C. 511. XLV.

R.O.
Cía. Gral. de Gas S.A. c/ ENARGAS y otros s/
demanda ordinaria.

Buenos Aires, 23 de agosto de 2011

Visto los autos: “Cía. Gral. de Gas S.A. c/ ENARGAS y otros

s/ demanda ordinaria”.

Considerando:

1° ) Que la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones

de Rosario confirmó la sentencia dictada en la instancia anterior
y, en consecuencia, rechazó la demanda deducida por la actora
contra el Estado Nacional, el Ente Nacional Regulador del Gas, y
la Municipalidad de Casilda, con el objeto de obtener la
reparación de los daños y perjuicios que alega haber sufrido como
consecuencia de la modificación de las tarifas que regían el
suministro de gas natural por redes en aquella comuna.

2° ) Que la sentencia se sustentó en los siguientes

argumentos:

a) con relación a la responsabilidad que la recurrente le

endilga a la Municipalidad de Casilda por la existencia de un
incumplimiento contractual, el a quo expresó que la actora
efectuó un reclamo en sede administrativa, en el que solicitó a
la autoridad municipal el restablecimiento de la ecuación
económico financiera contemplada en el contrato de concesión, y
la compensación de los ingresos dejados de percibir. Sin embargo,
puesto que aquella pretensión fue rechazada por el decreto 896
(del 11/11/97), y éste no fue recurrido por la actora, —en el
concepto del a quo— se produjo la firmeza del acto con el
carácter de “...cosa juzgada administrativa”, circunstancia que
obstaba a su revisión en sede judicial (fs. 731 vta./732);

b) con independencia de ello, el a quo sostuvo que

correspondía examinar si, en el caso, el Estado Nacional debía
responder por sus actos lícitos, y de ser así, si procedía el
reconocimiento de la indemnización por lucro cesante reclamada.

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 En este sentido, en primer término, destacó que la
facultad de fijar, modificar y controlar las tarifas que la ley
24.076 le confiere al Ente Nacional Regulador del Gas, ha sido
reconocida con relación a la situación planteada en el sub
examine, por el pronunciamiento de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que rechazó
el recurso de apelación deducido por la actora contra la
resolución ENARGAS 103/94, y que se encuentra firme. Asimismo,
ponderó que “...se desprende del convenio celebrado con la
Municipalidad en fecha 14/1/91 y su posterior adecuación..., que
la recurrente se sometió voluntariamente a la normativa que
regula el sistema de distribución de gas, y consintió el régimen
que comenzó a aplicarse a partir de la creación del Ente Nacional
Regulador del Gas mediante la ley 24.076" (fs. 732 vta.).

En segundo término, recordó que la jurisprudencia del

Tribunal siempre ha sido muy rigurosa al juzgar el cumplimiento
de los recaudos que deben hallarse reunidos para responsabilizar
al Estado por sus actos lícitos, a saber: la existencia de un
daño cierto, la relación de causalidad entre el perjuicio y el
accionar del Estado, la posibilidad de imputar jurídicamente el
daño a aquél, y la inexistencia de un deber jurídico por parte
del afectado de soportar el daño. En este orden de ideas,
concluyó que en el caso no se hallaba acreditado el último de los
recaudos mencionados, puesto que “...la distribuidora de gas se
encontraba sometida voluntariamente a través del contrato
celebrado a respetar principios de proporcionalidad y
razonabilidad del cuadro tarifario (cláusula 15° ), en el marco de
control regulatorio de facturación configurado por la ley 24.076"
(fs. 732 vta./733).

3° ) Que contra la sentencia la actora interpuso el

recurso ordinario de apelación de fs. 738, que fue concedido por
el a quo mediante el auto de fs. 740. El apelante presentó el
memorial de fs. 758/766, que fue contestado por la Municipalidad

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de Casilda (fs. 771/789), y por el Estado Nacional (ver fs.

793/809 y las copias agregadas a fs. 811/827 y a 830/846).

4° ) Que el recurso ordinario interpuesto es

formalmente admisible pues se dirige contra una sentencia
definitiva dictada en una causa en la que la Nación es parte y el
valor disputado en último término supera el monto mínimo previsto
por el art. 24, inc. 6° , ap. a, del decreto-ley 1285/58,
modificado por la ley 21.708, y la resolución 1360/91 de esta
Corte.

5° ) Que con relación al aspecto reseñado en el

apartado a) del considerando 2° de la presente, —la
responsabilidad atribuida a la Municipalidad de Casilda— el
recurrente ha ceñido sus quejas a un único aspecto, esto es, la
ausencia de “cosa juzgada administrativa”, sin exponer ante el
Tribunal —subsidiaria- mente— cuáles serían los argumentos de
hecho y de derecho en los que correspondería sustentar la
responsabilidad de aquella municipalidad.

En efecto, si lo achacado a la comuna en las

instancias anteriores, ha sido la falta de mantenimiento de la
ecuación económico financiera prevista en el contrato de
concesión celebrado con aquélla —y se produjo prueba al respecto—
, el apelante debió efectuar alguna clase de consideración acerca
de los aspectos controvertidos que resultarían dirimentes para
responsabilizar a la autoridad municipal. En particular, nada ha
sido expuesto en el memorial sobre los siguientes puntos en los
que fundó su postura aquella autoridad: a) que el contrato de
concesión suscripto entre las partes, el 14 de enero de 1991,
obligaba a la municipalidad a compensar al concesionario en el
supuesto de fijar un precio de la tarifa inferior al que
resultara de la propuesta básica adjudicada, con la actualización
prevista, si dicha decisión fuese adoptada a fin de favorecer a
los usuarios, pero, en cambio, que aquella indemnización no sería
procedente si la modificación del precio de la tarifa tuviese por

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finalidad adecuarse “...a los principios de proporcionalidad y
razonabilidad que deben respetarse para que las...[tarifas]
resulten justas y equitativas, tratando de conservar una directa
relación entre las propuestas del cuadro tarifario aprobado y el
costo del servicio con un margen de razonable utilidad...”,
[supuesto en el que] el Concejo Municipal [debía] corregirlo (ver
cláusula DECIMOQUINTA del contrato, fs. 101/102); b) que el
contenido de dicha cláusula, sumado al hecho de que no ha sido la
municipalidad quien dispuso la modificación de la tarifa sino una
autoridad diferente (ENARGAS), a quien la ley le asignó exclusiva
competencia , permitirían sostener la ausencia de toda
responsabilidad por parte de la comuna, puesto que se trataría de
un supuesto asimilable a la fuerza mayor; c) que existió un
voluntario sometimiento a la normativa que atribuye al ENARGAS la
fijación de las tarifas (ley 24.076; decreto 1738/92 y 2255/92),
en especial, cuando la actora solicitó su reconocimiento para
actuar en calidad de subdistribuidor en los términos de la
resolución ENARGAS 35/93, lo cual suponía adecuarse a los cuadros
tarifarios aprobados por el ente regulador (ver, entre otras
piezas, fs. 20 vta./21; 143 a 150 vta.; 675 vta./676; 687; 690 y
sgtes.).

En tales condiciones, resultaría inconducente

discernir si el rechazo de la pretensión indemnizatoria en sede
administrativa debió ser impugnada mediante el recurso
contencioso administrativo previsto por la ley provincial 11.330;
si, por el contrario, procedía la reclamación que efectuó la
actora —según aduce— en los términos de la ley provincial de
Defensa en Juicio del Estado 7234, modificada por la 9040; o
bien, si por mediar una “conexidad causal” debía acumular todas
sus pretensiones contra los distintos demandados ante la justicia
federal (fs. 762/763), pues aún de aceptarse la tesis del
recurrente en el sentido de que no ha mediado un supuesto de
“cosa juzgada administrativa”, lo cierto es que la orfandad del
memorial antes señalada sobre la cuestión de fondo, coloca al

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Tribunal en la imposibilidad de ejercer su jurisdicción plena

para juzgar la responsabilidad que aquél le atribuye a la
Municipalidad de Casilda.

6° ) Que con relación al aspecto reseñado en el

apartado b) del considerando 2° de la presente —la indemnización
reclamada al Estado Nacional—, resulta de utilidad recordar dos
cosas:

La primera de ellas es que, el 16 de septiembre de

1994, la actora fue intimada por el ENARGAS con el fin de que
cesara de inmediato en la aplicación de cuadros tarifarios
distintos a los aprobados por aquella autoridad, y reintegrara a
los usuarios las sumas resultantes de la diferencia entre las
tarifas incorrectamente aplicadas y las autorizadas (ver a fs.
53, NOTA ENRG/GR/GAL/GD y E/P n° 2845). La recurrente impugnó
dicha intimación, y su presentación fue rechazada por la
resolución ENARGAS 103, dictada el 11 de noviembre de 1994 (fs.
54/58). A raíz de ello, dedujo el recurso de apelación ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, que fue desestimado, el 1° de abril de 1997, mediante la
sentencia de ese tribunal, que —como lo señaló el a quo— se
encuentra firme.

En esa ocasión, la decisión del fuero contencioso

administrativo federal, no se limitó a ponderar el hecho nuevo
invocado en el pleito, esto es, la nota dirigida por la actora al
ENARGAS en la que comunicaba su decisión de aplicar, a partir del
1° de octubre de 1996, el régimen tarifario fijado por el ente
regulador —conducta que implicaba un expreso reconocimiento de
las atribuciones de éste—, sino que efectuó un pormenorizado
examen del conjunto de normas y principios que rigen la actividad
desarrollada por la actora.

En efecto, en lo que aquí interesa, en la sentencia se

hizo referencia a que mediante el dictado de la ley 24.076,

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“...el Congreso reguló el transporte y distribución de gas
natural declarando que constituían un servicio público nacional y
fijando los objetivos de la política general, los que serían
ejecutados y controlados por el Ente Nacional Regulador del Gas,
creado al efecto”. En consecuencia, “El Congreso asumió la
competencia federal para legislar al respecto...”, con sustento —
básica- mente— en dos cláusulas de la Constitución Nacional: la
“cláusula del progreso” —art. 75, incs. 18 y 19—, y la “cláusula
comercial” —art. 75, inc. 13— (fs. 320 vta.).

Asimismo, se expresó: “El nuevo marco jurídico vigente

a partir de la ley 24.076 y la privatización de Gas del Estado
Sociedad del Estado, resultó de aplicación inexcusable a la
recurrente quien operaba tuberías de Gas que conectan el sistema
de distribución zonal con los usuarios de la Municipalidad de
Casilda en aquel momento y que continuó en esa actividad como
subdistribuidor, según lo previsto por la ley 24.348, art. 3° ,
inc. c. En efecto, en tal carácter la Compañía recurrente resulta
ser uno de los sujetos activos de la Industria del Gas Natural y,
por expresa disposición legal, está obligada a cumplir con los
reglamentos y disposiciones del Ente Nacional Regulador del Gas
(art. 21 de la ley 24.076, decreto reglamentario N° 1738/92, art.
1° —definición—, art. 4° , art. 12, incs. 1 y 2)”.

Para arribar a aquella decisión, en la sentencia

también se ponderaron las facultades excluyentes del ENARGAS para
la fijación y el control de las tarifas (arts. 47 y 52 de la ley
24.076); el hecho de “...que ningún ciudadano tiene derechos
irrevocablemente adquiridos a que la ley no cambie, más aún
cuando el cambio se opere en protección del interés público y del
bien común”, y , finalmente, que el contrato de concesión
originario y el convenio de adecuación de aquél, previeron la
posibilidad de modificar las tarifas con el fin de que éstas
expresaran el costo real del servicio con un margen razonable de
utilidad (fs. 321/322).

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En segundo término, corresponde indicar que en el sub

examine, la reparación pretendida no se fundó en la demostración
de una afectación del principio de la rentabilidad razonable,
supuesto en el que la propia ley prevé la posibilidad de
solicitar la adecuación de las tarifas fijadas por el ente
regulador (arts. 38, 39 y 46, de la ley 24.076), sino que el daño
que se aduce estaría representado por la menor rentabilidad que
se obtendría, si se compara el cuadro tarifario originalmente
fijado en el contrato suscripto con la Municipalidad de Casilda y
el que ordenó aplicar el ENARGAS (fs. 19/19 vta.; 347/352).

7° ) Que, aclarados estos aspectos, corresponde señalar

que la recurrente no expone en su memorial ningún argumento que
permita variar lo decidido en la instancia anterior acerca del
recaudo que la sentencia consideró incumplido, a los fines de
responsabilizar al Estado por sus actos lícitos (ver lo expresado
a fs. 763 vta. y en el primer párrafo de fs. 764).

En efecto —como lo señaló el a quo— en el contrato de

concesión celebrado por la actora con la Municipalidad de
Casilda, el 14 de enero de 1991, con relación al suministro del
gas natural, se consagró una expresa sujeción a los principios de
“proporcionalidad y razonabilidad” de las tarifas fijadas, con el
objeto de garantizar que fuesen “justas y equitativas” y
“...tratando de conservar una directa relación entre las
propuestas del cuadro tarifario aprobado y el costo del servicio,
con un margen de razonable utilidad, el que a raíz de los ajustes
acumulativos podría desvirtuarse en cuyo caso el Concejo
Municipal debe corregirlo” (ver Cláusula DECIMOQUINTA del
contrato, fs. 101/102).

Tal clase de previsión implicaba el reconocimiento de

la atribución del poder público para modificar las tarifas, sin
que, según expresamente se estipuló, resultara procedente ninguna
clase de compensación, puesto que ésta se reservó para un único
caso, esto es, que “...la Municipalidad en atención al carácter

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indelegable de la fijación de la tasa o tarifa, disponga un
precio de las tarifas inferior a los que resultan de la propuesta
básica adjudicada con la actualización prevista, a fin de
favorecer a los usuarios...” , hipótesis que no ha sido invocada
en el sub examine (ver cláusula antes citada).

Asimismo, en el convenio de adecuación de aquel

contrato, suscripto entre las partes, el 21 de octubre de 1991,
como consecuencia del dictado de la ley de convertibilidad
23.928, se reafirmó el compromiso de “...discutir nuevos valores
que surjan a través de modificaciones sustanciales en la
composición de la tarifa que determinen la necesidad de ajustar
en más o en menos a la misma, a los efectos de su adecuación a
los principios de proporcionalidad y razonabilidad que deben
respetarse para que las mismas resulten justas y equitativas,
tratando de conservar un cuadro tarifario que exprese el costo
real del servicio con un margen de razonable utilidad” (Cláusula
SÉPTIMA, fs. 108).

Quiere decir, entonces, que ninguna expectativa

fundada en derecho podía tener la actora acerca de la
inalterabilidad del cuadro tarifario estipulado en el contrato en
relación al suministro de gas, o en su caso, de la procedencia de
una reparación por parte de la autoridad municipal, si la
modificación objetivamente obedecía a una adecuación a aquellos
principios. Ello, no es más que la consecuencia propia de todo
sistema de prestación de servicios públicos por medio de
concesionarios —al que se sujetó la actora—, en el que resultaría
ilegítima la pretensión de mantener un régimen tarifario
inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias imponen su
modificación, puesto que ello implicaría la renuncia de la
Administración a su prerrogativa de control de la evolución de
las tarifas (ver doctrina de Fallos: 321:1252 y 321:1784, entre
otros).

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demanda ordinaria.

La regulación del servicio público de transporte y

distribución del gas natural realizada en el ámbito nacional, a
partir del dictado de la ley 24.076 y su reglamentación, según
fue señalado en la sentencia firme a que se ha hecho alusión en
el considerando precedente y no fue controvertido en este pleito,
conformó un conjunto de normas al que debieron sujetarse todos
los sujetos activos de la industria del gas natural, incluso
quienes, como la actora, operaba instalaciones con anterioridad
al dictado de aquella ley, y continuó en esa actividad en calidad
de subdistribuidor. En dicho esquema normativo se consagraron
principios similares a los antes referidos en materia de tarifas,
y se concedió la potestad de fijación, modificación y control de
los cuadros tarifarios a un organismo creado a tal fin. En
efecto, el derecho a la provisión de gas —en condición de
igualdad, seguridad y eficiencia— que aquel ordenamiento
garantiza, exige tarifas justas y razonables (art. 2° , incs. c y
d; arts. 37 a 47, de la ley 24.076), y con tal propósito, se dotó
de facultades excluyentes al Ente Nacional Regulador del Gas,
cuyos reglamentos y disposiciones dichos sujetos activos están
obligados a cumplir (ver, en especial: art. 1° ; art. 2° , incs. a,
c, y d; arts. 4° ; 21; 37 al 47; 50 y 52, incs. e y f, de la ley
24.076; art. 3° , inc. c, de la ley 24.348; decreto 1738/92, Anexo
I, en especial, art. 1° —definición de “Subdistribuidor”— y art.
12, punto 1 (iii) y punto 2).

En consecuencia, no discutida la sujeción de la actora

a la potestad tarifaria del Ente Nacional Regulador del Gas, en
razón de las atribuciones que le otorgaba aquel plexo normativo,
y puesto que en su condición de subdistribuidor pesaba sobre
aquélla el deber de aplicar el régimen de tarifas aprobado por
aquel organismo para los distribuidores de la zona respectiva,
resultaba ineludible para la apelante controvertir la afirmación
del a quo en el sentido de que, en el caso, no se habría
configurado un supuesto de inexistencia del deber jurídico de
soportar el daño que se invoca, y que, por ello, no correspondía

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responsabilizar al Estado Nacional por sus actos lícitos (ver
decreto 1738/92, art. 12, punto (2), y resolución ENARGAS 35/93,
art. 4° , y Anexo I, puntos 15 y 17; ver, también, los términos de
la aceptación que habría realizado la actora, al solicitar su
reconocimiento en calidad de subdistribuidor, reproducidos a fs.
145 vta. y 693 de estos autos, y que no han merecido réplica de
la actora).

No rebatido aquel aspecto de la decisión, resulta

improcedente detenerse en el examen que propone el apelante
acerca del lucro cesante que reclama.

Por ello, se rechaza el recurso ordinario interpuesto y se

confirma la sentencia. Con costas. Notifíquese y, oportunamente,
devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO
- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL
ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.

ES COPIA

Recurso extraordinario interpuesto por la Compañía General de Gas S.A., actora

en autos, representada por los Dres. Juan Luis Hourcade y Nelson Eduardo
Angelomé.

Traslado contestado por la Municipalidad de Casilda, codemandada en autos,

representada por el Dr. Luis Armando Carello; y por el Estado Nacional -
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, codemandado
en autos, representado por la Dra. Analía Eva Vaqueiro.

Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, Sala B.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Federal de Primera

Instancia n° 2 de Rosario, provincia de Santa Fe.

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