M. 1893. XLII.

Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M°

Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley
16.986.

Buenos Aires, 26 de agosto de 2008

Vistos los autos: AMexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN -

M° Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley 16.986".

Considerando:

1°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apela-

ciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar la
decisión del juez de grado, hizo lugar a la acción de amparo
deducida por Mexicana de Aviación S.A. de CV contra el Estado
Nacional y Aeropuertos Argentina 2000 S.A. y, en consecuencia,
declaró la invalidez de los decretos 577/02 y 1910/02 en
cuanto habían fijado en dólares estadounidenses las tasas por
servicios aeroportuarios prestados por las demandadas,
correspondientes a vuelos internacionales.
Para decidir del modo en que lo hizo y en lo sus-
tancial, la cámara sostuvo: a) que en el decreto 577/02 el
Poder Ejecutivo había transgredido las disposiciones de la ley

25.561 pues, en contradicción con su art. 8°, fijaba una

variable de ajuste permanente y otorgaba un sustancial incre-
mento de las tasas aeroportuarias sin que se hubieran cumplido
las condiciones de renegociación de los contratos celebrados
por la Administración bajo normas de derecho público; b) que

las facultades reconocidas en el art. 99 inc. 1° de la

Constitución Nacional no autorizaban al Poder Ejecutivo a
actuar fuera del ordenamiento jurídico; c) que el decreto

impugnado tampoco encontraba sustento válido en el art. 1° de

la ley 25.561 pues no respetaba las específicas disposiciones
establecidas por el Congreso de la Nación en el capítulo II
del título IV de esa ley de emergencia; d) que el decreto de
necesidad y urgencia 1910/02 no era constitucionalmente válido
pues su contenido se refería a una materia Cla tributariaC

prohibida por el art. 99, inc. 3° de la Constitución Nacional;

-1-
además, al momento de su dictado no existían circunstancias
excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos en la Constitución para la sanción de las
leyes, ni razones de necesidad y urgencia que justificaran la
adopción de súbitas medidas como la instrumentada; y e) que
las leyes de presupuesto de los ejercicios 2003 y 2004 no eran
aptas para ratificar los decretos impugnados ya que de ellas
no surgía el expreso tratamiento y la consideración de la
cuestión por parte del Congreso de la Nación.

2°) Que contra esta decisión Aeropuertos Argentina

2000 S.A. (fs. 455/487) y el Estado Nacional (fs. 495/535)
interpusieron sendos recursos extraordinarios, que fueron
concedidos por el a quo (fs. 552).

3°) Que ambos recursos son formalmente admisibles.

Ello es así, porque se encuentra en juego la inteligencia de
normas federales Cleyes 13.041, 20.393 y sus modificatorias,
25.561; decretos 1674/76, 577/02 y 1910/02C y la decisión
recaída ha sido contraria al derecho que los recurrentes fun-
daron en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48). Asimismo, cabe
recordar que en la tarea de esclarecer la inteligencia de las
normas federales, esta Corte no se encuentra limitada por los
argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe
realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos:
307:1457 y 315:1492, entre muchos otros).

4°) Que resulta indispensable para la solución del

pleito, determinar ante todo la naturaleza jurídica de las
prestaciones que la actora debe abonar al Estado Nacional y a
la concesionaria por los servicios vinculados al uso de las
instalaciones aeroportuarias y a la seguridad durante el vue-
lo. En definitiva, el enfoque de la cuestión variará sustan-
cialmente según se considere que la fuente de la obligación es

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una imposición coactiva del Estado con las características de

las tasas, o por el contrario, se trata de precios que el
Estado fija de modo uniforme y obligatorio para todos los
usuarios.

5°) Que, a tales fines, no resulta óbice que tanto en

las normas involucradas como en el contrato de concesión del
servicio dichos medios de financiamiento sean genéricamente
denominados Atasas aeroportuarias", pues esta Corte tiene dicho
que las instituciones jurídicas no dependen del nomen iuris
que se les dé o asigne por los otorgantes del acto o
legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurídica
económica: cuando medie ausencia de correlación entre nombre y
realidad deberá desestimarse el primero y privilegiarse la
segunda, o lo que es equivalente, los caracteres que la
ciencia del derecho exige para que se configuren los distintos
hechos y actos jurídicos (Fallos: 21:498; 289:67 y 318:676).

6°) Que este Tribunal ha definido a la tasa como una

categoría tributaria derivada del poder de imperio del Estado,
con estructura jurídica análoga al impuesto y del cual se
diferencia únicamente por el presupuesto de hecho adoptado por
la ley, que en este caso consiste en el desarrollo de una
actividad estatal que atañe al obligado y que, por ello, desde
el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a
disposición del particular, éste no puede rehusar el pago aun
cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en el mismo,
ya que el servicio tiene en mira el interés general (Fallos:
251:50, 222; 312:1575; 323:3770 y 326:4251).

7°) Que a las características enunciadas debe agre-

gársele otra de singular importancia en autos, como es que la
tasa se relaciona, primordialmente, con servicios y activida-
des inherentes a la existencia misma del Estado, que éste no
puede dejar de prestar, como por ejemplo, las relacionadas con

-3-
el ejercicio del poder de policía o del poder constitucional
de impartir justicia.

8°) Que en cuanto al caso respecta, es menester

señalar que en el art. 16 del contrato de concesión suscripto
entre el Estado Nacional y Aeropuertos Argentina 2000 S.A.
(aprobado por el decreto 163/98) se estableció que "...los
precios por los servicios aeronáuticos, bajo responsabilidad
del futuro concesionario..." serían aquéllos fijados en el
anexo 2 de dicho acuerdo, los que tendrían una vigencia de
cinco años. También se aclaró que el concesionario percibiría
las tasas de AAterrizaje", de AEstacionamiento de Aeronaves",
de AUso de Aeroestación" y de AUso de Pasarelas Telescópicas";
mientras que la Fuerza Aérea Argentina (Comando de Regiones
Aéreas) percibiría las tasas de ASeguridad", de AMigraciones",
de AProtección al Vuelo en Ruta" y de AApoyo al Aterrizaje".

9°) Que el planteo de Mexicana de Aviación se re-

fiere, exclusivamente, a las "tasas" que deben abonar las
aeronaves, esto es:
Cla Tasa de Aterrizaje, que remunera el uso de las
instalaciones aeroportuarias por el aterrizaje, desplazamiento

y despegue (art. 1°, punto 1 del anexo F del decreto 1674/76);

Cla Tasa de Estacionamiento de Aeronaves, que re-
tribuye el uso de las plataformas asignadas a ese fin en los

aeródromos (art. 1°, punto 2 del anexo F del decreto 1674/76);

Cla Tasa de Uso de Pasarelas Telescópicas, que re-
munera el uso del sistema de mangas de los aeropuertos;
Cla Tasa de Protección al Vuelo en Ruta, que retri-
buye los servicios facilitados por el Estado Nacional para la
seguridad y regularidad de las operaciones aéreas CServicio de
Tránsito Aéreo, Telecomunicaciones Aeronáuticas, Radioayudas

para la Aeronavegación y Meteorología AeronáuticaC (art. 1°,

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punto 3 del anexo F del decreto 1674/76); y

Cla Tasa de Apoyo al Aterrizaje, que se relaciona
con el uso de radares terminales o servicio instrumental de
aproximación CILSC (punto 8 del Anexo 2 del contrato de con-
cesión).
10) Que de esta descripción surge que las tasas de
AAterrizaje", de AEstacionamiento de Aeronaves", y de AUso de
Pasarelas Telescópicas" se identifican con una retribución por
servicios cuya causa inmediata se encuentra en la ventaja o
provecho económico que se proporciona a quien se vale de
ellos. Revisten por lo tanto el carácter de precio por el uso
que las empresas de aeronavegación hacen de las instalaciones
aeroportuarias; son percibidos por la empresa concesionaria, y
regulados por el Estado Nacional sobre la base de criterios de
oportunidad o conveniencia.
Al revestir el carácter de precio regulado por el
Estado Nacional y cobrado por la concesionaria, su determina-
ción no estaba sujeta al principio de legalidad en materia
tributaria, de manera que la aclaración llevada a cabo por el
decreto 577/02 es el resultado del ejercicio de las atribu-
ciones reconocidas al Poder Ejecutivo en las leyes 13.041 y
20.393 en las que se lo autorizó tanto a fijar contribuciones
por servicios vinculados a los aeropuertos como a emplear una
divisa internacionalmente aceptada como medio de pago de las
tarifas.
11) Que, no obsta a lo expuesto las previsiones del

art. 8° de la ley 25.561. En este sentido, es menester recordar

que los acontecimientos políticos, sociales y económicos que
dieron lugar a una de las crisis más graves en la historia
contemporánea de nuestro país, constituyen hechos públicos y
notorios que fueron reconocidos por el Tribunal en oportunidad
de pronunciarse en Fallos: 327:4495; 328:690 y 329:5913. Tales

-5-
acontecimientos condujeron a que el 6 de enero de 2002 el
Congreso de la Nación sancionara la ley 25.561 y declarara la
emergencia pública en materia social, económica,
administrativa, financiera y cambiaria. En ese marco dispuso
que a partir de la sanción de la norma "...en los contratos
celebrados por la Administración Pública bajo normas de
derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y
servicios públicos, quedan sin efecto las cláusulas de ajuste
en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas inde-
xatorias basadas en índices de precios de otros países y
cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas
resultantes de dichas cláusulas, quedan establecidos en pesos
a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DÓLAR ESTADOUNI-
DENSE (U$S 1)...".
Tanto la actora como el a quo sostienen que el de-
creto 577/02 habría desconocido las consecuencias derivadas
del citado precepto, que estiman habría alcanzado a las tari-
fas incluidas en el Anexo 2 del Contrato de Concesión sus-
cripto entre el Estado Nacional y Aeropuertos Argentina 2000
S.A. El razonamiento no resulta acertado pues los precios y
tarifas que abonan a la concesionaria las aeronaves comercia-
les que realizan vuelos internacionales presentan caracterís-
ticas propias, relacionadas con la actividad aerocomercial
internacional, lo que permite descartar que el legislador

hubiese pretendido incluirlas en las disposiciones del art. 8°

de la ley 25.561.
12) Que para llegar a esa conclusión debe ponderarse
que al modificar la moneda en que se encontraban expresadas
ciertas tarifas y precios de servicios públicos el Congreso
Nacional procuró velar por la continuidad, universalidad y
accesibilidad de dichos servicios evitando de esta forma una
verdadera conmoción social. En efecto, en el contexto de una

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economía nacional Apesificada" mantener en dólares las tarifas

hubiera causado la exclusión de los millones de usuarios de
servicios públicos (particulares y comerciales) que habían
visto disminuido el valor de sus ingresos producto de la
devaluación.
13) Que a diferencia de los supuestos enunciados en
el considerando anterior, las tarifas aeronáuticas interna-
cionales se relacionan con obligaciones vinculadas al comercio
exterior Cespecíficamente reguladas por instrumentos in-
ternacionales como la Convención de Chicago de 1944 y el ré-
gimen jurídico de la Organización de Aviación Civil (OACI) y
de la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil (CLAC)C, que
exigen la adopción, como valor de referencia para vuelos in-
ternacionales, de una divisa aceptada por la industria aero-
comercial. También debe ponderarse que estas tarifas se apli-
can a un sector de la economía que no se vio afectado en forma
directa por la crisis económica que determinó el dictado de la
ley 25.561, en tanto no debió soportar el sacrificio que
conllevó la devaluación monetaria acaecida en el país.
14) Que, en tales condiciones, el decreto 577/02 no

aparece reñido con las disposiciones del art. 8° de la ley

25.561 pues parece claro que el mantenimiento en pesos de
precios y tarifas allí dispuesto no alcanzó a sectores de la
economía que no se vieron afectados por la crisis. Intentar
fundar lo contrario significaría admitir que empresas como la
actora, cuya operatoria e ingresos son en moneda extranjera y
en base a variables ajenas al mercado local, obtengan un ré-
dito económico directo de la aplicación de normas que tuvieron
por objeto conjurar y paliar las consecuencias derivadas de la
grave crisis que afrontó el país.

15) Que asimismo, la distinción entre la situación

-7-
del sector internacional y el local aparece claramente con-
templada en el decreto 577/02 en el que se asignó un trata-
miento diferenciado a las tarifas correspondientes a los vue-
los de cabotaje, las que se mantuvieron en pesos atento a que
debían ser abonadas por empresas de aerotransporte y del sec-
tor aerocomercial local, que sí se veían inmersas en la crisis
nacional, mientras que los servicios aeroportuarios de
carácter internacional, además de adecuarse a la legislación
nacional, cuentan con una regulación propia que responde a los
valores de referencia con arreglo a directivas y recomen-
daciones de organismos internacionales. Así surge del Manual
de planificación de aeropuertos de la Organización de Aviación
Civil Internacional (OACI) que establece que en los casos de
vuelos internacionales los servicios sean satisfechos en
moneda extranjera (documento 9184-AN/902, punto 4.2.29) y del
Manual de Política General del Consejo Internacional de
Aeropuertos cuyo punto 1.13 titulado "Consideraciones sobre
moneda" recomienda que en aquellos países donde la moneda
local no goza de libre convertibilidad o donde la inflación es
elevada, los aeropuertos podrían requerir de divisas fuertes
para financiar sus inversiones en equipos e instalaciones. En
tales casos, no debería haber ningún impedimento para que los
aeropuertos exijan que sus tarifas sean pagadas en ese tipo de
divisas. El punto 1.13.1 establece que en los países donde la
moneda nacional es de libre convertibilidad, las tarifas
aeroportuarias se pagan normalmente en moneda local. Sin
embargo, en algunos países los derechos están denominados o
son pagaderos en monedas fuertes. Esto pudiera ser necesario
en países con altas tasas de inflación donde la depreciación
de la moneda es rápida. Las divisas fuertes se requieren
igualmente para pagar la importación de equipos aeroportuarios
esenciales a la seguridad y servicio al pasajero, así como

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para adquirir servicios del exterior. Del mismo modo, el punto

1.13.2 agrega que cualquier impedimento para efectuar cargos
en divisas fuertes podría, por lo tanto, ocasionar un
deterioro severo de los servicios aeroportuarios y dañar las
finanzas del aeropuerto. En consecuencia, el Consejo
Internacional de Aeropuertos se opone a cualquier política que
prohíba el pago de tarifas en divisas fuertes (cuarta edición,
2000, punto 1.13).

Por su lado, en la Declaración de la 11° asamblea de

ACI/LAC (Latinoamérica y el Caribe) se sostuvo que Ala
necesidad de garantizar, especialmente en tiempos de inesta-
bilidad económica o devaluación de las monedas locales se
permita a los aeropuertos y prestadores de servicios de con-
trol de tránsito aéreo, seguridad y otros servicios establecer
y percibir las tasas aeronáuticas de vuelos internacionales
Cincluso de cabotajeC en dólares estadounidenses o monedas
>duras' de forma tal de hacer sustentable y posible la

prestación de los servicios" (punto 4°).

16) Que no obsta a todo lo hasta aquí señalado la

circunstancia de que en el art. 2° del decreto 878/03 se haya

incluido al contrato de Aeropuertos Argentina 2000 S.A. en el
proceso de renegociación al que se hace referencia en el art.

9° de la ley 25.561 pues lo sostenido en los considerandos 10 a

15 pone de manifiesto que el Poder Ejecutivo Nacional no se
encontraba, en lo que hace a la materia en examen, limitado
por las disposiciones contenidas en la norma de emergencia
emanada del Congreso.
17) Que, a modo de síntesis, es posible afirmar que
las sumas que las líneas aéreas deben abonar por el "Aterri-
zaje", el "Estacionamiento de Aeronaves" y el "Uso de Pasare-
las Telescópicas" en vuelos internacionales constituyen pre-

-9-
cios por el uso de las instalaciones aeroportuarias, excluidos

de las previsiones del art. 8° de la ley 25.561, por lo que

ningún reparo cabe realizar a las disposiciones del decreto
577/02, en cuanto a ellas respecta.
18) Que, en cambio, las tasas relacionadas con la
"Protección al Vuelo en Ruta" y el AApoyo al Aterrizaje" deben
ser objeto de un análisis distinto al efectuado hasta este
punto en virtud de la aplicación de los criterios reseñados en

los considerandos 6° y 7°.

Es evidente que el Estado organiza estos servicios
en vistas de finalidades sustancialmente colectivas, consti-
tutivas de una de sus funciones esenciales, que apuntan Cmás
allá de organizar el tránsito aéreoC a preservar la seguridad
de las personas y los bienes involucrados en la aeronavega-
ción, y por ello deben ser consideradas tasas, sujetas al
principio de reserva legal. A esa conclusión conduce el texto
del Código Aeronáutico que prevé que el tránsito Aserá regulado
de manera que posibilite el movimiento seguro y ordenado de
las aeronaves", a cuyo fin Ala autoridad aeronáutica esta-
blecerá las normas generales relativas a la circulación aérea"

(art. 3°); en ese sentido establece el art. 13 que los

servicios de protección al vuelo serán prestados en forma
exclusiva por el Estado Nacional, y que la planificación,
habilitación, contralor y ejecución de los servicios estarán a
cargo exclusivo de la autoridad aeronáutica.
19) Que, en este entendimiento, es preciso recordar
que la jurisprudencia de esta Corte resulta categórica en
cuanto a que Alos principios y preceptos constitucionales
prohíben a otro Poder que el legislativo el establecimiento de
impuestos, contribuciones y tasas" (Fallos: 321:366 y sus
citas), y concordemente con ello ha afirmado que ninguna carga

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tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una

disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recau-
dos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único
poder del Estado investido de tales atribuciones (Fallos:
316:2329; 318:1154; 319:3400 y sus citas, entre otros).
20) Que en este orden de ideas, y toda vez que la
declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada
de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de
justicia, ya que configura un acto de suma gravedad, o ultima
ratio del orden jurídico (Fallos: 328:4542; 329:5567, entre
muchos otros), corresponde efectuar una breve reseña del marco
normativo en el que se dictaron los preceptos cuya validez
impugna la actora a efectos de examinar la procedencia de los
agravios que respecto de ellos formula.
Con tal objeto, se impone señalar que las tasas
aeroportuarias aquí examinadas fueron establecidas por el
Congreso Nacional mediante la ley 13.041. Posteriormente, a
través de la ley 20.393, se facultó al Poder Ejecutivo a em-
plear una divisa internacionalmente aceptada como medio de
pago en la fijación de las tasas que debieran abonar las ae-
ronaves utilizadas en el transporte internacional. Este plexo
normativo se completó con el decreto 1674/76 en el que se
reglamentó la ley 13.041 y, de acuerdo con la autorización
conferida en la ley 20.393, se estableció que el pago de las
tasas aeroportuarias debería realizarse en dólares estadouni-

denses o al tipo de cambio respectivo (art. 5° y sgtes.). Fue

en este marco, en el que se aprobó el contrato de concesión
suscripto entre el Estado Nacional y Aeropuertos Argentina

2000 S.A. al que se hizo referencia en el considerando 8° y en

cuyo anexo 2 se establecieron los valores correspondientes a
las tasas que en autos se cuestionan.
21) Que, en este contexto, el decreto 577/02 Cy su

-11-
ratificatorio 1910/02C, al aclarar que la totalidad de las
tasas aeronáuticas de los cuadros tarifarios vigentes, co-
rrespondientes a los vuelos internacionales, incluyendo los
países limítrofes, eran en dólares estadounidenses no creó ni
innovó en materia tributaria sino que tan sólo aclaró los
criterios aplicables para su percepción, en ejercicio de las
facultades que resultaban del marco jurídico precedentemente
descripto, de manera que no modificó aspectos sustanciales del
tributo, pues, de ser así ello no hubiese tenido cabida
conforme a los criterios que surgen de la doctrina de Fallos:
326:4251.
Por lo demás, dicha aclaración se imponía pues los
cuadros tarifarios contemplados en el decreto 163/98 y sus
modificatorios (57/01 y 698/01) se hallaban expresados indis-
tintamente en dólares estadounidenses y pesos argentinos, en
razón de que se encontraba plenamente vigente a fecha de su
dictado la ley 23.928 que establecía la paridad cambiaria de
la moneda nacional con el dólar estadounidense.
22) Que no resultan óbice a lo expuesto las dispo-

siciones del art. 8° de la ley 25.561 no sólo porque, como ya

se ha señalado, la materia aquí tratada se encontraba excluida
de los alcances de la norma sino porque no se desprende del
texto del precepto que haya sido voluntad del legislador
extender la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DOLAR ESTA-
DOUNIDENSE (U$S 1) a tributos, como lo son las tasas de "Pro-
tección del Vuelo en Ruta" y "Apoyo al Aterrizaje".
23) Que tampoco empece a lo expuesto el hecho de que
en el art. 30 de la ley 25.565 CPresupuesto General de la
Administración Nacional para el ejercicio 2002C (vigente al
momento del dictado del decreto 577/02), el Congreso Nacional
haya autorizado "...al PODER EJECUTIVO NACIONAL a fijar los
valores o, en su caso, escalas e importes a aplicar de las

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tasas aeroportuarias cuya percepción se encuentra a cargo de

la Fuerza Aérea Argentina a las que hace referencia el Decreto

N° 500 de fecha 2 de junio de 1997. En ningún caso los

incrementos o disminuciones a que pudiere dar lugar, podrán
ser superiores al VEINTE POR CIENTO (20%) de las vigentes...".
Ello es así pues las tasas aquí examinadas se encontraban
establecidas en pesos convertibles, de manera que el Poder
Ejecutivo Nacional al aclarar que, luego de la salida del
régimen de la ley 23.928, se abonaban en dólares estadou-
nidenses no incrementó su monto sino que lo mantuvo a moneda
constante dada su particular vinculación con el comercio ex-
terior, ya expuesta en los considerandos 13 a 15.
24) Que, a lo ya expuesto corresponde agregar que el
criterio sentado en el decreto 577/02 tuvo continuidad
legislativa con la sanción de las leyes 25.725 y 25.827, de
presupuesto de los ejercicios 2003 y 2004, en las que se cal-
cularon los ingresos derivados de las tasas aeroportuarias
para vuelos internacionales en dólares estadounidenses y con-
vertidas al cambio libre.
Tampoco puede soslayarse que con el dictado del
decreto 1799/07 se ratificó el Acta Acuerdo de renegociación
contractual suscripta por la Unidad de Renegociación y Análi-
sis de Contratos de Servicios Públicos y la Empresa Aeropuer-
tos Argentina 2000 S.A., cuyo anexo II fija en dólares esta-
dounidenses las tasas y precios correspondientes a vuelos
internacionales. Tal instrumento fue expresamente debatido y
aprobado por el Congreso Nacional al asumir la intervención

que expresamente se reservó en el art. 4° de la ley 25.790

(confr. resoluciones del Honorable Senado de la Nación
CCD-2/07C y de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación
COD 1996C, ambas del 13 de febrero de 2007).
25) Que, finalmente, no es ocioso reiterar que el

-13-
criterio expuesto en el decreto 577/02 respecto de las tasas
"Protección del Vuelo en Ruta" y "Apoyo al Aterrizaje" no hace
más que receptar las obligaciones asumidas por el Estado
Argentino en los instrumentos internacionales a los que se
hizo referencia en el considerando 15 y, al mismo tiempo im-
pide que se consagren inequidades como la que se produciría si
se permitiera que empresas como la actora, cuya operatoria se
desarrolla a partir de variables ajenas al mercado local,
obtuvieran ventajas económicas a partir de la invocación de
normas orientadas a paliar las graves consecuencias derivadas
de la crisis sufrida por el país en el año 2001.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace
lugar a los recursos extraordinarios, y se revoca la sentencia
apelada. Costas por su orden (art. 71 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, y oportunamente,
devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de
NOLASCO - CARLOS S. FAYT (en disidencia)- ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI (en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAF-
FARONI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).
ES COPIA
DISI -//-

-14-
 M. 1893. XLII.
Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M°
Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley
16.986.

-//-DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

Considerando:

1°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apela-

ciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar la
sentencia del juez de grado, hizo lugar a la acción de amparo
deducida por Mexicana de Aviación S.A. de CV contra el Estado
Nacional y Aeropuertos Argentina 2000 S.A. y, en consecuencia,
declaró la invalidez de los decretos 577/02 y 1910/02 en
cuanto habían fijado en dólares estadounidenses las tasas por
servicios aeroportuarios prestados por las demandadas,
correspondientes a vuelos internacionales.

2°) Que, para decidir de tal modo y en lo sustancial,

la cámara sostuvo que en el decreto 577/02 el Poder Ejecutivo
había transgredido las disposiciones de la ley 25.561 pues, en

contradicción con su art. 8°, fijaba una variable de ajuste

permanente y otorgaba un sustancial incremento de las tasas
aeroportuarias sin que se hubieran cumplido las condiciones de
renegociación de los contratos celebrados por la
Administración bajo normas de derecho público; que las

facultades reconocidas en el art. 99, inc. 1° de la Cons-

titución Nacional no autorizaban al Poder Ejecutivo a actuar
fuera del ordenamiento jurídico; que el decreto impugnado

tampoco encontraba sustento en el art. 1° de la ley 25.561,

pues no respetaba las específicas disposiciones establecidas
por el Congreso de la Nación en el capítulo II del título IV
de esa ley de emergencia; que el decreto de necesidad y ur-
gencia 1910/02 no era constitucionalmente válido pues su con-
tenido se refería a una materia CtributariaC prohibida por el

art. 99, inc. 3° de la Constitución Nacional, además, al mo-

mento de su dictado no existían circunstancias excepcionales
que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previs-

-15-
tos en la Constitución para la sanción de las leyes, ni razo-
nes de necesidad y urgencia que justificaran la adopción de
súbitas medidas como la instrumentada; y que las leyes de
presupuesto para los ejercicios 2003 y 2004 no eran aptas para
ratificar los decretos impugnados, ya que de ellas no surgía
el expreso tratamiento y la consideración de la cuestión por
parte del Congreso de la Nación.

3°) Que contra esta sentencia, Aeropuertos Argentina

2000 S.A. y el Estado Nacional interpusieron sendos recursos
extraordinarios, que fueron concedidos por el a quo (res-
pectivamente, fs. 455/487; 495/535 y 552).

4°) Que los recursos extraordinarios resultan for-

malmente admisibles en tanto se ha puesto en tela de juicio la
legitimidad de un acto de autoridad nacional y la decisión ha

sido contraria a su validez (art. 14, inc. 1°, ley 48). Por
otra parte y en la medida en que la dilucidación de la
controversia conlleva la interpretación de normas federales
para determinar su recto alcance, el Tribunal no se encuentra
constreñido en su decisión por los argumentos de las partes o
del a quo sino que le corresponde efectuar una declaratoria
sobre el punto en disputa (Fallos: 307:1457; 310:2682;
311:2553; 319:2931; 327:5416, entre muchos otros).

5°) Que, para determinar la legitimidad de los de-

cretos aquí cuestionados resulta indispensable auscultar su
objeto, esto es, la materia por ellos regulada de modo de
apreciar si sus disposiciones cuentan con respaldo constitu-
cional suficiente.

6°) Que, en tal sentido, conviene recordar que me-

diante el decreto PEN 577/02 se aclaró, frente al proceso de
"pesificación" dispuesto por la ley 25.561, de emergencia
pública, y en lo que al caso interesa, que "la totalidad de

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Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley
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las tasas aeronáuticas de los Cuadros Tarifarios correspon-

dientes a los vuelos internacionales, incluyendo los países
limítrofes, son en dólares estadounidenses, las que podrán ser
abonadas en su equivalente en pesos considerando la cotización
del dólar estadounidense según el tipo de cambio libre vigente
al momento de su desembolso". A su vez, el decreto PEN
1910/02, que ratificó aquél, modificó no obstante su art. 2°,
disponiendo que, "a los efectos de la conversión a pesos de la
totalidad de las tasas aeronáuticas para vuelos inter-
nacionales que se encuentren expresadas en dólares estadouni-
denses, se utilizará el tipo de cambio vendedor del Banco de
la Nación Argentina, correspondiente al cierre de las opera-
ciones del día hábil inmediato anterior al de su desembolso"
(énfasis añadido).
Es menester precisar que el primer decreto fue dic-
tado en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 99,

inc. 1° de la Constitución Nacional, mientras que el segundo

invocó la previsión del art. 99, inc. 3° de tan elevado cuerpo

normativo.

7°) Que, con carácter preliminar y aunque resulte de

perogrullo, conviene recalcar que el ejercicio de la potestad
tributaria que corresponde al Estado Nacional fue reservada,
de manera expresa por el propio constituyente, al Congreso de

la Nación (cfr. arts. 4°, 17, 52 y 75, incs. 1° y 2°,

Constitución Nacional), lo cual respondió a un principio
histórico y fundamental del derecho público cual es el deno-
minado "no taxation without representation", que ya aparece en
el art. 12 de la Carta Magna inglesa de 1215.
Teniendo en cuenta la experiencia británica, recep-

tada en el art. 9° del Acta del 25 de Mayo de 1810, Alberdi

destacó que la mejor forma para contener los excesos que po-

-17-
dían cometerse en la formación del tesoro público Cresumen a
su juicio de todos los poderes existentesC consistía en divi-
dir la potestad rentística del Estado en dos, accesorias e
independientes; por un lado, la de "crear los recursos y votar
los gastos públicos" y, por el otro, la atribución de
"recaudar, administrar y emplear esos recursos en los gastos
designados". La primera corresponde con carácter exclusivo al
Congreso, Aórgano más íntimo del país"; la segunda, al Ejecu-
tivo. Al respecto precisaba, Atoda la libertad del país depende
de la verdad en esa división del poder" (cfr. Alberdi, Juan
Bautista. "Organización de la Confederación Argentina". El
Ateneo. Madrid. 1913. Tomo II. ASistema Económico y Rentístico
de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853".
Capítulo V AAutoridad y requisitos que en el interés de la
libertad intervienen en la creación y destino de los fondos
del tesoro, según la Constitución Argentina", pág. 181 y ss.).

8°) Que, en la materia en tratamiento fue formulada

una ya clásica distinción con relación a los gravámenes invo-
lucrados, diferenciando los Aimpuestos" de las Acontribuciones"
y las Atasas". A su vez, esta última fue conceptualizada como
Ala prestación que se paga en virtud de un servicio público
aprovechado; hay también, como en la contribución, un
beneficio recibido por el contribuyente, a diferencia del
impuesto, en el que no se da relación alguna con servicios o
enriquecimiento proveniente de una actividad estatal" (cfr.,
entre muchos otros, Bidart Campos, Germán J. "Tratado Elemen-
tal de Derecho Constitucional Argentino". Ediar S.A. Buenos
Aires. 1988. Tomo I, pág. 365 y ss.).

9°) Que, sin embargo, la caracterización del gravamen

referido distó de resultar uniforme. Por el contrario y a
tenor de lo expuesto por un vasto sector de la doctrina, tanto
nacional como extranjera, se trata de una de las especies más

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Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley
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complejas y conflictivas dentro del derecho tributario por la

confusión de elementos jurídicos, políticos y económicos que
suceden a su respecto (cfr. Villegas, Héctor B. "Verdades y
Ficciones en torno al tributo denominado Tasa". La
Información. Volumen 25, enero-junio 1972. Buenos Aires. Pág.
5 y ss.).
En efecto, desde su primera definición como una
especie de impuesto indirecto (formulada por Kurt H. Rau en su
obra "Gnindaütze der Finanzwis-sensclwjt") se esbozaron
múltiples descripciones a su respecto en doctrina, las cuales
han puesto el acento en diversos aspectos considerados indis-
pensables para configurarla (su carácter tributario; que su
creación proceda por ley; que su hecho generador sea la acti-
vidad del Estado vinculada con el obligado al pago; el destino
del producido; que se trate de una actividad inherente a la
soberanía estatal; etc.).
10) Que, esta particularidad que presenta el insti-
tuto en examen puede encontrar su razón de ser Ccomo aduce
cierta doctrinaC en los importantes cambios ocurridos en la
actividad asumida por el Estado en los últimos años y vincu-
lados, esencialmente, con sus fines. Al respecto, aduce Jarach
que "los cometidos del Estado han sufrido en los últimos
decenios una sustancial ampliación y nada impide que ciertos
objetivos considerados otrora como confiados exclusivamente a
la actividad de los particulares, sean hoy reconocidos como
tareas ineludibles del Estado" (cfr. Villegas, op. cit., pág.
15).
11) Que, por su parte, este Tribunal ha definido a
la tasa como una categoría tributaria derivada del poder de
imperio del Estado, con estructura jurídica análoga al im-
puesto y del cual se diferencia únicamente por el presupuesto
de hecho adoptado por la ley, que en este caso consiste en el

-19-
desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado y
que, por ello, desde el momento en que el Estado organiza el
servicio y lo pone a disposición del particular, éste no puede
rehusar el pago aun cuando no haga uso de aquél, o no tenga
interés en el mismo, ya que el servicio tiene en mira el
interés general (Fallos: 251:50, 222; 312:1575; 323:3770 y
326:4251).
12) Que, en lo que al caso concierne, la mayor com-
plejidad se presenta al tratar de determinar si los conceptos
cuyo modo de pago impugna la actora en estos autos constitu-
yen, en verdad y desde una óptica técnica, una Atasa" (de
inexorable contenido tributario) o si, por el contrario y por
formar parte de la Atarifa" que perciben los demandados (Fuerza
Aérea Argentina y Aeropuertos Argentina 2000 S.A.) asumen la
condición de Aprecio".
13) Que, este dilema ya ha sido resuelto por esta
Corte en oportunidad de decidir una controversia suscitada en
el ámbito de su competencia originaria. En efecto, en la sen-
tencia dictada para los autos N.45.XXXVII ANeuquén, Provincia
del c/ Fuerza Aérea Argentina", del 29 de junio de 2004, donde
la provincia exigía al Estado Nacional el pago de idénticas
tasas a las aquí involucradas, el Tribunal, para determinar el
plazo de prescripción aplicable a dicho reclamo, las consideró
un "tributo" (cfr., Fallos: 327:2754, en especial,

considerandos 4° a 8°).
14) Que, esta definición encuentra sustento, además,
en el modo en que el legislador ha tradicionalmente con-
ceptualizado al instituto en tratamiento (principalmente,
leyes 13.041 y 20.393), cuyas manifestaciones constituyen,
como ha dicho en reiteradas ocasiones esta Corte, la primera
fuente de interpretación de la ley (Fallos: 311:1042;
312:1098, entre otros), y cuya inconsecuencia o imprevisión no

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cabe suponer (Fallos: 310:195; 321:2453, entre otros).

15) Que, establecida así la naturaleza tributaria de
las tasas aeroportuarias, cobra inmediata vigencia a su
respecto el principio de legalidad vigente en la materia y
contenido expresamente en el art. 17 de la Constitución Na-
cional ("nullum tributum sine lege"). Es decir, que el Con-
greso es quien de manera exclusiva debe fijar el tributo. Al
respecto, vale recordar las palabras de Jarach que considera
innecesario referir tal postulado por tratarse de un principio
reconocido Adesde hace muchos años y siglos"; y absolutamente
artificial la construcción Ade nuestros días", que postula que
para algunos tributos Ccomo las tasas retributivas de
serviciosC no es necesario ley formal (cfr. Azzini, Juan
Eduardo. ALa fuente de la obligación tributaria en la tasa".
Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pública. Volumen

IV, N° 15, septiembre 1954. Ed. de Derecho Financiero. Madrid.

1954).
16) Que no se opone a lo expuesto la delegación
contenida en las leyes 13.041 y 20.393 pues, aparte de que,
como lo destaca la Procuración General, no establecieron los
elementos esenciales de las tasas, es sabido, por tratarse de
una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta
inválida la delegación legislativa en la materia (cfr. Fallos:
326:4251) ni viable el dictado por el Ejecutivo de decretos de

necesidad y urgencia (cfr. art. 99, inc. 3°, Constitución

Nacional).
17) Que, desde otra perspectiva, los decretos im-
pugnados transgreden lo establecido en el art. 81 de la citada
ley 25.561, en el que se previó, en forma expresa, que a
partir de su sanción y en los contratos celebrados por la
administración pública bajo normas de derecho público, queda-
ban Asin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras

-21-
divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en
índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo
indexatorio. Los precios y tarifas resultantes de dichas
cláusulas, quedan establecidos en pesos a la relación de cam-
bio un peso/un dólar". Circunstancia que no modificó la auto-
rización concedida al Poder Ejecutivo Nacional en la norma
siguiente para "renegociar los contratos comprendidos en lo

dispuesto en el Artículo 8° de la presente ley".

18) Que, en función de todo lo dicho, los decretos
PEN 577/02 y 1910/02 aquí cuestionados resultan ilegítimos,
por lo que deben ser invalidados. Al respecto, corresponde
recordar que si bien la declaración de inconstitucionalidad de
una disposición legal constituye la más delicada de las
funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de jus-
ticia, por configurar un acto de suma gravedad institucional
que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico
(Fallos: 249:51; 264:364; 288:325, entre otros), no es menos
cierta la elemental atribución y el deber en que aquéllos se
hallan de examinar las leyes en los casos concretos que se
traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Consti-
tución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y
abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con
ella. Esta atribución moderadora constituye uno de los fines
supremos y fundamentales del Poder Judicial y una de las ma-
yores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos
consagrados en la Constitución contra los abusos posibles e
involuntarios de los poderes públicos (cfr. Fallos: 33:162;
153:299; 308:490, entre muchos otros).
Por ello y en concordancia con lo dictaminado por la
señora Procuradora Fiscal, se declaran formalmente admisibles
los remedios federales y se confirma la sentencia apelada. Las
costas se distribuyen por su orden, en atención a que el

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Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley
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apelante pudo considerarse con derecho a litigar como lo hizo

(art. 68, segunda parte, Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación). Notifíquese y remítanse los autos. CARLOS S. FAYT.
ES COPIA
DISI -//-

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Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley
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-//-DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI
Considerando:

1°) Que, en sustancia, comparto los fundamentos y

conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal a
los que remito en razón de brevedad.

2°) Que, sin embargo, considero apropiado efectuar

las siguientes aclaraciones:
a) Aun con las limitaciones que exhibe la pretensión
de la actora contenida en los escritos iniciales de este
pleito (fs. 1/4 y 16/19), que fueron señaladas por la señora
Procuradora Fiscal en el apartado VIII, párrafo sexto y si-
guientes del dictamen, resulta pertinente el desarrollo que se
efectúa en aquél con el objeto de establecer que las tasas
aeronáuticas a las que se refieren los decretos 577/02 y
1910/02 constituyen una especie comprendida dentro del género
de los tributos, y las consecuencias que de ello se deriva
(ver apartados VI y VII del dictamen), pues así lo imponen los
alcances del pronunciamiento apelado, y los agravios que han
sido traídos a conocimiento del Tribunal por ambos recurrentes
en sus presentaciones de fs. 455/487 y 495/535.
b) El criterio del dictamen que comparto acerca de
la naturaleza tributaria de aquellas tasas, se halla en con-
sonancia con lo resuelto por el Tribunal al fallar el caso
N.45.XXXVII ANeuquén, Provincia del c/ Fuerza Aérea Argentina",
el 29 de junio de 2004 (Fallos: 327:2754), como lo pone de
relieve el juez Fayt al emitir su voto en la presente causa
Cconf. el considerando 13 de dicho votoC.
Admitida dicha naturaleza, resulta imperativo el
respeto del principio de reserva de la ley tributaria que, no
se ciñe a la exclusiva competencia que la Constitución le
asigna al Congreso para la creación de los tributos, sino que

-25-
comprende la imposibilidad de que los elementos sustanciales
de aquéllos definidos por la ley puedan ser alterados a su
arbitrio por otro de los poderes del gobierno, puesto que de
no mediar esta restricción, se desvirtuaría la raíz histórica
de la mencionada garantía constitucional y se vaciaría de
buena parte de su contenido útil (Fallos: 319:3400). Es que,
como lo ha sostenido el Tribunal, aquél principio es de rango
constitucional, propio del estado de derecho y no puede ser
soslayado aunque se invoquen pautas de política fijadas por
las autoridades económicas o un estado de calamidad económica
interna, pues nuestro sistema constitucional supone un Estado
cuyas potestades son limitadas y se hallan sujetas al deslinde
de competencias fijado por la Ley Fundamental y concebido para
garantizar una estabilidad calculable entre gobernantes y
gobernados (Fallos: 294:152, considerando 18).
c) En mi criterio, son nítidas las razones expuestas
en el apartado IX del dictamen, con el fin de sostener que las
tasas aquí cuestionadas, que se hallaban contenidas en el
contrato de concesión aprobado por el decreto 163/98, en el
Anexo 2, bajo el rótulo de ACuadro Tarifario Inicial", debían

adecuarse a las previsiones del art. 8° de la ley 25.561, razón

por la cual, los decretos 577/02 y 1910/02, sobre la base de
disponer una simple Aaclaración" acerca de la moneda de pago y
el tipo de cambio a utilizar para la conversión en pesos Cen
el caso de las tasas correspondientes a los vuelos
internacionalesC, desconocieron las disposiciones de aquella
ley y, además, vulneraron la valla impuesta por el principio
de reserva.
Aun así, estimo apropiado acotar que aquellas razo-
nes, se ven corroboradas por los propios considerandos de los
decretos cuestionados. En efecto, el primero de ellos Cdecreto

577/02C, dictado con invocación del art. 99, inc. 1°, de la

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Constitución Nacional, contiene el siguiente reconocimiento:

AQue los artículos 8 y 9 de la Ley N° 25.561 dis-

ponen para los precios y tarifas de los contratos de concesión
de servicios públicos que estos quedan establecidos en pesos a
la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE
(U$S 1) y ordenan además, la renegociación de los mismos"

(considerando 5° del decreto), y

"Que en ese sentido, corresponde disponer la pesi-
ficación de las tasas aeronáuticas previstas en el cuadro

tarifario" (considerando 6° del decreto; el resaltado no per-

tenece al texto).
Sin embargo, acto seguido, con invocación de la
"especial característica...que posee la industria aerocomer-
cial, cuyo régimen tarifario es de naturaleza internacio-

nal..." (considerando 7° del decreto) y sobre la base de con-

sideraciones acerca de cómo y en qué sectores de la sociedad
podría repercutir un aumento de tarifas (considerandos 13, 14
y 15 del decreto), estableció una distinción entre vuelos de
cabotaje e internacionales, en la que pretendió sustentar el

apartamiento de lo previsto en el art. 8° de la ley. Así,

bajo el eufemismo de una Aaclaración" Cen lo que aquí intere-
saC el decreto dispuso:
"Aclárese que la totalidad de las tasas aeronáuti-
cas de los Cuadros Tarifarios correspondientes a los vuelos
internacionales,...son en dólares estadounidenses, las que
podrán ser abonadas en su equivalente en pesos considerando
la cotización del dólar estadounidense según el tipo de cambio
vendedor del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, correspondiente al
cierre de las operaciones del día hábil inmediato anterior al

de su desembolso" (art. 2°, del decreto 577/02, con las

modificaciones introducidas por el decreto 1910/02; el

-27-
subrayado no pertenece al texto).
El segundo de los decretos C1910/02C, dictado con

invocación del art. 99, inc. 3°, de la Constitución Nacional,

al disponer la ratificación del decreto 577/02, intentó en-
mendar los posibles cuestionamientos que podrían dirigirse
contra esa norma, y adujo los siguientes motivos para su dic-
tado:
AQue si bien el PODER EJECUTIVO NACIONAL ejerció, en

el dictado del mentado Decreto N° 577/02, atribuciones propias

emanadas de la Constitución Nacional, a los fines de evitar
eventuales dudas interpretativas respecto de la aplicación de
dicho acto, como asimismo garantizar y no entorpecer la normal
percepción de las tasas aeronáuticas correspondientes a los
vuelos internacionales conforme lo establecido por el citado

Decreto N° 577/02 de fecha 4 de abril de 2002, se hace

aconsejable el dictado de una norma de carácter legislativo
que ratifique lo oportunamente dispuesto" (considerando 11 del
decreto; el subrayado no pertenece al texto).

Fue así que mediante el art. 1° de este decreto de

necesidad y urgencia se dispuso lo siguiente: ARatifícase el
decreto 577/02 de fecha 4 de abril de 2002".
En el mismo orden de ideas, corresponde señalar que
también son elocuentes las expresiones utilizadas por uno de
los apelantes, para advertir la razón de ser de las modifica-
ciones que habían sido dispuestas por aquellas normas en un
claro apartamiento de la ley: A...si las tasas aeroportuarias
se pesifican 1 dólar = 1 peso, el servicio no es sustentable"
(fs. 477). Por ello, el Poder Ejecutivo acudió al decreto

577/02 y A...luego al decreto de necesidad y urgencia (N°

1910/02), para asegurarse de todos los modos posibles, que el
servicio se sustente..." (fs. 478 vta.).

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d) En lo referente al tema abordado en el apartado X

del dictamen de la Procuración, coincido con los argumentos
expuestos para sostener que no puede razonablemente afirmarse
que con el dictado de las leyes 25.725 y 25.827 Cque aprobaron
los presupuestos de los años 2003 y 2004C el legislador
CimplícitamenteC Aratificó" los decretos 577/02 y 1910/02,
porque al realizar el cálculo de los recursos presupuestarios
adoptó como metodología, el cómputo en dólares de las tasas
aeroportuarias correspondientes a los vuelos internacionales,
convertidos al tipo de cambio libre (ver las actuaciones de
fs. 341/342). Por lo demás, en tanto no puede afirmarse con
certeza que a partir del dictado de aquellas leyes rige una
normativa como la que intentaban plasmar los decretos, o que
el contenido de éstos ha sido adoptado por una ley en su sen-
tido formal y material, la tesis de los apelantes no puede ser
aceptada, pues pondría en serio riesgo el principio de reserva
que rige en el ámbito tributario.
Con relación al decreto de necesidad y urgencia
1910/02, sin perjuicio de lo expresado en el dictamen, consi-
dero pertinente recordar la postura que he mantenido en rela-
ción a éstos y con qué alcances debería ser entendida la su-
puesta Aratificación" de esa clase de normas dispuesta por una
ley del Congreso, para lo que remito a mi voto en los casos:
V.916.XXXII AVerrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional
- Administración Nacional de Aduanas s/ acción de amparo" del
19 de agosto de 1999, (Fallos: 322:1726); G.304.XXXIII "Guida,
Liliana c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ empleo público" del 2
de junio de 2000, (Fallos: 323:1566) y Z.74.XXXV "Zofracor
S.A. c/ Estado Nacional s/ amparo" del 20 de septiembre de
2002, (Fallos: 325:2394).

3°) Que, por lo expuesto precedentemente, es claro

que ninguna incidencia en la solución que propicio, corres-

-29-
ponde atribuir a la documentación agregada a la causa a fs.
579/719, que da cuenta del dictado por parte del presidente de
la Nación, del decreto 1799/2007, mediante el que se ratifica
el AACTA ACUERDO de renegociación contractual suscripta por la
UNIDAD DE RENEGOCIACIÓN Y ANÁLISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS
PÚBLICOS y la Empresa AEROPUERTOS ARGENTINA 2000 SOCIEDAD

ANÓNIMA de fecha 3 de abril de 2007..." (art. 1°), y sobre cuyo

contenido no corresponde abrir juicio alguno.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora
Procuradora Fiscal, se declaran formalmente admisibles los
recursos extraordinarios, con la salvedad hecha en el apartado
IV del dictamen, y se confirma la sentencia apelada. Las
costas se distribuyen por su orden, en atención a que los
apelantes pudieron razonablemente considerarse con derecho a
litigar (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, remí-
tanse los autos. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
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Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN - M°
Defensa - FAA dto. 577/02 s/ amparo ley
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-//-DENCIA DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN MARÍA

ARGIBAY
Considerando:
11) La Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar la sen-
tencia del juez de grado, hizo lugar a la acción de amparo
deducida por Mexicana de Aviación S.A. de CV contra el Estado
Nacional y Aeropuertos Argentina 2000 S.A. y, en consecuencia,
declaró la invalidez de los decretos 577/02 y 1910/02 en
cuanto habían fijado en dólares estadounidenses las tasas por
servicios aeroportuarios correspondientes a vuelos interna-
cionales, prestados por las demandadas (fs. 371/379).
Para así decidir la alzada sostuvo, en lo sustan-
cial, que en el decreto 577/02 el Poder Ejecutivo había tras-
gredido las disposiciones de la ley 25.561 pues, contraria-
mente a lo establecido en su art. 81, fijaba una variable de
ajuste permanente y otorgaba un importante incremento de las
tasas aeroportuarias sin que se hubieran cumplido las condi-
ciones de renegociación de los contratos celebrados por la
Administración. Agregó, que el decreto impugnado tampoco en-
contraba sustento en el art. 11 de esa ley de emergencia, pues
no respetaba las específicas disposiciones establecidas en el
capítulo II, del Título IV. Respecto a la invalidez del
decreto de necesidad de urgencia 1910/02 expresó que resultaba
inconstitucional pues, al referirse a una materia tributaria,
violentaba el art. 99 inc. 31 de la Constitución. Por último,
señaló que las leyes de presupuestos para los ejercicios
2003/4 no eran aptas para ratificar los decretos impugnados,
ya que de ellas no surgía el expreso tratamiento y la
consideración de la cuestión por parte del Congreso de la
Nación.
Contra esta decisión, Aeropuertos Argentina 2000

-31-
S.A. y el Estado Nacional interpusieron sendos recursos ex-
traordinarios que fueron concedidos por el a quo (fs. 455/
487; 495/535 y 552).
La señora Procuradora Fiscal, al contestar la vista
conferida, opinó que debía confirmarse la sentencia apelada.
(fs. 568/573)
21) Entiendo que los recursos extraordinarios re-
sultan formalmente admisibles, en los términos del art. 14
inc. 11 de la ley 48, dado que en la causa se puso en juicio un
acto de autoridad nacional (decretos 577/2002 y 1910/2002), y
la sentencia apelada ha sido contraria a su validez.
31) En razón de la variedad de argumentos propuestos
en el dictamen de la Procuradora, cabe hacer algunas pre-
cisiones que, a mi juicio, marcan el alcance del pronuncia-
miento que corresponde emitir al Tribunal.
En primer lugar, no ha sido llamada esta Corte a
resolver una cuestión vinculada con el exceso en la delegación
legislativa a favor del presidente, contenida en las leyes
13.041 y 20.393, para fijar las tasas de los servicios
aeroportuarios, puesto que no se ha controvertido, por ese
tipo de razones, la validez de los diversos actos del Poder
Ejecutivo en que se habían establecido los servicios tarifados
y los sujetos obligados a pagarlos, así como otros aspectos
relacionados con su oportuna percepción. Tampoco se ha
discutido la validez de los instrumentos que regulan la con-
cesión de los aeropuertos, en los que se confirmó cuáles eran
los servicios sujetos al pago de tasa, se estableció el modo
de calcular su monto (Anexo II del Contrato de Concesión,
modificado por el decreto 698/2001) y se distribuyó su per-
cepción entre el concesionario y la Fuera Aérea Argentina
(Cláusula 16 del Contrato de Concesión).
Por otra parte, tampoco se ha alegado que los im-

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portes de las tasas vigentes con anterioridad a la sanción de

la ley 25.561, hubieran sido fijados de manera ilegítima o
abusiva, es decir, no se ha adjudicado al Poder Ejecutivo un
uso impropio de la delegación legislativa para fijar el monto
de las tasas, sea en el Contrato de Concesión, sea en el de-
creto 698/2001.
Como se verá, la materia sobre la que debe expedirse
el Tribunal radica en la posible trasgresión de la ley 25.561
(Capítulo II) lo cual no tiene que ver necesariamente ni con
la mayor o menor vaguedad de la delegación legislativa
contenida en la ley 13.041, ni con la posibilidad de delegar
atribuciones en materia tributaria, ni con la adecuación de la
actividad delegada a los lineamientos y fines que tuvo en
miras el Congreso al sancionar la ley delegante, temas estos
sobre los que, en principio, al no haber sido el punto central
debatido en la causa (Fallos: 316:1255) y resuelto en la
sentencia apelada (Fallos: 311:105), es desaconsejable que el
Tribunal avance su opinión al respecto, más aún si, como se
verá, ello resultaría un ejercicio teórico innecesario para la
solución del caso a la que se arriba (Fallos: 233:156, 163).

4°) En efecto, en esta causa se ha puesto en cuestión

la validez del art. 2° del decreto 577/2002, modificado por el

decreto 1910/2002, publicado el 10 de abril de 2002, cuyo
texto es el siguiente:

AArt. 2° - Aclárase que la totalidad de las tasas aero-

náuticas de los Cuadros Tarifarios correspondientes a los
vuelos internacionales, incluyendo los países limítrofes, son
en dólares estadounidenses, las que podrán ser abonadas en su
equivalente en pesos considerando la cotización del dólar
estadounidense según el tipo de cambio vendedor del BANCO DE
LA NACION ARGENTINA, correspondiente al cierre de las opera-
ciones del día hábil inmediato anterior al de su desembolso".

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 Se entendió que esta disposición resultaba ilegal por

contradecir el art. 8° de la Ley de Emergencia 25.561, espe-

cialmente su última parte, que había sido sancionada y publi-
cada el 6 de enero de ese año:

"ARTICULO 8° - Dispónese que a partir de la sanción de la

presente ley, en los contratos celebrados por la Adminis-
tración Pública bajo normas de derecho público, comprendidos
entre ellos los de obras y servicios públicos, quedan sin
efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas
extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de
precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexa-
torio. Los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas,
quedan establecidos en pesos a la relación de cambio UN PESO
($ 1) = UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1)". [El subrayado es
añadido]
51) El derecho invocado por la parte actora a pagar
tasas menores a las resultantes del decreto 577/2002 radica,
entonces, en que la ley 25.561 habría dispuesto su reducción,
en términos reales, al establecer que los montos correspon-
dientes, anteriormente fijados en dólares estadounidenses,
debían convertirse en pesos argentinos a una tasa de cambio de
un peso por cada dólar (arts. 8, 9 y 10 de la ley 25.561),
tipo de cambio que, obviamente, era y es sustancialmente in-
ferior a la cotización de mercado de la divisa.
Por el contrario, el Presidente, al dictar el de-
creto 577/2002 y mantener en dólares los valores nominales de
las tasas aeroportuarias vigentes al tiempo de la sanción de
la ley 25.561, vendría a bloquear el efecto expresamente bus-

cado por su art. 8°. En este entendimiento, el decreto 577/02

habría dispuesto, en contra de la ley precitada y para los
servicios prestados con posterioridad a su vigencia, un monto
de las tasas superior al fijado por la ley.

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61) El monto y la moneda de las tasas aeroportuarias

habían sido fijados en el Anexo II del Contrato de Concesión
suscripto el 9 de febrero de 1998 y aprobado por el decreto
163/1998, entre el Estado Nacional, la firma Aeropuertos
Argentina 2000 Sociedad Anónima (en formación) y un consorcio
integrado por otras personas jurídicas, mediante el cual se
otorgó la gestión y explotación de un grupo de aeropuertos a
los concesionarios. Estos últimos, adquirieron así el derecho
a percibir tasas o tarifas por la prestación de cuatro clases
de servicios, entre los cuales se encuentran los que son
materia de controversia en esta causa (Cláusula 16 del
Contrato de Concesión). Más tarde ese cuadro tarifario fue
modificado por el decreto 698/2001, dictado el 24 de mayo de
2001.
En esas condiciones se encontraba el esquema de
tasas o tarifas que servía de soporte a la concesión de los
servicios aeroportuarios a fines del año 2001, momento en que
se desató en el país la crisis económica, social y política
que ha sido reiteradamente descripta por esta Corte en diver-
sos pronunciamientos y que se tradujo, en el plano económico,
en una devaluación general de la economía de gran magnitud.
Este efecto, tuvo lugar por la decisión legislativa de poner
fin al régimen de convertibilidad monetaria y tipo de cambio
fijo y bloquear o limitar la exigibilidad de obligaciones
pendientes valuadas en dólares. Tal programa económico tuvo

como marco la Ley de Emergencia 25.561, cuyo art. 8° debe ser

entendido en el contexto de la decisión legislativa de permi-
tir la devaluación general de las relaciones económicas vi-
gentes al momento de su sanción.

Ahora bien, el art. 8° de la ley 25.561 dispuso de

manera expresa que Alos precios y tarifas...quedan establecidos
en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DOLAR

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ESTADOUNIDENSE (U$S 1)". A ello debe agregarse que la ley, en
relación con los contratos de concesión de servicios públicos,
establece un régimen de emergencia específico en su Capítulo

II, al cual pertenece el art. 8°. En ese régimen no está

prevista una delegación al Poder Ejecutivo para dictar normas
o disposiciones de manera unilateral (como lo hace para otro
tipo de relaciones jurídicas, en el art. 11, penúltimo
párrafo), sino que se prevé la apertura de un proceso de
renegociación de los contratos de la administración en el que
debía revisarse de manera integral su equilibrio económico, a
partir de diversos criterios, entre los cuales cabe mencionar
"el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía
y en la distribución de los ingresos", Ael interés de los

usuarios" y la "rentabilidad de las empresas" (art. 9°). Este

proceso se llevó a cabo y culminó con el Acta Acuerdo del 3 de
abril de 2007, ratificada por el decreto 1799/2007 del 4 de
diciembre de 2007 (B.O. 13 de diciembre de 2007).
En este aspecto, mi opinión es coincidente con el
considerando 17 del voto del suscripto por el juez Fayt.

7°) Queda por responder la última posible justifi-

cación: cabe plantearse Ccomo de algún modo lo hacen las re-
currentesC por qué razón no podría tomarse el decreto 577 como
una nueva fijación de las tarifas aeroportuarias, posterior a
la ley 25.561, en uso de las atribuciones conferidas al
Presidente por las leyes 13.041 y 20.393, cuya constitu-
cionalidad no ha sido puesta en tela de juicio. Después de
todo, es eso precisamente lo que en apariencia estaría indi-
cando la cita de tales leyes al comienzo de la motivación del
decreto 577/02. La respuesta es que no puede tomárselo así,
puesto que no es eso lo que decidió el Presidente.
En efecto, el decreto 577/02 no resolvió el aumento
de las tasas en función de las alteraciones en el costo de los

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insumos (subas en algunos, bajas en otros) que demanda la

prestación de los servicios tarifados; esto es lo que, según

el art. 9°, debía hacerse a través de la renegociación del

contrato. Lo que el decreto 577 dispuso fue mantener el nivel
de las tarifas pese a que éste, de acuerdo con el art. 81 de la
ley 25.561, debía cambiar, más aún, reducirse, hasta tanto,
como resultado de una renegociación del contrato de concesión

(art. 9°) se reestableciese la correlación adecuada entre los

costos e ingresos del concesionario. Estas seguras
disminuciones en el ingreso de los concesionarios, resultantes

de los arts. 8° y 9°, explican el art. 10 de la ley 25.561

cuando aclara que "en ningún caso autorizarán a las empresas
contratistas o prestadoras de servicios públicos, a suspender
o alterar el cumplimiento de sus obligaciones".
La interpretación precedente, es perfectamente con-
gruente con el lenguaje utilizado en la parte dispositiva del
decreto 577/02 que, en lugar de fijar nuevas tarifas, se li-
mita a Aaclarar" que ellas Ason en dólares". Este tipo de
resoluciones suelen defenderse con el argumento de que Aquien
puede lo más, puede lo menos", razonamiento de por sí oscuro y
generalmente falaz, pues apela a una ilusión cuantitativa para
resolver problemas que no son susceptibles de cuantificación.
En el caso, el decreto 577/2002 Aaclaró" lo que ya estaba
claro, pero en un sentido contrario, en la ley 25.561.
Es decir, en nada altera esta conclusión el hecho de
que se hayan invocado las atribuciones conferidas por las
leyes 13.041 y 20.393 para fijar las tasas, puesto que no se
trata el decreto 577 de un acto cuya finalidad sea la de res-
taurar el equilibrio económico de un contrato a partir de un
análisis de los costos de producción de los servicios que se
financian con la percepción de las tasas o tarifas aeropor-
tuarias, ni tampoco en la renegociación del respectivo con-

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trato de concesión; todo lo que se buscó fue mantener las
tarifas aeroportuarias fuera del alcance de la devaluación de
la economía dispuesta por ley 25.561.
81) En lo que respecta al decreto 1910/2002, debe
señalarse que las recurrentes no han ofrecido argumentos de
peso para refutar los fundamentos que tuvo la Cámara de Ape-
laciones, esto es, que el art. 99.3 de la Constitución Nacio-
nal prohíbe de manera expresa la utilización de decretos de
necesidad y urgencia en temas como el regulado por el decreto
1910/2002 y en esta medida deben ser desestimados los recur-
sos.
En función de todo lo expuesto, los decretos 577/02
y 1910/02 en cuanto fijan en dólares las tasas aeroportuarias
correspondientes a vuelos internacionales, en contradicción
con lo establecido en la ley 25.561, deben ser invalidados.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora
Fiscal, se declaran formalmente admisibles los recursos ex-
traordinarios deducidos y se confirma la sentencia apelada,
con el alcance indicado. Costas por su orden (art. 68, segunda
parte, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Notifíquese y, oportunamente, remítanse los autos. CARMEN M.
ARGIBAY.
ES COPIA
Recursos extraordinarios interpuestos por el Estado Nacional demandado en autos,
representado por los Dres. María Cecilia Pintos Prat y Guillermo Bramuglia con el
patrocinio letrado de la Dra. Marcela Gutiérrez; y por Aeropuertos Argentina 2000
representada por el Dr. Diego González con el patrocinio letrado del Dr. David
Andrés Halperín.
Traslado contestado por Mexicana de Aviación, actora en autos, representada por el
Dr. Eduardo T. Cosentino con el patrocinio letrado del Dr. Gualterio Truppel.
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal Sala IV
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instan-
cia en lo Contencioso Administrativo Federal N1 2

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