From the SelectedWorks of Elky A.

Villegas
Paiva

August 2011

La debida motivación de las resoluciones judiciales

y su relevancia en el mandato de detención
preventiva

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 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La debida motivación de las

resoluciones judiciales y
su relevancia en el mandato de
detención preventiva*
Elky Alexander VILLEGAS PAIVA**

Recientemente, el Tribunal Constitucional rechazó el hábeas corpus incoa-

do a favor de Eva Bracamonte Fefer y Liliana Castro Manarelli en aten-
ción a que la detención preventiva ordenada en su contra estaba debida-
RESUMEN mente motivada. Sobre el particular, y luego de examinar la exigencia de
la debida motivación en el proceso penal y en la orden de detención provi-
sional, el autor se muestra de acuerdo con el fallo del Colegiado al preci-
sar que, además de la falta de arraigo familiar, se verificó la existencia de
peligro procesal (peligro de fuga) y la falta de arraigo y domicilio laboral.

I. CONSIDERACIONES GENERALES de justicia, sino también a obtener una deci-

Toda persona, sin excepción, por el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva puede acceder
a la jurisdicción, hacer uso de todos los meca-
nismos que reconoce la ley y recibir una res-
puesta arreglada a Derecho, en otras palabras,
la tutela judicial efectiva no solo garantiza que
un ciudadano pueda acceder a los tribunales
sión fundada en Derecho1; es decir, que la pre-
tensión formulada sea resuelta con criterios
jurídicos razonables2 al margen de que la deci-
sión sea o no favorable a tal pretensión.
Para que se dé cumplimiento cabal a lo seña-
lado no solo se requiere que el juzgador invo-
que los dispositivos legales aplicables al caso

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exps. Nºs 01413-2010-PHC/TC y 03900-2010-PHC/TC (acumulados), objeto del pre-
sente comentario ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tomo 19, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011,
pp. 43-52.
** Egresado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Director Académico del Centro de Estudios e Investigación en Ciencias
Penales (CEICPE). Miembro del área penal del Estudio Vargas Rodríguez & Asociados-Consultores Abogados (Chiclayo).
1 Cfr. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo. Derechos fundamentales y garantías individuales en el proceso penal. Comares, Gra-
nada, 2000, p. 11. CORDÓN MORENO, Faustino. Las garantías constitucionales del Derecho Penal. Arazandi, Navarra, 1999,
pp. 178 y 179.
2 OBANDO BLANCO, Víctor. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en la jurisprudencia. Segunda edición, Palestra, Lima,
2002, p. 209.

186

concreto en su resolución, sino que debe ex-
poner clara y detalladamente los argumentos
de los que se sirve para llegar a dicho pronun-
ciamiento, es decir, se trata de la congruencia
que debe coexistir entre los fundamentos (re-
lato fáctico) y el contenido del fallo (norma ju-
rídica). Solo así los justiciables podrán ejercer
con corrección los derechos de defensa y con-
tradicción, consustanciales a las reglas del fair
trial (proceso justo)3.
Tal exigencia se vuelve mucho más estricta
cuando de un proceso penal se trata, en tan-
to la actuación del ius puniendi contiene las
intromisiones más graves contra los derechos
fundamentales de las personas, como lo es la
prisión preventiva –o mandato de detención
según el Código Procesal Penal de 1991 (en
adelante, CPP de 1991)–, medida coercitiva
que consiste en la privación temporal de la li-
bertad personal del imputado con la finalidad
de asegurar el éxito del proceso (asegurar la
presencia del imputado en la sede judicial y la
efectividad de la sentencia).
Por ello, dicha medida a parte de estar suje-
ta a los principios de legalidad, provisiona-
lidad, necesidad, proporcionalidad, instru-
mentalidad y la presencia conjunta de los
presupuestos materiales regulados en el ar-
tículo 135 del CPP de 1991, que justifican su
imposición4; debe estar especialmente motiva-
da en la resolución que la ordena, de tal modo
que su adopción esté racionalmente sustenta-
da como medida inevitable, al no haber ningu-
na otra medida idónea y eficaz para coadyuvar
al éxito del proceso penal, así como el inte-
rés de la sociedad en que las conductas delic-
tivas sean perseguidas y sancionadas. De esa
forma, todos podrán conocer que tal imposi-
ción es necesaria, válida y razonable, y no una
3 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La debida motivación de las resoluciones jurisdiccionales y su incidencia en el marco de la
prisión preventiva. Comentario a la sentencia del Exp. Nº 05490-2007-PHC/TC (caso Elvito Rodríguez)”. En: Jus Constitucional.
Nº 8, Grijley, Lima, 2008, pp. 103 y 104.
4 En el procesal penal de 2004 los presupuestos materiales de la prisión preventiva están regulados en el artículo 268.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 44
ANÁLISIS Y CRÍTICA
afectación arbitraria contra uno de los dere-
chos más preciados de un ser humano como lo
es su libertad, hecho que no tiene cabida en un
Estado Constitucional de Derecho.
En el presente estudio desarrollaremos el tema,
apenas reseñado en las líneas precedentes,
examinaremos –con la limitaciones de espa-
cio que nos impone un trabajo de esta natura-
leza– los aspectos más relevantes del derecho
a la debida motivación de las resoluciones ju-
diciales y su especial incidencia en el marco
de la detención judicial preventiva con mo-
tivo de la reciente sentencia expedida por el
Tribunal Constitucional (en adelante, TC) en
los Exps. Nºs 01413-2010-PHC/TC y 03900-
2010-PHC/TC (acumulados), donde resolvió
el recurso de agravio constitucional interpues-
to a favor de Eva Lorena Bracamonte Fefer y
Liliana Castro Mannarelli, declarando infun-
dada la demanda por considerar que la Reso-
lución de 8 de setiembre de 2009, emitida por
el Décimo Sétimo Juzgado Especializado en
lo Penal de Lima, y la Resolución de fecha
5 de noviembre de 2009, emitida por la Se-
gunda Sala Especializada en lo Penal para
procesos con Reos Libres de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima –que decretaron y
confirmaron el mandato de detención judicial
preventivo en contra de las actoras del hábeas
corpus y cuya nulidad era el objeto de pre-
tensión de la demanda– cumplían con la exi-
gencia constitucional de motivación de las
resoluciones judiciales, al expresar una sufi-
ciente justificación para imponer y confirmar
el mandato de detención provisional, por lo
que –según el TC– no habiéndose acreditado
la vulneración de este derecho ni los demás
reclamados en conexidad con el derecho a la
libertad individual.
187
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

II. LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RE-
SOLUCIONES JUDICIALES
1. Concepto y contenido
La motivación de las resoluciones judiciales
se refiere a la justificación razonada que hace
jurídicamente aceptable a una decisión judi-
cial, es sinónimo de justificación y, por ello, la
esencia de este concepto se encuentra en que
su decisión es conforme a Derecho y ha sido
adoptada con sujeción a la ley. No basta que se
explique cual fue el proceso sicológico y so-
ciológico para llegar a la decisión, sino que se
requiere, además, demostrar o poner de ma-
nifiesto que las razones por las que se tomó
una decisión son aceptables desde la óptica del
ordenamiento5.
Como ha sostenido el Tribunal Constitucional:
“El derecho a la debida motivación de las re-
soluciones importa que los jueces, al resolver
las causas, expresen las razones o justificacio-
nes objetivas que los lleven a tomar una de-
terminada decisión. Esas razones (…) deben
provenir no solo del ordenamiento jurídico vi-
gente y aplicable al caso, sino de los propios
hechos debidamente acreditados en el trámite
del proceso”6.
En tal perspectiva, la motivación de las resolu-
ciones judiciales está configurada por las razo-
nes de hecho y de Derecho que sirven al juzga-
dor para fundamentar su decisión de la causa
sometida a su conocimiento. Es, pues, la fun-
damentación fáctica y jurídica de la decisión
judicial7.
Con la debida fundamentación se garantiza
que la decisión expresada en el fallo o reso-
lución sea consecuencia de una deducción ra-
zonada de los hechos, de las pruebas y de su
valoración jurídica. Ahora bien, esta funda-
mentación, para una adecuada motivación, no
dependerá de la extensión de la resolución ju-
dicial, ni del avocamiento del magistrado para
responder a cada una de las alegaciones for-
muladas por las partes, pues de lo que se trata
es que la decisión final esté precedida de una
argumentación racional que la fundamente, lo
cual dependerá del caso en concreto. Como
sostiene Pico I Junoy: “No se trata de exigir
a los órganos jurisdiccionales una argumenta-
ción extensa, exhaustiva o pormenorizada que
vaya respondiendo, punto por punto, a cada
una de las alegaciones de las partes, ni impe-
dir la fundamentación concisa o escueta que
en cada caso estimen suficiente quienes ejer-
cen la potestad jurisdiccional”8.
En esta línea, el TC en la sentencia que nos
ocupa ha expresado –en su fundamento jurídi-
co 5– que: “[L]a Constitución no garantiza una
determinada extensión de la motivación, por
lo que su contenido esencial se respeta siem-
pre que exista fundamentación jurídica, con-
gruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por
sí misma, exprese una suficiente justificación
de la decisión adoptada, aun si esta es breve o
concisa, o se presenta el supuesto de motiva-
ción por remisión. Tampoco garantiza que, de
manera pormenorizada, todas las alegaciones
que las partes puedan formular dentro del pro-
ceso sean objeto de un pronunciamiento ex-
preso y detallado (…)” (véase, entre otras, la
STC Exp. N° 01230-2002-HC/TC, fundamen-
to 11). Esto es así en tanto hay grados de mo-
tivación, pues la motivación ausente resulta
inconstitucional; sin embargo, la fundamenta-
ción jurídica que presente una suficiente jus-
tificación que sustente lo resuelto no resulta
inconstitucional, lo que debe ser apreciado en

5 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003, pp. 38 y 39.
6 STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, f. j. 6.
7 Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. “La motivación como sustento de la sentencia objetiva y materialmente justa”. En: Cuadernos de in-
vestigación y jurisprudencia. Nº 9, Año 3, Poder Judicial, Lima, 2004, p. 2; COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 157; DE
LA RÚA, Fernando. Teoría general del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146; ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. “Motivación
de las resoluciones judiciales”. En: CASTILLO ALVA, José Luis; LUJÁN TÚPEZ, Manuel; ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. Razona-
miento judicial. Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 335.
8 PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Primera edición y tercera reimpresión, Bosch, Barcelona, 2002,
p. 61.

188

el caso en particular (Cfr. STC 02004-2010-
PHC/TC, fundamento 5)”.
Por ello, estamos de acuerdo con la posición
asumida por el TC, pues si bien lo extraordi-
nario desde un enfoque constitucional sería
dar respuesta pormenorizada, expresa y de-
tallada a todas las alegaciones que las par-
tes hayan formulado dentro del proceso, ello
terminaría por colocar niveles impracticables
y de difícil cumplimiento a la hora de moti-
var las resoluciones judiciales. Basta imagi-
nar las peticiones y alegaciones absurdas ale-
jadas de los hechos y prueba, las alegaciones
impertinentes que no guardan relación con-
creta con el material fáctico o con el objeto
del proceso para darse cuenta cuan peligro-
so y difícil sería llevar hasta sus extremos la
garantías de motivación de las resoluciones
judiciales en su conexión con el derecho de
defensa9.
Sin embargo –como señala Castillo Alva–;
una cosa es sostener que no es necesario dar
respuesta a todas y cada una de las alegacio-
nes, y otra muy distinta es afirmar que se deba
ignorar las alegaciones de las partes. Ya sea
en cuanto a hechos impeditivos, prueba o con-
sideraciones jurídicas. En tal sentido, lo que
debe buscarse –siguiendo al autor citado– es
un equilibrio y ponderación adecuada que per-
mita la conexión y coexistencia entre el dere-
cho de defensa y el deber de motivar las reso-
luciones. Y ello solo se alcanza cuando, por lo
menos, se analizan, debaten y ponderan en la
resolución las principales y/o esenciales ale-
gaciones de las partes, aun cuando no se ago-
te ni ultime la discusión de todas y cada una
de [estas]. Esta posición intermedia permi-
te evitar extremos perniciosos que van desde
9 Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las decisiones judiciales”. En: Jus
Doctrina & Práctica. Nº 4, Grijley, Lima, 2007, p. 122.
10 CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 122.
11 ARIANA DEHO, Eugenia. “Deber de motivación escrita de las resoluciones judiciales”. En: La Constitución comentada. Primera
edición, primera reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 507.
12 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, sentencia del 31 de noviembre de 2007,
párr. 118.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 44
ANÁLISIS Y CRÍTICA
la ignorancia y olvido total de las alegacio-
nes al desarrollo y respuesta de todas ellas. Es
posible, entonces, que se ignoren determina-
das alegaciones, hechos impeditivos o prueba,
siempre que sean de relevancia secundaria y
no constituya una alegación esencial10.
2. Funciones
La debida motivación de las resoluciones ju-
risdiccionales tiene una función endoprocesal
y otra extraprocesal, veamos:
2.1. Función endoprocesal
La motivación permite el pleno ejercicio del
derecho de defensa, en tanto busca que las par-
tes conozcan los fundamentos y razones deter-
minantes de la decisión judicial, lo cual lle-
vará o permitirá que posteriormente tengan la
posibilidad de impugnarla cuando no están de
acuerdo con lo resuelto por el juez. En ese sen-
tido, Ariana Deho11 estima que al poder cono-
cer la ratio decidendi de la resolución se podrá
detectar esos errores que se mantendrían ocul-
tos, sino se explicitarán por escrito, a los efec-
tos de poder utilizar las impugnaciones ende-
rezadas a reparar tales errores.
Sobre este aspecto, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, (Corte IDH) refiere que:
“[L]a motivación de la decisión judicial es
condición de posibilidad para garantizar el de-
recho de defensa. En efecto, la argumentación
ofrecida por el juez debe mostrar claramente
que han sido debidamente tomados en cuenta
los argumentos de las partes y que el conjunto
de pruebas ha sido analizado rigurosamente,
más aún en ámbitos en los que se comprome-
ten derechos tan importantes como la libertad
del procesado”12.
189
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Asimismo, la dimensión endoprocesal cumple 2.2. Función extraprocesal

la función de generar autocontrol en el juez al
momento de decidir, con lo cual el juez debe
controlar el sentido y alcance de su decisión y
la forma en que justifica esta13. La exterioriza-
ción de la justificación (motivación) de la de-
cisión adoptada por el juez o tribunal hará que
aquella se ciña dentro de las reglas de argu-
mentación de mayor solidez y se apliquen in-
terpretaciones racionales ya adecuadas al caso
concreto.
Como sostiene Andrés Ibáñez: “[La] exigen-
cia de trasladar a terceros los (verdaderos) mo-
tivos de la decisión, lejos de resolverse en una
simple exteriorización formal de estos, rectro-
actúa sobre la propia dinámica de formación
de la motivación y de las misma resolución en
todos sus planos; obligando a quien la adopta
a operar, ya desde el principio, con unos pará-
metros de racionalidad expresa y de concien-
cia autocrítica mucho más exigentes. Y es que,
efectivamente, no es lo mismo resolver con-
forme a una corazonada que hacerlo con crite-
rios idóneos para ser comunicados. Sobre todo
en un sistema procesal que tiene el principio
de inocencia como regla de juicio. Regla que
tantas veces obliga a resolver contra la propia
convicción moral, cuando después de un cui-
dadoso análisis de la prueba, aquella no en-
cuentra plausible esta”14.
Finalmente, esta dimensión explicita que la
motivación constituye una garantía de control
que los órganos jurisdiccionales superiores rea-
lizan con relación al juez de instancia inferior15.
Esta es una función de garantía de publici-
dad, de cara a la sociedad en general, y como
tal de exclusión o de detección de la arbitra-
riedad16. Y es que la sociedad debe conocer
cómo funciona el Poder Judicial, en tanto en-
cargado de la resolución de conflictos e ins-
titución que por delegación del pueblo cum-
ple esta tarea.
En un Estado Constitucional de Derecho, la
sociedad ejerce legítimamente la labor de con-
trolar a los poderes en el ejercicio de sus fun-
ciones de tal forma que se conozca si estos
actúan con independencia, eficiencia y respe-
tando los postulados que la Constitución y el
ordenamiento jurídico reconocen como pilares
y bases de cada país. La legitimidad social y el
grado del prestigio (o desprestigio) que corres-
ponda al sistema judicial de un país, depende
de la actuación de sus jueces y fiscales, que se
exterioriza –primordialmente– en el contenido
y en la motivación de sus resoluciones; siendo
un rasgo particular del Derecho que la resolu-
ción de un conflicto o problema jurídico pue-
da muchas veces admitir más de una solución
o respuesta correcta17.
De las funciones aludidas al deber de moti-
var, se tiene que esta se constituye en límite a
la arbitrariedad del juez18, ya que demuestra a
los interesados en esta resolución que sus in-
tereses en pugna han sido valorados en forma
racional; además, sirve para que la sociedad
tome conocimiento si los juzgadores hacen
un abuso del poder que ostentan a nombre del

13 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 135.

14 ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía
del Derecho. Nº 12, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, pp. 290 y 291.
15 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 136.
16 ARIANA DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 508.
17 CASTILLO TORRES, Percy. “Distinción entre ‘correcta motivación’ y ‘suficiente motivación’ en la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional. Comentarios a la sentencia del Exp. Nº 04341-2007-PHC/TC (caso Miguel Ventura Velásquez)”. En: Jus Constitucional.
Nº 4, Grijley, Lima, 2008, p. 136.
18 Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Ob. cit., p. 259; GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el Derecho en la casación civil. Bosch,
Barcelona, 1998, p. 330; REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004.
Segunda edición, Grijley, Lima, 2011, p. 252; GÓMEZ MONTORO, Ángel José. “El derecho a una resolución motivada y con-
gruente en la jurisprudencia del Tribunal constitucional”. En: Julián Martínez Sánchez y Manuel Aragón Reyes (coordinadores).
La Constitución y la práctica del Derecho. Sopec, Pamplona, 1998, p. 496. Se sostiene que la motivación permite conocer las ra-
zones que han conducido al juzgador a la decisión adoptada y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una
exégesis racional y no el fruto de la arbitrariedad.

190
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

pueblo19. Y es que, en tanto ga- de emitir una resolución juris-

rantía de la “no arbitrariedad”,
la motivación debe ser justi-
ficada de manera lógica. De
ahí que la exigencia de moti-
vación, como señala Colomer,
no sea el mero hecho de redac-
tar formalmente sino que la
justificación debe ser racional
y lógica como garantía frente
al uso arbitrario del poder”20.
Al ser un límite contra la ar-
“
[La] fundamentación,
para una adecuada moti-
vación, no dependerá de
la extensión de la resolu-
ción judicial, ni del avo-
camiento del magistrado
para responder a cada una
de las alegaciones formu-
ladas por las partes, pues
de lo que se trata es que
la decisión final esté pre-
cedida de una argumenta-
diccional debe señalar, en su
parte considerativa, de su reso-
lución los fundamentos jurídi-
cos que ha empleado, los cua-
les lo han conducido a resolver
el caso de una forma determi-
nada y no de otra.
Ahora bien, hay casos en los
que se admite la motivación
por remisión, es decir, que el
juez superior, por ejemplo,

bitrariedad, la debida motiva-
ción, regulada en el 135, inci-
so 5, de nuestra Constitución21,
es a la vez una garantía cons-
titucional del debido proceso y la tutela judi-
cial efectiva, pues mediante el conocimiento
de las razones que tuvo el juzgador para emitir
pronunciamiento, se verificaría si la interpre-
tación desarrollada se condice con el Derecho,
lo que conduciría a respetar el debido proceso
y favorecer la tutela judicial efectiva. Como
afirma el Tribunal Constitucional “mediante
ella, por un lado, se garantiza que la adminis-
tración de justicia se lleve a cabo de confor-
midad con la Constitución y las leyes (artículo
138 de la Constitución) y, por otro, que los jus-
ticiables puedan ejercer de manera efectiva su
derecho de defensa”22.
3. Requisitos para una debida motivación
3.1. Motivación expresa
Por exigencia de una motivación escrita de las
resoluciones judiciales, regulada en el artículo
139.5 de la Constitución, el órgano encargado
”
ción racional. confirme una sentencia de pri-
mera instancia estableciendo
“por sus propios fundamen-
tos” con referencia a la moti-
vación que ha realizado el a quo23.
3.2. Motivación clara
El pensamiento del juzgador debe ser aprehen-
sible, comprensible y examinable, las ideas
que se expresan no deben dejar lugar a du-
das24. La motivación clara puede establecerse
como imperativo procesal en la medida en que
las partes son los destinatarios directos de la
resolución de un conflicto ante el Poder Judi-
cial. Y es que la exigencia de motivar las re-
soluciones deviene del principio de impug-
nación, lo que supone indispensable que las
partes conozcan qué es lo que se va a impug-
nar, pues de otra forma el derecho a la defensa
se vería restringido de modo irrazonable.
3.3. Respeto a las máximas de la experiencia
Las máximas de la experiencia se cons-
tituyen a partir de las reglas de la vida, las

19 TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. “El deber de motivación de las resoluciones judiciales y la determinación judicial de la pena”. En:
Actualidad Jurídica. Nº 194, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2010, p. 154.
20 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit, p. 97.
21 Constitución Política del Perú
Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención
expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
22 SSTC Exps. Nºs 01091-2002-HC/TC, f. j. 17; 05608-2007-PHC/TC, f. j. 1; y, 01699-2008-PHC/TC, f. j. 2.
23 TORRES ZÚÑIGA, Natalia. “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Reflexiones a la luz del hábeas cor-
pus a favor de Giuliana Llamoja”. En: Actualidad Jurídica. Nº 180, Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
24 ESPINOZA CUEVA, Carla. Teoría de la motivación de las resoluciones judiciales y jurisprudencia de casación y electoral. Corte
Nacional de Justicia-Tribunal Contencioso Electoral, Quito, 2010, p. 64.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 44 191

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
vivencias personales o transmitidas y el sen-
tido común. Todos estos son elementos que
los magistrados deben tomar en cuenta al mo-
mento de elaborar las premisas que lo lleva-
ran a una determinada conclusión. Y es que,
de lo contrario, existiría un grave vicio en la
motivación.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que las
máximas de la experiencia son elementos abs-
tractos que se obtienen a partir de elementos
constantes en hechos o experiencias anterio-
res. El alcance de la máxima de la experien-
cia dependerá de los medios fácticos que se
analizan. También se presentan en los hechos
que representan experiencias anteriores para
el juzgador.
3.4. Respeto a los principios lógicos
En efecto, las resoluciones deben respetar el
principio de “no contradicción” por el cual se
encuentra prohibida la afirmación y negación,
a la vez, de un hecho, de un fundamento jurí-
dico, etc. Igualmente, se debe respetar el prin-
cipio de “tercio excluido” que señala que “en-
tre dos cosas contradictorias no cabe término
medio, es decir, si reconocemos que una pro-
posición es verdadera, la negación de dicha
proposición es falsa; en ese sentido, no caben
términos medios. De otro lado, se debe respe-
tar el principio de “identidad” cuyo contenido
supone que si atribuimos a un concepto deter-
minado contenido, este no debe variar durante
el proceso de razonamiento.
El TC ha hecho referencia a las máximas
de la experiencia y los razonamientos lógi-
cos como exigencias de la motivación. Así,
ha sostenido que: “[L]o mínimo que debe ob-
servarse en la sentencia y que debe estar cla-
ramente explicitado o delimitado son los si-
guientes elementos: el hecho base o hecho
indiciario, que debe estar plenamente proba-
do (indicio); el hecho consecuencia o hecho
indiciado, lo que se trata de probar (delito) y
25 STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, f. j. 26.
192
el enlace o razonamiento deductivo. Este úl-
timo, en tanto que la conexión lógica entre
los dos primeros debe ser directa y precisa,
pero además debe responder o sujetarse ple-
namente a las reglas de la lógica, a las máxi-
mas de la experiencia o a los conocimientos
científicos”25.
4. Infracciones a la debida motivación
El TC en las SSTC Exps. Nºs 03943-2006-
PA/TC y 00728-2008-PHC/TC ha señalado
los supuestos en los que se afecta la debida
motivación:
4.1. Inexistencia de motivación o motiva-
ción aparente
A decir del TC, este supuesto se presen-
ta cuando no hay motivación o cuando esta
no da razones mínimas del sentido del fa-
llo; también se presenta cuando no respon-
de a las alegaciones de las partes, o porque
intenta únicamente dar cumplimiento formal
de la motivación (motivación aparente), am-
parándose en frases sin ningún sustento fác-
tico o jurídico.
4.2. Falta de motivación interna de razo-
namiento
Se presenta en una doble dimensión; por un
lado, cuando existe invalidez de una inferen-
cia a partir de las premisas que establece pre-
viamente el juez en su decisión; y, por otro
lado, cuando existe incoherencia narrativa,
que a la postre se presenta como un discurso
absolutamente confuso incapaz de transmitir,
de modo coherente, las razones en las que se
apoya la decisión.
4.3. Deficiencias en la motivación externa
Para el TC nos encontramos ante un caso de
este tipo cuando las premisas de las que par-
te el juez no han sido confrontadas con la va-
lidez fáctica (de los hechos) o jurídica existen-
tes para el caso en concreto.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

4.4. La motivación insuficiente
Se refiere al mínimo exigible para que la de-
cisión esté motivada adecuadamente y para
que satisfaga el derecho del justiciable y de
la sociedad de conocer las razones que apo-
yan la decisión judicial. En este supuesto exis-
te un inadecuado control de aspectos lógicos
formales y defectos en la valoración proba-
toria, vulnerándose el principio lógico de ra-
zón suficiente26. No se trata de dar respuestas a
cada una de las pretensiones planteadas, la in-
suficiencia vista aquí, en términos generales,
solo resultará relevante desde una perspecti-
va constitucional si es que la ausencia de ar-
gumentos o la “insuficiencia” de fundamentos
resulta manifiesta a la luz de lo que en sustan-
cia se está decidiendo.
4.5. La motivación sustancialmente incon-
gruente
Los órganos judiciales están obligados a resol-
ver las pretensiones de las partes congruente-
mente con los términos en que han sido plan-
teadas, sin ir más allá de lo solicitado por las
partes, ni otorgar algo distinto a lo solicitado
por aquellas, u omitir pronunciarse sobre al-
gún pedido. Esto último debe matizarse con
el principio iura novit curia que establece qué
órgano jurisdiccional competente debe aplicar
el Derecho que corresponda al proceso, aun-
que no haya sido invocado por las partes o lo
haya sido erróneamente. A decir del TC, “esta
actuación no representará una extralimitación
de las facultades del juez, siempre que este
proceda de conformidad con los fines esencia-
les de los procesos”27.
III. PRESUPUESTOS DEL MANDATO DE
DETENCIÓN Y EL DERECHO FUNDA-
MENTAL A LA DEBIDA MOTIVACIÓN
DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
La prisión preventiva28 como medida caute-
lar (de naturaleza personal) tiene una finalidad
instrumental, la cual consiste en la realización
exitosa del proceso penal y de sus consecuen-
cias, en tal sentido, su objetivo es asegurar la
presencia del imputado a sede judicial y la
efectividad de la sentencia; de ello se colige
que no tiene el carácter de medida punitiva29.
La prisión preventiva –y en general, todas las
medidas coercitivas– no tienen el carácter de
sanción, ya que no son penas, sino medidas
instrumentales, que se conciben como formas
de restricción imprescindibles para neutralizar
los peligros que puede tener la libertad de la
persona que lleven a que se impida el descu-
brimiento de la verdad, por una parte, y la ac-
tuación de la ley sustantiva, por la otra30.
Si bien es cierto que la prisión preventiva se
constituye en la injerencia más grave en la es-
fera de la libertad personal31 con vistas a ase-
gurar el proceso; sin embargo, resulta en al-
gunos casos in extremis indispensable para
lograr una persecución penal eficiente32. En tal
sentido, su utilización será legítima en tanto

26 TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. Ob. cit., p. 155.

27 STC Exp. Nº 7022-2006-PA/TC, f. j. 10.
28 El TC se refiere a esta institución con diferentes denominaciones, tales como “mandato de detención” (conforme al CPP de 1991),
“detención judicial preventiva”, “detención preventiva”, “prisión preventiva”, “prisión provisional”. Al respecto, véanse las SSTC
Exp. Nºs 0010-2002-AI/TC, f. j. 139; 02915-2004-PHC/TC, f. j. 5; 01091-2002-HC/TC, f. j. 7. El CPP de 2004 utiliza la expresión
“prisión preventiva”, lo cual parece lo más correcto pues permite diferenciarla de los tipos de detención propiamente dichos como
son la detención policial, el arresto ciudadano y la detención preliminar judicial por veinticuatro horas, que puede ser convalidada
hasta por siete días.
29 Este criterio es también sostenido por el TC cuando señala que: “La detención provisional tiene como última finalidad asegurar el
éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva (…). Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la efica-
cia plena de la labor jurisdiccional”. Véanse las SSTC. Exp. Nºs 0298-2003-HC/TC, f. j. 3, 01567-2002-HC/TC, f. j. 3.
30 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 510 y 511.
31 Cfr. SANGUINÉ, Odone. Prisión provisional y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 23.
32 En ese sentido, ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2000, p. 257. PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires,

GACETA CONSTITUCIONAL N° 44 193

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

sea la última ratio entre las medidas coerciti-
vas que se necesiten aplicar a un procesado; de
ese modo, se trata de armonizar dicho instituto
con la presunción de inocencia33.
Para cumplir con lo precisado, su imposición
debe estar sujeta, por un lado, a los principios
de legalidad, jurisdiccionalidad, prueba sufi-
ciente, instrumentalidad, proporcionalidad,
provisionalidad y, por otro, debe darse la con-
currencia de los presupuestos materiales que
justifican tal medida, regulados en el artículo
135 del CPP de 1991.
Asimismo, la resolución que ordena el man-
dato de detención preventiva debe estar debi-
damente fundamentada, para demostrar que la
decisión adoptada es racional y no un capricho
del juzgador que afecta indebidamente el de-
recho fundamental a la libertad personal. Es
más, tratándose del mencionado instituto, “la
exigencia de motivación debe ser más estricta,
pues solo de esa manera es posible despejar la
ausencia de arbitrariedad en la decisión judi-
cial, a la vez que con ello se permite evaluar si
el juez penal ha obrado de conformidad con la
naturaleza excepcional, subsidiaria y propor-
cional de la prisión preventiva”34.
La motivación del auto de prisión preventi-
va condiciona la validez del principio de pro-
porcionalidad, porque solo puede verificarse
su existencia cuando una adecuada motiva-
ción de las razones que la justifican confirma
la presencia de los requisitos de idoneidad, ne-
cesidad y proporcionalidad en sentido estric-
to. En tal perspectiva –como explica Castillo
Córdova–, se debe mostrar cuál es el peligro
procesal que intenta afrontar; debe argumen-
tar que el auto de prisión cautelar es la medi-
da menos restrictiva de las igualmente idóneas
para alcanzar la finalidad propuesta y debe
apelar a las concretas circunstancias del sujeto
procesado para argumentar la posibilidad del
peligro procesal que dice estar presente en el
caso, así como la necesidad del mandato de
prisión preventiva35.
Conforme a lo sostenido hasta aquí, resulta
acertado sostener, como lo hace Peña Cabre-
ra Freyre, que: “La presencia de los elementos
que se encuentran contenidos en la redacción
normativa del artículo 135 del Código Proce-
sal Penal de 1991, deben tener fiel reflejo en la
resolución jurisdiccional que imponga la pri-
sión preventiva, en el sentido de que el juez ha
de valorar cada uno de ellos, mediando un ra-
zonamiento lógico-jurídico, que revista la de-
cisión de validez y razonabilidad. Exposición
de hechos y de Derecho que, en conjunto, in-
ciden en el plano de motivación de la resolu-
ción, conforme a la exigencia constitucional,
cuyo incumplimiento puede dar lugar a una
decisión per se arbitraria, que ha de ser en-
mendada a través de una acción constitucional
de hábeas corpus”36.
1. Fumus delicti comissi
El artículo 135.1 del CPP de 1991 señala como
primer presupuesto condicionante para la im-
posición del mandato de detención preventiva
que, de los primeros recaudos sea posible de-
terminar: “Que exist[a]n suficientes elementos

2002, pp. 439, 482 y 483; PASTOR, Daniel. Tensiones. ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites? Ad-Hoc, Bue-
nos Aires, 2004, p. 186; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva, Jurista Editores, Lima, 2006, pp. 84,
85 y 115.
33 “[Al ser] los derechos fundamentales límites a la actuación del legislador, las medidas de la restricción de la libertad ambulato-
ria, cuando no se producen a consecuencia de la imposición de una pena, quedan justificadas únicamente como última ratio, en
la medida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurídicos fundamentales en un
proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos radicales para conseguirla. Caso contrario, se produce una afectación
al derecho a la libertad individual y al principio informador de presunción de inocencia” (STC Exp. Nº 0731-2004-PHC/TC, f. j. 4).
34 Véanse SSTC Exp. Nºs 1091-2002-HC/TC, f. j. 18; y 03784-2008-PHC/TC, f. j. 7. Acogiendo este criterio, el CPP de 2004 pres-
cribe en el artículo 271, numeral 3, que “el auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la
imputación, de los fundamentos de hecho y de Derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes”.
35 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del mandato de detención”. En: Actua-
lidad Jurídica. Nº 137, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
36 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 105.

194
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

probatorios de la comisión de del mandato de detención fue

un delito que vincule al impu-
tado como autor o partícipe
del mismo”.
Esta suficiencia probatoria
constituye el fumus delicti co-
missi (equivalente al fumus
boni iuris exigible en el De-
recho Civil), el cual consta de
dos reglas37: la primera, refe-
rida a constatar en la causa
la existencia de un hecho que
“
[L]a presencia del pe-
ligro procesal (en el caso
en concreto, peligro de
fuga) y su concurrencia
con los otros presupues-
tos (suficiencia probatoria
del fumus delicti comissi y
la prognosis de pena), los
cuales fueron debidamen-
te motivados, hacen ra-
zonable la medida de de-
tención judicial preventiva
dictada [en contra de las
adecuadamente sustentado o
motivado, pues en las resolu-
ciones cuestionadas –según la
cita que de ellas hace el TC en
la sentencia y que nos permiti-
mos reproducir textualmente–
se argumenta que:
“[C]omo ya se tiene anota-
do, los indicios razonables
aportados por el fiscal pro-
vincial, confluyen (…)”.

presenta los caracteres del de-
lito –relacionados con sus as-
pectos objetivos–, la cual debe
ser mostrada por los actos de
investigación, los cuales de-
ben ofrecer plena seguridad sobre su acaeci-
miento; y, la segunda, que está en función del
juicio de imputación contra el inculpado, jui-
cio que debe contener un elevadísimo índice
de certidumbre y verosimilitud –o alto grado
de probabilidad– acerca de su intervención en
el delito.
La actividad probatoria –como sostiene Reyna
Alfaro38– desarrollada a lo largo de la fase pre-
liminar debe mostrar suficiencia, no solo de la
realización de un hecho punible sino de la in-
tervención del imputado en este. Así, nos refe-
rimos a que los elementos recolectados en los
actos de investigación, al momento de ser va-
lorados, arrojen un alto grado de probabilidad
de que el imputado ha intervenido en el hecho
punible, es decir, para la imposición de esta
medida cautelar, no resulta suficiente la sim-
ple posibilidad pero tampoco es necesario un
juicio de certeza39.
Bajo estas consideraciones, creemos que en
el caso que nos ocupa, el primer presupuesto
”
beneficiadas]. En cuanto a Eva Lorena
Bracamonte Fefer “(…) ha-
bría contratado los servi-
cios ilícitos del [asesino]
(…), postura que se infiere de los reportes
e informes de Telefónica (…) que mues-
tra que este llamó a Eva Bracamonte Fe-
fer (celular número 98735559), utilizan-
do el celular de la agraviada, sin que esta
situación haya sido rebatida convincente-
mente por la denunciada (…); la denun-
ciada, reconoce que (…) descendió de su
dormitorio ubicado en el segundo piso del
inmueble al primer nivel (…) hasta en dos
oportunidades (…), [resultando que] el
empleado doméstico (…) antes de descu-
brir el cadáver, encontró las llaves de la
puerta del garaje de la residencia sin se-
guros y con las luces encendidas, pese a
que este, la noche anterior (…) las había
asegurado y apagado respectivamente; sin
embargo (…) [la] denunciada habría sido
la última con acceso al ingreso a las puer-
tas del domicilio donde se produjo el cri-
men (…). Se pone de relieve como indicio
incriminante la situación de las llamadas
telefónicas, que contradictoriamente la

37 Ortells Ramos, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y el Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano-2004. Tomo II, Fundación
Konrad-Adenauer, Montevideo, 2004, p. 627.
38 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., p. 339.
39 Cfr. VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Principios y presupuestos de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal”.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 18, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2011, p. 286; REYNA ALFARO, Luis Miguel.
Ob. cit., p. 322; SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “Análisis del peligro procesal en el mandato de detención aplicado en el
caso Carlos Cacho”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 22, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, p. 181.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 44 195

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
denunciada (…) ha negado, por corres-
ponder al marco temporal que coincide
con el momento de la ejecución del cri-
men; (…) [y entre otro], con posterioridad
a los hechos, en el mes de julio de dos mil
siete, viajó en compañía de Liliana Cas-
tro Mannarelli a la República Argentina,
país donde el autor (…) se encuentra dete-
nido por extorsión; y desde allí solicitó te-
lefónicamente que se le remita un giro de
dinero por cinco mil dólares, tal como se
advierte de [una] manifestación (…) reali-
zada en presencia del Ministerio Público,
lo que coincide en cuanto al viaje y a la so-
licitud de dinero, con la indagatoria de [la
denunciada] (…) quien indica que el di-
nero lo gastó en hospedaje y compras de
ropa, comida y otros, sin haber sustentado
dichos gastos”.
En cuanto a Liliana Castro Mannarelli
“(…) habría mantenido relación conviven-
cial con Eva Lorena Bracamonte desde el
día siguiente del asesinato de [la agravia-
da] hasta la actualidad (…), sin haber nin-
guna aparente o convincente justificación
(…) Eva Lorena Bracamonte Fefer (…)
le transfirió de manera informal el 50%
de las acciones de la Inmobiliaria Side-
ral, transferencia que se ha mantenido con
reserva (…), no obstante el elevado valor
de las acciones, que sobrepasan el mon-
to de 645,507.08 dólares americanos, [y]
habi[endo] conocido poco tiempo a Eva
Lorena Bracamonte Fefer, fue nombrad[a]
inicialmente como relacionista pública y
luego como Gerente Administrativo de la
empresa (…), con sueldo similar a su co-
denunciada, además de no haber mencio-
nado en su declaración indagatoria el ha-
ber recibido en transferencia el 50% de
dichas acciones”.
Con estos argumentos, resulta razonable
considerar la probable intervención de las
actoras del hábeas corpus en el delito per-
petrado. La certeza de ello o, por el con-
trario, su desvanecimiento, se logrará con
el desarrollo del proceso. Desde nuestro
punto de vista, en el caso se ha motivado
196
correctamente la existencia del fumus delic-
ti comissi.
2. La prognosis de pena
Este presupuesto se haya regulado en el
artículo 135.2 del CPP de 1991 en los si-
guientes términos: “Que la sanción a impo-
nerse o la suma de ellas sea superior a un
año de pena privativa de libertad o que exis-
tan elementos probatorios sobre la habitua-
lidad del agente al delito. La referencia le-
gal de la sanción a imponerse hace alusión
a la pena concreta y no a la pena abstracta,
por ello, el juez debe tomar en considera-
ción todos aquellos elementos que incidan
en el ámbito de la individualización judicial
de la pena”.
En el caso en concreto, Eva Lorena Braca-
monte Fefer y Liliana Castro Mannarelli vie-
nen siendo procesadas por los delitos de parri-
cidio y homicidio calificado, respectivamente.
De las actuaciones en la investigación se tie-
ne que el juzgado penal emplazado argumen-
ta, teniendo en cuenta la presencia de este pre-
supuesto –siempre, según la cita realizada por
el TC– que:
“(…) en la eventualidad de que el órgano
jurisdiccional competente, determine en su
oportunidad la responsabilidad penal de
los denunciados (…), la sanción a impo-
nerse podría superar el año de pena priva-
tiva de la libertad. Con lo cual, también se
satisface la prognosis de pena que exige la
norma procesal”.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que si se
alega un error en la valoración de la progno-
sis de pena, ello no puede ser analizado en
un proceso constitucional, pues ese asunto es
competencia de la justicia penal ordinaria. En
este sentido el TC en la STC Exp. 1091-2002-
HC/TC, f. j. 2, ha dicho que el supuesto tema
de la errada prognosis de la pena es un as-
pecto que, (…), no se analizará en abstracto,
pues no es un tema que se encuentre dentro
de las competencias de este Supremo Intér-
prete de la Constitución, sino de la jurisdic-
ción ordinaria.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

3. El peligro procesal (periculum in mora)
Este presupuesto es el más importante de to-
dos40, pues su ausencia determina que no pue-
da dictarse mandato de detención aunque sub-
sistan los otros presupuestos ya aludidos en el
presente trabajo. En este sentido, el TC ha te-
nido oportunidad de señalar que: “La única
manera de determinar si la detención judicial
preventiva de un individuo no responde a una
decisión arbitraria del juez, es observar o ana-
lizar determinados elementos objetivos que
permitan concluir que, más allá de los indicios
o medios probatorios que vinculan razonable-
mente al inculpado con la comisión del hecho
delictivo y del quantum de la eventual pena a
imponerse, existe peligro de fuga o de entor-
pecimiento de la actividad probatoria. La exis-
tencia de estos dos últimos riesgos es lo que la
doctrina denomina peligro procesal”41.
3.1. Peligro de fuga
Considerado como el elemento de mayor re-
levancia para establecer el peligro procesal42.
Parte del supuesto de que el justiciable conoce
el grado de imputación penal que le afecta, por
lo que hace una proyección de la posible con-
dena efectiva de prisión de la cual sería sujeto
si la justicia lo encuentra responsable, por lo
que valorando estos elementos se sentirá ten-
tado a sustraerse de la acción de la justicia43.
Para Sánchez Córdova44 se puede prever este
peligro cuando el imputado, por diversas razo-
nes (v. gr. temor a que le imponga una pena,
negativa a pagar la reparación civil, desinterés
en el proceso, etc.), decide no concurrir al juz-
gado cuando es citado para realizar determina-
do acto procesal, originando que sea declarado
reo contumaz y se ordene su ubicación y cap-
tura a nivel nacional.
Para la doctrina un criterio fundamental para
determinar la existencia del peligro de fuga es
el arraigo del imputado en el país45, el cual es
entendido como el establecimiento permanen-
te en un lugar, vinculándose a personas y co-
sas, manteniendo relaciones de una intensidad
determinada con el medio en donde se desen-
vuelve. Jurídicamente, el concepto de arraigo
está determinado, en principio, por el domici-
lio, residencia habitual, asiento de la familia,
de sus negocios o trabajo, del imputado y de
las facilidades para abandonar definitivamen-
te el país o permanecer oculto.
El concepto de arraigo está estrechamente li-
gado a cuestiones socioeconómicas que deben
tenerse en cuenta al momento de dictar la pri-
sión preventiva. Debe estimarse la posibilidad
de huir al extranjero o de ocultarse en el caso
de un imputado que posea un mayor poder
económico. Pero el peligro de fuga no puede

40 En el campo doctrinario véase a REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 185, 189 y ss.; ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medi-
das cautelares personales en el proceso penal peruano”. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 2006, disponible en:
<www.incipp.org.pe>; PANTA CUEVA, David. “Criterios referentes al peligro procesal. A propósito de su tratamiento legal, doctri-
nario y jurisprudencial”. En: Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología. 2007, p. 1, disponible en <www.iuspena-
lismo.com.ar>; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra,
Lima, 2009, p. 383; y a nivel jurisprudencial, entre otras, a las SSTC Exp. Nºs 02268-2002-HC/TC, f. j. 5; 01091-2002-HC/TC, f.
j.15; y, 03390-2005-PHC/TC, f. j. 18.
41 STC Exp. Nº 01567-2002-HC/TC, f. j. 5.
42 Véase, en este sentido: ROXIN, Claus. Ob. cit, p. 260: “En la práctica, el peligro de fuga representa el motivo de detención más
importante, en cuyo caso, para fundar una fórmula preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada”; SAN MARTÍN
CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 2003, p. 1238: “La detención o encarcelamiento preventivo
se legitima, como hemos sostenido enfáticamente, sobre la base del ‘peligrosismo procesal’ y, en esencia, sobre la regla del pe-
ligro de fuga y, muy menor medida, por el peligro de oscurecimiento o entorpecimiento de la actividad probatoria. La naturaleza,
el carácter o la gravedad de la infracción penal imputada no justifican por sí misma la limitación de la libertad personal”.
43 CÁCERES JULCA, Roberto. “La determinación del peligro procesal como presupuestos del mandato de detención judicial pre-
ventiva. A propósito de la sentencia del Exp. Nº 05490-2007-PHC/TC (caso Elvito A. Rodríguez Domínguez”. En: Jus Constitucio-
nal. Nº 4, Grijley, Lima, 2008, p. 164.
44 SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. Ob. cit., p. 184. Similar posición es asumida por REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit.,
p. 223.
45 Así, VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal: ¿Medida cautelar o pena anti-
cipada? En: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Gaceta
Jurídica, Lima, 2010, pp. 194 y 195.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 44 197

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
basarse respecto de quienes no poseen vivien-
da, debido a sus escasos recursos económicos
o de quienes viven en asentamientos humanos
precarios, derivados de una política económi-
ca que los marginó, justificando solo por ello
la necesidad de la prisión preventiva46.
Otro criterio para valorar la existencia del pe-
ligro de fuga lo constituye la importancia del
daño resarcible y la actitud que el imputado
adopta voluntariamente frente a él. Sin embar-
go, consideramos que si existe el temor de que
el imputado no resarza el daño en razón a la
gran cantidad de dinero que habría que abo-
nar por el daño ocasionado, no corresponde-
rá imponer un mandato de detención, sino una
medida de embargo. En todo caso, puede ayu-
dar a acreditar la buena conducta del imputado
en el proceso penal, que desvanecería el peli-
gro de fuga47.
Otro criterio a tener en cuenta es el comporta-
miento del imputado durante el procedimien-
to o un procedimiento anterior, en la medida
de que indique su voluntad de someterse a la
persecución penal. Aquí se valora el compor-
tamiento del imputado durante el proceso que
actualmente se le sigue, como por ejemplo su
inasistencia injustificada a las citaciones que
se le hace para que realice determinado acto
procesal, lo que daría lugar a sospechar sobre
su posible elusión del proceso. Asimismo, si el
imputado ha tenido ya otro proceso en el que
no ha mostrado indicios de sometimiento per-
sonal, entonces, se tendrá en cuenta este an-
tecedente para determinar el peligro de fuga.
3.2. Peligro de obstaculización
Está referido a los actos que el imputado rea-
liza para destruir, modificar, ocultar, suprimir
o falsificar fuentes de prueba; influir para que
los coimputados, testigos o peritos informen
falsamente o se comporten de manera desleal
46 Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 223.
47 Cfr. SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. Ob. cit., p. 187.
48 STC Exp. Nº 05591-2009-PHC/TC, f. j. 9.
198
o reticente; o, también, inducir a terceros para
que realicen las conductas mencionadas.
Sobre este aspecto, el TC ha sostenido, con
toda razón, que “[el] peligro de entorpeci-
miento de la actividad probatoria puede darse,
por ejemplo, en caso de que exista el peligro
de que el imputado destruya medios probato-
rios o lleve a cabo actos de coacción contra
posibles testigos, en suma, actos materiales a
través de los cuales pueda perturbar la activi-
dad investigadora. Sin embargo, el peligro de
entorpecimiento de la actividad probatoria no
puede sustentarse legítimamente en la negati-
va de los cargos por parte del imputado, lo que
constituye únicamente un ejercicio del dere-
cho de defensa”48.
Ahora, veamos cuáles fueron los argumentos
que se esgrimieron en el caso que comenta-
mos, para sustentar la existencia del peligro
procesal. La resolución que decretó el man-
dato de detención –de acuerdo con la cita del
TC– sostuvo lo siguiente:
“Sobre el requisito del peligro procesal
(…) se evalúa que la denunciada Braca-
monte Fefer carece de arraigo familiar en
la medida que radica en el inmueble sito
en la Calle Paul Harris, en compañía, solo
de su codenunciada Castro Mannarelli
(…) [n]o verificándose que tenga apego
con ninguno de sus familiares (…). Tam-
bién debe tenerse en cuenta que las propie-
dades y las empresas que posee como he-
redera (…) no las maneja directamente la
denunciada, sino terceros, por ello es que
en su manifestación de fojas ciento vein-
titrés, no declara dedicarse a actividad la-
boral alguna (…); durante la investigación
policial, ha mostrado una conducta de re-
sistencia a la citación, tal como se indica
a fojas ochenta y ocho, sobre ‘la negativa
de la denunciada Eva Lorena Bracamonte

Fefer en presentarse a la División de Ho-
micidios (…)’. ‘En lo atinente a la denun-
ciada Liliana Castro Mannarelli, aunado al
supuesto de la pena conminada en el tipo
penal que operaría como motivo de elusión
(…), durante la investigación preliminar,
también ha mostrado una conducta elusi-
va, como así se reporta a fojas ochenta y
siete del Parte Nº 273-08-DIRINCRIPNP/
DIVINHOM-DEPINHOM.E5, en sentido
de su negativa de presentarse a la Divin-
hom-Dirincri para rendir su manifestación,
hasta en dos oportunidades (…); [y] carece
de actividad laboral fija y domicilio esta-
ble, como así se reporta de fojas cuatro mil
setecientos diecinueve (…); de otro lado,
según su ficha de la Reniec, registra [cier-
to] domicilio; sin embargo, luego del he-
cho ilícito que se denuncia, se encuentra
residiendo en la Calle Paul Harris [con su
codenunciada]’”.
Como se aprecia, el peligro procesal, en espe-
cífico, el peligro de fuga (sustracción proce-
sal) se acreditó no solo por la falta de arraigo
familiar, sino también por la falta de arraigo
laboral, la carencia de domicilio laboral fijo y
49 Véase VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. Ob. cit., p. 290.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 44
ANÁLISIS Y CRÍTICA
la renuencia (inasistencia) a las citaciones que
fueron de su conocimiento; hechos que, como
hemos visto en el presente trabajo, constituyen
requisitos legítimos del mandato de detención.
Así también, debemos tener en cuenta que en
la sentencia comentada no se hace alusión a
un posible entorpecimiento de la investiga-
ción; sin embargo, la fundamentación de esta
otra vertiente del peligro procesal no resulta
necesaria para su configuración, pues no es re-
quisito que el peligro de fuga y el peligro de
entorpecimiento se den simultáneamente, sino
que basta la sola presencia de uno de ellos
para considerar cierto el peligro procesal49, por
cuanto con cualquiera de ellos se frustra la fi-
nalidad del proceso penal.
En tal sentido, la presencia del peligro proce-
sal (en el caso en concreto, peligro de fuga)
y su concurrencia con los otros presupuestos
(suficiencia probatoria del fumus delicti co-
missi y la prognosis de pena), los cuales fue-
ron debidamente motivados, hacen razona-
ble la medida de detención judicial preventiva
dictada, por lo que terminamos este breve co-
mentario señalando que coincidimos con el fa-
llo emitido por el TC en el caso examinado.
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