2.1. El poder penal estatal.

Como ya hemos señalado, el poder penal ha adoptado una pluralidad de formas, intensidades
y titularidades a lo largo de la historia. Acaso por ello se dificulte ver una continuidad histórica
entre manifestaciones tales como la venganza de sangre, la hoguera y la pena de prisión. El
hilo conductor es, apenas, el de la violencia organizada.

Ahora bien, un poder penal con características semejantes a las que hoy presenta empieza a
configurarse entre los siglos XII y XIII. Es en ese momento de la historia europea en que
empieza a surgir la primera forma de Estado, la monarquía absoluta, y con ella la consecuente
concentración de poder en cabeza del monarca. El recuento de las repercusiones que esta
transformación política implicó en todos los aspectos de la sociedad y la vida de las personas
excede con mucho el objeto de este trabajo. Baste por ahora decir que esta nueva forma de
concebir y ejercer el poder se volcó a todas las fases de la política y, entre ellas, al ejercicio
estatal del poder penal.

Se produce en esta instancia el proceso de ¨confiscación de la victima¨ - que, como ya vimos,

es para Zaffaroni lo propio del poder punitivo- y que brillantemente retratara Foucault:

¨La acumulación de la riqueza, el poder de las armas y la constitución del poder judicial en
manos de unos pocos es un único proceso que se fortaleció en la alta Edad Media y alcanzó su
madurez

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con la formación de la primera gran monarquía medieval en la segunda mitad del siglo XII. En
este momento aparecen una serie de fenómenos totalmente nuevos en relación con la
sociedad feudal, el Impero carolingio y las antiguas reglas del derecho romano.
1) Una justicia que no es más pleito entre individuos y libre aceptación por estos
individuos de ciertas reglas de liquidación sino que, por el contrario, se impondrá a individuos,
oponentes, partidos. Los individuos no tendrán en adelante el derecho de resolver, regular o
irregularmente, sus litigios; deberán someterse a un poder exterior a ellos que se les impone
como poder judicial y político.

2) Aparece una figura totalmente nueva que no tiene precedentes en el derecho romano:
el procurador. Este curioso personaje que surge en Europa hacia el siglo XII se presentará
como representante del soberano, del rey o del señor. Cada vez que hay un crimen, delito o
pleito entre individuos, el procurador se hace presente en su condición de representante de un
poder lesionado por el solo hecho de que ha habido delito o crimen. El procurador doblará a la
víctima pues estará detrás de aquel que debería haber planteado la queja, diciendo: <<Si es
verdad que este hombre lesionó a este otro, yo, representante del soberano, puedo afirmar
que el soberano, su poder, el orden que él dispensa, la ley que él estableció, fueron
igualmente lesionados por este individuo. Así, yo también me coloco contra él>>. De esta
manera, el soberano, el poder político, vienen a doblar y, paulatinamente, a sustituir a la
víctima. Este fenómeno, que es absolutamente nuevo, permitirá que el poder político se
apodere de los procedimientos judiciales. El procurador, pues, se presenta como
representante del soberano lesionado por el daño.

3) Aparece una noción absolutamente nueva: la infracción. Mientras el drama jurídico se

desenvolvía entre dos individuos, víctima y acusado, se trataba sólo del daño que un

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individuo causaba a otro. La cuestión consistía en saber si había habido daño y quién tenía
razón. A partir del momento en que el soberano o su representante, el procurador, dicen:
<<Yo también he sido lesionado por el daño>>, resulta que el daño no es solamente una
ofensa de un individuo a otro, sin o también una ofensa que infringe un individuo al Estado, al
soberano como representante del Estado, un ataque no al individuo sino a la ley misma del
Estado. Se sustituye de esta manera la noción de crimen, la vieja noción de daño, por la de
infracción. La infracción no es un daño cometido por un individuo contra otro, es una ofensa o
lesión de un individuo al orden, al Estado, a la ley, a la sociedad, a la soberanía, al soberano. La
infracción es una de las grandes invenciones del pensamiento medieval. Se ve así cómo el
poder estatal va confiscando todo el procedimiento judicial, el mecanismo judicial, el
mecanismo de liquidación de los litigios entre individuos de la alta Edad Media.¨ (2003, p.
78/80)

El poder penal no se concibe entonces como respuesta a un conflicto intersubjetivo, sino como
sanción a la infracción del orden, entendida como afrenta al soberano. No hay una víctima del
delito, en el sentido de ciudadano lesionado en sus derechos: todo delito afecta, en última
instancia, a la investidura real. Consecuencia de ello, el único autorizado para poner en marcha
los sistemas de imposición de pena es el rey, por sí o a través de sus funcionarios reales.

Este proceso de apartamiento de la víctima del proceso penal fue visto tradicionalmente como
una evolución hacia formas más racionales de castigo: se trataba, en teoría, de limitar la
reacción emocional y probablemente desmedida de la persona ofendida en busca de
venganza. Pero la historia demuestra que en estos momentos de consagración definitiva de la
respuesta punitiva estatalizada, los niveles de violencia prodigados lejos estuvieron de
disminuir. La pena de muerte se generalizó, como así también los castigos que producían
extremo sufrimiento. El carácter simbólico de la pena, las secuelas que permanecían

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indelebles en el cuerpo del castigado, no eran un aspecto menor del diseño de estas formas de
violencia estatal.

Así, ilustra Anitua:

¨Puede leerse en todos los documentos legales de la Edad Moderna que estaba perfectamente
regulada la imposición de penas que perduraran en el cuerpo como la de arrancar la carne con
tenazas calientes en la Constitutio Criminalis Carolina; la marca de hierro caliente en forma de
flor de lis, en Francia, donde también se preveía arrancar los ojos, cortar o taladrar la lengua –
tortura en general reservada para la blasfemia-, los azotes y la marca de V a los fines de
identificar a los ladrones, para quienes en casi toda Europa existía la mutilación de la mano (…)
Desnarigados, desorejados, tuertos, ciegos, mancos y cojos mostraban en toda Europa las
huellas de su condena hasta que murieran¨ (2005: p. 59).

¨De esta forma el modelo de derecho y de justicia penal del Antiguo Régimen fue de expresión
totalizante. Con ello quiero indicar que tenía caracteres ilimitados e incondicionados. Se
caracterizaría por la arbitrariedad de las condenas y de las penas, del mismo modo que por su
severidad al aplicarlas cuando ello sucedía¨ (Anitua, 2005: p. 60).

Contra este poder penal arbitrario, pródigo y cruel reaccionarían los teóricos del penalismo
ilustrado.

2.2. ¿Qué es el penalismo ilustrado?

En noviembre de 1784, el periódico alemán Berlinische Monatschrift publicó un ensayo en

respuesta a la pregunta ¨¿Qué es la Ilustración?¨. El autor era Immanuel Kant, quien desde el
primer párrafo afirmaba:

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¨La ilustración es la salida del hombre de su autoculpable minoría de edad. La minoría de edad
significa la incapacidad de servirse de su propio entendimiento, sin la guía de otro. Uno mismo
es culpable de esta minoría de edad cuando la causa de ella no reside en la carencia de
entendimiento, sino en la falta de decisión y valor para servirse por sí mismo de él sin la guía
de otro. ¡Sapere aude! ¡Ten valor de servirte de tu propio entendimiento! He aquí el lema de la
ilustración.¨ (1784: p.1)

Bajo el amplio paraguas de la Ilustración se ha pretendido históricamente incluir a pensadores,

filósofos y teóricos políticos de ideas muy diversas y, en ocasiones, contrarias entre sí, que sólo
tenían como denominador común esta absoluta fe en que la razón, como señalara Kant, sería
la guía para sacar a la humanidad de su minoría de edad. Coincidentemente, expresa Anitua:

¨tanto en el ámbito científico cuanto en el filosófico y político ese movimiento puede ser
caracterizado en común sólo por la enorme confianza depositada en la mente humana que,
entre otras cosas, será artífice de la idea de Progreso, una idea que no tenía precedente en la
antigüedad y que permite soñar con que la sociedad, organizada de acuerdo a la Razón (el
racionalismo es otro rasgo distintivo del período) mejorará indefinidamente.¨ (2011: p. 39).

Las reflexiones en torno al castigo en esta época dieron lugar al denominado penalismo
ilustrado, que participa de los mismos caracteres de la Ilustración: una multiplicidad de
discursos no siempre contestes entre sí, que parten todos del racionalismo. Puede referirse
también que, en general, los teóricos del penalismo ilustrado abogaron por la limitación del
poder penal, por