DR.

MIGUEL DIEZ RUGELES

FUNDAMENTOS F. Y M. DEL DERECHO PENAL
Caso de Sthepen Carr, el vagabundo que asesina a las dos lesbianas.
Caso de la tabla de Carneades
Caso de la tabla de Carneades con la variación del naufragó capitán
Caso del que mata a otro para evitar su pena de prisión

Estructura del delito en la dogmática moderna.

Encontramos que el delito es un injusto que se realiza con culpabilidad. El injusto
se conecta con la culpabilidad a partir de tres relaciones: relación de causalidad y
relaciones de imputación objetiva y subjetiva. El autor se encadena al hecho a
partir de dichas tres relaciones.
El principio de culpabilidad es importante porque:
 Permite vincular al hecho con su autor, a titulo de dolo, culpa o
representación.
 Prohíbe la responsabilidad objetiva, es decir, la sanción por la mera
causación de resultados.
 Permite diferenciar los distintos grados de participación interna en el delito.
 Garantiza la proporcionalidad.

Culpabilidad y fin de la pena

La culpabilidad entendida como dato psicológico:
 El destinatario de la norma es el individuo
 Influencia de Feuerbach y su teoría de la coacción psicológica
 Imputación subjetiva como juicio psicológico
 Esquema clásico
La culpabilidad entendida como normativa
 El destinatario de la norma es la persona
 Influencia de Kant y Hegel y sus teorías retributivas de la pena
 Imputación subjetiva como juicio normativo entre el hecho y el autor
 Esquema neoclásico, finalista y funcionalista del delito

Libertad como presupuesto del derecho

En la teoría general del derecho, se parte de la premisa de que solo se puede
regular aquello que es libre. Subyace a esto la discusión filosófica de fondo:
indeterministas vs deterministas.

Indeterminismo
J.P Sartre. El existencialismo es un humanismo. Para los existencialistas la
existencia precede a la esencia. Este filosofo parte de los siguientes presupuestos:
 Dios no existe
 El ser humano no tiene una naturaleza prestablecida, es el escultor de su
vida.
 El hombre está condenado a ser libre.
 El hombre siente angustia al momento de elegir, pues es responsable de
las consecuencias de sus decisiones.
 El hombre es un conjunto de actos productos de su libertad.
 Las pasiones no son excusas
 Los deterministas actúan de mala fe. Estos siempre buscan excusas para
no asumir la responsabilidad de sus actos.
Immanuel Kant. Este filosofó parte de los siguientes presupuestos:
 El hombre es libre porque tiene razón y dignidad
 El hombre puede expresar su libertad de dos formas: a través del arbitrio
libre y del arbitrio animal
 Imperativo categórico como fundamento de la libertad interna: compórtate
de tal manera que tú conducta pueda convertirse en máxima universal.
Cuando el hombre actúa conforme a este imperativo, es mas libre que
nunca, pues no depende de condiciones, sino solo de su autonomía
Kant distingue los juicios hipotéticos, que son aquellos que dependen de
una condición, de los categóricos, que no dependen de ninguna condición.
Normalmente, las normas jurídicas y las reglas sociales son, generalmente,
juicios condicionados o hipotéticos.
 El hombre se encuentra a caballo entre los planos de la naturaleza y el
espíritu. En el plano del espíritu, el hombre se rige por las leyes morales.
Las leyes morales son jurídicas o éticas. Las leyes jurídicas buscan
gobernar las acciones externas, con independencia de la motivación por la
cual se cumple la norma. Las leyes éticas gobiernan las acciones internas,
siendo el deber el motivo por el cual se cumplen aquellas.
 La libertad de arbitrio no puede definirse como la facultad de elegir, obrar
en favor o en contra de la ley, porque solo conocemos la libertad como una
propiedad negativa: no es estar forzados a obrar por ninguna determinación
 sensible. La libertad jamás puede consistir en que el sujeto elija en contra
de la ley y por ende en contra de la razón. (Esto equivaldría a obrar bajo el
arbitrio animal).
La imputación moral es el juicio por el cual alguien es considerado como
autor de una acción que entonces se llama acto y está sometido a leyes; si
el juicio implica consecuencias jurídicas se trata de una imputación judicial.
El grado de imputabilidad depende de que tantos obstáculos tuvo que
superar le sujeto para actuar de conformidad con la ley moral.
 El derecho es un conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno
puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de
libertad.

El derecho esta respaldado en la coacción. La coacción estatal se

encuentra legitimada en la libertad de todos los ciudadanos.

La pena no puede servir simplemente como medio para fomentar otro bien,
sea para el delincuente o sea para la sociedad civil, sino que se le debe
imponer a la persona solo porque ha delinquido. La pena no puede usar al
humano como medio para alcanzar otro fin. La pena es un imperativo
categórico, debe ser aplicada siempre, aunque no reporte utilidad alguna,
porque la pena implica el reconocimiento de la dignidad del delincuente,
pues se parte de su razón y su arbitrio.

Además, con el castigo buscamos justicia, este debe ser proporcional, en

estricto sentido, al delito.
Determinismo
Spinoza: “La piedra que vuela por el aire merced a un golpe, si tuviera
consciencia, creería volar por su propia voluntad. Esto es, según Spinoza, lo que
le sucede al hombre: se cree libre, porque ignora la causa de sus efectos”
Schopnehauer explica el determinismo a partir del carácter que tiene cada uno de
nosotros.
Nistszche

Discusión en la teoría del delito.

Las discusiones sobre indeterminismo y determinismo se trasladan a los
esquemas del delito:
Escuela clásica (siglo 18 y 19)
  El idealismo (Kant) y el utilitarismo (Bentham) influyeron.
 El delincuente es libre, racional e igual
 El derecho es un complemento de la moral. Véase la definición de Carrara
 Culpabilidad como fundamento de la pena
 Pena cierta, severa, pronta y proporcional.

Positivismo criminológico italiano (siglo 19)

 Delincuente patológicamente determinado y clasificado en distintas
tipologías
 Influencia del positivismo científico y determinismo.
 Sociología criminal como ciencia integral
 Delito como efecto
 Peligrosidad como fundamento. Teoría de la defensa social
 Medida de seguridad ajustada al tipo de delincuente, indeterminada y
flexible.

Consecuencias de la lucha de escuelas.

Dogmática: en las escuelas subsiguientes se sigue trabajando con el paradigma
de la liberta. Esto sucede en los esquemas clásico alemán, neoclásico, finalista y
funcionalista.

Criminología: la perspectiva determinista, por otro lado, va a explicar la evolución

de lo que se conoce como criminología etiológica o tradicional.

La terza scuola: distingue entre imputables (sigue los planteamientos de la escuela

clásica) e inimputables (sigue los planteamientos del positivismo italiano)

Esquemas alemanes
Esquema clásico (siglo 19 y 20)
 Pese a la influencia del naturalismo, no niegan la libertad del delincuente.
La acción es una inervación muscular producto de la voluntad humana.
 Todo lo objetivo forma parte del injusto y todo lo subjetivo integra la
culpabilidad
  El naturalismo pretendía explicar todos los elementos empíricamente, a
través de datos explicables por las ciencias naturales, propuso el concepto
psicológico de la culpabilidad
 La culpabilidad alude al contenido de la voluntad y se define como el
vinculo subjetivo entre el sujeto y el resultado.
Esquema neoclásico (1900-1930)
 Se construye bajo la influencia de Kant
 Reconoce que el derecho penal trabaja con valoraciones, pero entiende
que los valores son relativos
 La conducta humana no se puede únicamente a través de los sentidos. Los
valores son los que permiten comprender la conducta humana.
 Trabajó con un concepto psicológico-normativo de voluntad. La culpabilidad
es, ante todo, un juicio de reproche, fundamentado en que el sujeto no
actuó de conformidad con el derecho.
Esquema finalista (1945 a 1960)
 Aporto las estructuras lógico objetivas, que son aquellas que condicionan
toda la interpretación dogmática del delito
 Trajo el concepto final de acción, ubico el dolo y la culpa en la categoría de
la tipicidad y definió la culpabilidad como poder actuar de otro modo.

Kant como fundamento del finalismo y de funcionalismo

 Las decisiones de libre albedrio y de culpabilidad las toma Welzel de Kant.
 Kant condiciona la teoría del delito moderna,
 El aporte de Kant que condiciona el paso del esquema finalista al
funcionalista se deriva de la siguiente cita.
Funcionalismo
Roxxin:
 Si para afirmar la culpabilidad tuviéramos que demostrar la libertad del
sujeto, todos los procesos tendrían que culminar con absolución. Si no hay
pruebas de que el libre albedrio o el determinismo existan, desembocamos
en una duda que debe resolverse a favor del procesado
 La culpabilidad depende de la asequibilidad normativa y del autocontrol. La
culpabilidad, así concebida, contiene dos elementos empíricos: la
asequibilidad normativa y la posibilidad de autocontrol; pero es normativa,
porque si se prueban estas dos capacidades, se presume o se imputa, su
libertad.
Jakobs:
 La autonomía se atribuye como capacidad funcional y solo puede faltar
cuando el motivo de la infracción normativa sea distinto a la infidelidad
frente al derecho y este último le conceda efectos.
 El juicio de culpabilidad es, entonces, analógico: el autor es comparado con
una construcción figurada, con una ficción normativa que es aquella del
hombre medio.
 El hombre es libre porque es responsable y es responsable porque es libre.

Consecuencias practicas del concepto normativo de culpabilidad

En todas las causales que excluyen la culpabilidad hay un componente normativo-
social que no depende nunca del ámbito de libertad real del sujeto ni de su estado
psicológico.

Nuevos panoramas
Neurocentrismo
 Es una corriente del pensamiento que entiende que el Yo es lo mismo que
una imagen del cerebro.
 Afirma que hoy se pueden ver los pensamientos.
 Las imágenes del cerebro proporcionan respuestas sobre la conciencia, el
espíritu y el libre albedrio
 Las neurociencias proponen, en el fondo el carácter determinado de todo
comportamiento. El delincuente estaría determinado a delinquir por un
conjunto de reacciones químicas que se producen en su cerebro.
Replicas en favor del libre albedrío
Markus Gabriel (yo no soy mi cerebro) nos dice algo interesante y es que, tras
esas afirmaciones se encuentran fantasías de exoneración que se explican por la
carga tan pesada que implica ser libre y tener que aceptar que los demás también
lo son
Jakobs, por otra parte, argumenta en defensa de la suposición de la libertad, y nos
indica que llegar a la conclusión sobre la culpabilidad o la inocencia del sujeto
únicamente con base en lo que ocurrió en su cabeza, y sin consideraciones
sociales es un absurdo. En ese sentido, lo que sucede en la cabeza del agente no
es definitivo para afirmar, negar, atenuar o agravar la culpabilidad. Jakobs escinde
lo científico de lo jurídico.
Conclusiones
1. La liberta se imputa o se atribuye normativamente, con independencia de la
discusión filosófica o científica sobre su existencia. El acto de imputación se
realiza en la Constitución Política, donde se establece la libertad como
derecho fundamental. Ese carácter de derecho tiene una doble cara: es el
fundamento de la responsabilidad penal, pues, con independencia de lo que
ese sujeto crea o considere, el Estado lo va a tratar como si fuera libre.
2. La discusión sobre el libre albedrio ha generado una importante evolución
en la teoría del delito. De esta discusión surgen los distintos conceptos de
culpabilidad
3. Las causales que excluyen la culpabilidad o que la atenúan no dependen
de datos psíquicos aislados, sino que incluyen consideraciones sociales o
de contexto.

DR. ALFONSO CADAVID

DELITOS DE PELIGRO
En la actualidad, la teoría del delito es explicada a partir de los delitos de resultado
material. En los despachos judiciales, sin embargo, la mayoría de los delitos
procesados son de peligro. Los delitos de peligro constituyen un adelantamiento
de las barreras de protección de los bienes jurídicos, habilitando la intervención
temprana del poder punitivo. En estos, el principio de la lesividad entra en crisis y
con él, el derecho penal mismo, porque pierde el referente material a partir del
cual predicar el daño. Empero, su existencia es necesaria para la salvaguarda de
bienes colectivos, como la administración, la fe o la salud pública. Hay que
recordar la diferencia entre bienes colectivos institucionales e intermedios.
Producto de estos delitos de peligros y, subyacente, de decisiones político
criminales, se empiezan a demoler fronteras entre instituciones: consumación y
tentativa (¿tentativa de concierto para delinquir? ¿tentativa de dolo eventual?),
entre autoría y participación (¿coautoría impropia?), entre dolo y culpa (¿dolo por
ignorancia deliberada?).
Artículo 127. Delito de abandono. ¿Cuál es el nivel de riesgo exigido para
predicar la responsabilidad penal del sujeto activo?

La tipicidad y la imputación objetiva

La tipicidad se ha desarrollado en los últimos años a partir de la teoría de la
imputación objetiva. La teoría de la imputación objetiva surge para complementar
la teoría de la causalidad. La imputación objetiva permite la atribución jurídica del
resultado a la acción. La causalidad actualmente se predica si existe una ley de
cobertura. Véase caso Contengan o Talidomida. Véase la explicación de teoría de
la imputación objetiva. Se anotan ciertos comentarios.
 La conducta ha de haber creado un riesgo jurídico penalmente
desaprobado. El riesgo permitido tiene criterios rectores, como ponderación
entre costos y beneficios y reglas de configuración social (art. 370 -
Propagación de VIH y hepatitis B); y criterios auxiliares, como normas
administrativas de control de riesgo, lex artis, normas de agentes sociales
que desarrollan labores peligrosas, principio de confianza y hombre medio,
entre otros.
Si se está en presencia de una conducta objetivamente adecuada es difícil
predicar el carácter desaprobado del riesgo. Véase caso Thyren en
contraposición al caso del residente médico que mata al actual novio de su
ex pareja.
 El riesgo que genere el autor ha de ser el mismo riesgo que se concrete en
el resultado (identidad del riesgo). Cuando confluyen riesgos, hay que
distinguir dos clases de riesgos que sobrevienen a la conducta inicial del
sujeto activo: riesgos generales de la vida y riesgos excepcionales. Si el
riesgo que se materializa a la postre es un riesgo general de la vida (caso
del que es transportado en ambulancia y esta se vuelca) el resultado no es
atribuible al que puso en marcha el primer curso causal. Si el riesgo que se
materializa a la postre es un riesgo excepcional (caso del tiroteo en medio
de un rescate que culmina con la muerte de Diana Turbay) el resultado se
imputa al que puso en marcha el primer curso causal. Esto ultimo en tanto
el sujeto pasivo, en circunstancias normales, no esta expuesto a esta clase
particulares de riesgos.

 El resultado debe encontrarse dentro del alcance del tipo. En este nivel se
examinan la competencia del riesgo. La competencia puede recaer sobre el
sujeto activo o pasivo o sobre un tercero. En este nivel se tienen en cuenta
los conceptos de autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro
consentida. La autopuesta en peligro se diferencia del consentimiento del
sujeto pasivo, porque en aquella el sujeto pasivo consiente el riesgo, en
este autoriza el resultado mismo. Las instituciones de la autopuesta y
heteropuesta se diferencian atendiendo a quien dominaba la fuente de
riesgo. Para predicar la atipicidad de la conducta, la heteropuesta en peligro
requiere que se realice la conducta objeto de autorización, que el tercero no
sea garante, que titular y tercero tengan un nivel de información
equivalente.
 Algunos autores reemplazan aquellas instituciones por el principio genérico
de autorresponsabilidad, según el cual, cuando concurran los tres requisitos
antedichos, el resultado pertenecerá siempre al ámbito de responsabilidad
de la víctima.

Caso de las sardinas Caso del hostal Caso del infarto

Existe otra forma de abordar la teoría de la imputación objetiva. Jakobs sostiene
que la función de derecho penal radica en la protección de las expectativas
normativas. Jakobs atribuye el resultado en atención a la dinámica de
competencias (por organización o institucional) y deberes (de salvamento). Esta
teoría permite la extensión de la posición de garante a los delitos de comisión.
Esta teoría fue la utilizada para el juzgamiento del general Uscátegui en el caso de
Mapiripán. En esta cobra especial relevancia el principio de confianza, que se
erige como una pauta de actuación según la cual puedo confiar en la idoneidad de
la conducta de quienes coactuan en un contexto de riesgo. Tanto es así, que para
imputar objetivamente se tiene en cuenta aquel, la prohibición de regreso y la
autorresponsabilidad.
La prohibición de regreso o de retroceso se ocupa de aquellos casos en los cuales
entre una acción culposa y un resultado lesivo media una acción dolosa. Según
esta teoría, la actuación dolosa rompe el nexo causal, de tal forma que no
podemos preguntarnos por culpas anteriores. La prohibición de regreso opera
siempre que la acción culposa no constituya un incumplimiento de los deberes de
actuación establecidos para evitar la acción dolosa. En este último evento, a un
mismo resultado se atribuyen dos responsabilidades: una a titulo de culpa y otra a
titulo de dolo.
La posición de garante es una omisión calificada por un deber de garantía.
Las omisiones propias se diferencian por incumplir un deber general de
solidaridad y porque no se imputa el resultado como si lo hubiera producido.

Delitos de peligro abstracto

No de que se produzca un efecto de riesgo para el bien jurídico. Ej. Art. 340 –
Concierto para delinquir; art. 367. Fabricación, importación, trafico, posesión y uso
de armas químicas, biológicas y nucleares
Los delitos de peligro abstracto se consagran a través de tipos de mera conducta.
La valoración de esta clase de delitos es ex ante. Ha dicho la doctrina que en esta
clase de delitos el juicio de tipicidad no es meramente formal. Habrá que
constatar, ex ante, cuál es el potencial lesivo de esa conducta para el bien jurídico
protegido con el tipo. Entonces, es fundamental establecer ¿Cuál debe ser la
capacidad de afectación de la conducta para que se predique la tipicidad? En ese
sentido, ¿Cuál es el bien jurídico protegido? ¿Cómo determinar esa capacidad de
afectación?
La valoración ex ante de los delitos de peligro abstracto conlleva el efecto
acumulativo y la administrativización del derecho penal. El efecto acumulativo es
un criterio que permite predicar la tipicidad de aquellas conductas que, ex ante, no
constituyen un riesgo real para el bien jurídico. Básicamente, se sostiene que si
bien esa conducta, considerada aisladamente, no representa un peligro para el
bien jurídico, si se toman en consideración todas las conductas típicas de ese
delito, sí habría un potencial lesivo y real para el bien jurídico.
La administrativización es un fenómeno consistente en la punición por el
incumplimiento de normas administrativas. Tanto es así, que las corporaciones
autónomas regionales tienen una comisión legislativa que determina los delitos
contra el medio ambiente. Ej. Art. 329. Art. 330. Art. 330A. Art 331. Art. 332. Art.
332 A. Art. 333. Art. 334. Art. 335. El porte ilegal de armas puede considerarse
como un delito por incumplimiento de norma administrativa. Estímese que el salvo
conducto torna atípica la conducta. Es decir, que lo que constituye un peligro para
la seguridad publica es no cumplir con la norma que impone el deber de tener una
licencia de porte o tenencia.

Delitos de peligro concreto

Requieren un efecto de riesgo para el bien jurídico. Ej. Art. 343a - Obstrucción a
vías públicas que afecten el orden público.
Los delitos de peligro concreto se consagran a través de tipos de resultado
material. La valoración de esta clase de delitos es ex post. El juicio de desvalor
debe recaer sobre el riesgo, no sobre el resultado.
Los delitos de peligro ponen en entredicho el carácter de ultima ratio, el elevado
status del derecho penal, porque prescinden de resultados, porque ya no penan
aquellas conductas que constituyen los atentados mas graves e intolerables en
contra de los bienes jurídicos. Empiezan a bastar la mera conducta.

DR. MIGUEL DÍEZ

TEORÍA CASO
La teoría del caso esta integrada por los componentes factico, jurídico y
probatorio.
C-338/2000 – Presunción de alimentante
RAD. 49.977/2020 – Duda legítima defensa favorable al reo