EN LO PRINCIPAL: RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.

EN EL OTROSÍ:
ABOGADO PATROCINANTE.

ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT.

JUAN PABLO SOTTOLICHIO SILVA, abogado en representación del BANCO

SANTANDER CHILE, según consta autos ejecutivos, caratulados: “TESORERIA
PROVINCIAL CHILOE / CARLOS ALIRO CORREA RAMÍREZ” ROL CIVIL - 166 - 2018,
respetuosamente, digo:

Que, encontrándome dentro de plazo legal, vengo en interponer recurso de casación en el

fondo, en contra de la sentencia de segunda instancia dictada en autos, con fecha 25 DE
JUNIO DE 2018, que CONFIRMÓ la sentencia definitiva dictada en estos autos con fecha
24 DE ENERO DE 2018, ello según los fundamentos de hecho y de derecho que a
continuación expongo:

I. ANTECEDENTES.

1. Que, el BANCO SANTANDER-CHILE, es acreedor preferente de TERCERA CLASE,

según lo prescribe el artículo 2.477 del Código Civil, respecto del inmueble antes
individualizado, teniendo derecho que se paguen los créditos del BANCO
SANTANDER-CHILE con preferencia al ejecutante, TESORERÍA PROVINCIAL DE
CHILOÉ – CASTRO, con el producto de la subasta del inmueble embargado.

2. Que, consta en la escritura pública de fecha 28 DE OCTUBRE DE 2005, otorgada ante

don COSME FERNANDO GOMILA GATICA, abogado, NOTARIO PUBLICO DE LA 4°
NOTARIA DE SANTIAGO, que mi representado dio en mutuo a don CARLOS ALIRO
CORREA RAMÍREZ, la cantidad de 1.650 Unidades de Fomento, por su equivalente a
veintinueve millones doscientos treinta y seis mil ochocientos noventa y cinco pesos,
por el valor de dicha unidad de reajustabilidad, al día uno de octubre de dos mil cinco,
valores de los que el mutuario se dio por recibido a su entera satisfacción.

3. Que, se ha acreditado que, para asegurar el exacto e integro cumplimiento de todas y

cada una de las obligaciones derivadas del contrato de mutuo de que da cuenta la
singularizada escritura pública, así como a fin de garantizar al BANCO SANTANDER-
CHILE el cumplimiento de todas y cualquiera de las obligaciones que el deudor tenga
actualmente o tuviere en el futuro a favor de dicho banco en moneda nacional o
extranjera, derivada de toda clase de actos y contratos y especialmente aquellas
derivadas del ejercicio de las opciones que tiene el deudor y de cualquier operación de
crédito de dinero, que se indican en dicha escritura don CARLOS ALIRO CORREA
 RAMÍREZ constituyó hipoteca de primer y segundo grado con cláusula de garantía
general, a favor del BANCO SANTANDER CHILE sobre una propiedad se encuentra
inscrita a nombre del ejecutado, a FOJAS 100813, NÚMERO 106109, REGISTRO DE
PROPIEDAD AÑO 2005, del Conservador de Bienes Raíces de SANTIAGO.

4. Que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 518 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, se interpuso demanda incidental de tercería de prelación en contra
del ejecutante TESORERÍA PROVINCIAL DE CHILOÉ – CASTRO y del ejecutado don
CARLOS ALIRO CORREA RAMÍREZ, con el objeto que se declare en definitiva que mi
representado, el BANCO SANTANDER-CHILE, goza de preferencia para ser pagado
con el producto de la subasta del inmueble rematado en autos, en virtud de ser acreedor
hipotecario de primer grado, con cláusula de garantía general.

5. Que, por sentencia definitiva dictada por el Juez del TRIBUNAL DE LETRAS DE
CASTRO, con fecha 24 DE ENERO DE 2018, se declaró:

“I.- Que SE RECHAZA, la tercería de prelación interpuesta con fecha 28 de agosto

de 2017, por el Juan Pablo Sottolichio Silva, en representación del Banco Santander
Chile, en contra de la Tesorería Provincial de Chiloé y de don Carlos Aliro Correo
Ramírez, todos ya individualizados.

II.- Que no se condena en costas al tercerista por haber tenido motivos plausibles
para litigar”.

6. Que, a su turno la ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT

resolvió:

Puerto Montt, veinticinco de junio de dos mil dieciocho.

Vistos:
Atendido el mérito de los antecedentes, y de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se confirma la
resolución en alzada de fecha veinticuatro de enero de dos mil dieciocho, dictada
por el Juez del Juzgado de Letras de Castro, don Jorge Díaz Rojas, sin costas de la
instancia.
Devuélvase.
Rol N° 166-2018
 II. VICIOS O DEFECTOS EN QUE SE FUNDA EL RECURSO.

7. Que, en la sentencia de autos se ha verificado un vicio que da lugar al recurso de

casación en el fondo, según lo dispone el art. 767 del Código de Procedimiento Civil: El
recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada “con infracción
de ley (siempre que) esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo”.

8. Que, la sentencia recurrida se ha dictado con INFRACCIÓN DEL ART. 1698 DEL
CÓDIGO CIVIL dispone: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega
aquéllas o ésta.

Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones,

confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez”.

9. Que, el Código Civil dispone además que Art. 2472. La primera clase de créditos
comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 9. Los créditos
del fisco por los impuestos de retención y de recargo.

10. Que, por último, el articulo Art. 2478, señala que: “Los créditos de la primera clase no
se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su
totalidad con los otros bienes del deudor.

El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores
de éstas, y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se
expresan en el artículo 2472”.

11. Que la sentencia de primer grado de fecha 24 DE ENERO DE 2018 estableció:

NOVENO: Que no existiendo pruebas que conste otros bienes al haber del deudor que
pudieran establecerse como presupuesto de la concurrencia de la excepción normativa
establecida en el artículo 2478 del Código Civil, debe darse por acreditado el hecho de
que el ejecutado no cuenta con más bienes que los objeto de la ejecución de autos,
siendo suficientes para lograr la preferencia normativa en favor del Fisco del Chile, por
lo que el crédito aducido por el tercerista no logra concurrir en preferencia con aquel
establecido para el ejecutante, en tanto la preferencia hipotecaria se desplaza
habiéndose constatado que el ejecutado no cuenta con los bienes suficientes para el
pago de ambos créditos, dando en este caso la preferencia a los privilegios tributarios
de acuerdo a lo establecido en el artículos 2472 N°9 del Código Civil y que permite
postergar la preferencia en el pago que requiere el tercerista, por lo cual se rechazará
la tercería así planteada.
12. Que la resolución de segundo grado de fecha 25 DE JUNIO DE 2018, sentenció que,
Atendido el mérito de los antecedentes, y de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se confirma la resolución
en alzada de fecha veinticuatro de enero de dos mil dieciocho, dictada por el Juez del
Juzgado de Letras de Castro, don Jorge Díaz Rojas, sin costas de la instancia.

13. Que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil le corresponderá
al acreedor que goza del crédito de primera clase, en autos la TESORERÍA
PROVINCIAL DE CHILOÉ – CASTRO, probar la insuficiencia de bienes del deudor,
puesto que si invoca la situación de excepción del artículo 2478 inciso 1° del Código
Civil y pagar su crédito con los bienes hipotecados, deberá acreditar la circunstancia de
no poder cubrirse en su totalidad la deuda con los otros bienes del deudor.

14. Que, de esta forma, quien pretende hacer operable la excepción contemplada en la
referida norma, es decir que su crédito de primera clase pueda pagarse en la finca
hipotecada, es la TESORERÍA PROVINCIAL DE CHILOÉ – CASTRO, y no el BANCO
SANTANDER CHILE, como lo pretende Usía.

15. Que, contrariamente a lo sostenido por Usía, no es factible sostener que la prueba
rendida por la TESORERÍA PROVINCIAL DE CHILOÉ – CASTRO, sea suficiente para
acreditar que el ejecutado no posee otros bienes y hacer operable la excepción
contemplada en el artículo 2478 del Código Civil.

16. La conclusión recién expuesta ha sido ratificada expresamente por la EXCELENTÍSIMA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a saber:

SEXTO: Que, en lo que interesa, el artículo 2478 del Código Civil dispone: "Los
créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el
caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor".

Como se puede apreciar, la preferencia otorgada a los créditos hipotecarios, que es

especial -en cuanto es relativa solamente al bien hipotecado- es también, y por lo
mismo, preferente no sólo respecto de otros acreedores de grado inferior, sino
también respecto de aquellos que pertenecen a la primera clase, porque éstos
únicamente podrán dirigirse contra dichos bienes en cuanto no puedan cubrirse en
su totalidad con los demás bienes del deudor.
 Acorde con lo anotado, los acreedores de primera clase deberán primero dirigirse
sobre los demás bienes del deudor que no estén afectados por una preferencia
hipotecaria, y si aquéllos no fueran suficientes para cubrir su importe, entonces se
dirigirán sobre éstos prefiriendo en tal caso a los acreedores hipotecarios -tercera
clase-.

SÉPTIMO: Que asentado lo anterior, hay que dilucidar a quien corresponde la

prueba de la existencia de otros bienes distintos con los cuales pagarse, en otras
palabras, si el "onus probandi" toca al tercerista o al acreedor hipotecario.

Pues bien, acerca del particular esta Corte Suprema, en el último tiempo, ha resuelto
de manera ya reiterada que la condición de que los créditos de primera clase
sólo se extienden a las fincas hipotecadas en caso de no poder cubrirse en su
totalidad con los otros bienes del deudor, es un elemento de la acción de
prioridad o preferencia de estos créditos. Por tanto, conforme al artículo 1698
del Código Civil, el acreedor que los invoque debe acreditar que sus créditos
no pueden cobrarse en su totalidad con los otros bienes del deudor.

No se trata de una prueba negativa, como suele decirse, sino una prueba de hechos
positivos que consiste, precisamente, en establecer cuántos y cuáles son los
restantes bienes del deudor, diferentes de los gravados, sobre los cuales puede
obtenerse parte del pago” …

17. Que, en el mismo sentido la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA1, en autos sobre tercería
de prelación, caratulados: "TESORERÍA PROVINCIAL DE CHILOÉ - CASTRO CON
PEÑA JARAMILLO Y OTROS", ROL: 415 – 2011, de este tribunal a saber:

QUINTO: Que la antedicha situación en torno a las preferencias de los acreedores

fue entendida por el fallo recurrido, en lo relativo a la distribución de la carga de la
prueba, como una imposición que pesa sobre el tercerista, quien debería acreditar
la existencia de otros bienes del deudor en que se pueda hacer efectivo el crédito
de la Tesorería General de la República. Así es posible de advertir en la resolución
que recibió la causa a prueba, rolante a fojas 15 y modificada a fojas 23, en que se
establece como segundo punto de prueba “Efectividad de que el ejecutado no
registra, además del inmueble subastado en autos, otros bienes suficientes para
cubrir en su totalidad los créditos de primera clase demandados por el ejecutante”.

1 ROL: 23.291-2014, CARATULADO: “"TESORERÍA PROVINCIAL DE CHILOÉ - CASTRO CON PEÑA

JARAMILLO Y OTROS"
 Tal entendimiento del tribunal, sin embargo, es errado. En efecto, siendo claro que,
conforme con lo prevenido por el artículo 1698 del Código Civil quien debe probar
un hecho es quien lo alega, esta Corte Suprema ha sostenido reiteradamente que
la condición de que los créditos de primera clase sólo se extienden a las fincas
hipotecadas en caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del
deudor es un elemento de la prioridad o preferencia de estos créditos y, por tanto,
el acreedor privilegiado de primera clase que invoque dicha preferencia sobre el bien
gravado con hipoteca es quien debe acreditar que el deudor no tiene otros bienes,
o bien que los que posee no son suficientes para cobrar en su totalidad sus créditos
(SCS N° 8500-11, de 03 de abril de 2012 y N° 9612-12, de 15 de julio de 2013).

No se trata de una prueba negativa, como suele decirse, sino una prueba de hechos
positivos que consiste, precisamente, en establecer cuántos y cuáles son los
restantes bienes del deudor, diferentes de los gravados con hipoteca, sobre los
cuales puede obtenerse parte del pago. Tal era la carga de probar que debía
imponerse a la ejecutante, demandada de tercería de prelación.

18. Con todo no corresponde a mi representado, BANCO SANTANDER CHILE acreditar la

existencia de otros bienes del deudor para satisfacer la pretensión de la TESORERÍA
PROVINCIAL DE CHILOÉ – CASTRO.

III. INFLUENCIA DEL VICIO EN EL FALLO.

19. El vicio señalado ha influido, decisivamente, en lo dispositivo del fallo, debido a que, de
no haber incurrido -el Tribunal- en él, habría revocado la resolución Juez del Primer
TRIBUNAL DE LETRAS DE CASTRO y en su lugar habría declarado que el BANCO
SANTANDER-CHILE es acreedor preferente de tercera clase, en virtud de la hipoteca
de primer grado señaladas, respecto de las deudas que el ejecutado tienen con mi
representado, debiendo ser pagado preferentemente con el producto de la realización
del inmueble hipotecado, con costas.-

POR TANTO, y de acuerdo con lo expuesto y lo dispuesto en los arts. 764, 765, 766, 767
y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

RUEGO A USÍA ILUSTRÍSIMA: se sirva tener por deducido recurso de casación en la

fondo en contra de la sentencia de segunda instancia dictada en autos con fecha 25 DE
JUNIO DE 2018, que CONFIRMÓ la sentencia definitiva dictada en estos autos con fecha
24 DE ENERO DE 2018 y concederlo, para ante la EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA,
a fin de que dicho Tribunal invalide ese fallo viciado y dicte uno nuevo en virtud del cual se
declare que el BANCO SANTANDER-CHILE es acreedor preferente de tercera clase, en
virtud de la hipoteca de primer grado señaladas, respecto de las deudas que el ejecutado
tienen con mi representado, debiendo ser pagado preferentemente con el producto de la
realización del inmueble hipotecado, con costas.-

SEGUNDO OTROSÍ: Ruego a USÍA., tener presente que, en mi calidad de abogado

habilitado para el ejercicio de la profesión, vengo en asumir el patrocinio del presente recurso
de casación en el fondo.

POR TANTO,

RUEGO A USÍA.: Se sirva tenerlo presente.