Dogmática Penal- De la Fuente

Clase 1 - 6/7

CONSECUENCIA JURÍDICA DEL DELITO

¿Qué se entiende como consecuencia jurídica del delito?

Es el problema del fin de la pena. No se hará evolución histórica ni concepciones ni
fundamentos, sino un resumen y SU función del concepto de pena. De donde se parte para
entender una u otra posición de la ejecución de la pena.

¿Cuál es la función de la pena que uno adopta?

Cuando hablamos de consecuencia se refiere a aquellas consecuencias o acciones que el

derecho enfrenta ante un hecho delictivo en sentido amplio. Ej: algunas consecuencias se
imponen cuando solo hay un injusto penal.
Consecuencia: reacción/consecuencia que el derecho contempla.

¿Cuales son?
- Penal: respuesta estatal frente a un hecho que es estrictamente delito es decir ante el
Injusto culpable cometido por el autor. Es la principal consecuencia jurídica penal.
- Medida de seguridad: se impone específicamente por razones preventivas sobre
todo especiales. Hay varios tipos. Por un lado están las llamadas medidas de
seguridad para incapaces de culpabilidad, reacciones penales frente a quien comete
un hecho ilícito pero sin capacidad de culpabilidad por encontrarse en alguna
anomalía psíquica que permita afirmar tal culpabilidad. Art 34. Tendrá una clase
entera por todos los problemas que genera. Discusión política criminal y
constitucional. Para él NO es convincente. No considera que las medidas de
seguridad constituyen otra distinta que la pena. Lo discutiremos en detalle. Esto es
solo la introducción pero el ya desliza que NO coincide con esa crítica.
No se fundamenta solo en la peligrosidad o riesgo psiquiátrico, sino que también se
basa en la comisión del hecho previo por parte del autor. Esto nos permite
diferenciar una medida de seguridad penal como consecuencia jurídico penal de lo
que sería el régimen de internación de incapaces previstos en el Código Civil y de la
Ley de Salud Mental. Civilmente se pude internet sin que la persona haya cometido
ningún hecho, en cambio como consecuencia jurídica se requiere el hecho previo.
Trabajaremos en detalle qué implicancias tiene requerir el hecho previo.
- Existe una discusión acerca de si corresponde o no reconocer una tercera
consecuencia en la reparación del daño. Hay tres posiciones: 1. Tradicional: la
reparación del daño NO constituye una consecuencia penal sino civil incluso
cuando la reparación se ejerza en el marco del proceso penal. Hirsch hace un
planteo. Menciona deficiencias del proceso civil que son abarcadas por el derecho
penal. 2. Roxin plantea que en ciertos casos SI se debe reconocer como una
 posibilidad de consecuencia jurídica penal. Al menos para ciertos delitos según lo
indique el legislador. 3. Postura intermedia según Cerezo Mir, que puede tener
efectos en el ámbito penal pero no como consecuencia jurídico penal independiente
sino considerada como un motivo/causa para atenuar la respuesta punitiva pero no
para no imponer pena.

En nuestro país se introdujo más allá de algunos institutos de que en el CP lo contemplaba

parcialmente -ej: probation, regímenes de libertad asistida, alternativas pago de multa
voluntaria, 20 ter: rehabilitación para condenado para penas de inhabilitación- pero la
reparación como consecuencia autentica diferente a la pena se reconoce a través de los
ordenamientos procesales dentro de los criterios de oportunidad. En su opinión, resultó
cuestionable porque en definitiva se tradujo en que se empezó a reconocer una tercera
consecuencia a través de lo procesal y no en el CP de fondo. Afectaba la distribución de
competencias legislativas. Trabajaremos en la competencia de ejecución penal. Lo
discutiremos.
En el régimen de acción penal la discusión siempre ha sido por determinar la naturaleza de
estas disposiciones es decir, si la norma es procesal o de fondo.
El problema en su opinión no pasa por determinar si son de fondo o procesales. Desde su
punto de vista es IRRELEVANTE. Lo que hay que determinar es quién tiene competencia
para introducir esta clase de disposiciones en la ley. Quien tiene competencia para regular
el régimen de la acción penal. Históricamente fue un problema previsto por la ley nacional.
En los antecedentes SIEMPRE hubo disposiciones, solo que no estaban en la parte general
sino en la especial. Ej: integridad sexual -antes honestidad-.
Debemos preguntarnos ¿Hasta dónde llega la delegación de competencias legislativas de
las provincias en favor de la Nación?

Para él: el problema es que hay que aceptar en que hay competencias expresamente
delegadas hay competencias implícitamente delegadas.
¿Cuáles son esas competencias implícitas? Son aquellas competencias legislativas que se
entienden que por estar tan vinculadas a las delegadas se delegan, porque sino podrían
frustrar la competencia delegada originalmente.
Nacional regula que se castiga, como y ¿Cuando? Sería el régimen de acción penal.

En su opinión, estas críticas constitucionales quedaron sin efecto luego de la reforma

especialmente del Art. 59 del CP que regula las causas de extinción de la acción penal.
Veremos si tenemos tiempo probation.
De esta forma se regulariza lo que ya estaba hecho. El legislador le dio forma en el CP y
acepta estos mecanismos y remite a través de cláusulas abiertas a ir a los procesales. El CP
los habilitó.

Dos cuestiones importantes sobre estos criterios de reparación del daño.

1. Tener en cuenta que cuando la legislación recepta la reparación no hay que dejar de
considerar que se trata siempre de consecuencias penales. Constituyen reacciones
del sistema penal. No le parece adecuado aplicar ante hechos que NO tienen
relevancia penal.
2. ¿Cómo se implementan estos mecanismos?. Ej: ámbito nacional hay un problema
porque están vigentes algunas partes del código procesal federal y en algunos
 lugares no hay mediación penal.

REGIMEN DE LA PENA

Hay dos visiones radicalmente opuestas según el sentido, la función y el fin de la pena.

Criterios fundamentales que han sido enfrentados:

1. Teorías absolutas o retributivas: la pena constituye un fin en sí mismo. No mira al

futuro sino que mira al pasado, es la respuesta al hecho. Es castigo. Esta concepción
se basa en 3 principios:
a. Libertad: toda tesis restrictiva parte del principio de libertad. Parte de una
concepción del ser humano como ser libre, responsable, autodeterminable.
Eligió cometer un delito. Se complementa con el principio de autonomía.
Merece el castigo.
b. Dignidad de la persona humana: vinculado con lo anterior. Significa que
cada ser humano es un ser en sí mismo y jamás puede ser considerado un
mero objeto. No se puede utilizar a ese sujeto como excusa para provocar un
efecto social a través de la pena. Proporcionalidad: La pena debe reflejar el
contenido de injusto y el contenido de culpabilidad por el hecho. Pena =
gravedad. La pena debe ser una respuesta proporcional al hecho ilícito y
culpable cometido por el autor.

Criticas:
¿Podríamos quedarnos en una pena sin fines? Su función se puede agotar en el medio
castigo o el Estado debe buscar algún efecto a través de la pena? ¿Prescinden de la función
preventiva?

2. Teorías relativas o preventivas: la pena no es un fin en sí mismo, sino un medio para

lograr otras finalidades, como ser fines preventivos. No es la mera respuesta, no se
mira al pasado sino que fundamentalmente es un mecanismo o instrumentos para
lograr fines preventivos. Hay diversas clases de fines preventivos y allí radican las
diversas concepciones
a. Prevención especial: la pena procura fines preventivos actuando en el propio
autor del hecho y condenado del delito. Procura que ESE condenado no
cometa nuevamente delitos. Funciones según Liszt:
i. Intimidar: advertencia, intimidación para aquellos por ej, que
cometieron su primer delito. Delincuente primario, ocasional. Ej:
condena condicional Art. 26
ii. Tratamiento del delincuente corregible: resocialización. Se llama
prevención especial positiva. Ej: Ley de ejecución penal que tiene
por finalidad la inclusión social.
iii. Inocuización, neutralización, separación del delincuente incorregible.
Se llama prevención especial negativa. Ej: antiguo régimen del CP
que está vigente pero no se aplica porque para determinados casos se
 declaró inconstitucional fallo Gramajo CSJN- Art- 52-. Tema:
Reincidencia múltiples le aplicaban la accesoria del 52.
Puntualmente aplicaba la totalidad de la pena y luego accesoria por
tiempo indeterminado. Luego de los cinco años podría, mediante
requisitos mediante, acceder a condicional. Pena de muerte no la
trabajeremos pero no es patrimono exclusivo de las retributivas
absolutas, sino que puede ser fundamentada desde la prevención. Ej.
reincidencia constante

Críticas a la prevención especial:

- Principio de proporcionalidad: La prevención no se vincula con la gravedad del
delito.
- La prevención especial sin límites puede traducirse en la afectación de la dignidad
del condenado. Motivo: si se basa en que el sujeto no cometa nuevos delitos
podríamos justificar tratamientos coactivos. Recordemos que el tratamiento
penitenciario es voluntario. El condenado conserva todos sus derechos, su
autonomía y sólo está privado de la libertad. Casos para ver delincuentes sexuales.
Se aceptarían penas corporales.

b. Prevención General: entiende que a través de la pena se procura actuar no

solo sobre el condenado sino sobre el resto de la sociedad.
i. Negativa: coacción, amenaza, intimidación al potencial delincuente o
ciudadanos que aún no cometió el delito.
ii. Positiva: a través de la pena se procura reafirmar la vigencia de la
norma puesta en duda por la comisión de un delito. Es un efecto
positivo. Un efecto de confianza al sistema.
ATENCIÓN: Hay diversas variantes. Ver Roxin vs Jakobs. En Roxin
funciona como una idea de pena dirigida a generar confianza social en la
vigencia del sistema. Jakobs se parece a Hegel que está dentro de las teorías
retributivas. Hegel decía que el delito supone una negación de la norma,
entonces con la pena se está confirmando la vigencia de la norma. Por ende,
Iakobs considera que la pena es un proceso de comunicación del Estado a
partir del cual se confirma la vigencia de la norma. La esencia de la pena
pasa por la autoconfirmación por parte del sistema de su propia vigencia a
pesar del delito cometido.

Críticas a la prevención general:

- Uso del individuo ya que se lo instrumentaliza para fines sociales. No se castiga por
lo que merezca el sujeto en función del delito sino en las exigencias preventivas y
esto puede atentar con la dignidad.
- La proporcionalidad juega de otra forma a lo mencionado anteriormente. Cuanto
más grave es el delito más necesidad de reafirmar la vigencia de la norma.

3. Teorías mixtas mayoritarias: llamadas teorías de la unión, sostiene Roxin y sus

seguidores. Establecen que la pena se impone por razones preventivas pero sin
embargo conservan de las concepciones retributivas, el principio de culpabilidad y
 proporcionalidad. Estos operan como un límite a la pena preventiva. Si no hay
razones preventivas, no debería imponerse pena. Siempre juegan a favor, para no
imponer pena o para poner una menor a la que corresponde por la culpabilidad.
Existiendo razones preventivas entonces funciona como un límite.

Próxima clase: casos y síntesis de la posición sobre el fin de la pena que parece adecuada:
teorías mixtas del punto 3.

Clase 2 - 13/7

Para él hay que seguir con una concepción mixta de la pena pero no la de Roxin, pero como
retributivas modificadas o más modernas. El punto de partida debe ser el de la retribución.
En primer lugar es una respuesta estatal proporcional al hecho ilícito y culpable cometido
por el autor. Supone aceptar los tres principios fundamentales:
1. Principio de autodeterminación / libertad: hombre como ser libre.
El sistema democratico se basa en la elección libre de los seres humanos. Todas las
instituciones se basan en la elección del ser humano para decidir, como así también el
derecho penal.
2.- Principio de dignidad: idea de que si se condena es por lo que el imputado
merece por el delito que cometió.
3.- Principio de proporcionalidad:

La aclaración fundamental es que no podemos quedarnos con una idea de pena meramente
retributiva, es imprescindible que se compatibilice con los fines preventivos de la pena.
Con la Prevención General, tanto positiva como negativa, no hay ninguna incompatibilidad,
ya que la pena tiene que ser buscada de una sola manera a partir de la pena proporcional.
No es verdad que los fines de la pena se alcancen en mejor medida cuando MÁS
DESPROPORCIONADA SEA.
En cuanto a la Prevención Especial; los fines preventivos especiales de la pena deben ser
buscados en dos momentos importantes.
1° En el momento de la determinación judicial de la pena, en base a argumentos
preventivos especiales es posible aplicar mecanismo de atenuación o sustitución de la pena
la sanción que hubiese correspondido en relación a la retribución.
De que forma estos fines cobran operatividad? siempre a través de los previstos en la ley.
El juez debe obrar conforme lo establecido en la ley no puede hacerlo discrecionalmente.
Ej. Régimen de la condena condicional rt. 26 C.P; Régimen de atenuación de la prisión
prevista en ley 24660.

2° durante la ejecución de la pena: ya que debe procurar la reinserción social de la persona

condenada. (PIDCyP y San José de Costa Rica).
Los fines de prevención especial positiva y negativa son las dos caras de la misma moneda.
Ya que si la pena busca la reinserción social, ese objetivo pasa a ser el punto de vista
fundamental.
El objetivo especial de la pena no puede ser utilizado para desconocer la dignidad de la
persona humana. el condenado conserva su principio de dignidad, autonomía, autonomía
ética, y el estado no puede inmiscuirse en su esfera interna de la intimidad.

El tratamiento penitenciario es VOLUNTARIO. NO PUEDE SER APLICADO

COACTIVAMENTE, Se desprende conveniente que realice un tratamiento psicológico.
Ahora, el Estado no puede obligarlo a que se realice ese tratamiento.
Esto no significa que el Estado no pueda tener en cuenta la participación del imputado en
este tratamiento, ello es legítimo.

Sintetizando, de acuerdo a la teoría mixta no hay incompatibilidad en relación a la

Prevención General, ahora en relación a la Prev. Especial, se opera en dos momentos 1°
MOMENTO DE DETERMINACIÓN DE LA PENA 2° MOMENTO DE LA EJECUCIÓN
DE LA PENA.

CASOS SOBRE FIN DE LA PENA

CASO 1:

“X” ha sido condenado a la pena de cuatro meses de prisión, de cumplimiento efectivo,

declaración de reincidencia y costas, por el delito de robo en grado de tentativa. Cabe
destacar que se había descartado la posible aplicación del régimen de la condena
condicional (art. 26, C.P.), debido a los antecedentes condenatorios de “X”

La defensa, sin embargo, hizo un planteo de sustitución de la pena por trabajos

comunitarios, debido a que desde el mes de enero de 2018 “X” está realizando un
tratamiento específico para sus problemas de adicción y además ha conseguido un trabajo
estable. En este sentido, argumentó que los delitos que cometió “X” están relacionados con
dicha problemática y que, por lo tanto, el ingreso a prisión resultaría perjudicial desde el
punto de vista preventivo especial.

El planteo de la defensa se sustentó en lo que surge del informe socio–ambiental, donde se

indicó que el imputado pertenece a un hogar desintegrado, que no pudo culminar sus
estudios secundarios, carece de un trabajo estable y padece, desde muy joven, graves
problemas de adicción. La trabajadora social, además, destacó que desde principios de este
año el acusado está realizando un tratamiento de rehabilitación de carácter ambulatorio en
el Centro Municipal Ramón Carrillo, en San Isidro. Por otra parte, esto último se encuentra
corroborado por los informes psiquiátrico y psicológico elaborados por el Cuerpo Médico
Forense.

Cabe destacar que durante el proceso “X” permaneció detenido por un mes.
 lo que plantea el caso es algo que se presenta bastante. Aunque corresponde la pena
de ejecución efectiva, ella es contraproducente a los fines especiales de la pena.

Los casos tienen por finalidad someter a prueba las teorias que se vieron sobre la
concepción de la pena.

Que mecanismos tenemos en nuestro sistema juridico para sustituir la pena efectiva.
Ello teniendo en cuenta, que en el poco tiempo de pena efectiva no se va a poder
siquiera diseñar un plan para su reinserción social.

El problema es que el sistema juridico no contempla estas opciones, en el regimen de

prisión discontinua, semi detención y tareas comunitarias. Que alternativa se tiene?
Aplicar el régimen de libertad asistida basado en argumentos de prevención especial.

CASO N° 2:

“W” ha sido condenado a la pena de cuatro años de prisión y costas, por el delito de
cohecho pasivo agravado por su condición de magistrado del Poder Judicial (art. 257, C.P.),
hecho que había sido perpetrado hace poco más de catorce años. Pese al transcurso del
tiempo, debido a las causas de suspensión e interrupción previstas por la ley, no operaron
los plazos de prescripción correspondientes. Una vez agotada la vía recursiva
correspondiente la sentencia adquirió firmeza.

Es necesario tener en cuenta que “W” fue destituido de su cargo de juez en el año 2005,
tiene actualmente 69 años y trabaja en el sector privado, ayudando a su hijo en un
restaurante. Además se trata de una persona que padece diabetes (insulino– dependiente),
con patologías cardíacas que exigen un control periódico. Más allá de la causa que derivó
en la presente condena, “W” carece de otros antecedentes y de procesos en trámite.

La defensa solicitó que se le exima de cumplir la pena, debido a que no concurren razones
preventivas-especiales. Subsidiariamente requirió que se le permita cumplir la sanción en
prisión domiciliaria (art. 10 C.P. y 32 de la ley 24.660), dado que la ejecución efectiva de la
prisión resultaría irrazonable en función del fin preventivo especial previsto para la pena.

En este caso consideramos no concurren las razones preventivas especiales, solo

quedaría la retribución por el delito cometido lo que se podrá cumplir en su domicilio.

Si basamos la argumentación de la pena en argumentos preventivos especiales no se

podría fundamentar la imposición de la pena.
Para el profesor, la edad de 69 no contempla la domiciliaria y la patologia del
imputado se le puede tratar en detención excepto que este problema de salud no
pueda ser tratado en detención.
Desde el punto de vista general hay una necesidad de imposición de pena,.

SISTEMA DE PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD:art. 5 C.P

1.- Reclusión
2.- Prisión
3.- Multa
4.- Inhabilitación

1.- RECLUSION: ex pena de presidio. Era una pena privativa de libertad mas grave. De
mayor sanción. Trabajo forzoso. Más rigurosa que la prisión.
A partir de la unificación de la pena privativa de libertad ya no hay diferencias entre reclu y
prisión. Ambas consisten en lo mismo, se cumplen en la misma clase de establecimientos.
No hay diferencia respecto del trabajo, ni de la forma de denominar al detenido. La pena de
reclusión sigue vigente en el C.P? se puede imponer?

2.- PRISION: régimen más benigno.

Clase 3 - 03/08

Condena condicional del art. 26 del CP es diferente para reclu y prisión.

● Reclusión:

Pena de reclusión: Para él resulta inconstitucional pero no es un argumento suficiente para

entender de que está derogada. ¿Por qué no está derogada? Lo grave o no de una pena no es
en sí la ejecución sino toda las consecuencias jurídicas previstas para esa pena. Ej: condena
condicional sobre algunas penas y no otras. No se puede hablar de derogación implícita
porque el propio legislador mantiene la pena de reclusión en el régimen de unificación.
Arts. 6, 7 y 9 son los únicos artículos derogados es decir NO la reclusión. La mayoría de la
jurisprudencia considera que ha sido derogada. Caso Mendez Nancy: se entiende
inconstitucional pero NO derogada. La CSJN repitió y luego se entiende como derogado
implícitamente.

Discusión aparte: Art. 24: Cómputo de la prisión preventiva. Se utiliza como parámetro
para determinar la mayor gravedad de la pena. Va en contra de justicia rápida y plazo
razonable. Además, va en contra de la defensa en juicio. Afecta el principio de culpabilidad
y proporcionalidad de la pena y legalidad. Cuando más tiempo se está en PP más grave es
la pena.

Él lo considera irrazonable. No se puede desconocer el tiempo de encarcelamiento. Pero no

significa que haya que entender al Art. 5 de reclusión.

El proyecto de 2014 y del 2018 en ambos casos dejó sin efecto la reclusión. Considera que
está bien que se derogue pero no que lo está implícitamente.

● Pena privativa de la libertad:

Derecho penitenciario: conjunto de normas relativas a la ejecución de la pena privativa de

la libertad. Diferenciar con el derecho de ejecución penal. Este es más amplio, no solo son
las penas sino todas las consecuencias jurídico penales. En el Derecho Penitenciario
conviven disposiciones o normas de distinta naturaleza. Veamos algunas:
● Normas de fondo: disposiciones que hacen o definen el sentido y brindan el
contenido fundamental de la pena. Ej: libertad condicional, domiciliaria,
salidas transitorias, modalidad de cumplimiento de pena: semidetención o
discontinua, etc. Permiten modificar sustancialmente la pena, acortando o
generando posibilidades alternativas.
● Normas procesales: Ej: disposiciones que regulan el régimen disciplinario, o
aquellas referente al procedimiento para cuestionar una decisión
administrativa.
● Normas referentes a las condiciones para las unidades de alojamiento y del
trato hacia la persona privada de la libertad.
● Normas administrativas: regulan la organización de establecimientos
carcelarios.

Ley 24660: Aplica a condenados pero también a procesados privados de la libertad (pp) en
la medida de que no se viole el principio de inocencia.

Relación con el principio de proporcionalidad: La pp no debería causar un daño o perjuicio

mayor que la propia pena. Esto explica el Art. 11.

Salidas transitorias: por vía reglamentaria se impedía la aplicación del Art. 11 del CP.
Actualmente se modificó y se permite llegar hasta el periodo de prueba cumpliendo los
requisitos. En la práctica ocurre solo en casos en donde se tenga un monto de pena a
computar.

Libertad Condicional/Excarcelación:
- Primer problema: algunos Códigos Procesales sólo contemplan en caso de
que los imputados cumplan en pp el término previsto para la libertad
condicional y se olvidan de la asistida. La asistida se incorpora en el régimen
post CPPN pero debería incluirse.
Ejemplo: Art. 317 Inc. 5 del de la Nación.
- Segundo problema: requisitos o estándares antes de conceder una
excarcelación.
Requisitos: Tiempo y observancia de los reglamentos carcelarios.
Actualmente no requiere solo este. El régimen requiere más requisitos.
Además, tener en cuenta el concepto: pronóstico de reinserción social.
El concuerda con que es legítimo que los tribunales se tomen más de 24 hs para hacer un
análisis tomando todas las variables y pidan un informe al servicio penitenciario.

Ámbito de aplicación de la ley: ¿Cómo se aplica? ¿Cuál es su vigencia?

Tres posiciones:
1. Concepción localista, por lo cual es provincial.
2. Concepcion nacional.
3. Teoría del marco mínimo: Nación fija las bases y las provincias pueden mejorarla.

Para él: por ser disposiciones de fondo es nacional y las provincias no deberían
modificar ni a favor ni en contra. Para él se desprende de la distribución legislativa de la
CN. Las provincias conservan el poder no delegado al gobierno federal y la competencia
penal fue delegada.

Próxima clase: principios que rigen la ejecución privativa de la libertad.

CLASE 4: 10/08/2021

Principio de Legalidad:nadie puede ser penado sin ley previa. Abarca la accion
punible y la consecuencia jurídica. Posee tres implicancias básicas:

a.- base del sistema democrático de derecho: ya que la ley es el resultado de la

voluntad popular. El congreso representa al pueblo y su voluntad.

b.- supone un limite infranqueable al poder estatal: el Estado solo puede ejercer el
poder en base a la ley.

c.- permite la seguridad jurídica: si no existiese el principio de legalidad uno no

sabria el motivo por lo cual se lo podría sancionar.

Abarca la pena determinada en la ley previa. Debe estar perfectamente

establecida. Implica la absoluta inconstitucionalidad de penas indeterminadas.

Es aplicable a las penas y también a las medidas de seguridad.

Se desprende la regla fundamental de la irretroactividad de la ley penal. Es decir,

la ejecución de la pena se debe regir POR LA LEY VIGENTE AL MOMENTO DEL
HECHO. De esto se desprende, que las disposiciones que modifican el contenido
fundamental de la pena y si se modifican en contra de la persona condenada no
pueden aplicarse.
Respecto a la primer categoría de normas (de fondo), rige el principio de legalidad
en materia penal. Por lo tanto, rige el principio de irretroactividad de la ley penal.
Por lo tanto si la ley penal se modifica con posterioridad al hecho en contra de la
persona imputada, eso no puede ser aplicado retroactivamente.

En cambio, el resto de las categorías (normas procesales, administrativas y que

regulan la act. De los internos y régimen disciplinarios) no rige el principio de
legalidad. La modificación del régimen de ejec. Con posterioridad al hecho si debe
aplicarse el REGIMEN mas benigno. El ppio de retroactividad de la ley penal mas
benigna. Se busca ajustar la ejecución de la pena al régimen actual dictado por el
legislador.

Hasta cuando se aplica la ley más benigna: puede aplicarse el ppio de

retroactividad de la ley penal mas benigna incluso después de cumplida la pena?
Se aplica siempre que perduren los efectos de la pena aplicada.

Si una provincia dicta una disposición local mas restrictiva a la ley nacional, se
afecta el sistema de distribución de competencia legislativa sino también el
principio de legalidad.

Ej. Para acceder a Lib. Condicional una provincia requiere mas requisitos que la
ley nacional.

En el derecho penal penitenciario, el principio de legalidad sufre cambios. Ej.

Respecto del régimen de progresividad hay aspectos importantes que no están
previstos en la ley sino en el reglamento.

A partir de la reforma del 2017 de la ley 24660 esto se modifico (único aspecto
positivo de la reforma) antes de ella todo lo que consistía en el programa de
tratamiento penitenciario surgia no de la ley sino del reglamento del poder
ejecutivo.

Otros ejemplo: 1. los requis para acceder al período de prueba surgía del
reglamento y no de la ley.
 2. en materia de régimen disciplinario, solo las infracciones graves
están en la ley, las leves o medias en el reglamento.

En definitiva se acepta que algunos aspectos de la ejec de la pena no estén

especificamentes en la ley sino en el reglamento. El problema es el abuso de esto
y se termina afectando dchos previstos en la ley.

EJ: 1) la situación de los procesados. El anterior reglamento establecÍa que todo

impu procesado que se sometia al sistema de condenados le permitia acceder
hasta la fase de confianza y no al período de prueba. Ya que no tenia permiso de
acceder a las ST. Esto era inconstitucional ya actualmente se modificó.

2) en materia de prisión domiciliaria. Antes en art. 33 de la ley, actualmente

en el art. 32 y art. 10 del C.P. un supuesto para acceder: tener enfermedad
incurable en período terminal. La duda es que es enfermedad incurable y cual
sería ese período. El decreto 1058 reglamentaba este articulo. Alli se establecían
pautas muy rigurosas para saber cuando esto ocurria. “el pronostico de muerte en
plazo menor a 6 meses..”, resultados de laboratorios. Este reglamento imponía un
criterio de interpretación judicial, lo que era cuestionable y no hace a la función
reglamentaria.

El reglamento no fue derogado, pero no se aplica mas porque se modificó el

régimen de prisión domiciliaria, art. 32. Y se agregó otro supuesto a la dom., el
caso en que el interno posea enfermedad que no pueda ser tratada en la unidad
de alojamiento.

Principio de resocialización: con respecto de la prevención especial de la pena,

la idea de reinserción social no es una cuestión discutible que pueda depender de
la forma en que se adopte sino que lo establece la ley y la CN.

El aspecto neg. De la pena debe tenerse en cuenta: 1.- al imponer la pena 2.-
durante la ejecución de la pena según e. art. 1 de la ley 14660 y 5.6 cidh.

Es el eje central que guía la ejecución de la pena privativa de la libertad, porque

en el fondo el régimen de progresividad se basa esencialmente en el principio de
reinserción social.

Se busca que desde el punto de vista de la prev. Especial se cumpla con el

objetivo de reinserción social.

Hay que ver desde que concepción de ser humano se parte. No se puede tolerar
cualquier cosa con el argumento de este ppio. Tiene un liite infranqueable en el
ppio de dignidad de la persona humana y autonomía. No se busca vulnerar el art.
19 cn, ni imponerle escala de valores a la persona o modelo de responsabilidad,
sino que es una exigencia al estado en donde este debe brindarle alternativas
para poder reinsertarse pero esto no puede ser impuesto coactivamente.

Asi, el estado debe facilitarle la posibilidad de estudiar, trabajar, tener un

tratamiento psicológico dentro de la unidad, pero nunca se puede avasallar el
principio de autonomía ni imponerle esta clase de tratamientos a la persona. Si un
condenado no desea tratarse entonces no se lo puede obligar coactivamente. Esto
surge específicamente de la ley. Solo es obligatorio lo concerniente a la disciplina,
convivencia y trabajo dentro del pabellón.

La persona condenada esta privada de su libertad ambulatoria, pero no pierde sus

derechos fundamentales.

Es constitucional incidir dentro de aspectos de la personalidad del imputado a fin

de rechazar o no un beneficio? Al profesor no le convence. No hay otra alternativa
que valorar estas cuestiones internas. En los delitos sexuales no hay otras
alternativas que trabajar con estos aspectos. Darle trabajo y estudio no es lo
fundamental que le va a hacer cambiar.

La ley parte de la idea de que el pronóstico es fundamental,por lo que hay que

realizar un análisis interno, pero ello no viola el dcho, ya que si la pena es
adecuada a la gravedad del hecho cometido por el autor, tambien es legitimo que
el estado exija el cumplimiento de la totalidad de la pena, por lo que no se discute
si se condena al imputado por su personalidad sino si una persona condenada, ya
respetado el ppio de proporcionalidad, puede acceder a un mecanismo de
atenuación de la pena que permita su acortamiento.

Caso sobre legalidad y resocialización

“X” fue condenado el 5 de octubre de 2015 a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, por
ser autor del delito de abuso sexual con acceso carnal, agravado por haber sido cometido contra una persona
menor de 18 años y aprovechando la situación de convivencia preexistente (art. 119, tercer párrafo y último
párrafo, inc. “f”, C.P.), en razón de un hecho ocurrido el 10 de marzo de 2012.

De acuerdo al cómputo de detención efectuado, el interno cumplió con el requisito temporal previsto por el art.
13 del C.P. Por otra parte, según los informes técnicos elaborados por el Consejo Correccional de la Unidad,
“X” fue calificado con una conducta ejemplar y un concepto regular.Específicamente se indicó que su
comportamiento en la unidad ha sido excelente, sin registrar ninguna sanción disciplinaria y, además,
demostró un esfuerzo en las actividades laborales y educativas realizadas. No obstante, como dato negativo,
se indicó que el condenado no aceptó participar en el Programa de Tratamiento para Ofensores Sexuales del
S.P.F.Sin embargo, por mayoría —con disidencia del servicio criminológico— los miembros del mencionado
Consejo Correccional se expidieron favorablemente, aunque aconsejaron que se le imponga al interno, como
regla de conducta, cumplir un tratamiento psicológico y psiquiátrico en libertad, así como también, que
se implante un dispositivo electrónico de control, conforme lo dispuesto en el art. 28 de la ley 24.660.

Finalmente, los profesionales que integran el equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución dieron una
opinión negativacon relación a la libertad condicional, pues consideraron que el interno no ha superado el
trastorno de la personalidad que fue oportunamente informado en las pericias que se han realizado en la
causa y, además destacaron su oposición a participar en el programa de tratamiento establecido para
agresores sexuales.

El fiscal interviniente se opuso a la libertad condicional del condenado, pues argumentó que la reforma de la
ley 24.660 ha excluido del citado régimen a los condenados por delito de carácter sexual. Sin perjuicio de ello,
también tuvo en cuenta las conclusiones del informe confeccionado por el equipo interdisciplinario del juzgado
de ejecución.
Sin embargo, el defensor consideró que debe concederse la libertad condicional, puesto que el Consejo
Correccional de la unidad se ha expedido en forma favorable y, debido a la fecha de comisión del hecho, no
debió haber intervenido el equipo interdisciplinario previsto en el art. 28 de la ley 24.660, sin que pueda
además considerarse vinculante su dictamen. Por otra parte, el abogado defensor también cuestionó que
pudiera exigirse la aplicación de un dispositivo electrónico de control, puesto que a la fecha de la comisión del
delito no estaba vigente la reforma de la ley 26.813. Finalmente, impugnó que pueda ser aplicada la reciente
reforma de la ley 27.375 porque implicaría violar el principio de legalidad (art. 18, C.N.).
¿Cómo resolvería el caso?

Como la modificación de la ley es posterior a la comisión del hecho y su condena, no debe aplicarse en este
caso lo que se establece en ella respecto de los abusadores sexuales. Debiéndose aplicar la ley mas benigna.
Ya que la modificatoria es del 2017.

Ahora bien, respecto de la aplicación de la reforma de la ley 26.813 al ser procesal, es aplicable. A diferencia
de la 27.375 que no lo es ya que sino afectaría el principio de ley mas benigna.

Se toma un recaudo adicional para verificar el diagnostico con el equipo

interdisciplinario. Por lo que la ley posterior pide un requisito mal que antes no, no
viola el ppio legalidad.

En relación al mecanismo de control, tampoco implica violar el ppio de legalidad al

tratarse de un mecanismo que sirve para controlar el régimen.
Principio de humanidad: constituye una exigencia constitucional, que tiene que
ver con el respeto al ser humano. Se infiere del art. 18 CN. 5,2 cidh 10 PICS.

Las penas difamantes, corporales, todo lo que implique afectar el ppio de

humanidad debe ser excluida. Se discute la castración en los casos de los abusos
sexuales. Esta discusión casi no existe, ni nadie sostiene que se contemple la
castración como parte de una pena ya que sería inconstitucional. Con la
castración química, que es un tratamiento médico dirigido a disminuir el deseo
sexual. Para el profesor es válido si en un caso particular, los organismos técnicos
lo creen adecuado.

Se vincula con el ppio de proporcionalidad de la pena, ya que si se acepta la

dignidad de la persona humana, la pena debe ser proporcional al delito cometido.
El cuestionamiento a la pena única perpetua es un problema grave del C.P ya que
no permite considerar ningún atenuante en el caso, ej. Art. 80 C.P

Fallo verbisky: no se cumple en provincia con este fallo. El agravamiento de las

condiciones de detención.

Principio de judicialización: surge del art. 3 de la ley de ejec. Penal. Es una

consecuencia de la gtia del acceso a la justicia.

Primer aspecto: hay ciertas decisiones que deben ser necesariamente adoptadas
judicialmente que implique un cambio sustancial cualitativo de la libertad:
condicional, transitoria, asistida. Las calificaciones, sanciones cambios de régimen
son administrativas.

Segundo aspecto: respecto de las decisiones administrativas, ej. Lugar de

alojamiento, avance o retroceso de la progresividad de la pena, calificaciones,
sanciones. Pero este principio implica que puede haber intervención judicial, ya
que todo ello puede someterse al control judicial para cuestionar cualquiera de
estas decisiones que en principio son administrativa.

Tercer aspecto: plena vigencia de gtias judiciales y dcho de defensa en juicio en

la ejecución de la pena. Hay que fortalecer la defensa técnica en esta etapa. Se
produce un detrimento por lo que hay que fortalecer la defensa publica en este
aspecto.

Cuarto aspecto: el carácter no vinculante de los informes carcelarios. Si lo fueran

las decisiones serian administrativas, por lo que es claro que ellos no pueden
serlo.

Los informes son técnicos y no jurídicos, por lo que al no tener un equipo

interdisciplinario en el jdo se encuentra impedido de meterse de lleno en la
cuestión.

El 99 porciento de los jueces y juezas no se aparta de los informes, ya que

prefiere no arriesgarse al ponerse en juego su carrera judicial. Indirectamente el
SPB termina resolviendo la medida judicial, ya que los jueces basan su postura a
dichos informes.

CLASE 5: 17/08/2021 SUSPENDIDA

CLASE 5: 24/08/2021

¿En qué consiste un régimen de progresividad de la pena?

Consiste en dividir en fases-períodos la pena hasta la libertad definitiva. Va adquiriendo
mayores derechos hasta adquirir la libertad definitiva,
● 1° período: de aislamiento.- observación: para evaluar al interno y diseñar el
tratamiento penitenciario
● 2° periodo: fase de vida en común donde se realizan actividades. Trabajo y estudio.
● 3° periodo: fase de pre libertad: autodisciplina del interno. (las casitas- régimen
abierto) permisos para trabajar fuera de la cárcel
● 4° periodo: libertad condicional o anticipada.

Régimen de progresividad se basa en dos pilares:

● Motivación: se intenta que la persona tenga argumentos para cumplir, participar y

esforzarse de las actividades propuestas por el servicio.
● Supervisión y evaluación: evalúa de ver cómo se desempeña con nuevos derechos.
Si se incorporan disciplinas o salidas, ver como evoluciona. Ningún instituto
funciona sin una correcta supervisión.

El régimen de la ley respecto a la progresividad consiste en un programa interdisciplinario

de forma individual. Ese programa debería elaborarse según las condiciones, necesidades e
intereses de la persona privada de la libertad.
El avance según la progresividad debería ser por objetivos y no por tiempo. Por ej: la
disciplina es sólo un aspecto.

Periodo distribuido en fases:

● Observación: se inicia con la sentencia. Es fundamental la comunicación en cuanto
a la rapidez con que los tribunales deben comunicar dichas resoluciones. Se
 determina la fase y el lugar del alojamiento. Se elabora el programa de tratamiento
individual. Art. 13 y 13 bis. Plazo máximo: 30 días.
● Tratamiento:
● Pruebas
● Libertad condicional/asistida

Requisitos para la libertad condicional:

CP y LEP.

1. Tener un tiempo de pena cumplido.

a. Pena temporal mayor a tres ⅔ de la condena o menor a 3 años seria 1 año en
reclusión y 8 meses en prisión.
b. Pena perpetua: 35 años.
c. En caso de conmutación de penas el término debe computarse en el
reducido.
2. Observación de los reglamentos carcelarios: Art. 100 Ley de Ejecución: la opinión
dominante dice que el CP requería una observancia regular. Se dejó librado a
interpretación judicial.

- Sanciones carcelarias: se interpreta jurisprudencialmente que en el marco de

la libertad condicional se puede cuestionar alguna decisión sobre las
sanciones planteando nulidades. Hoy en dia los estándares generaron que las
defensas tienen participación en la tramitación de la sanción.
-
3. Concepto: evolución en el tratamiento penitenciario. Diagnóstica el pronóstico de
reinserción social.

Art. 28: Contenido del informe.

Datos a tener en cuenta de la resolución de casos:

● La reincidencia requiere el cumplimiento de la pena anterior. Según el criterio
general: cualquier tiempo de pena.

CLASE 31/08

Se termina el regimen de progresividad en la clase de hoy.

Libertad asistida

En la ley no se aclara el objetivo. No hay motivos legales para excluir a internos que no
sean reincidentes.
En el régimen nacional no es posible solicitar la libertad asistida cuando la pena no supera
los tres meses de prisión. En el texto legal anterior, era seis meses.

Requisitos:
Cumplimiento de una parte de la pena. Prácticamente toda la pena, es decir sale tres meses
antes.
El principio general a pesar de la reforma sigue siendo la procedencia del instituto. Procede
siempre ya que solo se quiere garantizar un periodo mínimo antes de obtener la libertad. El
límite es que constituya un grave riesgo para el condenado (él considera que ES
incoherente) o la sociedad.
Luego la ley ha sufrido algunas modificaciones por las revocaciones.

Delitos excluidos y delitos sexuales. Art 56 bis. OJO con algunos delitos sexuales.
Luego de la reforma se excluyeron gran cantidad de delitos del régimen de progresividad.

Para estos delitos se establece el régimen preparatorio para la liberación. Se accede un año
antes del vencimiento de la pena.
1. En los primeros seis meses otorgado se debe hacer dentro de la unidad
2. Los tres meses siguientes se pueden otorgar salidas transitorias con
acompañamiento
3. Los últimos tres meses sin acompañamiento.
Esas salidas deben ser diurnas y de máximo 12 horas. No se establece la frecuencia. La
pauta interpretativa debería ser un reglamento de las modalidades básicas de ejecución
penal del año 1999.

Se han realizado muchos cuestionamientos constitucionales.

A saber se basan en dos argumentos::
1. Se desconoce el principio de reinserción social exigido por la CN y el PIDCyP y
CADH.
2. Se viola el principio de igualdad ante la ley.
No se han tenido en cuenta las reglas de Tokio en la reforma de la ley.

Para él no es un tema constitucional sino de política criminal dada por el Congreso.

Tema importante: Pena perpetua. Acá hay un problema adicional. Según la ley nunca
podría tener una expectativa de vida social en libertad sino solo acceder a prisión
domiciliaria el cual el fundamento son razones humanitarias. Para el aca hay un problema
constitucional. Hay que hacer una interpretación legal del CP para procurar que en estos
casos alguna vía de interpretación puedan recuperar su libertad. El aplica la condicional
para la reclusión por tiempo indeterminado.