FALLO ABSOLUTORIO-A favor del Personero Municipal de Pueblo Viejo

Magdalena en razón a que no hubo afectación del deber funcional

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-El funcionario que le correspondía la

función de consignar los dineros recaudados era al contador/PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA-El fallo debe ser conforme al cargo imputado

Al revisar y evaluar el auto de citación a audiencia dentro del acápite de consideraciones y

en la formulación de cargos en ningún momento se le endilga al investigado el haber
omitido la vigilancia de las funciones del tesorero, lo que lleva a este Despacho a
entender que al funcionario que efectivamente le correspondía la función de liquidar,
presentar y consignar los dineros recaudados era al contador, presentándose una
violación al principio de congruencia y principalmente el derecho de defensa en la medida
en que sobre este tenor se guardó silencio en el auto de cargos y no puede el a quo
traerlo a colación al momento de proferir el fallo de primera instancia, en ese orden ha
sido reiterada la jurisprudencia constitucional en el sentido que al momento de proferir
fallo este debe ser congruente con los señalamientos hechos en el pliego de cargos.

ILICITUD SUSTANCIAL-Lo que existió fue un mero quebrantamiento formal de la

norma y no afectación del deber funcional/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Se
violó al existir contradicción entre lo cuestionado y la decisión de primera instancia

Esta Regional observa la contradicción en la cual entra el despacho provincial al definir el

artículo 47 del CDU que trata sobre los criterios para la graduación de la sanción y
posteriormente resalta que la entidad no sufrió afectación en su patrimonio ni en el
cumplimiento de sus funciones misionales, lo cual no constituye un atenuante para efecto
de proferir una sanción, sino que por el contrario al no existir este último se diluyen los
argumentos que definen la ilicitud sustancial en el presente proceso, si observamos que
en el artículo 5° del CDU, se dice que la falta será antijurídica cuando afecte el deber
funcional sin justificación alguna.
Ahora bien el a quo manifiesta que los pagos por concepto de intereses de mora y
sanción por extemporaneidad, fueron asumidos con el pecunio del implicado, si ello es así
se tiene que estamos en presencia de una atenuación de la sanción conforme lo prevee el
literal e, numeral 1, artículo 47 ibidem que precisa: “Haber procurado, por iniciativa propia,
resarcir el daño o compensar el perjuicio causado”.
Con la claridad de que lo que existió fue un mero quebrantamiento formal de la norma,
donde no se afectó el deber funcional de la entidad cambia por completo el resultado de la
presente decisión.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

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Dependencia Procuraduría Regional Magdalena
IUS 2014-449190
IUC D-2015-592-735215
Disciplinado Jorge Perez Fernández
Quejoso Informe de Servidor Público
Fecha de la queja 18/11/2014
Fecha de los hechos Por determinar
Asunto Presuntas irregularidades en el contrato de arriendo de un automotor
en el que presuntamente no se elaboraron estudios previos, así mismo
no se declararon ni pagaron los impuestos por concepto de retención
en la fuente de dicho contrato.
Trámite Auto por medio del cual se decide recurso de apelación (Artículos 171
de la ley 734 de 2.002)

Santa Marta, 19 de febrero de 2016

Por medio de oficio calendado 13 de noviembre de 2014. La contraloría General

del Magdalena, remitió a la Procuraduría Provincial de Santa Marta, informe de
hallazgos disciplinarios resultados de la Auditoría realizada en la Personería
Municipal de Pueblo Viejo, en tal sentido reportan los siguientes hechos con
presuntas irregularidades en el contrato de arrendamiento P-MC-PMPV-00112012,
cuyo objeto fue el arrendamiento de un automotor tipo automóvil para la
Personería Municipal de Pueblo Viejo, por valor de $13.500.000=, en el cual
presuntamente no se elaboraron estudios previo y al parecer en cada uno de los
pagos periódicos realizados, se aplicaron retenciones en la fuente del 3.5%
valores los cuales al parecer nunca fueron declaradas ni pagadas a la DIAN.
Folios (497)

Así mismo se informa que durante las vigencias 2012, 2013 y 2014 se encontraron
pagos de intereses de mora debido al retraso en el cumplimiento del pago de la
seguridad social y de los aporte parafiscales por valor de $2.626.900=, finalmente
se determinó que la entidad tiene una deuda por concepto de seguridad social y
aportes parafiscales correspondientes a los periodos entre el 1 de marzo de 2014
hasta el 30 de septiembre del mismo año, de acuerdo a certificación emitida por el
personero.

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Con fundamento en lo anterior por auto del 24 de diciembre de 2013, la
Procuraduría Provincial de Santa Marta ordenó la apertura de indagación
preliminar y dentro del término legal al informativo, se incorporaron medios de
prueba:

1.- Oficiar a la entidad, para que remitan copia del acta de elección y posesión del
implicado.

2.- Oficiar a la Entidad requerida para que remitan copia de los hechos bajo
indagación.

Se le citaron como normas presuntamente infringidas las siguientes:El artículo 23

del Código Disciplinario único, define que la falta que da lugar a la acción o
imposición de sanción, corresponde a la incursión en cualquiera de las conductas
o comportamientos previstos en dicha normativa, que conlleve entre otros el
incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones,
prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades,
impedimentos y conflictos de intereses, sin estar amparado en una causal de
exclusión de responsabilidad.

Así mismo, el artículo 34 la misma Ley señala los deberes de los servidores
públicos, al disponer:

“Deberes. Son deberes de todo servidor público:

(…)

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución,

los tratados de derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por
el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos
distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los
manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las
convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores
emitidas por funcionario competente.

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Por su parte, el artículo 35 Ibidem, en cuanto a las prohibiciones de los servidores
públicos, textualmente señala:

“Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones

contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el
Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y
municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de
funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones
colectivas y los contratos de trabajo.
(…)

35. Las demás prohibiciones consagradas en la ley.

El disciplinado fue notificado a través del edicto fijado el 21 de mayo de 2015 y se

desfijo el 25 de mayo de la misma vigencia. (fls. 396-397)

El investigado quien asumió su defensa, dentro de la oportunidad legal respondió

los cargos imputados así:

“Cuando me posesione como personero municipal. El día 10 de marzo de 2012

fue de público conocimiento toda la situación suscitada en la parte del territorio del
departamento, donde mi integridad física corría peligro, en razón a que fui
amenazado de muerte y otros hechos como el asesinato de uno de los concejales
de nuestro municipio, que en vida respondía al nombre de Alexander De la Rosa
Gomez lo que me obligó a contratar los servicios de un vehículo particular y
además el servicio de un escolta, ya que existían rumores que habría un atentado
en contra de mi vida, situaciones estas que fueron denunciadas a través de los
medios de comunicación y en los diferentes consejos de seguridad y tales
amenazas provenían de un candidato a la Alcaldía que había perdido las
elecciones, lo anterior conllevó a la elaboración de unos estudios previos en los
que constaba la necesidad de la contratación, porque además necesitaba un
transporte que me brindara seguridad para los desplazamientos en compañía del
escolta que contraté y el cual era pagado con mis propios recurso, eso dado a los
desplazamientos que en ejercicio de funciones debía realizar en el territorio de
nuestro municipio y hacia la ciudad de santa marta , donde resido, todos estos
hechos pueden ser probados ante las distintas autoridades ante las cuales fueron
puestas en conocimiento estos hechos, estos estudios previos fueron elaborados
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el día 12 de abril de 2012, estudios previos que fueron aportados en la versión
libre que rendí en la etapa de indagación preliminar y que reposan en el
expediente y que además se encuentran publicados en la página del SECOP, en
lo que respecta a los descuentos del 3.5% de la retención en la fuente, aplicados a
los pagos periódicos de dichos contratos y su posterior declaración y pago ante la
DIAN, debo decir que nunca fui o nunca recibí de la Contraloría General del
Magdalena el informe preliminar a efectos de presentar descargos tendientes a
desvirtuar los hallazgos, pues aunque preliminarmente se presentó como una
verificación de denuncia, termino siendo en la práctica, una auditoría integral, pues
se realizó una revisión de todos los documentos de todo el periodo que había
ejercido como personero municipal, dicha auditoria fue atendida por mi secretaria
y el contador, quienes a pesar de ejercer sus funciones, no tienen conocimiento
integral de todos los procesos que se llevan en la entidad, es menester señalar
que el contador se vincula mediante contrato de servicios profesionales, debido a
que la situación financiera y presupuestal, no permite contar con el cargo de planta
y una vinculación anual por contrato, razón por la cual se le hace contrato por
periodos variable y en los cuales se requiere el apoyo de su gestión en la entidad,
sin embargo vale resaltar que dentro de sus obligaciones contractuales se
encuentra la de preparar las declaraciones de renta, como manejar la información
presupuestal y rendir los informes contables, por lo que es el quien en
cumplimiento del objeto contractual, se encarga de todos los temas tributarios y el
diligenciamiento de la declaraciones de renta, lo que de entrada justifica la
contratación de un contador, así mismo siendo responsabilidad de este y por
causa de un error humano al momento de elaborar el informe en que además
debía rendirse declaración por la retención del porcentaje establecido para este
tipo de contratos no lo hizo en el tiempo que lo ameritaba y una vez, me informo
de lo sucedido procedí a hacer la respectiva declaración acompañada del
respectivo pago y tanto el capital como los intereses fueron sufragados por el
suscrito, sin afectar el presupuesto de la entidad.

En lo que respecta al segundo cargo, sobre la omisión de los aportes parafiscales

de los periodos del 1 de marzo a septiembre de 2014, la entidad presentaba un
atraso por la situación en que la recibí en donde el personero anterior, no me hizo
entrega formal del cargo y en que además por la ocurrencia de esa no entrega
puse en conocimiento ante esta Procuraduría Provincial de toda la problemática

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que se me avecinaba, entre otras detallando en un informe que se realizó en
conjunto con el contador, en donde las cuentas de la entidad se encontraban en
ceros prácticamente y no había evidencia del manejo presupuestal y
administrativo que mi antecesor había realizado, posteriormente haciendo una
revisión de los aportes parafiscales de estas entidades, arrastraba la entidad una
deuda considerable de muchos periodos anteriores, lo cual me vi en la necesidad
de suscribir acuerdos de pagos para poder aguantar los procesos coactivos que
se venía a la entidad, entre los que podemos mencionar el ICBF pudiendo aportar
copia en esta diligencia del mencionado acuerdo, además la entidad arrastra
obligaciones de aportes a pensión del anterior personero, por una suma
aproximada de los Noventa y Cuatro Millones de Pesos ($94.000.000=), así
mismo obligaciones contraídas con la ESAP por aportes parafiscales, también
dejados de cancelar por el anterior personero, así como con el SENA y los del
Ministerio de Educación Nacional, obligaciones estas que se volvieron
inmanejables y que a través de nuestra gestión se han logrado depurar, en
beneficio de la entidad, razones estas que me obligaron a ordenar las finanzas de
las obligaciones anteriores y de esta manera la entidad quedara saneada quiero
manifestar que al día de hoy la entidad se encuentra al día con los aportes que
originaron los hallazgos de la Contraloría (aporto en 15 folios documentos
soportes de lo aquí anotado), además quiero dejar constancia que la Procuraduría
Provincial de Santa Marta fue puesta en conocimiento de todas estas
irregularidades. Quiero aportar en este estado de la diligencia, certificación
expedida por la Contraloría General del Departamento del Magdalena en donde se
constató que en contra del suscrito y como resultado de la auditoría realizada por
esta en la Personería de Pueblo Viejo, no se aperturó proceso de responsabilidad
fiscal, queriendo esto decir que no encontraron méritos, en donde se acreditara
que el suscrito realizó actividades que pusieran en riesgo el patrimonio de la
entidad y el cual hago entrega de dicha certificación.

La Procuraduría Provincial de Santa Marta con decisión del 14 de julio de 2015

declaró disciplinariamente responsable al señor Jorge Perez Fernández. (Fls.
423-456).

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En audiencia pública, celebrada en la Procuraduría Provincial de Santa Marta el
14 de julio de 2015, audiencia en la cual se le dio lectura integra del fallo, en la
cual deberá manifestar si apela el fallo sancionatorio de primera instancia y deberá
sustentarlo en la misma audiencia. A lo cual el investigado manifestó apelar el
fallo, el cual sustentó en los siguientes términos:

En cuanto al artículo primero: “Declarar probado el cargo imputado y en

consecuencia sancionar disciplinariamente a Jorge Alfonso Perez Fernández, en
su calidad de personero municipal de pueblo Viejo – Magdalena, con
SUSPENSIÓN, por el término de un (1) mes”.

“Procederé a plasmar los yerros en lo que ha incurrido el Despacho de primera

instancia al declararme disciplinariamente responsable por unas presuntas
omisiones en el ejercicio de mi cargo con relación a la declaración de las retención
en la fuente con relación al proceso contractual para el arrendamiento de un
vehículo automotor para la personería municipal a mi cargo y es ahí donde radica
el primer yerro del operador provincial, puesto que en ningún momento se me
cuestiona el incumplimiento de las obligaciones derivadas del estatuto tributario,
en lo que le corresponde a las personerías como Agentes Retenedores sino que,
de acuerdo con lo obtenido por la Contraloría Departamental, la presunta omisión
se dio en un solo contrato, el ya mencionado de arrendamiento de vehículo, sin
embargo la provincial en su fallo, no hace consideración de este hecho, dado que
se extiende en los efectos de lo auditado por la Contraloría, tal como quedó
plasmado en el informe de hallazgos que dio origen a la presente actuación
disciplinaria, con el hecho de no restringir los alcances de la misma y se me
sanciona por incumplimiento general de la obligación tributaria, cuando en realidad
esta se limitaba a un solo contrato. Por otro lado y relacionado con el acápite
anterior, se tiene que en mi versión libre tanto en la indagación preliminar como en
la audiencia inicial solicité como prueba que se solicitara el expediente integro de
la Contraloría que le da inicio al presente proceso, dado que en él se habla
inicialmente de verificación de queja, NUNCA HE TENIDO CONOCIMIENTO DE
DICHA QUEJA, pero en la práctica termino siendo una auditoria general púes se
revisaron todos los procesos misionales de la Entidad, por lo que no se comprobó
tanto en dicho proceso fiscal, que entre otras cosas la misma Contraloría me
certificó que no existe ningún proceso de responsabilidad fiscal en contra de mi

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persona, menos por la auditoria aquí señalada, por lo que no fue posible verificar
cual era el alcance de la supuesta queja o si efectivamente existió tal queja, ello
no se comprobó en el presente proceso disciplinario, a pesar de que en mis
versiones libres solicité que se le requiriera a la Contraloría, lo que a todas luces
constituye una violación al debido proceso y que a la postre, llevan a la
Procuraduría Provincial a proferir fallo sancionatorio en mi contra.

En el mismo sentido, la Procuraduría Provincial omitió valorar hechos y pruebas

allegadas al expediente y que dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y
lugar en que ocurrieron los hechos investigados, pues se omitieron por ejemplo,
los elementos probatorios relacionados con la NO entrega del cargo por parte de
mi antecesor, ARQUIMEDES VILLALOBOS, que entre otras cosas fue sancionado
por la Procuraduría, y solo se pudo asumir el cargo luego de una batalla jurídica
que en cumplimiento de un fallo de tutela fue que se logró acceder al cargo, y la
situación administrativa, presupuestal y financiera en que encontró la entidad era
verdaderamente deprimente, pues encontramos por ejemplo que los saldos de las
cuentas bancarias rondaban apenas los CUARENTA MIL PESOS $40.000, no se
encontró un solo libro contable, no se recibió informe detallado de la situación y
estado de la entidad, lo que nos obligó al momento de asumir el cargo a comenzar
una dura y ardua tarea de ordenar y tratar de reconstruir la verdadera situación de
la Entidad, todo ello se arribó al proceso de manera oportuna y legal al proceso,
sin embargo el Despacho no los tomo en consideración al momento de decidir
sobre la responsabilidad disciplinaria y que a mi parecer y así lo demuestran las
pruebas, fueron condiciones determinantes de la ocurrencia de las conductas
endilgadas, por lo que se estaría constituyendo en una responsabilidad objetiva, lo
que está expresamente proscrito, dado que con la simple comprobación de la
ocurrencia del hecho desde el punto de vista objetivo, se me endilga
responsabilidad, dejando de lado los elementos subjetivos de la misma”.

Ahora bien, con relación a la ilicitud sustancial el Despacho de la Provincial la

planteó de la siguiente manera:

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“8. DE LA ILICITUD SUSTANCIAL. El principio rector de la ilicitud sustancial,
prevista en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, es el presupuesto de la
declaratoria de la responsabilidad disciplinaria. Lo antijurídico es algo que no
puede hacerse, preciso porque la ley lo prohíbe; y es que es algo que afecta el
deber funcional en cabeza del servidor público. Por eso se dice que la
antijuridicidad es la esencia de la falta disciplinaria y el deber funcional es algo que
debe obedecerse, acatarse y respetarse.

En materia disciplinaria la antijuridicidad y tipicidad son categorías dogmáticas que

están inescindiblemente unidas, aunque deben demostrarse. El deber funcional
es un instrumento que sirve para encauzar la conducta de los servidores públicos,
el cual se constituye en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial. En el
derecho disciplinario debe tenerse presente como base de partida de la
responsabilidad disciplinaria, que al momento de tomar posesión de un cargo
público, el servidor público a jurado cumplir el desempeño de los deberes que le
incumben, según la constitución, la Ley y el reglamento. Ese deber siempre debe
estar referido al ejercicio de funciones públicas, de lo contrario sería atípico
disciplinariamente el comportamiento cuestionado. Las funciones públicas se
desarrollan con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y
legales; por ejemplo el art 209 de la Constitución Política señala como tales, la
igualdad, moralidad, imparcialidad, publicidad, celeridad, economía, eficacia,
moralidad, etc. Entonces es necesario que ese deber este previsto en la
constitución y la ley.

Si se presenta el quebrantamiento de un deber funcional, significa un

desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público. El
presupuesto de una correcta administración pública es tener diligencia, cuidado y
corrección del desempeño de funciones públicas. Ya se sabe que el
incumplimiento del deber funcional, que da lugar a una sanción disciplinaria, debe
ser sustancial y no formal. Es de carácter sustancial cuando la conducta o
comportamiento (falta) desconoce, no solo la norma que contiene el deber o
prohibición sino la razón de ser que el mismo tiene en un Estado Social y
Democrático de Derecho, es decir, actuar conforme a la función social es una
obligación del servidor público.

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Al tenor de lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se debe determinar
si la falta es antijurídica, pues no es suficiente con la demostración objetiva de la
conducta, en tal sentido se establece:

Artículo 5. Ilicitud sustancial. “La falta será antijurídica cuando afecte el deber
funcional sin justificación alguna”.

La doctrina ha establecido sobre este tema, entre otros, los siguientes criterios:

“En otros términos, aun cuando la conducta se encuadre en la descripción típica,

pero tal comportamiento corresponde a un mero quebrantamiento formal de la
norma jurídica, ello no puede ser objeto de la imposición de una sanción
disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse
medidas sancionatorias, sin que exista una verdadera y justa razón de ser… Si el
significado real del termino antijuridicidad es el de ser contrario a derecho, debe
entenderse que para estimarse cumplida la contrariedad de la conducta, ésta debe
tener una razón de ser… Si el significado real del termino antijuridicidad es el de
ser contrario a derecho, debe entenderse que para estimarse cumplida la
contrariedad de la conducta, esta debe tener una razón de ser. El
comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo
prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la
función pública.”1

La función administrativa de acuerdo con el artículo 209 constitucional: “está al

servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones.”

El artículo 3 del Código contencioso Administrativo dispone: “Las actuaciones

administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía,
celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general,
conforme a las normas de esta parte primera”.

1
ORDOÑEZ Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. PGN, Bogotá 2010.
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Es así como, la ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la
afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el
desconocimiento de los principios que rigen la función pública, esta sencilla pero
clara lectura, es la que debe corresponder a la filosofía del derecho disciplinario.

La corte constitucional, al pronunciarse acerca de la asequibilidad del citado

artículo 5°, manifestó: “Así mismo cabe concluir que la infracción disciplinaria
siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o
desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el
propósito ultimo del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de
la administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la
observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del
Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su
cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la
impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto implique la
vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas.

Los cometidos del Estado se encuentran vinculados de manera intima al

cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad que hace referencia el artículo 209 de la carta
política, porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los
servidores públicos, resulta imposible al estado garantizar que la administración
pública cumpliese con la observancia de tales principios.”

De acuerdo con lo aquí planteado, se tiene que las actuaciones surtidas dentro de
una relación legal en la cual intervienen, la responsabilidad con relación al
cumplimiento de obligaciones legales y reglamentarias, adquieren una dimensión
tal, que su desconocimiento podría conllevar imposición de sanción disciplinaria,
bajo el entendido que con su ocurrencia se afectaron bienes jurídicos de orden
superior, como suponen los principios de la administración de justicia, la función
pública y el deber funcional, no solo desde el punto de vista objetivo sino subjetivo
y que además con dicha conducta se haya afectado de una manera sustancial e
ilícita el buen funcionamiento de la administración.

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Así las cosas, en el presente caso, de acuerdo con las pruebas obrantes en el
mismo, advierte que el hecho de que no existía una justificación tendiente a
desvirtuar el cargo imputado con relación a que se haya dejado de cumplir con las
obligaciones tributarias derivadas de la retención en la fuente, por lo que lo
sustancial de la ilicitud está dada en el hecho, de que con dicha conducta no solo
se evidencia la violación de principios de la función pública, aplicables para el
caso, situación que de por si comporta afectación del deber.“

Como se observa, la procuraduría lejos de hacer un examen juicioso de la ilicitud

sustancial, simplemente se limitó a establecer los elementos de la misma sin
señalar como se concretó la misma en los hechos y actuaciones disciplinarias, es
decir no se evidencia en los argumentos de la primera instancia NO se menciona
siquiera como tales hechos afectaron el deber funcional o la prestación del servicio
mismo en cabeza de la Personería Municipal.

De acuerdo con los hechos imputados y que dan origen a la sanción impuesta,
corresponde a la presunta omisión de presentar y pagar la declaración de
retención en la fuente y pago de parafiscales, de ello la única consecuencia
adversa o perjuicio que podría tener la entidad es la de asumir el costo de
intereses y sanciones por el no pago y por lo tanto verse afectada en su
patrimonio, SIN EMBARGO EN ESTE CASO ELLO NO SUCEDIÓ por cuanto se
comprobó que el suscrito asumió directamente con sus recursos dichos rubros,
por lo que está demostrado que no hubo afectación sustancial o material siquiera y
así se desprende de la omisión del Despacho en señalar en el fallo, no como
meras consideraciones sino en virtud de un mandato legal, que señala la
obligatoriedad de establecer, más allá de la mera objetividad, COMO ESAS
CONDUCTAS AFECTARON EL DEBER FUNCIONAL. En este sentido, la ilicitud
queda desvirtuada con el elemental juicio que los costos de los intereses y
sanciones fueron asumidas directamente por nosotros, lo que implica
necesariamente que la entidad nunca sufrió un perjuicio, sino que por el contrario
hoy esta saneado debido a los ingentes esfuerzos que me llevaron a suscribir
acuerdos de pago con diferentes entidades y asumir directamente gastos de
manera personal.

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En estos términos el investigado considera que las razones aquí expuestas, son
suficientes para solicitar revocar el fallo de primera instancia y en consecuencia se
dicte fallo absolutorio. “

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Este Despacho es competente para conocer en segunda instancia del recurso de

alzada interpuesto contra el fallo emitido por la Procuraduría Provincial de Santa
Marta, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º artículo 75 del Decreto ley
262 de 2002.

Al observar las etapas procesales surtidas durante todo el curso de la

investigación se observa a folio 213 el auto de indagación preliminar contra el
señor Jorge Perez Fernández, proferido por la Procuraduría Provincial de Santa
Marta el 24 de diciembre de 2014, por presuntas irregularidades consistentes en
la no elaboración de estudios previos en los términos del artículo 25 de la ley 80
de 1993, la no declaración y no pago de retención en la fuente del 3.5% a la
DIAN, descuentos realizados a los pagos periódicos del contrato de arrendamiento
P-MC-PMPV-0012012.

Al estudiar el contenido del recurso de apelación el investigado en la sustentación

a dicho recurso alega que la provincial erró en lo referente a las presuntas
omisiones en el ejercicio del cargo con relación a la declaración de la retención en
la fuente con relación al proceso contractual para el arrendamiento de un vehículo
automotor para la personería municipal a su cargo y es ahí donde radica el primer
yerro del operador provincial. Puesto que en ningún momento se le cuestiona el
incumplimiento de las obligaciones derivadas del estatuto tributario, en lo que le
corresponde a la Personería como Agentes Retenedores sino que, de acuerdo con
lo obtenido por la contraloría Departamental., la presunta omisión se dio en un
solo contrato, el ya mencionado de arrendamiento de vehículo, sin embargo la
provincial en su fallo, no hace consideración de este hecho, dado que se extiende
en los efectos de lo auditado por la contraloría, tal como quedó plasmado en el
informe de hallazgos que dio origen a la presente actuación. En cuanto a este
punto la provincial en sus consideraciones, si valoró lo relacionado con el
incumplimiento a la norma tributaria de liquidar, presentar y consignar los dineros

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recaudados mes a mes, lo cual no es motivo de reproche en el estudio del
presente recurso, lo que sí es oportuno anotar es que dentro del numeral
correspondiente a las normas presuntamente infringidas por el investigado, no se
relacionaron las normas sustanciales incumplidas o vulneradas, solo se relacionan
las normas contempladas en el CDU. (Ver folio 428-429). De acuerdo a lo
anterior, es claro que en disciplinario la conducta sancionable implica el
quebrantamiento del deber pero no solo formalmente sino sustancialmente, esto
es, se requiere que la conducta cuestionada haya desconocido no solo el deber
sino la razón de ser que el mismo tiene frente a un estado social de Derecho. En
los deberes debe encontrarse los fines que el estado persiga al haberlos
institucionalizado.

Lo anterior implica que en todo deber cuyo comportamiento comporte el ilícito

disciplinario, ha de verificarse en el sentido de que con la conducta indebida se ha
cuestionado las funciones del Estado Social, lo que se traduce en que la persona
no ha obrado conforme a la función social que le corresponde como servidor
público.

En cuanto a lo manifestado por el investigado, este indica que en su versión libre y

en la audiencia inicial solicitó como prueba la solicitud a la contraloría el
expediente completo de la auditoria que dio inicio al presente proceso, dado que
en este se habló inicialmente de verificación de queja y a este nunca se le dio a
conocer dicha queja. A lo cual el señor Jorge Perez Fernández manifiesta que
dentro de proceso obra certificación de la contraloría en la cual se indica que no
existe proceso de responsabilidad fiscal. (Ver folio 462 al 465). Este despacho en
cuanto a lo relacionado con la prueba solicitada por el investigado, considera que
esta no le daría un cause diferente al proceso ya que el contenido de esta lo que
en su momento hubiera trasladado al expediente habrían sido los mismos
hallazgos que dieron inicio a esta investigación y que el hecho de que el
investigado consignara los dineros por concepto de retención en la fuente con sus
respectivos intereses, para ese ente de control se desdibuja de inmediato el
presunto detrimento patrimonial de la entidad, otro punto importante en este caso
es la certificación expedida por la contraloría en la cual se indica que revisados los
archivos de esta dependencia se logró constatar que no cursa o cursó proceso de

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responsabilidad fiscal en contra del investigado, lo cual deja claro a este despacho
que no era necesaria la práctica de la prueba solicitada.

Dentro de sus argumentaciones el investigado manifiesta que la procuraduría

provincial omitió valorar hechos y pruebas en que ocurrieron los hechos
investigados, pues se omitieron los elementos probatorios relacionados con la no
entrega del cargo por parte de su antecesor, señor Arquímedes Villalobos, que
entre otras cosas fue sancionado por la Procuraduría y que solo este pudo asumir
el cargo después de una batalla jurídica y la situación administrativa, presupuestal
y financiera en que se encontró la entidad era verdaderamente deprimente, ya que
se encontraron saldos de las cuentas bancarias rondaban apenas los cuarenta mil
pesos ($40.000=), no se encontró un solo libro contable, no se recibió informe
detallado de la situación y estado, ardua tarea de ordenar y tratar de reconstruir la
verdadera situación de la entidad, todo ello se arribó al proceso de manera
oportuna y legal al proceso, sin embargo el despacho no los tomó en
consideración al momento de decidir sobre la responsabilidad disciplinaria y que al
parecer del investigado fueron condiciones determinantes en la ocurrencia de las
conductas endilgadas, por lo que se estaría constituyendo una responsabilidad
objetiva, lo que está expresamente proscrito. En cuanto a estas argumentaciones
sustentadas por el investigado este Despacho se pronunciara de manera general
al final del tema relacionado con la ilicitud sustancial.

Para finalizar el investigado hace un breve recuento de lo sustentado por la

provincial en cuanto a la ilicitud sustancial manifestando que está lejos de hacer
un examen juicioso de esta, simplemente se limitó a establecer los elementos de
la misma sin señalar como se concretó la misma en los hechos y actuaciones
disciplinarias, es decir no se evidencia en los argumentos de la primera instancia
no se menciona siquiera como tales hechos afectaron el deber funcional o la
prestación del servicio mismo en cabeza de la Personería Municipal.

En el desarrollo de este recurso es importante dejar sentado que al momento de

asumir el cargo como personero municipal de Pueblo Viejo, el investigado recibió
una dependencia en estado crítico, lo que en su debido momento fue puesto en
conocimiento de los diferentes estamentos como se puede corroborar en los folios
331, 332 y 333, donde se relacionan los oficios remitidos a los Dres. Bibiana

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Orlando Gomez, Procuradora Provincial (E), Alejandro Perez Prada, Contralor
General del Departamento del Magdalena y Oscar Castillo Moscarella, Procurador
Provincial del Magdalena, oficios calendados 12 de marzo y mayo 23 de 2012
recibidos en la misma fecha en las respectivas dependencias en los cuales solicita
acompañamiento para recibir el cargo y el de 23 de mayo de 2012 en el cual
informa que a la fecha no se había hecho la respectiva entrega del cargo,
adicional a esto existieron amenazas de las cuales resulto asesinado un concejal
del municipio de pueblo viejo.

Con este hecho el investigado demuestra su buena fe y de paso cumplió con un

deber legal de informar a los entes de control la situación de tipo legal que se
presentaba en su momento en la Personería Municipal de Pueblo Viejo, aparte del
problema de orden público en el municipio, ocasionado por amenazas y el
homicidio de un concejal electo, en cuanto a la situación probatoria argumentada
por el disciplinado, la provincial solo hace una descripción de los hechos que dan
cuenta de la conducta desplegada por el implicado, “la cual se contrajo a un “no
hacer” no obstante que el cargo que ostentaba y aun ostenta, le permitía agilizar el
pago de la suma que por disposición legal estaba obligado a cancelar a la DIAN,
por concepto de “Retención en la fuente” durante los meses señalados, los
intereses y sanción por extemporaneidad, originados en la mora en el pago,
causaron un detrimento en el presupuesto del municipio.” En este punto se
resolverá lo concerniente a la presunta omisión en cabeza del despacho provincial
al no tener en cuentas algunas pruebas relacionadas con la ocurrencia de los
hechos investigados, considera el investigado que se omitieron los elementos
probatorios relacionados con la no entrega del cargo por parte de su antecesor,
señor Arquímedes Villalobos, que entre otras cosas fue sancionado por la
Procuraduría, este despacho considera que las pruebas solicitadas por el señor
Perez Fernández, relacionadas con el estado financiero de la personería,
resultarían irrelevantes en el curso del presente proceso, debido a que en el
mismo recurso se informa que el personero saliente había sido sancionado, ahora
bien lo que se está dilucidando en esta investigación, es la no liquidación,
retención y pago por concepto de retención en la fuente que debió aplicársele al
contrato P-MC-PMPV-0012012, de tal manera que este despacho considera que
en ningún momento el Despacho provincial vulnero el sagrado derecho
constitucional al debido proceso.

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Otro punto importante que este Despacho dejara claro es lo relacionado con el
“PRIMER CARGO, en este se lee: “Al Doctor Jorge Alfonso Perez Fernández, en
su calidad de personero del Municipio de Pueblo viejo, Departamento del
Magdalena, al parecer omitió dar cumplimiento al deber de publicar el proceso
contractual de mínima cuantía P-MC-PMPV-0012012 cuyo objeto era “El arriendo
Automotor tipo Automóvil para la Personería Municipal del Municipio de Pueblo
viejo Magdalena.” Cuya aceptación de oferta se dio el día 2 de mayo de 2012, en
el portal de contratación SECOP, tal como lo señala la Ley de contratación, así
mismo haber presuntamente omitido el deber de declarar y consignar los valores
de retención en la fuente que habían sido aplicados al mismo contrato, dentro del
plazo fijado por el gobierno Nacional, pudiendo constituir falta disciplinaria a la luz
de lo señalado en el numeral 1 del artículo 34 y 35 de la Ley 734 de 2002”.
Posteriormente el operador disciplinario en las consideraciones del despacho le
adiciona la conducta de haber omitido la vigilancia a las funciones del tesorero,
conducta anotada después de proferidos los cargos, lo que este despacho
considera improcedente, ya que después de formulados los cargos al investigado
no se le puede entrar a endilgar conductas no ventiladas en estos y precisamente
se nota a folio 428 que en las consideraciones que sustentan el fallo de primera
instancia ese despacho considera: “La acción descrita o tipificada como el haber
incumplido las normas que obligan a la entidad y al titular del mismo, como agente
retenedor, a presentar declaración y pago por concepto de retención en la fuente y
a su vez haber omitido la vigilancia a las funciones del tesorero, de dar
cumplimiento a la obligación tributaria de liquidar, presentar y consignar los
dineros recaudados mes a mes de la Entidad por concepto de “retención en la
fuente”, en las fechas previamente fijadas por la DIAN, para el periodo señalado
en el auto de citación; lo que degenero finalmente en pago de intereses por mora y
sanción por extemporaneidad”.

Con respecto a lo anterior, al revisar y evaluar el auto de citación a audiencia

dentro del acápite de consideraciones y en la formulación de cargos en ningún
momento se le endilga al investigado el haber omitido la vigilancia de las funciones
del tesorero, lo que lleva a este Despacho a entender que al funcionario que
efectivamente le correspondía la función de liquidar, presentar y consignar los
dineros recaudados era al contador, presentándose una violación al principio de
congruencia y principalmente el derecho de defensa en la medida en que sobre
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este tenor se guardó silencio en el auto de cargos y no puede el a quo traerlo a
colación al momento de proferir el fallo de primera instancia, en ese orden ha sido
reiterada la jurisprudencia constitucional en el sentido que al momento de proferir
fallo este debe ser congruente con los señalamientos hechos en el pliego de
cargos.

Dentro de este contexto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

en sentencia N°22.333 de 10 de noviembre de 2005, con ponencia de la Dra.
Marina Pulido de Barón, expresó sobre el principio de congruencia lo siguiente:

“La congruencia no puede entenderse como una exigencia de perfecta armonía e

identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el
proceso transita alrededor de un eje conceptual factico-jurídico que le sirve como
marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible, por lo que en la
sentencia, el fallar sobre los cargos imputados, el juez puede, dentro de ciertos
límites, degradar la responsabilidad, sin desconocer la consonancia. (Subrayas
fuera de texto).

En este punto se resolverá lo relacionado con la ilicitud sustancial y lo sustentado

por el Despacho Provincial, para ello esta regional tomara como punto de partida
los argumentos esgrimidos por el investigado y lo consignado por el Despacho
provincial en el acápite denominado DOSIFICACION DE LA SANCIÓN. “Visto que
el servidor es responsable ante la ley, no solo por quebrantamiento al
ordenamiento jurídico, sino por la extralimitación en ejercicio de sus funciones,
resulta legítimamente admisible que el Estado, a través del sistema disciplinario
imponga sanciones a aquellos que no cumplen, con el esmero requerido, las
obligaciones asignadas por el referido ordenamiento. Para el evento que nos
ocupa, la ley disciplinaria prevee que las faltas graves culposas se sancionaran
con SUSPENSION en el ejercicio del cargo, en cuyo desempeño se originó la falta
disciplinaria. Para el límite de las sanciones, el artículo 46 del C.D.U., establece
que la suspensión no será inferior a un (1) mes ni superior a doce (12) meses; y
los criterios para fijarla, taxativamente los consagra el art. 47 ibidem. Para ello
debe tenerse en cuenta la investidura que ostentaba el implicado, al momento de
la realización de la conducta irregular como máximo representante del municipio,
es decir, actual Personero Municipal de Pueblo Viejo, Departamento del

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Magdalena, contenido en el literal J). “Pertenecer el servidor público al nivel
directivo o ejecutivo de la entidad.”; y que el perjuicio causado con la falta fue tipo
económico por cuanto el no cumplir con lo ordenado por el Estatuto tributario
respecto a las obligaciones del Agente Retenedor o Recaudador, degeneró en un
pago por concepto de intereses de mora y sanción por extemporaneidad, que
valga resaltar fueron asumidos con el pecunio propio del implicado, es decir desde
el punto de vista económico la Entidad no sufrió afectación en su patrimonio ni en
el cumplimiento de sus funciones misionales, lo que constituye un atenuante de la
sanción”. (Fl 455-456).

Esta Regional observa la contradicción en la cual entra el despacho provincial al

definir el artículo 47 del CDU que trata sobre los criterios para la graduación de la
sanción y posteriormente resalta que la entidad no sufrió afectación en su
patrimonio ni en el cumplimiento de sus funciones misionales, lo cual no constituye
un atenuante para efecto de proferir una sanción, sino que por el contrario al no
existir este último se diluyen los argumentos que definen la ilicitud sustancial en el
presente proceso, si observamos que en el artículo 5° del CDU, se dice que la
falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

Ahora bien el a quo a folios 455 y 456 manifiesta que los pagos por concepto de
intereses de mora y sanción por extemporaneidad, fueron asumidos con el
pecunio del implicado, si ello es así se tiene que estamos en presencia de una
atenuación de la sanción conforme lo prevee el literal e, numeral 1, artículo 47
ibidem que precisa: “Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o
compensar el perjuicio causado”.

Por ultimo a folio 454 el operador disciplinario de primera instancia definió la

ilicitud sustancial y cito lo consignado en la obra Justicia Disciplinaria de la Ilicitud
sustancial a lo sustancial de la ilicitud, obra del Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado
pagina 25, el cual se lee: “En otros términos, aun cuando la conducta se encuadre
en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponda a un mero
quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser objeto de la
imposición de una sanción disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad
objetiva, al aplicarse medidas sancionatorias, sin que exista una verdadera y justa
razón de ser.” Con este concepto y con la claridad de que lo que existió fue un

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mero quebrantamiento formal de la norma, donde no se afectó el deber funcional
de la entidad cambia por completo el resultado de la presente decisión.

En mérito de lo expuesto, la Procuradora Regional del Magdalena:

R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la decisión de fecha 14 de julio de
2015, proferida por la Procuraduría Provincial de Santa Marta dentro del proceso
disciplinario adelantado contra el señor Jorge Alfonso Perez Fernández, en su
calidad de Personero Municipal de Pueblo Viejo, por las razones expuestas en la
parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia Absolverlo de los cargos formulados en el auto de

citación a audiencia calendado 30 de abril de 2015, de acuerdo a lo expuesto en la
parte motiva.

TERCERO: Notificar personalmente a los sujetos procesales, la determinación

tomada en esta providencia, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso
alguno. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión
tomada y la fecha de la providencia.

CUARTO: Por la Secretaría de esta Regional, devolver el expediente a la oficina

de origen, para lo su cargo.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

HUMBERTO DE JESUS SILVERA URZOLA

Procurador Regional Magdalena
Anexos: – Folios: 497
HDJSU / dmct

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