidad criminal de quien delinque
en tales condiciones es un problema doctrinal, no una cuestión legislativa.
Señalan además: Quien se coloca voluntariamente en situación de
inimputabilidad para llevar a cabo el delito, está ya iniciando su ejecución.
Y si ello es así, en el supuesto de la actio liberae in causa dolosa, no existe
una disociación entre el momento de la acción y el momento de la
imputabilidad. Por lo que actio liberae in causa representa una excepción a
la regla general que afirma que el momento de la imputabilidad es el
momento de la acción (1991: 450).
Distinta es la problemática de las acciones liberae in causa culposas. En
tales hipótesis, se han propugnado diversas soluciones, concretamente
materializadas respecto de la embriaguez: recurso a la punición a título de
culpa creación de un delito especial, aplicación de una atenuación de la
responsabilidad, etc. (Cfr. COBO-VIVES, 1991: 450).
En la actio liberae in causa culposa el autor no conoce y tampoco quiere
esta conducta posterior, pero habría podido conocerla y preverla si hubiera
tenido algún cuidado (Cfr. BAUMAN, 1973: 219).
La forma dolosa se daría en el caso del guarda-agujas que para darse valor
o para pretender la inimputabilidad se embriaga con el propósito de hacer
chocar los trenes, no haciendo los cambios a que está obligado.
Hay actio liberae in causa culposa, cuando la madre que conoce su mal
sueño coloca a su hijo recién nacido en su cama, ahogándolo al darse
vueltas en el lecho mientras duerme, o en el caso del automovilista que se
embriaga y al conducir su vehículo, causa un accidente mortal.
Es evidente que en este supuesto la atribución del hecho realizado durante
el tiempo de inimputabilidad se retrotrae al estado anterior, y, conforme sea
el contenido subjetivo de este acto, se imputará a título de dolo o culpa
(Cfr. SOLER, 1976b: 40).
También se acepta que el sujeto pueda colocarse en estado de
inimputabilidad restringida, por ejemplo, para darse el coraje necesario
para cometer tal o cual infracción (lesiones corporales) un individuo se

embriaga, de tal suerte que al momento de actuar, no era responsable pero

se encontraba en estado de responsabilidad restringida (Cfr. SOLER,
1976b: 41).
Creemos que en este caso se deberá calificar la responsabilidad del sujeto
como total. Así lo resuelve la legislación penal suiza (Código penal federal
suizo, art. 12, 1971).
Finalmente, nuestro Código penal no contiene, ningún articulado relativo a
la actio liberae in causa; la aceptación de ella se hace a través del conjunto
de sus disposiciones.
b.2.4) Grave alteración de la percepción
Decididamente el Código ha ganado mucho al adoptar esta fórmula,
merecidamente, por cierto, frente a la noción imprecisa y desafortunada de
"idiotez" del texto abrogado.
La noción de alteración en la percepción está referida a cualquier sentido -
de modo que no solamente el sordo y el mudo, o ambos a la vez; el abanico
abarca otras dimensiones físicas de los sentidos importa que la alteración
de la percepción de la realidad sea grave, pues como anota BUSTOS, el
término realidad es equívoco y relativo, ya que cada uno tiene su propia
realidad y ésa ciertamente no está alterada, luego en verdad se está
hablando de alguna determinada realidad, la que es tal para otros, y desde
este punto de vista lo que interesa es una determinada realidad valorativa,
que puede ser la jurídica (1989: 345).
De acuerdo a estas serias observaciones, que la asumimos, creemos que
esta causa de inimputabilidad debe constreñirse la mira del jurista, debe
dirigirse al efecto y no a las causas que hayan permitido la grave alteración
de la percepción de la realidad.
La oligofrenia es el ejemplo más ilustrativo para entender este tipo de
causal de inimputabilidad. Desde luego, no es cualquier oligofrenia, sino
una insuficiencia cuantitativa del grado de inteligencia. La oligofrenia tiene
su origen en el poco y detenido desarrollo del cerebro, tanto congénita o
adquirida en los primeros años de vida del sujeto. El grado de trastorno
mental del oligofrénico, sea del idiota clínicamente determinado o el
imbécil, o el débil mental debe ser de tal magnitud que impida obrar con la
facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse
según esta apreciación (cit. por PEÑA CABRERA, 1988: 218).
b.2.5) Minoría de edad
La minoría de edad penal constituye una causa de inimputabilidad criminal
que se ha mantenido en forma constante a través de todo el proceso
histórico de la codificación comparada a lo largo del siglo XIX en las
legislaciones punitivas y que se mantiene vigente hasta ahora.
El reconocimiento dogmático de esta causal de exención de responsabilidad
criminal contrasta con la manifiesta discrepancia del significado de la
determinación del límite exacto que requiere la minoría de edad para los
efectos eximibles la relevancia normativa de la minoría de edad supone una
presunción legal Jure et jure", que tal consideración no admite prueba en
contrario.
Dicha presunción legal incide sobre la dimensión biológica, como la edad
física del sujeto, renunciándose, desde luego, a una valoración espiritual-
normativa y, por otro, enfatizándose el criterio de esta relevancia
incuestionable de acuerdo a una ponderación de la minoría de edad
delimitada por el momento cronológico. Es por ello que la presunción de
responsabilidad penal por minoría de edad biológica no marcha en
correspondencia debida con la propia realidad del objeto de la valoración,
lo que representa obviamente una genuina ficción jurídica.
Por todas las características que contiene la noción legal de la minoría de
edad, que de plano excluye la culpabilidad, ofrece un carácter uniforme,
aprorístico e inflexible, que lleva a dispensar, un trato uniforme para todos
los sujetos comprometidos con la realización de toda conducta descrita en
un tipo legal del delito, con absoluto desprecio y plena indiferencia del
grado de desarrollo psíquico y del índice intelectual propios de la
personalidad individual (POLAINO NAVARRETE, 1985: 176).
En suma, los menores de edad no están en la esfera de valoración del
Derecho y, particularmente, de la valoración del Derecho penal y,
especialmente, de la culpabilidad, mas no fuera de la prevención de las
conductas que puedan lesionar bienes jurídicos de protección tipificada; de
allí la importancia de las medidas de seguridad aplicables compatibles con
la personalidad del sujeto, tratando de evitar, de un lado, la lesión a los
bienes jurídicos, y de otro, otorgar al menor el tratamiento más indicado
para su integración en la convivencia social.
En consecuencia, la legislación tutelar de menores no deberá estar
orientada a satisfacer exigencias meramente represoras, ni tampoco re

caer en el marco de prevención general y especial sino que ha de ser

especialmente dirigida a una exacta provisión al tratamiento
individualizador más adecuado a la personalidad del sujeto inimputable por
minoría de edad (POLAINO NAVARRETE, 1985: 185).
El Código penal, en el inc. 2 del art. 20 declara exento de pena al menor de
18 años.
Realmente, baste la constatación del hecho biológico de no haber cumplido
18 años para fundamentar la exclusión de la responsabilidad penal, sin
interesar el desarrollo intelectual y volitivo, que haga suponer que el sujeto
en verdad pueda comprender el carácter ilícito de sus actos y obrara de
conformidad con esa comprensión. Algo más: comprobada la edad debe
procederse a aplicar la eximente. La partida de nacimiento, o en su
ausencia, la pericia módica legal es suficiente para justificar esta ficción
jurídica. Las razones que abonan la adopción de este sistema, de exención
de pena del menor, descansa en que la pena criminal constituye una
reacción excesivamente violenta y desproporcionada-para abordar a un
sector de la sociedad que por su posición dentro de ésta, es innegable su
debilidad, y, por otro lado, la capacidad del menor no le permite responder
a las exigencias que plantea el Derecho penal. El joven se encuentra en
proceso de aprendizaje-para dirigir su conducta- y, por tanto, no está en
condiciones de asumir los rigores disciplinarios que imponen los valores
culturales, aun contando con un desarrollo mental que lo ponga en
situación de discernimiento para distinguir lo bueno o lo malo de sus actos.
El sistema jurídico presupone la inimputabilidad del sujeto menor de 18
años. Sin embargo, el menor no queda en el limbo, pues la jurisdicción
tutelar es la encargada de velar por la seguridad del mismo.
Por todas estas consideraciones creemos totalmente equivocado el espíritu
del D. Ley 25564 que modifica el art. 20, inc. 2 del Código penal
extendiendo la responsabilidad penal a los menores comprendidos entre los
15 y 18 años, siempre y cuando hayan participado en la realización de actos
terroristas.
El D. Ley 25564 hace tabla rasa la Constitución y del reciente Código de
menores y del adolescente; desoye acuerdos internacionales de protección
del menor y colisiona flagrantemente con la Convención por los Derechos
del Niño. Los menores resultan equiparados a los adultos solamente para
los efectos del castigo y no precisamente para el ejercicio

inherente de los derechos civiles. El Estado clasifica a los menores

antisociales en dos clases: los acusados de terrorismo con las agravantes ya
anotadas y la de otros menores que siendo antisociales la inimputabilidad
los cubre hasta los 18 años. De este modo, el sistema legal tiene dos varas
para medir a los jóvenes que cometen actos criminales terroristas de otros
no tipificados como tales, lo cual es inadmisible para un Estado de
Derecho. Las garantías -todavía no exhaustivas del nuevo Código del Niño
y del Adolescente- no se cumplen con lo establecido draconianamente en el
D. Ley 25564, la experiencia peruana viene demostrando que la represión
penal no constituye un medio eficaz para detener la subversión. El Estado
debe centrar su interés en ofrecer a los nuevos peruanos un mercado de
trabajo, atención primaria de la salud y superar el actual sistema educativo
colapsado.
El Estado, entonces, carece de autoridad moral para acordarse de los
jóvenes tan solamente para aplicarles castigos severos a los enrolados en
los grupos terroristas. En una sociedad de extrema pobreza, son los niños
los más afectados y asimismo el caldo de cultivo para el terrorismo. Es
urgente pensar en medidas preventivas, como es, encarando el origen del
problema social evitando de esta manera resultados graves e irreparables, la
juventud debe ser persuadida ofreciéndo1e metas que sean verdaderamente
viables y susceptibles de alcanzar y no recurrir al expediente del mero
castigo.
Para los efectos de la imputabilidad habrá que ceñirse al momento "de la
acción, no cuando se ha producido el resultado (cuando hay separación
entre el resultado y el acto); en los delitos permanentes o continuados la
imputabilidad se iniciará sólo en el instante de cumplirse los 18 años de
edad y no es aceptable la retroactividad a momentos anteriores (BUSTOS,
1989: 344).

c) EL conocimiento de la antijuricidad y el error de prohibición (*)

(*) Este acápite apareció publicado como artículo en la Revista de Derecho
Penal y Criminología, N° 3, Madrid (Universidad Nacional de Educación a
Distancia), bajo el título "El error de prohibición y el error culturalmente
condicionado de los artículos 14 (22 párrafo) y 15 del Código penal
peruano". Trabajo en colaboración de José Antonio Caro John, ps. 603 y ss.

c.1) El conocimiento de la antijuricidad

El reconocimiento de la conciencia de la antijuricidad como

elemento fundamental de la culpabilidad, dice JESCHECK es un "hito que
señala el inicio de una etapa en la historia moderna de la Ciencia del
Derecho penal" (1981a: 622); el cumplimiento de este requisito significa el
ambiente seguro para la cabal realización del principio de culpabilidad,
pues, sin el conocimiento del injusto no es posible el reproche de
culpabilidad.
Sin embargo, lo que regula el ordenamiento jurídico penal es el error de
prohibición y no la conciencia antijurídica del hecho (art. 14, 2do. párrafo
C.P.). Pero esta verdad no niega que el conocimiento de la antijuricidad sea
un elemento conceptual básico de la culpabilidad y, por consiguiente, del
delito, sino, es la constatación que sin la conciencia de 10 injusto el
comportamiento del sujeto carece de culpabilidad porque, si algo da sentido
y tangibiliza el reproche de culpabilidad es, precisamente, la conciencia de
la antijuricidad. En consecuencia, sólo cuando el sujeto haya tenido la
posibilidad de conocer la antijuricidad de su hecho, podrá predicársele que
actuó en condiciones de reprochabilidad personal (GOMEZ BENITEZ,
1988a: 99).
La ley no exige el conocimiento estricto del precepto jurídico conculcado,
ni tampoco la pena que éste prevé como consecuencia; es suficiente que el
agente conozca que su conducta contradice los requerimientos del
ordenamiento jurídico, que su comportamiento delictivo se encuentre
prohibido jurídicamente al "modo del profano", según el juicio del hombre
medio.

c.2) El error de prohibición

El tratamiento que hace el nuevo Código penal del error de prohibición es

totalmente distinto al del viejo Código de 1924; el art. 14, 2do párrafo del
Código penal se diferencia del Código penal abrogado, que mantenía los
conceptos de "error iuris" y "error factum" (artículo 87), en razón que la
normativa vigente decanta los criterios de error de tipo y de prohibición. El
error de tipo se proyecta a las circunstancias objetivas del hecho típico, ya
sea para excluirlo totalmente, o bien para excluir10, pero, dejando
subsistente el delito culposo en los casos expresamente establecidos por la
ley; y el error de prohibición lleva su presencia al ámbito de la
culpabilidad, dejando íntegro el injusto doloso o culposo, bien excluyendo
la responsabilidad penal, o bien atenuándola. El citado artículo tiene su
fuente en el artículo 17 de la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Código
penal español de 1983, y en el numeral 16.1 del Código penal alemán de
1975.

El error sobre la "ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal" a

que alude el Código Penal es precisamente el error de prohibición. Existe
error de prohibición no sólo cuando el autor cree obrar lícitamente, sino
también cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de su hecho (Cfr.
MUÑOZ CONDE, 1991: 144 y ss.; FLAVIO GOMEZ, 1994: 104 ss.). El
error de prohibición, por ende, no recae sobre el tipo o sobre lo táctico,
sino, sobre la conciencia de la antijuricidad: aquí el sujeto sabe lo que hace
típicamente, aunque supone erróneamente que su hacer, precisamente, es lo
prohibido (WESSELS, 1980: 129). ASSIS TOLEDO ahonda esta
diferencia opinando que no se trata del juicio técnico-jurídico que no se
pudiera exigir del lego, sino de un juicio profano que es emitido de acuerdo
a la opinión común dominante en el medio social comunitario. De ahí la
denominación de "error de prohibición" o "error sobre el estar prohibido",
para designar esta forma muy especial de error o de ignorancia que se
traduce en una especie de ceguera para con los preceptos fundamentales de
la convivencia social que llegan necesariamente al conocimiento de todos y
cada uno, en la mayoría de los casos, a través de los usos y costumbres de
la escuela, de la religión, de la tradición, de la familia, y asimismo, tan
espontáneo "como el aire que se respira" en una bella metáfora de
BINDING (ASSIS TOLEDO, 1983: 291).
El error de prohibición vencible (evitable) deja subsistente la imagen total
de un hecho punible doloso, pero permite atenuar la pena 'por culpabilidad
disminuida (MAURACH, 1962 p: 147). En esta situación lo que se
reprocha al autor es el no salir de su estado de error a pesar de haber tenido
tal posibilidad, posibilidad que se verifica objetivamente cuando,
tomándose en cuenta la situación concreta que acompañaba al autor,
cualquier persona pudo haber realizado -antes de actuar típicamente una
serie de comprobaciones que habrían esclarecido la ilicitud de su conducta
(Cfr. GOMEZ BENITEZ, 1988a: 487; también FERNANDEZ
CARRASQUILLA, 1993: 271 y ss.).
El error como es obvio, en esta situación, se refiere concretamente al
Derecho y no a una situación de hecho. En este sentido, coincidimos con
BACIGALUPO, pues no se trata simplemente de la capacidad psicológica
del autor, sino de los caminos que el autor tuvo a su alcance para obtener
un conocimiento correcto de la situación jurídica; en otras palabras, no se
trata de una situación táctica, sino normativa (1985: 83).
Está claro que no se trata de comprobar si el individuo obró con la
diligencia especial que da contenido al "deber de cuidado", como es el caso
de los delitos culposos, sino, de determinar que en la situación específica,
el individuo, aún consciente de lo que hacía, no hizo todo lo necesario y
posible, para salir de su error manifestado en la representación equivocada
de estar obrando lícitamente. Según GOMEZ BENITEZ, la razón que el
error de prohibición vencible sea más reprochable que el obrar culposo
radica en que para éste sólo cuenta que el sujeto no actuó con el cuidado
debido a la hora de analizar una situación fáctica; en el error vencible de
prohibición por el contrario cuentan muchas más exigencias, puestos que
son muchas más las posibilidades que tiene el sujeto para salir de esta clase
de error y, por tanto, se le exige que las agote.
El Código penal mantiene la sistemática finalista sobre el tema, la que
postula en estos casos una reducción del reproche jurídico penal por la
consideración de que el carácter doloso del hecho no depende de que el
sujeto haya conocido o no la antijuricidad, expresándose esta merma en una
atenuación de la pena. (WEIZEL, 1976: 231).
En cambio, el error de prohibición invencible (inevitable) elimina
totalmente la culpabilidad y, por tanto, la responsabilidad (art. 14, segundo
párrafo). El hecho permanece doloso, pues al no formar la conciencia de la
antijuricidad parte del dolo no hay razón para sostener que una vez
excluida la conciencia de la antijuricidad desaparezca también, con ella, el
dolo. De ahí que MAURACH (oc. cit) haya dicho sin más que "el
inevitable error de prohibición conduce necesariamente a la absolución".
De este modo la regla del error de prohibición, que de hecho es el avance
más significativo de la Parte general del Código penal de 1991, significa la
garantía para los ciudadanos que aprecien equivocadamente el carácter
antijurídico de su comportamiento, pues, pueden apelar a las reglas de la
evitabilidad e inevitabilidad del error en estudio, dado que, al ser el
conocimiento de la antijuricidad uno de los pilares en que se apoya el juicio
de culpabilidad, una vez comprobada su ausencia ya no tiene sentido
averiguar la responsabilidad y menos acudir a la imposición de una pena
(Cfr. QUINTERO OLIVARES, 1992: 415; también PEÑA CABRERA,
1992 p: 76-78).

c.3) Formas de aparición del error de prohibición

El error de prohibición puede presentarse bajo las modalidades
siguientes.
- EI error sobre la existencia de una norma jurídica.
- EI error sobre la validez de una norma jurídica de prohibición.
- EI error sobre la validez de una norma de autorización.

a. El error sobre la existencia de una norma jurídica.- Es el caso del

individuo que pese a conocer todos los elementos fundamentadores de su
conducta típica y antijurídica, desconoce, sin embargo, estar obrando
antijurídicamente porque y yerra directamente sobre la existencia de la
norma jurídica. Tal sucede bien porque ignore que la conducta está
prohibida, bien porque crea que se encuentre autorizada a través de una
inexistente norma de autorización o bien porque interprete demasiado
ampliamente la norma de autorización o demasiado restrictivamente la
norma prohibitiva y, de manera equivocada, crea que su conducta está
respectivamente permitida o no prohibida (Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO-
HUERTA TOCILDO, 1986: 313).
b. El error sobre la validez de una norma jurídica de prohibición.- Este
supuesto se refiere al momento en que el autor consciente de la prohibición
desconfía de la validez de la misma, ya sea porque equivocadamente crea
que la norma prohibitiva está derogada, o bien, porque se representa que
esta norma contradice a otra de superior jerarquía constitucional, por lo que
opta acatar negando la anterior. Para el conocimiento del injusto bastará la
conciencia de una norma jurídica formalmente válida, ya que siendo así, el
autor sabe necesariamente que contraviene el derecho vigente, aunque se
haya convencido de la utilidad social de su comportamiento (Cfr.
JESCHECK, 1981a; 624).

c. El error sobre la validez de una norma de autormrión.- Esta especie de

error consiste en la suposición errónea que tiene el autor sobre su conducta
antijurídica en el sentido de encontrarse justificada por la existencia de una
norma permisiva (de autorización) concedida por el derecho. JESCHECK,
llama a este supuesto, error de prohibición indirecto, porque el autor no
cree aquí que el hecho sea lícito sin más, sino que desconoce la
antijuricidad en el caso concreto, mediante el rodeo que supone la
suposición errónea de una proposición permisiva (1981a: 632). Son
ejemplos ilustrativos: el caso de quien cree que es lícito matar a una
persona gravemente enferma sin posibilidades de recuperarse, sólo por el
ruego que le hace, o bien, la joven violada que se hace practicar un aborto
creyendo que es lícito su conducta en esas circunstancias. En todos estos
casos, se podrá atenuar la penalidad para los agentes.

c4) la crisis del principio que el error del derecho no excusa a nadie

El concepto de error de prohibición siempre ha estado sometido a

discusiones y rediscusiones. En sus orígenes se estimó que el error sobre la
prohibición no debería ser relevante penalmente en ningún caso (error iuris
nocet), a tal punto, inmensa es la documentación que, en la evolución de las
ideas jurídico-penales, se han elaborado para defender osadamente que la
ignorancia de las leyes no exime a nadie de su cumplimiento, ni mucho
menos de la sanción. Así, El Digesto, Libro XXII, Título XI, Ley 9, la
asume de esta manera: nemeni licet ignorare ius, o las Partidas, Partida 1,
Título 1, Ley 20: ignorantia legis non excusat, por ejemplo (Cfr.
QUINTERO OLIVARES-MUÑOZ CONDE, 1984: 39y ss.).
Este principio no puede apresuradamente entenderse de modo absoluto, en
el sentido que todos los ciudadanos debamos conocer nuestro derecho. De
ser así no podríamos invocar el error, ni en el orden penal, ni en ningún
otro; pues, sería un absurdo exigir de todos el mismo conocimiento del
derecho positivo, aun sabiendo que, humana y materialmente, es imposible,
por cuanto el ciudadano vive dentro de un ámbito social y cultural
jerarquizado, lo que impide una uniforme comprensión del ordenamiento
jurídico.
Está claro, que con la publicación de las leyes se espera que el Derecho
pueda ser conocido por todos, pero también es cierto que los controles de
las conductas que se gestan en la sociedad depositan este conocimiento en
cada persona de manera desigual. De ahí que el error de prohibición, aun el
error de comprensión culturalmente condicionado (art 15 del C.P.) se
convierten en el principal soporte conceptual de graduación del
conocimiento de los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico.
Las reglas de la vencibilidad e invencibilidad del error de prohibición
impiden hacer del hombre un objeto a instrumentalizar en la sociedad,
pues, permiten graduar la comprensión de la ilicitud del hecho. Asimismo
se ofrece al individuo una posibilidad de comunicación con las normas
penales y motivación por las mismas, bien como anota ZAFFARONI, hacia
una ponderación de la real posibilidad de comprensión de la antijuricidad,
que no se compagine con ninguna forma de Estado de derecho que
"codifique" al hombre (1982: 198).

c.5) El error de comprensión culturalmente condicionado

c.5.1) Panorama conceptual

Habida cuenta de la consagración positiva del error de prohibición y,

atendiendo la heterogeneidad étnica-cultural de nuestro país, se hizo
necesario que el nuevo Código penal resaltase normativamente el respeto
por los valores culturales distintos -nunca mejores ni peores a los de la
sociedad occidental- en el sentido de que no se criminalice conductas
socialmente aceptadas en los grupos culturales.
La fórmula legal, merced a la aportación de ZAFFARONI, esto es, que al
sujeto que conoce la norma prohibitiva pero que no la puede internalizar
por razones culturales, por regla general, no se le puede reprochar esa falta
de internalización, ha sido oportuna (Cfr. 1982: 200; y 1986: 36). El
artículo 15 del Código penal, especificando el lenguaje técnico del artículo
anterior (error de prohibición), establece:
"El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a
esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón,
esa posibilidad se halla disminuida se atenuará la pena".

La comprensión de la antijuricidad lleva implícita no sólo el conocimiento

de la norma, sino, también la internalización o interiorización de la norma;
aunque es cierto que esta forma de error de prohibición también alcanza a
la conciencia disidente (ZAFFARONI, 1982: 196-199), pero en el caso de
nuestra legislación la especificidad está referida a lo culturalmente
condicionado.

En la previsión que comentamos, la dificultad para la comprensión de la

norma radica en los condicionamientos culturales. La persona realmente
conoce la norma prohibitiva pero no la puede introyectar por existir en su
interioridad razones culturales gravitantes de tal modo que no es posible
formular un reproche a esta falta de internalización porque el sujeto ya se
encuentra inmerso en otros valores culturales que se acomodan a su
conciencia de ser social. El condicionamiento cultural puede llevarse a
cabo no solamente cuando se cree estar conduciéndose lícitamente, sino,
también cuando el agente ni siquiera se ha planteado seriamente las dudas
sobre la licitud o ilicitud de su hecho.

La realidad nacional presenta espinosos problemas en orden al pluralismo

cultural existente. Ciencuentiocho grupos étnicos, incluyendo el Quechua y
el Aymará, diseminados en los Andes y en la selva a tal punto que seis de
ellos están en trance de extinción integran y complican, aún más el
panorama cultural (Cfr. MONTOYA, 1992: 24, 44 y 50: "en cifras gruesas
los grupos étnicos de la sierra y selva constituyen en 1992 por lo menos un
tercio de la población general del Perú (7,3 de 22 millones). Los 56 grupos
étnicos de la selva tienen una población aproximada de trescientos mil
habitantes, los quechuas pueden ser 6 millones y los ayrnaras podrían
alcanzar un millón de habitantes") (**). Numerosos grupos nacionales no
otorgan su fe, su confianza al Estado y, por tanto, al Derecho penal. Es por
esta razón que propugnan una oposición política, hasta radical, frente al
ordenamiento jurídico porque el derecho oficial es percibido como un
elemento culturalmente extranjero y extraño cuya presencia no es lo
suficientemente fuerte para exigir la adhesión de los individuos en la
sociedad (Cfr. TRAZEGNIES, 1985: 135).

(**) Véase en MONTOYA, (1992: 14): la revelación de Rufino Mamani,

quechua, profesor peruano, sobre lo que significa ser peruano: "¿Quién soy
yo? Yo, pues, fui engendrado por un hombre quechua y parido por una
mujer quechua. Amamanté senos quechuas. Mis padres, desde sus abuelos,
siempre habrán sido colones de un misti (es una palabra que se usa en los
Andes para nombrar a los que mandan); este misti nos arreaba como si
fuéramos su ganado; nos manejaba como si fuéramos su propiedad privada
¿Soy un quechua o soy un peruano? ¿Y qué es ser quechua? Ser
quechua implica los siguientes rasgos: respetar y honrar las costumbres
quechuas, estar orgullosos tanto de los fracasos como de los éxitos
alcanzados por los quechuas y no sentir vergüenza de ellos; es, además,
comer en plato de barro... es vestirse en ropa confeccionada de lana y de
nuestros animales, es comer la mazamorra de quinua con cal, es bailar las
danzas quechuas, es hablar el idioma runa simi no para exhibirse ante los
extranjeros ni para mostrarlo como si fuera una pieza antigua de cerámica,
sino porque esta manera de vivir nos identifica como a quechuas y es
saludable corporal y socialmente para nosotros. Esto es el ser quechua.
¿Soy peruano? Realmente ignoramos la razón por la cual esta tierra se
llama Perú. En la actualidad los que habitamos o cohabitamos en estas
tierras, no procedemos de un solo origen; esta es la razón fundamental para
que vivamos como hijos de una sola madre pero con diferentes padres, esto
es, peleando entre nosotros y especialmente practicando el arribismo a
costa de los que menos fuerzas poseen. Yo, personalmente, soy quechua,
vivo como quechua, pero no es grande mi corazón para este territorio que
se llama Perú. Porque este Perú es propiedad de los grandes mandatarios,
es el feudo de los que manejan el poder económico. Nosotros los indios no
formamos parte, no participamos de este Perú; por esto nos encontramos,
olvidados y postergados como si no formáramos parte de este territorio".

El problema cultural no es reciente, viene desde 1532, año de la invasión

española a nuestra nación que, por su visión euro centrista negaron la
cultura precolombina bastante evolucionada y con una antigüedad
milenaria. La verdad es que los europeos se toparon con un mundo que no
entendieron y, en consecuencia, al negarse a mirarlo desde dentro, desde la
realidad americana interrumpieron el dinamismo cultural de las unidades
étnicas (PEÑA CABRERA, A, 1988: 193); parecía ser la consigna del
colonizador el implacable aplastamiento de las estructuras aborígenes. De
este modo se resquebrajó la autonomía cultural de las comunidades
indígenas, destruyendo sus ídolos, mitos, "extirpación de idolatrías" y su
organización colectiva (en este sentido, YRURETA, 1981: 29).
Bien, desde entonces existe la marginación y exclusión de las culturas
indígenas. Son siglos de desprecio y estigmatización para todos los grupos
étnicos esparcidos en la selva y en la sierra del Perú. Cabe preguntarse
entonces ¿es el Perú una nación?; las respuestas no son uniformes. Nuestra
historia y la realidad actual nos imponen una realidad dramática: no todos
los peruanos se reconocen en igualdad de condiciones, hay muchos
vínculos que evidentemente unen pero, hay otros -quizás los más fuertes-
que separan. El Perú es un crisol de permanente mestizaje, es más, el Inca
Gracilazo de la Vega fue el primer mestizo que se sentía "indio en España y
español en Indias" porque "en ambas naciones tengo prendas", decía.
La llamada "independencia" del Perú en 1821, no produjo cambios
favorables para las comunidades indígenas y grupos étnicos, no obstante
que a la sazón constituían la mayoría de la población. Los denominados
"indios" desde entonces han carecido de derechos políticos. Recién la
Constitución de 1979 reconoce a los aborígenes analfabetos el derecho a
elegir, pero, no justamente el de ser elegidos; en consecuencia, el indio
hasta ahora es visto como un ciudadano de categoría inferior.
Este es el drama del Perú contemporáneo que como un pecado de la
conquista -dijo MARIATEGUI- busca afirmarse en una República "sin el
indio y contra el indio (Cfr. 1925). El ideal de igualdad traído de la
Revolución Francesa tanto por Bolívar como San Martín en 1821, siempre
quedó en una vana declaración abstracta y sin repercusión social. La
igualdad para el pueblo indígena nunca les llegó y más bien fue una ironía.
Además no sabemos a qué igualdad se referían: ¿Quiénes son iguales?
¿Acaso un campesino indígena de Huancavelica es igual a un empresario
limeño? Las simpatías por lo occidental

en desmedro de lo nuestro ha propiciado ilusoriamente la imposición de un

proyecto civilizatorio extraño. Su noción de progreso y desarrollo social
desde hace lustros se impone a raja tabla. Es por ello que apostamos con
MONTOYA (1992: 34) a favor de una "utopía de la diversidad que no
imponga nada a nadie y que deje a los pueblos ser como ellos quieren ser".
Esta es la sociedad del Perú de hoy cuyas características más
saltantes tratamos sociológicamente de explanar:
a. La "conciencia de la exclusión" hace que la marginación germine
y atice respuestas no pacíficas y de difícil conciliación.
b. La identidad local aparece más puesta que la identidad nacional.
El Perú profundo se encuentra alejado de lo que se considera el Peru oficial
(como sinónimo de Lima), el castellano como lengua del Estado, y la
misma costa como sede también del Estado.
c. La conciencia peruana "aparece fracturada" y según
MONTOYA, revela que esta convicción está en el inconsciente colectivo
de los peruanos herederos de la civilización Inca. Esta fractura produce un
dolor muy grande (1992: 18 y 19).
d. El conocimiento de la realidad geográfica y, sobre todo los factores
culturales, plantean la tarea de forjar un Perú unitario pero dentro de la
diversidad. Esta búsqueda y respeto a la diversidad constituye una de las
condiciones fundamentales para que la sociedad peruana sea democrática y
más justa.
Este derecho a la diferencia involucra indispensablemente a los Derechos
Humanos que los tratados internacionales y el derecho interno garantizan.
El derecho a la diferencia es más palpitante cuando los pueblos tienen el
derecho de expresarse en sus propias lenguas, a cultivar su propia cultura,
sin pretensión impositiva de algún orden de valores desconocidos.

c.5.2) El problema de la identidad cultural y el derecho a la diversidad

El problema de la identidad en América Latina y, particulannente, en el

Perú no ha terminado de superarse. Las bases ideológicas y sociales
inherentes que imprimió las relaciones entre la cultura europea y la cultura
pre-hispánica se tiñó fuertemente de una vinculación de naturaleza
colonial. Es un eurocentrismo que hasta ahora mantiene todas sus vigencias
en las relaciones de poder. Razona QUIJANO (1992: 261), que el
eurocentrismo bloquea la capacidad de autoproducción y autoexpresión
cultural y la reproducción. En efecto, el fraccionamiento hace que las
costumbres y significados que en ellos se suscitan aparezcan
incomunicados y aislados, cuando en verdad son elementos que deben
mantenerse tejidos entre sí. Esto es un obstáculo para el reconocimiento de
la diversidad, dándose por el contrario todos los esfuerzos para justificar la
desigualdad.
El problema indígena sigue siendo una cuestión sin variados caminos. Las
clases dominantes abordan el problema con diferentes opciones; la
aculturación forzada, el exterminio cultural e inclusive llegando al
exterminio físico de las poblaciones nativas.
La descolonización del poder es todavía una utopía. El paradigma
eurocentrista sigue gravitando muy fuertemente en el inconsciente
colectivo. QUIJANO insiste como perspectiva, en la descolonización de las
relaciones de poder como marco y punto de partida de todo debate, de todo
proyecto, de todo ejercicio de identidad histórica autónoma (1992: 267).
La identidad étnica, que es lo que se aspira en la sociedad peruana, para ser
tal, pues no todos los grupos tienen identidad étnica según MONTOYA
(1992: 29) debe empezar: a) en reconocer las diferentes lenguas y las
distintas fuentes culturales; b) a partir de ahí pueden contar con el clima
suficiente para reconocer sus propios orígenes culturales y
consecuentemente reconocerlos legitimándolos; c) este escenario permitirá,
al sentimiento radical de pertenencia, no sólo al suelo, algo más importante
que es la tradición cultural. Esto significa olvidar el anhelo de una sola
identidad nacional, que cada grupo étnico deberá moverse dentro de sus
cauces culturales que le pertenecen y ayudándose con sus propias lenguas.
Esta es una aspiración, todavía no es una realidad. De ahí que el precepto
jurídico-penal que examinamos es un serio desbrezamiento de la espesa
jungla de los intereses marginadores dominantes que ha impedido la
comunión y la comunicación de las etnias minoritarias, sobre todo, de los
cincuentiocho grupos étnicos, prevalentemente de los quechuas y los
aymaras.
La vida de los pueblos indígenas es la magia que envuelve todo el conjunto
de sentimientos que se expresan ostensiblemente en la música, pero que
también se traduce en un proyecto de vida. Es difícil sostener con seriedad
que el "saber científico", verdad propugnada por los etnocentristas
represente un mundo superior.
La composición multi-étnica del país exige una libertad más imaginativa,
más allá de la libertad política de elegir a los gobernantes. El ser analfabeto
no es una condición para excluir a nadie de ser elegido. El derecho a la
diferencia se desplaza por territorios todavía más ignotos políticamente. No
es seguro y firme que la modernización capitalista, que hasta ahora en
América Latina no ha dado sus frutos, sea el camino del progreso; así
tampoco el comunismo marxista que ha demostrado en Europa no haber
resuelto los problemas sociales. Importa que el derecho a la diferencia, y
que social y políticamente los cincuenta y ocho grupos étnicos que forman
parte del Perú y las personas que lo integran, gocen de los mismos derechos
que ya tienen otros. Es derecho a la diferencia rechazar todo intento de
homogenizar al conjunto de habitantes del país; esto significa abandonar la
tesis etnocéntrica de imponer a todos los pueblos un único y exclusivo
rasero de desarrollo. El derecho a la diferencia supone la libertad de las
minorías a su desenvolmiento político y cultural, lo que lleva como
contrapartida a que las minorías participen de las decisiones políticas y se
respeten sus derechos inherentes.
Esto lo pudimos apreciar, cuando la comunidad Aymará, se levantó en
Mayo de 2004 en Puno, contra el Alcalde de la Ciudad de Ilave. Dio
Muerte al burgomaestre y no aceptó, que esta decisión corporativa, sea
condenada por una autoridad que no fuese la suya. Tantos años de
postergación y de indiferencia estatal, dio como resultado que se alcen
voces pidiendo la búsqueda de un nuevo país limítrofe que pueda acoger a
la "NACION AYMARA", ya que el estado formal peruano no tomaba en
cuenta sus decisiones y no se sentían parte de él.
Este es el mas claro ejemplo, de cómo se materializa en la realidad
los aspectos de la identidad étnica
c.5.3) El drama de nuestras razas

El trauma de ser peruano hay que abordarlo como un verdadero drama

cultural incluyéndose en éste, las costumbres y los valores. NUGENT (Cfr.
1992), cree distinguir como centro del problema racial en el sector social
que representa lo "cholo", más precisamente en detectar cómo los criollos
ven al grupo cholo. A partir de este posicionamiento conviene examinar el
problema del racismo. El tema racial ha sido soslayado a lo largo de
nuestra historia, a tal punto que nunca el tema racial ha sido el centro de la
preocupación nacional. Oficialmente no se ha planteado el problema racial,
acaece simplemente en que nadie lo ha querido ni se quiere responder.
IAUER (1993: 41-45) anota que estamos frente a una "mentira cordial",
pues, hay testimonio de un racismo abierto que en el debate intelectual ha
sido fugaz. (Cuando hablamos de discriminación racial no estamos
transitando el camino histórico que ha recorrido este fenómeno en
Sudafrica -Apartheid-ni la discriminación racial hasta ahora existente en los
Estados del sur de los Estados Unidos de Norteamérica) Episódicamente se
registran posiciones de intelectuales: Alejandro Deustua contra los indios,
Francisco García Calderón contra los chinos, José Carlos Mariátegui contra
los negros. No es nada imaginativo incluir a Alberto Fujimori que, en su
campaña presidencial de 1990, para alcanzar la presidencia, cuadró su
propuesta en lo racista "anti-blanco". El resultado obviamente le fue
ampliamente favorable; los indios, chinos, negros -cholos en general-
dieron su respaldo político. Mario VARGAS LLOSA -nuestro máximo
escritor en la actualidad- recientemente, y con crudeza, ha confesado que
perdió la contienda electoral hacia la presidencia en 1990 por, entre otras
cosas: "ser blanco" (Cfr. 1993).
Al no haberse dado cara en el país al problema racial, son los extranjeros
los que escriben sobre el tema, aunque simplistamente reduccionistas:
blancos de un lado, y todo lo demás reunido bajo el estigmatizante nombre
de "indios".
La raza como tema de debate casi no existe, recién en forma más franca y
racional lo atisbamos con preocupación nuclear con Guillermo Nugent. No
se trata del color de la piel; el objetivo de estudio es la cultura y la historia.
Lejos de la propuesta política programática de J C Mariátegui; V. Andrés
Belaúnde; V. Haya de la Torre; y Jorge Basadre. Es Rafael de la Fuente
(MARTIN ADAN, 1968) el heraldo emanador y afirmativo del Perú.
Martín Adán como criollo se autopercibe y recomienda mantener la
herencia colonial en el desarrollo de la peruanidad.
Lo importante es que en la hora presente las clases dominantes han
rehusado y desdeñado el consenso nacional. La obsesión y la razón de ser
como tal, como clase, es no perder el control económico del país; pero los
hechos son contestarios por sí mismos. Los migrantes han desarticulado el
sistema social y económico del país, y con ello, perturbado la dominación
de clase. Tiene razón NUGENT, cuando llama a este fenómeno la
"desgracia criolla" (1992: 82). Sin embargo, la discriminación racial que
siempre ha existido alienta sus latidos; nos referimos a la discriminación
por parte de los criollos sobre quienes no lo son. Podría advertirse que una
de las explicaciones más cercanas de la violencia puede hallarse en esta
escisión cultural que provoca la migración de los campesinos indígenas a
las principales ciudades costeñas. La reacción de la clase dominante, la
parcela de la sociedad peruana criolla, es el aferramiento a la estructura
socio-económica, y la indiferencia, cuanto no el aliento, a la pobreza como
marco social "justificado" para las mayorías nacionales.
Los emigrantes (todo el mundo no criollos) que dejan sus lares para buscar
mejores condiciones de vida y últimamente, sobre todo, la paz, heredan el
desprecio que recibieron los indios campesinos a lo largo del siglo pasado.
La interrogante es indagar de porqué no se legisló el desprecio. Al
contrario, líricamente la legislación de la tercera década de este siglo fue de
sonoras proclamas a favor del indio. NUGENT da la respuesta al connotar
el carácter racialmente heterogéneo de la clase dominante. Sin embargo, el
racismo ha sido y es inasible jurídicamente:
legislarlo puede significar demorar su desaparición (Cfr. IAUER, 1993:
44).
La derecha política, ahora modernizadora no oculta sus intenciones de
mandar al ostracismo a la porción de peruanos no-criollos, valiéndose
como anota Nugent- del mestizaje o simplemente de reacciones estables
punitivas y exageradas (Véase legislación antiterrorista, con detalle en
PEÑA CABRERA, 1992b: 69 y ss.; también del mismo, 1994: 293 y ss.; y
1992a: 358 y ss.).
Definitivamente carece de verdad -por no probarse en la realidad que las
relaciones entre las razas hayan mejorado progresivamente.
El conflicto que se siente en la sociedad peruana no tiene visos de apagarse.
Aníbal QUIJANO, en la década de los 60 describía la calidad social de los
cholos y lo estimaba como un grupo social emergente, de procedencia
inocultablemente indígena y con el grave dilema ora asimilarse a lo criollo,
ora fundar un proyecto propio. Este libro de Quijano es el primero en
identificar el poder e importancia de un grupo social humano marginado
(Cfr. 1964). El escenario se clarifica a partir de la década del 90, es decir,
estamos en la fragua de una composición social, y sobre todo, de nuevos
derroteros para el Perú. El cholo peruano ha dejado de ser un mito y tras de
esta desmitificación varios proyectos tradicionales se tornan ahora
inviables: incluimos los diversos proyectos indigenistas y neoindigenistas.
Se remueven los quicios de la opinión tradicional criolla republicana, y
asoma la propuesta innegablemente real del individualismo radical. El
futuro deparará las combinaciones, alianzas, tanto nacional como
internacional. Por este camino la sociedad chola tiene los visos de definir
su identidad.

Es interesante, pues llama la atención, que en la estrategia e ideología de

Sendero Luminoso no se advierte un programa sobre el problema étnico en
este país. DEGREGORI (1989: 187) piensa si Sendero Luminoso rehúsa
debatir el factor étnico, tal vez sea porque en caso de explicitarlo revelaría
las distancias y los conflictos existentes entre ellos (mestizos) y su
potencial base social indígena. Prefieren reducir esa distancia planteándola
en términos de "clases aliadas", que en el Perú resulta más neutro, menos
traumático. Hábilmente Sendero Luminoso huye de debatir el problema
étnico y como mestizos pretenden reivindicar y salvar a los campesinos
indígenas. Su concepción de lucha de clases es una salida para dominar
mediante la imposición a los campesinos indígenas. SL podría definirse, en
cierta medida, como una nueva forma de ser "misti" Opc. cit).
En síntesis, Sendero Luminoso se suma a la concepción tradicional de la
clase dominante criolla de no encarar el drama cultural que representa la
discriminación racial y el hecho de ser peruano.

c.5.4) Solución normativa

El tema del pluralismo cultural no es sólo de las comunidades campesinas y

nativas, ni de los grupos étnicos, sino, en general, del pluralismo jurídico,
de los permanentes conflictos que se dan entre el derecho oficial y el
derecho consuetudinario, este último muy arraigado en nuestro país.
Si bien -anota CERVINI-, una subcultura implica que existen juicios de
valor o todo un sistema social de valores que, siendo parte de otro sistema
más amplio y central, ha cristalizado aparte y que vista la situación desde la
cultura dominante y más amplia, los otros valores de la subcultura segregan
a la primera y obstaculizan la integración total, causando en ocasiones
conflictos abiertos o encubiertos (1993: 118), la aplicación por la fuerza de
un derecho oficial (ajeno al grupo cultural) evidentemente tiene que ser
sentida como un acto de arbitrariedad. A las preguntas de ZAFFARONI:
¿Qué tiene que ver la realidad de Paraguay con el imperio alemán para
tener el código del imperio alemán?, no lo vamos a ver claro. ¿Qué tiene
que ver Venezuela con Italia de la unidad para tener el Código de
Zanardelli? ¿Qué tiene que ver Argentina con el reino de Baviera para tener
el Código de Feuerbach? (1984: 28), se contrasta la subordinación de
nuestra cultura plenamente autónoma desde su origen a otra, improvisada,
sustitutora de los valores normativos-culturales nacionales por otro
desconocido, pero avasallador.
El año 1993, "Año Internacional de los pueblos indígenas del mundo",
encuentra a los pueblos nativos del Perú en una situación injusta,
marginados y acosados por la violencia de distintos signos.

La nueva Constitución proclama que toda persona tiene derecho a su

identidad étnica y cultural (artículo 2, inciso 19), y, asumiendo el reto de la
historia, reconoce el uso alternativo del derecho consuetudinario en la
Administración de Justicia (artículo 149). Esta consagración normativa del
texto constitucional ocurre en los momentos más dramáticos e inclusive
trágicos para los ashaniskas -grupo étnico con más de 55,000 habitantes
aproximadamente, conocidos también como Campas- que han sufrido y
vienen padeciendo el acoso por parte de colonos, comerciantes, y ahora de
los grupos subversivos.
Interesa remarcar la lucha que viene librando el pueblo asháninka por
conservar su identidad étnica y cultural, asimismo, en proteger su
cosmovisión mítico -religiosa- pese a la explotación y a la imposición
ideológica de la subversión.
Para los asháninkas no hay un Dios creador, su visión se orienta a sus
héroes transformadores, y el "avirere" que busca la transformación de los
cerros y hombres en animales. En el río Tambo, próximo a la comunidad de
Otika se encuentra una enorme peña, y según la creencia asháninka el
"avirere" habría trastocado una nave española en roca y habría convertido a
los marineros en hormigas rojas.
Los mitos asháninkas son realmente interesantes. La luna -Cashiríhierbas
mágicas y sesiones de ayahuasca. Es el curador el que pretende devolver el
daño a quien originalmente lo provocó. Para la visión cosmobiológica
asháninka, los cerros y los ríos son poblados por espíritus malos, son seres
malos que representan míticamente los peligros de la selva y, por tanto, son
bastantes temidos (Véase para más detalles, el informe de LUNA, 1993).
Las particularidades culturales y étnicas de todos los 58 grupos
nativos selvícolas -población aproximada de 300,000 personas sin incluir la
quechua y la aymara- refuerza nuestra prédica en el sentido de reconocerles
facultades y, que sean ellos mismos quienes administren justicia de
acuerdo con sus valores culturales y no otra cosa vendría a significar que
la consolidación y efectivización del artículo 15 del Código penal.

Según esta norma, si la conducta es vista como "norma" dentro de su

propio espacio cultural, y ante los ojos del derecho oficial la misma es
reputada como delictiva, predominará la valoración del grupo cultural. Si el
autor, de acuerdo a sus pautas (personales, culturales, sociales) tenía una
creencia equivocada de que el hecho no estaba prohibido, porque no
conoce la norma o la conoce mal, entonces al no serIe exigible el
conocimiento de la antijuricidad de su acción, no se le puede reprochar la
misma (Cfr. GARCIA VITOR, 1992: 288).
En consecuencia, los grupos culturales y étnicos tienen la posibilidad de
reafirmar sus principios de solidaridad de grupo dando el traste la
extinguida sugerencia que desgraciadamente significó la humillante
fórmula de los artículos 44 y 45 del Código penal de 1924(*"*) que nos
dividió en "hombres civilizados" "indígenas semicivilizados" (a los que se
equiparaba aquellos "degradados por la servidumbre y el alcoholismo") y
"salvajes".
Esto nos recuerda a las banderas ideológicas izadas por los colonialistas
invasores en el siglo XIX, -especialmente en el África que llevó a
considerar a los africanos como seres infantiles e incapaces de asimilar otro
tipo de cultura -la occidental- y, por tanto, inferiores humanamente. La
noción del Código penal abrogado de "hombre civilizado" se asocia a la
idea de lo "civilizado-occidental" o lo "semi civilizado", quienes viven una
"progresiva occidentalización"; y lo "salvaje", obviamente, al profano de
toda "civilización occidental". Esta previsión legal a la luz de la realidad y
la antropología actuales es obsoleta y equívoca, pues, desemboca en el
extremo de considerar, normativa y judicialmente, a los indígenas como
"inimputables" o seres "peligrosos".

(**") El mentado artículo 44 rezaba: "Tratándose de delitos perpetrados por

salvajes, los jueces tendrán en cuenta su condición especial, y podrán
sustituir las penas de penitenciaría y de prisión por la colocación en una
colonia penal agrícola, por tiempo indeterminado que no excederá de veinte
años.
Cumplidos dos tercios del tiempo que según la ley correspondería al delito
si hubiere sido cometido por un hombre civilizado, podrá el delincuente
obtener libertad condicional si su asimilación a la vida civilizada y su
moralidad lo hacen apto para conducirse. En caso contrario continuará en la
colonia hasta que se halle en esta situación o hasta el vencimiento de los
veinte años.
Un reglamento del Poder Ejecutivo determinará las condiciones de vida de
los salvajes colocados en colonia penal, que serán organizados en el
propósito de adaptarlos en el menor tiempo posible al medio jurídico del
país".
Artículo 45:
"Tratándose de delitos perpetrados por indígenas semicivilizados o
degradados por la servidumbre y el alcoholismo, los jueces tendrán en
cuenta su desarrollo mental, su grado de cultura y sus costumbres y
procederán a reprimirlos, prudencialmente conforme a la regla del artículo
90. Podrán asimismo, en estos casos sustituir las penas de penitenciaría y
de relegación por la colocación en una colonia penal agrícola por tiempo
indeterminado no mayor que el correspondiente al delito, señalando el
plazo especial en que el condenado está autorizado a obtener libertad
condicional con arreglo al Título VII. Podrán también reemplazar la pena
de prisión según el procedimiento permitido en el art. 42"

La única razón que puede justificar semejante aberración -dice

ZAFFARONI (1982: 202)- "es la de asumir la posición de conquistador y
considerar que nuestra propia cultura es la superior y que las restantes
deben desaparecer por inferiores", y no es otra cosa que la negación de la
dignidad de la persona.
Ahora, la regla del artículo 15 del Código penal no permite considerar al
indígena como "inimputable"; el ser indígena no es fundamento para
marginarlo, éste posee la garantía de no ser sometido a ninguna "medida"
que tienda a privarle de sus pautas culturales, pues, de acuerdo con el
principio de culpabilidad nada impide que el indígena pueda ser
inimputable por las mismas razones que pueda tenerlo quien no es
indígena. Certera es la reflexión de CARRANCA y TRUJILLO (Véase en
PGJR, 1967: 189-191; ZAFFARONI, 1982: 204), esto es, "todo está en el
punto de vista en que uno se coloque, y puede ser que desde el punto de
vista de muchos indígenas, los que no tengamos un desarrollo muy
completo, seamos nosotros".
La decisión político-criminal plasmada en la postura legislativa del error
culturalmente condicionado fue propiciado por insignes penalistas y
criminólogos, haciéndose extensivo en América Latina: CRESPO SOLIS
en Bolivia, Luis CARLOS PEREZ en Colombia, Gladys YRURETA en
Venezuela, CARRANCA Y TRUJILLO en México, Raúl ZAFFARONI en
Argentina, PEÑA CABRERA en el Perú, entre otros; consiguiendo
finalmente revertir las ideas decimónicas ofensivas y estigmatizantes .
112. La no exigibilidad de ID) comportamiento distinto
El deber de actuar o simplemente abstenerse en el sentido demandado por
la norma se funda en la posibilidad de realizarse la conducta jurídicamente
correcta y en la exigibilidad de la misma. Ocurre que posibilidad y
exigibilidad de adecuarse a lo pedido por la norma no son conceptos
idénticos: lo imposible no es exigible, sin embargo, a veces, el derecho
abdica a exigir comportamientos que el sujeto pudiera llevar a cabo; de
suerte que, si bien lo imposible no es exigible, lo posible tampoco lo es, por
el mero hecho de serlo, exigible siempre (COBO-VIVES, 1991: 525). En
consecuencia, no todo lo que puede ser realizado resulta jurídicamente
exigido, y no puede ser de otra manera porque el derecho
fundamentalmente cumple una función reguladora de la convivencia
externa de todos los comportamientos; y, por ende, estableciendo los
límites pertinentes. En tal virtud, sólo se pide a los co-asociados
comportamientos armoniosos con las reglas. A partir de la aparición de la
teoría normativa de la culpabilidad la exigibilidad se considera como una
característica general de la culpabilidad, en tanto la no exigibilidad de una
conducta distinta a la cometida va ha impedir la formulación del juicio de
reproche culpabilidad, puesto que ésta "en el fondo... no es otra sino un
comportamiento distinto al que nos exigía el ordenamiento penal" (DEL
ROSAL 1972: 247).
No obstante, ya el mismo GOlDSCHMIDT había advertido: exigibilidad e
inexigibilidad no son, en el seno del juicio de culpabilidad conceptos
simétricos que quepa hablar de inexigibilidad en todos los casos en que
falta exigibilidad, ahí, por ejemplo, tanto el inimputable como el que ignora
el carácter antijurídico de su comportamiento no puede demandársele que
adecúe sus actos conforme a lo señalado por la norma. Ambos casos no se
refugian en la causa general de inexigibilidad por faltarles, al primero, la
capácidad de culpabilidad y, al segundo, la conciencia antijurídica del
hecho.
La no exigibilidad no viene a ser sino una excusa conferida por el derecho,
en ciertas situaciones, del reproche personal por el ilícito cometido. En
suma, a nuestro entender la conducta engarzada en una situación de no
exigibilidad es antijurídica, aun cuando sea dispensada.
El Derecho y, particularmente, el penal no están destinado a héroes ni a
santos o, en todo caso, no se puede aplicar una pena cuando una persona
prefiere cometer un delito antes que sacrificar su vida.
Sin embargo, la no exigibilidad de este comportamiento no excluye la
antijuricidad, es decir, a pesar de que el hecho siga siendo antijurídico, el
autor no es culpable. De ahí que MUÑOZ CONDE señala que la idea de la
no exigibilidad de otra conducta no es privativa de la culpabilidad sino un
principio regulador e informador de todo el ordenamiento jurídico (1991:
149). Para formular el juicio de culpabilidad es necesario comprobar si
efectivamente el sujeto se encontraba en una situación extrema que no
fuera prudente, aplicarle una sanción penal.

Causas de la exculpación

a) Estado de necesidad exculpante

a.1) Naturaleza jurídica

Aquí el fundamento a la exención de responsabilidad criminal es

distinto al estado de necesidad justificante. En esta previsión el autor actúa
en un estado de alteración motivacional que hace que no pueda exigírsele
una conducta distinta de la que realizó, lesionando un bien jurídico
(GOMEZ BENITEZ, 1988a: 378). Es una inexigibilidad de conducta
diferente que constituye la razón de la inexistencia de un reproche al autor,
y por ello, no hay culpabilidad. Además el hecho está desvalorado por el
derecho por ser típico y antijurídico, pero al no ser reprochable la conducta
del autor, la impunidad deviene imperativa. Básicamente el estado de
necesidad exculpante debe operar en el conflicto entre bienes jurídicos
iguales, valorativamente.

En el fundamento de exención del estado de necesidad justificante el

conflicto se presenta entre bienes jurídicos de distinta valoración,
sacrificándose el de menor valor, y siendo la idea central la salvación del
interés preponderante, de modo que esta noción de salvación permite que el
derecho prefiera el sacrificio del bien de menor valor. Lo más importante es
que la dispensa representa una justificación con carácter general,
contrastando con la eximente del estado de necesidad exculpante que es
individual y que declara impune al sujeto por la falta de culpabilidad.
El supuesto estado de necesidad exculpante descansa en que los bienes en
conflicto son de igual valor. El náufrago -célebre caso de "la tabla de
Carneades"- que impide que otro náufrago se aferre al madero que
solamente soporta el cuerpo de una persona; el náufrago que mata a su
compañero para comérselo y así poder sobrevivir son claros ejemplos de
esta eximente ya prevista específicamente en el texto punitivo. El autor
actúa presionado por una situación motivacional para salvar su propia vida
o de la persona allegada. El apartamiento del peligro es la clave para
disminuir la cantidad de injusto de la acción y, consecuentemente, la
afectación importante del contenido de culpabilidad que carga el sujeto en
su vinculación con el hecho. La percepción del estado de necesidad debe
ser concomitante con la eficacia de la motivación para conjurar el peligro
que se cierne sobre los bienes jurídicos de la propia persona o de los bienes
jurídicos de las personas próximas.menor, pero también como dice
ZAFFARONI, hay un remanente de posibilidad de actuar de otra manera.
En cuanto a la disminución del contenido injusto del hecho, es
incuestionable, puesto que, efectivamente, por más que los males sean
equivalentes en este estado de necesidad, siempre se actúa para salvar un
bien jurídico, conducta que necesariamente ha de estar menos desvalorada
como antijurídica que aquella que no persigue este objetivo (ZAFFARONI,
1982:242; STRATENWERTH, 1982: 181). Es por ello que los sujetos que
legalmente asumen la obligación de soportar un riesgo no pueden alegar
que cometen un injusto menor cuando ocasionan un mal para evitar ese
peligro.
La ley les impide que le sea favorable la evitación del mal. En otras
palabras, en el estado de necesidad exculpante de acuerdo a los baremos
exigidos se recomienda "descontar" de modo considerable la cuantificación
del injusto, dando por resultado que este injusto menor sea dispensado.

a.2) Requisitos del estado de necesidad exculpante

El art. 20 inc. 5 del C.P. -siguiendo la fuente alemana del párrafo III No. 5 -
regula el estado de necesidad como causa de inculpabilidad "el que, ante un
peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para
la vida, la integridad corporal ó la libertad, realiza un hecho antijurídico
para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha
vinculación".
La fórmula en examen demanda ciertos requisitos:

a. Los bienes jurídicos que se protegen en el estado de necesidad,

según el art. 20 inc. 5 son necesariamente la vida, la integridad corporal y
el de libertad. La limitación es marcada y no tiene la amplitud del estado de
necesidad justificante. El estado de necesidad exculpante procede ante
peligros para bienes jurídicos específicos y fundamentales. De acuerdo a
JESCHECK la libertad a que se refiere la norma es la ambulatoria.
b. De concurrir un peligro actual y no evitable de otro modo. No interesa la
fuente generadora del peligro: hechos de la naturaleza y peligros que
procedan de personas como el terrorismo político. Por peligro actual debe
entenderse como la percepción de que el peligro aparezca como seguro o
seria probabilidad de producir un peligro para la vida o salud
(GESCHECK, 1981a: 661).
El carácter de peligro es no ser evitable de otro modo y no haya altemativa
de selección. Solamente debe disponerse de un medio exigible y que
además deba poseer eficacia.

c. El hecho que genera el estado de necesidad exculpante no solamente

está referido al peligro que se cierne sobre el propio autor, sino también
cuando afecta a "una persona con quien tiene estrecha vinculación". El
legislador no ha querido circunscribir la eximente a un pariente próximo y
por eso extiende los beneficios cuando se trata de otra persona con quien se
tiene estrecha vinculación.
Por estrecha vinculación entendemos naturalmente a los parientes próximos
(ascendientes, descendientes y afines en línea recta, los cónyuges y
concubinos; asimismo los hermanos y cuñados
(art. 208 del C.P.).
Por personas que no son parientes pero con quien el sujeto tiene "estrecha
vinculación", incluimos a las relaciones personales y equiparables, en
cuanto, a la vinculación que se teje entre los parientes próximos, personas
unidas por relaciones amorosas, por vínculo de estrecha amistad o por una
comunidad de vida de larga duración GESCHECK, 1981a: 663).

3) Restricción del estado de necesidad exculpante

Esta eximente no podrá aplicarse cuando el autor estuviere obligado a
portar el peligro o también cuando el autor ha provocado indebidamente la
situación de colisión: V.gr.: el marido proxeneta que ampara relaciones
sexuales de su mujer con otros, no puede invocar esta excención de pena.
El ejemplo más socorrido es cuando el autor se encuentre "en una especial
relación jurídica", vale decir, los deberes que se le impone a determinas
personas, V.gr. policías, bomberos, médicos, salvavidas, guías, etc.
No obstante la exigibilidad tiene un límite en casos en que la realización
del cumplimiento del deber indispensablemente conlleve la seguridad de
muerte para el sujeto.

b) la obediencia debida

El art. 20 inc. 9 dispone que queda exento de responsabilidad penal el que

"obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en el
ejercicio de sus funciones".
El estatuto de constitución del Tribunal Militar Internacional-08 de abril de
1945- conocido históricamente como Tribunal de Nüremberg construyó
una fórmula que impidiera la impunidad de aquellos que pretextaban
cumplir órdenes obligatorias. Así el art. 8 que rezaba: "El hecho de que el
acusado haya obrado según instrucción de su gobierno o de un superior
jerárquico no le eximirá de responsabilidad, pero podrá ser determinante de
disminución de la pena si el Tribunal lo estima justo".
El Tribunal adoptó la reafirmación de dos principios esenciales para la
sociedad: legalidad y autoridad.

b.1) Naturaleza jurídica

La polémica acerca de la naturaleza jurídica de la obediencia debida no
parece haber terminado. En efecto, un sector doctrinal cree que es una
causa de justificación, y otro, causa de inculpabilidad e, inclusive, se
registran posicionamientos mixtos o eclécticos (ZUÑIGA RODRIGUEZ,
1932).
Quien esto escribe, desde los comentarios al Código derogado ha suscrito
la filiación de causa de inculpabilidad, dado que en esta dirección se
garantiza mejor el principio de legalidad y la admisión de la legítima
defensa y la responsabilidad penal de los partícipes a nivel del subordinado.
Si se quiere dilucidar el problema, hay que mirarlo desde el prisma de
cuándo la orden es obligatoria y, por qué debe ligársele con la
interpretación del art. 368 del C.P., que prevé el delito de desobediencia a
la autoridad, evitando castigar a quien cumplió con realizar el injusto por
inevitable cumplimiento. Procedentemente ZUÑIGA RODRIGUEZ,
explica porque el Derecho Penal no puede considerar típico el
incumplimiento de un deber y, a la vez, típico su cumplimiento. Hay que
estar, pues, al carácter antijurídico del injusto como contrariedad con todo
el ordenamiento jurídico, para poder comprender los alcances de la
eximente del art. 20.9 (1992: 197).
Lo relevante para posibilitar la pertinencia de esta eximente son los
mandatos jurídicos delictivos, tanto en cuanto el subordinado llega a
realizar una acción típica por orden obligatoria (Cfr. SANCINETTI, 1987:
467).
La doctrina y la legislación imperante rechazan el deber de obediencia
ciega o absoluta. El deber de obediencia es incompatible con órdenes de
tenor delictivo. La ley se encuentra por encima de cualquier otra
consideración incluyendo la autoridad, ya que la fuerza legal de la
autoridad proviene de la ley. La propia lógica del derecho aconseja que no
se pueda incurrir en la contradicción de encontrar justa la ejecución de una
orden injusta (MORILLAS CUEVA, 1984: 187.).
Volviendo al art. 368 del C.P. se deduce que la tutela se refiere al ejercicio
de los deberes de autoridad y función que se realiza dentro del principio de
legalidad, siempre que el funcionario público, titular del bien jurídico
vulnerado, haya actuado en el desempeño de sus atribuciones. (Cfr.
OCTAVIO DE TOLEDO, 1977: 123.)
La consecuencia es que frente al art. 368 del C.P., el Código patrio sigue un
tratamiento unitario a la desobediencia civil de forma general (ZUÑIGA
RODRIGUEZ, 1992: 198).
El deber de obedecer órdenes precisamente antijurídicas tiene
evidentemente, límites. No es dable inferir necesariamente que el
cumplimiento de órdenes antijurídicas transforma en antijurídico el hecho
de quien lo ejecuta en cumplimiento de obediencia debida: porque ello
supondría tanto como desconocer el principio de subordinación y jerarquía
que inspira la administración y la realidad de la obligatoriedad del
cumplimiento de determinadas órdenes, a pesar de su contenido
antijurídico (MUÑOZ CONDE, 1991: 107). Por otro lado, el obedecer
órdenes jurídicas tiene obviamente límites de modo que el que se restrinja a
estas fronteras lo hace debidamente.

b.2) limites y condiciones

a. Relación de dependencia jerárquica entre la autoridad que ordena y el

que obedece, subordinación que procede de la autoridad pública.
b. La orden debe referirse a las relaciones regulares entre el superior y el
subordinado, y dentro del ejercicio de las funciones del primero.
c. Competencia del subordinado para cumplir el acto ordenado por el
superior.
d. La orden debe ser expresa y presentarse con las formalidades legales
Que les son inherentes. Sería allanamiento de domicilio, el policía Que
penetra en morada ajena con sólo una orden verbal del juez competente.
No es necesario Que el mandato sea clara y manifiestamente antijurídico.
El art. 20 inc. 9 afortunadamente no sigue la equivocidad incurrida en la
Exposición de Motivos del Código penal. El carácter racional de esta
fórmula es la misma que la del Código abrogado. Ambos cuerpos legales se
refieren a órdenes legales o licitas, ya que su obligatoriedad depende de si
ésta ha sido emitida por el funcionario en ejercicio y de acuerdo a sus
atribuciones.
Más allá de la polémica que puede suscitar el efecto jurídico de la
Exposición de Motivos frente al texto del Código Penal, tomamos posición
afirmando que el Código se refiere a órdenes obligatorias emitidas por
autoridad competente en pleno ejercicio de sus funciones; en suma órdenes
licitas. Concluyentemente el texto del C.P. de 1991 al igual Que el de 1924
no se refieren al incumplimiento de órdenes manifiestamente ilícitas, sino
el cumplimiento de órdenes licitas, configurándose la causa de
inculpabilidad "obediencia debida" si se obra al amparo de orden licita, en
sentido positivo y no en sentido negativo limitado. Los comisionados
redactores de la Exposición de Motivos en lugar de solucionar el problema
no hicieron sino crear condiciones para su agravación.
La Exposición de Motivos se apoya en la teoría de la apariencia o también
denominada "teoría de la orden manifiestamente lícita" o de la "orden
aparentemente conforme a Derecho". La objeción no se hace esperar. Este
posicionamiento posibilita la justificación por cumplimiento de órdenes
lícitas no manifiestas o leves o graves), incluso órdenes que constituyen
delito, ya que la justificación no se hace depender del mayor o menor nivel
de ilicitud intrínseco de la orden, sino del carácter manifiesto o no de la
ilicitud (PEÑA CABRERA, 1992b: 155).
El Código vigente se enrola en la teoría de la eficacia jurídica del acto, que
incide sobre la legitimidad del ejercicio del cargo, es decir, la obediencia
debida está en función (no de la apariencia de licitud de la orden), sino de
la obligatoriedad o eficacia jurídica del acto; por lo que no existe deber de
obedecer órdenes nulas de pleno Derecho. Aquí el receptor de la orden
puede revisar el posible contenido delictivo de cualquier orden recibida,
incluso de aquéllas que no se muestran manifiestamente ilícitas, a fin de
obedecer sólo aquellas que sean conformes a derecho (lícitas). Esta es la
posición que compartimos y lo que contiene el texto del C.P. de 1991 y el
abrogado de 1924.
Preferimos rubricar con palabras certeras de Manuel de RIVACOVA y
RIVACOVA cuando afirma que desde el punto de vista político-criminal,
suscita igualmente no pocos ni pequeños reparos. En primer término, el de
la impunidad que busca y asegura para los autores, no de algunas
infracciones aisladas, sino de una serie incontable de delitos gravísimos de
la más variada especie, perpetrados. Todos, dentro de un conjunto o
sistema planificado de criminalidad y sadismo por funcionarios públicos,
prevaliéndose de los medios y lugares que la Nación les había confiado
para fines muy distintos, abusando de toda clase de superioridad, obrando
con frecuencia por odio político u otros similares y muchas veces con
ensañamiento o sevicias graves añadiendo otras ignominias, y escudándose
bajo los burdos pretextos de combatir el terrorismo o la subversión y de
cumplir órdenes que debían obedecer sin posibilidad de examinar, ni aún, si
quienes se las daban eran competentes y si lo hacían con las formalidades
prescritas para ello (1987: 407 y ss.).

b.3) El error

El subordinado cree que la orden emanada del superior es lícita Puede

suceder que el subordinado crea que su obediencia sea absoluta o no
advierte el carácter antijurídico de su acto, o simplemente, no alcanza a
comprender los hechos que le ordenan obedecer. Si el error es esencial e
invencible le alcanza lo beneficios de inculpabilidad. Por el contrario, el
autor mediato sí responde penalmente.
El inferior tiene dos posibilidades: si acata la orden queda exento de pena
aunque responda al superior; si no acata, comete desobediencia, pero no
llega a ser su conducta típicamente antijurídica. No existe un deber jurídico
de cumplir una orden ilícita aunque el superior insista; tampoco se puede
paralizar la actividad del Estado por un excesivo control del inferior sobre
la legitimidad de las órdenes superiores.
No es propósito de la ley exigir a los inferiores que desobedezcan, incluso
con el riesgo de ser pasibles de sanción penal en caso que incurran en error,
acerca de la naturaleza de la orden. Creemos que la ley, más bien, lo
autoriza para ejecutar este tipo de órdenes, claro está, eximiéndolos de
responsabilidad.

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Aires.
CAPITULO XXII

EL DELITO CULPOSO

114. Introducción. a) Tipo de injusto culposo 115. Elementos. a) La acción,

b) La inobservancia del cuidado objetivamente debido. c) El resultado.

114. Introducción

Hasta aquí hemos examinado el delito doloso en sus dos vertientes:

comisión y omisión. Veamos ahora el delito culposo: comisión y omisión.
Conservando el sistema regulado en el Código abrogado, el texto legal
vigente tipifica de manera expresa cada uno de los tipos culposos (art 12,
C.P.); se mantiene, pues, el "numerus clausus': Es decir, el tratamiento que
ha brindado el legislador a este fenómeno es el de no expresar en la parte
general ningún concepto de culpa, pues es en la parte especial, el lugar las
figuras culposas, que es el sistema conocido como franco-germánico o
numerus clausus.
Hay consenso en estimar que la culpa no constituye una versión del dolo y
asimismo no se la reputa como una forma de culpabilidad postulado por la
dogmática causalista (cfr. Bustos, 1967: 15 y ss.); al parecer amplios
sectores doctrinarios acogen la tesis que estamos frente a un problema de
tipicidad y consecuentemente de acción.
La culpa es el nivel más leve, frente al dolo que evidentemente es más
grave. Actualmente la culpa para el moderno Derecho penal es de gran
importancia, y puede suscribirse sin vacilación el pensamiento de
MANTOVANI: de que el delito culposo está hoy poniéndose en el centro
no sólo de la dogmática y la criminología sino también de la política
criminal (1979: 291 y 292). La "dogmática de la imprudencia", como
también se denomina al delito culposo, está en pleno auge.

La estructuración del delito culposo es reciente. Era considerado un "quasi

delictum ", más cercano al campo del Derecho civil y más alejado del
Derecho penal.
La revolución industrial en el siglo pasado, introdujo medios o
instrumentos tecnológicos a la sazón desconocidos, cuyo manejo implicaba
peligros para la salud, la vida, el patrimonio. Actualmente sólo el tráfico
automotor constituye una muestra palpable de los inmensos peligros que se
ciernen sobre la persona humana.
Ciertamente que el incremento de la delincuencia culposa contribuyó
notablemente a encarar los problemas jurídicos que planteaba este tipo de
delito. La dogmática jurídico-penal tan sólo tenía ojos para el delito doloso.
Pronto se detectó que el dolo y la culpa no eran ni la culpabilidad misma ni
tampoco sus versiones; de modo que el delito culposo presentaba
singularidades en la construcción del tipo de injusto.

a) Tipo de injusto culposo

El tipo objetivo es idéntico que del delito doloso; la finalidad que se
visualiza es la parte subjetiva del tipo. Pues el contenido tanto del
conocimiento como de la dirección de la voluntad en el delito culposo se
configura de modo muy distinto. Lo que diferencia al delito culposo del
doloso es que si bien para este último la finalidad está dirigida al resultado
típico, en los delitos culposos, por el contrario, tal finalidad no ocurre, sino
que el resultado sobreviene de la incompatibilidad entre la conducta
realizada y la acción debida que no se llevó a cabo, contrariando ésta el
deber de cuidado. Por ello el Derecho penal no sólo prohíbe acciones
finales dolosas, sino también aquellas acciones cuya finalidad en muchos
casos es lícita pero que al provocar un resultado prohibido por no haber
mostrado la prudencia o el cuidado necesario adquiere destacable
relevancia jurídico-penal.

El tratamiento legislativo del tipo culposo es distinto al doloso: mientras

que en este último los comportamientos objeto de prohibición se
encuentran casi siempre determinados mediante una descripción, en el
culposo la conducta aparece indeterminada, aunque es determinable en
cada caso concreto; la técnica legislativa civilizada por el codificador es,
entonces, diferente: sanciona cualquier conducta causante de un
determinado resultado lesivo, siempre que éste sea previsible y viole un
deber de cuidado de modo determinante para la producción del resultado.
Por eso los tipos culposos son abiertos, pues deben ser completados por el
juez acudiendo a una cláusula de carácter general que no se encuentra
contenida en ellos y en la cual se establece el deber de cuidado (veáse
VELASQUEZ, 1994: 371, también ZAFFARONI, 1985: 428)
El accionar imprudente es una ofensa menos injusta, y por eso el legislador
previó una pena menor, aunque aclarando que no estamos ante una forma
de culpabilidad sino de una especie de injusto.
La evolución técnico jurídica del delito culposo o imprudente, ha llegado a
tal punto que no bastan las causaciones queridas o previsibles; era
necesario instalar en el ámbito de la culpabilidad una alusión personal; a) la
posibilidad de exigirle al autor la conducta prudente; b) la previsibilidad del
resultado, y c) vincular la previsibilidad del resultado a la infracción del
deber de cuidado. No siempre se precisa taxativa y legalmente la "norma de
cuidado", o el "cuidado o prudencia exigibles", y es entonces que el
juzgador tendrá que esforzarse en señalar los límites de ese deber (tipo
penal abierto). Es una labor eminentemente valorativa y que deberá
acudirse a la noción de prudencia del "hombre medio" o normalmente
previsor; asimismo, a las valoraciones de los riesgos permitidos por la
sociedad. El empleo de vehículos motorizados, el uso hogareño de
artefactos eléctricos, el viajar en aviones o cualquier conquista tecnológica
que nadie quiere renunciar no obstante el peligro que entraña su utilización.
Visto así, el riesgo viene a ser "estructuralmente tolerable". Ahora bien, si
en este ámbito aparecen resultados, desgraciados no es dable decir que hay
"imprudencia". Estas ideas son las que se deben tener en cuenta para
distinguir los límites entre lo prudente e imprudente. Lo imprudente
principiará a ser tal, donde deja de ser un peligro consentido.

En consecuencia, el delito culposo reside en la realización del tipo objetivo

de un delito doloso, pero a causa de haber infringido un deber de
imprudencia o de cuidado, tanto por desconocer la presencia de ese deber,
o aun conociendo al agente pensó que el resultado no habría de realizarse
(QUINTERO OLIVARES, 1992: 351). Abundando en esta línea, WElZEL,
después de dejar su tesis primitiva de la "finalidad potencial" de la
imprudencia, escribió: el contenido decisivo del injusto de los delitos
culposos consiste en la divergencia entre la acción realmente emprendida y
la que debía haber sido realizada en virtud del cuidado necesario (1964:
70).
Lo que acontece en el delito doloso, en el delito culposo hay que destacar
también en el campo del tipo de injusto: el desvalor de acción y el desvalor
de resultado.

115. Elementos

a) La acción

La conducta se expresa en una acción orientada a la ejecución de un

resultado extra típico -al margen de la descripción legal- por constituir un
tipo abierto, ya que no está previsto en la ley; así VELASQUEZ, anota:
Quien guía su vehículo realiza la acción de "manejar' o "conducir", esa es
su finalidad, y debe hacerlo con el cuidado debido, como lo haría cualquier
hombre prudente y razonable puesto en la situación del autor, pues si lo
efectúa de manera descuidada y por ello causa un determinado resultado
lesivo (da muerte de un peatón, por ejemplo) que era previsible o hubiese
pedido prever, incurre en un hecho culposo que, como toda conducta tiene
relevancia social (1994: 373).

b) La inobservancia del cuidado objetivamente debido

En el tipo de injusto de los delitos de acción culposa, la acción y el

resultado no queridos deben de haberse producido por imprudencia. El
Derecho exige en las diversas actividades de la vida social adoptar
determinada diligencia o cuidado. Medida objetiva de cuidado que está en
vinculación con la necesidad del amparo de bienes jurídicos y de las
demandas de la vida social. Esta es la opinión prevalente en la doctrina. En
cuanto al cuidado debido, está en función de la capacidad de cada
individuo.
El deber de cuidado es un deber objetivo, ya que si cada persona fuese libre
de atenerse a lo que personalmente lo fuere posible, se ocasionaría el caos,
y amenazando desde luego la vulneración de los bienes jurídicos
(CASABONA, 1981a: 217-218).
Se llega al deber de cuidado, a través de una percepción mixta:
considerando un hombre medio, prudente y consciente, pero también tener
presente los conocimientos y capacidad del autor en el caso concreto, lo
que permite distinguir la infracción del deber- de cuidado de un chofer
profesional de la del conductor novato.
Hay criterios para apreciar si existe violación del deber de cuidado: a) El
Estado regula determinadas conductas mediante normas con nivel de leyes
o reglamentarias; b) en tales normatividades se basamenta el principio de la
confianza, significando quien adecua su conducta a la norma confía que
otros hagan lo mismo. En efecto, circular en forma preferencial por una
calle no está obligado a disminuir la velocidad en cada esquina y evitando
probables choques; si otro no respeta la norma que privilegia la preferencia
no le queda otra salida que responder del accidente. El principio de la
confianza juega un rol destacado en distintos ámbitos del quehacer
humano. En tal virtud la acción del autor se subordina al comportamiento
de los demás (VELASQUEZ, 1994: 275); hay que contar con el criterio del
hombre medio, permite que el juez debe valorar la conducta de un hombre
prudente y diligente colocado en la misma situación de la gente, y,
finalmente, c) la imputación objetiva en el sentido de que la vulneración de
la violación del deber de cuidado debe necesariamente ser la causa o
simplemente determinante al resultado (Cfr. ZAFFARONI, 1982: 404,
JESCHECK, lI, 1981: 804 WELZEL, 1987: 194).
La acción en la clase de evento culposo es final, agregando la posibilidad
de prever el resultado realmente como uno de los elementos constitutivos
del accionar culposo.
El juez debe formular el juicio de previsibilidad objetiva, colocándose en el
lugar del sujeto en el momento del comienzo de la acción y teniendo en
cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona
inteligente, más las conocidas por el autor (saber ontológico) y la
experiencia común de la época sobre los cursos causales, así como el saber
experimental excepcional del autor (saber nomológico) (CEREZO MIR,
1990a: 382).
El cuidado objetivamente debido debe verse bajo un prisma normativo. El
Derecho exige solamente lo estrictamente necesario para evitar afecciones
a los bienes jurídicos.
Ahora bien, si la causación del resultado fuera objetivamente previsible,
habrá una inobservancia del cuidado objetivamente debido y, por ende"
estaremos frente al tipo de los delitos de acción culposa GESCHECK,
1981b: 797).
En las modernas sociedades prácticamente es imposible prohibir acciones
que lleven un peligro de lesión de los bienes jurídicos; de modo que no
todo comportamiento que aun siendo previsible y que tenga un resultado
delictivo implique una infracción del cuidado objetivamente debido. De ahí
que WEIZEL recomienda completar el criterio intelectual de la
previsibilidad objetiva como un criterio normativo, para determinar el
cuidado subjetivamente debido. Sólo estarán prohibidas aquellas acciones
peligrosas de cuya realización se abstendrá una persona inteligente y
sensata (1964: 71).
La lesión del deber objetivo de cuidado, constituye el primer momento en
el proceso de subsunción de la conducta del agente dentro del tipo de
injusto culposo. La acción -generalmente lícita- desplegada por el autor,
debe verificarse contraviniendo la normal precaución que le son exigidas.
Esto supone que el agente debió prever lo que una persona con diligencia
normal hubiera previsto en su caso, respecto a que la acción que realizaba
incrementaba el riesgo de provocar una afección a un bien Jurídico
(previsibilidad objetiva), V.gr., el sujeto que mata a otro, en circunstancias
en que limpiaba un arma de fuego, debía prever la potencialidad dañosa de
ésta. Esto no significa que se prescinda del examen de la conducta del
autor, en vista a sus condiciones personales, entendido como "poder
concreto de evitación". La adecuación a la conducta homicida
requiere de un juicio normativo, que surge de la comparación entre la
conducta que hubiere adoptado un hombre prudente razonable en la
situación del autor y la observada realmente.

En el caso de actividades de utilidad social imprescindibles

(operaciones quirúrgicas, tránsito vehicular, empleo de máquinas
peligrosas, etc.) que lleva implícitas un mayor peligro para la vida, la
determinación de falta de cuidado externo deberá hacerla el juzgador
teniendo en consideración los niveles de "riesgo permitido" que presenta.
El deber objetivo de cuidado tiene en algunos casos, plasmación en un
conjunto de reglas especiales de carácter administrativo (regla de tránsito,
de seguridad laboral o la llamada "lex artis''). Su violación constituye una
condición necesaria, pero insuficiente para establecer la responsabilidad
por culpa del infractor. Hay casos en que la observancia puede ser
imprudente y la inobservancia prudente; el invadir el lado izquierdo de la
calzada, cuando no viene nadie en contra, para evitar atropellar a un niño,
es, a pesar de la infracción formal un acto prudente; el seguir por el mismo
lateral puede ser imprudente (MUÑOZ CONDE, 1991: 73).
Por último, la determinación del cuidado observado por el autor en aquellas
actividades que requieren el concurso de otras personas (tránsito vehicular,
construcción de edificios, operaciones quirúrgicas, etc.), se hará teniendo
en cuenta que a cada participante le es admisible confiar en que el otro
partícipe desarrollará parte de la actividad de la manera correcta, salvo que
las circunstancias especiales del caso hagan reconocible lo contrario, por
ejemplo: el cirujano debe confiar que la enfermera le asista correctamente,
de tal manera que si ésta equivoca la inyección, no es la acción de aquél
sino la de ella la que lesiona el deber objetivo de cuidado (Cfr. PEÑA
CABRERA, 1992: 121 y ss.).

c) EL resultado

El resultado es un presupuesto para poder deducir correctamente el cuidado

objetivo en el caso específico, secuencia de la acción convergente tanto del
desvalor de la acción como del desvalor de resultado.

c.1) El resultado como consecuencia de la inobservancia del cuidado

objetivamente debido

La determinación de la inobservancia del cuidado objetivamente debido,

requiere que el resultado sea objetivamente previsible. Entre el desvalor de
acción y el desvalor de resultado debe mediar una conexión interna. El
resultado entonces debe ser una consecuencia de la inobservancia del
cuidado objetivamente debido. Es necesario -expresa CEREZO MIR- que
se demuestre, con una probabilidad rayana en la certidumbre, que el
resultado, se hubiese evitado en caso de observar el deber objetivo de
cuidado. Mientras aparezca como posible o probable que el resultado se
hubiera producido igualmente en caso de que el sujeto hubiere observado
con cuidado objetivamente debido, el Tribunal debe absolver ("in dubio pro
reo") (1990a: 396).
En este sentido ROXIN confirma que el resultado debe serIe imputado al
sujeto siempre que por su acción que no responda al cuidado objetivamente
debido, haya dado lugar a un aumento del riesgo de la producción del
resultado (1976: 135 y ss.). La imputación del resultado opera en tanto se
determine la consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente
debido.

c.2) El resultado que la norma de cuidado trataba de evitar

No es suficiente que el resultado se haya ocasionado justamente como

consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido para
que se haga presente el delito de acción culposa; no es cualquier resultado
sino de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado. Así, viajando a
velocidad excesiva se arrolla a un automovilista estacionado en medio de
una parte de la carretera sin visibilidad (circulando con velocidad adecuada
el resultado hubiera sido el mismo). Por ello, aparece acertada la tesis de
GIMBERNAT de que es necesario limitar la esfera de resultado imputable
al autor de acuerdo con la finalidad de la norma. En el ejemplo antedicho,
es evidente -agrega GIMBERNAT - que la norma que limita la velocidad
tiene diversas finalidades pero entre ellas no puede encontrarse la de "evitar
arrollar motoristas en curvas sin visibilidad" (1976: 119 y ss.).
La finalidad de la protección de la norma permite precisar con más
seguridad la imputación del resultado de la imprudencia y evitar así que se
pueda imputar cualquier resultado.
El hecho de que se exija necesariamente la causación de un resultado, en
modo alguno significa que sea el fundamento del injusto. En el Pero se
castiga la imprudencia cuando se ha seguido un resultado, cumpliendo con
el principio de intervención mínima; de modo, cuando no se haya generado
consecuencias, podría tratarse de una infracción administrativa, por
ejemplo, el exceso de velocidad.
Lo que importa es que el resultado se derive causalmente de la acción del
agente. Esto es algo indiscutible, pero como ya lo dijimos en su
oportunidad, en los delitos dolosos la imputación del resultado deberá
solventarse "normativamente", razón por la cual se hicieron las
observaciones pertinentes a las teorías de la causalidad.

Finalmente, conviene advertir dadas las características de la imprudencia

no es posible admitir la tentativa y la participación.
Clases de culpa
a) Consciente (con representación), el agente se representa como posible la
causación de un resultado, aunque confía poder evitarlo, cosa distinta
ocurre cuando el autor decididamente acepta la posibilidad de la causación
del resultado y es lo que se denomina dolo eventual.
b) Inconsciente (sin representación), el autor no se representa como
posible, la realización del evento típico, no obstante, haber podido y debido
hacerla.
Esta distinción obedece a exigencias esclarecedoras, pues el texto punitivo
no hace expressis verbis tal distinción.
 BIBLIOGRAFIA

BUSTOS,juan (1967), Culpa y Finalidad.

CASABONA, Romeo (1981a), El médico y'el derecho penal, t. I, La
actividad curativa, Madrid.
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ROXIN, Claus (1976), "Reflexiones sobre la problemática de la imputación
en el Derecho penal", en ROXIN, Claus, Problemas básicos del Derecho
penal, trad. de Luzón Peña, Reus, Madrid. VEIASQUEZ, Fernando
(1994) ,.Derecho Penal, Parte General, Temis, Bogotá.
WELZEL, Hans (1964), El nuevo sistema del derecho penal: Introducción
a la doctrina de la a,cción finalista, traducción de Cerezo Mir, Bosch,
Barcelona.
 CAPÍTULO XXIII

EL DELITO DE OMISION

116. Introducción. 117: Diferencia entre la omisión propia y la omisión

impropia. 118. La omisión propia. a) Tipo objetivo. b) Tipo subjetivo. 119.
La omisión impropia (comisión por omisión). a) Tipo objetivo. a.1) La
posición de garante y sus fuentes. a.2) La imputación objetiva al garante.
a.3) Tipo subjetivo. 120. La antijuricidad de los delitos de omisión. 121. La
culpabilidad de los delitos de omisión. 122. Tentativa en los delitos de
omisión. 123. Autoría y participación en los delitos de omisión.

116. Introducción

La conducta adquiere dos formas básicas en el delito: las acciones y las

omisiones (art.ll, C.P.).
En principio, los tipos delictivos se expresan en dos grandes grupos: los
que exigen una activa, que provienen de prohibiciones de actuar en un
sentido establecido (hurto arto 185, C.P.), Y aquéllos cuya realización se
lleva a cabo por un no hacer, es decir, por un omitir y que se derivan de
mandatos (omisión de socorro art. 126 C.P.).
En efecto, el Derecho penal contiene normas prohibitivas y normas
imperativas que ordenan acciones cuya abstención o comisión pueden
ocasionar resultados dañosos socialmente. Precisamente, la vulneración de
estas normas imperativas es lo que da el fundamento a los delitos de
omisión. El "ratio legislatore" se dirige a castigar justamente la no
realización de la acción ordenada. Evidentemente, el debate en tomo a la
estructura del delito omisivo ha sido y es intenso, y todavía se puede decir
que las soluciones no son del todo satisfactorias. Ocurre que la
construcción jurídica del delito omisivo se ha efectuado teniendo en cuenta
el delito de acción y de resultado.
Como apunta QUINTERO OUV ARES, fue en ese marco en el que se han
construido los conceptos de dolo y de culpa, de causalidad y tantos otros
(1992: 357). Ahora bien, el problema crece al llevarse al ámbito del delito
omisivo casi todo el contenido de la conducta. En realidad, el propósito era
buscar la unidad del sistema, englobando tanto el delito de acción como el
de omisión, y como se ve, ha sido una aspiración frustrante.
El recibo de que la estructura del delito omisivo es diferente a la estructura
del delito de acción, evidentemente se debe al mérito histórico de
RADBRUCH.
Bien dice MUÑOZ CONDE, que, la acción y la omisión, no son, por tanto,
dos formas ontológicamente distintas (A y B) del comportamiento humano
sino dos subclases independientes (A y no A) del comportamiento humano
susceptibles de ser regidos por la voluntad final (1991: 39).
La acción puede pacíficamente delimitarse desde un atalaya naturalístico
dado que en ella se incluyen acciones marginales del Derecho penal. En
cambio, la omisión posee una referencia normativa; de ahí que tiene
sentido hablar de omisión en el seno de un sistema normativo, que
calificará y precisará omisiones que comporten la no realización de las
acciones que quieren sean realizadas.
Así, tiene sentido la afirmación de GALLAS, que, desde el punto de vista
del Derecho penal, no existe una omisión prejurídica. El reproche de
omisión -agrega GALIAS- se funda, no en la circunstancia de que el sujeto
haya dejado de hacer un hacer cualquiera, sino en el hecho de no haber
realizado una actividad esperada, pero esta espera representa, en tanto no se
indique el motivo, una fórmula vacía
(1959: 174 y ss.). HUERTA TOCILDO desarrolla esta tesis propugnando
que la omisión es, en esencia, una "nada" que únicamente alcanza
significado en el terreno normativo, cuando se pronuncian determinados
juicios de valor sobre dicha "nada". De lo que se infiere que la omisión no
posee realidad, sino que es un puro juicio (1987: 294).
Jurídicamente la existencia de una omisión es totalmente autónoma de las
aportaciones que pueda representar una espera no resueltamente jurídica.
No hay un substrato ontológico naturalístico en la omisión así entendida.
Ello de ningún modo significa que la frustración que el orden jurídico
dispensa "esperar" no esté normativamente conectada a la voluntad del que
omite. La omisión se rige por el querer y, de suyo, es una forma de
comportamiento.
La estructura normativa de la omisión permite delimitar la no realización
de un obrar esperado por la ley penal. Consecuentemente, el delito omisivo
reside en la infracción de un deber.
El deber a que alude el espíritu de la ley no atañe a un deber social o moral,
es un deber eminentemente jurídico. Nadie discute la existencia que en
todo delito hay una infracción de un deber, V.gr.: no matar, no robar. Lo
relevante es que este deber se frustra al no cumplirse la acción mandada u
ordenada, y por 10 demás esperada por el Derecho. Confirmando GOMEZ
BENITEZ, suscribe que la omisión no está descalificada en sí misma. Los
delitos omisivos afectan el bien jurídico protegido violando el deber de
actuar en la forma señalada. Toda omisión delictiva es, pues, en esencia
una infracción de un deber de actuar de determinada forma (1988a: 577).
Al parecer los únicos lazos que unen el hacer y el omitir, es que ambos
traducen una voluntad determinada de modo que la diversidad ética entre
omisión y acción es insalvable (Cfr. COBO-VlVES, 1991: 298) sobre todo,
por el comportamiento normativo.
En suma, la omisión se encuentra muy sujeta a la norma. Es la norma la
que señala la virtud de esperar determinada acción positiva, en tanto el
hacer puede o no existir con independencia de toda norma. Todos los actos
que realiza Robinson Crussoe en su isla: pasear, bañarse, comer, etc., son
actos que se desenvuelven naturalmente dentro del ámbito de las
apelaciones ónticas.
Por tanto, recomendable es no acogerse a raseros ontológicos para delimitar
la comisión y la omisión. Por este camino no se alcanza la solución
deseada. Estamos de acuerdo con SILVA SANCHEZ en apuntar la
necesidad de adoptar una perspectiva especialmente jurídicopenal, anclada
en los criterios de imputación objetiva y en los elementos que permiten
distinguir entre imputación comisiva e imputación omisiva (1986: 167).
Los actos positivos pueden depender, o no de las normas; en la omisión la
norma no sólo es una referencia sino que conforma un elemento
constitutivo del comportamiento omisivo.

117. Diferencias entre la omisión propia y la omisión impropropia

Los delitos de omisión son dos: omisión propia ("de acta omisiva") y
delitos de omisión impropia ("delicta commissiva per omissionen'').
 En los delitos de omisión propia la conducta punible se cumple en la
no realización de una acción exceda por la ley la acción exigida de poder
evitar un resultado apreciado por el ordenamiento jurídico. En los delitos
de omisión impropia, por el contrario, merced a la figura del garante se
impone un deber de evitar un resultado. Los delitos de omisión propia
constituyen la contrapartida de los delitos de mera actividad, mientras que
en los delitos de omisión impropia la contrapartida está representada por
los delitos de resultado. Convincente la propuesta que los delitos de
omisión propia se regulan en la ley, en tanto que los de omisión impropia
estarían fuera de ella. Asimismo, tampoco persuade la distinción forzada
según la clase de norma vulnerada, ora preceptiva, ora prohibitiva. Como
expresa JESCHECK, también en los delitos de comisión por omisión se
infringe una norma preceptiva de "hacer algo" (o lo que es igual, un
mandato) y no una prohibición de causar un resultado (que, por lo demás
tampoco es quebrantada por los delitos comisivos) (1981b: 834).
ZAFFARONI advierte que es en el aspecto estructural la única diferencia
que existe entre los tipos de omisión propia e impropia. En los propios, el
autor está determinado; pero en los impropios, el que del tipo activo
paralelo no puede admitirse, porque la misma ley no lo indica en las
posiciones de garante que ella construye, o sea, en los tipos impropios de
omisión escritos (1983: 461).
SILVA SANCHEZ acota que la omisión propiamente dicha puede
presentarse, por un lado, por omisiones puras generales, y de otro, por
omisiones puras de garante. En estas últimas cabe todavía apreciar: a)
aquéllas que aparecen expresamente tipificadas y estimadas de gravedad
intermedia; y b) aquéllas en que no hay tal tipificación (1986: 347).
Las omisiones puras generales surgen por consideraciones de solidaridad
general y para la protección de bienes jurídicos individuales. Obviamente
esta situación es menos grave que la de omisión pura de garante. Las
omisiones puras generales -sin excepción-, alguna deben estar
expresamente tipificadas en la ley de descripción negativa.
Contrastando, las omisiones puras de garante tienen su fundamento en la
existencia de una base funcional específica. Ello determina que sólo pueden
ser realizadas por un determinado círculo de sujetos caracterizados por la
ostentación de una posición de responsabilidad especial. Por esa misma
razón, se trata de omisiones de mayor gravedad, en idénticas
circunstancias, que las generales (SILVA SANCHEZ, 1986: 344).
En definitiva, los delitos de omisión propia no exigen para su consumación
un resultado naturalístico. En la omisión de socorro (art.126 C.P.) es
suficiente con que no se preste auxilio, prescindióndose que la omisión de
tal auxilio agrave o no el estado de la víctima; en tanto que en los delitos de
omisión impropia se requiere la producción de un resultado naturalístico,
por ejemplo, la muerte de un hijo recién nacido por no recibir alimentos,
que, a diferencia de lo que ocurre en los delitos comisivos, no es que haya
sido causado por la omisión ("la nada" -omisión- nada puede causar), sino
que se imputa objetivamente al omitente porque no lo ha evitado, cuando
era así que estaba obligado a actuar positivamente para impedido
(OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO, 1986: 562) .

118. La omisión propia

a) "Por objetivo

Los delitos de omisión propia en el tipo objetivo poseen peculiaridades que

no son idénticas al delito comisivo. En principio, hay que destacar la
situación típica, precisamente aquella que Annin KAUFMANN define
como el presupuesto de hecho del que se deriva el concreto deber jurídico
de obrar. La existencia de una persona en peligro de su vida, genera el
deber de prestarle auxilio. Esta objetividad típica demanda la presencia de
un riesgo de carácter inminente para un cierto bien jurídico, riesgo que
puede superarse realizando una conducta positiva, que, la norma exige:
"acción esperada", o también, "acción jurídicamente exigida".
La conducta típica en la omisión propia reside en la no prestación del
auxilio a la persona que se encuentra en grave peligro.
Además, el obligado a desplegar la conducta debe estar en condiciones
personales de hacerla, o mejor decir, debe contar con la capacidad personal
de obrar. OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO, piensan que las
limitaciones del deber de actuar se resumen en el requisito de que el sujeto
que se halla entre la situación típica generadora de la "acción exigida"
tenga una concreta capacidad de obrar (distintos de la genérica capacidad
de obrar, que ni es elemento del tipo objetivo de los delitos omisivos ni del
concepto de omisión, sino, como queda dicho presupuesto del concepto de
omisión típica) (1986: 566).

b) Tipo subjetivo

Así como en los delitos comisivos, el dolo es un elemento del tipo de

omisión propia; sin embargo, como dice JESCHECK, la aplicación del
dolo de comisión no puede aplicarse, sin más ni más, a los delitos omisivos
(1981b: 834). No se trata de rehusar la aplicación del dolo. Más bien es una
adaptación.
En el delito de omisión propia el dolo omisivo no es la expresión de una
voluntad de no actuar por quien se encuentra imbuido de todos los
elementos del tipo objetivo; por el contrario, hay ausencia de la voluntad de
actuar, no obstante de estar al frente de elementos de la misma peculiaridad
de los delitos comisivos.
119. La omisión impropia (comisión por omisión).

Como ha sido ya expresado, una de las notas etiquetantes de las omisiones

impropias o comisiones por omisión es, que, por lo general, no se
encuentran previstas específicamente en los tipos legales de la Parte
especial.
Ciertamente el hecho que nuestro ordenamiento jurídico penal (art. 13 C.P.)
haya configurado la cláusula general de equivalencia, o llamada también
"transposición adecuada" a las categorías que la ley penal ha desarrollado,
precisamente para los delitos de comisión, nos releva de todos los
problemas que la dogmática comparada hasta ahora no ha podido resolver.

El arto 13 establece las exigencias que es menester cumplir:

a. El deber jurídico de impedir o crear un peligro inminente
suficientemente idóneo para producir la lesión del bien jurídico;
b. La omisión, que debe corresponder a la realización de un tipo penal de
carácter comisivo; y

C. La pena para los delitos de comisión por omisión será atenuada en

relación a la fijada para el delito comisivo al cual se pretende adecuar.
No obstante, es imperativo destacar que el legislador haya incurrido
irresponsablemente en una aberración al consignar como fuente de la
posición de garante: el deber moral, lo que constituye una flagrante
violación de uno de los principios rectores más importantes, cual es, el de
legalidad. Sin embargo, la exposición de motivos podría ser la solución
cuando menciona que "el omitente del impedimento de un hecho punible
será sancionado cuando tenga el deber legal o jurídico", obviando de esta
manera las dificultades hermenéuticas del artículo 13 del Código penal.

a) Tipo objetivo

En principio, todos los elementos ya examinados en el tipo objetivo de la

omisión propia, objetivamente son los mismos en el delito de omisión
impropia. Pero, sí, interesa destacar la posición de garantía y la causación
del resultado.
La posición de garantía toma a los delitos de omisión impropia en delitos
especiales, pues tan sólo determinadas personas pueden cumplir el tipo
correspondientes, es decir, las personas deben contar con una especial
vinculación con el bien jurídicamente amparado. En cuanto a la causación
del resultado naturalístico, el delito de comisión por omisión se incluye
dentro de los delitos de resultado. Notable es la singularidad: En los delitos
de omisión impropia no media una relación de causalidad con la conducta
omisiva. OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO apuntan que se
imputa objetivamente al garante por no haberlo evitado siendo así que le
era posible hacerlo y está obligado a ello por el deber de garantía, derivado
de la posición de garante, que, como el deber de actuar en los delitos de
omisión propia, también pertenece al tipo objetivo de la comisión por
comisión (1986: 578).

a.1) la posición de garante y sus fuentes

1) Posición de garantía.- Esta posición, ciertamente, es la no escrita del

tipo objetivo del delito en examen, dado que ya se encuentra contenida en
la regla del delito comisivo.
Metodológicamente recogemos los dos grupos de fuentes del deber de
garantía que Armin KAUFMANN patrocinara, con acierto hasta ahora: las
teorias de las funciones (Cfr. 1959: 283 y ss.).

2) Posiciones de garantía que originan un deber de amparar ciertos

bienes jurídicos

a. Vinculación familiar.- Es la situación en que se hallan los padres en

relación a sus hijos menores y que tienen obligación de asistirlos en cuanto
sea menester para su cuidado y sustento (Cfr. art. 418 Y ss. C.C.), (art. 82
del Código del Niño y del Adolescente).
El círculo familiar necesariamente es estrecho. Los menores dependen de
los adultos, llámese padres o tutores. Es la proximidad social al bien
jurídico. El estar cerca es tomado como colindancia del peligro. De ahí que
los padres son garantes de la salud y de la vida de sus hijos recién nacidos o
muy pequeños. Y, es por ello, que la madre que omite asistir a su hijo -en
las condiciones señaladas- adquiere responsabilidad de carácter criminal.
En suma, esta hipótesis exige una situación de dependencia respecto de los
padres del hijo pequeñito que se encuentre en peligro. Este es el
fundamento por el cual se excluye a los cónyuges por no ser mutuamente
garantes aun de sus bienes jurídicos como la salud o la vida.

b. Asumir voluntariamente una función protectora.- El que asume el

amparo del bien jurídico releva la conducta de otras personas,
reemplazándolas con la garantía de la incolumidad del bien jurídico.
Conocidos son los ejemplos del lazarillo, de la niñera, etc. El menor y el
ciego dependen de quien ha asumido la función protectora.
En esta situación consignamos el conductor de un vehículo que recoge a un
herido para conducido a un hospital; dicho conductor no puede
posteriormente abandonar al herido y dejarlo en la calle.

c. Comunidad de peligro.- Los ejemplos que se destacan en este grupo son

aquellos orientados por el principio de solidaridad. El andinista no puede
abandonar a su compañero en el caso de peligro inminente para su vida o
salud de éste. Como en las dos hipótesis anteriores el aquejado de peligro
debe estar en situación de dependencia de su compañero para conjurar la
amenaza.

3) Posiciones de garantía como deber de control de determinadas fuentes de

peligro
a. El actuar precedente.- El conductor de un vehículo que en forma
imprudente choca con otro, causando graves heridas al chofer de éste, no
puede dejar de auxiliar a dicha víctima.
OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO afirman que ha de reunirse
dos características para que el autor de aquélla se encuentre en la posición
de garantía; en primer lugar, ha de tratarse de una acción antijurídica, esto
es, de una acción peligrosa que exceda los límites del riesgo permitido; y b)
que el titular del bien jurídico puesto en peligro por la imprudencia del
conductor tiene que depender de la persona que 10 ha puesto en tal peligro
(1986: 582).
b. El dominio sobre una esfera social de actuación.- El domador de fieras
de un circo está obligado a mantener a los animales debidamente
resguardados; en el caso de que se escapen está obligado a intervenir,
tratando de amagar el peligro para otras personas. El domador maneja la
fuente de peligro y no puede dejar de actuar, bajo responsabilidad criminal.
c. Responsabilidad por el comportamiento de terceros.- El guardián del
manicomio está obligado a intervenir inmediatamente para aprehender al
loco que huye premunido de un arma de fuego, poniendo en peligro la vida
o salud de otras personas.
Todas estas posiciones de garantía tienen una común fundamentación. En
efecto, se es garante si se está en una situación de proximidad no sólo física
sino social a una persona o cosa que puede representar peligro para los
bienes jurídicos más importantes (OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA
TOCILDO, 1986: 583).

a.2.) la imputación objetiva al garante

Los delitos de omisión impropia, se ha dicho, son delitos de resultado. En

otras palabras, el resultado naturalístico es indispensable, resultado que
trasciende la simple omisión del deber de actuar. La diferencia con los
delitos comisivos de resultado es que en los delitos de comisión por
omisión no cabe el nexo de causalidad. La imputación objetiva es
independiente del curso causal entre el comportamiento omisivo y el
resultado producido.
Lo central está en que el garante haya enriquecido el riesgo del resultado
típico. Las pruebas que si hubiera ceñido a lo dispuesto por el derecho el
resultado se hubiera evitado. Es tal virtud, la imputación objetiva se le
hacia le achaca al garante, no por que haya causado el resultado, sino que
ha debido evitarlo, pues humanamente era posible hacerlo.

a.3) Tipo subjetivo

Realmente el tipo subjetivo de los delitos dolosos de comisión por
omisión no ofrecen características que relevar.
El tipo subjetivo del delito de comisión por omisión es doloso. El dolo debe
abarcar toda la situación típica, fundamentalmente la percepción del riesgo,
y el sujeto debe contar con la capacidad concreta de evitación a que el
riesgo se realice.
El error que pueda incidir en la posición de garantía pertenece al ámbito del
error de tipo.

120. La antijuricidad de los delitos de omisión

Conforme a lo anotado en los delitos dolosos comisivos, la omisión puede

constituir también indicio de antijuricidad, por 10 que es posible que se
excluya este último elemento si concurre alguna causa de justificación. Los
delitos omisivos (propios e impropios) admiten las mismas causas de
justificación que los delitos comisivos, por ejemplo, la legítima defensa
(art. 20 inc. 3ro. C.P.) en el que una persona deja de prestar auxilio a otra
quien es su enemigo y que ha caído en el fondo de un pozo pero que está
dispuesto a dispararle si él se asoma (legítima defensa en el delito
deomisión propia, arto 127 C.P.) (Cfr. VILIAVICENCIO, 1990: 285). El
estado de necesidad (art. 20, inc. 4 C.P.) concurrirá en el caso del policía
que se encuentra en una situación de peligro (art. 378 C.P.) porque un
tercero amenaza con un revólver en caso que lo socorriese.
121. La culpabilidad de los delitos de omisión
También la culpabilidad del delito de omisión coincide con la de comisión.
Sin embargo, el hecho que el Código penal haya previsto que "la pena del
omiso podrá ser atenuada" (art. 13 último párrafo) no debe entenderse que
la culpabilidad de los delitos de comisión por omisión deba ser menor que
el de los comisivos, pues, como afirma BACIGALUPO, en el nivel de la
culpabilidad de los delitos de comisión por omisión deba ser menor que el
de los comisivos, pues, como presupuesto de la pena (es decir en la teoría
del delito) no hay diferencia sustancial (1984: 235; para mayor referencia
véase: 1983: 49 y ss.); por lo que el carácter de esta medida es de una pura
graduación de la pena.
Es preciso aclarar que en los delitos omisivos el conocimiento del autor de
la antijuricidad de su acto no es sobre la prohibición, como es el caso de los
delitos comisivos, sino lo que se exige en este punto es el conocimiento
(potencial) de una norma que, en vez de prohibirle, le manda realizar una
determinada acción. Por ello, expresan OCTAVIO DE TOLEDO-
HUERTA TOCILDO, que en referencia a los delitos de omisión se habla
de error de mandato y no de error de prohibición (1986: 587). Esto implica
que la regla del error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción
penal (art. 14, segundo párrafo del C.P.) opere sin mayor inconveniente
para los delitos omisivos.

122. Tentativa en los delitos de omisión

La doctrina dominante alemana acepta predicar la tentativa de los delitos de

omisión, tanto propios como impropios; sin embargo, advierte JESCHECK
que, en los delitos de omisión propios la tentativa sólo resulta imaginable
en la modalidad de inidónea (delito imposible) puesto que la infracción del
deber de actuar constituye ya la consumación del hecho (1981 b: 879). Para
nuestro caso esta tesis no goza de importancia porque, según el art. 17 del
C.P., toda tentativa imposible o inidónea es impune.
En cambio, sí es posible la tentativa en los delitos de omisión impropia
como delitos de resultado Que son: Piénsese, por ejemplo, en la madre Que
omite alimentar a su hijo recién nacido con la intención de matarlo, muerte
que es finalmente evitada por la intervención de una tercera persona que
salva al niño (Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO, 1986:
589).

123. Autoría y participación en los delitos de omisión

La autoría del delito de omisión depende de la infracción del deber de

actuar o de impedir el resultado que sea equivalente a su producción activa
(Cfr. BACIGALUPO, 1984: 235). No es posible hablar de una auto ría
mediata en la omisión, pues quien impide que otro participe en la acción
debida, es precisamente el autor quien de acuerdo con la tesis esbozada que
es prevalente en la doctrina el delito es el presupuesto necesario ineludible
para que pueda generarse y aplicarse las consecuencias jurídicas. Durante
mucho tiempo se partía de la premisa que la pena absorbía las
consecuencias, y esto no es realmente exacto, junto a la pena marcha de la
mano las medidas de seguridad, la reparación civil y otras consecuencias
civiles que acarrea la comisión del delito; de allí que la importancia que
conferimos a esta parte de la dogmática jurídico penal no se alimenta
solamente de este resultado en el que da nombre a nuestra disciplina, sino
que los alcances y proyecciones son de capital importancia a tal punto que
es una verdad inconcusa que la teoría jurídica de las consecuencias tiene
tanto de igual nivel que la teoría del delito.

BIBLIOGRAFIA
BAClGALUPO, Enrique (983), Delitos impropios de omisión, 2a. ed.,
Temis, Bogotá.
BACIGALUPO, Enrique (1984), Manual de derecho penal, Parte general,
TemislLANUD, Bogotá.

CAPITULO XXIV

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

124. Unidad y pluralidad de acciones. a) Casos de unidad de acción. 125.

El concurso de delitos. a) El concurso ideal. b) El concurso real. b.1)
Tratamiento penal del concurso real. c) El delito continuado. c.1)
Pluralidad de acciones u omisiones. c2) Unidad de resolución criminal. c.3)
Unidad de delito. d) Tratamiento del delito continuado. e) Concurso
aparente de delitos. Unidad y pluralidad de acciones

Es necesario que se precise el número de acciones para determinar la

existencia de uno o varios delitos. Para ello se requiere previamente aclarar
cuándo hay una acción y cuándo varias acciones. Esta cuestión de resolver
es el punto de origen que va ha distinguir la clase de concurso de delito de
que se trate.
La conceptualización de unidad de acción no es unánime, pues son diversos
los criterios que se han propuesto para resolver el problema de la unidad de
acción. En sus inicios se planteó los criterios de unidad fisiológica o
biológica, tesis que consideraba que un sólo movimiento, es decir, una sola
enervación muscular era constitutiva de una sola acción. De lo que se
infiere que varios movimientos musculares constituyen otras tantas
acciones como movimientos hayan sido realizados; esta posición no sólo
carece de sentido sino también resulta inútil para el Derecho penal. En ese
sentido críticamente opina MUÑOZ CONDE: hay que excluir la
identificación entre acción y movimiento corporal y la identificación entre
acción y resultado. Una sola acción, en sentido jurídico, puede contener
varios movimientos corporales (por ejemplo, violación intimidatoria, robo
con fractura) o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (hacer
explosionar una bomba causando la muerte de varias personas). Son, pues,
otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción
(1991: 194).
El concepto de unidad de acción en el sentido del derecho penal, hay que
entenderlo como una valoración, en la que lo importante no es el número
de movimientos musculares, sino en qué medida deben ser considerados
como integrantes de una unidad.
La doctrina y jurisprudencia alemana mayoritariamente han fijado la
unidad de la acción en la concepción natural de la vida. Posición que señala
que un espectador imparcial sería el llamado a determinar la unidad
conforme a la intención unitaria y a la conexión espacio-temporal
(Cfr. JESCHECK, 1981: 996; MIR PUIG, 1990: 721; y ANTON ONECA,
1986: 455). Sin embargo, esta concepción no constituye cabalmente una
solución.
Para nosotros, es más acertado optar por un criterio jurídico para valorar la
unidad de acción. La valoración en este caso ha de realizarse según el
sentido de los tipos legales en cada caso vulnerado (cfr. JESCHECK, 1981:
997 y ss) o sentido de los tipos correspondientes (cfr. MIR PUIG, 1990:
721 y ss). Esta posición con la que coincidimos, considera que lo
importante para la unidad de acción es que un acto o varios actos se
subsuma en el tipo, es decir, que la descripción o valoración realizada en el
tipo va a determinar si un solo movimiento (acto) o varios movimientos son
consideradas una sola acción típica. Para el Derecho penal los supuestos
prohibidos en cada tipo (robo, homicidio, estafa, extorsión, etc.) son los
que van ha determinar si un sólo acto o varios actos parciales constituyen
una sola acción (unidad de acción). Es más, señala MIR PUIG: la
descripción típica opera, pues, como una plantilla que recorte un
determinado fragmento de actividad humana y permite considerada
constitutiva de una unidad de hecho (1990: p.722).
Precisando, en la determinación de la unidad de acción, tiene un rol
importante la estructura del tipo en concreto, es decir, los requisitos
(elementos descriptivos y valorativos) particulares que hacen que una
conducta sea relevante penalmente. También es de resaltar que la volición
del agente unifica y da sentido a una serie de actos o movimientos
musculares.

a) Casos de unidad de acción

La unidad de acción en sentido estricto, señala que se la estima como tal

desde la simple realización del propio tipo. Así, se considera como casos de
unidad de acción: a) la conducta física que realice las exigencias mínimas
del tipo, sin importar que la conducta esté integrada por varios actos
parciales; b) cuando es el tipo, quien señala como requisito que se realicen
varios actos (delito de varios actos; y c) el delito permanente, es
considerado como acción única. Este delito crea un estado antijurídico que
se dilata en el tiempo hasta que el autor no cese en su violación. En este
caso, la creación del estado antijurídico y los actos dirigidos a que
permanezca dicho estado forman una sola acción. Por ejemplo, la violación
de domicilio (art. 1592 C.P.) El delito permanente supone la producción al
bien jurídico de una ofensa que se mantiene en el tiempo -generando una
especie de "estado antijurídico"- hasta tanto el sujeto activo decide su
cesación o se ve compelido a ella (Cfr. PEÑA CABRERA, 1993: 329;
OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO, 1986: 162).
La unidad de acción en sentido amplio considera los siguientes supuestos:
a) La realización repetida del tipo por actos de inmediata sucesión; los
insultos sucesivos en la injuria; b) la realización progresiva del tipo, en este
caso hay una sucesión de actos parciales en la que el autor se aproxima
cada vez más el resultado típico, este sería el caso en que se pasa de una
etapa a otra (de la tentativa a la consumación).

125. El concurso de delitos

Como ya dijéramos, al iniciar este capítulo, la cuestión de cuándo hay una

acción y cuándo varias, hace depender la clase de concurso de delitos. Si
una só1a acción configura dos o más delitos por encontramos con el
llamado concurso ideal (art. 48 C.P.), pero, cuando concurren varias
acciones que constituyen varios delitos, estamos hablando del concurso real
(art. 50 c.P.).
Si una misma acción infringe varios tipos legales o infringe el mismo tipo
varias veces, entonces estamos ante el concurso ideal de delitos. En ese
mismo sentido nuestro Código penal, ha regulado el concurso ideal, en el
artículo 48: "cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho".
Los requisitos del concurso ideal son, por una parte, la unidad de acción y,
por otra, que con dicha acción única se vulnere una pluralidad de tipos
legales.
Vemos que el concurso ideal de delitos, distingue dos elementos: unidad de
acción y pluralidad de delitos. Nuestra legislación penal positiva considera
preferible optar por la palabra hecho, pues considera que ésta es mucho
más amplia que el concepto de acción. Sin embargo, creemos que no
reviste mayor trascendencia. También hay que señalar que no es suficiente
la unidad jurídica del hecho, se exige que la acción sea impregnada con la
intención que guía al autor. La teoría ya antigua que sólo atendía a la
unidad de acción para caracterizar el concurso ideal, prescindiendo de la
finalidad e intención, ha sido superada. De la unidad de acción
jurídicamente valorada que incide sobre la pluralidad de disposiciones
penales, surge el concurso ideal.

El concurso ideal puede ser heterogéneo y homogéneo. Existe concurso

ideal heterogéneo cuando con una acción se realiza varios delitos, es decir,
cuando a la misma acción se aplican distintas leyes penales, ejemplo: la
violación sexual de mujer virgen provocándole lesiones (concurre violación
sexual y el delito de lesiones). Por otra parte, estamos ante el concurso
ideal homogéneo cuando el mismo tipo legal resulte aplicable varias veces
a la misma acción, ejemplo: el causar la muerte de varias personas al hacer
explosionar una bomba.

a.1) Tratamiento penal del concurso ideal

Lo importante en el concurso ideal es que haya unidad de acción aunque

haya pluralidad de fines. En ese sentido tiene razón MUÑOZ CONDE
cuando señala: lo que pretende el legislador es evitar que la producción de
varios delitos equivalga automáticamente a la realización de varias
acciones (quad actiones, tot asimina), ya que, entonces, la discusión entre
concurso ideal y concurso real y su incidencia en la determinación de la
pena no tendría sentido. Sin embargo, la dificultad de fijar cuándo hay un
solo hecho o una sola acción y cuándo varias, hace que en la práctica,
exista una gran inseguridad a la hora de operar una u otra modalidad
concursal.
El problema que presenta en la práctica el concurso es la determinación de
la pena. Así, CUERDA RIEZU afirma: la teoría de la pena no consiste sólo
en el análisis de las consecuencias del delito o la concepción que debe
inspirar las distintas categorías que configuran la teoría jurídica del delito.
La teoría de la pena puede tener además repercusiones inmediatas en el
entendimiento de algunas cuestiones concursales (1992: 18).
El artículo 48 del Código penal, anota que el concurso ideal de delitos "se
proporcionará con la que establezca la pena más grave". Ello quiere decir
que se inclina por el principio de absorción, por el que sólo se impone la
pena correspondiente al delito más grave en caso de diferencia de penas en
el concurso.
El párrafo segundo del precepto que acabamos de fijar, expresa que: las
penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque no
estén previstas más que en una de esas disposiciones.

b) El concurso real

A la concurrencia de varias acciones o hechos cada uno considerado delito

independiente, denominamos concurso real de delitos. Ello quiere decir que
nos encontramos ante una pluralidad de acciones de un mismo agente y una
pluralidad de delitos, pero que son enjuiciables en el mismo proceso penal.
El Código penal define el concurso real en el artículo 50. "Cuando
concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos
delitos independientes..." Es necesario aclarar que no es suficiente la
simple realización de acciones autónomas, pues se requiere que esas
acciones determinen otros tantos delitos independientes.
También en el concurso real se habla del concurso real homogéneo y
heterogéneo. Hay concurso real homogéneo cuando el autor comete varias
veces la misma violación a la misma norma penal. Ejemplo: quien estafa
tres veces, y cada uno constituya un delito independiente; y existe concurso
real heterogéneo cuando se ha violado diversos tipos de delito. Ejemplo: el
que falsifica documentos y lesiona.

b.l) Tratamiento penal del concurso real

La determinación de la pena en el concurso real es previsto por el artículo 5

del Código penal: "... se impondrá la pena del delito más grave, debiendo el
juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el artículo 48".

Esta fórmula asumida por la legislación penal corresponde a la que la

doctrina denomina principio de asperación que aplica la pena del delito más
grave, no obstante teniendo en cuenta los otros. Estos otros delitos serán
considerados como circunstancias agravantes.

c) El delito continuado

El delito continuado en la realización de acciones similares u homogéneas

en diversos momentos, pero que transgreden el mismo tipo legal, la unidad
de delito se da en razón de la misma resolución criminal de las acciones. La
unidad de delito surge del delito en mención. Ejemplo: Farinacio,
interviniendo a favor del ladrón después del tercer hurto decía: no hay
hurtos, sino uno sólo, cuando alguien hurtare de un solo lugar y en distintos
tiempos, pero continuada y sucesivamente una o más cosas.
El delito continuado -señala MUÑOZ CONDE- es una ficción jurídica
cuyo origen histórico se encuentra en la praxis jurisprudencial medieval de
considerar que solo había un delito de hurto para evitar las graves penas
que había que imponer a los autores del tercer hurto (1991: 198). Lo que
impide el delito continuado es, por ejemplo, se llegue al absurdo de
considerar la sustracción diaria de pequeñas cantidades de dinero, como
durante un mes, como la comisión de treinta hurtos.
Cada una de las acciones en el delito continuado, constituyen por sí solos
delitos consumados o tentativas de delito. Sin embargo, en este delito, la
valoración de todas las acciones es en conjunto, de modo tal que
constituyen único delito. La repetición de las acciones en momentos
continuos y sucesivos no da lugar al llamado concurso real.
La definición legal del delito continuado lo hallamos en el artículo 49 del
Código penal: "Cuando varias violaciones de la misma ley hubieran sido
cometidos en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos
ejecutivos de la misma resolución criminal serán considerados como un
sólo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente a éste".
Se trata de atribuir a una persona un sólo delito, no obstante, la diversidad
de acciones que lo integran. La regla de nuestro Código alude a un delito
único, y no, precisamente, a un concurso de delitos, la doctrina y la
legislación señalan como requisitos del delito continuado los siguientes:

c.1) Pluralidad de acciones u omisiones

La pluralidad de acciones significa que en la concurrencia de acciones se

de entre acción y otra una separación espacio-temporal; pero 10
fundamental es que cada una de las acciones constituya una previsión
típica, hipotéticamente al autor se le puede atribuir cada una de las acciones
aisladamente. El delito continuado se diferencia del delito permanente
precisamente porque éste prolonga la lesión jurídica más allá de la
consumación. Se distingue también del concurso ideal, porque éste exige
unidad de acción y no de delito.
El patrón que practica el acto sexual con menor de 13 años, una vez por
semana cuando su mujer sale a visitar a su madre, comete un solo delito de
violación sexual. Igualmente sucede con la falsificación de monedas, o el
caso del ladrón que recoge varios billetes esparcidos y los mete a su
bolsillo uno después de otro. CARRARA tiene razón cuando dice: "... y en
verdad uno siente que ciertos delitos tienen ínsita, y casi indispensable, la
repetición de actos positivos, cada uno de las cuales, por sí solo, sería un
delito perfecto. ¿Se irá a buscar si el que subió sobre el árbol ajeno cogió
una sola manzana y con ella quedó satisfecho, o tomó dos de ellas? ¿Si el
que injurió o amenazó, profirió una sola palabra ofensiva o más de una? En
verdad, los actos fueron varios, y cada uno de ellos tiene en sí cuanto se
necesita para representar un delito completo. Pero se caerá en el ridículo
con esta rigurosa exactitud, haciendo equivaler la multiplicidad de los actos
a la multiplicidad de las acciones, sólo porque cada acto representa un
delito completo (1972: 598).

c.2) Unidad de resolución criminal

Es necesaria la presencia de una resolución común en las diversas acciones.

Esto es lo que la doctrina denomina "dolo conjunto" o "dolo total", que
comprende la unidad de la finalidad en las diversas acciones que se
realizan. La unidad de la resolución criminal debe abarcar todas las fases de
la continuación del delito. Las distintas acciones deben ser unificadas por
una sola voluntad; la unidad subjetiva es aquí rectora, pero apoyándose en
hechos objetivamente homogéneos.
La fórmula del Código penal pone el énfasis en la intención (la misma
resolución criminal) del autor. Sin embargo, no es suficiente una resolución
unificadora independiente de las acciones. Lo fundamental hay que verlo
en la estructura y modalidad de ejecución de los hechos, de ahí debe
inferirse la unidad subjetiva de todas las acciones consecutivas. El
definitiva, lo objetivo es el marco de donde emerge lo subjetivo. La unidad
no depende totalmente de la mente del autor. En ese sentido señala
MERKEL:
El punto de vista del derecho no es el punto de vista del delincuente. Lo
que para éste último se presenta como una unidad, no es preciso que se le
presente del mismo modo también a aquél. La circunstancia de que los
delitos de un ratero o los de una banda de ellos o de una cuadrilla de
ladrones tenga su raíz en una sola resolución puede, sin duda, ser tenida en
cuenta para la punición de los delincuentes; pero a los delitos cometidos no
les quita nada de su significación independiente, ni los toma en elementos
constitutivos de un delito único" (MERKEL, 382).

c.3) Unidad de delito

Las diversas acciones con la misma resolución criminal deben lesionar el

mismo bien jurídico. No hay delito continuado cuando se lesionan bienes
jurídicos de distintos titulares. Al respecto el precepto legal del Código
penal es claro en señalar que serán considerados como un solo delito
continuado, varias violaciones de la misma ley. Un criterio más amplio y
acertado al admitir que es suficiente que la violación sea de normas
semejantes, pues 10 importante es la unidad del bien jurídico. Así el caso
de quien con una misma menor de edad practica varios actos sexuales (art.
173, C.P.) y en otro momento comete actos contrarios al pudor (art. 176
C.P.).
La estafa y el hurto vulneran el patrimonio, pero la consumación de una
estafa valiéndose del engaño no puede continuar en un apoderamiento de
una cosa mueble. Se busca una sola conducta delictiva, aunque conformada
por distintas acciones pero unidas por una idéntica naturaleza de los
hechos. Sostiene CARRARA que no basta la identidad del derecho
atacado, debe exigirse la identidad del objeto específico del delito. Lo
interesante es que la continuidad discurra por una sola modalidad jurídica:
sólo apoderamiento sólo engaño o ardid para defraudar.

d) Tratamiento penal del delito continuado

La consecuencia jurídica del delito continuado. La consecuencia jurídica

aplicable al delito continuado es el que corresponde al tipo legal vulnerado.
Así lo establece la última parte del artículo 49 del Código penal que prevé
que se sancionará con la pena que corresponda a la misma ley violada.

e) Concurso aparente de leyes

Es el caso en que una acción aparentemente vulnere varias normas penales,

sin embargo un análisis más riguroso permite apreciar que sólo existe un
delito. Es pues ya clásico el ejemplo de quien mata a su padre, pareciera
que se comete dos delitos subsumidos en el tipo de homicidio y en el tipo
de parricidio. Aquí en concreto sólo se comete el delito de parricidio.

BIBLIOGRAFIA
ANTON ONECA, José (1986), Derecho penal, 2a. ed. anotada y puesta al
día por José Julián Hernámkz Guijarro y Luis Beneytes Merino, Ediciones
Akal, Madrid.
CARRARA, Francesco (1972), Programa de derecho criminal, vol. 1,
Temis, Bogotá.
CUERDA RlEzu, Antonio (1992), Concurso de delitos y determinación de
la pena, Tecnos, Madrid.
JESCHECK, Hans Heinrich (1981b), Tratado de derecho penal, Parte
general, vol 1I, traducción de Mir Puig y Muñoz Conde, Barcelona, Bosch.
MERKEL, Adolfo (s/f), Derecho penal, t. 1, traducción de Dorado
Montero, La España Moderna, Madrid.
MIR PUlG, Santiago (1990), Derecho penal, Parte general, 3a. ed.
corregida y puesta al día, PPU, Barcelona.
MUÑOZ CONDE, Francisco (1991), Teoría general del delito, 20. ed.,
Tirant lo blanch, Valencia.
OCTA VIO DE TOLEDO YUBIETO, Emilio-HUERTA TOCILDO,
Susana (1986),
Derecho penal, Parte general: Teoría jurídica del delito, 20. ed. corregida y
aumentada, Rafael Castellanos Editor, Madrid.
PEÑA CABRERA, RAUL (1993), Tratado de Derecho Penal, Parte
especial, t. 11, Ediciones Jurídicas, Lima.
CUARTA PARTE

TEORIA DE LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITO

CAPITULO XXV

LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITO

126. Importancia científica y práctica. 127. Propósito de esta temía.

126. Importancia científica y práctica

Luego de haber estudiado la teoría general del delito, y después de haber

establecido que el delito es el presupuesto conceptual que debe ser
verificado necesariamente para imponer a su autor una pena o una medida
de seguridad, nos toca ahora examinar el otro tramo del Derecho penal
correspondiente a las reacciones o sanciones que conforman las
consecuencias jurídicas del delito.
Es hoy dominante la afirmación que la teoría general del delito comprende
la dogmática jurídico-penal, en cuanto la teoría de las consecuencias
jurídicas del delito se inserta en el ámbito de la política criminal. De esta
manera se pretende captar la idea que en el plano de la aplicación o la
realización práctica del Derecho penal, la teoría de las consecuencias
jurídicas apenas ocupan un nivel derivado, accesorio o instrumental de la
teoría del delito. De acuerdo a la repercusión teórica del pensamiento de
VON LISZT (1905: 80), se sostiene que la dogmática jurídico-penal
constituye una barrera infranqueable de la política criminal, y a partir de
este punto se pretende concluir que frente al "papel director de la
dogmática" la relevancia jurídico-científica de la teoría general del delito
queda sobrevalorada en relación a la teoría de las consecuencias jurídicas.

Tal concepción debe ser rechazada (así FIGUEIREDO DIAS, 1988: 2).
Esto es, las propias valoraciones político-criminales deben penetrar, y de
hecho ya han penetrado, a toda la extensión de la dogmática jurídico penal
(Cfr. ROXIN, 1972: 25). La justicia de esta manera se mejora y puede
encontrar la solución a los concretos problemas jurídico-penales, inclusive
muchos temas controvertibles de la teoría general del delito pueden recibir
solución definitiva desde las consecuencias jurídicas.
Realmente ahora no tiene sentido creer que la solución de los problemas
suscitados en la teoría de las consecuencias jurídicas del delito puedan
depender en forma prevalente del "arte de aplicación" de la ley por el juez,
que de paso, visto así, constituiría una materia extraña al ámbito de la
dogmática y, por ende, de la "ciencia jurídico-penal".
Muchas de las cuestiones surgidas en la teoría del delito no siempre pueden
ser explicadas satisfactoriamente por la dogmática. Tales inconvenientes
ocurrían porque el delito obedece a múltiples factores reales por lo que
resulta aventurado pretender encontrar una explicación puramente
dogmática de algo que es mucho más complejo. Si a partir del resultado,
esto es, a partir de las consecuencias jurídicas, puede también ser explicado
el delito, entonces la dogmática jurídica ya no se sitúa en un plano de
mayor jerarquía en relación a la política criminal. En efecto, acuerda
FIGUElREDO DIAS, la política criminal ya no puede ser vista como un
mero auxilio de la dogmática: entre aquella y ésta intercede una relación,
no de dependencia, sino de una auténtica unidad funcional (1988: 2 y 3).
En cierto modo no es aventurado sostener que la dogmática tiene
innegables ventajas prácticas para la teoría del delito. No falta razón a la
concepción de que las consecuencias jurídicas vienen a representar el talón
de Aquiles de todo el derecho positivo.
El delito es el presupuesto necesario ineludible para que se pueda generar y
aplicar las consecuencias jurídicas. Durante mucho tiempo se partía de la
premisa que la pena absorbía las consecuencias, y esto no es realmente
exacto. Junto a la pena marcha de la mano las medidas de seguridad, la
reparación civil y otras consecuencias civiles que acarrea la comisión del
delito. De allí que la importancia que conferimos a esta parte del Derecho
penal no se alimenta solamente de que el resultado es el que da nombre a
nuestra disciplina, sino que los alcances y proyecciones son de capital
importancia a tal punto que es una verdad indebatible que la teoría jurídica
de las consecuencias tiene tanto de igual nivel que la teoría del delito.
En consecuencia, si la sanción penal significa para el delincuente un
sufrimiento, para la víctima es un acto de justicia, y para la sociedad -que
es en nombre de quien se le aplica-, representa el aseguramiento de su
existencia, cuestión que peligraría en caso que los delitos gozaren de
impunidad, entonces, es muy difícil aceptar la idea que la teoría de las
consecuencias jurídicas esté ubicada en un plano inferior al de la teoría
jurídica del delito. Su importancia práctica ha elevado a la teoría de las
consecuencias jurídicas a la misma jerarquía jurídico científica que la teoría
del delito (FIGUEIREDO DIAS,1988: 4 y ss.)
127. Propósito de esta teoría
La teoría de las consecuencias jurídicas del delito significa la asunción de
las cargas de culpabilidad penal y civil que la sentencia condenatoria
apareja. FERNANDEZ CARRASQUILLA cree que es mejor hablar de
carga que de obligación, pues aquélla incide sobre el autor del hecho
punible (1989: 441). El sujeto al cargar las secuelas que la resolución final
contiene, lo que está resistiendo son las consecuencias jurídicas del hecho
imputado. La responsabilidad es un acto que viene con la condena expedida
por el juez competente y la culminación de un debido juicio legal. Sin
embargo, la responsabilidad que connotamos no es cualquiera, ni tampoco
una cualidad metafísica del ser humano, es una situación jurídica en que la
persona es colocada por el ministerio de la ley mediante la sentencia
judicial condenatoria, que es la que impone en forma determinada y
específica, el total de las cargas que el convicto ha de afrontar por su
hecho, a que queda coactivamente sometido por él. La responsabilidad
penal no sólo es, del modo más estricto posible, individual, sino que se
caracteriza como "responsabilidad por el hecho", y no por ejemplo, "por el
ser" (Loc cit).
Al estudiar la teoría jurídica del delito y la culpabilidad en particular,
establecimos que, en los casos cuando el autor resultaba culpable por el
delito cometido, la sanción que le correspondía era una pena, y asimismo,
al sujeto que obraba materializando un injusto no pudiendo ser culpable por
inimputabilidad, minoría de edad, etc.,la sanción a aplicársele era una
medida de seguridad. En este sentido, el propósito de la teoría de las
consecuencias jurídicas del delito se orienta al estudio de las consecuencias
penales y civiles originados por el mismo. Subráyese que nos referimos a
las consecuencias jurídicas en sentido estricto, puesto que avizoradas en un
sentido más amplio comprenderían a las consecuencias culturales, sociales,
económicas, etc.
Además del sistema de penas (arts. 28 Y ss.), medidas de seguridad (art. 71
Y ss.), y de la reparación civil y consecuencias accesorias (arts. 92 y ss.;
102 y ss.), la teoría de las consecuencias jurídicas se ocupa del difícil
problema de la determinación de la pena. Esta última, que se inicia en la
ley y culmina con la ejecución de la pena, plantea un proceso en el cual el
juzgador individualiza y gradúa la pena dentro de un máximo y un mínimo
legal, debiendo, asimismo, atender la responsabilidad y gravedad del hecho
punible observándose los requisitos enumerados en los arts. 45 Y 46 del
Código penal.

BIBLIOGRAFIA

FERNANDEZ CARRASQUIllA,juan (1989), Derecho penal fundamental,

t. 1I, reimpresión de la 2a ed. Temis, Bogotá.
FIGUEIREDO DIAS,jorge de (1988), Direito Penal2, Parte Ceral. As
consequencim; jurídicas do crime, Secsao de Textos da Facultade de
Direito da Universidade de Coimbra IlSzr, Franz V. (1905), Strafrechtliche
Aufslitze und Vortrage, IL
ROXIN, Claus (1972), Política criminal y sistema del Derecho penal, trad.
De Francisco Muñoz Conde, Bosch, Madrid.
 CAPITULO XXVI

LAS PENAS EN EL CODIGO PENAL

128. Clasesdepenas. a) En razón de su importancia. b) Según el bien

jurídico que afecta. 129. Pena privativa de libertad. a) Planteamiento
general. b) Antecedentes históricos. c) Aplicación de la pena privativa de
libertad. d) La pena de cadena perpetua. d.1)Antecedentes históricos. d.2)
Naturaleza jurídica. 130. Penas restrictivas de libertad. 131. Penas
limitativas de derechos. a) Planteamiento general. b) Prestación de
servicios ala comunidad. c) Limitación de días libres. d) Inhabilitación. d.1)
Concepto y naturaleza jurídica. d.2) Imposición. 132. Pena de multa. a)
Planteamiento general. b) Antecedentes históricos. c) Ventajas y
desventajas. d) Cuantía y duración.

128. Clases de penas

A lo largo de la evolución del Derecho penal se han ideado diversas formas

de sanciones para combatir a la delincuencia. CARRARA, por ejemplo,
clasificaba las penas en: capitales, aflictivas, infamantes y pecuniarias,
(1944: 98 y ss.); en este sentido las penas capitales afectan directamente a
la vida del reo, las aflictivas le provocan un sufrimiento físico, las
infamantes atacan su .honor y las pecuniarias afectan el patrimonio del
condenado.
Para MORILLAS CUEVA, otras muchas agrupaciones más actualizadas
que las anteriores se presentan con frecuencia. Así, por su duración y
gravedad, se dividen en graves y leves, temporales y perpetuas, reparables
e irreparables; por su finalidad, en aflictivas y correccionales; por su
división o no en grados, en divisibles e indivisibles; por su aplicación
aislada o en compañía de otras, en únicas, conjuntas y alternativas por su
aplicación prima Jade o en defecto de otras, en primarias y sustitutivas por
su realidad autónoma o dependiente, en principales o accesorias; por la
materia sobre la que recaen en corporales, privativas de libertad restrictivas
de libertad, privativas de derechos y pecuniarias (1991: 51).
Nuestro Código penal en el artículo 28, clasifica las penas en: privativa de
libertad, restrictivas de libertad, limitativas de derechos y multa.
La inclusión de las penas limitativas de derechos (prestación de servicios a
la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación) ha constituido la
innovación más fecunda del texto punitivo. El ideal de humanización de los
sistemas penales enarbolado por el gran movimiento internacional de
reforma del Derecho penal, sobre todo, más intensa a partir de la mitad del
presente siglo, ha motivado que no se comprenda positivamente la pena de
muerte en el Código penal. Se procura reservar la prisión para delitos
socialmente más graves y se buscan otras penas que permitan evitar la
privación de libertad para los delitos de menor gravedad. Entre las penas
llamadas a ocupar este espacio -dice MIR PUIG-, destaca la pena de multa,
que se va perfilando como la nueva espina dorsal del presente y del futuro
próximo (lffiO: 747 Y 748).
Las penas restrictivas de libertad, que según el artículo 30 del Código penal
son: a) la expatriación, tratándose de nacionales; y b) la expulsión del país,
tratándose de extranjeros; a nuestro entender violan las más elementales.
normas de los derechos humanos. El precepto constitucional (artículo 20,
inciso 11) no permite que la persona sea separada de su lugar de residencia
y no es conveniente afirmar que el texto constitucional "lo permite". En
primer lugar, no toda permisión constitucional es necesariamente
imperativo constitucional y, en segundo término, la Carta Política protege
expresamente el derecho de residencia. La condena de toda forma de
expatriación establecida en Convenios Internacionales, como la
Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal
de Derechos Humanos, que en nuestra legislación tienen rango
constitucional, ponen de manifiesto la inconstitucionalidad de estas penas.
De otro lado, en el supuesto negado que aceptemos como penas a las penas
restrictivas de libertad, concluiríamos que el Código penal viola el
principio constitucional ne bis in idem al aplicar dos penas a un mismo
delito. Este razonamiento surge de lo estipulado en el artículo 30 que
ordena aplicar las penas restrictivas de la libertad "después de cumplida la
pena privativa de libertad". Se impone en primer término, una pena
privativa de libertad y luego de cumplida ésta se ejecuta otra pena como es
la expatriación o expulsión del país. Afirmamos, por todo lo expuesto, dada
su naturaleza y aplicación que las penas restrictivas de libertad deben ser
eliminadas de nuestro ordenamiento jurídico-penal.
a) En razón de su importancia
a. Penas principales.- Llámese así a las que siempre se imponen en forma
autónoma, sin derivar de otra, v. gr. la pena privativa de libertad. Incluso
puede considerarse las penas limitativas de derechos (art. 32 Código penal).
b. Penas accesorias.- Son las que van ligadas a una principal, a la que van
impuestas coetáneamente, una vez ejecutada ésta. V.gr. para el caso de la
expatriación tratándose de extranjeros, debe primeramente haberse aplicado
la pena privativa de libertad (art. 30 Código penal).
c. Penas acumulativas.- Son aquellas que se aplican conjuntamente:
principales y accesorias. v. gr. pena privativa de libertad e inhabilitación
(art. 117, 151 y 167 del Código penal), privación de libertad y días multa
(art. 122 Código penal).
d. Penas alternativas.- Se llaman penas alternativas cuando aquellas son
dejadas al arbitrio del juez la facultad de decidir entre una u otra, v. gr.
privativa de libertad o servicios comunitarios (art. 295), prestación de
servicios comunitarios o días multa (art. 130 Código penal).
e. Penas divisibles e indivisibles.- Las divisibles son aquellas que pueden
ser fraccionadas en partes, v. gr. las penas pecuniarias. (art. 41 Y 44
Código penal) lo que no es factible en las penas indivisibles.
b) Según el bien jurídico que afectan

a. Penas privativas de libertad.- Son las que motivan internamiento en un

establecimiento carcelario, teniendo una duración mínima de dos días hasta
cadena perpetua (art. 29 Código penal).

b. Restrictivas de la libertad.- Son las que disminuyen apenas el ejercicio

de un derecho personal, limitando cualquiera de sus manifestaciones; se
sufre en libertad, residiendo el penado en un lugar determinado o fuera de
un ámbito territorial dado. v. gr. la expatriación y expulsión (art. 30, 1 y 2
del Código penal).
c. Privativas de ciertos derechos.- Se caracterizan porque limitan al
delincuente del goce de ciertos derechos civiles y políticos o del ejercicio
de un arte o profesión, v.gr., la inhabilitación (art. 36 Código penal).
d. Penas pecuniarias.- Son las que afectan al patrimonio económico del
condenado y se hace efectiva a través del pago de una cantidad de dinero
que el condenado debe hacer, v.gr. la multa (art. 41 Código penal).
129. Pena privativa de libertad

a) Planteamiento general

A diferencia de las especies de penas previstas en el Código penal de 1924,

que en relación a la privación de libertad eran: el internamiento, la
penitenciaría, la relegación y la prisión el Código penal vigente ha
unificado estas sanciones bajo el instituto de la pena única de privación de
libertad.
La consagración positiva de la pena privativa de libertad como sanción
única, representa uno de los más importantes logros del movimiento de
reforma penal. La confusa clasificación de las penas atentatorias de la
libertad ofrecidas por el Código de Maúrtua, hacía mucho tiempo que
habían perdido validez científica y práctica. Los espinosos problemas
sociales determinaron que la sanción penal se redujese tan sólo a la
implacable ejecución de la pena de prisión. Es por ello que, desde una
posición más realista y atendiendo, sobre todo, a la tendencia moderna de
suprimir la diversidad de penas, el legislador las ha reunido bajo el instituto
de la pena privativa de libertad. La aparente accesoriedad del sistema
anterior lo único que hizo fue agregar un sufrimiento inútil a la persona del
condenado.

Efecto inmediato de la pena privativa de la libertad es la pérdida de la

libertad ambulatoria del sujeto delincuente, lo cual sucede mediante su
encierro en una prisión del Estado. Esta pena es la más importante de todas,
no sólo por su importancia cuantitativa, sino también porque su naturaleza
la hace perdurable en el tiempo y permite planificar durante su ejecución
un plan de reinserción social del delincuente
(MAPEUlTERRADILWS,1990: 53).

b) Antecedentes históricos

La institución de la pena privativa de libertad tiene una historia reciente.

Según ANroN ONECA, las penas de privación de libertad, son de aparición
tardía, pues no se han podido plantear hasta un cierto grado de
desenvolvimiento de la Administración Pública (1986: 497).
Hasta el siglo XVI, en que se da inicio a la aplicación de esta pena, era
común que las conductas antisociales merecieran duros castigos con los
cuales se afectaban la vida, la integridad corporal, el honor o el patrimonio
del condenado; pero, de ninguna manera se le privaba de su libertad por sí
sola. Cuando se privaba la libertad ésta iba acompañada generalmente de
otras medidas como los trabajos forzados.
La razón que motivó la tardía implantación de la pena de prisión radica en
que la libertad personal, hasta los tiempos recientes, no tuvo la importancia
que hoy posee. La esmerada pretensión de realizarse como dueños de sí
mismos condujo a que la libertad sea valorada de una forma especial. En
consecuencia, los sistemas penales a fin de hacerse más eficaces en
relación al imperativo de justicia, a menudo han acudido a la pena privativa
de libertad.
Según BUSTOS RAMIREZ, esta pena aparece con el nuevo Estado
surgido de la Revolución Francesa, especialmente sobre la base de una idea
humanitaria, utilitaria y resocializadora (1984: 438). El humanitarismo
radicaba en modificar la situación existente de tormentos, penas de galeras,
y en general penas de carácter corporal; su utilitarismo, en aprovechar, para
el Estado y para regular el mercado de trabajo. Esta mano de obra ociosa y
marginal; y su resocialización consistía justamente en disciplinarIos para el
trabajo, piedra angular del nuevo Estado, y de un tipo especial de trabajo,
que era el de la fábrica, de ahí la semejanza entre la cárcel y la fábrica
(ibídem).

En las prisiones del siglo XVIII se acentúa la idea que los establecimientos
penitenciarios deben cumplir en lo mejor de lo posible, las caracteristicas
de un centro de trabajo. Sin embargo, estas reformas no surgieron de la
nada, sino fueron logros obtenidos por los iluministas, labor cubierta,
principalmente por HOWARD, BECCARIA, FIlANGIERI y BENTIlAM.
Estos personajes buscaban que la pena privativa de la libertad anduviese
siempre aparejada al principio de legalidad, proporcionalidad y humanidad
en su ejecución. El pensamiento ilustrado, partiendo de la racionalidad
kantiana, agregó a sus reformas, la consideración que al individuo no
solamente debía apartársele de sus pares, sino, al ser poseedor de una
capacidad racional natural que le anima a su perfectibilidad, debía
procurársele su rehabilitación.
Aunque los aspectos crueles de la prisión no desaparecerían
definitivamente, sin embargo, el pensamiento ilustrado consigue tres
importantes logros en relación con la pena de prisión. Por una parte, se
origina una cierta corriente humanista entre la opinión pública y los
gobiernos; por otra, la ejecución de la pena se normativiza trayendo
consigo mayores índices de garantías jurídicas para los penados y,
finalmente, se introducen algunos cambios sustanciales como son: la
aplicación del sistema progresivo, el internamiento celular nocturno y, en
ocasiones, continuado o la restricción de los castigos corporales y el
empleo de símbolos de terror como los grilletes, las esposas o las cadenas
(MAPEUl-TERRADILLOS, 1990: 57).
e) Aplicación de la pena privativa de libertad

Esta pena tiene por efecto la privación de la libertad ambulatoria del

condenado y tiene una duración mínima de 2 días y máxima de 25 años. La
ley (art. 29) la identifica como de carácter temporal.
Creemos que para los delitos de escasa gravedad las penas a utilizarse
directamente deben ser alternativas a la privación de libertad. No tiene
objeto, por ejemplo, imponer una pena privativa de libertad de duración
mínima si el Código posibilita el reemplazo de dichas penas -hasta 3 años-
por otras alternativas. En este sentido seria recomendable emplear
directamente las penas alternativas o la prisión en lugar de imponer penas
privativas de libertad cortas que serán luego sustituidas.
Nos parece un aspecto negativo el límite máximo establecido para esta
pena. Los criterios de humanidad, proporcionalidad y racionalidad de las
penas aconsejan límites menores. Propusimos, en el seno de la Comisión
Reformadora del Código penal, teniendo como referencia múltiples
ejemplos en el Derecho comparado, un límite máximo de privación de
libertad de quince años. Otro aspecto negativo del límite máximo de la
pena privativa de libertad (25 años, y recientemente cadena perpetua), es
que niega toda posibilidad de tratamiento resocializador violando
flagrantemente el texto constitucional. Sufren los postulados de la
resocialización porque una pena privativa de libertad demasiado larga -
como una pena de prisión corta- no permite llevar adelante tratamiento
rehabilitador alguno.

d) La pena de cadena perpetua

d.l) Antecedentes históricos

 Históricamente se ha demostrado que es precisamente BECARIA, el
inventor ideológico de la adopción de la cadena perpetua como institución
penal. Lo que ha ocurrido después es solamente recorrer el camino que
abrió este ilustre italiano.
Lo que sí podemos en este breve "excursus" es demostrar que el propio
BECCARIA y todos sus seguidores han incurrido en una grave
contradicción, dado que no se puede propugnar las penas mitigadas o
atemperadas sino que a la vez también hay que rechazar la cadena perpetua
por ser inhumana. De todos modos, desde fines del setecientos la cadena
perpetua ha sido pensada como una nueva pena. En el Andén Régimen,
solamente la iglesia incluía a la cadena perpetua como una forma de pena.
Así 10 confirma en su Práctica Criminalis, GrullO CHIARI
(1525-1575), precisando: la pena de cárcel perpetua no es empleada por los
laicos, incluso, apuntaba este autor, que se recurría a medios más
expeditivos: horca, hacha, descuartizamiento, despeñamiento, decapitación,
inmersión, cocción, enrodamiento, la amputación de mía mano o ambas por
el delito de hurto, el corte de la lengua por blasfemia, etc., éstas eran las
penas normales.
La segregación perpetua se realizaba en cualquiera de los conventos
que usaba la Iglesia para condenar a los herejes.
El empleo de esta clase de pena partía de un presupuesto ideológico -desde
ese punto de vista correcto- como era el recuperar mediante la condena al
pecador aplicándo1e el medio severo en que consistía el aislamiento
perpetuo. Desde este contexto, la esperanza no se desvanecía, al contrario,
era conquistar mediante la expiación el arrepentimiento y no pocas veces el
perdón que confería la Iglesia. Deviene interesante rememorar la sentencia
que se infligió a Galileo Galilei por sospecha de herejía: "este santo oficio
te condena a la cárcel formal, reservándonos la facultad de aminorar,
cambiar y levantar en todo o en parte la mencionada pena". Como se ve,
era una pena sin fecha predeterminada, vale decir, quedaba bajo la
completa discrecionalidad de la autoridad la cual podría actuar como mejor
le pareciera en relación a la conducta del condenado.
ITALO MEREU recuerda que los hermanos VERRI y otros enciclopedistas
lombardos influyeron para que CESARE BECCARIAen "Dei delitti e delle
pene" (1764), reconociera la necesidad de esta pena como sustitutoria a la
de muerte por ser más eficaz a lo largo del tiempo y más dolorosa.
El contexto histórico donde emerge esta nueva pena, cultural y
filosóficamente representa el grado máximo de ruptura con el espíritu
racional y humanitario en el cual se inspiraban las bellas y humanitarias
líneas "Dei delitti e delle pene".
Todo esto viene a mente para hurgar las arcanas motivaciones políticas que
tuvo BECCARIA para contradecirse, pues, por un lado, este insigne
pensador de la ilustración decía que la pena en general debía ser útil y
debería ser la más solicitada entre todos por poseer numerosas razones y,
sin embargo, por otro, elegir la cadena perpetua como más razonable. Al
respecto manifestaba BECCARIA: debemos tener muy en alto el principio
del aislamiento perpetuo porque es el único medio que nos permite sin
matar a una persona poner orden en la sociedad.
Más adelante este precursor del derecho penal general se preguntaba: ¿La
pena de la cadena perpetua por qué es preferible a la pena de muerte? Por
su brutalidad. Es una pena brutal. "No el terrible ni pasajero espectáculo de
la muerte de un condenado al último suplicio sino de un largo y
ejemplarizador castigo de un hombre privado de libertad, deviniendo en
bestia de servicio, recompensando con sus fatigas a la sociedad que él ha
ofendido, y que es el freno más terrible contra los delitos, porque
frecuentemente se repite y se vuelve contra nosotros, lo mismo será
reduciendo a una larga y mísera condición si cometería similares hechos
que es más patente que la idea de la muerte que los hombres ven siempre
en el oscuro porvenir".

El aislamiento perpetuo remarca BECCARIA es más cruel que la muerte,

muchos miran a la muerte con tranquilidad y resignación, quizá por
fanatismo, quizá por vanidad, pero ni el fanatismo ni la vanidad están entre
los cepos y las cadenas que sujetan los pies, bajo la rigidez de gruesos
fierros y que la desesperación nunca finaliza ya que son los males que
siempre están comenzando cada día.
El aislamiento perpetuo es peor que la muerte, pues es más mortificante,
más duro, más largo. Con el aislamiento perpetuo la pena viene retaceada
en el tiempo y concomitm.tementeresumidaen un determinado momento
con la misma muerte. Realmente, es propio de la perpetuidad su fuerza
extraordinaria en la ejemplaridad y en la amenaza misma.
El terror a la muerte se puede atenuar y morigerar con la esperanza que da
la religión para un mañana mejor que disminuya los horrores de esta última
tragedia. La pena perpetua impregna en la sensibilidad de la persona todo
su poder nefasto por toda la vida. Es un ejemplo doloroso por quien lo sufre
y es ejemplar para quienes lo observan y lo conocen. Si ret1exionamos de
todo lo que ha escrito BECCARIA de la dulcificación de las penas y su
crueldad y lo confrontamos con lo que escribe del aislamiento celular nos
queda un desaliento ante la postura de tan insigne maestro. No se puede
dejar de cavilar que esta propuesta haya nacido de la cabeza de tan notable
jushumanista cuya retórica ha int1uenciado a la humanidad de todos los
tiempos para mejorar el sistema penal. Ello no obsta para seguir
suscribiendo como el autor del libro más revolucionario que se ha escrito
en las ciencias penales.
La remembranza acude a nuestra mente: la atmósfera triunfal con que fue
recibido por los intelectuales de su tiempo y por nosotros en estas playas
americanas. También nos estamos refiriendo a que la iglesia católica lo
consignará a su célebre libro en el index de las obras prohibidas.
. Sin alejamos de la realidad que vivió BECCARIA que, de un lado, sugiere
importantes reformas lindando en revolucionarias y, de otra parte, se
declara servidor obsecuente del soberano y a cumplir las órdenes de éste.
BECCARIA, adjudica al soberano posibilidades conservadoras y
posibilidades revolucionarias al mismo tiempo. No otra cosa significa
mantener la pena de muerte para casos de defensa del orden social y
político del Estado y, asimismo, la oportunidad de asumir el aislamiento de
por vida.

La nueva pena concebida por BECCARIA pronto será asumida por todas
las legislaciones obteniéndose un gran éxito. A partir de este hito histórico
habrá un círculo de alternativas, unas veces se elegirá la pena. de muerte y
otras veces se excogitará la cadena perpetua.
Es difícil decir que la cadena perpetua como hoy se concibe tenga una
historia parecida a la del siglo pasado. Lo que sí es seguro que
individualmente los elementos del aislamiento perpetuo se consideran todas
las características, se indagan cada una de ellas en los siglos precedentes,
no un ideal mítico en su origen, sino tan sólo que se advierte como signo
que indica la continuidad.
Es con estas consideraciones que se da comienzo a la parte histórica de la
simbolización de la cadena perpetua como un hecho histórico rememorable
y que enriquece el acervo de la enciclopedia del Derecho. De esta manera
no se habla de BECCARIA entendido como el propugnador de la cárcel de
por vida como era práctica constante de la Iglesia.
A nuestro juicio, la cadena perpetua no puede adecuarse al derecho actual,
porque eso sería como querer transformar la misma concepción del Estado
de Derecho. La Iglesia cuando condenaba al aislamiento de por vida,
dejaba a la persona en la cárcel a su completa disposición. Ahora es
exactamente lo mismo: la libertad de un perpetuo depende del juez de
ejecución penal y, más antes, todavía del personal penitenciario que lo
custodia y que concretamente se circunscribe a vigilar lo que hace el
condenado de por vida.
Es hipocresía decir que se camina hacia un futuro garantista,
fundamentalmente del debido proceso y de la ejecución indicada; pues los
hechos parecen decir lo contrario, realmente retrocedemos.

d.2) Naturalem jurídica

Después del autogolpe provocado por el Presidente Alberto Fujimori

Fujimori, el 05 de abril de 1992, el Gobierno de Emergencia y
Reconstrucción Nacional dictó una serie de decretos leyes para normar el
delito de terrorismo. El Decreto Ley NQ 25475, del 06 de mayo de 1992,
que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los
procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio, establece en
el artículo 3, la cadena perpetua del modo siguiente:

"Si el agente pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista

sea en calidad de líder, cabecilla, jefe, secretario general u otro equivalente,
a nivel nacional, sin distingo de la función que desempeñe en la
organización.
Si el agente es integrante de grupos armados, bandas, pelotones, grupos de
aniquilamiento o similares, de una organización terrorista, encargados de la
eliminación física de personas o grupos de personas indefensas sea cual
fuere el medio empleado".
El Decreto Ley 25659 del 13 de agosto de 1992 que regula el delito de
Traición a la Patria reserva en el artículo 3 el uso de la cadena perpetua
como castigo para ese delito; y según el artículo 2 del mismo decreto, se
incurre en el delito de traición a la Patria cuando:

a) El que pertenece al grupo dirigencial de una organización

terrorista, sea en calidad de líder, cabecilla, jefe u otro equivalente;
b) El que integra grupos armados, bandas, pelotones de aniquilamien
to o similares de una organización terrorista, encargados de la
eliminación física de personas;
c) El que suministra, proporciona, divulga informes, datos, planes,
proyectos y demás documentación o facilita el ingreso de terroristas en
edificaciones y locales a su cargo o custodia, para favorecer el resultado
dañoso previsto en los incisos a) y b) del artículo anterior".
La presencia del Decreto Ley NQ 25475 en nuestro ordenamiento jurídico
penal desnaturaliza sustancialmente el instituto de la pena privativa de
libertad al fijar una duración minima de dos días hasta cadena perpetua. La
ley 26360 al modificar el art 29, convierte la cadena perpetua susceptible
de aplicarse a todo lo que el legislador establezca.
La pena es una amarga necesidad a la que es necesario acudir para tratar de
conservar las reglas de convivencia social. Aceptada la inevitabilidad de
dosis de "retribucionismo -que dicho sea de paso el art IX, del título
preliminar del nuevo Código penal descartó, prescribiendo que: '1a pena
tiene función preventiva, protectora y resocializadora''- lo que no puede ser
llevado a extremos como para considerar necesario y justificatorio que a
una persona se le prive de libertad hasta que deje de existir.
La pena en general es la "ultima ratio", sólo aplicable en cuanto se
considere imprescindible. Nadie objeta que el dirigente o líder de una
organización terrorista sea objeto de mayor reproche penal y, por tanto,
acreedor de una pena rigurosa; sin embargo, la inhumanidad de esta pena es
a nuestro entender, una verdadera involución en el Derecho penal peruano,
el mismo que merced al nuevo Código intentaba sentar las bases de un
Derecho penal de garantías.

La duración de la pena tiene que ajustarse al principio de seguridad jurídica

y sobre todo a la idea de resocialización, meta inescapable a la pretensión
punitiva estatal. La cadena perpetua adquiere la significación de una
venganza incompatible con el Estado de Derecho aceptada por todos los
Estados organizados jurídicamente dentro de un marco democrático. La
pena de cadena perpetua contradice radicalmente los principios liberales
democráticos de nuestro ordenamiento, ya que no es una pena asimilable a
la privativa de libertad; la cadena perpetua es cualitativamente diferente,
muy similar a la pena capital, que no es aquella de la privación temporal de
la libertad y caracterizada por elementos pre-modernos propios de las
antiguas penas corporales.
La cadena perpetua representa un singular vínculo entre lo antiguo y lo
moderno. Ciertamente porque no es posible desvincularse de los
precedentes de las penas romanas, esto es, la "damratio ad metala" y la
deportación, en las cárceles monásticas del medioevo, en las galeras y, por
último, en las variadas formas de segregación practicadas en las ciudades
italianas. La pena de carcelería de por vida, es una pena alternativa a la
pena de muerte en la edad moderna y precisamente en las codificaciones.
La cadena perpetua conserva un conjunto de aspectos pre-modernos. En
efecto, a diferencia de la pena privativa de libertad en el Derecho penal
moderno, ella no es una alternativa humanitaria a la pena de muerte. Muy
por el contrario, muchos escritores iluministas tales como, BENTHAM y
CONSTAN le atribuyeron todavía caracteristicas más terribles y aflictivas
que la pena de muerte, manifestándose en contra de la cadena perpetua, ya
que consideraba un retorno a las más oscuras épocas en la que se
consagraba la esclavitud, que era una verdadera degradación de las
condiciones humanas.
La potestad punitiva, en la aplicación de la pena, debe recoger el
humanitarismo entendido, no como benevolencia, sino como expresión de
respeto a la persona humana y básicamente la necesidad de sancionar
atendiendo a objetivos resocializadores ya la protección de la coexistencia
pacífica. En Francia revolucionaria, la cadena perpetua causó tremendos
horrores por lo que la Asamblea Constituyente decidió conservar la pena de
muerte y prohibir la pena perpetua, hecho que se concretó en el Código
penal de 1791 en el que la pena más grave era la de 25 años de cárcel. La
cadena perpetua es una forma de capitis diminutio ya que el condenado
pierde la capacidad de disponer de sus bienes, y de los derechos civiles
como la patria potestad de los padres. En otras palabras, se trata de una
muerte civil como realmente así lo calificó el art. 18 del Código penal
francés de 1810. La perpetuidad reside en estar destinada a no finalizar
jamás, cambiando muchas veces radicalmente las condiciones asistenciales
del condenado, sus relaciones consigo mismo y con las de su percepción
del mundo y su configuración del futuro. Como tal, la cadena perpetua no
es comparable con la privación temporal de la libertad ni tampoco con la
pena de muerte. Es otra pena, precisamente "capital".
En su doble sentido: es una privación de la vida y no sólo de la libertad,
una privación del futuro y una muerte de la esperanza de vida. Todo porque
es una pena eliminativa, tomado no es sentido físico, pero el que excluye
por siempre a una persona de la coexistencia humana.
Para un Estado democrático todos los hombres deben ser tratados
igualitariamente en relación a su dignidad. Vulnerar esta condición es
convertir al hombre en un medio en relación a otros hombres o tratarlo
como un objeto. No olvidemos que las invocaciones de orden público,
interés social, traducir la voluntad de las mayorías han sido los temas
enarbolados por todas las dictaduras que registra la historia.
El contrato social como fundamento de la co-existencia civil en la cual el
Estado encuentra su legitimación no puede involucrar la renuncia del
ciudadano a su primer derecho fundamental: la vida, también la libertad
para vivir, y el poder del Estado de privar de vida o de la libertad para
vivir. El Estado, en suma, es un artificio; éste fue creado por los hombres,
para tutelar los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, y sólo con
esta efectiva tutela puede conseguir su legitimación que es su razón de ser,
pues de lo contrario sería romper el pacto social, declarar la guerra a sus
ciudadanos, retrocedería al Estado de naturaleza vindicativa al suprimir
para siempre la vida o la libertad de sus ciudadanos. En tal sentido la pena
perpetua, al igual que la pena de muerte, es como decía Beccaria: una
guerra de la nación contra un ciudadano. Es ésta la incompatibilidad con el
paradigma mismo del Estado de Derecho, del cual se desencadena otros
aspectos específicos de la ilegitimidad de la cadena perpetua:

a. La cadena perpetua es una violación del principio según el cual "la pena
no puede consistir en un tratamiento contrario al sentido de humanidad". La
pena perpetua es una pena inhumana que al suprimir para siempre la
libertad de un hombre, niega radicalmente la humanidad. En este sentido,
además de inhumana resulta incompatible con el principio de "dignidad" de
la persona, garantizado por el art. 1 de la Constitución Política del Estado
de 1993.
Efectivamente, la cadena perpetua contradice el principio de dignidad de la
persona. Quiere decir que la persona -no la persona en abstracto sino la
persona de carne y hueso- es considerada como un valor; en otras palabras,
según el imperativo kantiano de la moral, la dignidad de la persona no
puede ser asumida o concebida como un medio sino como un fin. La idea
iluminista -kantiano pero antilockeana- de la persona, como fin y del
Estado como instrumento constituye la base del paradigma contractualista;
y por lo cual el Estado viene a ser una creación artificial de los hombres
para protegerse. Ahora bien, la cadena perpetua es una pena eliminatoria,
esto es, una contradicción con la idea misma de la persona como fin
supremo de la sociedad y del Estado y, por ende, del valor y de la dignidad
de la persona que yace en la base del Estado de Derecho. Lo contrario es
una concepción terrorista y vindicativa de la función de la pena, aún más,
diametralmente opuesta a un Derecho penal mínimo y garantista.

b. Otro no menos ostensible perfil de ilegitimidad, es el contraste que

asume la cadena perpetua frente al deber del Estado de propiciar la
reeducación del condenado, es decir, reinsertarlo en la sociedad.
Entendemos por reeducación, no en sentido precisamente no liberal, ni
tampoco entendido como transformación de la integridad del condenado,
esto es, de redención moral; este género de percepción seguramente
enfocaría la finalidad reeducativa y resocializadora en abierta contradicción
con el Estado de Derecho, cuyos principales postulados son la soberanía de
la persona humana sobre su propia mente y el derecho de cada una a
permanecer como es. En tal razón, no debemos confundir derecho y moral,
que desde todo punto de vista se diferencian. El único significado que
podemos asumir y asociar a la reeducación, es, pues, aquella de la
reinserción social o recuperación social del condenado. En consecuencia, la
reeducación, es desde luego, un proceso de interacción suficientemente
idóneo para desarrollar la capacidad de autodeterminación del condenado
en su vida de relación; de otro lado, es promover simultáneamente su
aceptación social mediante las variadas formas de solidaridad y
precisamente de reinserción social.
c. Un tercer aspecto de ilegitimidad de la cadena perpetua, en su abierta
contradicción con el principio de individualización de la pena, es la
exclusión de toda posibilidad de gradualidad en la aplicación en el caso
concreto. Es una pena por su naturaleza inicua al no permitir una
progresividad equitativa del juzgador. La abstracta predeterminación legal
del tipo del delito castigado con la pena perpetua no permite diferenciar un
delito de otro, por lo que no es posible la comprensión de sus específicas
connotaciones, aspecto donde descansa la equidad penal, una forma de
dimensión esencial del juicio penal. La abstracta exactitud y fijeza de la
cadena perpetua, impide la aplicación del principio de proporcionalidad de
la pena, además de la individualización de la misma, como ya lo hemos
señalado. Visto así, la pena perpetua deviene incompatible para adecuarla a
la persona del reo y menos aún a las específicas características del caso
concreto.
Desde otro ángulo, el de sus finalidades prácticas, la cadena perpetua
resulta ser ineficaz a las pretensiones disuasorias. Si el agente se encuentra
internado durante toda su vida, no se ve la utilidad de la pena, ni la que el
Estado pretende obtener con ella; de ahí la importancia de prevención y la
resocialización; la pena aquí es utilitaria a los propósitos de pacificación a
la que aspira toda sociedad.
Considerado así, la cadena perpetua, carece de sentido la pena de muerte
directa y explícitamente aplicada, pues la pena perpetua es más cruel, más
inhumana e infamante que la pena de muerte, cualquiera que fueran los
medios que se empleen para ejecutarla. Realmente la cadena perpetua es un
castigo peor que la pena capital, pues añade al resultado final -muerte-, el
grave anatema de existir sabiendo que la privación de libertad concluirá
conjuntamente con la vida.
La pena no es mero castigo. La pena para ser eficaz debe ofrecer
alternativas para resolver los conflictos sociales que expresa precisamente
el delito y, en la situación del terrorismo el más grave de ellos. El Estado
no es ajeno a los actos delictivos en general, es co-culpable y
corresponsable (art. 45, inc. 1, C.P.P. 1991). Todo delito,
independientemente de posibles carencias o anomalías psicopáticas o
patológicas, es la manifestación de notorias falencias sociales. Es por ello
que el Estado en la pena debe desarrollar una actividad positiva, lo que
significa una progresiva participación del ciudadano, y simultáneamente
una mayor profundización democrática.
Valorar socialmente y alentar motivaciones a estos valores es aceptar una
teoría de la pena más allá de la pura coacción. En definitiva, la pena no es
una mera relación matemática entre culpa y castigo -como en las teorías
absolutas de la pena-, en que la pena viene a ser una operación aritmética,
ni tampoco hacer de la pena la aplicación de probabilidades en procura de
evitar posibles daños futuros, sino, que debe establecer condiciones para
otras opciones, para superar los conflictos sociales que representa el delito.
La tarea de un Estado democrático es diferente a los designios que fija un
Estado autoritario o absoluto.
En suma, la cadena perpetua contradice y desborda los límites del ejercicio
legítimo del poder punitivo por parte del Estado, construido sobre los
principios de humanidad de las penas, dignidad de la persona humana,
proporcionalidad e individualización de las mismas; renuncia a los fines de
resocialización y es ineficaz a las pretensiones disuasorias, convirtiendo a
la pena en una mera retribución o venganza. Por todas estas
consideraciones, la cadena perpetua debe proscribirse de nuestro
ordenamiento jurídico. Esta aspiración constituye un acto de elemental
civilidad.
Ciertamente no es que seamos optimistas por el éxito de la batalla por
suprimir esta reliquia del pasado, ya que no es propicio el momento para
una batalla de la civilidad como ésta. En nuestro país pasamos de
emergencia en emergencia. La emergencia criminal terrorista se arrastra
desde 1980 y parecería que está por finalizar, aunque seamos reacios a
creer que sea así por las características que presentan las organizaciones
terroristas en nuestro país. El gobierno apela continuamente a la
exasperación de las penas. Las leyes especiales para combatir el terrorismo
están plagados potencialmente de atentados al sistema garantista de
derecho.

Ahora bien, nuestra iniciativa por la abolición de la cadena perpetua,

representa una tentativa por poner una barrera a esta cultura del cadalso.
Reclamar, dentro de un ambiente de regresión política y moral y de
ofuscamiento a valores fundamentales del Estado de Derecho, a principios
del Derecho penal, es una ardua tarea que debería desde hoy inspirar una
reforma radical del sistema penal.
Hay otro motivo, nada propicio para el éxito de esta batalla, pues el Perú se
encuentra permanentemente en campaña electoral. Los políticos del
gobierno y los aspirantes al mismo, apelan demagógicamente a los
sentimientos de alarma que causa en las gentes y, asimismo el espanto que
suscita este tipo de criminalidad organizada.

130. Penas restrictivas de libertad

Las penas restrictivas de libertad que contempla el Código penal son: 1. La

expatriación, tratándose de nacionales; y
2. La expulsión del país, tratándose de extranjeros.
Ya hemos dejado constancia que esta pena viola las más elementales
normas del derecho humanitario, (supra N° 128) sobre todo, cuando ordena
que ambas se aplican después de cumplida la pena privativa de libertad (art.
30 del Código penal).
Al parecer su inclusión se debe a cuestiones políticas. En el discurso de los
diferentes proyectos se observa que en el Proyecto del Código penal de
1986 sí está contemplada, pero en el proyecto de 1990 no se la halla. Sin
embargo, en nuestro Código penal de 1991 aparece esta clase de pena: El
artífice de esta sanción es el Doctor Javier Alva Orlandini, integrante de la
Comisión Revisora, por parte del Senado. La razón que condujo al senador
pareciera estar en las deportaciones sufridas en su periodo.
Estas penas han caído en crisis, tanto por su utilización histórica para el
delincuente político, como por sus efectos discriminatorios en relación a las
facultades económicas del sujeto al ser desplazado de un lugar a otro y,
además, no tener utilidad social (Busros RAMIREZ, 1984: 440). Por ello,
estas penas deben ser expulsadas del Código penal.

131. Penas limitativas de derechos

a) Planteamiento general

Esta sanción consiste en el deber de prestar determinada cantidad de horas

de trabajo no remunerado y útil para la comunidad durante el tiempo libre,
en beneficio de personas necesitadas o para fines comunitarios
OESCHECK, 1980: 19).
Constrastada en la realidad la ineficiencia de la pena privativa de libertad y
con ella los postulados resocializadores, al extremo que la prisión
solamente corrompe a los condenados en vez de reeducarlos; estas penas
significan las medidas más adecuadas -de allí que en el derecho comparado
se hable de "penas alternativas" -, para sustituir a las penas privativas de
libertad de corta duración.
Las penas limitativas de derechos son: prestación de servicios a la
comunidad, limitación de días libres e inhabilitación. N o es correcto tratar
a estas penas como "limitativas de derechos", pues, con excepción de la
inhabilitación, las otras sanciones son penas alternativas a la prisión y sería
conveniente denominárseles así. Hemos dicho anteriormente que estas
sanciones se han creado para reducir el empleo excesivo de la pena
privativa de libertad.
La pena de prestación de servicios a la comunidad, sin duda, es la de más
difícil realización. La limitación de días libres ofrece, la doble ventaja de
acoger en un establecimiento adecuado al condenado y él a su vez se
beneficie con las actividades educativas orientadas a su rehabilitación. La
inhabilitación al tener un carácter temporal y en cuanto prohíbe al
condenado a frecuentar determinados lugares, incapacita al mismo a ejercer
función o cargo, etc., tiene un carácter asegurador.
El artículo 21- del Código penal señala que las penas limitativas de derecho
son:
1. Prestación de servicios a la comunidad;
2. limitación de días libres;
3. Inhabilitación.

b) Prestación de servicios a la comunidad

Esta pena tiene las características siguientes:

a. Obligación de realizar trabajos gratuitos en instituciones asis
tenciales y en obras públicas.
b. Los trabajos se asignan teniendo en cuenta las aptitudes del
 condenado.
c. Las jornadas se realizan en jornadas de diez horas semanales, por regla
general en días inhábiles y excepcionalmente en días hábiles.
d. Tiene una duración mínima de diez y máxima de ciento cincuentiséis
jornadas.
Se dieron críticas a la pena de prestación de servicios a la comunidad, en el
sentido que constituía un "trabajo no remunerado", prohibido,
constitucionalmente. A esta opinión se le debe decir que los trabajos
comunitarios son una clase de pena y no trabajos sujetos a condiciones
normales. Además los lugares donde se desarrolla el trabajo son de carácter
no lucrativo, descartándose cualquier tipo de aprovechamiento indebido del
trabajo a realizarse.
No se trata tampoco de trabajos forzados, pues, en la prestación de
servicios a la comunidad existe un elemento que los distingue
rotundamente: se tienen en cuenta las aptitudes del condenado para la
asignación de los trabajos a realizarse. En el mismo sentido, las jornadas de
trabajo no interrumpen el trabajo normal del condenado.

c) limitación de días libres

Esta pena tiene como características básicas lo siguiente:

a. Obligaciones de permanencia del condenado en establecimientos
organizados con fines educativos.
b. Cada jornada tiene un tiempo mínimo de diez y máximo de dieciséis
horas por cada fin de semana.
c. Tiene una duración mínima de diez y máxima de cincuentiséis
jornadas.
d. El condenado recibe orientaciones tendentes a su rehabilitación.
 Se supera con esta novedosa regulación las limitaciones materiales
que hubiera importado una recepción acrítica del instituto existente en la
legislación comparada. El instituto, también conocido como arresto de fin
de semana, tendría en nuestra realidad el mismo inconveniente que la
ejecución de la pena privativa de libertad, como es: la falta de recursos para
brindar establecimiento con condiciones minimas de habitabilidad.
La limitación de días libres obliga al condenado a permanecer en el
establecimiento entre diez y dieciséis horas cada fin de semana, recibiendo
orientaciones para su reinserción social. Se evita de esta manera la
utilización de recursos materiales no existentes y también los efectos
perniciosos que tiene la vida en privación de libertad.

d) Inhabilitación

d.l) Concepto y naturaleza jurídica

La pena que consiste en la privación y restricción de ciertos derechos del

delincuente (derechos de carácter político, económico o social), como
consecuencia de la realización de un delito, es lo que conocemos como
inhabilitación.
Su carácter es infamante, pues de su aplicación parece desprenderse que
quienes cometan determinados delitos o hayan sido condenados a las penas
máximas no merecen ni honores, ni empleos, ni cargos públicos, ni tan
siquiera el derecho a recuperarlos si entendiéramos por privación la
perpetua extinción de la relación de empleo público (MAPElli-
TERRADlILOS, 1980: 88).
En el Derecho tradicional se acudía frecuentemente a este tipo de sanción
por el cual se privaba al condenado de todos sus derechos políticos y
civiles, prácticamente se le decretaba una muerte civil. El Código penal
español de 1822, en su artículo 74 fijó que a quien se "le imponga la pena
de infamia, perderá hasta obtener la rehabilitación, todos los derechos de
ciudadano; no podrá ser acusador sino en causa propia, ni testigo, ni perito,
ni albacea, ni tutor, ni curador sino de sus hijos o descendientes en línea
recta, ni árbitro, ni ejercer el cargo de hombre bueno, ni servir en el
ejército, ni en la armada, ni en la milicia nacional, ni tener empleo,
comisión, oficio, ni cargo público alguno". (MORILlAS CUEVA, 1991:
66).
El Código penal en el artículo 36 manda que la inhabilitación producirá.
según lo disponga la sentencia:

1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado,

aunque provenga de elección popular;
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión
de carácter público;
3. Suspensión de los derechos políticos que señala la sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio
de 'tercero, profesión, comercio, arte o industria que deban especificarse en
la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela;
6. Suspensión o cancelación de la autorización para optar o hacer uso de
armas de fuego;
7. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir
cualquier tipo de vehículos, y
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se
hubiese servido el agente para cometer el delito.
Se ha suprimido la clasificación legal hecha por el Código de 1924 en
inhabilitación absoluta y secundaria; se reúnen todas en una sola
determinación que podrá ser impuesta como principal o accesoria. En todo
caso será el juzgador quien indique cuáles deben ser los derechos
suspendidos y también el modo de su aplicación.
Esta pena se adecua a la naturaleza de algunos delitos, como los cometidos
por funcionarios, profesionales, etc., resultando coherente su aplicación a
estos casos. Pero, cuando se la emplea como accesoria ya no se puede
admitir tan fácilmente. Ello sucede, explica QUINTERO O LIV ARES,
porque el condenado pierde la libertad, y no es poco. La adición de otras
privaciones no puede considerarse acorde con lo que declara la
Constitución; la pretensión de reeducación es casi incompatible con
privarle del derecho a votar o del derecho a decidir sobre la educación de
sus hijos o la administración de sus bienes. La cárcel se encarga por sí sola
de impedir materialmente el ejercicio de tales derechos, pero si se quiere
conceder utilidad a los sistemas sustitutivos o a las formas de prisión
abierta o semiabierta es necesario revisar la. procedencia de la imposición
de privaciones adicionales.
(1992: 668).

d.2) Imposición
La pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o
accesoria (art. 37 del Código penal).

1. Como pena principal.- La inhabilitación al formar parte de las penas

limitativas de derechos adquiere el rango de una pena principal. Sin
embargo, para algunos casos, conforme explicamos en el apartado que
sigue, el Código Penal atribuye a esta sanción la categoría de accesoria
(artículos 39 y 40 del C.P.)
La tendencia a que se trate de manera unificada la inhabilitación como una
sanción principal obedece, según MANTOV ANI, a la intención
generalizada de los procesos de reforma penal de sustituir para ciertos
delitos la pena de detención con pena de inhabilitación, elevando la sanción
accesoria a la principal (1979: 686).
Para los casos en que deba aplicarse esta pena se requiere sentencia
condenatoria.

2. Como pena accesoria.- La inhabilitación se impondrá como pena

accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye
abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un
deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad,
tutela, curatela o actividad regulado por ley. Se extiende por igual tiempo
que la pena principal (artículo 39 del C.P.).
Como hemos afirmado anteriormente, no es conveniente acompañar la
inhabilitación accesoriamente a la pena privativa de libertad y en general a
toda pena que tenga por efecto restringir la libertad del condenado. Una
aplicación en el sentido cuestionado puede colisionar con la función
resocializadora que persigue el Código penal a través de las penas (artículo
IX del Título Preliminar del C.P.).
La privación de la libertad por sí misma provoca un sufrimiento al
condenado y es demasiado represiva, además de infamante, recargar la
inhabilitación sobre la cabeza del condenado. .
No existe inconveniente en aplicar la inhabilitación como accesoria de la
pena de multa. En todo caso la inhabilitación tendrá que ser determinada al
momento de fijarse la pena principal.
3. Inhabilitación accesoria en los delitos culposos de tránsito.- El artículo
40 del Código penal prevé la pena de inhabilitación como accesoria en los
delitos culposos de tránsito. La pena correspondiente es la suspensión o
cancelación de la autorización para conducir cualquier clase de vehículos
(art 36, 7 del C.P.).
Por ser el delito de tránsito un serio problema para el derecho penal actual,
esta solución nos parece un comienzo acertado en la búsqueda de mejores
salidas.
Las frecuentes violaciones a la ley de tránsito, provocadas sobre todo por
las "combis de la muerte", ocasionando peligros latentes de los bienes
jurídicos tutelados por el Derecho penal como la vida, patrimonio,
seguridad personal, etc., pueden encontrar una solución provisional
mediante la suspensión o hasta cancelación definitiva de la autorización
para conducir a los infractores de la ley.

132. Pena de multa

a) Planteamiento general

El Código penal ha introducido el sistema conocido como días multa para

los casos en que deba aplicársele al condenado una sanción pecuniaria.
Conforme al segundo párrafo del artículo 41, el importe del día multa es
equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se determina
atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás
signos exteriores de riqueza.
Es evidente, la multa no solamente ha tenido una serie de reparos en
nuestro ordenamiento jurídico, sino también en el derecho comparado.
Objeciones a esta sanción, por cuanto que la pena de multa trata
privilegiadamente a ricos y castiga más a los pobres, se levantan
frecuentemente.
El Código penal en vigor pretende corregir en mucho estos serios
inconvenientes al sugerir un tratamiento diferente para el solvente que
frustra el cumplimiento de pago, convirtiendo un día de pena privativa de
libertad por cada día-multa no pagado (artículo 56, primer párrafo). En
tanto que si el condenado deviene insolvente, por causas ajenas a su
voluntad, la pena de multa se convierte en una limitativa de derechos o de
prestación de servicios a la comunidad con la equivalencia de una jornada
por cada siete días-multa impagos (artículo 56, 2do, párrafo, de C.P.).

De todos modos la pena de multa es notablemente superior a las penas

cortas privativas de libertad. N o genera importantes gastos para el Estado.
Los problemas familiares que se crean no son tan graves como los que sí
genera la pena privativa de la libertad. Con esta sanción el condenado no
pierde su trabajo ni 10 abandona. Es aplicativa, pues golpea uno de los
bienes más preciados de las épocas: el patrimonio, que día a día se
revitaliza en la sociedad consumista, característica del siglo veinte (PEÑA
CABRERA, 1992: 99 y ss.).
Por estas razones, expone MARTINS BATISTA, la multa sería una pena
apropiada para dos tipos de infracciones: los delitos contra el patrimonio,
dada la codicia de lucro, y para los ilícito s de pequeñísima gravedad, como
las faltas, donde en muchos casos, es la única pena impuesta (1992: 598).
También la pena de multa resulta idónea para combatir los ilícito s de
cuello blanco, como son los cometidos contra el orden económico,
principalmente. Sobre estos agentes la pena privativa de libertad no surte
ningún efecto disuasorio ni rehabilitador, estas penas no resultan
adecuadas.
b) Antecedentes históricos

La multa como pena tiene antecedentes muy antiguos. Cuando la

humanidad supo el valor de las cosas y el hombre comenzó a desarrollar el
instinto de apropiación, de donde surge el derecho a la propiedad, verse
privado de una parte del patrimonio se convierte en una sanción. Este
suceso se da ya en las culturas más primitivas. El Derecho en el Antiguo
Oriente, el prerromano, así como el precolombino americano conocieron la
pena pecuniaria en diferentes modalidades -confiscación, dinero o precio
de la paz, etc. La pena pecuniaria favoreció la paulatina superación del
principio taliónala asentado en las primitivas culturas jurídicas. El libro de
Manú en la India ofrece uno de los primeros ejemplos de individualización
de la pena gracias a la flexibilidad de la multa, cuya cuantía aumentaba de
acuerdo con la capacidad del delincuente de conocer las consecuencias de
sus actos
(MAPELLI-TERRAD ILLOS, 1990: 95 y 96).
Desde fines del siglo pasado, sobre todo en Portugal y en los países
nórdicos, se empezaron a ensayar el sistema de días-multa. De esa forma se
superaba los efectos discriminatorios de la multa tradicional. Conforme a
este sistema se fija en el Código, según la gravedad del delito, un número
de días-multas, y el importe preciso del día-multa sobre la base de una
determinación de los ingresos netos del condenado, considerando, por
tanto, sus entradas y sus obligaciones de carácter económico (BUSTOS,
1984: 441).

e ) Ventajas y desventajas 1. Ventajas:

a. Su carácter no degradante.
b. Posibilitan, al contrario de otras penas, que el penado permanez
ca con su familia y mantenga su trabajo, 10 que le permite atender a su
propia subsistencia.
c. Su eficacia es notoria en una sociedad consumista, donde la
pena de prisión ha podido ser para algunos poco temida.
d. Su carácter divisible hace que pueda adaptarse a las posibilidades
económicas del sujeto.
e. Puede ser, como en páginas anteriores se ha resaltado, un
sustitutivo adecuado a las penas privativas de libertad de corta
duración.
f. Es cómoda para el Estado, el cual recibe a través de ella ingresos y, por
contra, no le supone gastos notorios en su ejecución.

2. Desventajas:
a. N o son suficientes para el logro de los efectos preventivos que el
Derecho penal moderno exige.
b. No tienen un carácter estrictamente personal puesto que la
incidencia que suponen en el patrimonio del sujeto afecta tam
bién a la familia del condenado.
c. La insolvencia del reo genera problemas de difícil solución, que dirigen
en múltiples ocasiones a sustitutivo s poco enérgicos que propician la
impunidad del sujeto.
d. Desigualdad en sus efectos según la situación económica del
individuo sobre el cual se aplica (MORIUASCUEVA, 1991: 70).

CAPITULO XXVII

LA DEIERMINACION DE LA PENA
133. Planteamiento general. a) Pena abstracta. b) La determinación legal,
judicial y ejecutiva de la pena. b.l) Determinación legal. b.2)
Determinación judicial. b.3) Determinación ejecutiva. e) Hipótesis
especificas en la determinacíón de la pena. c.l) El tipo imperfectamente
realizado. c.2) El concurso ideal. c,J) El delito continuado. eA) El concurso
real. c.5) Participación.

133. P1anteamiento general

Es común observar tanto en la doctrina como en las legislaciones las
enfrentadas posturas respecto a la aplicación de la pena; en primer lugar, el
sistema legalista que se cimienta sobre el principio de legalidad y que
establece concreta y certeramente la pena a imponer al individuo que
delinca; en segundo término, la del libre arbitrio del juez, en la que la pena
a imponer por parte del juez dependerá del hecho delictivo, de las
circunstancias que concurran en el momento, así como de la forma cómo
consuma el hecho ilícito el autor, y, además, la utilidad que la pena pueda
significar en el momento de imponérsela.
Los extremos a que han llegado ambas formulaciones han sido duramente
criticados. Al sistema legalista se le objeta de ser injusto, pues si bien
puede resultar igual la aplicación de una pena en forma abstracta,
individualizada ésta, puede ser diferente, e incluso antagónica. Asimismo,
se dice que es ineficaz, pues es contrario a toda política preventiva que
d) Cuantía y duración
El importe del día-multa no podrá ser menor del veinticinco por ciento ni
mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando
viva exclusivamente de su trabajo.
Por otro lado, la pena de multa se extenderá de un mínimo de diez días-
multa a un máximo de trescientos sesenta y cinco días-multa, salvo
disposición distinta de la Ley (artículo 42 del Código penal).

BILIOGRAFIA

ANTON ONECA,]osé (1986), Derecho penal, Parte general, 2a edición,

anotada y corregida por José Julián Hernández Guijarro y Luis Beneytez
Merino, AKAl/IURE, Madrid.
BUSTOS RAMlREZ, Juan (1984), Derecho penal español, Parte general,
Ariel, Barcelona.
CARRARA, Francisco (1944), Programa del curso de Derecho Criminal,
II, Buenos Aires.
JESCHECK, Hans H. (1980), "Rasgosfimdamentaks del Movimknto
Internacionlll de Reforma del Derecho penal", en: La reforma del Derecho
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MANTOVANI, Ferrando (1979), Diritto penale, Padova.
MAPEW CAFFARENA, Borja-TERRADIlLOS BASOCO, Juan (1990),
Las consecuencias jurídicas del delito, Civitas, Madrid.
MARTINS BATISTA, Weber (1992), "A Pena de multa na leí das
contravengoes penas", en: Ciencia e Política Criminal en: Honra de Heleno
Fragoso, Río de Janeiro.
MORRlllAS CUEVA, Lorenzo (1991), Teoría de las consecuencias
jurídicas del delito, Tecnos, Madrid. .
MIR PUlG, Santiago (1990), Derecho Penal, Parte general, 3a edición
corregida y puesta al día, PPU, Barcelona.
PEÑA CABRERA, Raúl (1992), Código penal comentado, Editorial San
Marcos, Lima.

CAPITULO XXVII

LA DETERMINACION DE LA PENA

133. Planteamiento general. a) Pena abstracta. b) La determinación legal,

judicial y ejecutiva de la pena. b.1) Determinación legal. b.2)
Determinación judicial. b,J) Determinación ejecutiva. e) Hipótesis
específicas en la determinación de la pena. c.1) El tipo imperfectamente
realizado. c.2) El concurso ideal. c,j) El delito continuado. eA) El concurso
real. c5) Participación.

133. Planteamiento general

Es común observar tanto en la doctrina corno en las legislaciones las
enfrentadas posturas respecto a la aplicación de la pena; en primer lugar, el
sistema legalista que se cimienta sobre el principio de legalidad y que
establece concreta y certeramente la pena a imponer aI individuo que
delinca; en segundo término, la del libre arbitrio del juez, en la que la pena
a imponer por parte del juez dependerá del hecho delictivo, de las
circunstancias que concurran en el momento, así corno de la forma cómo
consuma el hecho ilícito el autor, y, además, la utilidad que la pena pueda
significar en el momento de imponérsela.
Los extremos a que han llegado ambas formulaciones han sido duramente
criticados. Al sistema legalista se le objeta de ser injusto, pues si bien
puede resultar iguaI la aplicación de una pena en forma abstracta,
individualizada ésta, puede ser diferente, e incluso antagónica. Asimismo,
se dice que es ineficaz, pues es contrario a toda política preventiva que
demanda en algunos casos mayores sanciones y en otras, posiblemente la
mayoría de los casos, menores (vid. en este sentido COBO-VIVES, 1991:
645). Por su parte,. al sistema de libre arbitrio judicial se le critica el estar
en contra de las exigencias de seguridad jurídicas pertenecientes a todo
Estado de Derecho.
Es frecuente que donde hay posturas encontradas la opinión dominante
suele inclinarse por posiciones eclécticas, en donde también podemos situar
nuestro Código penal, pues se mueve entre el libre arbitrio judicial y el
sistema legalista. De cualquier modo, el Código penal, está ubicado sobre
la intención de respetar en cuanto se pueda el principio de legalidad.' .
Esta postura tiene entre sus ventajas el respeto que se profesa al principio
de legalidad y el consiguiente mantenimiento de la seguridad jurídica que
sirve como un límite al excesivo protagonismo del juez. Entre sus
inconvenientes se encuentra lo complicado de su comprensión y posterior
ejecución, así como el acartonamiento que genera el automatismo.
Fundamental es, pues, para todo caso de determinación legal de la pena, su
fijación en abstracto en clases y escalas; significando ésta la edificación
inicial que ha de conducir a la aplicación concreta por parte del juzgador.

Las reglas sobre la determinación de la pena que establece el Código penal

en el articulo 45, tiene la virtud de vincular las circunstancias en las que se
mueve el agente y la víctima. Esta regla obligó al juez a considerar
al momento de fundamentar y determinar la pena lo siguiente:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3~ Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de
ella dependen. .
De esta manera, el texto punitivo ha consagrado la co-culpabilidad de la
sociedad, pues los delitos al responder a múltiples factores condicionan que
la valoración que sobre ellos realice el juez no obvie ningún detalle
comprendido en la sucesión del hecho delictivo.
No obstante que el legislador en el art. 45, había precisado el criterio que
debe tener el juez al momento de fundamentar y determinar la pena, que de
por sí responden cabalmente a la necesidad de la determinación de la
sanción aplicable, a través del art. 46 oscurece el planteamiento esbozado
posibilitando que los rezagos positivistas del Código derogado sobre este
punto, se mezclen con la dogmática novedosa del artículo 45. N os
referimos a los once supuestos cobijados en el arto 46 para la
determinación de la pena. Una hermenéutica coherente cabe apelar
solamente a la aplicación del arto 45. No hablamos de una derogación, pues
la ley se deroga para otra ley, sino de establecer que basta lo enunciado en
el arto 45.

a) Pena abstracta
Se entiende como pena abstracta la que establece el legislador con carácter
general, perteneciente a cada uno de los delitos o faltas debidamente
tipificados. Es una respuesta a la determinación legal de la pena y que
precisamente se prevén en los delitos de la parte especial, en donde
aparecen las descripciones respectivas de cada una de las infracciones
criminales, simbolización de reales consecuencias jurídicas. Bien resalta
Morillas CUEVA, el papel que cumplen las penas en la parte especial van
dirigidas al autor del delito consumado (1991: 76).
.
b) La determinación legal, judicial y ejecutiva
b.1) Determinación legal de la pena
La fase de la determinación de la pena empieza por la correspondiente al
legislador, con la fijación del marco penal de índole genérico perteneciente
a cada delito, V.gr. pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
20 años (art. 106 Código penal).
Esta etapa del proceso de determinación recoge tanto la prevención general
como la proporcionalidad que debe mediar entre el delito y la reacción
penal. Aquí se establece la cantidad de pena suficiente para conseguir la
intimidación y para tal propósito debe contarse con que la
pena sea proporcionada a la gravedad abstracta y genérica de la infracción.
Como se ha indicado anteriormente, los distintos sistemas escogitan los
caminos contabilizando los márgenes de mayor o menor discrecionalidad
para llegar a la fijación de la pena. En el caso nuestro los jueces no se
despachan con irrestricta libertad para concretar la pena. El juez debe partir
del conocimiento de ciertas reglas que le permitan aprehender la
constelación de circunstancias agravantes y atenuantes.
A esta restricción del arbitrio judicial obligado por la precisión de reglas, es
lo que se ha dado en llamar "parte artística del Código" o también de
"aritmética penal".

b.2) Determinación judicial

Es la que realiza el juzgador al momento de aplicar la pena.

En este descanso, el juzgador tiene que elegir la clase de pena, la cual es
denominada determinación cualitativa.

Esta determinación se caracteriza por la elección de la clase de pena a

imponer al procesado sea privativa de libertad, milita, jornadas de trabajo
comunitarias, etc.). Luego vendría la determinación cuantitativa, que
consiste en establecer el cuantum de la pena es que tiempo debe el sujeto
cumplir su condena.
El juzgador, al momento de aplicar la pena debe seguir los lineamientos
taxativo s de la ley. Algo más, debe "motivar" la sentencia, esto es,
expresar los fundamentos que lo llevaron a tomar dicha medida.
Por lo demás, la piedra basal o el punto de partida de la individualización
de la pena por el juez reside en su apreciación por la función o la extensión
del perjuicio inferido por el delito que está juzgando al correspondiente
bien jurídico, o de la situación de riesgo creado por aquel para éste,
entendido el perjuicio en el sentido amplio variado y a la vez con la
salvedad que se ha señalado (Rivacoba, 1993: 91).
b.3) Determinación ejecutiva
De conformidad con nuestra normatividad la determinación ejecutiva
participa del campo administrativo (INPE), derivada de la determinación
judicial. La figura del juez asume un rol de vigilancia sobre el
cumplimiento de la determinación concretada en la sentencia"
c) Hipótesis específicas en la determinación de la pena c.1) El tipo
imperfectamente realizado
A quienes comiencen la ejecución de un delito sin consumarlo, se les
disminuirá proporcionalmente la pena (art. 16 del Código penal). A esto se
le llama tentativa, incardinándose asimismo el delito frustrado. En el caso
de la tentativa llamada inidónea sea por el medio empleado o absoluta
impropiedad del objeto, ésta quedará impune (art. 17 del Código penal).
Pero si el agente desistiera voluntariamente, de proseguir los actos de
ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado
sólo cuando el hecho, de por sí, constituye delito (art. 18 Código penal).

c.2) Concurso ideal

En el concurso ideal una sola acción menoscaba diversos bienes

juridicos. En otros términos;una sola acción es reclamada por dos o más
normas penales que pretenden aplicarse sin excluir ninguna (art. 49 Código
penal). Esto es resuelto en nuestra legislación penal aplicando el Qrincipio
de absorción, mediante el cual hay obligación de imponer la pena del delito
más grave.

c.3) El delito continuado

Se trata de atribuir a una persona un solo delito, no obstante la diversidad

de acciones que lo integran. La regla de nuestro Código alude a un delito
único (art. 49 Código penal) y no, precisamente, a un concurso de delitos.
Se busca evitar penas excesivamente graves, producto de la acumulación de
éstas.

c.4) Concurso real

La pluralidad de hechos y delitos independientes unos de otros (concurso
real de delitos) es resuelto en nuestra legislación penal, aplicando la pena
del delito más grave sin que esto implique que el juez ignore los otros (art.
50 Código penal). (Principio de absorción). La pluralidad se hará
manifiesto siempre que no exista unidad de acción y además que cada
acción independientemente considerada constituya delito.
c.5) Participación
La instigación (art. 24 Código penal) como la complicidad primaria (art.
25. primer párrafo C.P.), constituyen formas de participación, cuyas penas
han de ser equivalentes a las del autor. En cuanto al cómplice secundario
(art. 25. segundo párrafo C.P.), es preciso que la función del aporte sea de
carácter secundario por parte del agente, pudiendo hacerla hasta antes de
que el delito se consuma. Para este caso el Código penal ha establecido que
la pena deberá sufrir una disminución prudencial (art. 25 segundo párrafo
C.P.).

Bibliografia

COBa DEL ROSAL Y VIVES ANTON (1991), Derecho penal, Parte

general,Tirant lo blanch, Valencia.
RlVACOBA y RIV ACaBA, Manuel (1993), Función y aplicación de la
pena, ed. Depalma, Buenos Aires
CAPITULO XXVIII

LA CONVERSION DE PENAS

134. Planteamiento general. 135. La conversión en el Código

penal. a) Concepto. b) Revocacion de la conversión. c) Conversión de las
penas limitativas de derechos en privativa de libertad. d) Conversión de la
pena de multa. e) Aspectos resaltantes.

134. Planteamiento general

Los exiguos éxitos de la aplicación de la pena privativa de libertad han

determinado que las modernas tendencias político-criminales planteen su
progresiva sustitución por medidas alternativas.
La reclusión, sin contacto con el mundo exterior, sin actividad alguna de
índole educativa, mal permite sostener que se trata de la ejecución de una
pena orientada a la reinserción (MAPEill-TERRADIILOS, 1990: 30;
QUINTERO OLNARES, 1992: 653). Y aún el ingreso por un breve tiempo
en prisión no permite la realización de ninguna de las supuestas tareas
educadoras y, en cambio, tiene todas las desventajas de la cárcel, es decir,
el contagio criminógeno, por una parte, y la estigmatización social como
ex-recluso, por otra (QUINTERO, Ibídem: 656; FIGUEIREDO D lAS,
1988: 124). Así, la "pena por excelencia" como fuese considerada en su
momento a la pena privativa de libertad- viene siendo cuestionada, sobre
todo, si es conveniente o no el internamiento carcelario, atendiendo a la
resocialización, reeducación, etc.; incluso, la intimidación es hoy objetada,
pues el delincuente al momento de realizar el hecho delictivo, cuenta con
no ser descubierto, por 10 que la gravedad de la pena no es de su
preocupación. Es, pues, la impunidad lo que alienta al sujeto a consumar el
delito.
Además, es sabido que en la actualidad nuestras cárceles, son una
verdadera "universidad del crimen" en donde los avezados ejercen
influencia sobre los primerizos haciendo sentir éstos su autoridad. La falta
de oportunidad -para lograr trabajo- que es observado por el sujeto antes de
ingresar al establecimiento penitenciario y que tan pronto salga de prisión,
le será menos posible conseguir trabajo, conlleva a que en la cárcel, el
sujeto, baraje posibilidades, no sobre la necesidad de no volver a delinquir,
sino a pensar sobre los errores en la ejecución del delito que 10 condujeron
a su actual situación -de encierro- e incluso 10 que debe hacer en el futuro
para no ser descubierto.
Esto se agrava por la mala preparación del personal penitenciario, sus
exiguos presupuestos, establecimientos carcelarios que son rebasados en su
capacidad por el número de internos, 10 que hacen inviable todo ,programa
de readaptación.
Son éstas algunas de las razones que han motivado que actualmente no se
defienda como antes, la posibilidad de poder resocia1izar al delincuente
mediante la privación de libertad. Buscándose, por el contrario, medidas
alternas a la ejecución de la pena de cárcel, donde el sujeto tenga el
máximo de posibilidad para rehabilitarse, lo que ha impulsado que
actualmente existan establecimientos con regímenes semi-abiertos,
cerrados y abiertos.

135. La conversión en el Código penal

a) Concepto

La conversión no es otra cosa que la sustitución de una pena por otra, yen
nuestro caso, sería reemplazar la pena privativa de libertad por otra de
menor gravedad (multa, prestación de servicio a la comunidad o limitación
de días libres), para 10 cual, la pena privativa de libertad no deberá ser
mayor de un año (art. 52 C.P.). Siendo esto contrario a 10 expresado en el
art. 32 del C.P., como a la Exposición de Motivos, donde manifiesta que
pueden aplicarse penas sustitutivas a la pena de prisión, cuando la sanción
reemplazada a criterio del Juez no sea superior a tres años, siendo al
parecer un error en la redacción por cuanto del espíritu de la norma es
evitar penas privativas de libertad hasta un máximo de tres años. Es claro,
pues, que el Juez sólo deberá acudir a la pena privativa de libertad como la
"ultimo, ratio".
Debido a la crisis carcelaria es que el legislador patrio ha creído
conveniente -en aras de la rehabilitación del delincuente- establecer
mecanismos sustitutivos, constituyendo una de ellas la conversión de la
pena, en donde la pena privativa de libertad de corta duración es afectada.
De este modo, en nuestro medio, las penas accesorias pasan a ser
principales.
Las equivalencias que se establecen para esta conversión de penas son las
siguientes:

a. Un día de privación de libertad por un día-multa.

b. Un día de privación de libertad por una jornada de prestación de
servicios a la comunidad.
c. Un día de privación de libertad por una jornada de limitación de días
libres.
b) Revocación de la conversión

En este capítulo de las Conversiones, que tiene finalidades pragmáticas, el

Estado tiene que reaccionar eficazmente de acuerdo con los principios
ideológicos que sustenten la reforma del Código, cua1 es, evitar las penas
cortas, a través de penas menos traumatizantes, que deberán ser concedidas
por el juzgador. Pero si el condenado no cumpliera injustificadamente con
la pena impuesta por conversión (multa, la prestación de los servicios
asignados, o con las jornadas de días libres), la conversión otorgada, sería
revocada, debiendo entonces ejecutarse la pena privativa de libertad
seña1ada en la sentencia (art. 53 C.P.).
Asimismo, esta revocación sería automática, si el condenado comete un
delito doloso sancionado con pena privativa de libertad no menos de tres
años (art. 54 C.P.), haciéndose hincapié en la nueva sentencia.
Es destacable -afirma VillAVICENCIO-, relevar que para revocar la
conversión, el nuevo delito debe estar sancionado con pena privativa de
libertad, esto es, que si la sanción prevista fuera la de prestación de
servicios a la comunidad (art. 163) o la de limitación de días libres (art.
164), o de multa (art. 131), la revocación no se da (1992: 216 y 217).
Además, no sólo es que la pena sea privativa de libertad sino que ella debe
ser mayor de tres años, por 10 que si fuera menor, no procede la revocación
(así, el caso del aborto, art. 120, cuya pena privativa de libertad, tiene como
máximo tres meses, o el de lesiones culposas, art. 124). Con 10 que
entendemos se busca evitar que el condenado se vea afectado con las
consecuencias de la prisonización, algo que resulta positivo.

c) Conversión de las penas limitativas de derechos en privativa de libertad

La conversión no sólo puede ser en bonam partem, es decir, la pena a
imponer como reemplazo, sea más benigna para el sujeto, sino que también
puede ser en su perjuicio, como es el caso de convertir las limitativas de
derechos en privativa de libertad (art. 55 C.P.).
Sin embargo, esta conversión procederá previo apercibimiento judicial del
sujeto, en donde tendrá la oportunidad de justificar su incumplimiento.
Las penas limitativas de derechos y específicamente la prestación de
servicios a la comunidad, ofrecen aspectos altamente positivos.
En Inglaterra, el "Criminal Justice Act (1967), recoge el llamado servicio
comunitario (conmuty service), mediante el cual el delincuente dedicaba
parte de su tiempo a un "trabajo útil", sea para la comunidad en su
conjunto, sea en personas en situación de desventajas o ancianos,
necesitados de ayuda (ROBERI' COX, 1973: 565).
La doctrina penal conceptúa esta medida como sanción que reside en el
deber de prestar determinada cantidad de horas de trabajo no remunerado y
de utilidad para la sociedad durante su tiempo libre, en beneficio de
personas necesitadas o para fines comunitarios OESCHECK; Rasgos
fundamentales en la Reforma del Derecho penal) (COSTA JUNIOR,
Ivídem: 291).
En el derecho comparado el Código penal brasileño, señala que dichas
penas podrán ser computadas los sábados, domingos, feriados o días útiles,
de modo que no perjudique su jornada normal de trabajo (art. 46 de C.P.
brasileño).
Queda pues en el condenado cumplir su condena bajo esta modalidad -
prestación de servicios a la comunidad-; caso contrario, le será impuesta la
pena privativa de libertad (art. 55 C.P.).

d) Conversión de la pena de multa

También la multa, una vez concedida como pena sustitutoria podrá ser
dejada sin efecto si el condenado que pudiendo pagar dicha multa, no lo
hace o frustra su cumplimiento (art. 56 C.P.), pudiendo incluso en este caso
ser afectados sus bienes.
Este tipo de conversión ha sido criticado por un vasto sector de la doctrina,
pues resulta contradictorio que mientras en el plano político criminal se
propugna la necesidad de evitar en cuanto sea posible las penas cortas de
prisión, se ofrezca frente al incumplimiento de la pena pecuniaria, la
detención del individuo, lo cual es paradójico. (Cfr. PEÑA CABRERA;
1988: 381; SOLER, 1976: 391; CUNHA ruNA; 1985: 341; FIGUEIREDO
D IAS, 1988: 158 y 159). Además punir un acto, posteriormente, con una
pena privativa de libertad, que se juzgó inadecuada con motivo de la
sentencia, para ejercer la función retributivo-preventiva, parece un
contrasentido, o con un contraste irritante entre dos valoraciones
(BRICOIA, 1961: 1076).
Pero esta contradicción es aparente, ya que el arresto sustitutorio no es "la
pena señalada al delito", que sigue siendo la multa, sino el elemento
coercitivo necesario para que la pena de multa sea eficaz. De lo contrario,
la pena pecuniaria no servirá de nada. El Derecho penal debe evitar el
recurso a la pena clásica, pero no sustituyéndolo por el vacío (QUINTERO
OLN ARES, 1992: 663; en esta línea DA COSTA, 1989: 301;
FIGUEIREDO DIAS, 1988: 159). Parece, sobradamente que el pago
parcial de la multa debiera conducir a una reducción proporcional de la
prisión alternativa; de forma tal que el pago posterior determine la no
ejecución de la prisión que falte cumplir. Estas conclusiones son
aconsejables desde el punto de vista político-criminal, en cuanto evitan,
total o parcialmente, el cumplimiento de prisión efectiva (FIGUEIREDO
DIAS, 1988: 161).
Ciertamente, la conversión se realiza "al prudente arbitrio del juzgador", sin
más restricción que los señalados por la ley. El juzgador debiera evitar
aplicar una norma de esta índole. En rigor, el principio que debiera regir en
nuestro derecho es que, la libertad no debe estar supeditada a factores
económicos; antes, debiera -como lo señala el arto 44 C.P.fraccionarse el
pago de esta pena pecuniaria o de lo contrario cabría la posibilidad de
aplicar otra pena limitativa de derechos, conforme al artículo lIT del Título
Preliminar, que permite la interpretación analógica en "bonam partem".

La conversión de la multa no alcanza, sin embargo, al condenado que por

causas ajenas deviene en insolvente durante la ejecución de la pena (art. 56
C.P.); en tal caso la multa ha de convertirse en una de limitativas de
derechos o de prestación de servicios a la comunidad. Pudiendo incluso el
sujeto hacer efectiva la multa (art. 56 inc. 2), descontándose el equivalente
a la pena privativa de libertad o prestación de servicios comunitarios
cumplidos a la fecha.
No es uniforme la opinión en la doctrina, respecto al pago de la multa, las
formas y el tiempo en que éstas deban cumplirse, siendo la versión más
adaptable a nuestro medio, el de concederse facilidades de pago, cuando no
puede exigirse al condenado, por sus circunstancias personales y
económicas, el pago inmediato del importe total (por ejemplo: familia
numerosa, enfermedad, endeudamiento, cambio de profesión, edad, etc.).
La multa debe seguir siendo, una carga sensible de pagos a plazos. En este
sentido sostiene JESCHECK, que en el acta de concesión del pago a plazos
del Tribunal (o, en su caso la autoridad encargada de su ejecución), puede
incluir una cláusula de vencimiento que sustituya a la revocación del
beneficio. Caso de que no se pague en el plazo o el día de su vencimiento
se considerará vencido el importe total restante, dejando constancia de ello
en las actas (1981b: 1082).

e) Aspectos resaltantes

La humanización de las penas que se va imponiendo en el Derecho penal

de nuestros tiempos y que se manifiesta en un mejor trato al delincuente, no
sólo en su etapa de condena, sino incluso post-penitenciaria, no buscan otra
cosa que salvarlo de los perjuicios de la cárcel. Sin embargo, esta tendencia
recogida por nuestralegis1ación penal -al considerar medidas alternativas a
la privativa de libertad-, no pasa de ser un manifiesto lírico, pues hasta el
momento son inexistentes las instituciones que supervisan que los
condenados cumplan con la pena sustituida impuesta (prestación de
servicios a la comunidad), como personal que informa en forma periódica
al juez que conoció el proceso.
El cumplimiento de toda pena alternativa está condicionada a la creación de
establecimientos, aunados a programas educativos (que la administración
penitenciaria deberá gestionar e implementar) para de esta forma lograr que
los objetivos de rehabilitación se cumplan. Deberán contar además, estos
centros con los profesionales idóneos necesarios.

Concerniente a la mu1ta (art. 41 C.P.), que según un sector de la doctrina,

tiene algunas ventajas -muchas a mejor decir-, con respecto a la
personalidad del condenado, preservándolo de la cárcel, el mismo que no
corran al delincuente de su profesión, familia o demás relaciones sociales,
no lo discrimina ante el público, no comporta ningún peligro de contagio
criminal, además, a diferencia de la pena privativa de libertad, no acarrea
gastos económicos al Estado sino que los aporta (ROXIN, 1972: 19). No
obstante nuestros juzgadores no lo aplican en su verdadera amplitud. Se
aduce al respecto, que la actual coyuntura hace inviable su ejecución, lo
cual no es cierto, pues la misma norma penal prevé dicha situación (art. 41
inc. 1., c.P.) al señalar que: "El importe del día-multa es equivalente ante el
ingreso promedio diario del condenado y se determina atendiendo a su
patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás signos de
riquezas".
A estos actos se añaden la no reglamentación aun, de otras penas
alternativas (prestación de servicios a la comunidad) como del personal que
vele que esto se cumpla. Su realización implicaría crear una nueva
"burocracia" (pero necesaria) -no acorde por cierto, con la actual política
gubernamental-. De ahí que se advierta dirigirse la praxis judicial hacia la
condena condicional, como alternativa.
Conviene relievar que las dificultades de poder aplicar estas penas
alternativas escapan al ámbito del Derecho penal, pues para la
implementación de proyectos educativos, el Poder Ejecutivo deberá
proveer "en forma progresiva los recursos necesarios" (Exposición de
Motivos del Código de ejecución penal). De no ser esto así, reduciría la
labor de las autoridades penitenciarias a simples administradores, que si
bien es una de las funciones que la ley les encomienda, no es el fin para los
que fueron creados; ya que una de sus funciones principales es "elaborar la
política de prevención del delito y tratamiento del delincuente".
Finalmente, la trascendencia del tema nos impide abordarlo en su plenitud,
por ahora hemos querido señalar nuestra desazón por la no aplicación de
estas penas alternativas en su cabalidad. No se trata de pedir más, sino de
exigir se cumpla lo ya estipulado en la ley.

BIBLIOGRAFIA
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BRICOLA, Franco (1961): "L' instututo tklla conversione tklla pena
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Revista italiana di diritto e procedura penale, Bolognia.
CUNHA LUNA, Everardo Da (1985), CaPítulos de Direito penal, Parte
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MAPELU CAFFARENA, Borja-TERRADILLOS BASOCO, Juan (1990)
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criminelle et de Droit Pénal Compare, vol. 28.
VILLA VICENCIO, FeliPe (1992), Código penal, Cultural Cuzco, Lima.
CAPITULO XXIX

SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA

136. Planteamiento general. 137. Reglas de conducta. 138. Incumplimiento

de las reglas de conducta. 139. Revocación de la suspensión de la pena.
140. Liberación de la condena.

136. Planteamiento general

Hemos señalado en varias ocasiones que el rasgo más llamativo en la

evolución de los sistemas penales actuales es el retroceso que en ellos
experimentan las penas privativas de libertad. La progresiva humanización
de las ideas penales, paralela al aumento del nivel económico en los países
desarrollados, la privación de la libertad aparece ya hoy como un pella que
resulta excesiva 'en muchos casos. Ello ha determinado, por una parte, una
tendencia a ocultar la duración máximas de las penas de prisión, así como a
privarles de efectos secundarios indeseables (MIR PUIG, 1990: 776). Y
esto es lo que inspiran las modernas ciencias penitenciarias de los cuales
también forma parte nuestra legislación penitenciaria, (ver Exposición de
Motivos del Código ejecución penal).
Por otro lado, son la crisis de las prisiones las que advierten una tendencia
firme a evitar incluso las penas cortas de prisión (Cfr. MIR PUIG, Ibídem:
777; ANTON ONECA, 1986: 521; COBO-VIVES, 1991: 589;
LANDROVE DIAZ, 1991: 70; RODRIGUEZ DEVESA, 1993: 853). Sin
embargo, para una mejor eficacia de los fines de esta institución (condena
condicional), es necesario un eficiente sistema de vigilancia de los que
están favorecidos por ella y de un procedimiento fácil para revocarlo en el
caso de incumplimiento de las condiciones fijadas (NOVOA MONREAL,
1960: 366 y 367).
La llamada "remisión condicional" y "condena condicional", han- sido
criticadas especialmente la última que es la más difundida, debido a que no
es la sentencia lo que se suspende sino la ejecución de la pena (GARRIDO
GUZMAN, 1985: 518).
Hasta antes de la revisión realizada en 1971 -en la doctrina y la legislación
Suiza-, la condena condicional, se aplicaba cuando la pena privativa de
libertad era un año como máximo, excluyéndose a la pena de reclusión. Los
defensores de esta exclusión, sostenían la necesidad de proteger a la
sociedad contra los delincuentes, protección cada vez más necesaria. En
consecuencia, consideraban ilógico acordar la suspensión para la reclusión,
pena de mucha gravedad; precisamente, uno de los elementos que
caracterizan la gravedad de la reclusión era la imposibilidad de suspenderla
(PEÑA CABRERA, 1988: 397).

Sin embargo, la suspensión de la ejecución de la pena es una de las muchas

soluciones que se han barajado para hacer frente a los ineficaces resultados
de la pena privativa de libertad.
Esta institución ha sido tomado del sistema franco-belga del sursis
I (Ley Belga del 31 de mayo de 1888 y la ley Béringer del 26 de marzo de "
1981, Francia), que consiste en suspender la ejecucion de la pena, a
diferencia del sistema anglosajón (<<probation officer"), que suspende la
pronunciación de la pena.
Sobre la naturaleza de la suspensión de la ejecución de la pena (condena
condicional), la opinión es variada en la doctrina, así TEIL PERRIN, la
califica de absolución condicional, porque sería tanto condena bajo
condición suspensiva, como absolución con condición resolutiva. Pero más
que absolución, en cuanto hay un fallo reconocedor de culpabilidad y que
impone una condena, podemos hablar de una sanción de mera advertencia
o amenaza.
MAURACH, plantea una solución al respecto afirmando que debe ser un
compromiso entre las opiniones extremas. Para el autor alemán, la condena
condicional, trata de una medida judicial que representa, en su ropaje
formal, una especial pena privativa de libertad, y materialmente una
medida de corrección (1962: 509). Todo esto supone que además de
advertencia, es un perdón que se da a los delincuentes cuya modalidad del
hecho punible y personalidad del agente hiciera prever que esta medida le
impedirá cometer nuevo delito (art. 57, 2 Código penal), y que la privación
de libertad impuesta no será mayor a cuatro años. Siendo el plazo de
suspensión de uno a tres años.
En el derecho comparado la suspensión de la ejecución de la pena puede
operar por ministerio de la ley o bien porque el Tribunal ha optado de
forma motivada por esta medida (QUINTERO OLIVARES, 1992: 658).
Lo que se busca con este tipo de penas, es que el condenado, no vuelva a
delinquir durante el periodo de suspensión, significando esto una apelación
a su voluntad. De ahí que CORNEJO, considerase que esta función
intimidante se convierte en una valla a las tentaciones y es una guía en las
incertidumbres (1926: 180), siendo a su vez, su eficacia de múltiples
efectos (Cfr. BAUMAN, 1968: 724; HURTADO POZO, 1987: 67). Es este
carácter preventivo-general y especial la razón para que esta modalidad de
pena sea hoy bastante difundida.
El juzgador debe estar dispuesto de asumir un cierto riesgo al conceder este
beneficio (expresada en una pena menos drástica), pues si existiera duda
sobre su conducta después de otorgada esta pena, respecto a no volver a
delinquir nuevamente (art. 57, inc. 2 Código Penal), la valoración que el
juez haga debe ser negativa suponiendo entonces un in dubio contra reum
(Cfr. JESCHECK, 1981: 1155). Sin embargo, a diferencia del sistema
anglosajón (<<probation") en donde se prevé una serie de medidas
terapéuticas que acompañan a la suspensión, entre nosotros, los jueces se
encuentran sólo en la posibilidad de concederlo o negárselo pues los costos
que originarían el control de las reglas de conductas [pero necesario (Supra
136)], impuestas al momento de conceder esta pena (art. 58), hace que la
valoración y concesión sea siempre positiva.
Entre nosotros, la institución de la suspensión de la ejecución de la pena
(antes condena condicional), es la misma a la contenida en el Código
derogado. Los cambios se limitan a la ampliación a cuatro años y a la
fijación de reglas de conductas a imponerse al titular del delito, pudiendo
revocarse esta medida en caso de incumplimiento o si fuera condenado por
otro delito doloso.
Finalmente, estando nuestro Código penal, dentro de un Derecho penal de
acto, vemos, sin embargo, que en este artículo, se filtra valoraciones de un
Derecho penal de autor, al considerar la "personalidad" del sujeto (art. 57)
como uno de los requisitos para la suspensión de la ejecución de la pena.
137. Reglas de conducta
La diferencia existente entre el sistema franco-belga-(Subís) y el
anglosajón (probation), es 'que en ésta última el juez se abstiene de
pronunciar la pena, lo que no ocurre en la primera, donde se suspende la
ejecución de la pena además de que el juez le impone determinadas reglas
de conducta que el condenado deberá cumplir.
Las conductas a imponer por el Juez son las siguientes: (art. 58
Código penal):
1. No frecuentar determinados lugares.
2. No poder ausentarse del lugar de residencia sin autorización del Juez;
3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado, para
informar y justificar sus actividades.
4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que
está en imposibilidad de hacerlo.
5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de
facilitar la realización de otro delito; y
6. Los demás deberes que el juez estime conveniente ala rehabilitación
social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado.
Pero estas reglas instructivas no deben entenderse como un catálogo
cerrado al cual el Juez debe ceñirse en su totalidad, pues, el juez de acuerdo
a la circunstancia podrá escoger las reglas que crea la más conveniente.
Guardando siempre los límites constitucionales. Por ejemplo, seria
anticonstitucional la instrucción en la que se impidiera visitar regularmente
la iglesia, afiliarse a una asociación o separarse de los propios hijos
OESCHECK, p. 1161).
Sobre la conveniencia de imponer ciertas reglas de conducta al condenado,
es muy discutida en la doctrina, porque su acatamiento depende únicamente
de la voluntad del sentenciado, de quien muchas veces sólo se tiene noticias
cuando ha vuelto a delinquir.

El Juez al suspender la ejecución de la pena imponiendo algunas reglas de

conducta, sólo da un primer paso en una solución deseable que debiera
concretarse con la eliminación de estas reglas de conductas, debido a su
ineficacia, y en donde la simple suspensión haga prever que el sujeto no
volverá a delinquir (Cfr. QUINTERO OLlVARES, cit p. 659). Además, la
suspensión tiene aspectos socio-pedagógicos, en cuanto estimula al
condenado para que sea él mismo, quien con su propia fuerzas pueda
durante el periodo de prueba reintegrarse a la sociedad JESCHECK, cit
p.1153).
138. Incumplimiento de reglas de conducta
La imposición de reglas de conducta por parte del Juez al conceder la
suspensión de la ejecución de la pena no quiere decir que se exija ya la
perspectiva de una vida "futura" ordenada y conforme a ley, ya que para el
fin preventivo de la suspensión basta con que no se vuelva a delinquir en el
futuro (Cfr. JESCHECK, cit. p. 1155).
Ahora -de acuerdo al arto 58 del Código penal-, si el condenado durante el
periodo de suspensión no cumpliera con las regias de conductas impuestas
o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos:
1. Amonestar al infractor;
2. Prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo
inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga excederá de tres años; o
3. Revocar la suspensión de la medida.
La existencia de las reglas de conductas impuestas al delincuente,
necesariamente no supone que tenga una conducta intachable, sólo es
necesario que cumpla con las reglas que se le impone.
En el artículo 58 del Código penal, la revocación por parte del Juez es de
carácter facultativo a diferencia de la revocación obligatoria señalada en el
art 60 del Código penal. Pero antes de que el Juez revoque la suspensión de
la medida debe agotar las dos anteriores (amonestarlo o prorrogar el
período de suspensión).

La amonestación guarda relación con la suspensión condicional de la pena;

desde el derecho romano (severa interlocutor) -amonestación severa-,
también fue consagrada -amonestación- en el derecho canónico, merced al
cual los jueces ec1esiáticos tenían plena autoridad para determinar la
suspensión de todas las penas temporales y espirituales impuestas a los
condenados, que nuevamente compareciesen a su presencia, implorando
perdón, bajo la condición de que nunca más cometerán los mismos actos,
puesto que en caso contrario, las penas privativas serian puestas en
ejecución (COSTA JUNIOR, 1989: 422).
La amonestación -de acuerdo al inc.1 del art. 59 del Código penal- es una
medida que se aplica a la contravención menor de reglas de conducta, como
a delitos menores no mayores a tres años.
La amonestación consiste en reprender al trasgresor, pudiendo ser pública
(de carácter preventivo-general). La privada no ha sido prevista en nuestro
Código penal.
Siendo la revocación de carácter facultativa, el juez podrá prorrogar el
periodo de prueba hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, sin que la
prórroga actumulada exceda los tres años (art. 59. 2, Código penal)
En la prórroga se mantiene la libertad del condenado, más se aumenta el
plazo, durante el cual queda el individuo sujeto a la justicia. La revocación
sólo deberá ser necesaria, como <<ultima ratio".

139. Revocación de la suspensión de la pena

Habiendo considerado el art. 59 inc. 1 del Código penal la revocación de la

suspensión (como facultativa) por una contravención de las reglas
impuestas (no especificando si es doloso o culposo), el artículo 60 del
Código penal considera la revocación de la suspensión (con carácter de
obligatoriedad), si el sujeto es condenado por un nuevo delito doloso, cuya
pena privativa de libertad exceda los tres años, procediéndose a la
ejecución de la pena suspendida condicionalmente, imponiéndose la que
corresponda por el segundo hecho punible. No tomándose en cuenta el
"quantum" de la pena.
También es de relievar que un sector de la jurisprudencia entendía al
"sursís" como un acto administrativo y por tanto posible de casación.

Otro sector lo consideraba, al revés, la suspensión condicional de la pena

como un acto jurisdiccional, concibiéndola como cosa juzgada, por tanto,
imposible de casación (COSTAJr. Ibídem: 428).
Debemos señalar con precisión que en uno de los requisitos necesarios para
la suspensión de la ejecución de la pena (art. 57 inc. 2 Código penal) que
debe presentar el sujeto, para de esta forma acceder a la suspensión, se
aprecia una marcada influencia de un Derecho penal de autor, al tenerse en
cuenta "la personalidad del agente". Valoración. que ha de hacerlo el juez a
priori. Por representar la suspensión un riesgo (ante la posibilidad que el
sujeto vuelva a delinquir) el Juez busca corregirlo con su revocación.

140. liberación de la condena

El art. 61 del Código penal considera como no pronunciada la sentencia si

transcurrido el plazo de prueba el condenado ha satisfecho positivamente
las reglas de conductas conminadas sin la comisión de nuevo delito doloso.
Esta norma está dirigida para el condenado que satisfaga las condiciones
exigidas por la ley, siendo un derecho subjetivo (FRAGOSO, 1985: 359), o
como diría HUNGRIA, el libramiento condicional constituye, en relación
el condenado, incuestionablemente, un derecho: derecho al beneficio, una
recompensa manifiesta en una liberación anticipada. Por otra parte se niega
que este instituto signifique un "mero beneficio" o un acto de gracia en
correspondencia a la buena conducta. El libramiento tiene carácter de
beneficio, más no constituye un derecho subjetivo. JESCHECK concibe a
este instituto como una suspensión del resto de pena (Ibídem: 1166).
Finalmente, con la eliminación de la reincidencia en el Código penal
vigente, el reo que cumplió con su condena y una vez rehabilitado, en el
caso de cometer nuevo delito tiene la misma posibilidad que cualquier otro
que comete delito por primera vez, de ser beneficiado con la suspensión de
la ejecución de la pena.

BIBLIOGRAFIA

ANTON ONECA, José (1986), Derecho penal, 2da. edición, anotada y

corregida por José Hernández y Luis Beneytes, AKAL, Madrid.
BAUMAN, Jürgen (1968) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5a. edición.
COBa DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTON, Tomás (1991) Derecho
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FRAGOSO, Heleno Claudio (1985), Licóes de direito penal, A nova parte
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GARRIDO GUZMAN, Luis (1985), "Nuevas perspectivas de la revisión
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JESCHECK, Hans Heinrich (1981), Tratado de Derecho penal, t. 1I,
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MAURACH, Reinhard (1962) Trotado de Derecho penal, Parte general,
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MIR PUIG, Santiago (1990) Derecho penal, Parte general, 3a. edición,
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11, Editorial jurídica de Chile, Santiago.
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3a. edición, AF A, Lima.
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Reedición de la 2a edición, Marcial Pons, Madrid.
RODRIGUEZ DEVESA, José-SERRANO GOMEZ, Aljimso (1993),
Derecho penal español, Parte general, 16a edición, DYKINSON,
Madrid
CAPITULO XXX

RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

141. Planteamiento general. 142. Fundamento. 143. Reglas de conducta.

144. Incumplimiento de las reglas de conducta. 145. Revocación del
régimen de prueba.

141. Planteamiento general

La reserva del fallo condenatorio constituye también, una de las medidas

alternativas a la pena privativa de libertad de corta duración. Esta medida
alternativa, además es aplicable a las penas de multa y limitativas de
derechos.
El objetivo de esta clase de medidas, no es la de superar el sistema de penas
ni el de constituir un remiendo de poca trascendencia, sino -con objetivos
más modestos- evitar Que muchos infractores de la ley cumplan la pena en
la cárcel, impidiendo con ello la consiguiente desocialización y efectos
traumáticos sobre la familia del condenado. Cuando la pena es de corta
duración, cuando su lesividad es mínima, o cuando la naturaleza del ilícito
o personalidad del autor no amerita la pena privativa de libertad, es
preferible optar por un medio alternativo, en el Que no peligre la libertad y
la dignidad humana, pues la prisión no es el lugar indicado para Que se de
cumplimiento a la sanción penal.
Los antecedentes de la reserva del fallo condenatorio, pueden encontrarse
en los párrafos 6(}63 del Proyecto del Código penal alemán Que contenía
la amonestación con reserva de pena para los casos en Que el reo merezca
pena privativa de libertad menor a un mes o multa menor de 90 días-multa;
que posteriormente plantea su ampliación cuando el responsable penal
mereciera la pena privativa de libertad menor a un año.
Esta institución, sostiene JESCHECK, corresponde en el Derecho
comparado al aplazamiento del pronunciamiento de la pena del art. 469-3
del Código de Procedimientos Penales francés y a la orden de bindin over
in a fixed nun admitida en el Common Law inglés. Una estructura similar
tuvo la condena condicional previsto en el Derecho penal de la exRepública
Democrática Alemana (párrafo 33 5tGB), aunque aquí esta institución solo
se aplicaba a las penas privativas de libertad entre 3 meses y dos años,
correspondiendo su función, por tanto, más a la "probation" inglesa
(1981b: 169).
El proyecto alternativo alemán de 1969 dispone que la reserva se realiza
como alternativa ala pena privativa de libertady la multa. Al respecto, en
similar sentido, se encuentra en el Proyecto del Código penal español de
1980 (arts.91 y 92); en la Propuesta alternativa de la Parte General del
Código penal español de 1982, señalando que se suspenderá el fallo,
excepcionalmente, para penas de prisión inferior a 4 años, inhabilitación
inferior a 6 años, o multa de doce meses
(arts. 64 Y 65); en el mismo sentido, en la Propuesta de Anteproyecto de
Nuevo Código Penal de 1985 (arts. 74 Y 75) Y 1992.

142. Fundamento
Las opciones a las penas privativas de libertad de corta duración son varias.
Una posibilidad es acudir a las penas de multa o restrictivas de derechos, y
otra la de renunciar a toda pena. Estos medios alternativos han sido
acogidos por las diversas legislaciones penales de modo indistinto. Mas
existe -señala MIR PUIG- una posibilidad intermedia que se halla
especialmente difundida en el presente: la suspensión de la pena a
condición de que el sujeto no vuelva a delinquir o de que cumpla ciertas
condiciones dentro de cierto plazo (1990: 777). Y agrega: Una posibilidad
muy extendida en el mundo anglosajón cual es la declaración de la
culpabilidad sin pronunciamiento de la pena, que se suspende a condición
de que el sujeto supere un período de prueba en el que ha de cumplir ciertos
deberes bajo la vigilancia de un funcionario {probation officer}; es la
llamada "probation". (Ibídem: 778).

Esta figura jurídica anglosajona -probation-, es la que más se asemeja a la

reserva del fallo condenatorio, que acoge el artículo 62 y subsiguientes de
nuestro Código penal vigente. Sin embargo, en nuestro sistema no hay
funcionario o persona especialmente designada para la vigilancia del sujeto
y cumplimiento de las reglas que se le impone en el período de prueba
El fundamento de la reserva del fallo condenatorio estriba en la política
criminal orientada a la sustitución de las penas privativas de libertad de
corta duración, cimentada esencialmente en una concepción del Derecho
penal mínimo, de última ratio, que respete sobre todo el significado de
libertad. En ese sentido, la pena privativa que afecta la libertad, por
consideraciones político criminales debe reservarse en los casos que resulte
necesaria su aplicación.
En muchos casos se ejecuta la pena para evitar o prevenir que se continúe
cometiendo más delitos; se dispone la reserva del fallo condenatorio,
cuando la naturaleza del delito y la personalidad del agente hacen prever
que no se cometerá nuevamente.
El instituto jurídico en estudio consiste en la facultad que tiene el juzgador
de declarar la responsabilidad penal del autor, sin tener que declarar la
pena; sin embargo, se impone al responsable del delito el cumplimiento de
ciertas reglas de conducta, que constituyen un período de prueba que el
agente debe cumplir. Ese es el sentido del código penal, que señala
expresamente: "El juez podrá disponer la reserva del fallo condenatorio
cuando la naturaleza, modalidad y personalidad del agente, hagan prever
que esta medida le impedirá cometer un nuevo delito" (art. 62 Código
penal).
El precepto penal que acabamos de connotar es esclarecido con el texto del
artículo 65 del mismo cuerpo legal, pues afirma que: "El juez al disponer la
reserva del fallo condenatorio se abstendrá de dictar la parte resolutiva de
la sentencia, sin. perjuicio de fijar las responsabilidades civiles que
proceden."
El análisis de estas normas nos lleva a precisar que es facultad del juez de
disponer la reserva del fallo condenatorio. Esta facultad significa la
abstención del juzgador en fijar y declarar la pena por el delito instruido al
responsable penal. Toda sentencia se estructura de tres partes: expositiva,
considerativa y resolutiva; en la reserva del fallo se declara la parte
expositiva y considerativa (la responsabilidad penal del autor), pero se
abstiene de declarar la parte resolutiva En realidad lo que se abstiene de
declarar el juez no es toda la parte resolutiva sino específicamente la pena,
y por lo que cabría una corrección legislativa en ese sentido.
Sólo se dispone la reserva del faIlo cuando se trata de faIlo condenatorio.
Con esta disposición (reserva del fallo) no se afecta las responsabilidades
civiles que deriven del ilícito cometido.
Uno de los puntos cuestionables es que no hay una clara delimitación de la
facultad que tiene el juzgador en optar por esta alternativa, la exigencia de
ciertos presupuestos más precisos es evidente, pues la naturaleza,
modalidad y personalidad del agente que hagan prever que la medida
impedirá cometer un nuevo delito no es suficiente. En todo caso, para que
ello no sea susceptible de arbitrariedades judiciales, creemos necesario que
la reserva del fallo condenatorio deba ser motivado.
La reserva del fallo condenatorio se puede disponer como medida
alternativa a la pena privativa de libertad de corta duración, multa y
limitativas de derechos. Ello se expresa en el Código penal, articulo 62 del
modo siguiente: "cuando el delito está sancionado con pena privativa de
libertad no mayor de tres años o con multa". (inc. 1); "cuando la pena a
imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la
comunidad o de limitación de días libres" (mc 2); "cuando la pena a
imponerse no supere los dos años de inhabilitación" (mc. 3).
Cuando el fallo de la reserva del fallo condenatorio adquiere la calidad de
cosa juzgada, el plazo es de uno a tres años contados a partir de establecida
tal decisión.
Una consecuencia de la comisión de un delito y su consiguiente declaración
de responsabilidad penal, es la inscripción de la sentencia condenatoria en
el Registro Judicial. En la reserva del fallo condenatorio se suspende la
inscripción en el Registro Judicial (art 63 del código penal). Ello quiere
decir que aquí el responsable penal no tendrá antecedentes penales, pues el
Registro Central de Condenas, dependencia judicial encargada de registrar
todas las sentencias condenatorias no deberá recibir información de la pena
del condenado.

143. Reglas de conducta

El Código penal ha dispuesto que al declarar la reserva del fallo
condenatorio, se imponga una serie de condiciones, denominadas reglas de
conducta.

Estas reglas constituyen el período o régimen de prueba que el agente tiene

la obligación de cumplir.
Ese es el sentido en que se señale las reglas de conducta en el artículo 64
del Código penal cuyo texto expresa: a) "prohibición de frecuentar
determinados lugares"; b) "prohibición de ausentarse del lugar donde reside
sin autorización del juez"; c) "comparecer mensualmente al juzgado,
personal y obligatoriamente, para informar y justificar sus actividades"; d)
"reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que esté
imposibilitado de hacerlo"; e) "que el agente no tenga
en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito";
y,
f) ''las demás reglas de conducta que el juez estime conveniente para la
rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la dignidad
del procesado". Estas reglas de conducta tiene el mismo sentido que las de
la suspensión de la ejecución penal.

144. Incumplimiento de reglas de. conducta

El incumplimiento de las reglas de conducta impuestas en la reserva del

fallo condenatorio puede ir desde una amonestación judicial hasta la
revocación del régimen de prueba. El artículo 65 del Código penal señala
que en caso de incumplimiento de las reglas de conducta, el juez podrá:
"1.- hacerle una severa advertencia; 2.- prorrogar el régimen de prueba sin
exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga
acumulada sobrepasará de tres años; o, 3.- revocar el régimen de prueba".

145. Revocación del régimen de prueba

El Código penal señala específicamente que el régimen de prueba podrá ser

revocado cuando hay comisión de nuevo delito doloso cuya
responsabilidad penal sea superior a los tres años de pena Privativa de
libertad.
Revocado el régimen de prueba el juzgador determinará la aplicación de la
pena que no se dictó ni declaró en la reserva del fallo condenatorio.
Precisando, ''la revocación determina la aplicación de la pena que
corresponde al delito, sino hubiera tenido lugar el régimen de prueba" (art.
66 del Código penal) .

BIBLIOGRAFIA

JESCHECK, Hans Heinrich (981), Tratado de Derecho penal, Parte general

Trad. y adiciones de Mir Puig y Muñoz Conde, Bosch, Barcelona.
MIR PUlG, Santiago (1990), Derecho penal, Parte general. PPU,
Barcelona.
 CAPITULO XXXI

EXENCION DE LA PENA

146. Planteamiento general.

146. Planteamiento general

La exención de la pena es una institución muy antigua que estuvo vigente

hasta el siglo XIV en Europa. Se le conoce también como la composición,
pues, el agraviante y el agraviado espontáneamente o auspiciados por el
colectivo social encuentran formas de reconciliación con las que el Estado
no puede ser indiferente. Claro está que se refiere que el delito sea penado
por una sanción no mayor de dos años y que la responsabilidad del agente
no sea considerable.
<v4n. 68. El juez podrá eximir de sanción, en los casos en que el delito esté
previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años o
con pena limitativa de derechos o con multa, si la responsabilidad del
agente fuere mínima.
Este articulo al amparo de la legislación comparada, como es el caso del
Código penal alemán de 1975, numeral 60; así como el art. 75 del Código
penal de 1982 de la República de Portugal, tiene significativa importancia
por cuanto se dispensa la aplicación de la pena por la insignificancia del
delito, duda e incertidumbre de culpabilidad (PEÑA CABRERA, 1992:
112; véase además PESSOA, 1986: 188 y ss.).
No se trata de un acto de gracia sino de la abstención por parte del Estado
de aplicar una pena por la responsabilidad mínima del agente. En efecto, de
acuerdo con este precepto el juez tiene la facultad de eximir de sanción en
los casos en que el delito esté previsto en la ley con pena privativa libertad
no mayor de dos años o con pena limitativa de derechos o con multa, si la
responsabilidad del agente fuere mínima.
De hecho, si bien expresamente no se ha establecido: la exención de pena
no debe inscribirse en los registros judiciales. pues no tiene sentido
inscribir algo que previamente ha sido exonerado y luego borrado.

BIBLIOGRAFIA

PEÑA CABRERA, Raúl (1992), Código pend comentado, Edit.. San

Marcos, Lima.
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(tkI23/9/82), en: Doctrina Penal, De Palma, Buenos Aires.
jESCHECK, Hans H (1981) Tratado tk Derecho penal, Trad. tk Santiago
Mir Puig y Francisco Muñoz Contk, Bosch, Barcelona.

CAPlTULO XXXII

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

147. Planteamiento general. 148. Diferencias entre pena y
medida de seguridad. 149. Las medidas de seguridad en el Código penal
peruano. a) Internación. b) Tratamiento ambulatorio. c) Las medidas de
seguridad en imputables relativos: el sistema vicarial. d) Duración de las
medidas de seguridad. e) Proporcionalidad de las medidas de seguridad y
su aplicación post-delictual.

147. Planteamiento general

La finalidad última del Derecho penal no es otra que la de evitar los delitos.
La realidad ha demostrado que los medios puramente represivos no son
suficientes. Razón por la cual, la ciencia penal contemporánea ha incluido
las medidas de seguridad -como otra forma de reacción frente al fenómeno
de la delincuencia-, siendo el sistema vicarial el adoptado por nuestro
Código penal. Sistema que va a diferenciar: pena de medida de seguridad,
integrándose mutuamente; reposando el primero, sobre la culpabilidad del
autor, mientras que la medidas de seguridad tienen como fundamento la
peligrosidad del sujeto.
Esta diferencia cualitativa entre pena y medida de seguridad fue ya
concebida por STOOSS en 1893 en el proyecto para el Código penal
SUIZO.
Sin embargo, la evolución de las medidas de seguridad en la doctrina no ha
sido pacífica referente a si deben ser pre delictuales o post-delictuales. No
obstante, podría afirmarse que la doctrina hoy dominante, casi ha
desterrado las medidas de seguridad pre-delictuales por descansar ésta en el
principio de peligrosidad social, por responder además, a criterios
superados de la escuela positivista. Admitir esta medida de seguridad sería
concebir que en el Derecho penal existen penas sin delitos (ZAFF ARO NI,
1983: 458). A pesar de ello existen autores que consideran la inclusión de
las medidas de seguridad pre-delictuales en el Derecho penal (COBO-
VIVES, 1980: 49; MIRPUIG, 1990: 76).
La doctrina -por su parte-, concibe junto a las medidas de seguridad las de
corrección, no siendo fácil hacer la distinción al respecto, puesto que ambas
buscan proteger a la sociedad de futuros delitos, tratando también que el
reo alcance junto a esta meta el de su resocialización GESCHECK, 1981b:
1111).
La medida de seguridad tiene pues implícita una finalidad preventiva
especial, sin que esto signifique que no pueda tener un carácter aflictivo,
intimidatorio de prevención general, constituyendo esta finalidad ajena, a
las medidas de seguridad (fERRADIILOS, 1981: 131 y 132). Sin embargo,
un sector de la doctrina considera que las medidas de seguridad lejos de
cumplir un fin terapéutico, coarta la libertad del individuo por el sólo hecho
de ser "diferentes" (ZAFFARONI, 1983: 463).
No obstante, estas diferencias de criterios que se vierten en la doctrina, no
hacen desaparecer lo que en esencia se busca con la imposición de una
medida de seguridad, como es proteger a la sociedad de conductas
peligrosas por parte de los incapaces de culpabilidad.
En el Pero, el texto punitivo enfatiza como ya lo hemos afirmado -la
diferencia entre pena y medida de seguridad-. Mientras la pena reprime
comportamientos socialmente insoportables, pero limitados por el principio
de culpabilidad, la medida de seguridad se encuentra restringida por el
principio de proporcionalidad. De este modo, la ley vigente recoge el
sistema vicarial como fundamento de la medida de seguridad, alejándose de
la doble vía que precisamente adoptó el Código penal de 1924. Esto
significa el cumplimiento de una medida de seguridad privativa de la
libertad en el caso de que el titular hubiera sido inimputable (art 75). En
suma, desaparece la medida de seguridad para los imputables
manteniéndose solamente para los inimputables. En cuanto a los
inimputables relativos, la ley les extienden el sistema vicariante.

148. Diferencias entre pena y medida de seguridad

1) La pena es proporcional a la culpabilidad del sujeto. La medida de

seguridad atiende a la peligrosidad y corrección del agente.
2) Las medidas de seguridad constituyen siempre una sanción penal que
sólo ha de aplicarse cuando se ha demostrado la comisión de un delito. Las
penas buscan persuadir al sujeto a fin de que no cometa dicho delito.
3) El legislador puede crear medidas de seguridad de las más variadas,
incluso ajenas a la comisión de un delito. Las penas en cambio figura
siempre al Iado de cada fórmula legal que describe un delito.
4) La pena se aplica al imputable. Las medidas de seguridad se
aplican al inimputable absoluto y relativo.
5) El éxito en el tratamiento impuesto a un sujeto puede eximido del delito.
La pena (por estar dirigido al imputable) sólo admite atenuaciones, salvo
tipos permisivos.

149. las medidas de seguridad en el Código penal peruano

El artículo 71 del Código penal peruano, establece que las medidas de

seguridad han de ser: 1) internación; y, 2) tratamiento ambulatorio.
a) Internación

La internación está contemplada en el arto 74 del Código peruano,

definiéndola como aquella medida que consiste en el ingreso y tratamiento
del inimputable en un centro hospitalario especializado u otro
establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia. Sólo podrá
disponerse la internación cuando concurra el peligro de que el agente
cometa delitos considerablemente graves.
Esta concepción de avanzada que asume nuestro Código patrio, no busca
otra cosa que borrar de los anales judiciales la chocante situación que
resultaba poder observar el internamiento en un centro penitenciario del
inimputable que incurría en un hecho delictivo, sin tenerse consideración
alguna de quienes delinquiendo eran reputados de inimputables.
Ahora bien, no es sólo la condición de inimputable la que debe alentar un
trato diferente respecto al hombre con capacidad de culpabilidad, sino que
además, ha de tenerse en cuenta el principio de mínima intervención, para
la aplicación -incluso- de una medida de seguridad, aún si existiera
posibilidad de que el sujeto volviera a cometer nuevos delitos menores. Así
por ejemplo: dar de alta a un estafador internado en un hospital
psiquiátrico, aunque se esperaba siquiera cometiera otras estafas de escasa
importancia; liberación de la custodia de seguridad, aunque seguía
existiendo el peligro de que volviera a cometer hurtos de poca o mediana
gravedad. Para la prognosis se exige una probabilidad graduada según la
gravedad de los delitos que cabe esperar; el principio de proporcionalidad
no presupone, por el contrario, alienta la certeza (JESCHECK, 1991b:
1116).
Uno de los mayores problemas que se presentan en nuestro medio, es lo
referente a los centros hospitalarios especializados; en primer lugar, que
son insuficientes, y los pocos existentes carecen de personal adecuado,
entre otras razones, por ser exiguos los recursos destinados a estos centros,
lo que imposibilita, más aún, a que puedan cumplir con sus objetivos.
Asimismo, como ya lo hemos afirmado, es unánime hoy la tendencia de
considerar a las medidas de seguridad sólo como medida post-delictuales
consagrándola en este sentido, nuestro texto punitivo, en el art. 72; respecto
a las circunstancias que han de ser tomados en cuenta por el Juez, al
momento de aplicar las medidas de seguridad:
1. Que el agente haya realizado un hecho previsto como delito; y,
2. Que del hecho y de la personalidad del agente puede deducirse
un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada
probabilidad de la no comisión dé nuevos delitos.
b) Tratamiento ambulatorio
Sobre el tratamiento ambulatorio el art. 76 del Código penal, prevé que éste
ha de ser establecido y se aplicará conjuntamente con la pena del imputable
relativo que lo requiera con fines terapéuticos o de rehabilitación.
En el pasado han quedado los centros "especializados" de máxima
seguridad, donde se recluían a los enajenados, poniéndoles chalecos de
fuerza o sometiéndoles a tormentos, flagelaciones, etc. Pues si la pena
privativa de libertad no es una medida acertada para el individuo con
capacidad de culpabilidad, menos aún para el inimputable relativo. Por tal
razón, en el tratamiento del inimputable ha de apelarse a su internación sólo
como última ratio.
En la moderna terapéutica psiquiátrica, la internación ocupa un lugar cada
vez más reducido. Es por esta razón que el juez, debe preferir siempre, que
sea legalmente posible, el tratamiento ambulatorio, porque está demostrada
la nocividad de la internación psiquiátrica.
Esta observación, sin embargo, no ha sido considerada por nuestros
legisladores, que muy lejos de ampliar el radio de acción del tratamiento
ambulatorio, lo han mermado sólo al imputable relativo, excluyendo al
inimputable, lo cual es un contrasentido, pues es este último quien tiene
menos posibilidad de comprender sus actos.
Sin embargo, lo que se busca con el tratamiento ambulatorio, como
alternativa, es evitar una aplicación desmesurada, en contra del imputable
relativo, de las medidas de seguridad como del juicio de peligrosidad.
e) Las medidas de seguridad en imputables relativos: el sistema vicarial.
Cuestión aparte significa en nuestro sistema penal la consagración
del sistema vicarial (art. 77 Código penal) que señala:
Que "cuando se necesite aplicar una medida de internación a un imputable
relativo, o a un toxicómano o alcohólico imputable, el juez dispondrá que
ella tenga lugar antes de la pena. El período de internación se computará
como tiempo de cumplimiento de la pena sin perjuicio que el juez pueda
dar por extinguida la condena o reclusión atendiendo al éxito del
tratamiento".
El sistema vicarial se va a diferenciar del dualista, en cuanto no se trata
acumular pena y medida de seguridad como lo hace el sistema dualista,
sino que la internación como medida de seguridad sea previa a la ejecución
de la pena, la cual, por cierto, es lo más adecuado, descontándose incluso
de la pena el tiempo de internación, a la cual se agrega, la facultad de parte
del Juez de suspender la pena si el sujeto (imputable relativo, toxicómano,
alcohólico imputable) responde satisfactoriamente al tratamiento.

Con esto se pretende librar del centro penitenciario a quien delinquiendo

tiene imputabilidad relativa, por lo funesto que resulta su remisión a la
cárcel: lo mismo puede decirse del toxicómano y el alcohólico, para
quienes pueden resultarles mucho más eficaz un tratamiento clínico.
Conclusivamente es de notarse que tanto pena y medida de seguridad no
suman, sino que confluyen con un sólo objetivo: utilizar el tratamiento
médico como medio de rehabilitación. Derrotero que sólo podrá alcanzarse,
en tanto y en cuanto dichas terapias se hagan en establecimientos
especializados y con personal calificada para taI labor.

d) Duración de las medidas de seguridad

El arto 75 del Código penal indica que "la duración de la medida de

internación no podrá exceder el tiempo de duración de la pena privativa de
libertad que hubiere correspondido aplicarse por el delito cometido.
Sin perjuicio de que el Juez lo solicite, cada seis meses, la autoridad del
centro de internación deberá remitir al Juez una pericia médica, a fin de
darle a conocer si las causas que hicieron necesaria la aplicación de la
medida de seguridad han desaparecido.
En este último caso, el Juez hará cesar la medida de internación
impuesta".
Este precepto busca eliminar todo tipo de internación indeterminada,
basada en la peligrosidad del sujeto y en tanto perdure esta peligrosidad.
Por consiguiente, toda cesación de la medida deberá hacerse en forma
irrevocable y sin ninguna clase de condicionamientos. El principio ne bis in
idem también ha de ser tomado en cuenta.
El] juez no sólo ha de limitarse -por este precepto- a determinar el tipo de
medida de seguridad (internación o tratamiento ambulatorio) sino que
además se le faculta para que pueda solicitar cada seis meses, un informe
médico, para de esta forma evaluar la evolución del sujeto, con el
tratamiento. Así, si las causas que motivaron su internación han
desaparecido, el Juez podrá ordenar el cese de la medida impuesta.
Este problema será resuelto en el futuro con el establecimiento de terapias
sociales, al que puedan ser destinados los inimputables o personas con
imputabilidad disminuí da, cuando las especiales medidas terapéuticas y la
asistencia social de este establecimiento sean adecuados para conseguir su
resocialización GESCHECK, Ibídem: 1118).
El sustento de esta medida no está pues en un criterio exclusivamente de
seguridad sino de corrección, por lo que se puede deducir del espíritu de la
norma que si el individuo responde al tratamiento antes de tiempo
señalado, la medida ha de cesar en el acto. Es más, no se le impondrá la
pena.

e) Proporcionalidad de las medidas de seguridad y su aplicación post-

delictual.

El art. 73 del Código penal reza que las medidas de seguridad deben
ser proporcionales con la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del
hecho cometido y las que probablemente cometiera si no fuera tratado.
Los presupuestos de estas medidas se refieren, por un lado, al grado de
peligrosidad del agente y el desvalor de resultado; y los delitos que
probablemente fueran cometidos de no ser tratado, de otro.
El art. 73 del Código penal consagra claramente el principio de
proporcionalidad ya que la medida de seguridad está no sólo en función del
delito cometido, sino el que pueda cometer a futuro; esto último, sin
embargo, es paradójico, pues es una clara filtración de la medida de
seguridad pre-delictual, pues se basa únicamente en la peligrosidad del
autor, valoración ésta, que permitió antaño la aplicación de sentencias
indeterminadas que nuestro legislador ha buscado salvar con el art 75. En
esta posibilidad delictiva a futuro también son incluídos el bebedor y el
toxicománo.
La tendencia dominante en la doctrina de inclinarse por las medidas de
seguridad post-delictuales, supone que el agente haya realizado un hecho
previsto como delito, y que del hecho y de la personalidad del agente pueda
deducirse su pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada
probabilidad de comisión de nuevos delitos (art. 72 Código penal); en todo
caso esa probabilidad ha de ser cierta y no remota.

BIBLIOGRAFIA

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COBO DEL ROSAL, Manuel - Vive Anton, Tomás S. (1991), Derecho
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CAPITULO XXXIII

EXTINCION DE LA ACCION PENAL y DE LA PENA

150. Planteamiento general. a) Criterios que determinan la extinción de la

responsabilidad penal. 151. Causas de extinción de la responsabilidad
penal. 152. Causas de extinción de la
, acción penal. a) La muerte del imputado. b) La prescripción. b.l)
Prescripción de la acción penal. b.2) Plazos de prescripción. b.3) Comienzo
del término de la prescripción. b.4) Interrupción de la prescripción de la
acción penal. b.5) Suspensión de la
prescripción. c) La amnistía. d) La cosa juzgada. e) El desistimiento. La
transacción. g) El matrimonio subsiguiente a la violación sexual. 153.
Causas de extinción de la pena. a) La muerte del condenado. b) La
amnistía. c) El indulto. d) La
prescripción. d.l) Plazos de prescripción de la pena. d.2) Interrupción de la
prescripción. e) La cosa juzgada. j) La exención de la pena. g) El perdón
del ofendido.

150. Planteamiento general

Realizado un hecho punible, la acción penal es la que pone en
funcionamiento el órgano jurisdiccional del Estado para la persecución del
delito e imposición de la pena. Sin embargo, la acción penal y la misma
ejecución de la pena, no son de duración indefinida, así pues, son
susceptibles de extinguirse según las causas previstas por la legislación
penal.
La doctrina y la legislación comparada denominan y tratan a la
extinción de la acción y de la pena como causales de extinción de la
responsabilidad penal. En estos casos el Estado da por realizada su misión,
ya sea porque la sanción penal ha sido cumplida o es de imposible
cumplimiento (muerte del reo, cumplimiento total de la condena, etc.), Ya
sea porque el particular perjudicado por el delito perdona al autor -perdón
que sólo tiene eficacia en algunos delitos-, o bien porque particulares
sentimientos de justicia determinen al Estado, a través de sus instituciones,
a perdonar u olvidar el hecho (indulto o amnistía), o, por último, porque el
espacio de tiempo transcurrido desde la comisión del hecho a la imposición
de la pena desaconsejan, por innecesaria, la persecución de aquél o la
ejecución de ésta (prescripción del delito Y de la pena) (QUINTERO
OUVARES, 1992: 677).
Las causales de extinción de la responsabilidad penal hacen que, por un
lado, ya no se pueda interponer la acción porque se encuentra ésta fenecida,
y por otro, que impuesta una pena por sentencia firme, ésta no pueda
ejecutarse. Estos factores hacen también que a pesar de los esfuerzos por
concluir el proceso penal mediante una sentencia, los jueces se encuentran
imposibilitados de llevar adelante el proceso penal, Y menos aplicar la
sanción para el titular de la responsabilidad penal. Esta pretensión
jurisdiccional del Estado, se ve entonces, interrumpida, no por obstáculos
circunstanciales de hecho, como la fuga del delincuente, sino por normas
jurídicamente reconocidas y denominadas causales de extinción de la
responsabilidad penal.

a) Criterios que determinan la extinción de la responsabilidad penal .

Se pueden considerar de la siguiente manera: a) razones naturales, se
les llama así porque imposibilitan la aplicación de la pena al autor; así la
muerte del delincuente; b) criterios que se fundan en la necesidad de una
pacificación social, seguridad jurídica y consolidación de las situaciones de
hecho, transcurrido cierto tiempo; así la prescripción, cosa juzgada; y c)
criterios por los que el propio Estado renuncia a sus pretensiones punitivas,
atendiendo a consideraciones socio-políticas e incluso económicas;
podemos considerar aquí el indulto y la amnistía; también la renuncia
puede ser por iniciativa privada en quién el ordenamiento jurídico adjudica
la titularidad de dicha pretensión, ejemplo, el perdón del ofendido.
Es necesario hacer notar las diferencias entre las "causales de extinción de
responsabilidad penal" de las "causales que eximen la responsabilidad dad
penal>. Una diferencia sustancial, es que mientras que las causales
eximentes impiden que la responsabilidad penal se origine, las causales
extintivas, determinan la terminación de la responsabilidad después de
haberse originado.
Las causales eximentes importan la ausencia o exclusión de algún elemento
del tipo legal, motivo por el cual no se genera la responsabilidad; las
causales de extinción presuponen la existencia de una responsabilidad que
nació, y que, realmente habría permitido la imposición de la pena
correspondiente, de no existir el obstáculo legal.

151. Causas de extinción de ]a responsabilidad penal

Los supuestos de extinción de la responsabilidad penal considerado por
nuestro Código penal vigente -a diferencia del Código de 1924- son
tratados por separado. Las causales de extinción de la acción penal están
previstos en el artículo 78 C.P., son: muerte del imputado, prescripción y
amnistía; cosa juzgada; desistimiento o transacción en los casos de acción
privada; y matrimonio subsiguiente en los delitos contra la libertad sexual.
Las causales de extinción de la pena, las prevé el arto 85 del c.P., y son:
muerte del condenado, amnistía, indulto, y prescripción; cumplimiento de
la pena; exención de la pena; y perdón del ofendido en delito de acción
privada.
Aclarado esta distinción, pasamos a analizar cada supuesto en concreto.

152. Causas de extinción de]a acción penal

a) La muerte del imputado

La acción penal y la pena se extinguen con la muerte. Ello es

comoconsecuencia del principio de personalidad de las penas. Esta causa
de extinción de responsabilidad penal responde a circunstancias biológicas
muy personales del sujeto, esto es, su muerte.

El carácter de singularidad personal de la responsabilidad penal, queda

demostrado aquí con esta causal extintiva. Muerto el imputado o
condenado, es inadmisible pensar en la persecución o ejecución penal sobre
el cadáver. Es la aplicación no absoluta desde luego, del viejo aforismo
latino mors omnia solvit Oa muerte lo deshace todo). Decimos no absoluta,
porque con la muerte desaparece la responsabilidad penal
pero Queda subsistente la responsabilidad civil.
La muerte, para la extinción de la responsabilidad, es apreciada antes y
después de la condena:
La muerte antes de la condena (art. 78 c.P.). Esta forma de extinción de la
acción penal, obra en abstracto; es una situación Que se presenta cuando no
hay seguridad todavía de saber si el agente es o no culpable, sin embargo
este fallece, por lo Que se extingue la persecución jurídica. La extinción de
la acción penal por muerte del imputado es a todas luces razonable, pues se
evita caer en el absurdo de perseguir penalmente muertos.
Esta forma de extinción de la acción y de la pena, deja subsistente las
consecuencias del ilícito del hecho penado, y, en consecuencia, los efectos
legales civiles Que se deriven. Ello Quiere decir Que el perjudicado podrá
iniciar acción civil correspondiente contra los bienes y fortuna del infractor
muerto.

b) Prescripción

El tratamiento de la prescripción en nuestro Código penal se realiza

diferenciando, cuándo se refiera a la acción (art. 78, inc. 1) y cuándo se
trata de la pena (art. 85, inc. 1). El estudio escindido de la prescripción de
la acción o de la pena por separado, denota algunos caracteres propios de
cada una. Sin embargo, ambas presentan caracteres muy comunes.
La prescripción consiste en la extinción de la responsabilidad penal por el
transcurso del tiempo, este es un factor determinante para fijar o no no la
sanción penal o el cumplimiento de la pena. En efecto, después de cierto
tiempo Que es fijado por la ley, se extingue la posibilidad de evaluar la
responsabilidad penal por un hecho Que era o podía ser punible. Lo cierto
es Que el transcurso del tiempo deja sin efecto la acción y la pena.
En ese sentido sostiene DAMASIO DE JESUS: La prescripción penal es la
pérdida de la pretensión punitiva o ejecutoria del Estado por el transcurso
del tiempo con o sin ejercicio (1985: 619).
El fundamento de la prescripción no 10 encontramos en la justicia. sino
más cercano a criterios de política criminal. De la prescripción -indica
MORIl1AS CUEVA- destaca con fuerza el problema de su fundamento,
que ha sido tratado desde dos dimensiones encontradas: por un lado, desde
una postura crítica se le niega fundamento real y se considera que
representa un premio a la habilidad y a la astucia; por otro, se elaboran una
serie de teorías político-criminales que tratan de apoyada, y, entre las que
destacan, en síntesis de Manzini, la teoría de la enmienda, la de la
expiación moral o indirecta, la del olvido, la del interés disminuido, la de la
prueba, la de la extinción de los efectos antijurídicos y la psicología
(1991:195 y 196). -
En la actualidad la doctrina es mayoritaria en defender la vigencia del
instituto prescriptivo; así desde diversos puntos de vista se argumenta a su
favor: a) el transcurso del tiempo hace innecesario el castigo; b) se presume
que el autor del delito se ha enmendado al pasar el tiempo, hay una
transformación en su personalidad; c) la falta de interés que tiene el Estado
en penar un delito cometido hace mucho tiempo; d) las dificultades de
probar el delito, el proceso penal busca establecer la veracidad de los
hechos ocurridos, ello se hace más dificil en la medida que transcurre más
tiempo, pues las huellas del delito desaparecen y los testigos no recuerdan
con precisión detalles fundamentales; e) la necesidad de que cese la
inseguridad juridica en las relaciones del delincuente con la potestad
punitiva del Estado (Cfr. MORIUAS CUEVA, Ibídem: 196 y ss; PEÑA
CABRERA, 1988: 441). Estas y otras razones de política criminal son
sobre las que se funda la prescripción.
Sin embargo, este instituto de la prescripción, es eventualmente utilizado
por personas hábiles y habituales que cometen el delito. Por ello, se exige
una serie de reglas y límites claros en la dogmática, para evitar la
impunidad de delincuentes expertos en eludir la ley penal, por lo que se
considera un riesgo peligroso para la seguridad social.
La prescripción no tiene porqué entenderse como un privilegio de quien
cometió un delito que ya prescribió, por el contrario debe fundarse en las
razones antes señaladas.
I La naturaleza jurídica de la prescripción, es también polémica. De un
lado, se señala que las normas referidas a la prescripción son de naturaleza
sustantiva; así la prescripción estriba en la esencia y la finalidad de la pena.
Por otro lado, se sostiene que se trata de normas de naturaleza
I procesal, pues ellas van dirigidas a suspender o impedir el proceso
judicial I por el transcurso del tiempo. Otra postura afirma la naturaleza
mixta de la I prescripción. Esta es la posición asumida por WEIZEL: señala
que la prescripción tiene un doble carácter: es tanto causal de extinción
juridicomaterial de la pena, como obstáculo procesal para su persecución
(1976: 359).
Nuestro Derecho penal posee respecto a la prescripción naturaleza mixta.
El hecho Que, en la prescripción se añada criterios procesales, no hace Que
este instituto sea un mero obstáculo procesal; la prescripción tiene
naturaleza material y procesal.

b.l) Prescripción de la acción penal

Ejecutado el hecho punible, la ley pone límites para poder interponer

la acción. Como dijimos, el transcurso del tiempo es el factor determinante
para la prescripción de la acción. En ese sentido, el Código penal, apunta
Que la acción penal se extingue por prescripción (m 78, inc. 1).
 La regulación positiva de la prescripción, sin embargo, requiere ser
esclarecida en algunas cuestiones. Así, en los plazos, la reducción, la
interrupción y la suspensión prescriptiva de la acción.

b.2) Plazos de la prescripción

El plazo de prescripción es el tiempo, fijado en la ley penal, tiempo Que

debe transcurrir para dejar sin efecto la acción penal. En el artículo 80 del
Código penal se establecen los plazos prescriptivos de la acción penal;
éstos se determinan según la gravedad del hecho y de la pena con que se la
conmina. El artículo en mención señala: "La acción penal prescribe en un
tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es
privativa de libertad. En caso de concurso real de delitos, las acciones
prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno. En caso de
concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido
un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. En ningún
caso, la prescripción será mayor a veinte años. En los delitos que merezcan
otras penas, la acción prescribe a los tres años".
Por otra parte, refiriéndose a la prescripción de las faltas, el inciso 5 del
arto 440 del Código penal señala Que en este caso: "La acción penal
prescribe a los seis meses". Es necesario aclarar Que la prescripción
de las faltas es idéntica a la del delito, sólo se distingue en el plazo.

Volviendo a lo establecido por el art. 83 del C.P., el primer supuesto se

refiere a la prescripción ordinaria en los delitos cuya pena es privativa de
libertad. En estos delitos la acción penal prescribe en un tiempo igual al
máximo de la pena fijado por la ley. Ejemplo, la pena -privativa de
libertad- en el delito de hurto calificado es no menor de dos años, ni mayor
de cuatro; la acción penal prescribe a los cuatro años.
La prescripción de la acción penal en el concurso real de delitos es decir,
cuando un mismo autor ha realizado varios delitos, cada uno independiente
del otro, la acción prescribe separadamente para cada delito. Ejemplo, A
"roba" a B y "lesiona gravemente" a C, la acción penal prescribe en el
primer delito a los seis años; y en el delito de lesiones graves la acción
penal prescribirá -independientemente del delito de robo- a los ocho años.
Cuando varios tipos penales son aplicables a una misma conducta
prohibida, nos encontramos ante el concurso ideal de delitos. En este caso
las acciones penales prescriben en un tiempo igual al máximo de la pena
correspondiente al delito más grave.
El Código penal, precisa en resaltar que en ningún caso, la
prescripción será mayor de veinte años.
En los delitos que tienen como pena: la restricción de la libertad, la
limitación de derechos y la multa, el tiempo que prescriba la acción en
estos casos es a los tres años.
Tomándose criterios, que fundamentan los casos de imputabilidad
restringida, el Código penal en el artículo 81 reduce a la mitad los plazos de
prescripción cuando el agente tiene menos de 21 ó más de 65 años de edad.
b.3) Comienzo del término de la prescripción
Determinar cuándo comienza el término de la prescripción de los delitos
está sujeto a ciertos criterios que la legislación penal vigente adopta. Así
puede diferenciarse la prescripción cuando se trata de un delito consumado
de la de un delito tentado, o puede distinguirse según el tipo de delito del
que se trate: instantáneo, permanente o continuado. En todos estos
supuestos, es de relievar la importancia que significa, determinar el
momento inicial del término prescriptivo. Pues, a partir de su
conocimiento, podrá realizarse el cómputo del tiempo transcurrido y
precisar si la acción penal prescribió o no.

El inicio del término de la prescripción es establecido en el arto 82 del

Código penal, atendiendo: si se trata de tentativa o de un delito consumado.
Cuando se trata de casos de tentativa, los plazos comienzan a contarse
"desde el día en que cesó la actividad delictuosa". Aquí hay que anotar, que
lo importante no es que la interrupción de la actividad criminal haya sido
por propia vo1illltad del agente o por otras fuerzas externas, sino el sólo
cese de la actividad delictuosa.
En los casos del delito instantáneo, el plazo prescriptivo se inicia "a partir
del día en que se consumó" el hecho punible.
En el delito continuado, el plazo de prescripción de la acción penal
comienza "desde el día en que terminó la actividad de1ictuosa". En esta
clase de delito, se violan varias veces la misma ley, con diversos actos
ejecutivos que responden a una misma resolución criminal.
Para los casos del delito permanente, la prescripción comienza "a partir del
día en que cesó la permanencia". Ello es acertado, porque jurídicamente
este delito es valorado como una unidad de acción, pese a haberse creado el
estado antijurídico que se prolonga en el tiempo.
En esta parte de la prescripción, lo que se pretende es que la determinación
del comienzo del término prescriptivo evite beneficiar al infractor penal y
perjudicar al agraviado. En el sentido que se acorte el plazo de prescripción
y así pueda agotar el infractor impilllemente el delito. Pues de lo que se
trata es que se parta de un punto inicial cierto
para el cómputo del plazo prescriptivo. .
b.4) Interrupción de la prescripción de la acción penal
La prescripción de la acción penal puede interrumpirse y modificar su
plazo. Así, nuestro Código penal, afirma que la prescripción de la acción
penal se interrumpe por actuaciones del Ministerio Público, de autoridades
judiciales o por la comisión de un nuevo delito (art 8m3). En cualquiera de
los primeros supuestos se establece -en el segundo párrafo, arto 83, C.P.-
que "después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de
prescripción a partir de la última diligencia ". Con esta fórmula, el
legislador ha caído en un gravísimo despropósito. Pues, ello significa, que
una vez interrumpida la prescripción, empieza un nuevo plazo prescriptivo,
que no comienza a contarse a partir de la interrupción, sino mucho tiempo
después. Tiempo que no se puede precisar con certeza, pues interrumpidala
prescripción, pueden realizarse varias diligencias en un tiempo
indeterminado, y sólo podrá iniciarse el nuevo cómputo de la prescripción,
a partir de la última diligencia que se haya realizado.
En efecto, cometido un robo simple en 1991,la acción prescribiría en 1997,
pero interrumpida la prescripción en 1996, comienza a correr un nuevo
plazo, que no se cuenta a ¡E1ir de 1~, sino que una vez interrumpida, desde
ese momento puede realizarse muchas diligencias: a) denuncia del
Ministerio Público, b) auto apertorio de instrucción; c) dictamen acusatorio
del fiscal, d) auto que dispone el paso aJuicio oral, e) interponer recurso
ampliatorio o nulidad, f) citación judicial u orden de captura, etc. En
consecuencia, estas diligencias serían realizadas -en el ejemplo-, desde
1996 (momento de la interrupción) hasta un plazo incierto, pues las
diligencias a realizarse a partir de ese año podría significar mucho tiempo.
y sólo entonces, a partir del día siguiente de la última diligencia realizada -
que podría ser ese mismo año, en 1997 o 1998 o quien sabe cuándo-,
comenzará a correr un nuevo plazo de prescripción.
En el Estado de Derecho que aspiramos y dentro de un orden jurídico que
brinde seguridad y confianza a sus ciudadanos, sería saludable-de lege
lerenda-la derogación del párrafo segundo del art. 83 C.P.
En cuanto a la interrupción de la prescripción por la comisión de nuevo
delito, este deja sin efecto el tiempo que transcurrió, aquí no importa si ya
era mínimo el tiempo que faltaba para prescribir. Ejemplo: si Pedro ejecutó
un delito cuya acción prescribe a los seis años, y a los cinco comete un
nuevo delito, este último deja sin efecto a los cinco años transcurridos. El
nuevo plazo de prescripción de la acción, cuando la interrupción es por la
comisión de un nuevo delito, no se señala. Debiéndose entender que corre
nuevo plazo a partir del momento mismo en que se cometió el nuevo delito.
Aclaramos por tanto, que lo ordenado por el segundo párrafo del artículo
83 C.P. no tiene alcance para el supuesto que acabamos de indicar(tercer
párrafo, arto 83 C.P.).

Todas estas imprecisiones, sin embargo, son esclarecidas por el último

párrafo del artículo 83 C.P. Pues, éste señala que: "la acción penal
prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una
mitad al plazo ordinario de prescripción". Ejemplo: si la prescripción de la
acción es en 1997 por haberse en 1991 cometido el delito y sin embargo se
interrumpe la prescripción dentro de esos seis años, en todo caso, la acción
prescribirá el año 2000. No obstante, en "ningún caso la prescripción será
mayor de veinte años (art 80 C.P.).

b.5) Suspensión de la prescripción

La suspensión prescriptiva consiste en la paralización temporal del

"comienzo o la continuación del proceso penal" por depender de cuestiones
que se resuelven en otro procedimiento. Si la suspensión se ejecuta en la
continuación del proceso, se deja subsistente para el cómputo, todo el
tiempo transcunido con anterioridad a esta suspensión; empezando el
conteo nuevamente, una vez resueltas las causas que motivaron la
suspensión o intervalo no utilizable. (véase, art. 84 C.P.).
e) La amnistía
La amnistía viene a ser la institución que confonna el "derecho de gracia".
Esta,figurajurídica es de antigua data, pues se remonta a épocas de la
Monarquía absoluta. La amnistía es concebida como el olvido del delito
cometido, por la que se extingue la acción y la pena y que cuya concesión
es otorgada acorde a la ley.
SOBREMONTE considera la amnistía como un "acto de poder soberano
que borra con el olvido total y absoluto de las infracciones, ante todo, de
tipo político, eliminando, bien los procesos comenzados o que deban de
comenzarse, bien las condenas pronunciadas sobre todo, para los delitos
políticos. En fin es un acto de alta política por el que los gobiernos hacen
nula la acción de las leyes, para así establecer la concordia, la paz y la
seguridad de las instituciones fundamentales del Estado"
(SOBREMONTE, 1980: 62-63).
Para otro sector de la doctrina el derecho de gracia se muestra incompatible
dentro del Estado de Derecho, en el sentido que sólo entiende al derecho de
gracia como una prerrogativa del Poder Legislativo (en el caso de la
amnistía) o del Poder Ejecutivo (cuando se trata del indulto), y por cuya
potestad puede decidir si deja o no sin efecto las resoluciones
jurisdiccionales (sentencias condenatorias, procesos judiciales, etc.).
Interfiriendo de ese modo en las decisiones jurisdiccionales del órgano
competentente que en cumplimiento del imperio de la ley las aplica.
Por nuestra parte, creemos que el derecho de gracia debe ser analizado
valorando sus ventajas y desventajas. Pues, mirado de otro punto de vista,
el derecho de gracia constituye un instrumento que al darle una correcta
finalidad y administración puede coadyuvar a lograr materia
lizar la justicia, sobre todo en aquellos casos en que haya clara evidencia de
errores judiciales o que de la estricta aplicación del derecho formal
(vigente) haya derivado en resoluciones judiciales con los que no sólo nos
encontraríamos en una situación materialmente injusta, sino que resultaría
inadecuado politico-criminalmente para establecer la paz, seguridad y
armonía de la sociedad.
La Constitución peruana de 1993 reconoce el derecho de gracia; así señala
como atribución del Congreso de la República: ejercer el derecho de
amnistía (art. 102, inc. 6). Y, agrega luego, que: La amnistía, ... produce los
efectos de cosa juzgada (art.139, inc.13).
Esta causal (amnistía) de extinción de la acción penal, se encuentra prevista
en el inciso primero del artículo 'r- del Código penal.
Un delito puede ser amnistiado sólo en lo que se refiere al hecho punible
pasado. Lo relevante en la amnistía como acto político- es que suprime el
hecho punible y sus consecuencias; los que se ejecutan tomando en cuenta
la contribución a lograr la pacificación y seguridad socio-jurídica como
objetivos motivadores de la decisión del Estado.

d) la cosa juzgada

El proceso judicial se inicia desde la ejecución de la acción penal y

concluye con resolución finne o ejecutoriada. En ese sentido, las sentencias
definitivas o inmodificables tienen dos posibilidades: la absolución o la
condena. Cualquiera de estas dos fonnas son causales de extinción de la
responsabilidad penal, condicionada únicamente por su cumplimiento
administrativo de la pena impuesta. Es decir, el cumplimiento de una u otra
resolución judicial extingue la responsabilidad del inculpado absuelto o del
procesado condenado; además imposibilita someter a nuevo juzgamiento
por el mismo delito al mismo autor, pues sobre ello hay sentencia
definitiva.
A la inadmisibilidad y prohibición de juzgar nuevamente es lo que
denominamos "cosa juzgada". Esta afinnación está garantizada por el
precepto constitucional que expresa: La prohibición de revivir procesos
fenecidos con resolución ejecutoriada (art. 139, inc. 13). Por lo demás, el
Código penal connota a la "cosajuzgada", como causa de extinción de la
responsabilidad penal. Así, en el inciso 2, del artículo 78 expresa: la acción
penal se extingue: por autoridad de "cosa .juzgada".

El cump1imiento de la condena impuesta, además de orientarse a

restablecer el ordenamiento jurídico vulnerado constituye un
apaciguamiento al quebrantamiento; lo que se toma innecesario seguir
persiguiendo a un autor por un hecho ya castigado o absuelto.
La prohibición del Nem bis in ídem, que podríamos traducirlo como: "no
dos veces sobre la misma cosa", es un principio fundamental del derecho
penal. Es decir, que una vez resuelto un proceso por sentencia :firme y
ejecutoriada, no puede volver a enjuiciarse al mismo autor, por el hecho
punible materia de resolución judicial definitiva. De ese modo, la cosa
juzgada no permite atribuir nuevamente responsabilidad penal en razón de
hallarse extinguida la acción penal.
En ese sentido, con acierto expresa ROCCO: el ordenamiento judicial de
un país puede permitir diversos grados de jurisdicción por los que debe
pasar una controversia antes de que sea decidida en forma definitiva, pero
es necesario que exista un límite, más allá del cual no se permiten recursos,
pues los litigios no deben eternizarse. Si estuviese permitido un número
indeterminado de apelaciones, la sentencia entonces sería incump1ida bajo
pretexto de su injusticia y el Estado en la esperanza de una justicia perfecta,
negaría toda justicia, porque las apelaciones en número ilimitado producen
incertidumbre en los derechos de los ciudadanos y son causa de discordia
civiles, no raramente de delitos; y son más nocivos que la injusticia misma:
la autoridad de la cosa juzgada evita todos estos males.
En tal virtud, la sentencia ejecutoriada, pronunciada en la jurisdicción civil,
constituye un obstáculo a la acción penal, respecto del hecho declarado
lícito en esa sentencia. De igual manera, la cosa juzgada de índole penal,
impide cualquier otra acción que pudiera derivarse del hecho materia del
juzgamiento.
Es necesario diferenciar entre cosa juzgada en 10 civil de 10 penal. La cosa
juzgada en 10 civil no se le puede transportar en su integridad al campo
penal. Tres son las condiciones que se exige para que un hecho sea
considerado cosa juzgada: que las personas sean las mismas; que la acción
y el hecho punible sean idénticos; y que el juicio haya terminado por
sentencia ejecutoriada.

e) El desistimiento

El Código penal vigente señala que en los que sólo procede la acción
privada, ésta se extingue, además de las establecidas en el inciso 1 (muerte
del imputado, prescripción, amnistía y cosa juzgada) por desistimiento o
transacción (véase arto 78, inc. 3 C.P.).
A diferencia de las anteriores causales (de acción pública) en el
desistimiento, la transacción y el matrimonio subsiguiente en los delitos
contra la libertad sexual, la acción correspondiente es privada.
ó
Sin embargo, ello no desamerita que todo delito cometido que llega a
conocimiento de la autoridad, ya sea por acción penal pública, privada o
mixta genere un proceso penal. En algunos casos con la comisión de un
delito se lesionan bienes jurídicos, cuyos titulares más que el Estado
mismo, es el directamente ofendido. En estos casos, la publicidad puede
acarrear perjuicios a la honra del agraviado y de sus familiares; y podría
inclusive obstaculizar del mismo modo la conciliación entre las partes. En
esta clase de delitos, el Estado deja como potestad del ofendido y de sus
representantes legales la decisión de continuar o no con el proceso
investigatorio. En todo caso a desistir iniciar la acción penal por libre
decisión.
Si la parte agraviada decide no continuar con el proceso, surge la causal de
extinción de responsabilidad penal. El ofendido renuncia a la facultad que
le otorga el derecho.
El desistimiento puede efectuarse en cualquier momento y estado en que se
encuentre el proceso judicial, y su consecuencia es el archivamiento. La
acción interpuesta en los delitos de persecución privada, se denomina
querella. En ella la aceptación del desistimiento -expresa o tácita- del
querellado, le haría perder la oportunidad de demostrar su inocencia, y con
ello, perder el derecho de ejercitar contra el querellante la acción penal o
civil por acusación calumniosa.
El desistimiento se refiere únicamente a la extinción de la acción penal (art.
78, inc. 3 c.P.), no así de la pena. Ello se debe a que el delito comprobado
por una sentencia no puede subordinar su cumplimiento a la voluntad de un
particular y, mucho menos, que algunos cumplan y otros no la condena
impuesta.

f) La transacción
Otra de las causales de extinción de la acción en los delitos de acción
privada es la transacción (art. 78 inc. 3 C.P.). Esta causal extintiva tiene
como fundamento la conveniencia particular del directamente agraviado de
llegar a un acuerdo con el infractor del bien juridico. El acuerdo de dar,
retener u otra promesa, obliga a cada uno de los querellantes, poner término
al proceso iniciado y es lo que llamamos transacción, en razón de que su
naturaleza reside en el consentimiento de las partes.
En tiempos antiguos, cuando la sanción del delito buscaba más que la
represión, el resarcimiento, la transacción penal era frecuente; sin embargo,
aunque esta institución se mantiene en la actualidad en el Código penal,
ella se encuentra limitada a esos casos señalados. Debiera extenderse -la
transacción- a aquellos delitos en que los ofendidos simplemente busquen
el resarcimiento económico, claro que tomando en cuenta la escasa
gravedad del delito. Nos referimos, sobre todo, a los delitos patrimoniales.
La puerta que da acceso a este modo de solucionar lo encontramos en el
denominado principw de oportunidad que acertadamente acoge el artículo 2
del Código procesal penal.

g) El matrimonio subsiguiente a la violación sexual

La última de las causales que extinguen la acción penal es precisamente el

matrimonio subsiguiente en los delitos CGntra la libertad sexual (art. 78,
inc. 3).
Se trata pues, del supuesto donde la persona violada sexualmente tennina
casándose con el agresor de su libertad sexual. La institución matrimonial
en este caso extingue la responsabilidad penal del autor. Parece ser
preferible llegar a esta solución cuando hay el consentimiento de la
agraviada. En caso de no mediar consentimiento la solución es castigar al
agente del delito, pero no es necesario si hay matrimonio. Con el
matrimonio subsiguiente, el derecho penal se encuentra imposibilitado de
iniciar acción penal, pues ello no tendria sentido.
Es más esclarecedor lo previsto por el artículo 178 del Código penal
cuando señala: el agente quedará exento de pena si contrae matrimonio con
la ofendida, prestando ella su libre consentimiento, después de restituida al
poder de sus padres o tutor, o a un lugar seguro. Además agrega en este
mismo páITafo: la exención de la pena a que se alude se extiende a los
coautores.
Respecto a esto último, es decir, cuando en la violación sexual hayan
concurrido varios autores, el consentimiento de la ofendida para contraer
matrimonio con cualquiera de los agresores, conlleva a extinguir la acción
penal para los restantes.
Lo fundamental de esta causal-matrimonio subsiguiente- reside en los
intereses de la víctima y de su familia y no en el arrepentimiento o
pretensión de matrimonio del violador. Esto explica, la importancia del
consentimiento del ofendido u ofendida, y sólo a partir de ello, se puede
entender el efecto extensivo de la extinción de la acción penal para los
coautores del delito.

153. Causas de extinción de la pena

a) La muerte del condenado

La muerte del condenado es la causal de extinción de la pena que se

encuentra regulada en el articulo 85, inciso primero del Código penal. La
muerte del condenado, a diferencia de la muerte como causa de extinción
de la acción penal, es que en la primera se regula la muerte después de la
sentencia condenatoria. La extinción de la pena, por muerte del condenado,
recae sobre la pena o penas que se hayan impuesto, es decir, sobre penas
principales, penas accesorias o medidas de seguridad e incluso sobre las
pecuniarias. De ahí la necesidad de precisar que la responsabilidad penal no
es heredable en virtud del "principio de personalidad de las penas", otra
cosa distinta es la responsabilidad civil sobre los bienes transmisibles de los
herederos.
El carácter de la personalidad de las penas hace que muerto el penado se
extinga su responsabilidad penal. Seria absurdo seguir con la ejecución a
un muerto que ya no es sujeto de derecho si no objeto del mismo. El
Código penal fija que la ejecución de la pena se extingue: por muerte del
condenado (art 85 ine. 11 (Cfr. causas de extinción de la acción penal).
b) La amnistía
La amnistía, como dijimos antes, es expresión del derecho de gracia,
por el cual y por fines de política criminal, el Congreso de la República
decide excluir la responsabilidad penal, extinguiendo la pena y por lo que
da por no ocurridos los hechos considerados delitos y por no existente la
culpabilidad de los autores.
En esta línea MUÑOZ CONDE afirma: Aunque, ciertamente desde el
punto de vista político-criminal, el derecho de gracia puede ser utilizado
. como medio para conseguir la rehabilitación del condenado, corregir
errores judiciales o templar el excesivo rigor de penas legalmente
impuestas, de hecho, en la práctica, se utiliza por simples razones
coyunturales de política general e incluso como un arma política. Sucede
esto sobre todo con la amnistía (1993, 367).

e) El indulto
El indulto es también una manifestación del derecho de gracia, que junto a
la amnistía pervive desde tiempos de la Monarquía. Al indulto hay que
entenderlo -dice MORlLLAS CUEVA-como el acto de renuncia por parte
del Estado de ejecutar todo o parte de la pena, o conmutarla por otra menos
grave, impuesta a un individuo (1991: 190). Es más, el indulto es un acto
de gracia concedido por el Jefe de Estado y cuyo efecto es la extinción de
la pena jurisdiccionalmente impuesta en su totalidad o en
. parte; sin embargo, deja subsistente el delito y la obligación de
indemnizar los daños y prejuicios. Cuando el indulto es parcial, es decir
cuando se sustituye una pena por otra más benigna o menos grave nos
encontramos ante la conmutación de la pena.
El indulto es una facultad que se reconoce ai Jefe de Estado. En el caso
peruano, la Constitución Política vigente faculta al Presidente de la
República conceder indultos y conmutar penas y ejercer el derecho de
gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de
instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria. (art.
118, inc. C 21).
La extinción de la pena, por la causal del indulto, está reconocida en el
inciso primero del artículo 85 del Código penal. Esta institución del indulto
aplicada acorde a los fines de justicia' no menoscaban la autonomía
judicial, ni vulneran debilitando las leyes penales. Una reglamentación
escrupulosa y principista, asegura la no desvirtualización de los fines
político-criminales del indulto. La posibilidad de corregir errores judiciales,
de reconsiderar circunstancias posteriores al juzgamiento, yel estímulo a
una pronta reintegración y convivencia pacífica de la sociedad, son motivos
más que suficientes que justifican el -derecho de gracia- indulto.
El indulto y la amnistía estudiados en particular, manifiestan algunas
diferencias que son: a) la amnistía suprime el delito y la pena; el indulto
extingue solamente la pena (Cfr. art. 89 C.P.); b) la amnistía se dirige a un
grupo de delitos que puede haberse cometido en un determinado tiempo, y
por cuya renuncia pueden encontrarse favorecidos una pluralidad de
personas; el indulto se dirige a casos particularizados; c) la amnistía tiene
efecto retroactivo, pues elimina el delito, además de sus posteriores efectos;
el indulto, sólo deja sin efecto a la pena a partir del momento en que es
concedido.

d) La prescripción

El fundamento y naturaleza de la prescripción como ya lo señalamos antes,

son las mismas razones que las de la prescripción de la acción, sólo que en
este caso van dirigidos a extinguir la pena. El transcurso del tiempo, por
plazo legal, extingue la ejecución de la pena.

d.1) Plazos de prescripción de la pena

La ejecución de la pena tiene un plazo de prescripción. Ese plazo es fijado

por el Código penal cuando señala: "El plazo de prescripción de la pena es
el mismo que alude o fija la ley para la prescripción de la acción penal. El
plazo se contará desde el día en que la sentencia condenatoria quedó fir!ne"
(art. 86) .
El término inicial para el cómputo del transcurso del tiempo es a partir del
día en que se emitió sentencia ejecutoriada condenando al autor del delito.

d.2) Intenupción de la prescripción

El Código penal recuerda que: la prescripción de la pena se intemnnpe,

dejando sin efecto el tiempo transcurrido, por el comienzo de ejecución de
la misma, o por cometer nuevo delito doloso el condenado (art. PR, párrafo
primero). El mismo artículo en su párrafo tercero se refiere a que: en los
casos de revocación de la condena condicional o de la reserva del fallo
condenatorio, la prescripción empieza a correr desde el día de la
revocación. Sin embargo, en este artículo se considera: Que la pena
prescribe, en todo caso, en los mismos plazos de la acción penal (último
párrafo) .
Cuando hay concurso de personas en el delito: "la prescripción corre, se
suspende o seinterrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del
hecho punible" (art 88, C.P.).

e) la cosa juzgada

Se extingue la responsabilidad penal del autor "por cumplimiento de la

pena" (art 85, inc. 2). Ello está íntimamente en correlación al precepto del
artículo 90 del mismo texto punitivo Que expresa: "Nadie puede ser
perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se
falló definitivamente" .
f) la exención de la pena
Esta causal Que extingue la ejecución de la pena está referida a los
supuestos Que el mismo Código penal vigente recoge en el artículo 68. En
efecto, el texto punitivo Que aludimos señala Que se extingue la ejecución
de la pena por exención de pena (art 85 inc. c.3 C.P.).
El supuesto de la extinción de la ejecución de la pena por exención de la
misma consiste en Que la ley faculta al juez eximir de la sanción penal
cuando la responsabilidad del agente es mínima y el delito esté previsto en
la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pena
limitativa de derechos o con multa.

g) El perdón del ofendido

Esta causa de extinción de la pena opera en los casos en Que la pena ha
sido impuesta por delitos cuya persecución es por Querella, es decir, en los
delitos de acción privada (art 85, inc. 4 C.P.).
La institución del perdón -como dice MORllLAS CUEVA- ha sido
fuertemente criticada por la doctrina al ser identificada con una dimensión
jurídico-penal de matiz privatista ajena a la evolución actual del Derecho
punitivo Que incluso ha sido calificada por algún sector doctrinal como
"salto atávico con el ordenamiento jurídico" (lbídem: 193).

El perdón como causa que extingue la ejecución de la pena, ha sido

cuestionado, pues sería totalmente admisible, hasta antes de la sentencia
firme condenatoria, pues una vez ejecutoriada, es contradictorio y hasta
vulnerante del cumplimiento de las resoluciones judiciales. En ese sentido,
ANDROVE DIAZ, considera al perdón como "gracia privada" (1991: 139).
La institución del perdón consiste en el reconocimiento que la ley penal (art
85; inc. 4 C.P.) hace a la voluntad -de revisión o renuncia personalísima-
del ofendido o agraviado por el delito, dejando sin efecto las consecuencias
jurídicas -la pena- de la querella presentada.
El perdón del ofendido resulta parcial e insuficiente frente a la causa de
justificación prevista en el art. 20, inc. 10 del c.P. y que reza: está exento de
responsabilidad penal el que actúa con el consentimiento, válido del titular
de un bien jurídico de libre disposición(ver, consentimiento del ofendido).

BIBLIOGRAFIA
JESUS DAMASIO E. De (1985), Direito penal, Parte general, edito
SARAIVA Sao Paulo.
LANDROVE DIAZ, Geranio (1991), Las com;ecuencias jurídicas del
delito, 3ª edición, Tecnos, Madrid.
MORIUAS CUEVA, Lorenzo (1991), Teoría de las com;ecuencias
jurídicas del delito, Tecnos, Madrid.
PEÑA CABRERA, Raúl (988), Tratado de Derecho penal, Parte general, 3ª
edición, AFA, Lima.
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (992), Derecho penal, Parte general,
reedidlm de la 2a edición, Marcial Pom;, Madrid.
SOBREMONTE,josé (980), Indultos y amnistía, Valencia.
WELZEL, Hans (976), Derecho penal alemán, Parte general, traducción de
J Bustos y S. Yáñez de la lla edición alemana, Editorial jurídica de Chile,
Santiago.

CAPITULO XXXIV

LA REPARACION CIVIL DERIVADA DEL DELITO Y

CONSECUENCIAS ACCESORIAS
154. Introducción. 155. Contenido de la responsabilidad civil "Ex Delicto"
derivada del delito. 156. Formas de reparación civil. a) La restitución del
bien. b) La indemnización de daños
ypetjuicios. 157. Consecuencias accesorias. a) El decomiso. b) Privación de
beneficios a personas jurídicas. c) Consecuencias accesorias aplicables a
las personas jurídicas.

154. Introducción

Las consecuencias jurídicas del delito no se agotan con la imposición de

una pena o una medida de seguridad al autor del ilícito penal, sino que,
también pueden surgir otras formas de ajusticiamiento de carácter civil
reparador. Esto se explica en que el hecho delictivo además de ser un ilícito
penal constituye un ilícito civil. Aunque sea muy discutida la porción que
separa a ambos conceptos, convenimos con ANTON ONECA en que no es
posible establecer una diferencia tajante entre ilícito penal e ilícito civil,
siendo una nueva cuestión de política jurídica que el legislador, cuando
reputa insuficiente la sanción reparadora, añada una sanción penal (1986:
645).
No hay un ilícito civil ni otro penal: el ilícito es uno sólo. Tanto es así que,
cuando un deudor no cumple la obligación civil asumida, su actitud vulnera
el Derecho tan parejamente como el comportamiento de quien mata a su
padre. El ilícito o antijuricidad, en consecuencia, hay que examinarlo
valorativamente a partir de los preceptos Que en su conjunto configuran el
ordenamiento juridico y lo Que determina el estudio de la antijuricidad
penal; como dice BUSTOS RAMIREZ, se ha formulado en razón de
criterios político-criminales Que llevan a la tipificación penal de ciertos
ilícitos, lo Que justamente resalta el carácter de última ratio y fragmentario
del Derecho penal (1984: 464).

155. Contenido de ]a responsabilidad civil "ex delicto" derivada del delito

El arto 92 del Código penal preceptúa: "la reparación civil se determina

conjuntamente con la pena"; y el 93, Que: "la reparación comprende: 1) la
restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, 2) la
indemnización de los daños y perjuicios".
Ahora bien, el hecho Que la reparación civil se determine conjuntamente
con la pena no significa en modo alguno Que a toda pena haya Que
anexársele una reparación civil, pues, no toda persona responsable
penalmente de un delito o falta lo es también civilmente. la clave de la
bóveda, según ANTO N O NECA está en Que no todo delito da lugar a
responsabilidad civil, sino aquellos Que producen un daño reparable
(Ibidem: 649). En los casos de imperfecta realización del tipo, por ejemplo,
tales como la tentativa de homicidio o de robo, la reparación se determinará
a través de la indemnización de las lesiones infringidas o por la restitución
del bien fracturado: sin embargo, en los delitos de peligro, tales como la
tenencia ilegal de armas, el de conducción de automóvil en estado de
ebriedad (art. 274), y otros, es muy difícil determinar la reparación, pues al
no poder precisarse lo lesionado resulta una tarea por demás inútil indagar
el objeto a reparar.
las obligaciones establecidas en el art. 93 responden a un objeto común:
restaurar o reponer la situación jurídica quebrantada por la comisión de un
delito o falta, valorado como ilícito desde la órbita civil
(QUINTERO OIlVARES, 1992: 670; ANTON ONECA, Ibídem: 644 y ss.)
las obligaciones comprendidas dentro de la reparación civil deben
entenderse confrontándose su significación con lo dictado por el Código
Civil. La obligación solidaria del pago de la reparación civil (art. 95 del
Código penal), la nulidad de actos juridicos posteriores a la comisión del

delito (art. 97 del Código penal), el aseguramiento del pago de la

reparación civil (art. 98 del Código penal), la acción civil contra terceros
(art. 99 del Código. penal), si bien constituyen preceptos penales de
carácter público por un lado, por otro, plantean la aplicación supletoria de
las nonnas del Código Civil para la reparación o indemnización por el daño
y perjuicio causado (Cfr. articulos IX del Título Preliminar y 1969 del
Código Civil) .
156. Formas de reparación civil
a) La restitución del bien
El articulo 94 del Código penal ha establecido que la restitución se hace
con el mismo bien aunque se halle en poder de terceros, sin perjuicio del
derecho de éstos para reclamar su valor contra quien corresponda.
La restitución es el concepto más claro, aunque su alcance no se amolda
para todos los delitos, pues, sólo habrá restitución, siempre que sea posible;
de lo contrario, deberá el responsable pagar su valor.
Por restitución se entiende a la restauración del bien al estado existente
antes de la producción del ilícito penal. En este sentido, la obligación puede
proyectarse ya sea sobre bienes muebles (por ejemplo, que han sido
hurtados) así como sobre inmuebles (por ejemplo, que han sido usurpados)
(QUINTERO OIlV ARES, lliidem: 670). Establecer la determinación
cuantitativa y cualitativa de la restitución es potestad del juzgador quien
apelando a su h"bre voluntad y objetividad del caso deberá fijar lo
restituible.
Es de destacar, dice QUINTERO OUVARES, que, la doctrina se ha
planteado cual debe ser la solución en el caso de que la cosa en vez de
haber sufrido menoscabos presentare frutos y mejoras; en estos supuestos
deberá atenderse a lo que disponga el Código Civil sobre la pertenencia de
los mismos, pues éste debe ser el cuerpo nonnativo supletorio del Código
penal en una materia como ésta de impronta esencialmente civil (lbidem:
670).
b) La indemnización de daños y perjuicios
El inciso segundo del artículo 93 del Código penal comprende a la
indemnización de los daños y perjuicios dentro del concepto de reparación
civil.

El texto legal no precisa a que clase de daños nos encontramos; sin

embargo, entendemos, que se refiere tanto a los daños morales y materiales
producidos por el delito.
En cuanto a la indemnización de perjuicios, VIl1A VICENCIO sostiene
que nuestro Código estaría indicando al daño emergente, que se refiere a
los daños que sufre el bien en el momento de la infracción, y de lucro
cesante, que se refiere a los ingresos que se dejan de percibir por el daño.
Consideramos que el juez deberá apreciar estos márgenes prudencialmente
(1992, p. 269).
157. Consecuencias accesorias
a) El decomiso
El decomiso no es una pena. Este juicio se deriva de lo preceptuado en el
art. 102 del Código penal por el cual ((el juez resolverá el decomiso o
Pérdida de los efectos provenientes de la infracción penal o de los
instrumentos con que se hubiere ejecutado, a no ser que pertenezca a
terceros no intervinientes en la infracción".
Se incluye el decomiso como una sanción accesoria a la pena
principal, por tanto su carácter no es propiamente el de una medida de
seguridad.
Es erróneo admitir el decomiso como una medida de seguridad patrimonial,
pues, los fines de corrección, reeducación sólo son alcanzables, a través de
medidas que incidan estrictamente en 10 personal.
En los casos que los efectos o instrumentos no sean de ilícito comercio y su
valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción
penal, según la regla del art. 103 del Código penal, el juez "podrá":
a. no decretar el decomiso; y, b. decretarlo sólo parcialmente
b) Privación de beneficios a personas jurídicas
El artículo 104 del Código penal señala: el juez decretará, asimismo, la
privación de los beneficios obtenidos por las personas jurídicas como
consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de sus

actividades por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria

para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aquéllos, si
sus bienes fueran insuficientes.
El legislador ha tratado de ofrecer una solución a los problemas generados
por la insuficiencia de bienes por parte de las personas jurídicas para cubrir
su responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil.
c) Consecuencias accesorias aplicables a las personas juridicas
El artículo 105 del Código penal declara: "Si el hecho punible fuere
cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o
utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el juez podrá
aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal
o definitivo.
La clausura temporal no excederá de cinco años.
2. Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o
comité.
3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fun
dación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o
comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquéllas
en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitiva. La prohibi
ción temporal no será mayor de cinco años.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el juez ordenará a la
autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica
para salvaguardar los derechos de los trabajadores".
La imposición de las consecuencias accesorias precitadas en modo alguno
conducen al reconocimiento que las personas jurídicas poseen
responsabilidad penal. La dogmática jurídico-penal ha estructurado la
responsabilidad penal exclusivamente para las personas físicas, por tanto,
las. sanciones que el ordenamiento jurídico-penal impone a las personas
jurídiCas no constituyen parte de las penas establecidas en el art. 28 del
C.P.

El texto punitivo, con la finalidad de robustecer los principios de

culpabilidad y de personalidad de las penas, sanciona a las personas
jurídicas, en la medida de lo posible, mediante sanciones administrativas y
civiles, como es el caso del art. 105 C.P. y no a través de sanciones penales
(Societas delinquere non potest).
BmUOGRAFIA
ANTON ONECA,josé (1986) , Derecho penal, Parte general, 2a edición,
anotada y corregida por José Julián Hernández Guijarro y Luis Beneytez
Merino, Akal/Jure, Madrid.
BUSTOS RAMJREZ, Juan (1984), Derecho penal español, Parte general,
Ariel,
BARCELONA
QUINTERO OUV ARES, Gonzalo (1992) ,Derecho penal, Parte general,
reedición
de la segunda edición, Marcial Pons, Madrid.
VIlLAVICENCJO T., FeliPe (1992), Código penal, Cultural Cuzco, Lima.
ZAFF ARONI, Eugenio Raúl (1983). Tratado de Derecho penal, Parte
general V,
Ediar, Buenos Aires.

ANEXO 1

CONSTITUCION, PENA DE MUERTE Y DERECHOS HUMANOS

LA PENA DE MUERTE

1. DENUNCIA DELPACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA

Es cierto que el art.140 de la Constitución de 1993, fue confirmado con el

referéndum consiguiente, también lo es que viola la Convención
Americana de Derechos Humanos de San José (art.40) e, inclusive, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos deberá declarar írrito
jurídicamente el mencionado precepto constitucional-previa consulta de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos- atendiéndose a las
obligaciones internacionales contraídas por el Estado peruano e
independientemente del señalamiento de las obligaciones y
responsabilidades de los funcionarios estatales que ejecuten tales normas
conculcatorias del Pacto de San José.
Pero aún sin llegar a estos extremos, la propia regla constitucional
construye un real tramado opositor a su misma ejecución, al disponer que la
puesta en práctica de la pena de muerte se llevará a cabo sin transgredir las
leyes y tratados vigentes; de ahí que el acogimiento al Pacto de SanJ osé
deviene inevitable. En efecto, dicha Convención prohibe que el Perú
extienda la aplicación de la pena máxima a situaciones diferentes de las
previstas en la Carta Política de 1979; impedimento vigorizado por la
cuarta disposición final de la ley fundamental de 1993, cuyo tenor reza: "...
las nonnas relativas a los derechos y libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los Tratados y acuerdos internacionales sobre las
mIsmas materias ratificadas por el Perú".
No es un consuelo para los peruanos que votaron en el referéndum
porladesaprobación (casi el 50%) que en la liza internacional se arguya que
la norma mortícola no se aplicará por las razones antedichas. Es un
argumento farisaico, pues el art. 140 pende como la espada de Damocles
sobre las esperanzas de una plena cultura de la vida. Lo que cabe, pues, es
insistir tercamente en derogar la infortunada regla constitucional.
La Convención contiene una serie de derechos para todo ciudadano y las
garantías de defensa en caso de violación de los mismos, por ello no puede
ser denunciada tanto interna como internacionalmente. El derecho a la vida,
a la libertad individual, a la seguridad personal, a la propiedad, constituyen
bienes juridicos de elevada importancia. No hay precedente alguno, de un
Estado que haya denunciado un Convenio o esta Convención de Derechos
Humanos. El orden internacional es muy sensible en la protección cada vez
más extensa de los derechos fundamentales del hombre. El precedente
entonces sería grave.
El Perú finnó la Convención el 22 de noviembre de 1969, ratificándola el
28 de julio de 1978. De otro lado, la Constitución Política le dio a la
Convención rango constitucional, sentando una jurisprudencia
constitucional preñada de loable humanismo y espíritu democrático. El
abandonar la Convención conllevaría la pérdida de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos como órgano para apelar jurisdiccionalmente,
asimismo la competencia de la Comisión futeramericana de Derechos
Humanos.

2. EVOLUCIONE HITORICA DE LA PENA DE MUERTE .

La historia de la pena dé muerte se desarrolla en dos etapas: teniendo como

límite al siglo XVIII que marca el decrecimiento de laindiscriminada
aplicación que Se hacia de este castigo; el siglo de las luces y
lahumanizaciónla aplicación de la guillotina francesa-, suavizara su
ejecución.
VON HENTING, recuerda que el aumento de la criminalidad no era
detenido por el máximo suplicio, y es por ello que se ensaya sustituir la
pena de muerte con la privación de la libertad, verdadero invento social
queviene a sustituir la pena máxima.
Los siglos XVI y XVII Europa presentaba un escenario de la proliferación
de las célebres "casas de corrección" que albergaban mendigos,
vagabundos y prostitutas y que el Estado buscaba aprovechar las fuerzas de
trabajo de éstos.

Había que agregar, la influencia del lluminismo que pone a la vida humana
en un nivel muy alto, apreciación muy distinta a la vigente entonces; no es
ajeno tampoco el importantísimo y pequeño libro del Marqués de
BECCARIA, llamado "De los delitos y de las penas" publicado en 1764.
La irrupción de la Revolución francesa (1789) le confiere una capital
humanización a la pena suprema: la guillotina -dice el doctor Guillotín, su
inventor-, al momento de llevarse a cabo la ejecución, lo efectúa "sin hacer
sufrir, pues hace saltar la cabeza en un abrir y cerrar de ojos".

Por decreto del 21 de enero de 1790 la Asamblea inaugura la decapitación

valiéndose de esta máquina letal; la misma Asamblea (20 de marzo de
1792) autoriza su construcción, dándose1e tal tarea al experto de
clavicordios, llamado Tobias Schmidt; y e125 de abril se efectuó el primer
guillotinamiento en la persona de Jacques Pelletier.
Con este tipo de ejecución se relega la rueda y la horca, las torturas y
muti1aciones que eran moneda corriente hasta entonces. En efecto, después
de el siglo XVIIT, con la influencia de la guillotina en la ejecución penal y
la del iluminismo en la filosofía, se dejan de lado las tristes y crueles
prácticas, reduciéndose hasta hoya seis los métodos de ejecución:
- horca,
- decapitación mediante la espada, - fusilamiento,
- electrocución,
- gas mortífero; e,
- inyección letal.
Los procesos que llevaban a la aplicación del máximo suplicio eran
secretos y apoyados en pruebas llamadas los "juicios de Dios" o también
"pruebas del agua", "hierro candente", etc.1AIN EsrnAiGo resalta esa
época como el resultado de la mentalidad "ordálica". En ese cuadro
eracoherente que la confesión del reo siempre bajo tortura fuera la reina de
las pruebas, pues creaban plena convicción.

3. HISTORIA DE LA PENA DE MUERTE EN EL PERU

3.1 DERECHO PENAL PRECOWMBINO

En el antiguo Perú se desarrollaron nociones ético-jurídicas

encaminadas a la conservación del orden y de la paz social, mediante un
sistema de pena y castigos.
Los primeros pobladores elaboraron algunas ideas acerca del delito y de la
pena, íntimamente asociadas a la religión y la moral, pues el delito o la
infracción eran sancionados mediante la expiación. HERMANNTRIMBoR
sostiene que la expiación constaba de tres elementos: rigurosidad,
simbolismo y talión.
El derecho penal inca, a diferencia del anterior, es variado y rico en
contenido; además, era un derecho sustantivo y adjetivo; sustantivo porque
existianjueces encargados de ejecutar y sancionar el delito y la adjetividad
estaba implícita en la aplicación de la pena.
En el incario no existió un catálogo de delitos, las normas eran de carácter
general, no había una exacta concordancia entre delito y pena. Todo esto
nos lleva a afirmar que el derecho penal inca era eminentemente casuístico.
La pena de muerte -institución que ahora nes interesa- se aplicaba tanto
alos titulares de los delitos contra el orden público como los del orden
privado.
La pena de muerte según VALCÁRCEL, se aplicaba en los siguientes
casos:
- Al que mataba para robar.
- Al que lo hacía a traición
- A la mujer que mataba a su marido o viceversa
- Al adúltero con mujer de la nobleza
- Al que reincidia por tercera vez en desobedecer a su Curaca

3.2 DERECHO PENAL INDIANO

Al igual que en Europa y particu1annente España las penas eran parecidas,

verificándose, en primer lugar, la pena de muerte, los suplicios y todas las
penas infamantes.
El delito además de considerarse un atentado contra la víctima lo era
también contra el Soberano.
La legislación indiana aplicada a las colonias era casi sin discriminación.
Las leyes peninsulares y coloniales fueron: las siete partidas, el fuero real,
la nueva recopilación y la novísima recopilación, las ordenanzas de las
intendencias, la recopilación de leyes de indias, las ordenanzas del virrey
To1edo, las leyes municipales y el catálogo de Matraya.
La pena de muerte se aplicaba a discreción, es decir, para innÚIneros casos.
El funcionamiento de la Santa Inquisición enfatizó la aplicación de este
tipo de pena.
El desorden y las variadas normas imperantes no hacen muy propicio
determinar la cantidad de tipos de delitos reprimidos con la pena de muerte;
pero si era evidente que la pena capital era precedida de tormentos, como la
exposición, la picota. la marca, etc.

3.3 DERECHO PENAL REPUBIlCANO

Los criollos españoles para marcar su distancia con la metrópoli

pergeñaron una Constitución insutlada de las ideas liberales provenientes
de la revolución francesa.
El art.lO de las bases de la Constitución de 1822 abolía todas "las penas
crueles y de infamia trascendental". El art. 115 de la Constitución de 1823
era más terminante: "queda abolida toda confiscación de bienes y toda pena
cruel y de infamia trascendental. El Código Criminal1imitará en cuanto sea
posible, la aplicación de la pena capital a los casos que exclusivamente la
merezcan" .
Esta tendencia se reitera en las constituciones de 1826 (art.122), 1828 (art.
129), 1834 (art. 154), 1839 (art. 165), y repitiéndose en el Estatuto
Provisorio de 1855.

La pena capital no se tocaba, aunque restringiéndose su aplicación.

Interesante es relevar que el modo que se adoptó para ejecutar la pena de
muerte desde el principio de la era republicana, fue el fusilamiento. El
general San Martín en 1822 dispone reemplazar la horca por el
fusilamiento, decretando asimismo, que los condenados sean colgados para
escarmiento público. El Código de Santa Cruz considera a la pena de
muerte, y el medio de que se valía era del fusilamiento al condenado.
BASADRE narra que Bolívar mediante el decreto de 18 de marzo de 1824
estableció la pena de muerte para los empleados que participaran en la
comisión del delito de contrabando.
Entre los años de 1825 y 1845, la República fue pasible de un caos político
y del predominio acrecentado de los militares, ello explica que las fuerzas
militares aplicasen la pena de muerte fusilando, muchas veces, sin proceso,
en sitios públicos alos delincuentes bandoleros. León Escobar fue fusilado
de esta manera en enero de 1836 por un pelotón integrado por manneros.
La Constitución de 1856 de filiación liberal consagró la postura
abolicionista de la pena de muerte. El art.16 de dicha Carta Política
estatuyó que "la vida humana es inviolable; la ley no podrá imponer la pena
de
muerte". BASADRE recuerda aJosé Gálvez, jurista de estirpe liberal que
fue el principal valedero de esta concepción, afirmando que: "la sociedad
no tiene derecho a matar".
El Congreso de 1858 reformó notablemente la constitución anterior y se
ratificó la eliminación de la pena de muerte.
En el Congreso de 1860 se replanteó el debate alrededor de la pena de
muerte, aprobándose el texto siguiente: "La ley protege el honor y la vida
contra toda injusta agresión; yno puede imponer la pena de muerte sino por
el crimen de homicidio calificado" (art. 16).
La Ley del 11 de mayo de 1861 especificó la figura de homicidio
calificado, sancionándose a sus autores con la pena capital. El art. 1 Q
estableció 15 hipótesis de homicidio calificado.
El primer Código penal publicado en 1862 y que entró en vigencia en 1863
limitó el número de casos tildado s de asesinato. Así, el art. 232 fijaba:
"en la misma pena de muerte incurrirá el que matare a o~diando
cualquiera de las siguientes circunstancias:

1. Por precio recibido o por recompensa aseguradora.

2. A traición o sobreseguro.
3. Empleando incendio o veneno.
4. Atacando el domicilio con el fin de robar; o en lugar despoblado o en
camino público con el mismo objeto.
5. Aumentando deliberadamente y con crueldad el padecimiento de la
víctima por medio de emparedamiento.
6. Flagelación u otro tormento".
La pena de muerte también se imponía al parricida.
El Código penal ordenaba la suspensión de la ejecución de la pena de
muerte cuando se trataba de una mujer embarazada (art. 69).
El fusilamiento del condenado debía ejecutarse en el lugar del juicio (art.
68). Al respecto JOSÉ VITERBO ARIAS escribió que: "mientras que los
legisladores se decidieron por el fusilamiento por ser más rápido que la
horca, menos sangriento que la decapitación, pero sin indicar que la
ejecución ha de ser pública o ha de ser extramuros, o entre prisiones".
La Constitución de 1877 abrió un paréntesis favorable para el
abolicionismo. El art. 15 recogió el texto íntegro del art. 16 de la Carta de
1856: "La vida humana es inviolable la ley no podrá imponer pena de
muerte". Infortunadamenteesta Carta Fundamental tuvo una vida muy
breve.
En Febrero de 1879, Nicolás de Piérola dictó el Estatuto Provisorio que en
el arto 8 decía: "La traición a la patria, la cobardía, la insubordinación de
militares, la deserción en campaña, el peculado, la prevaricación, el
cohecho, la defraudación de bienes públicos, el homicidio premeditado y
alevoso y el bandolerismo, cualquiera que sea la condición del culpable o el
carácter que invista, serán, durante la presente guerra, juzgados
militarmente y penados con la pena capital".
El gobierno de García Calderón dentro de sus primeras medidas derogó el
Estatuto Provisorio de 1879 y propició la vigencia de la Constitución de
1860, volviéndose así a la pena capital para los casos limitados al
homicidio calificado. Posterionnente, la Asamblea Constitucional mediante
la Ley del 26 de marzo de 1884 y con algunas modificaciones se ponía en
vigencia la Constitución de 1860. Entrelasmodificacionesyarmonizaciones
con 10 preceptuado en el Código penal de 1863 se prohibía la pena de
muerte salvo en el caso de homicidio calificado.

Para reprimir duramente a los montoneros, se amplió las facultades del

Código de Justicia Militar de 1898, en detrimento del fuero común.
Diversos actos registrados en el Código penal Y otros análogos serían
competencia de los tribunales militares cuando hubieran sido perpetrados
en banda. Sin embargo, en el art. 2 de la ley que ponía en vigencia el
Código de Justicia Militar, se decía que "la pena de muerte establecida en
dicho Código era sustituible por la de penitenciaría hasta la próxima
reunión del Congreso"
El 18 de enero de 1920 se promulgó una nueva Constitución,
proclamándose que "la ley protege el honor y la vida contra toda injusta
agresión y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de
homicidio calificado y por el de traición a la patria, en los casos que
determina la ley" (art. 21). La pena de muerte a través de este dispositivo
constitucional fue más pródiga en su ejercicio.
En el derecho penal común -el Código penal promulgado en 1924excluyó
del arsenal de penas a la máxima sanción.
A. LA PENA DE MUERTE EN EL CODIGO PENAL DE 1924

Efectivamente, el Código penal aprobado y promulgado en 1924 se hizo

bajo el marco histórico de vigencia de la Constitución de 1920, instrumento
jurídico y político que preveía la pena de muerte para el homicidio
calificado, la traición a la patria y los demás casos que determina la ley. En
trance de feliz acierto, el codificador no apeló a las facultades contenidas
en la Constitución. fuclusive va más allá: reemplazó la pena capital
señalada en el Código de 1863 por la pena de internamiento de tiempo
indeterminado, pero con mínimo de 25 años para los casos de criminalidad
singularmente peligrosa. Era obvio entonces que se planteaba una
contradicción entre una Constitución mortícola (1920) y un texto punitivo
abolicionista (1924).
El legislador penal de 1924 no sólo se limitó a proscribir la pena de
muerte,
sino que fundamentó su posicionamiento contrario a la pena máxima:
a) La abolición de la pena de muerte, "sanciona una situación de
hecho que exterioriza suficientemente la repugna.ncia-del-país a la
aplicación de esa pena". Fundamentaba esta postura basándose en el
rehusamiento de los jueces aimponerlay asimismo el "evidenteyenérgico
rechazo de la voluntad popular peruana".
b) La seguridad social -que invocaban los restauradores- puede
obtenerse con "otros medios compatibles con la vida de los criminales".
c) La seguridad social está suficientemente garantizada por el
internamiento indeterminado, aunque advirtiendo que los 15 años de
penitenciaria que se venía aplicando en reemplazo a la pena capital al
amparo del Código de 1863 era notoriamente insuficiente.
dJ La exposición de motivos aludía a la "tendencia dominante en el mundo"
de carácter abolicionista, ejemplo de ello eran los numerosos Estados
europeos y americanos que se habían enrolado en esa tendencia.

B. PENA DE MUERTE Y CONSTITUCION DE 1933

Paradójicamente los congresistas a favor de la exclusión de la pena de

muerte constituyeron una mayoria, sin embargo, se reabrió la sesión y en
un nuevo conteo de votos se aprobó el artículo 54 que establecía: "La pena
de muerte se impondrá por delito de traición a la patria y homicidio
calificado y por todos aquellos que señale la Ley".
La justificación que dio la mayoria constituyente fue salpicada de ideas y
frases comunes en situaciones parecidas en nuestra historia política, y la de
otros países en similares situaciones:
a) "La pena de muerte es un punto básico en la política del gobierno.
b) Que los miembros del partido de gobierno deben demostrar su
valentía subordinando los principios a un alto interés nacional".
(Curiosamente la mayoría que servía incondicionalmente al dictador
Sánchez Cerro se agrupó tras el general Osear R Benavides al ser asesinado
el primero) .
También es conveniente detectar hechos legislativos que precedieron la
promulgación de la Constitución. En 1931 se expidió un Decreto Ley
estableciendo las cortes marciales y conminándose la pena de muerte para
los autores de los delitos de rebelión, sedición y motín. El8 de enero de
1932 se promulgó y entró en vigencia una ley de emergencia.
A la muerte -asesinato- de Sánchez Cerro, Benavides ocupó el cargo de
Presidente de la República. Inmediatamente creyó conveniente dar una ley
de amnistía general. La libertad política se reanimó con la liberación de los
presos políticos y el regreso de los deportados. Poco tiempo después el
Partido Aprista asumió posiciones golpistas, ante lo cual el gobierno se vio
precisado a tomar medidas represivas. Así, el 19 de febrero de 1937 se dio
la ley 8505 titulada normas para la defensa social y seguridad interior de la
República, que en su artículo 72 expresaba: "Sufrirán la pena de muerte
conforme alas Leyes 7060 y 7 491los culpables de los delitos
comprendidos en el inciso 1 2 (el magnicidio o la muerte de algún ministro
de Estado), inciso ~ Oos que con idénticos fines atenten contra la vida de
los miembros de los institutos armados en servicio activo o prelados de la
Iglesia Católica), inciso 62 Oos que asalten con el propósito de
ocasionarles la muerte, lesiones graves o intimidación)>>. Entre los
argumentos del considerando de esta ley encontramos: "que la delincuencia
político social tiene en la actualidad modalidades y expresiones que es
preciso detener". Además "que para la eficaz represión de los delitos
político sociales, deben establecerse procedimientos y penas que aseguren
una defensa oportuna y cierta de la sociedad". El legislador de entonces
estimó que la mejor manera de defender la organización y fines de la
República era la pena de muerte.
El año de 1949 es un hito histórico negativo para la defensa de los derechos
humanos, pues a partir precisamente de este año se reintroduce
gradualmente la pena de muerte. En efecto, concordante con lo dispuesto
en el artículo 542 de la Constitución del Estado, el Decreto Ley N2 10976
establece pena de muerte para los autores de los delitos previstos en el
artículo 1512 Y 1522 (homicidio calificado), y 289 y 290 (traición a la
patria) del Código Penal de 1924. Justificando esta extrema sanción el
decreto ley aducía: "Que el motivo que se tuvo para omitir la pena capital
en nuestro Código, de que la voluntad popular la rechazaba, ha sido
desvirtuado, ya que la Asamblea Constituyente de 1933, depositaria y
traductora de esa misma voluntad popular y de la soberanía nacional,
dispuso la vigencia de dicha pena."
A raíz del surgimiento del movimiento guerrillero presidido por De la
Puente Uceda, el gobierno democrático de Belaúnde Terry, dictó la Ley N°
15590 del 20 de agosto de 1965, calificando como acto de traición a la
patria y servicio a las armas extranjeras no sólo a los casos previstos en los
artículos 289° y 290° , sino, también, los actos contra la seguridad militar,
los
de rebelión (arts.3022 Y 3052), los de sedición (3072), y los señalados en
los artículos 3102 a 3122 del Código Penal de 1924. Asimismo, las
hipotesis ya previstas en el Código de Justicia Militar. Ahora bien, la pena
imponible para los comportamientos anotados era la de muerte.
El 25 de enero de 1969 se expide el Decreto Ley N2 17388. Si la dictadura
del general Odría en 1949 insertó en el sistema punitivo de 1924 la pena de
muerte, otra dictadura, la del general Velasco Alvarado más abiertamente
la apoya; apelando a la defensa social como la función directa y
permanente de la justicia penal, con el fin de que su acción sea oportuna y,
por lo tanto, eficaz (considerando de la ley).
La Ley N2 17388 modifica el artículo 102 del Código penal al incorporar la
pena de muerte en el catálogo de sanciones, previéndose así: "Si el
secuestrador, con ocasión del secuestro, mata al menor, del mismo modo si
el menor fuese hallado muerto después de la sentencia".
El artículo 22 de esta norma fija que la pena de muerte será cumplida
después de 24 horas una vez ejecutoriada la sentencia, por el personal que
el Ministerio de Gobierno y Policía proporcionará, aplicándose en lo
pertinente el art. 683 y ss. del Código de Justicia Militar.
El artículo 197 del Código Penal se altera al aplicarse al autor o autores la
pena de muerte, si como consecuencia del asalto o de las lesiones inferidas
se produjera la muerte de la víctima.
Por Decreto Ley N2 18968 se deja subsistente la pena de muerte
únicamente para los autores del delito de traición a la patria, homicidio
como consecuencia de rapto y sustracción de menores a que se refieren los
Decretos Leyes N2s.10976y 17388.
Finalmente, el Decreto Ley N2 20583 modifica el vapuleado artículo 1992
del Código Penal señalando pena de muerte para el que hubiera hecho
sufrir el acto sexual o el acto análogo a un menor de siete años de edad.
Interesa subrayar que los legisladores partidarios de la conservación de la
pena de muerte han recurrido a su manera al concepto de la defensa social,
naturalmente desvirtuándola al auspiciar única y simplem~nte leyes
dictatoriales. Con algunas variantes esta línea autoritaria recurre ala
concepción de defensa nacional y de orden interno; se fundamenta en el
artículo 702 de la Constitución donde se proclama que la defensa nacional
es permanente e integral. El enemigo no sólo es el externo, también puede
tratarse del enemigo dentro de nuestras fronteras. Pues bien, ambas
nociones han sido aprovechadas, a su manera, por los distintos gobiernos
de tendencia dictatorial que hemos tenido hasta antes de la dación de la
Constitución de 1979.

C. LA PENA DE MUERIE EN LA CONSTITUCION DE 1979

Con el retorno de la democracia. después de largos años de dictadura

militar, entró en vigencia una nueva Carta Política -la de 1979-, que
consignabaen su artículo 235 que "N o hay pena de muerte, sino por
traición a la patria en caso de guerra exterior".
Esta disposición refleja una tendencia abolicionista de parte de los
constituyentes. Fue un avance muy importante, pues revirtió así la corriente
predominante en nuestra historia, o sea. el de las constituciones de 1920 y
1933.
En tal sentido, la pena de muerte sólo hubiere sido aplicable por delito de
traición a la patria en la remota situación de una guerra exterior -hecho que
nunca ocurrió durante la vigencia de la Constitución abrogada-, en defensa
de la integridad y soberanía nacional, cuando el enemigo se encuentre fuera
de nuestras fronteras.
El texto punitivo de 1991 -dada su clara filiación democrática- no acoge el
último suplicio. En cambio, estableció la pena privativa de libertad con un
tope de 25 años. Este límite ha sido ampliado a cadena perpetua por la
legislación antiterrorista ampliamente comentada.
La Carta Política vigente trae terribles decisiones y rompe el carácter
neutral de la fórmula constitucional de 1979. Todo el espíritu belicista se
aferraba al aristado tema de la pena de muerte en guerra exterior. Pero
ahora se busca dilucidar el carácter de guerra orientado no solo al exterior
sino al interior de la República. Se acerca la frontera que separaba la lucha
armada de los grupos terroristas de una situación efectiva de guerra
exterior, amenazándose con la máxima sanción alos delincuentes terroristas
y a los traidores a la patria propiamente dichos, a pesar de que la
confrontación bélica interna es distinta de la exterior.
La evolución histórica es muy sugerente, pues del balance de la larga
trayectoria desde la colonia hasta nuestra días, ~cionismo ha sido la tesis el
más cálidamente defendida, pese a los altibajos y retrocesos contrarios a
ésta posición.
D. COLOFON

Los homicidios calificados fueron ciertamente castigados con la pena de

muerte, sin embargo, primero, la imposición de la misma era
escrupulosamente reglamentada y estaba bajo la atenta vigilancia del
Estado a través de la Inquisición y la Real Sala del Crimen.
Lareligiosidad católica heredada de España influyó en la aplicación de la
pena de muerte, pero también la misma militancia católica robusteció la
tradición abolicionista en episodios importantes de la República.
ALvAREZ GANOZA reproduce una polémica interesante entre las figuras
descollantes de ambas posiciones:
"No se puede ser católico si no se confiesa de que la pena de muerte
es jurídica", Bartolomé Herrera (conservador).
"Se puede ser católico sin confesar de que la pena de muerte es
jurídica" Gonzales Vtgil (liberal). (1)
El Poder Ejecutivo al emplear el sistema jurídico conservacionista de la
pena máxima no se desbordó, evitando en mucho el abuso. Por supuesto las
anormalidades políticas constituyeron la excepción. El exceso en cuanto a
la utilización in discriminada de la pena de muerte siempre suscitó en la
República rechazo y protesta social y política.
El Poder Judicial como el fuero militar han sido presas de posiciones
políticas coyunturales en forma abierta algunas veces, y otras, a través de
las constituciones, leyes, decretos-Ieyes de orden liberal o conservador.
El Poder Judicial cae en el defecto, o sea, comete un errorcuando debe
aplicar la pena máxima. Pues trata de disminuir la gravedad de la situación
que juzga. Ejemplo: homicidio calificado.

(1 ) Alvarez Ganoza, Pedro; La pena de Muerte, Lima, 1974, pág. 188.

El Fuero Militar persigue asu vez fines propios, pero se extralimita al
pensar que el país se ve en una situación de necesidad y, por ende, de
mucho peligro. Pero muchas veces esta gravedad comienza con un malestar
que va en contra de las mismas Fuerzas Annadas. El exceso radicaría al ser
orientada a éste considerando como punto de partida. (2)
La Ley de emergencia y las Cortes Marciales del gobierno deSánchez
Cerro y la Ley de Excepción del gobierno de Benavides constituyen los
paréntesis de anormalidad que ha recorrido la tradición jurídica del país. Se
pretendía proteger a la sociedad peruana de la arbitrariedad y el abuso del
derecho. Los hechos giraban en sentido contrario. Para "salvar" al país del
caos se obviaba el proceso debido, la defensa y la apelación.
El Pero, cuenta entre su libro negro, magnicidios como los asesinatos de
Manuel Pardo, José Balta, Sánchez Cerro, general Vare1a, comandante
Ferrecio. También se cuenta a Rafael Grau, LeonidasSamanez, entre otros.
En suma, la línea abolicionista se ha truncado muchas veces durante la
República frente a delitos políticos sociales: Castigándose con la pena
capital al asesino de Manuel Pardo, 19 de noviembre de 1878, el
linchamiento de los hermanos Gutiérrez, autores intelectuales del asesinato
del coronel Balta, julio de 1872.
Durante la República la tesis abolicionista parece unida a la tradición
conservadora de la pena capital. En otras palabras, tanto el abolicionismo
como el conservadorismo han observado mesura y prudencia. ALVAREZ
GANOlA, parece estar en 10 cierto al observar que la posición
antiabolicionista cobra en efecto fuerza cada cierto tiempo en quienes la
sustentan, pero como si fueran llamaradas de gran intensidad desaparecen
de una forma más fugaz. (3)
El Pero en su larga tradición histórica no exhibe un aferramiento a la ley
del talión. Nuestras clases políticas responsables de los distintos gobiernos
de turno y el mismo pueblo como unidad en forma prevalente, aunque no
constante, no ha reaccionado visceralmente frente a los delitos graves.
Actualmente, escribe HURTADO, es inconcebible invocar la ley del talión
para implementar en forma racional un sistema que proteja eficazmente los
bienes jurídicos fundamentales, logrando una radical disminución de los
delitos, que permita el desenvolvimiento normal de la actividad

(2) (3) Alvarez Ganoza; ob cit.. pág. 190. Ob. cit., Pág. 191.
606

social; dentro de este marco no cabe la pena de muerte Y tampoco las

penas privativas de la libertad extremadamente drásticas. (4)

4. LA PENA DE MUERTE

La historia de la pena de muerte corre unida con la de la humanidad a

través de los siglos a excepción del siglo XVIII que es precisamente la
época donde comienza la reacción abolicionista. A lo largo de los siglos la
sed de sangre por parte del Estado ha sido la regla. Las posturas de pueblos
antiguos o de pueblos modernos son realmente limitados en el tiempo y
también en el espacio. MARC ANCEL llega a una dramática conclusión: la
historia de la pena de muerte acompaña a la historia de la humanidad como
su trágica sombra. (5)
La repercusión de la obra de los pensadores de la llustración del siglo
XVIII en el derecho y, particularmente, en el Derecho penal fue
tremendamente importante. La difusión y cálida acogida del libro de
BECCARIA "Dei delitti e delle pene", publicado en 1764, abre las puertas
a la moderna Política Criminal. La pena intimidatoria es arrumada como
fase histórica obsoleta y, en cambio, se sientan las bases de una política
criminal independiente de presupuestos religiosos, más precisamente
teológicos. El fundamento ideológico y metodológico es la razón humana.
El concepto de pena, aplicada en razón de un acto pasado (quia peccatum)
y de una política criminal orientada a la prevención, es decir, dirigida hacia
el futuro (ne peccetur), entró en franca contradicción. El grave dilema es: la
mirada hacia el pasado o la mirada hacia el futuro. <<Ne peccetur" parte de
la premisa que no son precisamente las penas crueles y feroces, sino las
penas seguras y proporcionadas la reacción inteligente frente al delito.
En esta línea ideológica, la esencia viene a estar representada por la
doctrina del pacto social. La teoría del contrato social debilita los
presupuestos filosóficos de que el poder tiene un origen divino. Es desde la
percepción de un pacto social donde realmente emerge el fundamento del
poder político.
(4) (5)
Hurtado Pozo, José; La pena de muerte y politica criminal en el Peru, en La
nueva Constitución y el Derecho Penal, Sesator, Lima, 1980, pág. 129.
Citado por Barbero Santos, Marino; Aproximación histórica de la pena
capital, en Historia, 16, 1972, pág. 22.

Las leyes, de acuerdo a la concepción de MoNlE'QUIEu, son las reacciones

necesarias que provienen de la naturaleza de las cosas. Son agrega- como
leyes jurídicas, producto de la necesidad social, y no la transcripción de un
orden divino preexistente. Materialmente el sistema penal no se apoya,
consecuentemente, en el Decálogo. El homicidio deja de ser estimado,
como mera violación del mandamiento "no maw", para admitirse como
pura violación del derecho a la vida. El hurto tampoco se concibe como una
infracción moral, sino como un daño al patrimonio ajeno. En puridad, el
delito no es definitivamente la conculcación a las reglas morales y
religiosas. El delito para la nustración pasa a constituir la vulneración de
derechos subjetivos. ABIRNBAUM le pertenece el privilegio de estructurar
la noción de que el delito pone en peligro o lesiona bienes jurídicos.
Actualmente y recogiendo el largo tratamiento de bien jurídico resulta
extremadamente interesante la noción de éste colocado en el centro del
sistema penal y con rango jurídico civil, categoría social irrenunciable y,
sobre todo, profana, dirigida exclusivamente a eviw daños a los intereses
individuales y sociales. El aporte jurídico anglosajón es notable, pues se
acoge su tendencia utilitarista, cual es, la de impedir el menoscabo de los
intereses ajenos. Se trata de abandonar el idealismo ético religioso, y más
bien, aparece una aproximación influyente: el utilitarismo social, línea que
se mantiene gradualmente acentuada en la actualidad, colaborando la
resuelta declinación de las teorías absolutistas y el retorno saludable de las
ideas de VON LISZT. Hay que agregar, asimismo, las ideas
revolucionarias del llamado "proyecto alternativo alemán" impregnado de
una sobria y firme postura antimetafísica y la proclamación ancilar-de que
el Derecho Penal tiene la misión de amparar bienes jurídicos y la finalidad
de la pena de suscitar o apoyar la prevención especial.
El principio teológico preside el sistema penal desde el Derecho romano
pasando la Edad Media hasta la antesala de la nustración. EBERHARD
SCHMIDT lo tildaba de Derecho penal del antiguo régimen. Es un orden
que desciende de los cielos auspiciando lógicamente la unidad teocrática
del poder político del Estado, del derecho, y dentro de éste de la pena
capital.
BECCARIA ya proponía la horizontalidad jurídica a la realidad, y en cuya
órbita la percepción de la pena de muerte está engarzada a la teoría del
contrato social- BECCARIA plantea dos importantes cuestiones:
a) Todo poder es producto de un pacto de los gobernantes con los
gobernados. Este contrato entraña la cesión de/las de libertad, pero que de
ninguna manera conlleva la autorización para que se mate al cesionario. De
allí que la pena de muerte advenga ilegítima.
b) Pero suponiendo que se transmitiese este poder para matar, se estaría
vulnerando el principio de que la vida es un bien indisponible. En suma,
puntualiza BECCARIA, nadie concedería a otro el poder de matar. Pero si
así ocurriera, estaría perpetrando un acto no legítimo, teniendo en cuenta la
indisponibilidad de la vida humana.
La postura de BECCARIA representa una concepción profana, sacral y
secularizada del Estado, y también del Derecho penal y de la pena capital.
Este abordamiento argumentativo de BECCARIA, enlazado al aporte
jurídico de FRANCESCO CARRARA sobre la irreversibilidad del error
judicial cuando se halla de por medio la vida, constituyen las ideas
centrales de la actual política criminal y la objeción más sería a la pena de
muerte. (6)
La tesis, desafortunamente de mayor audiencia popular, es la que pertenece
a la filiación retributiva, impuesta "quia peccatum" : ojo por ojo, diente por
diente, sangre por sangre. La pena es un : fin en sí misma y, por tanto,
absoluta. La pena de muerte como la única muerte legítima frente al
asesinato se insiste desde KANT, vale decir, el hombre nouménico, apriori,
o sea, el individuo plenamente racional. El asesino a que se refiere la
parábola kantianana es identificable al hombre estoico; es un sujeto
hipotético, que mata sin móvil ni motivo, carente de pasión en la ejecución
de su terrible homicidio calificado. Baste, sin embargo, anotar que lo que
busca y fundamenta el derecho, particularmente el Derecho penal es el ser
empírico situado en un contexto social y contando con sus peculiares
caractensticas psicológicas y que condicionan insoslayadamente la libre
decisión.
La realidad social es diferente, lo racional augura tan sólo realizaciones
utópicas. De igual modo, una culpabilidad pura es imposible.
En las reflexiones en tomo a la pena capital en el pasado predominó
marcadamente la dimensión interpretativa filosófico jurídico o ético
jurídico, y, a su vez, se teorizaba sobre la posibilidad de error judicial, la
legitimidad misma de la pena de muerte, etc., La discusión actual asume
otras interrogantes e, inclusive, la misma posición filosófica aunque con

(6) Beccaria; ob. cit., pág.

novedosas matizaciones. La Criminología y la Política Criminal son

fuentes a donde se acude constantemente.

5. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA PENA DE

MUERTE

a) Es conocidala tesis de SANTO TOMAS, que dice: del mismo modo que
el cirujano debe amputar el brazo para impedir que la infección contagie al
resto del organismo, así también se debe eliminar al delincuente-miembro
corrompido- para evitar que se extienda a todo el organismo que es la
sociedad. Craso error, pues el brazo es sólo un miembro del cuerpo humano
concebido como totalidad; en tanto, la persona humana es un :fin en sí
mismo (KANT) y de ningún modo un instrumento de la sociedad.
Dar aliento a esta concepción llevaría a justificar los más crueles abusos,
pero como razona GIMBERNAT, la amputación sólo estámédicamente
justificada cuando sea imprescindible para el resto del organismo: si es
posible la curación con un procedimiento menos radical, a él estará
obligado acudir el facultativo. Por consiguiente, la analogía de SANTo
ToMAs sólo puede pretender una cierta fuerza de convicción si se
demuestra que la eliminación del ser humano es imprescindible para salvar
a la sociedad. (7)

b) El pretendido argumento que al Estado le asiste legítima defensa,

buscajustificar la reacción delEstado ante la acción del delincuente, por ser
justa, pues si no ha respetado éste la vida de otro, debe operar la
retribución, terminándose con su vida; a la que han denominado como
"represión justa" .
Los propugnadores de esta postura olvidan que la conducta humana está
influenciada por múltiples factores, ora biológicos, ora sociológicos y ora
psicológicos. La complejidad de cada una de estas concausas, hace que sea
imposible saber a ciencia cierta cual es la prevalente. Además, tanto la
expiación y la misma retribución se desplazan desconectadas con la
libertad de cada individuo.

(7) Gimbemat Ordeig, Enrique; Estudios de Derecho Penal, Civitas,

Madrid, 1981, pág. 23. /
Se olvida que la finalidad del Derecho penal es la defensa de los bienes
jurídicos -obviamente de la sociedad- y no la de imponer concepciones
moralizantes por muy laudables que fueran. Desde este punto de vista la
pena de muerte no coopera en ningún nivel a la prevención, sobre todo de
los delitos graves, entonces, nada puede justificar la imposición de una
pena que sólo acarrea la pérdida del bien más preciado del hombre a
cambio de ninguna utilidad para la sociedad. (8) Por consiguiente, no es
cierto que el castigo máximo sea absolutamente necesario para la
supervivencia de la sociedad.

c) El interés se centra hoy, en saber quiénes son los condenados a la última

pena, la incidencia social de los aspirantes siempre provenientes de capas
populares, la juventud de los candidatos al pelotón de fusilamiento, y en
fin, el mecanismo seleccionador de las personas que deben ser eliminadas.
Sobre este tema se analiza la potencialidad de los grupos marginales:
cholos, negros, indios o simplemente pobres como objetos de incidencia
selectiva para la pena de muerte.
También se tiene en cuenta el límite que bordean los enfermos mentales,
los oligofrénicos, máxime que el dictamen siquiátrico es costoso lo que
suscita fundadas preocupaciones.

d) La cuestión que más vivamente se plantea es de la ineficacia de la pena

de muerte. Los juristas y científicos en general demandan la demostración
de que efectivamente la pena de muerte neutraliza la criminalidad grave.
Las investigaciones sobre este punto son abundantes. Estados donde se
conserva el último suplicio aducen claramente su inocuidad. Contrario
sensu, la abolición, en vez de incrementar el número de homicidios,
parecería, muy al contrario, colaborará a su disminución.
La ONU declaraba desde hace doce años y 10 reafirma ahora, que no se ha
debidamente probado que la criminalidad grave está conectada en el marco
de influencia con la existencia legal de la pena de muerte. Aún más: las
investigaciones llevadas a cabo en Estados de similares condiciones
sociales, económicas, religiosas, etc., enseñan que la adopción de la postura

(8) Cfr. Gimbernat; ob. cit., pág. 24.

abolicionista no incide en las cifras alucinantes de la cual con tan poca

seriedad se habla. (9)
Antes había una notable preocupación por el ámbito filosófico, moral o
jurídico del discurso, en tanto que actualmente la tarea de mayor
responsabilidad radica en afrontar a la opinión pública, de que la pena
máxima no es indudablemente un medio eficaz para prevenir los delitos
graves. Sobre esta subida cuestión, preferimos dar pase a las advertencias
de J ESCHECK: "la opinión pública adopta una postura cambiante respecto
a la pena de muerte. El resultado de las encuestas realizadas en los últimos
años entre la población muestra la existencia de una mayoría creciente a
favor del restablecimiento de la pena de muerte. El aumento de los delitos
violentos y la aparición del terrorismo internacional han incidido
notablemente en esta involución. El legislador debe resistirse a estas
tendencias
y, sobre todo, demostrar a la población que el restablecimiento de la pena
de muerte no alteraría la ola de terrorismo, sino que más bien podría tener
un efecto contrario, porque los decididos arealizaracciones extremas
recurran a las armas aún más prontamente si ven que el Estado también
mata".(lO)
Se dice que no hay prueba rotunda sobre esto. Es relativo. Contrariamente
una contraprueba exhibida por los enemigos de la última sanción,
fundamentalmente en los Estados Unidos de América, muestran que la
pena de muerte no altera la estadística del fenómeno criminal más
alarmante. A corroborar esta conjetura vienen las investigaciones de
SELUN en Estados Unidos, de LEAOTE en Francia e Italia, de
GROWERS, a la cabeza de la Royal Comisión en el Reino Unido. Todas
ellas hail establecido comparaciones entre el número de delitos graves o
cometidos en ámbitos cronológicos o espaciales en los Que estaba abolida
o no se aplicaba. Yen todas ellas se concluye por la irrelevancia, aefectos
intimidantes, de ésta. (11)
(9) Con motivo de la intensa polémica que rodeó la instauración del
abolicionismo en Inglaterra, el profesor Radzinowicz hizo unas
declaraciones al diario" The Guardian", algunas de cuyas palabras no nos
resistimos a transcribir: "no se puede pedir a la polftica penal que resuelva
los problemas polfticos. Seria injusto para la política penal e Injusto
también para el asunto polftico que se trata de resolver. Actuar de este
modo crearfa la peligrosa impresión de que lo único que se requiere es
eliminar al terrorista, y que con ello la cuestión polftica se solucuiona por
sf sola. La historfa ha demostrado la falacia de este argumento". (Véase
todo esto en el número del21 de diciembre de 1974 del semanario
"Triunfo", en la pág. 17, donde se recogen también la declaraciones de
Radzinowicz, que se citan más adelante). Citado por Arroyo Zapatero,
Luis; La experiencia de la evolución de la pena capital en Gran Bertaña, en
Estudios Penales. Libro Homenaje al profesor Antón Oneca, Ediciones
Universidad de Salamanca, 1982, pág. 27.

(10) Jescheck, Hans H; ob. cit., Tomo 11, pág. 1056. .

(11) Bo~a Mapelli y Terradillos Basoco; ob. cit., P'7

e) El panorama. mundial alimenta el optimismo. Desde fines del siglo

XVIII se percibe un cambio en la reacción contra la pena de muerte y
contra las penas corporales. La extrema sanción, en principio, empieza a
reducirse a unos pocos delitos de extrema gravedad, a la par que va
disminuyendo gradualmente el dolor fisico que se infrinja a los reos para
convertirse estrictamente en privar la vida. (12) Se selecciona métodos de
ejecución más rápidos y sin dolor.
Ello explica la imposición de la guillotina en la Francia Revolucionaria
burguesa, y del garrote en España y América Hispana. En los países que se
mantiene esta pena -que todavía constituye una mayoria-la aplicación es
excepcional. Asimismo, ya no se permite las ejecuciones públicas.
En el Perú las pocas veces que se ha implementado esta sanción ha sido
dentro de las mismas cárceles en sitios aislados y durante el alba.

6. INNECESARIEDAD DE LA PENA DE MUERTE

a) Argumento histórico. En el presente se advierte un desplazamiento de

signo, pues en la mayoria de los países de mayor desarrollo industrial y
cultural, la tendencia aparece abolicionista.
b) Necesidad retributiva. Es dificil encontrar juristas o científicos en
general que propugnen la retribución enlazada a la ley del Talión de ojo por
ojo y diente por diente. La inclinación por la corriente que ampara o
favorece la proporcionalidad entre delitos y las penas es el punto de
atracción para conducir el tema hacia las metas de unajusticiaracional. N o
está demostrado que por ser grave la pena de muerte sea suficiente para
detener las conductas delic1ivas de gravedad incuestionable. "La gravedad
-escribe Mm Pum- de una pena dependen de la valoración social de cada
cultura: hoy parece suficientemente grave -para los delitos más gravesuna
larga privación de libertad. Seguramente-y ojalá-dentro de un tiempo se
consideren suficientes penas aún menos graves". (13)

(12) Hace 200 años la pena de muerte no sólo se prodigaba su empleo, sino
iba precedida de modos más crueles de su ejecución. No se buscaba
únicamente privar la vida, sino de conservar la vida con el fin de imponer
"mil muertes.. durante la ejecución obteniendo, como escribía el autor
inglés del siglo XVIII antes de que cese la vida "The most exquisite
agonis.. ( Foucaul, Michel; Vigilar y castigar, Siglo XXI editores, México,
1976 , pago 38.)
(13) Derecho Penal. Parte general, PPU, Barcelona, 1990, pág. 758.

e) Necesidad preventivo-general. Partiendo de la prevención general, la

pena máxima "es injusta" ya que se ignora las profundas motivaciones y el
grado de libertad del infractor; y "es inhumana" porque con inocultable
sangre fria se pone en marcha un aparato destinado tan sólo a matar; y,
finalmente, es "inútil" como 10 demuestran las estadísticas que bajan y
suben cuantitativamente, independiente de la existencia o no de la pena de
muerte. (14)
Por eso se encuen1ra hoy arraigada la concepción que la pena de muerte
posea efectos disuasorios muy superior a cualquier 01ra pena. La realidad
desmiente esta afirmación. En los países en que se ha abolido la
penamáximano seregis1raaumento de la comisión del delito con el mismo
rigor.(15) Es conveniente recordar que en el Reino Unido, desde e19 de
noviembre de 1965 se suprimió la pena capital por un tramo de prueba que
terminó e131 dejulio de 1970. Pues bien, durante este período no se
registró ninguna clase de vinculación entre la abolición de la pena de
muerte y el movimiento estadistico de los delitos de asesinato. Como se
sabe la abolición en Inglaterra, Gales y Escocia quedó definitivamente
sellada. (16)
El Estado al ejecutar al sentenciado se aparta del nivel de un Estado
respetuoso de la dignidad humana. BARBEROS SANTos considera
decisiva contra la pena de muerte "el valor que hoy se concede a la
dignidad humana, imponiéndole (la pena de muerte) el Estado da un
ejemplo corruptor". (17)
Y es que la sociedad solo puede aspirar -como afirma conclusivamente
GIMBERNAT -a tener autoridad para combatir la violencia, cuando ella
misma la suprima; entre otras cosas, la pena de muerte. (18)
d) Necesidad preventivo-especial. En un Estado de Derecho la función de
prevención especial, no solamente ampara a toda la sociedad entera, sino
también favorece la incorporación del reo a la sociedad.
Lógicamente la pena de muerte es an~ónica a cualquier forma de
prevención especial.

(14) Gimbemat; ob. cit., pág. 25.

(15) Cfr. García Valdez, Carlos; Teoría de la Pena, Tecnos, Madrid, 1987,
pág. 34 Y ss; Rodríguez Mourullo, Gonzalo; Derecho al la vida, pág. 87 Y
ss; Rodriguez Devesa supone que solamente aplicada en forma masiva
podría obtener, eficacia disuasoria, Derecho Penal Español. Parte general,
Dikinson, Madrid, 1985. pág. 845.
(16) Arroyo Zapatero; La experiencia de la evolución de la pena capital en
Gran Bretaña, ob. cit., pág. 22.
(17) La pena de Muerte en la Constitución, en Sist a. Núm. 42, 1981, pág.
41 Y ss.
(18) Glmbemat; ob. Clt., pago 26. 614

Es frecuente en los países abolicionistas o semiconservadores que ante el

incremento de la ola delincuencial, sensiblemente preocupados, solicitan la
restauración o ampliación de la pena capital. Pero lo curioso son los
vaivenes de la opinión pública, que, primero exjge la pena de muerte y esa
misma opinión mudalacrimosamente pidiendo el perdón; el delincuente
queda convertido en víctima del Estado, encargado de ejecutar la sentencia
de muerte.
Nos parece de subido interés el pensamiento de GIMBERNAT, sobre el
mecanismo psicológico de defensa de la proyección. En" cada individuo
laten impulsos conscientes e inconscientes que se oponen al orden moral y
jurídico de la comunidad; su frustración causa sentimientos de culpabilidad
produciendo consecuencialmente un fenómeno psicológico conocido como
ansiedad. Por descarga natural, la persona tiene que volcarlas al exterior.
La forma común de librarse de esta tensión intemaes proyectarse
psicológicamente hacia afuera, incidiendo esta secuencia anímica sobre
otra persona o grupos de individuos. (19)
El individuo traslada sus sentimientos de culpabilidad hacia otras personas
ajenas e inocentes y no otra razón puede explicar la discriminación racial o
religiosay consecuentemente los exterminiosypersecuciones que la historia
registra en no pocas ocasiones.

7. POLlTICA CRIMINAL y PENA CAPITAL

Es imperativo examinar si la pena capital es estrictamente necesaria para la

protección de bienes jurídicos importantes. La decisión de considerar justa
la pena máxima resulta incongruente con la concepción actual del sistema
penal.
La política criminal aconseja apelar a motivaciones de estricta necesidad
social, esto es, más allá de la utilidad o conveniencia.
Toda sociedad no puede eludir la invocación de la pena, pero la pena debe
ser necesaria y oportuna, incluso ha advertido GIMBERNATORDEIG, una
sociedad que renunciase a la pena habría firmado su propia sentencia de
muerte.

(19) Cfr. gimbernat; ob. cit., pág. 25.

JESCHECK recomienda no fascinarse solamente por la utilidad, dado que,

a veces, no se coincide con 10 justo. Interesa 10 conveniente, pero la
conveniencia no puede empujar los valladares ético-jurídicos que limitan al
legislador penal. JESCHECK considera que la pena de muerte es hoy
precisamente una "pena ilegítima". La pena de muerte debe condenarse sin
atenuantes dado que principios racionales humanitarios la rechazan
contundentemente, además, porque no existe ninguna razón en favor de su
restablecimiento pero sí muchas absolutamente convincentes en su contra.
~

8. PENA DE MUERTE Y PEliGROSIDAD

Muy lejos ha quedado el concepto peligrosista de la otrora fulgurante

Escuela Positiva del Derecho Penal. Carece de sentido, pues,ligar la pena
capital a la sospechosa criminalidad del autor. La peligrosidad criminal es
un juicio singular, concreto, análogo al pronóstico y como tal un juicio
probalístico, y como se ve incompatible con un juicio de necesidad. Son
posiciones interesantes pero más imaginativas que reales. El evento puede
producirse o no. Inmoral entonces es aplicar una pena de muerte cuando se
sabe conscientemente de la falibilidad del juicio de pronóstico. La moderna
Criminología y el nuevo Derecho penal-incluyendo el estatuto punitivo
vigente- han rehusado la peligrosidad como medio de adelantarse a conocer
con seguridad la comisión de delitos en el futuro. En última instancia,
constituyendo la peligrosidad una categóría naturalista puede fundar
medidas pedagógicas o siquiátricas orientadas a la recuperación y
adaptación del sujeto al ambiente social, pero de ninguna manera decidir
sanciones penales.
Al final de cuentas, aceptar la peligrosidad no se hace para rehabilitar a la
persona sino para matarla, y para solucionar el problema de una
peligrosidad indemostrada y, por tanto, verificable empíricamente. (21)
Más aún, cuando la opinión dominante está por un derecho penal de acto,
del

(20) Jescheck; ob. cit., Tomo 11, pág. 1055.

(21) Para el actual horizonte de proyección del Derecho penal, la pena de
muerte queda fuera del concepto de pena. Hemos visto que en el derecho
penal contemporáneo la pena tiene una funcion preventiva especial
particular, que incluso se la reconocen los partidarios de la teoría de la
prevención general, puesto que no niegan que la ejecución de la pena
cumpla ese cometido. Pues bien, la llamada "pena de muerte"
no cumple ninguna funcion de esa índole, sino, simplemente la función de
suprimir definitiva e irreversiblemente a un hombre.

cual nuestro texto penal no está exceptuado. No obstante esto, se aprecia

filtraciones de un derecho penal de autor en detenninados preceptos (v. gr.
art. 52 CP derogado) que nos traen al presente la reincidencia, extinta ya en
el Código penal de 1991.

9. PENA DE MUERTE Y CULPABIIIDAD

La pena capital no tiene asidero tampoco desde el atalaya de un Derecho

penal culpabilista. La culpabilidad antes que todo reside subjetivamente
dentro del individuo autor del delito, nivel de donde sale la segunda
reacción, cual es la desaprobación juridica por la relación que se teje entre
el autor y su acción u omisión antijuridica.
Ahora bien, la culpabilidad no es una categoria absoluta, su nivel es
relativo y concreto; como se sabe, la culpabilidad para ser tal, depende de
la existencia de la imputabilidad, de la conciencia antijuridica, de la no
presencia de causas excluyentes de culpabilidad, etc. Actualmente no se
acepta, por su carencia de seriedad, el criterio de que la culpabilidad
equivale al "poder obrar de otro modo", incluso se ha llegado atildarse esta
concepción de cínica y perversa.
La culpabilidad así concebida constituye una noción abstracta desvinculada
de datos reales y empíricos, que sin su incorporación en el juicio de
culpabilidad, no funciona. Las condiciones sociales a que nos referimos
son: malestar económico, ausencia de opciones alternativas a la decisión,
ignorancia, retraso mental, carencias educativas, medio familiar como
factor criminógeno, etc.
La noción idealista de culpabilidad es nutrida de conceptos presicológicos
divorciados de la experiencia científica.
N o se trata de una pena, sino de un simple impedimento fisico, similar al
que puede consistir en amputar una mano al carterista o colocar una pared
que impida el avance de peatones y vehículos. Su tratamiento ya no
corresponde al Derecho penal, restando por ver si es admisible al resto del
orden juridico. (22)

(22) Zaffaroni, Eugenio Raúl; Manual de Dercho Penal, Ediciones

Jurídicas, Lima, 1990, pág. 659.

La culpabilidad es dialéctica, relativa e inconciliable con absoluteces. Es

por ello que la decisión que asume el delincuente es la aprensión, resultado
de muchos factores, y además marcadamente inestable y de llamativa
fluidez. FERRI decía que la mayoría de las veces el delito se decidía bajo
un torbellino sicológico. N o es aventurado afirmar que la visualización de
alternativas de acción, frenos contra impulsivos propiciados por una
educación adecuada, seguramente podrían impedir a muchas personas no
caer en el delito. En suma, la decisión humana en general se hace dentro de
relaciones sociales a menudo adversas. La culpabilidad entonces para
formular el reproche requiere la aprehensión de una imagen dinánúca,
móvil, alimentada por la personalidad del sujeto y la educación del mismo
en la sociedad.
Siendo la culpabilidad un concepto relativo, dialéctico, temporal, carece de
sentido y explicación racional vincu1ar1a a reacciones jurídicas punitivas
absolutamente intemporales, fijas e irrevocables; TORÍo LóPEZ precisa
certeramente: la inexistencia de una culpabilidad absoluta hace ilegítima
cualquier pena que no sea re1ativizab1e, es decir individualizab1e. En todo
delito existirá siempre un motivo social o caractero1ógico que reduzca el
desvalor, tanto ético como jurídico, de la culpabilidad. El delito es menos
función de la espontaneidad que de la ignorancia de factores biológicos y
psicológicos del carácter, de efectos educativos o de la insuficiencia de
alternativas de acción. Esta realidad postula un sistema penal
correlativamente re1ativizado, que se deshaga de reacciones tradicionales
compactas, irracionales y absolutas. La pena de muerte es incompatible con
un concepto individual de culpabilidad. (23) .

10. TRAICION A LA PATRIA EN CASO DE GUERRA Y PENA DE

MUERTE

Nuestra Constitución en el art.140 establece: "La pena de muerte sólo

puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de
terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte
obligada"

(23) Pena de Muerte. Problemática histórica

contemporanea, en El pensamiento penal de Beccaria: Su actualidad,
Universida Deusto, Bilbao, 1990, pág. 109.

La admisión de la pena de muerte en Derecho militar de guerra se

encuentra legislado en la Constitución y en el Código castrense. Sin
embargo, la posición que desde hace mucho hemos optado es por la
supresión total de la pena capital, tanto en la ley común como la militar en
tiempo de paz y de guerra. Hacemos nuestro las convincentes palabras de
MARINo BARBERO SANlDS cuando declara que: entre las poderosas
razones que avalan esta postura está el convencimiento de que para facilitar
la mejora de la humana convivencia, al Estado incumbe el inexcusable
deber de enseñar ano matar: lo que únicamente puede conseguirse
consagrando en las leyes, el respecto absoluto a la vida del hombre, incluso
si abyecto y miserable. (24)

11. LA IGLESIA Y LA PENA DE MUERTE

Es muy importante resaltar algunas ideas de la Comisión Social del

episcopado francés cuyo documento: "Elementos de reflexión sobre la pena
de muerte" (23 de enero de 1978), fue gravitante para que Francia aboliece
la pena de muerte. En efecto, decía: a numerosos hombres y mujeres se les
presenta, la pena de muerte, como un signo de no civilización, y ven en ella
un abuso del poder del hombre sobre el hombre.
La sociedad, incluso al término de un proceso ordinario, no puede disponer
de la vida de un hombre, bajo el pretexto de su culpabilidad. El derecho a la
vida es un absoluto, y la pena de muerte una de las formas de
menospreciarla.
La convicción, alimentada por la corriente personalista en sus exigencias de
respeto al refinamiento de las costumbres, incide también en la del cristiano
para quien la vida es un don de Dios. Desde las primeras páginas de la
Biblia, aparece la razón fundamental del respeto debido a la vida del
hombre: El hombre es creado a imagen de Dios (Génesis, 1,27). Su vida
pertenece a Dios. Es sagrada.
Sobre San Agustín, se ha levantado polémicas en cuanto si es el
responsable de la actual vigencia de la pena de muerte en los Códigos

(24) La pena de muerte en España. Historia de su abolición, en Doctina

Penal, Buenos Aires, 1980, pág. 270.

penales occidentales, puesto que habría planteado la eticidad de esta pena.

Sin embargo, NrcETO BIASQUEZ, opina que no hay ni un sólo texto
enlavasta obra agustiniana en el que se sugiera la pena de muerte como
medida intimidante para la criminalidad.
Pero en estas discrepancias las diferentes interpretaciones apuntan a señalar
que SanAgustín muestra una decidida oposición a la pena capital.
Si bien San Agustín reconoce la necesidad de reprimir los delitos, exige del
mismo modo, métodos humanos, que dejen abierta la posibilidad para la
rehabilitación del delincuente.
"No me opongo -señalaba- en modo alguno a que usen las penas. Pero que
se usen con amor, aprecio y voluntad sincera de ayudar al delincuente a
corregirse". Negaba la calidad retributiva de la pena, pues decía que ésta (la
pena) no retribuía en modo alguno el d~o causado por el delincuente,
acrecentando más bien el avance de éste.
"Si no hubiera otros recursos para frenar la malicia de esos perdidos, quizá
la extrema necesidad urgiese darles muerte. Por lo que amí toca, aún en ese
caso preferiría dejarlos en libertad, si ningún otro castigo podía imponerles,
antes de castigar los padecimientos de nuestros hennanos, al ser derramado
su sangre por los verdugos".
Este pensamiento agustiniano es puesto a prueba frente a la violencia de los
"circunceliones)) (verdaderos terroristas de sus tiempos), insistiendo, que
esto no pone en duda la di~dad humana del delincuente. y todo aquel que
obre juzgando, usurpa el poder de Dios, por lo que ningún hombre debe
atribuirse dicha autoridad. Refiriéndose alos jueces-por ser estos los que
administran justicia en la tierra- que son los que han de señalar la
realización de la pena máxima afinnaba: "¿Eres juez?.. Primero júzgate a ti
mismo para que puedas juzgar con la conciencia limpia a los demás...
Castigarás el pecado, pero no al pecador. Si alguno resistiera y no
corrigiera sus delitos, persigue tal resistencia, esfuérzate en corregirla y
suprimirla, pero de tal modo que se condene el pecado yse salve al hombre.
Porque una cosa es el hombre y otra el pecado. Perezca lo que hizo el
hombre y sálvese la obra de Dios. Por lo tanto, no oses jamás llegar hasta la
pena de muerte en tus sentencias, para que al condenar el pecado no
perezca el hombre. Contra el mal habéis de ser incluso crueles pero no
contra quien ha sido hecho como vosotros)).

Esta doctrina llega hasta nuestro tiempo a través de CARNELUTIl, quien

afinna: "Cualquiera que sea el valor profiláctico que a la muerte del reo la
experiencia consienta atribuir, encuentro que su costo es grave que no
pennite aconsejarlo en ningún caso; matando a un hombre, a diferencia de
un animal, no se corta solamente una vida, sino que se anticipa el ténnino
fijado por Dios para el desarrollo de un espíritu, o sea para la conquista de
una libertad".
Jesús desde el comienzo de su magisterio abolió la "ley del talión". "Avéis
oído que se dijo: ojo por ojo y diente por diente y yo os digo que no
opongáis resistencia al malvado". Jesús toma realmente partido contra la
pena de muerte que prescribía la ley de Moisés.
El texto es aleccionador "Esta mujer ha sido sorprendida en flagrante delito
de adulterio. En su ley, Moisés ordenó apedrear a estas mujeres. Tú, ¿qué
dices respecto a ello? TenninaJesús: "Mujer nadie te ha condenado. Yo
tampoco te condenaré. Márchate y no peques más". Este episodio es
significativo, pues queda establecido el sentido del pensamiento cristiano.

12. MAXIMIZAR LA TUTELA DE LOS DERECHOS HUMANOS

El transcurrir de dos siglos no ha sido vano. Las proposiciones en los

albores de la revolución burguesa que aparecían entonces utópicas, hoy
mediante la criba del tiempo, estas ideas han sido no sólo ratificadas sino
superadas.
aJ El signo de la época que nos toca vivir lo constituye el énfasis de los
condicionamientos concretos del sujeto empírico; la persona que desafía la
imagen del hombre ideal encapsulada en dogma. La preocupación se centra
en la igualdad de las personas sobre bases materiales, implicando excluir
los obstáculos que impiden que se haga realidad la igualdad de
oportunidades, promoción de posibilidades que hagan plausible la igualdad
entre los hombres. Son conquistas que evolutivamente marcan hitos
descollantes en la evolución del Estado democrático.
bJ La declaración fonnal de los derechos abarcativa a la libertad como
pivote, y también la afinnación de los derechos sociales viables merced al
intervencionismo estatal.

c) Inicialmente el campo penal se circunscribió a mitigar las desigualdades

mejorando las modalidades de ejecución de la pena. La "rehabilitación" y el
"tratamiento" fue destacado por el derecho penal de fines del siglo pasado.
Los defectos de esta filosofía penal se han dejado sentir, al supeditarse a los
objetivos de defensa social, a las garantías de seguridad jurídica y de
respecto a la dignidad de la persona.
d) Es cierto que se mantiene hiriente la constatación de la desigualdad real
de los grupos sociales menos favorecidos, e ,inclusive, no se registran
notables progresos hacia la meta de la igualdad ideal. Es indudable que esta
contradicción entre un derecho penal de la igualdad a las condiciones
económicas y sociales del momento, no presenta atisbos de superación.
e) Es verdad, que el sistema político constitucional reconoce la ostensible
insuficiecia del principio jurídico de igualdad, y, sobre todo, agrega
irritantemente prohibiciones de discriminación, 10 que hace pensar a un
sector doctrinal que el sistema penal sigue encajado en los mismos
presupuestos de hace dos siglos.
f) Está en boga hoy invocar la "crisis" del principio de culpabilidad y la
"crisis" del derecho penal, favoreciendo que las enseñanzas de ahora
aparezcan análogas a las de antes.
g) La crisis real o superficial de estos principios no debe llevamos a
disminuir la importancia de las garantías tradicionales, pues al contrario, es
imperativo enriquecer estos conceptos para que el derecho penal no se
convierta en un instrumento que aliente la desigualdad.
h) Las propuestas que están en pie consideran que la mejor forma de
defender la libertad, la seguridad jurídica y el respeto a la dignidad
humana, es la observancia de las garantías penales y procesales; esto
significa que las garantías penales y procesales devienen en la médula y el
marco inescapab1e para configurar y aplicar las leyes penales. Coincidimos
con FERRNOU al postular para el derecho penal la función de "minimizar
la violencia punitiva y de maximizar la tutela de los derechos a todos los
ciudadanos, tanto de los desviados como de los no desviados""; la
articulación correcta de las garantías como técnicas normativas dirigidas a
lograr tal fin, forma parte de lo que siempre constituirá el programa utópico
-nunca perfectamente realizable, de hecho ampliamente irrealizado, pero no
del todo irrealizable- delderecho penal: la minimización de la violencia, en
el sentido originario de la ilustración. (25)
El derecho penal como última "ratio" ilumina el principio que sólo es justa
la pena "necesaria}}. Asimismo, el carácter subsidiario de la pena frente a
otros medios que realmente prevengan conductas lesivas. El estado actual
de las investigaciones aseguran en forma más exacta la "necesidad}} de la
elección del instrumento penal, la comparación con sus ventajas y
desventajas entre las diferentes penas, y la superiodidad o no frente a otros
medios de control y prevención no represivos. En suma, "en el estado
actual, el desarrollo científico, la verificación, el grado de realización de los
fines pretendidos con la intervención penal, debe impedir la utilización del
instrumento punitivo a efectos simbólicos o demagógicos.}} (26)
Aún más, favoreciendo el uso racional del instrumento penal "orientado a
las consecuencias}}, lógicamente sin rebasar las fronteras de la
minimización de la violencia. (27)
El axioma de que la eficacia de la pena depende más de su oportunidad que
de su dureza, resuena ahora más claramente, que otrora cual heraldo
anunció BECCARIA. Los derechos fundamentales del hombre están en
juego y la garantia de éstos descansa en una administración de justicia
efectiva, lo que implica eficiencia y seriedad. Naturalmente, este programa
mínimo pero real de un derecho penal democrático y liberal es
incompatible con cualquier régimen político tiránico. También alejado de
toda clase de servidumbre e ignorancia e inclusive del prejuicio que tanto
daño ocasiona. Importa precisar que la concertación de dictadura política,
ignorancia, prejuicios y servidumbres son los que aquí o en cualquier parte
del orbe hacen posible la vulneración del respeto al derecho a la vida, y,
por tanto, a los derechos humanos. La pena de muerte atenta contra el
derecho a la vida, derecho humano que está por encima de cualquier
consideración y por infame que fuese la conducta del delincuente. "Cuando
la razón duerme surgen los monstruos}} advertía patéticamente GaYA. En
estos instantes dramáticos es significativa la frase de GaYA. En la sociedad
peruana el monstruo que anida en toda comunidad y que representa los
instintos tanáticos amenaza desbordarse. Alos penalistas les corresponde la
enonne tarea de aplacar a este monstruo para que no arrase toda la cultura y
la tradición de respeto a la persona humana y a los principios inspiradores
del derecho penal democrático.

(25) Ferrajoli, Luigi; Derecho Penal Mínimo, en Poder y Control, NQ °,

1987, pág.45.
(26) Asua Batarrita, Adela; Reivindicación o superación del programa de
Beccaria, en El pensamiento penal de Beccaria: Su actualidad, Universidad
Deusto, Bilbao, 1990, pág.35.
(27) Hassmer, Wilfind; Fundamentos de Derecho Penal, Bosch, Barcelona,
1984, pág. 34.

No hay otra alternativa en el campo del derecho penal que el de la

proporcionalidad de la pena y el de la escogitación de los medios
ellcendidamente morales para la prosecución de los fines más elevados cual
es la solidaridad humana. Somos conscientes que la pena de muerte tiene
todavia sombría presencia en muchos países, quizá su desapa..rición, si
algún día eso llega, será síntoma de que la humanidad ha alcanzado al fin la
cima de su progreso. (28)

(28) Quintero Olivares, Gonzalo; Derecho Penal. Parte general, Marcial

Pons, Barcelona,1993, pág. 640.

1.
Paises de Latinoamérica cuyos ordenamientos jurídicos no admiten la pena
de muerte por ningún delito.
País Fecha de Fecha de
abolición última ejecución
Colombia 1910 1909
Costa Rica 1877 -
Rep. Dominicana 1966 -
Ecuador 1906 -
Haití 1987 1972
Honduras 1956 1440
Nicaragua 1979 1930
Panamá - 1903
Uruguay 1907 -
Venezuela 1863 -
Total: 10 Países
2.
Países de Latinoamérica. Cuyos ordenamientos jurídicos reselVan la pena
de muerte para circunstancias excepcionales como delltosmilitares o los
cometidos en tiempo de guerra.
País Fecha de Fecha de
abolición última ejecución
Argentina 1984 -
Bolivia - 1974
Brasil 1979 1855
El Salvador 1983 1973
México - 1937
Paraguay 1992 1928
Perú 1979 1979
Total: 7 países
625

3. Paises de latlnoamérica cuyos ordenamieutos jurldicos retienen la pena

de muerte para delitos comunes.
Bahamas Barbados Belice
Chile Cuba
Guatemala Guyana Jamaica Santa Lucía
Trinidad y Tobado
Dominica
Total: 11 países

* NOTA:

La información ha sido tomada de los últimos estudios realizados por

Amnistía Internacional sobre el panorama legislativo de la pena de muerte
en el Derecho hlternacional, publicado en la "Revue Internationale de Droit
Penal"; V 01. 63, N' 1-2ap. 479 - 484, Cédex (France). En él se indican
que, 46 son los países que hasta el presente han abolido la pena de muerte
de todos los delitos, 17 todavía aplican la pena capital, esto es , retienen el
uso de la pena de muerte para delitos comunes. En el presente trabajo sólo
consideramos el horizonte latinoamericano.

ANEXO II

PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA (CONVENCION

AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS)

PACfO DE SAN JOSE DE COSTA RICA(*)

PREAMBULO

Los Estados Americanos signatarios de la presente Convención,

Reafinnando su propósito de consolidar en este Continente,
dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad
personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos
esenciales del hombre;
Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho
de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento
los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una
protección de naturaleza convencional coadyuvante o complementuia de la
que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos
Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos que han sido reafinnados y desarrollados en otros
instrument~s internacionales, tanto de ámbito universal como regional;
(*) Aprobado en San José el 28 de noviembre de 1969. Aprobada por el
Perú por Decreto 22231 de 11 de Julio de 1978, ratificada por la
constitución de 1979 (decimo sexta disposición final y transitoria). El
instrumento de ratificación por parte del Perú es de 1978, reiterado en
1981.
629

Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del
temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona
gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus
derechos civiles y políticos, y
Considerando que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria
(Buenos Aires, 1967) aprobó la incorporación a la propia Carta de la
Organización de normas más amplias sobre derechos económicos, sociales
y educacionales y resolvió que una convención interamericana sobre
derechos humanos determinará la estructura, competencia y procedimiento
de los órganos encargados de esa materia,
Han convenido en lo siguiente:
PARTE 1
DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PRarEGIDOS
CAPITULO 1 ENUMERACION DE DEBERES
Articulo 1
. Obligación de Respetar los Derechos
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de ram, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
630

Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de
otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
CAPTI1JLO n DERECHOS CIVILES Y POLl11COS
Articulo 3
Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Articulo 4 Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá
imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito.
Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique
actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han
abolido.
4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos
políticos ni comunes conexos con los políticos.
631

5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la

comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de
setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el
indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en
todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud
esté pendiente de decisión ante autoridad competente.
Artículo 5
Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad
física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Toda persona privada de libertad será
tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo
en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento
adecuado a su condición de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los
adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad
posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la
reforma y la readaptación social de los condenados.
Artículo 6
Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre
1. N adie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas,
como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus
formas.
632

2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio.

En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la
h'bertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser
interpretada en el sentido de que prohibe el cumplimiento de dicha pena
impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar
a la dignidad ni a la capacidad fisica e intelectual del recluido.
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este
artículo.
a) Los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona
recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución formal dictada por
la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán
realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas, y los
individuos que los efectúen no serán puestos a disposición de particulares,
compañías o personas jurídicas de carácter privado;
b) El servicio militar y, en los países donde se admite exención por razones
de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aquél;
c) El . servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que
amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y
d) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas
normales.
Artículo 7
Derecho a la libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad fisica, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios.
633

4. Toda persona detenida o retenida debe ser infonnada de las razones de su

detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos íonnulados contra
ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a
ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad
podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el
juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad
de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención
fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona
que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a
recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la
legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.
Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios.
Artículo 8 Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
su~tanciación de cualquier acusación penal íonnulada contra ella, o para la
detenninación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente la culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías
mínimas:
634
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada;
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparación de su defensa;
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por
el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no
se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley;
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, y
h) Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin
coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia finne no podrá ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en 10 que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia.
Artículo 9
Principio de Legalidad y de Retroactivida
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.
 635

Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento

de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la
ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello.
Artículo 10
Derecho a indemni7ación
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley
en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.
Artículo 11
Protección de la Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al recOfi<r
cimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.
Artículo 12 .
Libertad de Conciencia y de Religión
. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión.
Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o
de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de confesar y
divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en
público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar
la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión
o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está
sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que 636

sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral

públicos o los derechos o libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o
pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones.
Articulo 13
libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar
sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que
deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel
para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos
usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura
previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
protección moral de la infancia y la adolescencia, sin peIjuicio de 10
establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda
apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a
la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o
grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,
idioma u origen nacional.
637

Artículo 14
Derecho de Rectificación o Respuesta
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a
efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las
condiciones que establezca la ley.
2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras
responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación
o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una
persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de
fuero especial.
Artículo 15 Derecho de Reunión
Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El
ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas
por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la
salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.
Artículo 16
LibertacJ de Asociación
1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales,
culturales, deportivos o de cualquier otra índole.
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o
para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertadas de los
demás.
638

3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones

legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los
miembros de las fuerzas armadas y de la policía.
Artículo 17 Protección a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello
por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de
no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de
los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de
los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones
que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del
interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
Artículo 18 Derecho al Nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio ya los apellidos de sus
padres o al de 000 de ellos. la ley reglamentlrá la forma de asegurar este
derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
Artículo 19
Derechos del Niño
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición
de menor requiere por parte de su fumi1ia, de la sociedad y del Estado.
639

Articulo 20
Derecho a la Nacionalidad
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo
territorio nació si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiar1a.
Articulo 21
Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley
puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el
pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés
social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del
hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
Articulo 22
De~ho de Circulación y de Residencia
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un
Estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en él con sujeción a
las disposiciones legales.
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país inclusive
del propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en
virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática
para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la
seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y
libertades de los demás.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo
ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés
público.
640

5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es
nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo.
6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte
en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento
de una decisión adoptada conforme a ley.
7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio
extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos
con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los
convenios internacionales.
8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país,
sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está
en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición
social o de sus opiniones políticas.
9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.
Artículo 23 Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos
y oportunidades:
a) De participar en la dirección de los asuntos públicos, directa
mente o por medio de representantes libremente elegidos.
b) De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas
por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores, y
c) De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las
funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a
que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o
condena, por juez competente, en proceso penal.
641
Articulo 24 Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.
Articulo 25 Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tnounales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
decisión sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) A garantizar que la autoridad competente provista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso;
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes,
de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
CAPITULO ID DERECHOS ECONOMICOS, SOCIAlES y
CULTURALES
Articulo 26 Desarrollo Progresivo
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto
a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
642
l

efectividad de los derechos que se derivan de las nonnas económicas,

sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, refonnada por el Protocolo de
Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por via legislativa
u otros medios apropiados.
CAPITULO IV SUSPENSION DE GARANl1AS, IN1ERPRETACION y
API1CACION
Artículo 27
Suspensión de Garantias
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que
amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar
disposiciones que en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a
las exigencias de la situación suspendan las obligaciones contraídas en
virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos
detenninados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de
la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad
Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y Retroactividad); 12 (libertad de Conciencia y Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 20 (Derecho a la
Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión deberá
infonnar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente
Convención por conducto del Secretario General de la Organización de los
Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido,
de los motivos que hayan suscitado la suspensión y la fecha en que haya
dado por tenninada tal suspensión.
643

Artículo 28 Cláusula Federal

1. Cuando se trate de un Estado Parte constituido como Estado
Federal, el gobierno nacional de dicho Estado Parte cumplirá todas las
disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias
sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que
corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la
Federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas
pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las
autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar.las
disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.
3. Cuando dos o más Estados Partes acuerden integrar entre sí una
federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario
correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen
haciéndose efectivas, en el nuevo Estado así organizado, las normas de la
presente Convención.
Artículo 29
Nonnas de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpre
tada en el sentido de:
a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención
o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
Partes o de acuerdo con otra Convención en que §ea parte uno de dichos
Estados;
c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
644

d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración

Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza.
Articulo 30
Alcance de las Restricciones
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden
ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
. razones de interés general y con el propósito para el cual han sido
establecidas.
Articulo 31
Reconocimiento de Otros Derechos
Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros
derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los
procedimientos establecidos en los artículos 76 y 77.
CAPITULO V DEBERES DE lAS PERSONAS
Articulo 32
CotTelación entre Deberes y Derechos
1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y
la humanidad.
2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los
demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien
común, en una sociedad democrática.
645

PARTE n
MEDIOS DE lA PROOECCION
CAPITUW VI
DE WS ORGANOS COMPEfENTES
Articulo 33
Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el
cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta
Convención:
a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en
adelante la Comisión, y
b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en
adelante la Corte.
CAPITUW VII lA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS
ffiJMANOS
Sección 1. Organjmción
Articulo 34
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se compondrá
de siete miembros, que deberán ser personas de alta autoridad moral y
reconocida versación en materia de derechos humanos.
Articulo 35
La Comisión representa a todos los Miembros que integran la
Organización de los Estados Americanos.
646
Artículo 36
1. Los Miembros de la Comisión serán elegidos a título personal por la
Asamblea General de la Organización de una lista de candidatos propuestos
por los gobiernos de los Estados Miembros.
2. Cada uno de dichos gobiernos puede proponer hasta tres candidatos,
nacionales del Estado que los proponga o de cualquier otro Estado
Miembro de la Organización de los Estados Americanos. Cuando se
proponga una tema, por lo menos uno de los candidatos deberáser nacional
de un Estado distinto del proponente.
Artículo 37
1. Los Miembros de la Comisión serán elegidos por cuatro años y sólo
podrán ser reelegidos una vez, pero el mandato de tres de los Miembros
designados en la primera elección expirará al cabo de dos años.
Inmediatamente después de dicha elección se determinarán por sorteo en la
Asamblea General los nombres de estos tres Miembros.
2. No puede formar parte de la Comisión más de un nacional de un mismo
Estado.
Artículo 38
Las vacantes que ocurrieran en la Comisión que no se deban a expiración
normal del mandato, se llenarán por el Consejo Permanente de la
Organización de acuerdo con lo que disponga el Estatuto de la Comisión.
Artículo 39
La Comisión preparará su Estatuto, lo someterá a la aprobación de
la Asamblea General y dictará su propio Reglamento.
Artículo 40
los seIVÍcios de secretaria de la Comisión deben ser desempeñados
por la unidad funcional especi:l1j~da que forma parte de la Secretaría
General de la Organización y debe disponer de los recursos necesarios para
cumplir las tlreas que le sean encomendadas por la Comisión.
647

Anexo Il
y Social y del Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la
Cultura, a fin de que aquella vele por que se promuevan los derechos
derivados de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y
cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
Artículo 43
Los Estados Partes se obligan a proporcionar a la Comisión las
informaciones que ésta les solicite sobre la manera en que su derecho
interno asegura la aplicación efectiva de cualesquiera disposiciones de esta
Convención.
Sección 3. Competencia Artículo 44
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamen
tal legalmente reconocida de uno o más Estados Miembros de la
Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan
denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado Parte.
Artículo 45
1. Todo Estado Parte puede, en el momento del depósito de su instrumento
de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento
posterior, declarar que reconoce la competencia de la Comisión para recibir
y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte que otro Estado
alegue que otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos
humanos establecidos en esta Convención.
2. Las comunicaciones hechas en virtud del presente artículo sólo se
pueden admitir y examinar si son presentadas por un Estado Parte que haya
hecho una declaración por la cual reconozca la referida competencia de la
Comisión. La Comisión no admitirá ninguna comunicación contra un
Estado Parte que no haya hecho tal declaración.
3. Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse
para que esta rija por tiempo indefinido, por un período determinado o para
casos específicos.
649

Sección 2. Funciones
Articulo 41
la Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la
defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tienen las
siguientes funciones y atribuciones:
a) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de
América;
b) Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los
gobiernos de los Estados Miembros para que adopten medidas progresivas
en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y
sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para
fomentar el debido respeto a esos derechos;
c) Preparar los estudios o informes que considere convenientes
para el desempeño de sus funciones;
d) Solicitar de los gobiernos de los Estados Miembros que le proporcionen
informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos;
e) Atender las consultas que, por medio de la Secretaria General de la
Organización de los Estados Americanos, le formulen los Estados
Miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro
de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que éstos le soliciten;
f) Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de
su autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de
esta Convención, y
g) Rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de
los Estados Americanos.
Articulo 42
Los Estados Partes deben remitir a la Comisión copia de los
informes y estudios que en sus respectivos campos someten anualmente a
las Comisiones Ejecutivas del Consejo Interamericano Económico
648

4. Las declaraciones se depositarán en la Secretaría General de la

Organización de los Estados Americanos, la que transmitirá copia de las
mismas a los Estados Miembros de dicha Organización.
Articulo 46
1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a
los articulos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá:
a) Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna,
conforme a los principios del Derecho futernacional generalmente
reconocidos;
b) Que sea presentada dentro del plazo de seis meses a partir de la fecha en
que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la
decisión definitiva;
c) Que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente
de otro procedimiento de aITeglo internacional, y
d) Que en el caso del articulo 44 la petición contenga el nombre, la
nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas
o del representante legal de la entidad que somete la petición.
2. Las disposiciones de los incisos 1.a) y 1.b) del presente articulo
no se aplicarán cuando:
a) No exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido
proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han
sido violados;
b) No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a
los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotados, y
c) Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados
recursos.
Articulo 47
La Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación
presentada de acuerdo con los artículos 44 ó 45 cuando:
650

a) Falta alguno de los requisitos indicados en el artículo 46;

b) No exponga hechos que caractericen una violación de los
derechos garantizados por esta Convención;
c) Resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado
manifiestamente infundada la petición o comunicación o sea evidente su
total improcedencia, y
d) Sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior
ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional.
Sección 4. Procedimiento Articulo 48
1. La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alegue
la violación de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención,
procederá en los siguientes términos:
a) Si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará
informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad
señalada como responsable de la violación alegada, transcribiendo las
partes pertinentes de la petición o comunicación. Dichas informaciones
deben ser enviadas dentro de un plazo razonable fijado por la Comisión al
considerar las circunstancias de cada caso.
b) J.\ecibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean
recibidas, verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o
comunicación. De no existir o subsistir, mandará archivar el expediente.
c) Podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la
petición o comunicación, sobre la base de una información o prueba de
sobrevivientes.
d) Si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los
hechos, la Comisión realizará, con conocimiento de las partes, un examen
del asunto planteado en la petición o comunicación. Si fuere necesario y
conveniente, la Comisión realizará una investigación para cuyo eficaz
cumplimiento solicitará, y los Estados interesados le proporcionarán, todas
las facilidades necesarias.
651

e) Podrá pedir a los Estados interesados cualquier infonnación pertinente y

recibirá, si así se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que
presenten los interesados.
f) Se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una
solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos
reconocidos en esta Convención.
2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una
investigación previo consentimiento del Estado en cuyo tenitorio se alegue
haberse cometido la violación, tan sólo con la presentación de una petición
o comunicación que reúna todos los requisitos formales de admisibilidad.
Articulo 49
Si se ha llegado a una solución amistosa con arreglo a las disposi
ciones del inciso 1.f) del Artículo 48 la Comisión redactará un infonne que
será transmitido al peticionario y a los Estados Partes en esta Convención y
comunicado después, para su publicación, al Secretario General de la
Organización de los Estados Americanos. Este infonne contendrá una breve
exposición de los hechos y de la solución lograda Si cualquiera de las
partes en el caso 10 soliciten, se les suministrará la más amplia infonnación
posible.
Articulo 50
1. De no llegarse a una solución y dentro del plazo que fije el Estatuto de la
Comisión, ésta redactará un infonne en el que expondrá los hechos y sus
conclusiones. Si el infonne no representa, en todo o en parte, la opinión
unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá
agregar a dicho infonne su opinión por separado. También se agregarán al
infonne las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los
interesados en virtud del inciso 1.e} del artículo 48.
2. El infonne será transmitido a los Estados interesados, quienes
no estarán facultados para publicarlo.
3. Al transmitir el infonne, la Comisión puede fonnular las proposiciones y
recomendaciones que juzgue adecuadas. 652
Artículo 51
1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados
interesados del informe de la Comisión, el asunto no ha sido solucionado o
sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o por el Estado
interesado, aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir, por
mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones
sobre la cuestión sometida a su consideración.
2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo
dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para
remediar la situación examinada.
3. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría
absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas
adecuadas y si publica o no su informe.
CAPITULO vm lA CORrE INlERAMERICANA DE DERECHOS
mJMANOS
Sección 1. Organización Artículo 52
1. la Corte se compondrá de siete jueces, nacionales de los Estados
Miembros de la Organización, elegidos a título personal entre juristas de la
más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de
derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio
de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual
sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos.
2. No debe haber dos jueces de la misma nacionalidad.
Artículo 53
1. Los jueces de la Corte serán elegidos, en votación secreta y por mayoría
absoluta de votos de los Estados Partes en la Convención, en la Asamblea
General de la Organización de los Estados Americanos. Cuando se
proponga una tema, por lo menos uno de los candidatos deberá ser nacional
de un Estado distinto del proponente.
653

1. Los jueces de la Corte serán elegidos para un período de seis años y sólo
podrán ser reelegidos una vez. El mandato de tres de los jueces designados
en la primera elección, expirará al cabo de tres años. Inmediatamente
después de dicha elección, se determinarán por sorteo en la Asamblea
General los nombres de estos tres jueces.
2. El juez elegido para reemplazar a otro cuyo mandato no ha expirado,
completará el período de éste.
3. Los jueces permanecerán en funciones hasta el término de su mandato.
Sin embargo, seguirán conociendo de los casos a que ya se hubieran
abocado y que se encuentren en estado de sentencia, a cuyos efectos no
serán sustituidos por los nuevos jueces elegidos.
Articulo 55
1. El juez que sea nacional de alguno de los Estados Partes en el
caso sometido a la Corte, conservará su derecho a conocer del mismo.
2. Si uno de los jueces llamados a conocer del caso fuere de la nacionalidad
de uno de los Estados Partes, otro Estado Parte en el caso podrá designar a
una persona de su elección para que integre la Corte en calidad de juez ad
hoc.
3. Si entre los jueces llamados a conocer del caso ninguno fuere de la
nacionalidad de los Es'iados Partes, cada uno de éstós podrá designar
un juez ad hoc.
4. El Juez ad hoc debe reunir las calidades señaladas en el artículo 52.
5. Si varios Estados Partes en la Convención tuvieren un mismo
interés en el caso, se considerarán como una sola parte para los fines de las
disposiciones precedentes. En caso de duda, la Corte decidirá.
Articulo 56
El quórum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces.
Articulo 57
La Comisión comparecerá en todos los casos ante la Corte.
654

1. La Corte tendrá su sede en el lugar que detenninen, en la Asamblea

General de la Organización, los Estados Partes en la Convención, pero
podrá celebrar reuniones en el territorio de cualquier Estado Miembro de la
Organización de los Estados Americanos en lo que considere conveniente
por mayoría de sus miembros y previa aquiescencia del Estado respectivo.
Los Estados Partes en la Convención pueden, en la Asamblea General por
dos tercios de sus votos, cambiar
la sede de la Corte.
2. La Corte designará a su Secretario.
3. El Secretario residirá en la sede de la Corte y deberá asistir a las
reuniones que ella celebre fuera de la misma.
Artículo 59
La Secretaria de la Corte será establecida por ésta y funcionará bajo la
dirección del Secretario de la Corte, de acuerdo con las nonnas
administrativas de la Secretaria General de la Organización en todo lo que
sea incompatible con la independencia de la Corte. Sus funcionarios, serán
nombrados por el Secretario General de la Organización, en consulta con el
Secretario de la Corte.
Artículo 60
La Corte preparará su Estatuto y lo someterá a la aprobación de la
Asamblea General, y dictará su Reglamento. .
Sección 2. Competencia y Funciones Artículo 61
1. Sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter
un caso a la decisión de la Corte.
2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario
que sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50.
655

Artículo 62
1. Todo Estado Parte puede, en el momento del depósito de su instrumento
de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento
posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin
convención especial, la competencia de la Corte sobre los casos relativos a
la interpretación o aplicación de esta Convención.
2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de
reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá
ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmitirá
copias de la misma a los otros Estados Miembros de la Organización y al
Secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la
interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le
sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido y
reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se
indica en los incisos anteriores, ora por convención especial.
Artículo 63
1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos
en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el
goce de su derecho o libertad con.culcados. Dispondrá asimismo, si ello
fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación
que ha configurado la vulneración de estos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada.
2. En el caso de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario
evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté
conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere
pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su
conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.
Artículo 64
1. Los Estados Miembros de la Organización podrán consultar a la Corte
acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratldos
concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
656

Americanos. Asimismo, podrán consultarla, en 10 que les compete, los

órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de un Estado Miembro de la Organización, podrá
darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes
internas y los mencionados instrumentos internacionales.
Artículo 65
La Corte someterá a la consideración de la Asamblea General de
la Organización en cada período ordinario de sesiones un informe sobre su
labor en el año anterior. De manera especial y con las recomendaciones
pertinentes, señalará los casos en que un Estado no haya dado
cumplimiento a sus fallos.
Sección 3. Procedimiento Artículo 66
1. El fallo de la Corte será motivado.
2. Si el fallo no expresare en todo o en parte la opinión unánime de los
jueces, cualquiera de éstos tendrá derecho a que se agregue al fallo su
opinión disidente o individual.
Artículo 67
1. El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo
sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretlrá a solicitud de
cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de
los noventa días a partir de la fecha de la notüicación del fallo.
Artículo 68
1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir
la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.
657

2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá

ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la
ejecución de sentencias contra el Estado.
Articulo 69
El fallo de la Corte será notificado a las partes en el caso y
transmitido a los Estados Partes de la Convención.
CAPITULO IX DISPOSICIONES COMUNES
Articulo 70
1. Los jueces de la Corte y los Miembros de la Comisión gozan, desde el
momento de su elección y mientras dure su mandato, de las inmunidades
reconocidas a los agentes diplomáticos por el derecho internacional.
Durante el ejercicio de sus cargos gozan, además, de los privilegios
diplomáticos necesarios para el desempeño de sus funciones.
2. No podrá exigirse responsabilidad en ningún tiempo a los jueces de la
Corte ni a los miembros de la C~misión por votos y opiniones emitidos en
el ejercicio de sus funciones.
Articulo 71
Son incompatibles los cargos de juez de la Corte o miembro de la
Comisión con otras actividades que pudieren afectar su independencia o
imparcialidad conforme a lo que se determine en los respectivos estatutos.
Articulo 72
Los jueces de la Corte y los miembros de la Comisión percibirán
emolumentos y gastos de viaje en la forma y condiciones que determinen
sus estatutos, teniendo en cuenta la importancia e independencia de 658

sus funciones. Tales emolumentos y gastos de viaje serán fijados en el

programa presupuesto de la Organización de los Estados Americanos, el
que debe incluir, además, los gastos de la Corte y de su Secretaría. A estos
efectos, la Corte elaborará su propio proyecto de presupuesto y lo someterá
a la aprobación de la Asamblea General, por conducto de la Secretaría
General. Esta última no podrá introducirle modificaciones.
Artículo 73
Solamente a solicitud de la Comisión o de la Corte, según el caso,
corresponde a la Asamblea General de la Organización resolver sobre las
sanciones aplicables a los miembros de la Comisión o jueces de la Corte
que hubiesen incurrido en las causales previstas en los respectivos
estatutos. Para dictar una resolución se requerirá una mayoría de los dos
tercios de los votos de los Estados Miembros de la Organización en el caso
de los miembros de la Comisión y, además, de los dos tercios de los votos
de los Estados Partes en la Convención, si se tratare de jueces de la Corte.
PARTE nI DISPOSICIONES GENERALES Y TRANSITORIAS
CAPmJLO X FIRMA, RATIFICACION, RESERVA, ENMIENDA,
PROTOCOLO Y DENUNCIA
Artículo 74
1. Esta Convención queda abierta a la firma y a la ratificación o adhesión
de todo Estado Miembro de la Organización de los Estados Americanos.
2. La ratificación de esta Convención o la adhesión a la misma .se efectuará
mediante el depósito de un instrumento de ratificación o de adhesión en la
Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Tan
pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumentos
de ratificación o de adhesión, la Convención
659

entrará en vigor. Respecto a todo otro Estado que la ratifique o adhiera a

ella ulterionnente, la Convención entrará en vigor en la fecha del depósito
de su instrumento de ratificación o de adhesión.
3. El Secretario General infonnará a todos los Estados Miembros de la
Organización de la entrada en vigor de la Convención.
Artículo 75
Esta Convención sólo puede ser objeto de reservas confonne a las
disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados,
suscrita el 23 de mayo de 1969.
Artículo 76
1. Cualquier Estado Parte .directamente y la Comisión o la Corte por
conducto del Secretario General, pueden someter a la Asamblea General,
para lo que estime conveniente, una propuesta de enmienda a esta
Convención.
2. Las enmiendas entrarán en vigor para los Estados ratificantes de las
mismas en la fecha en que se haya depositado el respectivo instrumento de
ratificación que corresponda el número de los dos tercios de los Estados
Partes en esta Convención. En cuanto al resto de los Estados Partes,
entrarán en vigor en la fecha en que depositen sus respectivos instrumentos
de ratificación.
Artículo 77
1. De acuerdo con la facultad establecida en el artículo 31, cualquier Estado
Parte y la Comisión podrán someter a la consideración de los Estados
Partes reunidos con ocasión de la Asamblea General, proyectos de
protocolos adicionales a esta Convención, con la finalidad de incluir
progresivamente en el régimen de protección de la misma otros derechos y
libertades.
2. Cada protocolo debe fijar las modalidades de su entrada en vigor, y se
aplicará sólo entre los Estados Partes en el mismo.
660

Artículo 78
1. Los Estados Partes podrán denunciar esta Convención despúes de la
expiración de un plazo de cinco años a partir de la fecha de entrada en
vigor de la misma y mediante un preaviso de un año, notificando al
Secretario General de la Organización, quien debe informar a las otras
Partes.
2. Dicha denuncia no tendrá por efecto desligar el Estado Parte interesado
de las obligaciones contenidas en esta Convención en lo que concierne a
todo hecho que, pudiendo constituir una violación de esas obligaciones,
haya sido cumplido por él anteriormente a la fecha en la cual la denuncia
produce efecto.
CAPITUW XI DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Sección 1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos Artículo 79
Al entrar en vigor esta Convención, el Secretario General pedirá
por escrito a cada Estado Miembro de la Organización que presente, dentro
de un plazo de noventa días, sus candidatos para miembros de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. El Secretario General preparará una
lista por orden alfabético de los candidatos presentados y la comunicará a
los Estados Miembros de la Organización al menos treinta días antes de la
próxima Asamblea General.
Artículo 80
La elección de miembros de la Comisión se hará entre los candi
datos que :figuren en la lista a que se refiere el artículo 79, por votación
secreta de la Asamblea General y se declararán elegidos los candidatos que
obtengan mayor número de votos y la mayoría absoluta de los votos de los
representantes de los Estados Miembros. Si para elegir a todos los
miembros de la Comisión resultare necesario efectuar varias votaciones, se
eliminará sucesivamente, en la forma que
661

determine la Asamblea General, a los candidatos que reciban menor

número de votos.
Sección 2. Corte Interamericana de Derechos Humanos Articulo 81
Al entrar en vigor esta Convención, el Secretario General pedirá por escrito
a cada Estado Parte que presente, dentro de un plazo de noventa días, sus
candidatos para jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El Secretario General preparará una lista por orden alfabético de los
candidatos presentados y la comunicará a los Estados Partes por 10 menos
treinta días antes de la próxima Asamblea General.
Articulo 82
La elección de jueces de la Corte se hará de entre los candidatos
que figuren en la lista a que se refiere el artículo 81, por votación secreta de
los Estados Partes en la Asamblea General y se declararán elegidos los
candidatos que obtengan mayor número de votos y la mayoría absoluta de
los votos de los representantes de los Estados Partes. Si para elegir a todos
los jueces de la Corte resultare necesario efectuar varias votaciones, se
eliminarán sucesivamente, en la forma que determinen los Estados Partes, a
los candidatos que reciban menor número de votos.
DEClARACIONES Y RESERVAS
DEClARACION DE CHILE
La Delegación de Chile pone su firma en esta Convención, sujeta a su
posterior aprobación parlamentaria y ratificación, conforme a las normas
constitucionales vigentes.
662
~

DECIARACION DEL ECUADOR

La Delegación del Ecuador tiene el honor de suscribir la Convención
Americana de Derechos Humanos. No cree necesario puntualizar resetVa
alguna, dejando a salvo, tan sólo, la facultad general contenida en la misma
Convención, que deja a los gobiernos h1Jertad de ratificarla.
RESERVA DEL URUGUAY
El Artículo 80, numeral 2 de la Constitución de la República Orienta del
Uruguay establece que la ciudadanía se suspende "por la condición de
legalmente procesado en causa criminal d~"que pueda resultar pena de
penitenciaria". Esta limitación alej'érciCio de los derechos reconocidos en
el Artículo 23 de la CÓnvención no está contemplada entre las
circunstancias que al respecto preve el parágrafo 2 de dicho Artículo 23 por
lo que la Delegación del Uruguay formula la resetVa pertinente.
EN FE DE W CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, cuyos plenos
poderes fueron hallados de buena y debida forma, finnan esta Convención,
que se llamará "PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA", en la ciudad
de San José, Costa Rica, el veintidós de noviembre de mil novecientos
sesenta y nueve.