1.

DERECHO Y PODER

En el plano conceptual o teórico, un importante sector doctrinal concibe el Derecho y la

Política como ámbitos diferentes e incluso opuestos. Desde esta interpretación, la
relación política en estado puro se basa en la solidaridad del grupo frente a la amenaza
del que no forma parte del mismo, es decir, se manifiesta en vínculos de carácter solidario
y unitivo que dejan fuera el “extranjero”, al que no es miembro perteneciente a la
colectividad. En este sentido se ha llegado a hablar de una continuidad estructural entre
política y guerra (Klausewitz), que encontraría apoyo en su famosa frase “la guerra es la
continuación de la política por otros medios”. Desde este punto de vista, el Derecho, en
la medida en que se propone como objetivo el respeto universal al otro, en cuando tiende
a la igualdad y no discriminación (Ballesteros), presenta una tendencia universitaria
opuesta a la descrita para el ámbito político.

Sin embargo, atendiendo a la realidad histórica nadie niega en la actualidad que Derecho
y Política se superponen, se influyen recíprocamente y resisten al establecimiento de
límites claros de separación entre ambas esferas. Es evidente también que en el mundo
moderno se ha ido produciendo una progresiva conexión entre la realidad jurídica y la
realidad del Poder. Suele afirmarse que con propiedad sólo puede plantearse la relación
Derecho-Poder a partir de dos conceptos históricos: el Derecho moderno y el Estado,
forma moderna del poder político, puesto que la concepción medieval del Derecho y la
forma medieval del poder político no permiten un planteamiento adecuado de dicha
relación (González Vicén). Frente al pluralismo político medieval, el concepto de
soberanía, que Bodino definiera como “poder absoluto y perpetuo de una república”, es
el concepto unificador del poder político moderno, y, dado que entre los principales
atributos de la soberanía se encuentra el de producir normas jurídicas, puede decirse que
con Bodino se inicia de modo riguroso la relación Derecho-Poder anunciada por
Maquiavelo (Peces-Barba)

Si el enfoque tradicional del pensamiento jurídico clásico evitó el tema de la referencia de

las leyes al hecho real del Poder, colocando al derecho natural como fundamento del
Derecho Positivo, el enfoque positivista predominante en la reflexión jurídica moderna,
al colocar como fundamento último del Derecho Positivo al poder soberano, corre el
riesgo de dar lugar a la confusión entre Derecho y fuerza y ha recibido la crítica de quienes
piensan que un orden social sólo es Derecho si es más que la manifestación de una
determinada relación de poder (Welzel).

Sin entrar ahora a examinar los elementos de la polémica entre las diferentes posturas
sobre el tema, lo que parece claro es que valorar la relación entre Derecho y Poder supone
reconocer que la justicia del Derecho es inseparable de la legitimidad del Poder, que si
queremos saber cuál es el Derecho justo debemos plantearnos cuál es el Poder legítimo.
Se reconoce en términos generales que mientras el Poder sin derecho es ciego, el Derecho
sin Poder está vacío. A partir de aquí, la diferencia entre el Derecho Público tradicional y
la teoría normativa del Derecho reside sobre todo en un diferente enfoque del problema:
para el primero la cuestión sustancial es la legitimidad del Poder, para la segunda la
efectividad del sistema normativo (Bobbio). Así se afirma que la norma fundamental tiene
en una teoría normativa del Derecho la misma función que la soberanía en una teoría
política del Derecho: la función de cerrar el sistema, pues el poder soberano es el poder
de los poderes y la norma fundamental es la norma de las normas tal y como veremos al
analizar el concepto de Ordenamiento jurídico.
 Desde una u otra perspectiva se coincide en señalar que para la existencia de un poder
legítimo, o para la efectividad del sistema normativo, la fórmula del Estado de Derecho
proporciona los elementos estructurales imprescindibles. La relación Derecho-Poder tal
como se viene desarrollando en el moderno constitucionalismo se irá perfilando al
analizar el concepto de Estado de Derecho y los modelos teórico-prácticos de
organización en que se manifiesta.

2. EL ESTADO DE DERECHO
2.1 Orígenes y caracteres

Aunque es muy difícil precisar el concepto de Estado en general, tal como hemos señalado
parece admitirse que se trata de un concepto histórico con el que se alude a la forma de
organización política surgida en Europa en los inicios de la Edad Moderna. En el Estado
moderno el poder está centralizado y de él emana el conjunto de normas jurídicas
destinadas a resolver los conflictos de una sociedad que ya ha alcanzado cierta
complejidad. Así, Estado y Derecho aparecen estrechamente vinculados en el sentido de
que todo Estado produce un Derecho, crea un orden jurídico, dicta leyes. Para que un
Estado pueda calificarse como Estado de Derecho no basta, sin embargo, con esta
vinculación. El Estado, por el mero hecho de contener un sistema de legalidad, por
producir una serie de leyes, no es Estado de Derecho. Hay que tener bien en cuenta este
punto: “no todo Estado es Estado de Derecho” (E. Díaz). El Estado de Derecho supone la
limitación del poder del Estado por el Derecho, la regulación y control por la ley de los
poderes y actividades estatales.

El “imperio de la ley” es el primer rasgo distintivo del Estado de Derecho; se podría incluso
llegar a decir que es su rango definitorio, pero siempre y cuando la ley cumpla dos
condiciones fundamentales: que sea expresión de la voluntad general y que se oriente a
la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos. Para el cumplimiento de estas
dos condiciones el imperio de la ley ha de situarse en el contexto político basada en la
división de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial, donde la actuación de la
Administración respete la primacía de la ley garantizada por el control jurisdiccional.

El Estado de Derecho, es, por consiguiente, una forma determinada de Estado, con una
serie de características o elementos diferenciales respecto a otros tipos de Estado. Como
realidad histórica, el Estado de Derecho surge en la Revolución francesa de 1789 y es, ante
todo, el resultado de la reacción contra el antiguo régimen absolutista. Acabar con este
régimen es el objetivo de todos los movimientos políticos y sectores doctrinales que
contribuyen a la formulación teórica y creación histórica de los Estados de Derecho. Para
comprender por qué nace y qué es el Estado de Derecho hay que conocer la situación
anterior, es decir, el Estado absoluto o Estado-policía.

En el desarrollo histórico de las formas estatales, la etapa del Estado moderno en la que
la forma de Gobierno es la monarquía absoluta se conoce efectivamente con el nombre
de Estado-policía. Esta expresión, que contiene un sentido peyorativo, es acuñada por los
historiadores alemanes del siglo XIX para definir el antiguo régimen absolutista. En el
Ancien Régime la configuración del Estado realizada por la monarquía supone la
concentración de poderes en la figura del monarca y correlativamente el ejercicio
arbitrario de los mismos. El Estado-policía o Estado absoluto, contra el que se alzan los
revolucionarios franceses, queda plasmado gráficamente en las palabras que dirige a Luis
 XIV uno de sus cortesanos: “Todos vuestros súbditos os deben su persona, sus bienes, su
sangre, sin tener derecho a pretender nada. Sacrificando todo lo que ellos tienen cumplen
su deber y no os dan nada, porque todo es vuestro”.

Para poner fin a esta situación, para acabar con la arbitrariedad y garantizar la libertad
individual, el Estado debe proveerse de las notas antes apuntadas convirtiéndose en
Estado de Derecho. Así pues, los elementos del Estado de Derecho serán en términos
generales los siguientes: imperio de la ley, entendiendo la ley como emanación de la
voluntad general; orientación de la ley a la defensa de los derechos y libertades
fundamentales; división de poderes y la legalidad de la actividad administrativa. Los
diversos modelos teórico-prácticos de organización en que estos objetivos se manifiestan,
y que a continuación describiremos, muestran las diferentes posibilidades de realización
de las notas que configuran el Estado de Derecho de forma general, aunque cuando
hablemos del Estado Constitucional observaremos que algunas de estas notas ya son casi
irreconocibles respecto a su sentido original.

2.2 Estado Liberal de Derecho

Con la expresión Estado liberal de Derecho se alude al modelo de Estado de Derecho que
resulta del contexto socio-económico e ideológico del liberalismo clásico, es decir, es el
Estado de Derecho tal como se presenta desde su nacimiento en la Revolución francesa
hasta la primera guerra mundial en que comienzan a esbozarse los rasgos del Estado social
de Derecho.

Como venimos viendo, el Estado de Derecho es el resultado de la lucha contra el

absolutismo, sus rasgos responden al deseo de acabar con las estructuras y principios del
Estado-policía del Antiguo régimen. La finalidad primordial de esta lucha es la defensa de
la libertad de los ciudadanos frente al poder del Estado, el reconocimiento de una zona
libre de cualquier intromisión estatal. Se trata ante todo de acabar con la arbitrariedad de
los gobernantes y de asegurar al ciudadano el disfrute de sus derechos y libertades.

La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la Revolución francesa de

1789 muestra claramente el objetivo de sustituir el antiguo régimen absolutista por un
régimen liberal. De forma particular en tres artículos de la Declaración se sientan las bases
del Estado de Derecho que institucionaliza el sistema político liberal. El artículo 3 de la
Declaración establece que “el principio de toda soberanía reside esencialmente en la
nación”, ningún individuo o entidad puede ejercer autoridad que no emane de la
soberanía nacional, de ahí que la ley sea, como proclama el artículo 6, “la expresión de la
voluntad general” a cuya formación tienen derecho de concurrir todos los ciudadanos
personalmente o por sus representantes. Por su parte, el artículo 16 de la declaración de
derechos del hombre y del ciudadano señala que “la sociedad en la que la garantía de los
derechos no está asegurada ni la separación de poderes determinada, carece de
Constitución”. Los elementos del Estado de Derecho quedan inmortalizados en estos
preceptos.

En cuanto al primero de estos elementos, el imperio de la ley tanto respecto de los

gobernadores como de los gobernantes, vemos cómo la primacía de la ley reposa en su
carácter de expresión de la voluntad general. La participación popular en la creación de la
ley es uno de los requisitos del Estado de Derecho. Esta forma de Estado deja de ser tal si
la voluntad de un monarca absoluto o de un dictador sustituye a la de una asamblea
legislativa elegida libremente. En el Estado de Derecho la ley se concibe como norma
general emanada del órgano representativo, que viene a regular según principios
racionales la actividad estatal para garantizar el reconocimiento y defensa de los derechos
y libertades fundamentales.

Sin embargo, aunque la ley se pretende expresión de la voluntad popular, uno de los
rasgos específicos del Estado liberal es la existencia de formas de sufragio restringido,
generalmente de carácter censitario, es decir, limitando el derecho de voto a los que
pagan una cierta cantidad de impuestos o “censo”. El verdadero cuerpo electoral se
restringe a una minoría de ciudadanos: la burguesía, cuya voluntad se identifica con la
voluntad general. El monopolio de la vida política lo ostenta el burgués mientras quedan
al margen de los asuntos públicos tanto los hombres no propietarios como todas las
mujeres. De esta manera se produce una división entre ciudadanos “activos” y “pasivos”,
entre el país “legal” y el país “real” (A. Hauriou).

Se podría llegar a pensar que la ausencia de sufragio universal quiebra la idea de soberanía
popular, la que residen en todos y cada uno de los ciudadanos, hasta el punto de
desvirtuar la propia esencia del concepto de Estado de Derecho. Ahora bien, en el Estado
liberal, a pesar de esta deficiente realización de la voluntad general, se invierte
sustancialmente la situación del absolutismo y la ley aparece al menos formal y
parcialmente como creación de un órgano de representación popular libremente
nombrado.

Algo parecido ocurre con la segunda nota del Estado de Derecho: la orientación de la ley
a la defensa de los derechos y libertades fundamentales. La exigencia de que el Estado no
invada la esfera de la intimidad personal y respete los derechos del hombre parte de la
creencia en que la dignidad y la libertad humana están por encima del Estado. Desde esta
creencia Kant elabora su doctrina jurídico-política pudiendo considerarse la más
importante fundamentación del Estado liberal de Derecho. Para Kant el Estado tiene
como finalidad la garantía de la libertad, no de la felicidad; se trata de garantizar la libertad
a cada uno mediante la ley, la libertad privada para que cada uno busque la felicidad a su
modo. Precisamente eso es lo que le separa del Estado paternalista, despótico, que
pretende proporcionar la felicidad a sus súbditos y por ello los tiraniza (J. de Lucas).

En la obra kantiana se percibe la grandeza y la miseria del Estado liberal que si bien
proclama como fines del Derecho la justicia, la igualdad y la libertad, algunas de sus
propuestas hacen imposible la consecución practica de tales fines y especialmente el de
la igualdad (Ballesteros).

El objetivo prioritario del Estado es la garantía de la libertad, que implica no injerencia en

las relaciones entre individuos salvo para asegurar la coexistencia de las libertades
individuales a través del Derecho. Seguridad y libertad son los ejes del Estado liberal, pero
sin olvidar el derecho de propiedad al que en última instancia se supedita toda la teoría
jurídico-política de la burguesía liberal. El Estado debe proporcionar la suficiente
seguridad para que el libre juego de los intereses económicos se desarrolle sin obstáculos.
Para el buen funcionamiento del sistema económico capitalista, en que se basa el orden
social burgués, el Estado debe abstenerse de intervenir en el terreno económico, pues las
“leyes naturales” de la economía política determinarán que la búsqueda sin trabas del
beneficio privado redunde en el bienestar general. El lema “laissez faire, laissez passer, le
monde va de lui meme” refleja la mentalidad en que el Estado de Derecho se desarrolla.
En el Estado liberal los derechos humanos equivalen prácticamente a los derechos de la
burguesía y se entienden en un sentido formal y negativo, son derechos de defensa contra
el Estado y no de participación en la comunidad.
La creación de los derechos determina el límite entre el poder del Estado y la libertad de
los particulares, y según los principios del Estado de Derecho, esta determinación es tarea
de la ley. La garantía de los derechos se reduce a la “reserva de ley”. Así, incluso la
proclamación de determinados derechos en las Constituciones sólo opera jurídicamente
como simple directiva no vinculante. La ideología de la codificación, la idea de la
fundamentación de todo el Derecho en un único sistema positivo de normas precisas y
completas, condicionado sólo por la coherencia, conduce a que la realización y la
protección de los derechos corresponda incondicionalmente al legislador. La fuerza de la
ley es lo mismo que la fuerza de los derechos. Se llega a la paradoja de que en Francia, el
país que aportó al constitucionalismo la idea de respeto a los derechos humanos, lo que
se afianza no es la posición central de los derechos, sino la posición central de la ley. No
se produce, por tanto, la sumisión de la ley al control de los derechos, sino al contrario, el
control de legalidad de los derechos y la auténtica “Constitución” jurídicamente operante
no es la Declaración de derechos sino el Código civil (G. Zagrebelsky).

Frente a esta situación, las Declaraciones americanas se caracterizan por la

fundamentación de los derechos en una esfera jurídica que precede al Derecho que puede
establecer el legislador. Para la tradición francesa, lo que existe es la libertad de hecho
mientras la ley no realice su función reguladora; para la americana existen auténticos
derechos que limitan restricciones y regulaciones administrativas. La ley deriva de los
derechos, mientras en la tradición francesa los derechos derivan de la ley; la soberanía de
los derechos frente a la soberanía de la ley.

En la base del constitucionalismo americano se encuentra la tradición inglesa en la que

los jueces serán considerados guardianes de un derecho no producido exclusivamente por
la voluntad positiva de la ley. Como límite a la omnipotencia del legislador estaban los
principios del common law, la ley de la razón o la equidad. Sin embargo, en el
constitucionalismo americano se daba un fundamento que en Inglaterra no encontramos,
la soberanía popular en la modalidad de soberanía de los derechos individuales. En ambos
casos, el rechazo de la omnipotencia del legislador sitúa al juez anglosajón en una posición
muy distinta a la pasividad característica de la tradición francesa.

Volviendo a nuestro contexto jurídico, según dijimos paginas atrás, para que la ley
aparezca como expresión de la voluntad general y para que se oriente a la defensa de los
derechos y libertades fundamentales, se considera imprescindible la estructuración entre
los tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial en el Estado liberal de Derecho es el tercer
aspecto del mismo que nos interesa conocer.

El esquema que divide los poderes del Estado en legislativo, ejecutivo y judicial fue
diseñado por Montesquieu siguiendo a Locke. Las funciones que en principio se atribuyen
a cada uno de ellos son a grandes rasgos los siguientes: al legislativo la función legislativa
de creación de las leyes, al ejecutivo la función ejecutiva de aplicación de leyes y al judicial
la función judicial, sustancialmente diferente de la anterior, de aplicación de las leyes al
caso concreto resolviendo los conflictos que se le plantean. Se trata más de distribuir las
funciones y de evitar intromisiones de un poder en las funciones de otro, que de separar
rígidamente los poderes. La separación de poderes fue una formula decisiva para acabar
con el poder omnímodo del Estado según la famosa máxima de Montesquieu “detener el
 poder con el poder”. Así, en su origen, el principio de la división de poderes pretende
evitar la concentración de los mismos en manos sobre todo del titular del ejecutivo. Al
estar separados los tres poderes y actuar independientemente, equilibran sus fuerzas y
se limitan y controlan entre sí. Ello redunda en beneficio de la libertad de los ciudadanos
y del respeto de sus derechos, ya que se intenta proteger a los ciudadanos de los abusos
que se derivan de la acumulación del poder en un solo órgano.

La supremacía de la ley, factor decisivo como hemos visto para que pueda hablarse de
Estado de Derecho, rompe de algún modo el equilibrio entre los poderes del Estado. El
legislativo se sitúa sobre el ejecutivo y sobre el judicial. La función legislativa de creación
del Derecho prima sobre las otras dos funciones. El poder legislativo se caracteriza por
esta posición de predominio y el poder judicial debe caracterizarse ante todo por su
independencia respecto a las presiones tanto del legislativo como del ejecutivo. La
seguridad, libertad y derechos de los ciudadanos dependen en gran medida de la
autenticidad de esta independencia a la hora de juzgar.

La superioridad del poder legislativo responde a la concepción descrita anteriormente del

positivismo jurídico formal-legista. La reducción del mundo del Derecho, los derechos y la
justicia, a lo dispuesto por la ley lleva a concebir la actividad de los juristas tan solo como
un servicio a la ley, como una simple exégesis, en la pura y simple búsqueda de la voluntad
del legislador. Según la concepción positivista tradicional, en la aplicación del derecho la
regla jurídica se obtiene teniendo en cuenta las exigencias del Derecho exclusivamente.
Una vez determinada la regla, su aplicación concreta se reduce a un mecanismo lógico sin
discrecionalidad. Se niega a la actividad judicial su carácter práctico, transformándola en
una simple descripción de reglas validas por sí mismas.

En lo que se refiere al poder ejecutivo, el Estado de Derecho supone la subordinación del

poder ejecutivo –Gobierno y Administración—a la legalidad, para cuyo aseguramiento es
también de primordial importancia el control jurisdiccional de la actividad administrativa.
El principio de legalidad de la Administración derivado de la separación de poderes es así
elemento fundamental.

En efecto, la Administración debe sujetar todos sus actos al ordenamiento jurídico. Se

faculta a los particulares a acceder a los Tribunales de Justicia en los casos en que estimen
lesionados alguno de sus bienes o derechos como consecuencia de una actuación
administrativa contraria a la ley. Esta facultad en manos de los ciudadanos se articuló
históricamente a través de dos sistemas: En el Reino Unido el control de la Administración
es llevado a cabo por los tribunales ordinarios (sistema del Rule of law); en Francia, el
control de la Administración es encomendado a la jurisdicción administrativa (sistema del
droit administratif). Estos sistemas han influido notablemente en los restantes países, que
se han adscrito por circunstancias históricas a uno u otro tipo. En cualquier caso, conviene
fijar la idea de que la Administración no puede actuar arbitrariamente y que si así opera,
existe un sistema de fiscalización contra las infracciones llevadas a cabo por ésta, pues la
Administración ha de someterse a la ley.

2.3 Estado social de Derecho

A partir de la primera guerra mundial se insinúa, y desde la segunda guerra mundial se

generaliza, un nuevo modelo de Estado de Derecho, al que se conoce con el término
Estado Social de Derecho. Si el Estado liberal fue el resultado de la lucha contra el
absolutismo en nombre de la libertad, la nueva fórmula del Estado social surge para
corregir los defectos del liberalismo, especialmente el abstencionismo estatal y el
individualismo, y para adaptar las estructuras políticas y jurídicas a las nuevas necesidades
del desarrollo técnico, social y económico.

No hay que perder de vista en ningún momento que el Estado social es, en efecto una
modalidad del estado de derecho lo que significa que, a pesar de los cambios respecto a
la etapa anterior, subsisten los elementos configuradores del estado de derecho antes
señalados: Imperio de la ley como producto de un órgano popular representativo,
garantía de los derechos y libertades fundamentales, división de poderes y sometimiento
de la administración al principio de legalidad. Se trata de atender a una serie de exigencias
de justicia social sin renunciar a la defensa de las libertades tradicionales de carácter
individual, desde una perspectiva que haga posible compatibilizar los principios de
libertad y solidaridad antes contrapuestos según señala Mortati. El estado social se basa,
por consiguiente, en la conciencia de la necesidad de liberar al hombre no solo del miedo
a la opresión y la tiranía, tal como había hecho el estado liberal, sino también de la
menesterosidad social, del hambre, de la miseria y de la incultura (Ballesteros). Este punto
debe ser tenido en cuenta para que el estado social quede claramente diferenciado de
cualquier forma de totalitarismo fascista, que nunca puede entrar en los esquemas
teórico-prácticos del Estado de Derecho.

La incorporación de los derechos sociales en las Constituciones europeas, y el intento

declarado de realizar objetivos de justicia social, dan pie para que el Estado de Derecho
pueda ser denominado Estado social; en él viejas aspiraciones sociales se convierten en
Derecho Positivo elevadas a la categoría de principios constitucionales (Lucas Verdú). La
Constitución de Weimar de 1919 es pionera en este sentido representando una conquista
política del socialismo democrático. A ellos siguieron muchas otras constituciones que
reconocían los derechos sociales, económicos y culturales, hasta la ley Fundamental de
Bonn de 1949, la primera que se refiere expresamente a que el Estado se constituye en la
forma de Estado “democrático y social”. La ley fundamental de Bonn ha servido de
modelo a la mayor parte de las Constituciones europeas que consagran los principios del
Estado social de Derecho, entre ella la Constitución Española de 1978.

Pero la idea del estado social es anterior a esta primera consagración constitucional. La
formulación como tal del noción devastado social de derecho se debe a Herman Heller
que en su famoso y premonitorio escrito de 1929 “¿Estado de Derecho o Dictadura?
“Afirma que, frente a la anarquía económica y la dictadura fascista la solución no está en
renunciar al estado de derecho sino en darle un contenido económico y social, en realizar
dentro de su marco un nuevo orden laboral y de distribución de bienes. Con ello, Heller
manifiesta su continuidad respecto a la perspectiva socialista democrática que se remonta
a mediados del siglo XIX configuras decisivas para comprender el ambiente en que surgen
los derechos sociales, como en Francia Louis Blanc y en Alemania Ferdinand Lassalle de
quien cabe recordar sus emblemáticas frases sobre el fin de la vieja idea Burguesa del
“Estado, vigilante nocturno” simple celador de seguridad y propiedades, y la
reivindicación como “La verdadera naturaleza moral del estado” de su función de creación
de las condiciones sociales suficientes para ser efectiva la libertad del ser humano (peces-
barba). Por otro lado, hay que destacar la influencia del Lorenz Von Stein, que concibe las
reformas sociales como una opción alternativas a la revolución política (García Pelayo) en
un intento de compaginar el progreso de las clases menos privilegiadas con la
conservación de las instituciones más tradicionales.
Así, mientras que el socialismo democrático y el movimiento obrero, surgidos para
denunciar los conflictos de clase a que había dado lugar el estado liberal, influyeron
notablemente en la incorporación de los derechos sociales a los textos constitucionales,
también el pensamiento liberal más progresista fue decisivo a la hora de sentar las bases
del estado social de derecho, de modo muy particular la obra de Keynes que define las
grandes líneas del Welfare State o estado del bienestar. El estado social, aunque no puede
identificarse con el estado de bienestar se caracteriza por buscar como principal objetivo
la consecución de un bienestar social general. La forma de producción capitalista se hace
compatible con esta objetivo a través de uan serie de medidas que vienen a corregir las
injusticias del mercado, esto es, vienen a cuestionar el que los poderes públicos hayan
permitido el desarrollo libre de las leyes de la producción que ha generado enormes
desigualdades sociales y económicas en el estado liberal. Las condiciones del capitalismo
permiten introducir estas medidas correctivas con las que se tendera al bienestar general.
En el Estado social la asunción por los órganos del poder público de medidas para regular
la esfera de las relaciones económicas y el reparto de los recursos que se ha sustraído en
gran parte al contraste de los intereses privados, ha supuesto importantes cambios en el
Derecho, que ejercita funciones no solo protectoras y represivas sino también
promocionales y distributivas. El estado deja de ser predominantemente aparato de
represión, para pasar a ser fundamentalmente aparato de prestación, lo que supone un
cambio de funciones del Estado y del Derecho, sobre todo, el paso a la función
promocional, en que ha profundizado de modo particular Norberto Bobbio.

No podemos entrar ahora a analizar las transformaciones en los planos económicos,

políticos y jurídicos que se producen en el Estado Social, pero al menos debemos
referirnos a las tres facetas que habitualmente se señalan como las más peculiares de esta
construcción histórica: su función de remodelación social, de intervención y tutela
económica y su función asistencial.

La primera de sus funciones es sin duda, determinante para identificar al Estado social
respecto al Estado liberal basado en la separación Estado-sociedad. Frente a esta situación
de pretendida separación Estado-sociedad, suele afirmarse que a partir de la segunda
guerra mundial, mediante diversas técnicas, se va consolidando un doble fenómeno de
socialización del Estado y estatalización de la sociedad. En el propio ámbito de la sociedad,
el individuo ha de proceder a constituirse de los grupos empresariales y de las
organizaciones sindicales. La incapacidad de dar respuestas a múltiples demandas e
intereses en el marco de las relaciones sociales conducirá a estos grupos y organizaciones
a insertarse en el juego de la disolución de la distinción tradicional entre lo público y lo
privado (de Vega). En este aspecto profundizaremos a lo largo de la primera parte del
capítulo dedicado a abordar la relación de Derecho público-Derecho privado.

Por otra parte, el nuevo vinculo Estado-sociedad se manifiesta, con palabras de Guarino,
en el paso del Estado limitado al Estado responsable, que se preocupa de los efectos de
orden económico y social que los actos jurídico- públicos han de inducir y no solo de los
efectos jurídicos. Tal transformación supone que la legitimidad de la acción estatal se
mida principalmente en el Estado actual por su eficacia, por su capacidad de conseguir y
mantener unas determinadas condiciones de vida, lo cual acarrea redefinir la posición y
el significado de la Administración en el complejo estatal (Parejo Alfonso). En esta función
de remodelación social se plasman las virtualidades y contradicciones presentes en el
Estado social de Derecho, que pretende, como se establece en el artículo 9.2 de nuestra
Constitución, remover los obstáculos en el camino hacia la libertad y la igualdad sin alterar
sustancialmente el momento de la producción que singulariza al sistema capitalista.
La constitucionalización de la cláusula del Estado Social, con preceptos tan ambiciosos
como el 9.2 de la constitución española o el 3.2 de la constitución italiana, conlleva un
cambio decisivo en el propio papel y sentido de la constitución que se convierte en una
norma judicialmente eficaz. Como es sabido, frente al constitucionalismo americano, en
el que siempre se ha considerado que las normas contenidas en la constitución son
Derecho, en el continente europeo hasta bien entrado el siglo XX los textos
constitucionales, divididos en parte orgánica y parte dogmática se limitaban al
establecimiento de los órganos superiores del Estado y la definición de una serie de
derechos con que garantizar la libertad individual y limitar el poder. Fuera de este ámbito,
la constitución carecía de valor normativo específico, contenía principios programáticos
pero no el orden jurídico básico de la comunidad. La nueva orientación del
constitucionalismo europeo mantendrá ya la supremacía normativa de la constitución; se
considera que la totalidad de sus preceptos vincula jurídicamente y es inmune frente a
cualquier norma u orden contraria a sus mandatos.

Junto a este cambio sustancial en la idea de la Constitución se extiende la noción de

constitución económica que alude a la regulación constitucional del proceso económico y
del estatuto de sus principales protagonistas. La Constitución económica atiende a la
ordenación jurídica de las estructuras y relaciones económicas en las que ya no están solo
implicados los ciudadanos, sino también y de manera creciente el propio. Estado en su
función de protagonista del desarrollo de la vida social, en su función de intervención y
tutela económica (Bassols Coma). El estado aparece, no solo como “regulador” externo
del proceso económico, sino también como “empresario”, titular de actividades
productivas concretas, convertidas, en su caso, en sector nacionalizado o socializado de
la economía del país (Garrorena). La constitucionalización simultanea de protagonistas de
la vida económica radicalmente enfrentados en el pasado, la libertad de empresa, el
poder sindical y la iniciativa pública, es consustancial al Estado social de Derecho.

El Estado de bienestar, Estado patrono se ha visto reflejado en que, a través de la

nacionalización o de la intervención, el Estado ha pasado a controlar sectores inmensos
de la economía, con lo que, inversamente, un porcentaje importante de la población
activa se encuentra en alguna situación de empleo público. En líneas generales, puede
decirse que la intervención del Estado en la economía no ha consistido en la mayor parte
de los casos en el control directo de la producción industrial – nacionalizaciones que en
muchas ocasiones se han debido a la escasa rentabilidad del sector o a las dificultades
técnicas en la explotación – sino más bien en el control de la producción por otros medios,
como política impositiva o financiación de inversiones (Rubio).

En cuanto a la faceta del Estado social como Estado asistencial, el también llamado Estado
obrero o estado benefactor, hay que señalar que, mientras en su vertiente de
intervención el Estado actúa en el orden de la gestión pública de la economía, en la
vertiente a través de un plan general y complejo de transferencias de capital. En esta
decisiva faceta del Estado social pueden distinguirse dos funciones principales: la primera
consistente en generar empleo, determinar legalmente las condiciones de contratación
laboral y regular el régimen salarial mínimo; la segunda consistente propiamente en
otorgar prestaciones en un complejo sistema de seguridad social y subsidios de
desempleo, que ha supuesto un continuo incremento de actividades, subsidios
subvenciones, a cubrir con un gasto social insuficiente (Cotarelo). Estas funciones del
Estado asistencial se proyectan en el reconocimiento y protección de derechos sociales,
sobre los que volveremos más adelante en el capítulo dedicado a los derechos humanos.

2.4 Estado constitucional

Los objetivos propuestos por el Estado social se han visto en gran medida obstaculizados
por múltiples factores económicos, políticos y jurídicos, que han llevado a su tan invocada
crisis. La crisis económica de los años setenta pone ya en cuestión la doctrina de Keynes
y el conjunto de ideas que hacía aceptable a los diversos agentes sociales el papel que el
Estado tenía en la economía, así como las medidas redistributivas y sociales. Desde
entonces, no ha dejado de intensificarse el fenómeno del debilitamiento de la imagen del
Estado soberano que dicta las leyes y dispone del monopolio de la fuerza para hacerlas
respetar y de su sustitución por la imagen pluralista y policéntrica de un Estado que
desempeña la función de mediador, de garante, y a veces de simple espectador en la
oposición entre grupos, organizaciones, asociaciones políticas, económicas y sociales que
se disputan el terreno y que son a veces más fuertes que el propio Estado. Se trata, ante
todo, de una crisis de gobernalidad, es decir, de la capacidad de dar respuesta adecuada
a las demandas que la sociedad dirige de modo cada vez más intenso y urgente a los
órganos del poder, y la creciente apatía política estrechamente ligada a la falta de
credibilidad de los partidos.

Ante la nueva situación, se ha ido esbozando la tesis del Estado Constitucional que se
plantea como una nueva forma de estructuración del poder estatal fundada sobre el
principio de la “soberanía de la constitución”. Pero el Estado constitucional no se presenta
como superación del Estado Social, sino más bien como manifestación de sus exigencias
y de sus tensiones internas. Es decir, mientras que el Estado social aparecía como una
modalidad de Estado de Derecho que trataba de superar los déficits del Estado liberal, en
el paso al Estado constitucional nos situamos en otro plano, no como alternativa al Estado
social, sino como descripción de las transformaciones sufridas a lo largo de la evolución
del Estado de Derecho, transformaciones que parecen llegar al límite en que sus notas
básicas ya son casi irreconocibles. Así, el estado constitucional siempre aparece opuesto
al estado de derecho decimonónico, es decir, al estado liberal, no al estado social, ya que
el estado social de derecho al ser permeable a las exigencias sociales es ya incompatible
con el inmovilismo normativo e institucional a que conducía la idea de seguridad jurídica
que se encontraba en los orígenes de estado de derecho. Como indica Pereza Luño, la
propia noción de seguridad jurídica adopta un sentido dinámico que implica la aceptación
tacita de la cláusula rebus sic stantibus como criterio básico de la política legislativa. El
legislador del estado social de derecho no puede congelar el sistema jurídico en normas
ajenas al apremio de la historia. Ello no solo por exigencias de justicia sino también de
seguridad jurídica. Podría decirse que el estado se mantiene en la tensión, muchas veces
insostenible, entre el principio de legalidad y el criterio de la eficiencia.

Por consiguiente, el estado constitucional puede ser visto bien como el fruto de la
evolución del estado de derecho o bien como una nueva fórmula que viene a sustituir un
sistema de estructuración del poder desbordado por la dinámica de los cambios sociales
y por el incremento de la pluralidad en todos los ámbitos, es decir una forma que intenta
dar cuenta de los importantes problemas planteados por los cambios reales para los que
no se encontraba respuesta en el marco del estado de derecho. La expresión “Estado
constitucional” define el intento de explicar las novedades que implica el
constitucionalismo contemporáneo respecto a la situación del siglo pasado, pues como
ya hemos visto en el apartado anterior, la mayor parte de las constituciones de nuestro
siglo, especialmente después de la segunda guerra mundial, son Constituciones rígidas
que tienen carácter normativo, no meramente programático, y que han creado y
transformado ciertas instituciones del Estado con la alteración consiguiente de los
elementos básicos del Estado de Derecho. El imperio de la ley, la posición de los derechos
fundamentales, la división de poderes y el sometimiento de la Administración al principio
de la legalidad han adquirido un nuevo sentido y se han visto directamente afectados por
la creación de una nueva figura de control: los Tribunales o Cortes constitucionales, que
deben velar por la correcta aplicación y protección de la Constitución.

La novedad afecta principalmente a la posición de la ley. La ley queda sometida a una

relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de Derecho
establecido por la Constitución. Como venimos viendo, esta innovación puede ser
entendida como la profundización en los principios del Estado de Derecho, pues
supondría llevar a sus últimas consecuencias la compleja sujeción al derecho de todas las
funciones del Estado. Ahora bien, si se comparan los caracteres concretos del Estado
liberal con los del Estado constitucional actual la transformación es tan profunda que da
la impresión de que nos encontramos ante un sistema de organización sustancialmente
diferente.

En efecto, como consecuencia de todo el proceso descrito al hablar del Estado social, se
va produciendo la crisis de la vinculación de la Administración a la ley previa. La
administración resulta incontrolable en su pretendida sumisión al principio de legalidad.
El poder ejecutivo recobra una gran preponderancia en la dirección política, económica y
social dada la superación, por parte del aparato estatal, de su función “garantizadora” y
de la asunción de tareas de gestión directa de grandes intereses públicos. Así tanto el
poder legislativo como el ejecutivo e incluso el judicial participan en los procesos de
formación de las decisiones políticas.

De forma creciente, se camina hacia una situación de multiplicación de leyes de carácter

sectorial y temporal, es decir, de reducida generalidad y abstracción. La diversificación de
grupos sociales, de intereses corporativos, determinan la explosión de legislaciones
sectoriales. En esta situación, se reduce notablemente la aspiración de la ley a convertirse
en factor de ordenación. La ley deja de poder considerarse la norma suprema del
ordenamiento jurídico a la que se somete toda acción de la Administración o toda decisión
de los Tribunales. La instancia legislativa no es capaz de concentrar la producción del
Derecho. Se observa una importante quiebra de la noción de coherencia del
ordenamiento jurídico que en el Estado liberal era fruto de una situación de gran
homogeneidad de las fuerzas representadas en el Parlamento, ya que, por el carácter
censitario del sufragio los ciudadanos que participaban en la vida pública pertenecían a
una misma clase social con intereses y valores muy similares.

En la actualidad, al tiempo que la ley relativiza sus notas de generalidad y abstracción, se

hace más heterogénea en sus contenidos. El pluralismo de las fuerzas sociales y políticas
conduce a la diversidad de los valores y exigencias expresados en las leyes. La mayoría
legislativa política es sustituida frecuentemente por cambiantes coaliciones unidas por
intereses y que operan mediante el sistema de do ut des. Las leyes pactadas cada vez más
contradictorias, caóticas y oscuras para poder conseguir el acuerdo social y político. Dicho
gráficamente, se llega a una especie de “mercado de las leyes” y a una
“contractualización” de sus contenidos en que participan agentes y estratos sociales muy
diversificados como expresión de una creciente complejidad social.
De este modo, se pone en cuestión la propia estabilidad del Derecho y la ley deja grandes
sectores de la realidad en manos de regulaciones de origen diverso, bien de sujetos
públicos locales, dada la descentralización política y jurídica que marca la estructura de
los Estados actuales, bien de la autonomía de sujetos sociales colectivos, como los
sindicatos, las asociaciones profesionales, de empresarios, etc. El estado ha perdido el
monopolio de la decisión política, que en buena medida ha sido arrebatado por
numerosas fuerzas tanto estatales como extra estatales. La multiplicidad de fuentes, que
ha sustituido al monopolio legislativo del XIX, constituye una serie dificultad para
comprender el Derecho como un ordenamiento unitario, dada la existencia de
ordenamientos “menores” y “mayores” que el estatal en concurrencia constante. La
unidad, coherencia y plenitud de las leyes, esto es, las notas derivadas de su configuración
como un sistema, han quedado en entredicho al enfrentarse a una realidad cada día más
compleja y heterogénea. La ley deja de tener el papel preponderante y aglutinador que
ostentaba en el Estado decimonónico.

Como hemos anticipado, el Estado constitucional aparece aquí como la fórmula que
intenta describir y poner remedio a esta situación a través de la previsión de un Derecho
superior a la ley, la Constitución, dotada de fuerza obligatoria incluso para el legislador.
No se trata de negar o de acabar con el proceso de desformalización del Derecho, sino de
ponerlo bajo control a través del sometimiento del estado al texto y la praxis
constitucionales. El objetivo es contener, orientar, los desarrollos contradictorios de la
producción del Derecho. El problema de la unidad del ordenamiento solo se puede cifrar
en unos conjuntos de principios y valores constitucionales superiores sobre los que es más
fácil obtener un consenso social suficientemente amplio. Como señala Zagrebelsky, el
pluralismo no degenera en anarquía normativa si, más allá de las diferentes estrategias
particulares de los grupos sociales, hay un acuerdo general sobre algunos aspectos
estructurales de la convivencia política y social que quedan consagrados en un texto que
está por encima de la concurrencia de fuentes y de los intereses de cada ley en concreto.
La ley, que era la que ostentaba la auténtica soberanía en el siglo pasado cede el paso a
la constitución. El mundo del Derecho, los derechos y la justicia, ya no se reducen a lo
dispuesto por la ley.

La constitución contiene el conjunto de reglas del juego que ordenan la dinámica social y
se convierte en la fuente capaz de dotar de unidad y coherencia al sistema político-
jurídico. La constitución ya no tiene por objeto solo la distribución formal del poder entre
los distintos órganos estatales, sino que está dotada de un contenido material,
singularmente principios y derechos, que condicionan la validez de las normas inferiores.
Se ha producido la llamada “sustencialización” o “rematerialización” de los documentos
constitucionales (M. La Torre), que expresa la idea de que la constitución encarna un
“orden de valores” o una “unidad material”. La constitución es fuente del Derecho en el
sentido pleno de la expresión es decir origen mediato e inmediato de derechos y
obligaciones, y no solo fuente de las fuentes (F. Rubio). El constitucionalismo moderno ha
incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el
iusnaturalismo racionalista e ilustrado (L. Ferrajoli). Las Constituciones fijan los límites
sustanciales a la actividad legislativa y al resto de instancias públicas y privadas que
influyen en las tomas de decisiones. Entre las normas materiales de la Constitución, que
marcan los límites y los objetivos a seguir, destacan los derechos fundamentales, que son
los criterios básicos de la normatividad y que han de dirigir todas las esferas de las
relaciones sociales. Su eficacia frente a todos, es decir, tanto en el ámbito público como
en el terreno económico y social, supone una transformación importante respecto al
papel que les era asignado en el Estado liberal. Sobre esta cuestión volveremos de forma
pormenorizada en el capítulo 12.

Ahora basta con señalar que el tema de los derechos representaba un punto de encuentro
en las transformaciones constitucionales que se dieron a la vista de las posibilidades
reales de caer en regímenes totalitarios en países donde ya se había llegado a su
reconocimiento formal. Los totalitarismos habían surgido de ideologías que negaban valor
a la vida personal separada de la totalidad del Estado. El renacimiento de los derechos
humanos después de la segunda guerra mundial, tuviera o no un sentido iusnaturalista,
trataba de evitar la repetición de las aberraciones producidas en parte por la ausencia de
un terreno común, intangible e innegociable, de valores y principios objetivos. El derecho
debería recuperar un ámbito indiscutible, que pudiera tomarse como un punto de partida.
La solución consistió en la constitucionalización de los derechos, una solución que se
apartaba de la tradición estatalista del Estado de derecho, donde los derechos, aun
estando presentes en la constitución, tenían, como veíamos, un carácter meramente
programático, no operante sin desarrollo legislativo. En el constitucionalismo europeo
contemporáneo los derechos tienen una posición podríamos decir intermedia entre el
papel asignado tradicionalmente en la concepción francesa, estatalista y legislativa, y la
concepción americana, preestatalista y jurisdiccional. Tanto la ley como los derechos
tienen su dignidad constitucional (G. Zagrebelsky). Los derechos adquieren valor jurídico
positivo desde el momento en que aparecen plasmados en el texto constitucional, que
tiene valor normativo y eficacia sin necesidad de desarrollo legislativo. En caso de
conflicto entre los derechos y la ley, prevalecen los derechos, y ahí desarrolla toda su
función la figura del Tribunal Constitucional.

También los jueces ordinarios se ven vinculados por los preceptos constitucionales
adquiriendo un papel muy distinto al asignado en el Estado Liberal, donde la función
judicial era secundaria y la actividad de los juristas se entendía como un simple servicio a
la ley. En el estado constitucional, los jueces desarrollan una importante tarea de
aplicación de la Constitución que incluye la potestad de enjuiciamiento de la
constitucionalidad de las leyes a aplicar y la interpretación constitucional de todo el
ordenamiento jurídico. Por otra parte, se observa una creciente judicialización de la vida
social. Se han acrecentado las expectativas generales de justicia material y se da una
fuerte demanda de tutela efectiva de derechos tanto individuales como colectivos (C.
García Pascual).

Como explica Prieto Sanchís, la tesis del estado constitucional ofrece argumentos contra
la posición del juez como sujeto “neutro” que realiza una tarea mecánica o subjuntiva al
aplicar la norma al caso, pero también contra la posición contraria del juez que goza de
una relativa pero irremediable discrecionalidad dado que toda norma adolece de una
vaguedad congénita, de una zona de penumbra en la que siempre resultara dudosa la
correcta subsunción del caso. La base de la justicia constitucional se encuentra en el
concepto de razonabilidad. Concepto que resulta más necesario cuanto más nos alejamos
de las reglas y nos acercamos a los principios, pues ante ellos el papel que asume el
intérprete sólo es aceptable si el juez proporciona una buena justificación. Pero nos
 encontramos ante cuestiones de gran envergadura, como la relativa a las funciones de los
principios o al tema de la decisión jurídica y la justificación racional, que serán analizadas
con atención en otros capítulos del libro a los que remitimos en este momento.

III. LA CRISIS DEL ESTADO NACIONAL

Aunque, como dijimos páginas atrás, los conceptos de estado y de derecho se encuentran
estrechamente vinculados en la edad moderna y de un modo especial en el estado de derecho
que acabamos de analizar, lo cierto es también que en la actualidad la idea de estado nacional
sufre una crisis profunda por razones muy diversas que lleva a buscar otras fórmulas de
estructuración del poder político con repercusiones indudables en el ámbito jurídico. La
situación propicia que algunos lleguen a pensar que la época del estado soberano puede haber
pasado ya (N. MacCormick)

Tanto en la esfera supraestatal como en la infraestatal, es decir en una esfera más amplia y más
restringida que la del estado-nación, se pone hoyen tela de juicio el protagonismo de los órganos
estatales, que durante varios siglos han centralizado el poder decisorio en el terreno político,
jurídico y en gran parte también en el económico, sobre todo a partir del surgimiento del estado
social de derecho.

En este último campo, en el económico, la obsolescencia del estado se hace particularmente

evidente. Progresivamente, a un ritmo cada vez más rápido, la dinámica de evolución del
capitalismo conlleva que las relaciones de producción y cambio se organicen sobre una base que
desborda al cuadro restringido de los estados nacionales. El estado controla cada vez menos las
variables que rigen su desarrollo al encontrarse integrado en un mercado mundial cuyas reglas
y fluctuaciones le escapan. En el terreno económico las decisiones son tomadas en otro lugar, a
escala supranacional, de forma especial en el concreto marco de las empresas transnacionales
o multinacionales.

El debilitamiento de ellos estados frente a las empresas transnacionales se hace patente en la

pérdida de poder sobre la política fiscal y monetaria o en el ámbito de la política militar y de
despensa en que se asentaba la propia existencia de los estados nacionales. Se ha llegado a
hablar en este sentido de que la actuación de las multinacionales opera para reducir la soberanía
de todos los estados-nación (s. HYMER). El desajuste entre el nivel de decisión política, nivel
estatal y el de decisión económica, nivel supraestatal, no puede perpetuarse y de ahí que en
nuestros días comience a observarse la repercusión en el plano propiamente político de los
cambios en la estructura económica y comience a propugnarse la reorganización de macro
poderes más allá de los estados-naciones. Las fronteras de los estados se han hecho porosas; la
división rígida entre estados parece anacrónica, superada por la evolución del mundo
contemporáneo. Este fenómeno es particularmente sensible en Europa por contraste, pues aquí
el exclusivismo del estado-nación ha alcanzado sus formas más acusadas. La idea de Unión
Europea ha pasado de ser un proyecto a una realidad que cada vez abarca más ámbitos. De
hecho, los estados han dejado de ser los únicos actores en el ámbito de las relaciones
internacionales y se asiste hoy a la proliferación de organizaciones supranacionales, no sólo en
el panorama europeo, sino en la práctica totalidad de las regiones del globo (J. Chevalier)

Como hemos apuntado, la contestación al estado-nación se produce también de forma

progresiva a escala infraestatal. Las reivindicaciones <<nacionalitarias>> (término utilizado en
ocasiones para referirse a las ideas y movimientos de liberación nacional y popular de las
naciones sin estado propio) han alcanzado su momento álgido en Europa determinando en gran
medida los cambios operados en la Europa del este. Lo que se reivindica es ante todo el derecho
de autodeterminación entendido como la capacidad de un pueblo para decidir su propio
destino. La obtención de un poder político propio que le permita decidir su futuro es un
instrumento indispensable para la recuperación de la identidad del pueblo o nacionalidad; poder
político que no siempre se equipara con la formación de un nuevo estado-nación, pues el estado
nacional es una forma concreta y temporal de expresión del poder político que ya no parece
intangible e incontestable.

Nos encontramos en una situación de crisis de la estructura jurídico-política estatal y, por tanto,
en una situación de transición hacia nuevos modelos de organización del poder político y nuevas
instituciones de cooperación. La fórmula del federalismo, que es la expresión de diversidad y
heterogeneidad, aparece hoy como una de las alternativas al estado nacional, que por el
contrario ha homogeneizado todas las comunidades existentes en su territorio y ha
uniformizado las costumbres y culturas. Los partidarios de la solución federalista mencionan
entre sus ventajas que la relación entre diversas comunidades integradoras del sistema federal
se fundamenta en la noción de no- subordinación, y que los niveles de decisión se corresponden
con las dimensiones de las comunidades y la envergadura de las tareas propuestas posibilitando
una mayor participación de los ciudadanos. (G. Jáuregui)