Universidad Santo Tomás

Curso de Derecho Constitucional II

Minuta clases 1 y 2 – 18 de agosto de 2023

Unidad 1. Introducción al derecho constitucional orgánico

En este curso revisaremos la parte denominada "orgánica" de la Constitución: es decir, los

órganos del Estado y su regulación. Por esto, antes de comenzar, haremos una revisión breve de
los elementos básicos que nos permiten comprender las actuales instituciones.

1. El Estado1

1.1. El Estado como forma de organización política

En una primera aproximación, podemos definir al Estado como una forma de organización
política o una comunidad política organizada.

El Estado presenta la concurrencia simultánea de tres elementos constitutivos:

a) un territorio, o espacio físico delimitado por unas fronteras;

b) un pueblo o población que reside en él de forma estable, unida por un vínculo de nacionalidad;
y c) unas instituciones de gobierno o poder que rigen sobre el pueblo.

Además, el Estado tiene como atributos:

a) la soberanía o su independencia –jurídica– respecto de otros Estados o entidades
internacionales o privadas, que se suele identificar con la “competencia sobre la competencia”,
esto es, el poder de ejercer libremente, por sí mismo, o de ceder a otras organizaciones políticas,
las competencias materiales que suelen conformarlo y que garantizan el cumplimiento de los
fines que afronta desde su inicio o que ha asumido en fases históricas posteriores (seguridad,
defensa, administración de justicia, hacienda, fomento... hasta la existencia de salud, educación,
protección del medio ambiente, etc.); y
b) un ordenamiento o sistema jurídico formado por un conjunto de normas de distinta
procedencia y forma de aprobación, con pretensión de complitud y organizado bajo unos
principios de ordenación (como los de jerarquía y competencia), y que no depende de otro
ordenamiento superior o exterior.

1.2. Estado y Nación

1
Del libro de Castellà Andreu, Josep Maria (2023): Derecho constitucional básico (Barcelona, Huygens), capítulo I
El concepto de Estado a veces se suele identificar con el de Nación. Si por nación nos referimos
a todos los sometidos a la misma Ley o representados en el mismo Parlamento (concepto de
origen francés, que surge en la Revolución de 1789 de la mano de Sieyès), Nación y Estado
tienden a coincidir. Es el concepto jurídico-político de Nación. Por el contrario, si por nación se
alude a los rasgos culturales, lingüísticos, religiosos, étnicos o sociológicos que identifican a una
concreta comunidad (el conocido como concepto cultural o alemán de Nación), Nación y Estado
no tienen por qué coincidir, de hecho, no suelen coincidir: hay Estados plurinacionales, y hay
naciones diseminadas en varios Estados. No toda nación se corresponde con un Estado. De hecho
es difícil identificar cuántas naciones hay en el mundo, mientras que los Estados son más fáciles
de contar (los miembros de la Organización de Naciones Unidas y pocos más).

1.3. Un concepto de Estado

Por último, Estado es un término que tiene más de una interpretación, en distintos sentidos:

a) el Estado como forma de organización política o comunidad (al que hicimos mención en el
punto 1.1);
b) el Estado como aparato público o conjunto de entidades dotadas de personalidad jurídica (que
se diferencia de la sociedad o ámbito de las relaciones sociales, entre individuos particulares). A
este concepto hacemos alusión cuando hablamos del Estado asociándolo al Gobierno, o a algún
servicio público, y
c) el Estado (central) como conjunto de órganos de alcance general o sobre todo el territorio (en
contraposición de otros entes territoriales menores con régimen de autonomía como la regiones o
municipios. Además, en el contexto de un Estado Federal se distingue la Federación de los
estados miembros (subordinados al conjunto y no plenamente soberanos).

1.2. Formas de Estado

El concepto de “forma de Estado” intenta caracterizar al Estado a partir de sus tres elementos
constitutivos citados: territorio, pueblo y poder. Según la relación que se produzca entre los tres
elementos del Estado, se ha clasificado a los Estados en diversas categorías: así, y sin pretender
agotar todas las posibilidades que se han dado históricamente o se dan en la actualidad sino solo
resaltar las más relevantes a los efectos de nuestro curso, se pueden distinguir las siguientes
formas de Estado:

a) a partir de la relación entre poder y territorio, se puede hablar de un Estado unitario

(centralizado o descentralizado) o de un Estado (políticamente) compuesto, según haya un único
Parlamento o haya varios (Chile es un Estado unitario; Francia es un Estado unitario, España es
un Estado compuesto en comunidades autónomas; Estados Unidos es un Estado compuesto, de
tipo federal;
b) según la implicación de los ciudadanos en la toma de decisiones de los poderes públicos, nos
encontramos un Estado democrático o un Estado autoritario, dependiendo de que los ciudadanos
puedan participar en la toma de decisiones del Estado o no; y

c) por último, el tipo y volumen de tareas que desempeñan los poderes públicos respecto a la
población da lugar a la distinción entre Estado liberal, Estado social y Estado socialista.

La forma de Estado no se ha de confundir con la forma de gobierno. Con este concepto se alude
a la relación entre las distintas instituciones u órganos de gobierno del Estado.

1.3. El Estado de Derecho, el Estado democrático y el Estado social

El Estado de Derecho es la forma de Estado que ha adquirido una posición preeminente en la

Edad contemporánea. A lo largo de los dos últimos siglos, los elementos básicos que definen la
forma de Estado, tal y como se configuró en el Estado liberal, fruto de las revoluciones
estadounidense y francesa, en parte permanecen y en parte se transforman para adaptarse a las
nuevas circunstancias políticas y sociales. Ese cambio es particularmente visible: 1) en la
ampliación de las bases de legitimación del Estado que se produce con la universalización del
sufragio en el Estado democrático, y 2) en la asunción de nuevas y relevantes tareas por parte de
la administración en el Estado social.

1.3.1. El Estado de Derecho liberal

En las revoluciones francesa y americana de finales del s. XVIII, se impone una nueva forma de
Estado diferente de las precedentes –caso de la monarquía absoluta en Francia. Con el tiempo se
calificará a esta nueva forma de Estado como “Estado de Derecho” porque indica el
sometimiento de los poderes públicos al derecho y no a la voluntad del monarca (quien era
absoluto porque no estaba vinculado al ordenamiento jurídico, el cual solamente regía para las
relaciones entre particulares).

El Estado de Derecho es obra del primer liberalismo, e indica la necesidad de que el poder
político sea limitado y racional, tal como se recoge en la famosa expresión de Harrington según
la cual debe sustituirse el gobierno de hombres por el gobierno de leyes (se corresponde en
términos generales con el concepto inglés de rule of law). Está también vinculado con el
concepto de racionalidad de la Ley y significa lo opuesto a despotismo y arbitrariedad. Se trata
de la idea principal que movió las revoluciones liberales de los s. XVII y XVIII.

La teorización del Estado de Derecho es llevada a cabo en Alemania en el s. XIX. El liberal

Robert von Mohl en 1829 acuña el concepto, para aludir al sometimiento de los poderes públicos
al Derecho, a partir de antecedentes de la Ilustración (Kant y Humboldt), y por tanto enfatizando
la idea de ley general y abstracta así como el origen popular de la ley (concepto sustantivo de
Estado de Derecho). Pero el concepto fue desarrollado por el conservador Stahl, para quien la
sujeción del Estado al Derecho no exigía que este tuviera los elementos definitorios del
liberalismo democrático, esto es, el origen democrático del derecho y su fin garantista de la
libertad, y después por la Escuela del Derecho público alemana del s. XIX (concepto formal de
Estado de Derecho). Al final de esta trayectoria, el positivismo jurídico acabó identificando el
Estado de Derecho con el Estado mismo.

Sobre la postura de Kant en relación con el fin del Estado, resulta útil recordar el siguiente
extracto:

“La sentencia salus publica suprema civitatis lex est conserva íntegramente su valor y su crédito;
pero la salud pública que se ha de tomar en consideración ante todo es precisamente aquella
constitución legal que garantiza a cada uno su libertad por medio de leyes, con lo cual cada uno
sigue siendo dueño de buscar su felicidad por el camino que mejor le parezca, siempre y cuando
no perjudique a esa legítima libertad general y, por tanto, el derecho de los otros cosúbditos.
Cuando el poder supremo dicta leyes orientadas directamente a la felicidad (al bienestar de los
ciudadanos, a la población, etc.) no lo hace como fin del establecimiento de una constitución
civil, sino sólo como medio para asegurar el estado de derecho, sobre todo frente a enemigos
exteriores del pueblo.” Kant, En torno al tópico “Tal vez eso sea correcto en teoría pero no sirve
para la práctica” (1793).

Una visión formal del concepto de Estado de Derecho es la que tiene Hans Kelsen:

“La antítesis de Poder y Derecho, expresada en la contraposición de fin jurídico y fin de poder y,
por consecuencia, de Estado de Derecho y Estado de Poder, es completamente inadecuada para
suministrar una división de los posibles contenidos del orden estatal y, por tanto, el criterio para
señalar la tipicidad del Estado; pues la esencia del Estado radica en que convierte el poder en
Derecho, porque un acto considerado como acto del Estado, un hecho cualquiera que pase por
estatal, no puede imputarse al Estado sino sobre la base de un orden normativo que es el mismo
Derecho. Un criterio positivista, que no trate de elevar el Derecho a la categoría absoluta de
Derecho natural, tiene que considerar el Estado como una especie de rey Midas, que convierte en
Derecho cuanto toca. Por esta razón, desde el punto de vista del positivismo jurídico, todo Estado
es un Estado de Derecho, en el sentido de que todos los actos estatales son actos jurídicos porque
y en tanto que realizan un orden que ha de ser calificado de jurídico.” Kelsen, Teoría General del
Estado (1925).

Entre los rasgos definidores del Estado de Derecho podemos mencionar los siguientes:

1)  El imperio de la ley, o sometimiento de todos los poderes públicos al conjunto de normas
jurídicas vigentes en el Estado, sin que pueda existir ninguna área de poder excluida del
mencionado sometimiento. En este caso estaríamos ante lo que se conoce como un “acto
político” o de gobierno. La ley ha de ser general y abstracta, esto es, aplicable a todos y con
capacidad de innovar el ordenamiento jurídico y regir situaciones de futuro. Rigen los principios
de seguridad jurídica y publicidad.

2)  La división de poderes del Estado: el poder legislativo o Parlamento hace las leyes, el poder
ejecutivo se encarga de aplicarlas a través de la Administración, y el poder judicial, o conjunto
de jueces independientes y no sometidos al resto de poderes, vela por su cumplimiento. A partir
de esta teoría (formulada por Montesquieu), se pretendía evitar que todos los poderes recayeran
en las mismas manos para garantizar mejor, así, los derechos de los ciudadanos.

3)  El reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas y de los ciudadanos, como
facultades jurídicas de éstos ante los poderes públicos y particulares, los cuales han de abstenerse
de llevar a cabo actuaciones que pongan en peligro esas esferas de actuación libre que
representan los derechos o bien han de satis- facer con su actuación determinadas demandas de
los individuos. Jellinek, en el contexto alemán de la segunda mitad del s. XIX, se refirió a los
derechos públicos subjetivos (derechos individuales nacidos de la ley, frente a la Administración
y reclamables ante los jueces), así como a las distintas posiciones jurídicas o status de los
individuos en relación con el poder: además del status subjectionis o de so- metimiento al poder,
los status libertatis, civitatis y activae civitatis, que se refieren respectivamente al conjunto de
derechos de libertad o que reclaman la abstención del Estado, de derechos que exigen una
actuación pública positiva y de derechos de participación política en tanto que miembros de una
comunidad política.

4)  La atribución al poder judicial, que ha de ser independiente del Legislativo y del Ejecutivo,
de la tutela de los derechos subjetivos y la supervisión de los actos y normas de los órganos de la
Administración de acuerdo con lo que dispone la ley. Asimismo, el control de legalidad de la
Administración por los tribunales, y la responsabilidad de esta por sus actos.

A lo largo de los dos últimos siglos, el Estado de Derecho ha ido evolucionando, adoptando
nuevos contenidos, hasta llegar a un concepto actual de Estado de Derecho que solamente de
forma parcial se parece al original, y que incorpora elementos tanto del Estado formal como del
Estado sustantivo de Derecho.

El Estado liberal de Derecho es la primera concreción histórica de esta forma de Estado. En él,
tal y como aparece en su teorización, hay una separación absoluta entre la sociedad y el Estado,
entre los ciudadanos y los poderes públicos, contexto en el que aparece el gobierno
representativo. Dichos poderes han de abstenerse en sus actuaciones de interferir en la libertad de
los individuos: en el ámbito económico las libertades económicas otorgan protagonismo al
mercado; en el político y social, el Estado ha de respetar y garantizar una amplia esfera de
actuación de los particulares, la cual no puede verse perturbada por la acción del Estado (por eso,
el reconocimiento de los derechos liberales implica la abstención de los poderes públicos). Es el
caso del derecho a la propiedad, que se considera absoluto, o de la no interferencia del Estado en
el domicilio, las comunicaciones, las creencias, las opiniones o la actuación de los particulares.

1.3.2. El Estado democrático

Esta forma de Estado surge de la atribución al pueblo de la soberanía (soberanía popular). Es

decir, la fuente de legitimación del poder ya no descansa en el monarca absoluto ni en el pacto
Rey-Parlamento, sino en el conjunto de los ciudadanos, de acuerdo con la idea de la voluntad
general de Rousseau. Pero ante la imposibilidad fáctica de realización en comunidades políticas
tan grandes, y sobre todo, ante el rechazo político y teórico a un gobierno directo del pueblo en
sociedades complejas y plurales, se mantiene el sistema representativo, propio del Estado liberal,
pero se democratiza, esto es, amplía las bases de su legitimación. Estamos en una democracia
representativa. Cambia la consideración del sufragio, que de ser una función (que correspondía a
unos pocos o “ciudadanos activos”) pasa a entenderse como un derecho que pertenece a todos los
ciudadanos, y a través del cual se conforman las instituciones representativas. Una vez se
generaliza el derecho de sufragio, entran en las Asambleas parlamentarias representantes de
grupos sociales que hasta entonces no estaban presentes (obreros) con intereses diversos. Pero
todos lo hacen como ciudadanos, y no por categorías particulares.

De hecho, la universalización del derecho de sufragio, primero masculino y después también

femenino, junto con el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión, información,
reunión y asociación, impulsaron la aparición de un nuevo tipo de partido político, como
asociación política bien jerarquizada que se encarga de la defensa de unos intereses específicos.
Si en el primer Estado liberal en Europa los partidos habían estado ignorados y después se
limitaron a ser la agrupación de parlamentarios afines, en el Estado democrático se convierten en
instrumentos fundamentales de participación política y de formación y expresión de la voluntad
popular, además de ser expresión del pluralismo político presente en la sociedad. Así pues,
libertades públicas, sufragio universal y partidos políticos constituyen elementos indisociables de
la democracia. El Estado de Derecho está íntimamente relacionado con la democracia:

“El Estado de Derecho no solo se encuentra vinculado con los derechos humanos, sino también
con la democracia (...) La democracia se relaciona con el desenvolvimiento de las personas en el
proceso de toma de decisiones en una sociedad; los derechos humanos buscan la protección
individual de interferencias arbitrarias y excesivas en sus libertades y asegurar la dignidad
humana. El Estado de Derecho se preocupa de la limitación y de la revisión independiente del
ejercicio de los poderes públicos. El Estado de Derecho promueve de este modo la democracia al
establecer mecanismos de control y responsabilidad del poder público que tiendan a la
salvaguarda de los derechos fundamentales y la protección de las minorías frente a la tiranía de
las mayorías." Rule of Law checklist núm. 33, Comisión de Venecia del Consejo de Europa
(2016).
1.3.3. El Estado social

En el s. XX, se produce otra gran transformación del Estado liberal de Derecho con la asunción
por parte de los poderes públicos a nivel constitucional de tareas en el campo económico y en el
social (intervencionismo en las relaciones sociales y eco- nómicas, así como la garantía de la
llamada procura existencial para quienes están en situaciones de necesidad). Es lo que se conoce
como Estado social. Aunque no faltan precedentes de intervencionismo público en la sociedad en
distintos Estados fruto de tradiciones distintas (revolucionaria, conservadora, católica y
corporativa), entre las que destaca la Alemania de Bismarck, el Estado social surgió en el
constitucionalismo de entreguerras (particularmente en la Constitución mexicana de 1917 y en la
alemana de Weimar de 1919) para dar respuesta a las reivindicaciones de la clase obrera, sin
alterar las bases del sistema de libre mercado y del Estado de Derecho y así evitar en Occidente
el Estado socialista instaurado por la revolución soviética. Después de la II Guerra Mundial se
consolidó sobre todo en Europa occidental a través del pacto entre la socialdemocracia, la
democracia cristiana y el conservadurismo.

El Estado social se traduce en la incorporación en los textos constitucionales y legales de

derechos laborales (representación sindical, negociación colectiva y huelga) y de derechos
prestacionales, los cuales, a diferencia de los derechos de autonomía, suponen que los
ciudadanos tienen garantizados por parte de los poderes públicos la prestación de unos derechos
(educación, sanidad, asistencia social). El Estado social ha llevado a que los poderes públicos, y
en particular las administraciones públicas, no limiten su actividad al mantenimiento del orden
público (fuerzas y cuerpos de seguridad), la defensa (fuerzas armadas) o el fomento (obras
públicas), sino que pasen a ocuparse también de la prestación de servicios públicos universales
(régimen público de la Seguridad Social o educativo), la remoción de las causas de desigualdad
social y económica, lo que supone introducir a favor de los individuos y grupos más
desaventajados medidas de discriminación positiva (principio de igualdad real o material). A ello
se suma la realización directa por el sector público de actividades financieras e industriales
(bancos, empresas y organismos públicos).

Sin embargo, desde los años ochenta del s. XX, y debido al fuerte endeudamiento así como a
problemas de eficiencia en la gestión del sector público, el Estado social tal y como se había
concretado en Europa occidental –Estado asistencial– ha entrado en crisis (sobre todo tras la
victoria de Margaret Thatcher en el Reino Unido y Ronald Reagan en Estados Unidos). En los
últimos tiempos dicha crisis se ha acentuado.

2. La Constitución

2.1. Elementos configuradores del concepto de Constitución

El jurista alemán de la segunda mitad del s. XX, Konrad Hesse, definió la Constitución como el
orden jurídico fundamental de una comunidad política. En concreto, del Estado. De este modo
Constitución y Estado forman un binomio hasta ahora inescindible: la Constitución aparece en el
seno del Estado, lo “constituye”.

A lo largo de la historia se han dado nociones distintas de Constitución, aun- que en general se
tratara de una constitución material. Esto es, la pregunta por la Constitución en Grecia, en Roma,
en la Edad Media y en la Edad Moderna es la pregunta por la organización del poder, por sus
formas de limitación y por las formas de gobierno, sin que las respuestas aparezcan en un
documento escrito y normativo al que llamamos Constitución. Una primera formalización de
estas reglas por escrito en Europa continental fueron las “leyes fundamentales” de la Monarquía
en la Edad Moderna, que incluían las reglas sobre sucesión al Trono, indisponibles por cada
monarca. Desde las revoluciones liberales del s. XVIII, la americana y la francesa, y teniendo en
cuenta la experiencia británica, se forjó un concepto de constitución que a fecha de hoy se ha
consolidado. Es el concepto “racional-normativo” (García- Pelayo) o liberal-democrático de
Constitución. Se trata de un concepto formal de Constitución. De acuerdo con el mismo, el
concepto de Constitución se configura a partir de varios elementos no siempre presentes todos
ellos en cada experiencia constitucional.

La Constitución es:

a) Un documento normativo de carácter escrito. Se trata de un texto redactado en lenguaje

prescriptivo, que ordena, prohíbe y permite, esto es, una norma jurídica. El Reino Unido es la
excepción a la regla de la escritura, pues su Constitución está solo parcialmente escrita y en
distintos documentos de épocas diferentes (desde la Magna Carta de 1215 a la Petition of Rights,
el Habeas Corpus Act o la Bill of Rights en el s. XVII). Normalmente la Constitución está
contenida en un único documento, lo que la hace fácilmente identificable, pero no faltan
supuestos de varios documentos constitucionales que se complementan, sin que el posterior
derogue al anterior (en Canadá están vigentes las constituciones de 1867 y de 1982).

b) El acto de autodeterminación de una comunidad política (el Estado). Es el elemento

democrático de la Constitución. La Constitución es el resultado de la voluntad soberana del
pueblo –poder constituyente–, normalmente expresada a través de representantes y a veces con
voto de ratificación popular en referéndum. La Constitución de Estados Unidos, como otras
muchas constituciones, comienza invocando la autoría popular de la misma: “We, the people”.

b) La Constitución establece la división de los poderes y la garantía de los derechos

fundamentales. Son sus contenidos fundamentales. La idea se expresa en la famosa proclamación
del artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano al inicio de la
Revolución francesa.
 Artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789: “Toda
sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la
separación de los poderes, carece de Constitución.”

No se trata por tanto de reconocer derechos y prever una estructura de poder cualquiera, sino que
lo relevante en términos constitucionales es que los derechos queden garantizados y que los
poderes se dividan, con fórmulas diversas según países, distinguiendo de entrada la división
horizontal para todo el Estado (entre Legislativo, Ejecutivo y Judicial) de la vertical (en el
territorio: entre Federación y estados miembros en Estados compuestos). De este modo, el
contenido que el liberalismo atribuye a las constituciones persigue la defensa de la libertad
individual, a la que sirve la división del poder político.

Posteriormente positivistas como Kelsen subrayaron que la Constitución es sobre todo norma
sobre la producción de normas, esto es, “fuente de fuentes” (norma normarum), por lo que debe
incluir como contenido básico ineludible las categorías normativas, los órganos que las elaboran
y aprueban, los procedimientos para ello y los límites al uso de cada categoría. A medida que el
Estado ha asumido nuevos poderes sobre la vida de los ciudadanos, las constituciones han ido
incorporando nuevos contenidos: normas axiológicas y de principio, nuevos derechos, y la
regulación de aspectos de la vida social y económica que antes se dejaban a la libertad de los
individuos (compárese la Constitución de Estados Unidos de 1787 (con siete artículos y 27
enmiendas aprobadas en más de dos siglos) con las constituciones más recientes (los 444
artículos de la Constitución de Ecuador de 2008).

d) La Constitución es una norma suprema. Tal superioridad en el ordenamiento jurídico se halla

garantizada en la misma Norma Fundamental y queda expre- sada sobre todo, además de por su
carácter de fuente de fuentes, en su rigidez y consiguiente dificultad de aprobar una reforma de la
Constitución así como en el control judicial de la constitucionalidad de las leyes.

Con la reforma de la Constitución se rompe un rasgo propio de las leyes: basta para ser
aprobadas una mayoría simple del Parlamento (más votos a favor que en contra) y, por tanto, no
se requiere integrar a las minorías, como en cambio exige la Constitución al prever mayorías
amplias para su aprobación. Opera pues la presunción de que mientras no se consiga una mayoría
cualificada o amplio consenso sobre un texto alternativo al texto vigente, este sigue en vigor.
Además, una ley posterior no deroga la Constitución sino que debe seguirse un procedimiento
expreso de reforma, previsto en los mismos documentos constitucionales (generalmente en la
última parte o capítulo de sus textos). Esto permite calificar a las constituciones como rígidas.
Aunque parezca paradójico, el sentido de las cláusulas de reforma es la protección o
mantenimiento de la estabilidad constitucional frente a reformas “de parte” (o aprobadas por la
mayoría parlamentaria).
El otro elemento que expresa la superioridad de la Constitución en el ordenamiento es el control
jurisdiccional sobre la obra del Legislador, esto es, la ley (Judicial review of Legislation). La ley
que contradice la Constitución es expulsada del ordenamiento jurídico.

El Juez John Marshall, presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos, en la famosa sentencia
Marbury vs. Madison, declaró solemnemente en 1803 “[...] Los poderes del departamento
legislativo están definidos y limitados y para que estos límites no puedan ser falseados u
olvidados la Constitución ha sido fijada por escrito. ¿Qué sentido tiene que estos poderes hayan
sido limitados y se haya confiado esta limitación a un texto escrito, si estos límites pueden ser
traspasados en cualquier momento por aquellos a quienes se trata de limitar? La distinción entre
un Gobierno con poderes limitados o no limitados desaparece si estos límites no restringen la
actividad de las personas a las que se imponen y si los actos prohibidos y los permitidos merecen
la misma consideración [...] No hay una solución intermedia entre estas alternativas. O la
Constitución es la Ley suprema que no puede ser variada por medios ordinarios, o está en el nivel
de los actos legislativos ordinarios y como cualquier otra disposición legislativa puede ser
alterada cuando a la legislatura le plazca alterarla. Si la primera proposición de esta última
alternativa es cierta, un acto legislativo contrario a la Constitución no es Derecho: si la segunda
proposición es verdadera las constituciones escritas son intentos absurdos del pueblo para limitar
un poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Ciertamente cuantos han establecido
constituciones escritas las consideran como formando la Ley suprema fundamental de la nación y
en consecuencia la teoría de un gobierno así establecido debe ser que un acto de la legislatura
contrario a la Constitución es nulo [...]

Si un acto del poder legislativo que es contradictorio con la Constitución es nulo ¿debe, a pesar
de su nulidad, vincular a los Tribunales y obligarles a hacerlo eficaz? O dicho en otras palabras, a
pesar de que no deba ser considerado como Derecho ¿constituye una norma tan operativa como si
fuera Derecho? [...]

Claramente el deber del Departamento judicial y el ámbito en que se desenvuelve su competencia

es declarar lo que es Derecho. Quienes aplican una norma a los casos particulares deben
necesariamente exponer e interpretar dicha norma. Si dos normas jurídicas están en conflicto
entre sí, los Tribunales deben decidir sobre los efectos de cada una de ellas. Así, si una norma
jurídica está en oposición a la Constitución y si tanto dicha norma como la Constitución son
aplicables a un caso particular. O el Tribunal debe decidir el caso en litigio de acuerdo con la
norma jurídica legal, prescindiendo de la Constitución, o decidir de acuerdo con la Constitución,
prescindiendo de la norma legal, el Tribunal debe determinar cuál de estas dos normas en
conflicto regula el caso en litigio. Esta es la verdadera esencia de la función judicial.

Así, pues, si los Tribunales deben respetar la Constitución y la Constitución es superior a

cualquier acto ordinario del poder legislativo, la Constitución y no las normas legislativas deben
regular un caso en litigio en el que estas dos normas podrían ser aplicables.

En consecuencia quienes discuten el principio de que la Constitución debe ser considerada en los
Tribunales como la Ley suprema, se ven obligados a mantener que los Tribunales de- ben cerrar
 sus ojos a lo que la Constitución establece y atender sólo al Derecho establecido por el poder
legislativo.

Esta doctrina subvertiría los mismos fundamentos de todas las constituciones escritas. Con ello se
declararía que una norma legislativa que de acuerdo con los principios y la teoría de nuestro
Gobierno es enteramente nula, es, sin embargo, en la práctica plenamente obligatoria [...] Así se
daría al poder legislativo una omnipotencia práctica y real apoyándose en el mismo precepto que
restringe sus poderes dentro de estrechos límites. Vale tanto como establecer unos límites y
declarar que estos límites pueden ser traspasados a voluntad [...].”

Sieyès había intentado en Francia en 1794 (después del golpe de Thermidor) crear un Tribunal
Constitucional pero fracasó, pues los franceses se mantenían fieles al ideal revolucionario de que
la ley, obra de la Asamblea Nacional, es expresión de la voluntad general (art. 6 de la
Declaración de 1789) y por tanto ningún otro poder –ni siquiera el judicial– puede estar por
encima de ella. En Europa continental se tendría que esperar hasta el s. XX para que en Austria,
por obra de Kelsen, se admitiera el control de constitucionalidad de las leyes y pudiera anular las
leyes contrarias a la Norma Fundamental, aunque reservándolo a un órgano específico de nueva
creación, distinto del poder judicial: el Tribunal Constitucional (modelo de justicia constitucional
concentrada, que se opone a la difusa del modelo americano, en la que todos los jueces deben
inaplicar la ley inconstitucional al caso concreto que están juzgando. Otro juez en un caso
distinto puede fallar en sentido contrario y el superior podrá revisar la decisión. Al final será la
Corte Suprema la que tendrá la última palabra, con efectos para todos los Estados Unidos).

El Tribunal Constitucional es un órgano constitucional independiente de los demás poderes, sea

del legislativo y del ejecutivo (aunque estos puedan designar a los magistrados constitucionales)
sea del mismo poder judicial, aun- que ejerza funciones jurisdiccionales. Esto es, juzga
utilizando razonamientos jurídicos –y no políticos– las normas con rango de ley, pudiendo
expulsarlas del ordenamiento jurídico cuando contradigan la Constitución. Esto lo hace en
régimen de monopolio (las normas inferiores pueden ser declaradas inconstitucionales por los
jueces ordinarios). Tras la segunda Guerra Mundial, las constituciones italiana y alemana
primero, y posteriormente la española y otras siguieron el modelo austriaco, si bien incorporando
algunas variables al modelo originario. También Francia ha acabado asumiendo a partir de la
Constitución de 1958, de forma progresiva, el control de constitucionalidad de las leyes,
otorgando a su Consejo Constitucional funciones similares a las de un Tribunal Constitucional.
Unidad 2. Capítulo 4. Gobierno

4.2. Presidente de la República

El capítulo de Gobierno comienza refiriéndose al Presidente de la República.

4.2.1. Jefe de Estado y de Gobierno. Artículo 24.

El Jefe de Gobierno es quien ejerce el elemento del poder del Estado. El Jefe de Estado, en
cambio, no tiene potestas, pero sí mantiene toda su auctoritas; esto es, la capacidad de influir
como institución social y políticamente relevante. Los poderes del Jefe de Estado se ejercen,
materialmente por otros órganos del Estado, principalmente por el Gobierno - si es una persona
distinta al Jefe de Estado -, y por el Congreso Nacional, que pasa a asumir un papel central en el
Estado.

En nuestro sistema presidencial, el Presidente de la República es tanto Jefe de Estado como Jefe
de Gobierno. Como veremos más adelante, sus atribuciones ordinarias están en el artículo 24
inciso segundo: "todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la
seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes." Sus atribuciones
especiales, en cambio, están en el artículo 32.

4.2.2. Período presidencial. Artículo 25 inciso primero y 30 inciso primero.

El artículo 25, inciso primero, señala que el Presidente de la República durará en el ejercicio de
sus funciones por el término de cuatro años y no podrá ser reelegido para el período siguiente.

El artículo 30, inciso primero, regula el término de su período: el Presidente cesará en su cargo el
mismo día en que se complete su período, y le sucederá el recientemente elegido.

Esta última norma ha tenido relevancia los últimos días por las declaraciones de la ex Presidenta
Bachelet respecto al cierre de la cárcel de Punta Peuco que ordenó el 11 de marzo de 2018:

Bachelet: “Di la orden, no se produjo, no me hicieron caso, pero…”,

Periodista: “No le hicieron caso, pero usted era presidenta…”.
Bachelet: “Sí, pero quien tenía que hacerlo no me hizo caso”,

Fuente: La Tercera, Michelle Bachelet y su intención de cerrar Punta Peuco: “Di la orden, no se produjo, no
me hicieron caso” (17 de agosto de 2023). Disponible en: link

Su ex Ministro de Justicia entendió que el artículo 30, inciso primero de la Constitución debía ser
interpretado de forma distinta:
 "Hasta el día 8 de marzo (sic), que es cuando en la práctica dejo de actuar como ministro
de Justicia y Derechos Humanos, el gobierno nunca me entregó información o
instrucción o resoluciones al respecto...
"Sin embargo, y de una manera a mi modo de ver extraña, el sábado 10 en la noche y el
domingo 11 en la mañana, a horas de la transmisión de mando, me plantearon la
necesidad de ejecutar un acto administrativo que no implicaba el cierre de Punta Peuco,
como algunos lo indican, pero que objetivamente se refería a él"...

"Les advertí que ese acto jurídicamente era ineficaz, que no iba a producir efecto material
alguno, y que me parecía sólo una maniobra político-comunicacional, efectista y que, por
cierto, yo para ello no me prestaba. Además, les indiqué que del punto de vista jurídico,
la proposición que me estaban haciendo adolecía de errores que lo podían transformar en
un documento además ilegal, puesto que todo el procedimiento de su génesis no
corresponde a lo que nuestro ordenamiento jurídico contiene sobre este punto", indica.

Fuente: La Tercera, La confesión de Jaime Campos: Ex ministro de Justicia confirma que se negó a cerrar
Punta Peuco pese a orden de Bachelet (18 de marzo de 2018). Disponible en: link

4.2.3. Requisitos para ser Presidente. Artículos 25 a 27

El artículo 25 de la Constitución señala que, para ser elegido Presidente de la República, se

requiere:

1) tener la nacionalidad chilena de acuerdo a lo dispuesto en los números 1º ó 2º del artículo

10.

Es decir, solo pueden ser electos Presidente de la República:

1º.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos
los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena;

2º.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, si sus ascendientes en
línea recta de primer o segundo grado, adquirieron la nacionalidad chilena en virtud de lo
establecido en los números 1º, 3º ó 4º del artículo 10; esto es, por nacer en el territorio de Chile,
por carta de nacionalización, o que hayan sido nacionalizados por ley.

2) tener cumplidos treinta y cinco años de edad

El requisito de la edad se calcula para "ser elegido"; esto es, deben tener al menos 35 años de
edad al momento de la elección que los elige como Presidente de la República. Esto fue
relevante - según la prensa - para elegir a un candidato presidencial entre los diputados Giorgio
Jackson y Gabriel Boric.

Si fue Boric y no Jackson el candidato fue, principalmente, porque Boric tenía los 35 años
necesarios para postular, mientras Jackson no.

Fuente: Diario El País (España): Renuncia el ministro Giorgio Jackson, pieza fundamental del proyecto
de la nueva izquierda de Boric. Disponible: link

Efectivamente, para la primera vuelta presidencial de 2021 - el día 21 de noviembre de ese año -
el diputado Boric tenía 35 años, 9 meses y 10 días, por lo que podía ser inscrito como candidato.
El diputado Jackson, por su parte, tenía 34 años, 9 meses y 15 días, por lo que no podía ser
candidato.

3) poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.

Esto significa que el candidato no debe haber sido condenado por delito que merezca pena
aflictiva; por delitos que la ley califique como conducta terrorista o relativos al tráfico de
estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva (ya que en estos casos habrá
perdido la ciudadanía). Asimismo, no debe haber incurrido en alguna de las causales del artículo
16 relativas a la suspensión del derecho de sufragio.

4.2.4. Remuneración del Presidente. Artículo 38 bis

El artículo 38 bis - incorporado a la Constitución en mayo de 2020 - señala que la remuneración

del Presidente de la República, así como de otras autoridades - senadores y diputados,
gobernadores regionales, y otros - serán fijadas, cada cuatro años y con a lo menos dieciocho
meses de anticipación al término de un período presidencial, por una comisión designada por el
Presidente de la República con el acuerdo de los dos tercios de los senadores en ejercicio,
integrada por las siguientes personas:

a) Un ex Ministro de Hacienda.
b) Un ex Consejero del Banco Central.
c) Un ex Contralor o Subcontralor de la Contraloría General de la República.
d) Un ex Presidente de una de las ramas que integran el Congreso Nacional.
e) Un ex Director Nacional del Servicio Civil.

Esta Comisión se constituirá una vez aprobada la ley orgánica constitucional encargada de
regularla - lo que aún no ha ocurrido - y cumplirá su labor cada 4 años, al menos 18 meses antes
del término de un período presidencial. Mientras no se apruebe dicha ley, el Consejo de Alta
Dirección Pública tuvo como mandato la regulación de la remuneración del Presidente y del
resto de las autoridades. Esta rebaja será transitoria, se efectúa por una única vez y regirá hasta
que la Comisión a cargo de fijar las remuneraciones permanentes cumpla por primera vez su
labor. Finalmente, el Consejo rebajó en un 10% la remuneración del Presidente de la República.

4.2.5. Elección del Presidente de la República

Forma de votación. Primera y segunda vuelta.

El artículo 26 de la Constitución señala que el Presidente de la República será elegido en

votación directa y por mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos. Para los efectos
de la elección presidencial, los votos en blanco y los nulos se consideran como no emitidos.

La fecha de la elección de Presidente de la República es el tercer domingo de noviembre del año

anterior a aquel en que deba cesar en el cargo el que esté en funciones.

Si a la elección de Presidente de la República se presentaren más de dos candidatos y ninguno de

ellos obtuviere más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos, se procederá a una
segunda votación que se circunscribirá a los candidatos que hayan obtenido las dos más altas
mayorías relativas y en ella resultará electo aquél de los candidatos que obtenga el mayor
número de sufragios. Esta nueva votación se verificará, en la forma que determine la ley, el
cuarto domingo después de efectuada la primera.

Finalmente, la Constitución señala que la elección de Presidente se hace de manera conjunta con
la de diputados y los senadores que finalizan su período. Esto busca evitar que se tengan que
organizar procesos eleccionarios en fechas distintas, y así concentrar la mayor cantidad de
elecciones en un solo día.

Caso de muerte de un candidato en el período entre la primera o segunda vuelta

En caso de muerte de uno o de ambos candidatos a que se refiere el inciso segundo, el Presidente
de la República convocará a una nueva elección dentro del plazo de diez días, contado desde la
fecha del deceso. La elección se celebrará noventa días después de la convocatoria si ese día
correspondiere a un domingo. Si así no fuere, ella se realizará el domingo inmediatamente
siguiente.

Si expirase el mandato del Presidente de la República en ejercicio antes de la fecha de asunción

del Presidente que se elija en conformidad al inciso anterior, se aplicará, en lo pertinente, la
norma contenida en el inciso primero del artículo 28.

Calificación de la elección
Esto está regulado en los artículos 27, incisos primero y segundo.

La calificación de una elección es el proceso por el cual la justicia electoral revisa la

conformidad de dicha elección con los trámites ordenados por la ley, para luego proclamar a un
candidato como ganador. La Constitución señala que el proceso de calificación de la elección
presidencial debe quedar concluido dentro de los quince días siguientes tratándose de la primera
votación o dentro de los treinta días siguientes tratándose de la segunda votación. El Tribunal
Calificador de Elecciones comunicará de inmediato al Presidente del Senado la proclamación de
Presidente electo que haya efectuado, para que dicha autoridad presida el Congreso Pleno donde
el Presidente electo asumirá sus funciones.

Para el caso de la elección presidencial de 2022, el acta de la calificación y proclamación del

Presidente Boric puede ser revisada acá.

Asunción del cargo

El Congreso Pleno, reunido en sesión pública el día en que deba cesar en su cargo el Presidente
en funciones y con los miembros que asistan, tomará conocimiento de la resolución en virtud de
la cual el Tribunal Calificador de Elecciones proclama al Presidente electo.

En este mismo acto, el Presidente electo prestará ante el Presidente del Senado, juramento o
promesa de desempeñar fielmente el cargo de Presidente de la República, conservar la
independencia de la Nación, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes, y de inmediato
asumirá sus funciones.

Caso en que el Presidente electo no puede asumir el cargo

El artículo 28 regula el caso en que el Presidente electo no pueda asumir el cargo. En este caso,
asumirá, mientras tanto, con el título de Vicepresidente de la República, el Presidente del
Senado; a falta de éste, el Presidente de la Cámara de Diputados, y a falta de éste, el Presidente
de la Corte Suprema.

Con todo, si el impedimento del Presidente electo fuere absoluto o debiere durar
indefinidamente, el Vicepresidente, en los diez días siguientes al acuerdo del Senado adoptado
en conformidad al artículo 53 Nº 7º, convocará a una nueva elección presidencial que se
celebrará noventa días después de la convocatoria si ese día correspondiere a un domingo. Si así
no fuere, ella se realizará el domingo inmediatamente siguiente. El Presidente de la República así
elegido asumirá sus funciones en la oportunidad que señale esa ley, y durará en el ejercicio de
ellas hasta el día en que le habría correspondido cesar en el cargo al electo que no pudo asumir y
cuyo impedimento hubiere motivado la nueva elección.
4.2.5. Subrogación y reemplazo del Presidente. Artículos 28 a 31

Subrogación del cargo de Presidente de la República

En caso de impedimento temporal, sea por enfermedad, ausencia del territorio u otro grave
motivo, el Presidente de la República no pudiere ejercer su cargo, le subrogará, con el título de
Vicepresidente de la República, el Ministro titular a quien corresponda de acuerdo con el orden
de precedencia legal. A falta de éste, la subrogación corresponderá al Ministro titular que siga en
ese orden de precedencia y, a falta de todos ellos, le subrogarán sucesivamente el Presidente del
Senado, el Presidente de la Cámara de Diputados y el Presidente de la Corte Suprema.

El orden de precedencia de los Ministerios se encuentra en el Decreto con Fuerza de Ley Nº

7.912, de 1927. Este orden es:

1° Interior y Seguridad Pública;

2° Relaciones Exteriores;
3° Defensa Nacional;
4° Hacienda;
5° Secretaría General de la Presidencia de la República;
6° Secretaría General de Gobierno;
7° Economía, Fomento y Turismo;
8° Desarrollo Social y Familia;
9° Educación;
10° Justicia;
11° Trabajo y Previsión Social;
12° Obras Públicas;
13° Salud;
14° Vivienda y Urbanismo;
15° Agricultura;
16° Minería;
17° Transportes y Telecomunicaciones;
18° Bienes Nacionales;
19º Energía;
20º Medio Ambiente;
21° Las Culturas, las Artes y el Patrimonio;
22º Deporte;
23º Mujer y la Equidad de Género, y
24º Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación.

Aunque lo habitual es que la Vicepresidencia de la República la asuma el Ministro del Interior

(porque está en el primer lugar del listado), hay casos que el orden de sucesión ha avanzado hasta
otros ministros: por ejemplo, el Ministro de Defensa (ver decreto acá) o incluso el Ministro
Secretario General de la Presidencia (ver decreto acá).

Vacancia del cargo de Presidente de la República

La Constitución señala que se aplican las reglas de subrogación, y se deberá elegir a un sucesor
dependiendo del plazo que reste para la próxima elección presidencial. Nótese que la fecha para
contabilizar el plazo es respecto a la próxima elección presidencial, y no al término del período
presidencial. Es decir, en nuestro caso actual, la próxima elección presidencial será el 23 de
noviembre de 2025 – que corresponde al tercer domingo de noviembre del año anterior al
término del período.

a) Vacancia producida a menos de dos años para la próxima elección presidencial

Si la vacancia se produjere faltando menos de dos años para la próxima elección presidencial –
es decir, dos años antes del 23 de noviembre de 2025 - el Presidente será elegido por el Congreso
Pleno por la mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio. La elección por el
Congreso será hecha dentro de los diez días siguientes a la fecha de la vacancia y el elegido
asumirá su cargo dentro de los treinta días siguientes.

b) Vacancia producida a más de dos años para la próxima elección presidencial

Si la vacancia se produjere faltando dos años o más para la próxima elección presidencial, el
Vicepresidente, dentro de los diez primeros días de su mandato, convocará a los ciudadanos a
elección presidencial para ciento veinte días después de la convocatoria, si ese día correspondiere
a un domingo. Si así no fuere, ella se realizará el domingo inmediatamente siguiente. El
Presidente que resulte elegido asumirá su cargo el décimo día después de su proclamación.

El Presidente elegido conforme a alguno de los incisos precedentes durará en el cargo hasta
completar el período que restaba a quien se reemplace y no podrá postular como candidato a la
elección presidencial siguiente.

4.2.6. Estatuto de los ex Presidentes de la República. Artículo 30, inciso segundo

La Constitución señala que el Presidente de la República que haya desempeñado su cargo por el
período completo, asumirá, inmediatamente y de pleno derecho, la dignidad oficial de Ex
Presidente de la República.

En virtud de esta calidad, los ex Presidentes tendrán fuero y la dieta de un Ministro de Estado
(artículos 61, incisos segundo a cuarto, y 62 de la Constitución.
No la alcanzará el ciudadano que llegue a ocupar el cargo de Presidente de la República por
vacancia del mismo ni quien haya sido declarado culpable en juicio político seguido en su contra.

El Ex Presidente de la República que asuma alguna función remunerada con fondos públicos,
dejará, en tanto la desempeñe, de percibir la dieta, manteniendo, en todo caso, el fuero. Se
exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza
superior, media y especial.

4.2.7. Obligación de dar cuenta al Congreso. Artículo 24, inciso final

Para finalizar, mencionemos que el artículo 24, inciso final, señala que el 1 de junio de cada año,
el Presidente de la República dará cuenta al país del estado administrativo y político de la Nación
ante el Congreso Pleno. Este discurso era, habitualmente, el 21 de mayo de cada año, pero se
modificó en 2017 para no restar protagonismo a las celebraciones de las Glorias Navales.

2.2.7. Atribuciones ordinarias del Presidente. Artículo 24

Las atribuciones ordinarias del Presidente de la República están en el artículo 24 inciso segundo:
"todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad
externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes."

Esta fórmula tiene su origen en la Constitución de Cádiz, en España, en 1812. La Constitución de

Cádiz, de 1812, reconocía expresamente la potestad del Rey para hacer ejecutar las leyes,
señalando que “su autoridad se extiende a todo cuando conduce a la conservación del orden
público en lo interior y a la seguridad del Estado en lo exterior, conforme a la Constitución y a
las leyes”, lo que fue interpretado como una forma de potestad reglamentaria en cuanto fuere
necesario para evitar la perturbación del orden público. Esta frase se incorpora a la Constitución
de Chile, respecto al Presidente de la República, en las Constituciones de Chile de 1822, 1833,
1925 y de 1980.

La amplitud de la potestad ordinaria del Presidente de la República tiene como límite que,
conforme al mismo artículo, ella debe ser ejercida "de acuerdo con la Constitución y las leyes".