1° Tribunal de Gestión Asociada

en lo Civil, Comercial y Minas

PODER JUDICIAL

MENDOZA

AUTOS Nº 9408, caratulados “CONSORCIO DE PROPIETARIOS EDIFICIO MONOBLOCK B-1 B° UNIMEV

C/ BERRO MARCOS P/ ORDINARIO”

          Mendoza, 07 de abril de 2016.-

            VISTOS:

Los autos precedentemente individualizados, en estado de dictar sentencia a fs. 127 de los que,

            RESULTA:

I.- Que a fs. 11/12, se presenta el Dr. Eduardo Simonnet , por el Consorcio de Propietarios Edificio Monoblock B1
del B° Unimev, manifestando que viene a interponer acción subrogatoria, en contra del Sr. Marcos Berro y del Banco
Hipotecario SA.-Afirma el mandatario que su representado es acreedor del Sr. Berro, por lo que pretende se ordene al
referido banco que proceda a otorgar la escritura de dominio al codemandado Berro respecto del inmueble que indica, a
fin de poder efectivizar el derecho de cobro de su mandante.-Fundamenta su pedido en razón de que su representado ha
obtenido sentencia favorable por cobro de expensas en los autos Nro. 141250 del 7° Juzgado de Paz , correspondientes al
inmueble ubicado en quinto piso, depto. D del Edificio Monoblock B1 del Barrio Unimev , ubicado en Villanueva
Guaymallén, Mendoza.- Seguidamente, señala el letrado la procedencia y cumplimiento de los requisitos de la acción
articulada, conforme la ley de fondo y ley procesal local.- 

            Acompaña y ofrece la prueba tendiente a corroborar sus dichos y funda en derecho su pretensión.-   II.- Corrido el
pertinente traslado a la contraria, a fs. 46/48 se presenta el Dr. Ricardo Podestá, por el Banco Hipotecario y opone defensa
de falta de legitimación pasiva por las razones que invoca.-Aduce al respecto que su representado no es el titular dominial
del inmueble cuya escrituración se pretende y que el Sr. Berro canceló ya el mutuo que lo unía con la entidad bancaria el
25/06/2010, por lo que su parte carece de interés legítimo en el bien objeto de la demanda.-Destaca que su parte no es
deudora de ninguna obligación respecto del Sr. Berro, por lo que no se le puede aplicar la máxima “el deudor de mi
deudor es mi deudor” para justificar la acción subrogatoria incoada.-

Concluye, por tanto, que la acción debió interponerse sólo contra el Sr. Berro a efectos de que se lo condenara a
suscribir la escritura traslativa de dominio.-

Ofrece prueba.-A fs. 50 se presenta el demandado Sr. Marcos Berro y contesta la demanda incoada en su contra,
solicitando su rechazo.-

            III.- A fs. 61 se abre la causa a prueba, siendo aceptada la misma a fs. 67.-Producidas las pruebas ofrecidas, a fs. 115
se ponen los autos en la oficina para alegar, presentando los suyos la actora a fs. 121 y el Banco Hipotecario a fs. 123/124.-

Queda asi la causa en estado de dictar sentencia.-

            CONSIDERANDO:

De la lectura de la pretensión inicial se desprende que el Consorcio actor pretende subrogarse en los derechos y acciones
de su deudor Sr. Marcos Berro y, en tal carácter, incoa demanda en contra del Banco Hipotecario a fin de que se condene a
la entidad demandada a otorgar al Sr. Berro la escritura traslativa de dominio del inmueble ya identificado.-En ese
entendimiento, ingresaré en primer lugar en el análisis de la acción subrogatoria interpuesta, dado que de la suerte de la
misma dependerá la procedencia de la pretensión de escrituración.   La acción subrogatoria, también denominada
“indirecta” u “oblicua”, ha sido definida como "una facultad acordada expresamente por la ley al acreedor para que
ejerza a título propio los derechos y acciones de su deudor, a fin de conservar la integridad de su patrimonio" (SALERNO,
Marcelo U., "Obligaciones. Régimen jurídico", Universidad, Buenos Aires, 1995, p. 80, núm. 22.), o bien como "una acción
que la ley concede a los acreedores quirografarios para hacer valer derechos o acciones de su deudor, ante la incuria,
inercia o desidia de este último" (COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "Manual de Obligaciones", Astrea, Buenos Aires,
1997, p. 268, parag. 199).-

            De esas definiciones se desprende que su objetivo es hacer entrar el derecho o crédito en el patrimonio del deudor,
ante la desidia, la incuria o la inactividad de éste en el ejercicio de sus derechos que justifica la intervención de los
acreedores en sus asuntos patrimoniales.

            En definitiva, lo que concede al acreedor el Art. 1196 del Código Civil y, actualmente, el 739 del C.C.C.N.,
procesalmente receptado por el Art. 28 del C.P.C., no es el ejercicio del derecho material, ni el goce y/o disposición de los
bienes de su deudor, sino las acciones judiciales que emerjan de su patrimonio (Conf. CC4°, Autos N° 150.779/50.769,
caratulados “Vargas, Elio Martin C/Herederos de José Joaquín Scollo y Ots. P/Ordinario”, 13/08/2015).-

Como es sabido, el artículo 28 inc. I, del C.P.C. determina los requisitos a cumplir para subrogarse en los derechos
del deudor. Esta norma textualmente reza: “En caso de negligencia de su deudor y a falta de otros bienes embargables, los
acreedores pueden promover o proseguir las acciones o defensas que a aquél competan, con arreglo a las leyes
sustanciales, sin autorización judicial previa y sin modificarse por ello la competencia originaria”.

Esa norma procesal dispone que para la procedencia de la acción subrogatoria prescripta por el Art. 1196 del C.Civ. no se
requiere autorización judicial previa sino la mera comprobación de los presupuestos establecidos en los incisos II y III del
C.P.C., es decir, la comprobación de que quien la peticiona es titular de un crédito cierto, líquido y exigible contra quien
será subrogado; que exista negligencia por parte del deudor en la promoción o prosecución de acciones que competen en
resguardo de su propio interés y que éste carezca de otros bienes embargables que garanticen el crédito de ese tercero
subrogante.

Por su parte, el ap. II del art. 28 del C.P.C. agrega que “al comparecer acompañarán el título o el reconocimiento judicial
de su crédito e indicarán los medios para acreditar la falta de otros bienes del deudor, a menos que se hubiera embargado
el derecho litigioso en trámite de cumplimien-to de sentencia del proceso seguido en contra del deudor”; así, el acreedor
debe acreditar el derecho que invoca, es decir, el título o el reconocimiento judicial del crédito del que emana su carácter
de acreedor del deudor que pretende subrogar y los medios para demostrar la carencia de otros bienes del deudor,
justificativos de la injerencia que importa la acción intentada –subrogación- en la vida negocial del deudor. Para acreditar
la carencia de otros bienes, el acreedor podrá acompañar, por ejemplo, informes de reparticiones públicas de los que surja
acreditada dicha circunstancia.-

Además, el art. 28 ap. III establece que “el tribunal apreciará prudencialmente si existe negligencia del deudor”. Aunque
el artículo 1.196 del Código Civil, no exige expresamente este recaudo, como afirma Compagnucci de Caso, la acción
oblicua se brinda, precisamente, para subsanar la pasividad y desidia del deudor; no es necesaria la prueba de la mala fe
de éste, ni su dolo o culpa, ni del peligro en la pérdida del derecho; basta solamente con la demostración del desinterés y
del abandono. (Compagnucci de Caso, Rubén H, Voz “Acción Subrogatoria”, Enciclopedia de la Responsabilidad Civil,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.996, Tomo I A, pág. 130).-

Finalmente, la ley procesal establece que se debe acreditar "la falta de bienes  suficientes" (art. 28, inc.  IV del C.P.C.), lo
que demuestra que a través de la acción referida se busca incorporar un bien al patrimonio del deudor, sobre el cual
efectivizar la ejecución y lograr el posterior cobro de la acreencia.-

En la especie, juzgo que no se encuentran reunidos los recaudos legales necesarios para la procedencia de la subrogación
pretendida.-   

En efecto,  de las constancias de los Autos Nro. 141249 caratulados "Consorcio de Propietarios Edificio Monoblock B1 B°
Unimev c/ Berro Marcos W. p/ Ejec. Cambiaria”, originarios del Séptimo Juzgado de Paz Letrado, venidos al Tribunal ad
effectum videndi y que tengo a la vista, surge la calidad de acreedor del peticionante, reconocida judicialmente mediante
sentencia favorable dictada a fs. 50 de los mismos.-

Sumado a ello, entiendo que ha existido negligencia por parte del Sr. Berro en cuanto a la realización de los trámites
pertinentes a fin de lograr la escrituración del departamento. Adviértase que, según lo informado por el Banco
Hipotecario SA al contestar demanda, el Sr. Berro canceló la unidad en el año 2009, sin haber procedido a su escrituración
a pesar del tiempo transcurrido hasta la interposición de la presente demanda.-
Sin embargo, no se ha acreditado en autos la inexistencia de otros bienes sobre los cuales se pudiera hacer efectivo su
crédito. Por el contrario, surge de las constancias de fs. 81/85 que el demandado posee otro inmueble a su nombre.-

Asimismo, tampoco ha logrado probar el accionante el desinterés del demandado, quien a fs. 50 se ha opuesto a la
pretensión en estudio, manifestando estar dispuesto a suscribir la escritura, restando saldar algunos impuestos y tasas
(art. 28, incisos II y IV del C.P.C.).-

Por otra parte, constato que el Consorcio accionante no ha embargado los derechos y acciones que al Sr. Berro le
corresponderían respecto del inmueble en cuestión, lo que eximiría al actor de la acreditación de tales extremos.-

En efecto, de las constancias del AEV acompañado, surge que, si bien el Consorcio solicitó tal embargo (fs.122), el mismo
no fue ordenado expresamente ni tampoco fue reiterado tal pedimento por el accionante.-

Por ello, considerando que resulta improcedente la petición de subrogación formulada, sellándose también con ello la
suerte negativa de la pretensión de escrituración.-

En efecto, al rechazarse la acción subrogatoria interpuesta, se impone el rechazo también de la pretensión de escrituración
por carecer el Consorcio de legitimación activa para incoarla.-

Sin perjuicio de ello, agrego a todo evento que también corresponde rechazar la escrituración solicitada atento  la
excepción de falta de legitimación pasiva planteada por el Banco Hipotecario SA.-

  Sabido es que la legitimación sustancial, activa o pasiva, para estar en un proceso jurisdiccional apunta a establecer si las
partes (principales) de dicha litis son las mismas que participan de la relación sustantiva de la que nace el derecho, o
conflicto, que se está dirimiendo. Nadie, por su propio derecho, puede ocurrir por ante la justicia a discutir derechos
ajenos disponibles por un tercero que integra aquella relación sustancial y que no es parte del proceso.-

Señala Palacio que, para determinar si existe o no legitimación sustancial en el caso de que se trate,  ha de ponerse
la mira en la coincidencia que debe darse entre quienes pretenden y contradicen -actores y demandados- y quienes son
efectivamente sujetos activos y pasivos o titulares de la relación jurídica sustancial controvertida y que se sujeta a decisión
del juzgador. De no darse tal coincidencia, habría una ausencia de legitimación que, "sea activa o pasiva, torna admisible
la llamada defensa de falta de acción (sine actione agit); la cual, en nuestro régimen procesal local, debe ser opuesta como
defensa de fondo -es decir, en el escrito de contestación de demanda o al plantear excepciones en el juicio ejecutivo- y
examinada en oportunidad de la sentencia definitiva, con carácter previo al de la fundabilidad de la pretensión (Palacio,
Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, T. I, p. 405/407).-

Nuestra Jurisprudencia ha sostenido en este sentido que: “Sólo el contratante, o sus sucesores, resultan
plenamente legitimados para reclamar, o resistir tal reclamo, por los efectos que pudieren derivarse del convenio
suscripto, siendo de orden público el interés en que el poder jurisdiccional no se avoque, ni decida, sobre litis en las que
las partes sustanciales de la relación no han tenido, por lo menos, la oportunidad de participar. Resulta importante res-
catar tal premisa, en tanto el juzgador debe ser preciso y exigente a la hora de meritar la legitimación sustancial de las
partes que pretenden concurrir a un proceso, siendo que las meras presunciones no resultan suficientes como para tener
por acreditada tal legitimación” (Conf. CC5°, Autos N° 14.398 caratulados  “Impagliazzo, Marcos Raúl c/ Palomino,
Carlos Gustavo por consignación de alquileres, 08/04/2013).-

En la presente causa, como se ha visto, se reclama la escrituración de un departamento adquirido por el Sr. Berro,
por lo que son de aplicación las normas de la compraventa. Este contrato ha sido definido por el art. 1323 del Código Civil
Argentino, que resulta de aplicación al caso según lo dispuesto por el art. 7 del Nuevo CCyC.-

El referido art. 1323 CC, establece que existirá contrato de compraventa, cuando una de las partes se obligue a
transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero.-          

            Surge de la norma legal citada que entre las obligaciones del vendedor se encuentra la entrega de la "propiedad" de
una cosa y entre las del comprador, el pago del precio.-            

            La tradición es el modo de adquirir el dominio en forma derivada, es constitutiva de ésta. De allí, que es una
obligación esencial del vendedor, la "entrega de la cosa".-
            No obstante, no es suficiente con la tradición para adquirir el dominio de un inmueble, sino que debe concurrir
otro requisito: el título suficiente, el que puede ser anterior, contemporáneo o posterior a la entrega de la cosa. –

  La obligación de escriturar es una obligación de hacer (Art. 1.187) en la que el acreedor tiene derecho al
cumplimiento específico; debe cumplirse en tiempo propio y en el modo establecido por las partes, según la intención que
tuvieron al contratar. (Art. 625 del Código Civil). El acreedor tiene derecho a exigir su ejecución forzada (Art. 505, inc. 1ª
del Código Civil), así como la ejecución por otro a costa del deudor (Art. 505 inc. 3ª), papel que suele asumir el Juez
cuando el obligado se resiste al cumplimiento de la sentencia a escriturar.-

            No reviste el carácter de “intuitu personae” (Art. 498), de ahí que pueda ser transmisible, así como satisfecha por
personas distintas al obligado (herederos, mandatarios, Juez). Incluso por un tercero, en el supuesto de que se hubiera
prometido en venta un inmueble ajeno, siempre y cuando dicho tercero, verdadero titular del dominio estuviese de
acuerdo.-

            La obligación de escriturar pesa por igual sobre ambos contratantes; de allí que se afirme que ambos revisten el
carácter de deudores recíprocos de una misma obligación de hacer, para lo cual deben colaborar en miras a su mejor
ejecución, haciendo lo posible para que se cumpla tal como de buena fe debieron entenderlo al contratar.-

             De lo hasta aquí expuesto, y conforme surge de la prueba rendida en autos surge que el titular registral del
inmueble es la Unión Intersindical Mendocina para la Vivienda y el Desarrollo Económico Social (UNIMEV) y no surge
de ningún elemento aportado que no sea ésta la legitimada para enervar la acción incoada.-

En efecto, de las constancias y pruebas acompañadas al expediente, surge que UNIMEV gestionó el préstamo para
construir el barrio de mención y es la propietaria del mismo, siendo el Banco Hipotecario SA mero mandatario de dicha
parte (fs. 96/101).-

Sin embargo, de la demanda de marras se desprende que el actor no ha dirigido su acción contra la vendedora del
inmueble ni tampoco se integró oportunamente la litis con la titular registral.-

Así las cosas, entiendo que la demanda ha sido entablada contra quien no es legitimado a tal fin.-

Es sabido que los contratos son inoponibles a terceros salvo en los supuestos de los art. 1161 y 1162 del Cc (art.
1199 del CC). Y ninguna de estas excepciones se ha demostrado en el caso de autos, toda vez que el único título que
esgrime el actor a fin de fundamentar su pretensión de transferencia es el carácter de apoderado del Banco en relación a
UNIMEV.-

Sin embargo, por más amplio e irrevocable que sea el poder otorgado al Banco Hipotecario (fs. 96/102), quien es
el verdadero legitimado pasivo no puede ser el mandatario sino el mandante, y es a quien debió demandarse.-

Tampoco, agrego, podría encuadrarse la pretensión dentro de una venta de cosa ajena, que se caracteriza por la
asunción -por parte del vendedor- de la obligación de obtener la propiedad del bien y transmitirlo al adquirente.-

En el caso, no se cuenta con copia alguna del contrato suscripto, por lo que no puede admitirse sin contrariar la
voluntad de las partes, que el demandado asumiera tal obligación.-

En virtud de todo lo expuesto, no puedo más que rechazar la demanda de marras, imponiendo las costas a la parte actora
por resultar vencida (art. 36 inc. I del C.P.C.).

Finalmente, corresponde diferir honorarios hasta tanto se cuente con elementos para su determinación, que habrá
de hacerse de conformidad con las pautas señaladas en el art. 10 LA.-

            Por ello, y lo dispuesto  en las normas citadas; RESUELVO:

I.- Rechazar la demanda interpuesta en autos por el Consorcio de Propietarios Edificio Monoblock B1 del B°
Unimev en contra del Sr. Marcos Berro y del Banco Hipotecario.-

            II.- Imponer las costas a la parte actora vencida.-

 III.- Diferir regulación de honorarios hasta tanto existan en autos elementos para su determinación-

REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-

Firmado: Dra. Maria Paz Gallardo - Juez