6. ¿Por qué es tan importante la diferencia sexual para la constitución de la familia?

¿Qué
cambiaría en nuestras sociedades si se permitieran matrimonios entre personas del mismo
sexo?

Antes de responder a la primera pregunta, hay que hacer una consideración frente a lo que de
fondo está planteando. Y es necesario hacerlo porque la pregunta esconde lo que en teoría de la
argumentación se conoce como falsa presuposición o pregunta compleja. Obsérvese bien, la
pregunta da por sentado que la diferencia sexual es importante para la constitución de la familia.
Responder a la pregunta, tal como está, equivaldría a dar por cierto, sin un examen frente a la
razón, que la diferencia sexual es realmente importante para la constitución de una familia. Lo
primero que se hará, pues, será responder a la pregunta que se formula a continuación: ¿Es
importante para la constitución de una familia la diferencia sexual? Decir importante, en este
contexto, es tanto como decir relevante. Por lo tanto, defenderemos la siguiente tesis: no es
relevante para la constitución de una familia que haya diferencia sexual entre los individuos que
la conforman. Si la dignidad humana es el fundamento de nuestro Estado, su valor debe
desplegarse sobre todas las instancias institucionales y sociales; así las cosas, la familia debe ser
también receptora de su postulado. La dignidad humana puede entenderse, en términos
generales, tanto como un principio ético como un derecho fundamental en sí mismo considerado.
En el primero de los sentidos, la dignidad humana nos dice que ninguna persona podrá ser
tratada como medio para un fin, sino como un fin en sí mismo; de ahí se desprende su
comprensión en el sentido de derecho fundamental: si la persona es fin en sí mismo, tendrá la
posibilidad, y tal posibilidad deberá ser respetada y asegurada por el Estado, de desarrollar un
proyecto de vida conforme a sus deseos y aspiraciones más íntimas. Por lo tanto, si dos hombres
desean tener una vida en común, sobre la cual compartir una comunidad de intereses y de
afectos, en donde además de ello planeen un futuro y busquen compartir un pasado, ¿por qué
habría que arrebatarles el derecho a constituirse como una familia? Desde una perspectiva
conservadora donde lo fundamental es una tradición que se protege sin otro sentido que el de
evitar el cambio aun ignorando las transformaciones que tienen lugar al interior de la sociedad,
tal vez sí sea importante la diferencia sexual; pero desde una visión liberal y progresista que
acepta y protege la diferencia, la igualdad de sexos no debe ser impedimento para el
reconocimiento de la existencia de una familia, de ahí que para la constitución de la familia la
diferencia sexual no sea importante. No puede, pues, responderse a la pregunta de por qué es tan
importante la diferencia sexual en este asunto, pues no lo es.

Analicemos ahora la segunda pregunta, ¿qué cambiaría en nuestras sociedades si se permitieran

matrimonios entre personas del mismo sexo? Difícilmente una ley que permita determinada
conducta tiene la virtud de transformar por sí la realidad social en que nace: más bien ciertas
condiciones sociales, políticas y económicas generan cambios en la normatividad. Si se permite
que personas del mismo sexo contraigan matrimonio, no será esto más que el reconocimiento de
una transformación en la cultura y en la sociedad que ya ha operado desde tiempo atrás, cual es
que individuos del mismo sexo buscan que se les reconozca un estatus más estable. Difícil es,
pues, profetizar sobre lo que pasaría en la sociedad. Podría suponerse que, tal vez, la comunidad
tendría que respetar (aunque no necesariamente vaya a suceder así) a estas parejas, pues están
ellas respaldadas por el ordenamiento jurídico. También es probable que muchos individuos que
han optado por una llevar una vida donde su preferencia sexual caiga sobre personas de su
mismo sexo decidan formalizar su situación sentimental, dando como resultado un aumento en el
número de familias. Todo ello podría redundar, en última instancia, en un fortalecimiento de la
cohesión social, al consolidarse las relaciones sociales entre los miembros del Estado.

15. ¿De qué manera regula el Código Civil para el matrimonio, el fenómeno de la
incapacidad?

Estudiar sólo lo que el Código Civil estipula en lo relacionado con el fenómeno de la incapacidad
en materia de matrimonio, sin antes examinar otras disposiciones normativas relevantes, es tarea
incompleta que puede llevarnos a error. Por ello, la presente exposición tomará en cuenta no solo
lo que él Código Civil prescribe, sino también algunas normas fundamentales de la ley 1306 de
2009, así como de la ley 1346 del mismo, que introducen importantes cambios en la materia.

Hablemos, en primer lugar, de la incapacidad derivada de la edad. El artículo 117 del Código
Civil permite que los incapaces relativos por razón de la edad celebren válidamente matrimonio;
no obstante, regula tal posibilidad en los siguientes términos: “Los menores de la edad
expresada1 no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres
legítimos o naturales.” Sobre esta limitación a la capacidad del menor para contraer matrimonio,
expresada en la necesidad del permiso, se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C-344
de 1993, concluyendo que no reñía con la constitución, pues era una fundamental herramienta
con que contaban los padres para proteger a sus hijos menores de la falta de experiencia.

Hechas las anteriores observaciones, demos cuenta de la incapacidad derivada de insuficiencias

mentales. Anteriormente, el código civil establecía una presunción de falta de consentimiento en
los “furiosos locos” y en los “mentecatos”, dándole así nulidad a tal matrimonio en el numeral 3
del art. 140. Sumándose al hecho de que la Corte Constitucional declarase inconstitucionales tan
ignominiosas expresiones en sentencia C-478 de 2003, por ser atentatorias de la dignidad
humana, vendría la promulgación de la leyes 1306 y 1346 de 2009. Antes de ellas la dificultad
para contraer matrimonio entre incapaces mentales era clara, y tan es así que el tratadista Marco
Gerardo Monroy Cabra, en su Derecho de familia y de la infancia y de la adolescencia afirmaba,
en la página 275 de su libro, en edición de 2008, que “Debe igualmente expresarse que los
dementes, cuando han sido declarados en interdicción, no pueden casarse, ni tampoco los locos
furiosos, aunque no se encuentren en interdicción”.

1
Se refiere a los 18 años que establece el art. 116 del C.C.
Pero las mencionadas leyes tumbaron la posibilidad de mantener esta posición. Así, por ejemplo,
la 1306 de 2009 abre la posibilidad de que aún los sujetos con discapacidad mental absoluta
puedan contraer matrimonio, siempre y cuando se encuentren durante un estado de lucidez. Así
lo establece el art. 50, que además establece que tales trámites deberán adelantarse siempre ante
el juez de familia, quien con la ayuda de expertos determinará si se encuentra o no el individuo
en condición de lucidez. En opinión de Rocío Serrano Gómez:

“ Más allá de la suspicacia, después de la reforma legal del año 2009, si el

juez lo autoriza estando el interesado en un intervalo de lucidez, este sujeto
sometido a interdicción podría celebrar negocios válidos, otrora
absolutamente nulos como: matrimonio, adoptar un hijo o darlo en adopción,
patria potestad, custodia, alimentos, sociedad conyugal, filiación,
reconocimiento de hijo extramatrimonial y matrimonial, testamento, entre
otros.
Con lo anterior, hay que concluir que la Ley 1306 de 2009 derogó el
Artículo 140.3 del Código Civil, ya que a partir de junio de 2009 los
matrimonios de interdictos por discapacidad mental absoluta que se
celebren ante el juez en un momento comprobado de lucidez, serán
válidos. Pero que solo serán válidos los matrimonios de incapaces absolutos
ante juez de familia, ya que el notario o el sacerdote no podrían celebrarlos
válidamente, dado que no estarían facultados para calificar el estado mental
del contrayente.” (Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 40,

A esta norma se suma el literal a) del art. 23, de la ley 1346 de 2009, (mediante la cual se aprobó
la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad”, adoptada por la Asamblea
General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.), que impone obligaciones al Estado
a fin de que se reconozca con que cuentan las personas en estado de discapacidad de “de contraer
matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los
futuros cónyuges”.

Así las cosas, las normas del código civil tienen que leerse a la luz de lo establecido por estas
normas, que abren grandes posibilidades y dan mayores oportunidades para que las personas con
discapacidad puedan desarrollar y desplegar un proyecto de vida.