“La pena es una espada de doble filo: protección de bienes jurídicos mediante lesión de bienes

jurídicos” Franz Ritter von Liszt

TEORIA DE LA PENA
¿Qué es la pena?
- Es la privación o disminución de determinados bienes jurídicos, prevista en la ley, que se
impone por los órganos jurisdiccionales competentes a quien ha cometido culpablemente un
ilícito de aquellos que la ley amenaza expresamente con ella.

- El profesor Enrique Cury señala que “es un mal consistente en la disminución o privación de
ciertos bienes jurídicos que ha de imponerse a quien ha cometido culpablemente un injusto de
aquellos que la ley amenaza expresamente con ella para evitar hasta donde sea posible su
proliferación y asegurar así las condiciones elementales de convivencia”. - Es un castigo como
consecuencia del injusto reprochable.
- Edmund Mezger la definía como la irrogación de un mal que se adecúa a la gravedad del
hecho cometido en contra del ordenamiento jurídico.
- Para Hans Welzel se trata de un mal que se impone al sujeto culpable.

La pena se establece como el castigo tradicional del Derecho penal. Se trata de un mal necesario con
el que amenaza el Estado para el caso de que se realice un comportamiento estimado como delito
(Balmaceda, 2015, T. I, p. 310).

La esencia de la pena es el ser un mal o un sufrimiento por la privación o restricción de derechos

buscados por la comisión de un delito.

La pena es la principal forma de reacción o respuesta que procede por la comisión de un delito.

Se recalca en el concepto la circunstancia que ella debe estar prevista en la ley y ser aplicada por el
órgano jurisdiccional competente, pues ello constituye una garantía inherente a todo Estado de
Derecho.

La reacción del Estado frente al delito, en el ámbito del derecho penal, está constituida por: la pena y
la medida de seguridad. La pena es la reacción jurídica por excelencia ante la perpetración de un
delito, y los parámetros que se han de considerar para su aplicación son su merecimiento y su
necesidad. La palabra pena provendría de la latina “ponsus”, que corresponde a la idea de medida y
proporción. El merecimiento "expresa un juicio de desvalor sobre el hecho, en la forma de una
desaprobación especialmente intensa", que hace concluir en que es merecedor de una sanción; en
tanto que la necesidad de pena
"significa que un hecho en sí merecedor de pena además necesita ser penado".

1
Este merecimiento y esta necesidad, si bien se califican en el plano jurídico - no en el emotivo o ético
- están determinados por la política criminal. Los criterios de política criminal "no operan solamente
como criterios valorativos para la crítica del derecho vigente, sino que pueden y deben utilizarse
también como criterios de interpretación y sistematización en la elaboración dogmática del derecho
penal vigente, más aún en la aplicación misma de la ley positiva, de modo que, el merecimiento y la
necesidad de la pena son elementos fundamentales que deben tomarse en cuenta en el instante de
imponer la sanción y regular su cuantía o decretar su sustitución por penas sustitutivas.

En definitiva, la pena se impone exclusivamente a aquellos hechos que son típicos y que, además,
merecen pena y necesitan ser penados. La pena no es el resultado del delito; tal concepción
corresponde a visiones fenoménicas del hecho delictivo, de orden naturalista, ajenas al derecho, que
es una ciencia normativa. La pena es, en esta perspectiva, la "consecuencia jurídica del delito, esto
es, la sanción previamente establecida para la violación de un precepto penal". Tampoco es un
componente o elemento del delito, sino su consecuencia predeterminada.

En el pasado la reacción del Estado tenía un carácter eliminatorio; de allí la frecuencia de la pena de
muerte, que encontraba su fundamento en una posición vindicativa. Recurrían también a otras
sanciones que se afincaban en objetivos preventivos especiales, de una cruel efectividad, como las
mutilaciones: privar de la vista al delincuente, amputar la mano o el brazo al ladrón, marcar el rostro
del condenado para que la comunidad se cuidara de él. Estas reacciones en contra del delito resultan
claramente inhumanas e infamantes. En aquella época la sanción privativa de libertad era algo
excepcional; en el derecho romano se establecía indirectamente, al condenarse a galeras o a trabajos
forzados, lo que se hacía con fines utilitarios, pues era una manera de obtener mano de obra para
trabajos pesados. La denominada Ley del Talión resulta así un ostensible progreso, al poner límite a la
reacción vindicativa, que no puede sobrepasar la gravedad del mal causado a la víctima: ojo por ojo,
diente por diente, la pena es proporcionada al mal del delito.

Donde se produce una verdadera reacción en contra de la crueldad de las penas y se propone la
humanización de las sanciones es durante los siglos XVIII y XIX, época en que las legislaciones,
sobre todo los códigos penales inspirados en ideas liberales principian en consagrar sistemas más
benignos: la pena infamante se reduce y adquieren vigencia mayoritaria la privativa de libertad y la
pecuniaria, particularmente la de multa. Pero en ese mismo período Beccaria planteó sus críticas al
sistema penitenciario encargado de aplicar las sanciones privativas de libertad. En el siglo XX se alza,
entre otras voces, la de Dorado Montero quien decía: "Hay pues aquí un grave problema, que consiste
en saber si el sistema penal corriente, reconocidamente malo, puede ser sustituido por otro más
conveniente y más justo que él; y en caso afirmativo, cuál sea este nuevo sistema".
En la actualidad, se expresan cada vez con más frecuencia, opiniones en el sentido de que: al mal se
debe responder con el bien. Al delito ha de seguir comprensión generosa hasta el límite máximo. La

2
misericordia produce consecuencias más beneficiosas que el sacrificio. Y ello aun teniendo en
consideración que: “si bien la represión con fines expiatorios es una anacronía..., el sueño de un
mundo sin sanciones es una utopía", sueño que todavía se mantiene en el pensamiento de muchos.

Las medidas de seguridad son el otro medio de reacción del Estado. Éstas tienen un carácter
preventivo especial, pues persiguen que el sujeto que ha cometido un delito no vuelva a cometer otro
o que aquel que tiene tendencias a la delincuencia no incurra en comportamientos típicos. De modo
que estas medidas no son penas, constituyen otro recurso - diverso a la pena - que el Estado tiene para
enfrentar su lucha contra la delincuencia. Y su objetivo es socializar a un individuo peligroso o
asegurar que no volverá a incurrir en comportamientos delictivos. En esta clase de medidas no tiene
intervención o rol la prevención general, pues no encuentran en ella su fundamento.

El legislador y el juez no son libres en cuanto a la determinación y aplicación de la pena. La

Constitución Política y la ley se han preocupado de establecer marcos dentro de los cuales puede
operarse, aunque es notorio que en el área judicial la legislación no ha sido feliz, ha rodeado la
imposición de la pena de regulaciones estrictas y estrechas que dejan poco margen para su aplicación
en forma más personalizada y por ende más justa, de modo que se puedan considerar los fines que
con ella se persigue y las circunstancias del sentenciado.

LEGITIMIDAD DE LA PENA

Al ser la pena una sanción, que afecta uno o más derechos o bienes jurídicos, esto es, por tratarse de
un mal, debe estar legitimada o justificada, desde distintos ámbitos:
- Desde el punto de vista sustantivo: Necesidad de la pena, proporcionalidad de ella y
merecimiento de la pena.
- Desde el punto de vista procedimental o adjetivo: La pena sólo puede imponerse luego de
una investigación y procedimiento racional y justo.
- Desde el punto de vista de la ejecución: La pena no puede constituir un trato cruel,
inhumano o degradante.

FINES DE LA PENA

Es difícil que una pena “repare” el mal causado por un delito, pues llega tarde: el mal ya se produjo.
La pena si es un mal y como tal puede entenderse que “retribuye” otro mal. La gravedad de la
conducta por el mal que supone deja fuera las reparaciones, propias del ámbito civil. La pena es la
consecuencia de la conducta delictiva que aparece como castigo, un sufrimiento buscado por el delito

3
cometido y justamente por esa naturaleza debe establecerse por ley antes y limitarse a las garantías y
principios que rigen en el ámbito penal (Vargas, 2014, p.57).

En esta materia se han elaborado diversas teorías que intentan proporcionar una respuesta para la
interrogante de ¿por qué se castiga? Al respecto se han formulado 3 grandes teorías:

I. Teorías absolutas (retribución).

II. Teorías relativas (prevención general y especial).

III. Teorías unitarias o mixtas.

I. Teorías absolutas: La pena cumple una función retributiva.

Reciben el nombre de absolutas porque para ellas lo básico no es el fin, sino el sentido de la pena, la
cual solo persigue el logro de valores universales, tales como “la realización de la justicia” o “el
imperio del derecho” (Velásquez).

En este sentido, el fin de la pena es independiente, desvinculado de sus repercusiones sociales, es

decir, no halla el significado de la pena en el seguimiento de fin alguno socialmente útil, sino en que
un mal merecidamente retribuye, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho
realizado1. Adicionalmente, la pena se justifica por sí misma, sobre la idea de una exigencia
incondicionada –absoluta– de Justicia o primacía del imperio del Derecho: el que ha cometido un
delito debe ser sancionado con un mal equivalente al mal cometido (Ortiz/Arévalo).

En la teoría de la retribución se encuentra el conocido precepto del Talión: ojo por ojo, diente por
diente, precepto que nos permite deducir que para las teorías absolutas la justificación del castigo se
funda en que éste no es sino la evidente retribución con que el Estado reacciona frente a la violación
del Derecho y por lo tanto la pena no tiene otro fundamento que castigar al delincuente, justificándose
por sí sola (Ortiz/Arévalo).

Ahora bien, tal y como lo señalan los autores citados, la retribución tiene diversos sentidos, según la
noción de Justicia que se profese: A partir de un enfoque religioso se ha dado lugar a los cimientos
tradicionales de las Teorías absolutas de la pena, asignándoles una función retributiva. De acuerdo
con este enfoque, concurre una semejanza entre la interpelación religiosa de Justicia divina y la
noción de pecado con la pena. En tal sentido, la pena retributiva cumple una verdadera función de
expiación por el delito (pecado) cometido.

1
Para la retribución, el sentido de la pena estriba en que "la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal... la
pena, pues, no sirve para nada, sino que lleva su fin en sí misma. Tiene que ser, porque tiene que imperar la justicia.

4
Las teorías absolutas rechazan la búsqueda de fines fuera de la propia pena; la pena se agota en sí
misma en cuanto mal que se impone por la comisión de un hecho delictivo. Es decir, la pena es
retribución del delito cometido.

Las teorías absolutas de la retribución consideran a la pena como un mal que se impone al autor de un
hecho injusto que puede serle reprochado por haberlo ejecutado culpablemente, es decir, la pena es la
consecuencia de su conducta culpable. La retribución implica que la pena debe ser proporcionada
al injusto culpable.

De acuerdo con este postulado, la pena se justifica por sí misma. Se reconoce al Estado el papel de
guardián de la justicia2 y se sostiene que la pena se debe imponer por el solo hecho de haberse
cometido un delito.

La teoría retributiva tuvo su formulación teórica en el idealismo alemán, fundamentalmente a

través de las muy citadas aportaciones de Kant3 y Hegel.
Su formulación ha de ser entendida en los condicionamientos del momento histórico en que se
elaboran. En el caso de Kant su concepción se concreta en la necesidad de valorar al hombre por sí
mismo frente a los excesos absolutistas y de los primeros revolucionarios, unida a una gran influencia
de la tradición protestante.

TEORÍA RETRIBUCIONISTA DE TEORÍA RETRIBUCIONISTA DE

KANT HEGEL

La pena debe ser del mismo tipo La pena debe ser del mismo valor
La pena es un deber moral, un imperativo La pena es un deber jurídico
categórico
Tiene una dimensión subjetiva Tiene una dimensión objetiva
La pena reduce el Derecho penal a la ley La pena se impone por el quebrantamiento de
del talión y se impone por la lesión a la la vigencia de la norma
víctima

Las teorías absolutas, en cuanto tales, carecen de vigencia en la actualidad y, con razón, se estima
que aportan exclusivamente una explicación al por qué se castiga, al fundamento de la pena, pero no
aclaran el contenido de los fines.
2
El imponer una pena al que ha cometido un delito debe ser entendido como una exigencia de justicia.
3
Desde un punto de vista ético, la fundamentación más característica se debe a Kant. Según el
autor el hombre es un “fin en sí mismo”, no siendo lícito instrumentalizarlo a favor de la
comunidad. Por ello no sería ético instituir el castigo en fundamentos de utilidad social. Entonces,
únicamente es tolerable fundar la pena en el acontecimiento de que el sujeto la consigue en virtud
de los requerimientos de la Justicia: la Ley penal se exhibe como un “imperativo categórico”, o
sea, como una pretensión sin condición alguna de la Justicia, independiente de toda reflexión
utilitaria, como lo es la protección de la comunidad; en otras palabras, la pena es la justa
retribución a la culpabilidad manifestada con la infracción de la ley penal, y debe imponerse
siempre y en todo caso al infractor, aun cuando con ello no se
5
Un sector de la doctrina – Roxin - ha señalado razones para rechazar la consideración de la
retribución como fundamento de la pena o como rasgo esencial de ella. En primer lugar hay que
abordar si la retribución se acomoda a

persiga ni se logre otro fin que la consolidación social del imperativo categórico (Ortiz/Arévalo). En
conclusión, Kant intentó en La metafísica de las costumbres (1798) cimentar las ideas de retribución
y justicia como leyes inviolablemente válidas y hacerlas preponderar con claridad contra todas las
definiciones utilitaristas. Para este autor tiene que sobrevenir la pena inclusive no obstante el Estado y
la sociedad dejen de existir.
nuestro actual modelo de Estado y, estrechamente unido a ello, si es compatible afirmar que la
justificación de la pena está en posibilitar la existencia de la comunidad y mantener que el
fundamento de la pena es la retribución y, a través de ella, la realización de la Justicia.

El actual modelo de Estado parte de situar en el pueblo el origen de todo poder y, sí éste es el origen,
difícilmente puede asignarse a la pena otro fundamento y otra finalidad que la de hacer posible la
convivencia a través de la lucha contra el delito, con lo que, como afirma Mir Puig: “en todo caso
queda descartada, en el modelo de Estado que acoge la Constitución, una concepción de la pena que
funde su ejercicio en la exigencia ético - jurídica de retribución por el mal cometido”.

II.- Teorías relativas o de la prevención

Mediante la formulación de las teorías relativas se busca lograr fines que estén fuera de la propia
pena; en concreto, evitar la comisión de nuevos hechos delictivos. Apuntan a la necesidad. A veces
la pena puede ser merecida pero no necesaria.

Se pretende imponer la pena para que se abstengan de delinquir, bien los miembros de una
determinada comunidad (prevención general), bien aquel que cometió el hecho delictivo (prevención
especial). En ambos casos la pena está orientada hacia el futuro4, pretende prevenir determinadas
conductas y, de este modo, mantener la convivencia social, que a diferencia del carácter absoluto de
la justicia, es algo históricamente determinado y, por tanto, relativo.

Las teorías relativas postulan que: la pena se debe emplear como medio para luchar contra el
delito y evitar su proliferación.

Según estas teorías, las penas cumplen un fin de utilidad social, toda vez que, satisfacen necesidades
de la sociedad.

4
Estas posiciones atienden solo a la idea de fin relativo de la pena, el cual no es la retribución de
la culpabilidad pasada, sino la prevención de futuros delitos, así, mientras que la retribución se
proyecta al pasado, la prevención se dirige al futuro.
6
 - Las teorías de la prevención conceden a la pena la tarea de prevenir delitos como medio de
protección de los bienes jurídicos, aludiendo a una función utilitaria, que no se instituye en
principios religiosos, morales, o idealistas, sino en que la pena es ineludible para el
mantenimiento de los bienes jurídicos. De esta forma, luego de rechazar la culpabilidad como
fundamento de la pena, buscan otros conceptos como: los de necesidad, peligrosidad,
proporcionalidad, imputación individual, idea de fin, dirigibilidad normativa, entre otros
(Velásquez).

Existen 2 variantes dentro de las teorías relativas:

- Prevención general.
- Prevención especial.

A.- Prevención general: El fin de la pena es prevenir la comisión de delitos en la sociedad. Así, el
Estado se propone a través de la amenaza de una pena y de la condena del sujeto, que la comunidad
respete el ordenamiento jurídico, a fin de no ser sancionado.5

Según esta finalidad, la pena se dirige a los miembros de una colectividad para que en el futuro,
ante la amenaza de la pena, se abstengan de delinquir.

En su concepción primera fue entendida como la coacción que a través de la ejecución de la pena se
realizaba sobre los miembros de una comunidad, lo que de hecho llevó a cometer excesos en la
ejecución.

La evidencia de la repercusión de la amenaza penal sobre los integrantes de la comunidad fue

utilizada en sus construcciones por los pensadores ilustrados, entre otros, por Beccaria, Bentham y
por Feuerbach. Este último, con su conocida tesis de la “coacción psicológica”, establece las bases
teóricas del moderno contenido de la prevención general.

En época más reciente debe resaltarse la importancia de las aportaciones que, autores como,
Gimbernat, Muñoz Conde, Mir Puig o Luzón, han hecho en el desarrollo de esta concepción y que en
especial sirven para poder explicar, desde la intimidación, las conexiones de la prevención general
con el sistema social.
5
Según esta concepción el fin de la pena es intimidar a la generalidad de los ciudadanos, y en la
medida que lo logre se legitima el uso del ius puniendi. El delincuente, para esta posición, es un
hombre que atenta contra el sistema adoptado por la generalidad, y dicho acto dañino
socialmente merece ser reprimido con tal que sirva de lección a los miembros de la sociedad,
amenazándolos con la imposición de penas similares si copian la conducta del castigado.
7
Actualmente la doctrina distingue dentro de la teoría de la prevención general 2 corrientes:

A.1. Prevención general negativa: Su finalidad es amedrentar,

aterrorizar al sujeto que cometió el delito. La finalidad es disuadir a los integrantes de la
comunidad de cometer delitos (intimidación).

A.2 Prevención general positiva: Según estas teorías, las penas cumplen una finalidad de
reforzar los valores de la sociedad, es decir, cumplen una función integradora. Esta corriente
busca estabilizar la confianza de la comunidad en el derecho, pues la amenaza de la
imposición de la pena y la condena del culpable busca recalcar la importancia de los valores
en juego, motivando e induciendo al grupo social para que los incorpore a su código de
conducta, respetando la prohibición de lesionarlos o ponerlos en peligro. Esta última
variante es seguida por la literatura nacional.

B.- Prevención especial: Para esta teoría el fin de la pena es resocializar al delincuente con el
propósito que se adapte a las reglas de una convivencia organizada y si ello no es posible,
neutralizándolo, a fin de proteger a la sociedad. Así, la pena no es un castigo, sino que es un
tratamiento y por ello se le reemplaza por una reeducación.

La prevención especial pretende evitar que aquel que ha delinquido vuelva a delinquir, es decir, frente
a la prevención general que pretende incidir sobre los restantes miembros de la comunidad, la
prevención especial busca hacerlo sobre aquel que ha cometido un hecho delictivo.

El origen moderno de esta finalidad está en la aportación del positivismo criminológico. El estudio
de las causas de la criminalidad llevó a centrar los efectos de la reacción penal sobre el delincuente y,
en concreto, sobre la peligrosidad por él manifestada. Tomando como punto de partida las
aportaciones del positivismo, la elaboración definitiva de esta finalidad aparece vinculada a la obra de
Von Liszt. En su conocido Programa de Marburgo distinguía con claridad entre: la corrección del
delincuente no ocasional pero corregible y la inocuización del delincuente habitual
incorregible.6

El movimiento de reforma que se desarrolló en Europa en los primeros años siglo XX giró en torno a
la prevención especial y, dentro de ella, muy especialmente propugnó consecuencias legislativas del
6
La prevención especial "no quiere retribuir el hecho pasado, sino que ve la justificación de la
pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Ello puede ocurrir de tres maneras:
corrigiendo al corregible...; intimidando al que por lo menos todavía es intimidable...; y
haciendo inofensivo mediante la pena de privación de libertad a los que no son corregibles ni
intimidables.
8
pensamiento resocializador, en particular, a través de instituciones que restringieran la utilización de
las penas cortas privativas de libertad. Con posterioridad, la elaboración de propuestas de reforma fue
protagonizada por el Movimiento de Defensa Social, vinculando a figuras como Marc Ancel.

El auge de la ideología de la resocialización y de su materialización o intentos de materialización en

Derecho positivo tiene lugar en la década de los sesenta y una de sus exteriorizaciones más elaboradas
la constituye la publicación en Alemania del conocido Proyecto Alternativo.

El posibilitar la vida en sociedad a través de la protección de bienes jurídicos realizada mediante la

actuación encaminada a que no delincan aquellos que no son hipotéticos delincuentes sino que,
aquellos que ya han cometido un delito, constituye una finalidad necesaria y racional a realizar por el
listado social y democrático de Derecho.

La propia naturaleza de este modelo de Estado impone una serie de limitaciones a la prevención
especial. Mientras en la prevención general podía establecerse una relación entre la intensidad de la
respuesta penal y, por tanto, de la gravedad y extensión de la pena y el delito cometido,
correspondiendo a los delitos contra bienes jurídicos más importantes las penas más graves, en la
prevención especial, dependería únicamente del sujeto, de la permanencia o no de su peligrosidad.

Esto llevaría, si no se acogen las limitaciones derivadas del Estado de Derecho, a posibilitar la
aplicación de penas de muy larga duración al delincuente que, de modo casi profesional, realizó
delitos contra la propiedad de escasa gravedad, en tanto se entienda que si bien los delitos no son
graves, sí existe peligrosidad en el sujeto. Sin garantías, pues, la prevención especial podría
convertirse en un instrumento peligroso en manos del Estado. Además, la historia del Derecho penal
pone de relieve la utilización de la finalidad preventiva especial por parte de los regímenes
dictatoriales frente al disidente político.

La prevención especial es una finalidad adecuada para la función a desarrollar por la pena en
un Estado social y democrático de Derecho, pero ha de estar limitada por las exigencias y
garantías del propio modelo de Estado y por la finalidad última de protección de bienes
jurídicos que debe desempeñar el Derecho penal.

La resocialización (socialización), entendida como el objetivo de hacer participar o mejor, de volver a

hacer participar de los valores de una sociedad a aquel a quien se ha impuesto una pena, ha sido
cuestionada en las últimas décadas.

Muñoz Conde afirma que: “el optimismo en la idea de resocialización, de ello no cabe duda ha sido,
quizá, excesivo y hasta tal punto acrítico que nadie se ha ocupado todavía de rellenar esta hermosa
palabra con un contenido concreto y definitivo”. Por ello, en ningún caso es aceptable plantearse la
9
resocialización (socialización) sin antes haberse planteado críticamente el análisis del modelo social
en el cual se quiere registrar al reo y sin haber efectuado el estudio de las causas que han llevado a ese
reo a delinquir. El problema de la marginalidad social en nuestra sociedad, su relación con la
criminalidad y la propia actuación del Derecho Penal y las instituciones penales como factor de
marginalización, inciden directamente sobre las mismas bases de la idea de resocializar.

A pesar de esta primera objeción básica de falta de idoneidad del medio elegido para obtener el fin, se
han intentado y se intentan introducir en el régimen penitenciario modificaciones que afectan
esencialmente a su contenido y que posibiliten a través de la prisión aproximarse a tal finalidad.

Frente a estas tentativas señala Francisco Muñoz Conde tres objeciones:

- Ineficacia, dadas las condiciones de la actual vida en prisión.

- Peligros para los derechos fundamentales del delincuente.
- Falta de medios adecuados y personal capacitado para llevar a cabo un tratamiento
mínimamente eficaz.
- Solución: inyección de recursos económicos al sistema.

III.- Teorías unitarias o integradoras: La combinación de las funciones de retribución y

prevención

La consideración de los inconvenientes que presenta la admisión de la retribución como fin único de
la sanción penal hace que se intente, fundamentalmente a partir de Merkel, la elaboración de las que
se han llamado teorías unitarias: en el sentido de que pretenden la unión de los fines de
retribución y prevención.

Estas teorías pretenden la unión de los fines de retribución y prevención en una relación equilibrada.
Entienden los defensores de esta postura que: la esencia de la pena está constituida por la
retribución y que, sobre la base de ésta, la pena pretende la consecución de fines preventivos.
Con este punto de partida las combinaciones son múltiples en función del fin concreto que se asigne a
la pena: prevención general o prevención especial.7

La prevención en sus dos vertientes, general y especial, es la finalidad que debe afrontar la pena en el
marco del Estado social y democrático de Derecho, pues ambas finalidades aparecen como adecuadas
a la meta última de posibilitar la vida en sociedad mediante la tutela de las condiciones básicas que
permiten la subsistencia y evolución de un sistema social.

7
Estas teorías mixta o unificadoras, resultan en un eclecticismo "que, queriendo contentar a todos,
no satisface totalmente a nadie" (Muñoz Conde).
10
La asignación de una doble finalidad plantea el problema de las relaciones entre ambos fines y, en
concreto, de los eventuales conflictos entre las exigencias de uno y otro signo. Para afrontar este
problema parece adecuada la diferenciación propuesta por Schmidhauser y Roxin, aceptada entre
otros, por Mir Puig, Muñoz Conde y Luzón, respecto de tres distintos momentos en la pena:
amenaza, aplicación, cumplimiento y constatando en cada uno de ellos distintas exigencias para
cada uno de los fines de la pena. Surge así la denominada teoría unificadora preventiva dialéctica8:
que sostiene que los efectos preventivos tanto generales y especiales se aplican a la función de la
pena, pero en cada etapa adquieren diferente preponderancia. Veamos cómo opera en cada una de
ellas:

1. Amenaza

- En esta fase, que es la del momento legislativo, el fin que persigue la pena es de prevención
general, pues a través de la amenaza de imposición de una pena concreta se trata de intimidar
a los sujetos destinatarios de la norma para que se abstengan de cometer el hecho delictivo.
- Las exigencias preventivo-generales se satisfacen a través del establecimiento de un marco
penal concreto para cada tipo delictivo, fijando un máximo y un mínimo, a partir de los cuales
se concretará la pena a aplicar en fases posteriores.

- Esta etapa Roxin la denomina “conminación legal”, toda vez que, al ser la ley penal anterior al
delito, no podría ser medio de retribución del mismo
ni de resocialización del autor del delito. En el momento legislativo el fin de la pena es la
protección de bienes jurídicos, la cual sólo podrá buscarse a través de la prevención general.

2. Aplicación

- Esta fase tiene lugar en el proceso penal y concluye con la sentencia. En ella, el juez
concreta la pena en función de las características del caso concreto.
- En la pena establecida por el juez, las exigencias de prevención general se concretan en la
necesidad de determinación de la misma dentro de los límites señalados por la ley. La
prevención general cumplirá su efecto con la aplicación del precepto penal que corresponda.
En cierto sentido el nivel de eficacia preventiva general de un precepto depende directamente
de su aplicación; la intimidación desaparecerá si, por el contrario, al sujeto culpable de la
8
Teoría unificadora preventiva dialéctica de Roxin: dentro del marco de las teorías
integradoras, propone por los años 60, la “teoría dialéctica de la unión”. Esta propuesta
pluridimensional consiste en la combinación o integración de los momentos de la vida de la
pena en tres fases: legislativa (prevención general), judicial (prevención general y prevención
especial) y de ejecución (prevención especial). Como se puede apreciar Roxin apuesta por una
teoría con predominancia preventiva excluyendo, en principio, la idea de retribución.
11
 comisión de un delito no se le aplica ningún precepto penal sin explicación alguna. Pero, por
otra parte, la fase de aplicación de la pena desarrolla ya por sí misma una función de
prevención general. El hecho de verse mezclado en un proceso penal lleva implícito un
efecto intimidante derivado de sus negativas aplicaciones sociales.
- Pero el que la aplicación de la pena produzca efectos preventivos generales no quiere decir
que éstos deban ser buscados por el juez. Como recuerda García Aran, esta opción supondría
desnaturalizar la función del juez, ya que mientras la prevención general es una finalidad
consustancial a la actuación del legislador, por el contrario, la concreción que debe realizar el
juzgador tiene que estar guiada por exigencias preventivas especiales.
- Al decretarse la pena en la sentencia hay que estimar las necesidades preventivas
generales y especiales.
- La imposición de la pena por el juez es la confirmación de la seriedad de la amenaza abstracta
contenida en la ley. De esta forma, sirve de complemento al fin de prevención general propio
de la conminación legal. Sin embargo, en la determinación de la pena el juez tiene un límite:
que la pena no sobrepase la culpabilidad del autor. De no respetar esta limitación la
persona sería utilizada como medio para los demás. Éste es el único aspecto de la retribución
aceptado por Roxin, quien rechaza abiertamente la exigencia retribucionista de que la pena no
pueda ser inferior a lo que imponga la culpabilidad. Además Roxin reconoce la importancia de
la prevención especial en el momento de la determinación judicial de la pena.

3. Ejecución

- La prevención especial es la finalidad fundamental a desarrollar por la pena en la última fase

del Derecho penal. La prevención especial tiene que tener su lógica realización en el marco
de la ejecución. Las penas que implican la privación de libertad deben, por tanto, encaminarse
hacia la resocialización del reo, entendida ésta como vida sin delitos. Así, el paso de un grado
a otro en nuestro sistema penitenciario se establece en función de exigencias preventivo-
especiales. Éstas también explican instituciones que afectan a la ejecución, como la condena
condicional.
- El momento de la ejecución de la pena: Juega un rol protagónico la función de resocialización
o prevención especial y que se corresponde con el plano penitenciario.
- En esta etapa predomina la idea de la prevención especial, tendiente a la resocialización del
autor del delito.

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD COMO LIMITACIÓN DE LA PENA

12
Culpabilidad es reproche del acto a su autor. Así podemos decir que “es el reproche personal que se
dirige al autor por la realización de un hecho típicamente antijurídico".

En el hecho, la culpabilidad está constituida por un conjunto de circunstancias que permiten castigar a
un sujeto por la realización de un comportamiento típico.
No siempre es punible la ejecución de una actividad típica y antijurídica; la tipicidad y la
antijuridicidad son características que debe cumplir el hecho para ser delito.

Para imponer sanción penal al sujeto que la ejecuta se requiere, además, que ese sujeto cumpla con
algunas condiciones que son las que lo hacen a él – individualmente - merecedor de la pena. De
modo que no se castiga al autor por la simple ejecución de un hecho, sino cuando lo realiza en
determinadas circunstancias.

La culpabilidad es pilar fundamental del derecho penal moderno.

El Estado encuentra limitado el ejercicio de su facultad de castigar en este principio: “no se puede
imponer sanción si no hay culpa y esa sanción debe ser la adecuada a esa culpabilidad”.

Se parte del principio de que la responsabilidad penal es individual del sujeto que responde del acto
típico e injusto personalmente, y sólo en cuanto es culpable y únicamente hasta el extremo de esa
culpabilidad. Lo que significa que es especialmente graduable. La culpabilidad es entonces
fundamento de la pena.

Conforme al criterio clásico, el Estado castiga a sus súbditos porque son personalmente responsables
de un acto realizado de propia decisión, lo que presupone: que son racionalmente normales, que
han alcanzado madurez para ejercitar su libertad y determinarse conforme a ella.

Lo anterior permite eximir de culpabilidad a los que carecen de capacidad - como el loco o demente -
y a los que no han logrado el desarrollo adecuado de su personalidad - los menores de edad - y en
general, a todos los que han obrado sin libertad.

La pena se impone al que es culpable - al que actúa en libertad -; al que no puede ejercer su libertad -
el inculpable - no puede castigársele. Para estos últimos el Estado cuenta con las medidas de
seguridad (el sistema de duplo binario o de doble vía: pena y medida de seguridad).

Como la pena se impone al sujeto porque no hizo un uso adecuado de su libertad, se constituye en una
retribución, en un castigo que la sociedad le impone por el mal causado. A mayor mal, mayor

13
culpabilidad y, por lo tanto, mayor castigo. En la comisión de un homicidio hay mayor culpabilidad
que en la de un simple hurto, por ello tiene también una sanción más grave.

Una vez que la noción de culpabilidad jurídico-penal se independizó de la de culpabilidad moral, se

puede afirmar que no hay una culpabilidad en sí, sólo existe en cuanto corresponde a un acto típico
injusto; no se requiere que el sujeto se sienta culpable, porque se trata de una responsabilidad de
índole jurídico-penal.

El concepto de culpabilidad señalado ha sido materia de críticas, por cuanto parte de un presupuesto
no comprobado y que no es posible demostrar: el libre albedrío del ser humano. Nadie puede
garantizar que el hombre se autodetermina o, al contrario, que es determinado. Se estima peligroso
construir un derecho penal fundado en una premisa de tal naturaleza.

Las críticas han llevado a algunos autores a sostener que la culpabilidad está en crisis, y se hacen
esfuerzos dirigidos a fundamentarla de otra manera. Así ha ido adquiriendo relevancia la tesis de la
culpabilidad vinculada a la motivación (que algunos autores denominan culpabilidad preventiva).
Otros han llegado a desconocerle validez como elemento del delito y sustento de la pena,
transformando su rol al de una simple circunstancia reguladora de la sanción.

CARACTERÍSTICAS DE SISTEMA DE PENAS NACIONAL

1. Contempla sanciones de gran magnitud. Prima entonces la retribución o prevención general.

2. Gran variedad de penas. Predominando las penas privativas de libertad y la rigidez en su
determinación, que transforma la aplicación de las penas en una operación casi matemática.
3. Falta de libertad del sentenciador.
4. No existen penas corporales e infamantes.
5. Establecimiento de fórmulas de cumplimiento alternativo.
6. No es aplicable a adolescentes infractores de ley, para quienes existe un régimen especial
diferenciado, el cual está dado por la Ley 20.084.

CRÍTICAS AL SISTEMA DE PENAS EN CHILE

A.- Poca aplicación de las penas alternativas a la prisión - multas o privaciones de derechos - que
generalmente se aplican sólo como penas adicionales o accesorias a las privativas de libertad,
impuestas como principales para la mayor parte de los delitos de la parte especial.

14
B.- Subsisten las penas cortas de privación de libertad, consideradas ya desde los tiempos de Von
Liszt como criminógenas e inútiles en general, "de suerte que la prevención general resulta
insatisfecha, porque la pena corta carece de un real mérito desincentivador del delito para los demás
componentes de la sociedad, y tampoco permite la prevención especial del delincuente, dado que un
tratamiento de tan corta duración resulta inefectivo para resocializarlo"(Garrido Montt). 9

C.- Por otra parte, no sólo se mantienen penas excesivamente prolongadas del texto original de 1874
- las penas mayores en su grado máximo y las penas perpetuas - sino que la situación se ha agravado,
con la introducción del denominado presidio perpetuo calificado. De esta clase de penas se ha dicho
que son absolutamente inútiles a los fines de prevención especial y un castigo podría llegar a
considerarse, atendidas las reales condiciones carcelarias, "tanto o más cruel que morir" (Cury).

CLASIFICACION DE LAS PENAS

I.- ATENTIENDO A SU GRAVEDAD

1. Crímenes.
2. Simples delitos.
3. Faltas.
Son penas de crímenes: Todas las perpetuas (simples y calificado), las privativas y restrictivas de
libertad mayores (oscilan entre los 5 años y un día y los 20 años de cárcel) y las inhabilitaciones en
general.

Son penas de simples delitos: Las privativas y restrictivas de libertad menores (van de 61 días hasta
5 años de privación de libertad), el destierro y suspensión para conducir vehículos a tracción
mecánica o animal.

Es pena de falta: La prisión (de 1 a 60 días) y por excelencia la multa.

También Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal y suspensión
para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.

9
De todos modos, se debe tener presente que, aunque en las condiciones actuales del sistema
carcelario chileno la "lucha contra la pena corta privativa de libertad" tiene todavía pleno
sentido. No debe dejarse de lado la constatación de que aún en los países más abiertos a las
exigencias de política criminal "se observa un regreso a la pena corta privativa de libertad, sobre
todo en la lucha contra la criminalidad pequeña y mediana" (Jescheck), pero transformada en
formas de prisión atenuada, con fórmulas de cumplimiento en semi - libertad o por arrestos de
fines de semana, tal como se establece en el nuevo CP español de 1995.
15
 Penas Tiempo que Tiempo en su Tiempo en su Tiempo en
comprende toda grado mínimo grado medio su grado
la pena máximo

Presidio o 5 años y 1 día a 5 años y 1 día a 10 años y 1 día a 15 años y 1

reclusión 20 años 10 años 15 años día a 20
MAYOR años

Presidio o 61 días a 5 años 61 días a 540 541 días a 3 años 3 años y 1

reclusión días día a 5
MENOR años

Prisión 1 a 60 días 1 a 20 días 21 a 40 días 41 a 60 días

PENAS COMUNES A LAS 3 CATEGORÍAS DE DELITOS

- La multa o pena pecuniaria.

- La pérdida o comiso de los instrumentos o los efectos del delito.

PENAS ACCESORIAS DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS

- Incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, en conformidad al

Reglamento carcelario.
- Penas sustitutivas por vía de conversión de multa.
- Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

¿Cuál es la importancia de la distinción de las penas atendiendo su gravedad?

- En materia de prescripción: los crímenes sancionados con presidio o reclusión perpetua

prescriben en 15 años, los demás crímenes a los 10 años. (Ej. Violación) la de los simples
delitos es 5 años, las faltas 6 meses.
- Grado de desarrollo del delito: las faltas solo se castigan cuando están consumadas, con una
sola excepción, el hurto falta se castiga en grado de desarrollo imperfecto (frustrado).
- En materia de participación criminal: ya que en las faltas no se sanciona el encubrimiento.
- En materia de extradición: no procede por falta, porque nunca estará dentro del tramo
mínimo. Conforme al principio de la mínima gravedad, la extradición es improcedente
tratándose de infracciones de muy poca importancia. El Código de Bustamante y el Tratado
Multilateral de Montevideo exigen para los delitos una penalidad mínima de 1 año de

16
 privación de libertad. Nuestra jurisprudencia, refiriéndose a este punto, ha entendido que
esta exigencia se cumple si dentro de una pena variable y en abstracto el máximo de la misma
supera el año, aun cuando el mínimo esté por debajo de esa duración.
- Por último, hay que tener presente que esta clasificación es aplicable también a los delitos
imprudentes, por mandato expreso del artículo 4º del CP: “La división de los delitos es
aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en los casos especiales que determina
este Código”.

II.- ATENDIENDO A SU NATURALEZA

Esta clasificación se fundamenta en la naturaleza del bien jurídico que se afecta al condenado. Desde
este punto de vista se distinguen las siguientes penas:

1.- Penas corporales: Como su nombre lo indica, las penas corporales, en sentido estricto, son
aquellas que afectan al cuerpo del condenado, a su estructura física, es decir, recaen sobre la vida, la
integridad corporal o la salud del condenado.

Históricamente se contemplaron penas corporales tales como la mutilación o la tortura, la marca a

fuego, azotes y la pena de muerte.

El proceso de humanización del derecho penal, comenzado en la ilustración, fue eliminando las penas
corporales de los diversos ordenamientos jurídicos al atentar gravemente en contra de la dignidad
propia de toda persona, pues no se debe olvidar la calidad de tal del delincuente; así por ejemplo la
pena de azotes se encontró vigente en Chile hasta el 21 de julio de 1949, fecha en que la ley
9.347 la prescribió de nuestro ordenamiento jurídico.

La única pena corporal vigente es la pena de muerte, pero solo en algunos delitos contemplados en
el Código de Justicia Militar y en leyes especiales.

A veces el legislador utiliza la expresión corporal en un sentido amplio, para contraponerlo al de pena
pecuniaria, comprendiendo en la primera nomenclatura todas las sanciones, con excepción de todas
aquellas que afecten al patrimonio del condenado.

Derogación parcial de la pena de muerte en Chile

La pena de muerte consiste en poner término a la vida del condenado, en privarlo de ella. Tiene una
larga data, ya que, desde los albores de la humanidad, se dieron normas que imponían la muerte como
castigo.
17
Con el desarrollo del derecho y del constitucionalismo, el tema ha sido muy criticado debido al valor
de la vida como un bien indispensable y contrarrestado con la disposición que puede hacer de ella la
sociedad en ciertos casos.

La supresión de la pena de muerte en Chile10 de la Escala General del artículo 21 del Código Penal fue
introducida por el numeral 1° del art. l de la Ley N° 19.734 de fecha 05 de junio del año 2001, cuyo
origen fue una moción del Senador Juan Hamilton (Boletín N° 2367-07), mediante la cual se
pretendía derogar completamente la pena de muerte de nuestro ordenamiento jurídico, sustituyéndola
por la de presidio perpetuo en "todas las leyes penales" (art. 5°). Sin embargo, este meritorio
propósito sólo se cumplió en parte, pues a pesar de las buenas razones esgrimidas por parlamentarios
de todas las bancadas en orden a la derogación de la pena de muerte, después de la intervención del
Subsecretario de Marina ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado, pidiendo mantener la legislación vigente para tiempos de guerra, por considerarla en tales
casos "de alguna manera útil y necesaria" y dispuesta por "consideraciones de práctica bélica", este
consenso sólo alcanzó a los delitos cometidos "en tiempo de paz", dejando subsistente la pena de
muerte en el Código de Justicia Militar (art. 240 y 241 CJM) y en una serie de leyes especiales, para
los delitos que pudiesen cometerse "en tiempo de guerra". Sin embargo, no se hizo siquiera una
distinción entre una guerra exterior y una guerra interna, a pesar de que nuestra reciente y penosa
experiencia histórica habría justificado limitar tal excepción a la primera.

En todo caso se dejó constancia en todos los informes, enviándose los oficios respectivos "de la
necesidad de efectuar en un breve plazo la adecuación del Código de Justicia Militar", que
comprenda una revisión no sólo de los delitos contemplados en él, sino también de los procedimientos
que allí se establecen.

En tanto dicha revisión no se materialice, siguen vigentes en el Código de Justicia Militar las
siguientes disposiciones que establecen la pena de muerte: la traición a la patria cometida por
militares (art. 244), el saqueo cometido por militares faltando a la obediencia debida a sus jefes (art.
262), la sublevación o rebelión en presencia del enemigo (art. 270), la sedición o motín militar frente
al enemigo o que cause la muerte de alguna persona (art. 272), promover o colaborar en y con una
insubordinación militar (art. 274), el desbande y la desobediencia frente al enemigo (art. 287), la
rendición injustificada ante el enemigo (art. 288), el abandono del Comando frente al enemigo (art.

10
La pena de muerte como castigo máximo se aplicó en Chile desde tiempos coloniales. En Chile
58 personas fueron condenadas por los tribunales a la pena capital, desde que ésta fuera incluida
en el ordenamiento jurídico en el año1875. El primer ejecutado fue acusado de robo con
homicidio y enfrentó el pelotón de fusilamiento el 3 de febrero de 1890. La última vez que se
aplicó la pena de muerte fue el 29 de enero de 1985, terminando con la vida de los Carabineros
Carlos Alberto Topp Collins y Jorge Sagredo Pizarro, responsables de una docena de homicidios
en serie perpetrados en Viña del Mar.
18
303), el abandono de destino frente al enemigo (art. 304 N° 1), la usurpación del mando en tiempo de
guerra (art. 327), el incumplimiento de una orden de servicio ante el enemigo con perjuicio para las
tropas nacionales o aliadas (art. 336 N° 1), la negativa abierta a cumplir una orden de servicio ante el
enemigo con perjuicio para las tropas nacionales o aliadas (art. 337 W 1), el maltrato de obra a un
superior causándole la muerte o lesiones graves (art. 339 N° 1), la falta de suministros a las tropas en
tiempo de guerra con perjuicio del Ejército (art. 347), la destrucción por medio de bombas u otros
medios de instalaciones militares con resultado de muerte (art. 351), el robo de material de guerra
(art. 354), el comercio con el "enemigo" (art. 372), la pérdida de un buque afectando una operación
naval en tiempo de guerra causada por un práctico que intencionalmente dé una dirección equivocada
(art. 379), la pérdida maliciosa y en tiempo de guerra de un buque de la Armada cometida por un
oficial de ésta (art. 383 N°1), la pérdida maliciosa y en tiempo de guerra de un buque de la Armada
cometida por cualquier persona (art. 384), el daño o avería maliciosa de un buque en combate o en
cualquier situación peligrosa para su seguridad (art. 385), la separación del mando de la Armada ante
el enemigo (art. 391), el abandono de la escolta de un convoy que resulta atacado por las fuerzas
enemigas (art. 392).

Limitaciones a la extensión y reinstauración en Chile de la pena de muerte.

El Pacto de San José de Costa Rica, que obliga a nuestro país, como norma de rango constitucional,
por aplicación del artículo 5° de la CPR, desde la dictación del Decreto N° 873, de fecha 5 de enero
del año 1991, establece un sistema de desaparición progresiva de la pena de muerte. En efecto, en su
artículo 4° dispone:

Artículo 4. Derecho a la Vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos
más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del
delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique
actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos
con los políticos.
5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito,
tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en
estado de gravidez.

19
 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la
conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede
aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad
competente.

Argumentos en pro y en contra de la pena de muerte:

1.- Se trataría de una sanción inhumana y cruel: No debe responderse al delito, por grave que sea,
con una reacción que importa a su vez la comisión de otro hecho injusto, como es eliminar a un ser
viviente, aunque se emplee para ello el procedimiento más piadoso. Hace siglos, San Agustín sostuvo
que: "es una soberbia absolutamente intolerable que el hombre constituido en autoridad disponga de
la vida de sus semejantes".

- Esta argumentación es contradicha invocando la necesidad de mantener la sanción cuando se

presenta como la única y mejor forma de proteger a la sociedad. Se sostiene, como lo hizo
Carrara, que si se permite al particular matar al agresor en legítima defensa, debe reconocerse
al Estado una posibilidad análoga. Esta posición encuentra respaldo en Santo Tomás, para
quien la pena de muerte era necesaria en cuanto era merecida.
- Como bien comentaba Enrique Cury, en la legítima defensa se permite una reacción extrema
con el objetivo de impedir o evitar la lesión de un bien jurídico valioso en el instante en que se
pretende atacarlo, o cuando se inicia la agresión, en tanto que, la pena de muerte se aplica con
posterioridad a la concreción del detrimento sufrido por un bien jurídico; la muerte como
sanción no tiene - como sucede en la defensa legítima - finalidad impeditiva de la lesión. De
suerte que, la legítima defensa evita la comisión de un delito, mientras que la pena de muerte
sanciona un delito ya cometido; por lo que, entre ambos institutos no hay semejanza.
- De otro lado, la necesidad normalmente se fundamenta en criterios empíricos o económicos,
pero el pensamiento tomista afinca esta sanción exclusivamente en razones éticas y la
considera desde una perspectiva retribucionista. Fuera de este fundamento de naturaleza ética,
no hay otro argumento para sostener la subsistencia de esta pena, como bien lo señala Bettiol:
"no desde el punto de vista individual, porque el individuo jamás querrá considerar la
destrucción de su propia existencia como necesaria y, por lo tanto, útil al mantenimiento de la
sociedad; no desde el punto de vista social, porque la pena de muerte jamás es necesaria, ya
que la sociedad, tal como está organizada actualmente, tiene la posibilidad de recurrir a
otros medios para proveer a su propia conservación".

2.- Se sostiene también para justificar la pena capital que sería un medio eficaz de prevención
general, por su poder intimidatorio en la sociedad, que se presenta como un importante

20
disuasivo de los comportamientos típicos. Pero nadie ha podido acreditar este efecto de la sanción.
Los antecedentes estadísticos no son demostrativos de ello y, además, normalmente el sujeto que
incurre en una conducta que amerita la pena parte del supuesto de que no será descubierto o está
impulsado por móviles poderosos donde la amenaza de sanción resulta inefectiva. Por otra parte, hay
cierto consenso - cualquiera sea la doctrina que se tenga sobre los fines de la pena - en que en cierto
grado ésta tiene un alcance preventivo especial, de resocializar al delincuente, y la de muerte carece
absolutamente de posibilidad de cumplir esa función.

3.- Finalmente, el sistema de sanciones penales no es consecuencia de la consideración en

abstracto de principios éticos o del principio de utilidad, pues necesariamente ha de estar
enmarcado en el ámbito constitucional: En los principios que la Carta Fundamental establece, se
precisa, sobre todo, el aspecto represivo criminal. En efecto, el art. 5° de la C.P.R. subordina el
ejercicio de la soberanía al respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y
el derecho a la vida es el mayor de aquellos derechos, de modo que, no puede el Estado disponer de
ese bien, cualquiera sea el motivo que lo guíe o lo justifique, porque su poder soberano tiene ese
límite. Es cierto que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica) se refiere a la pena de muerte en aquellos países donde aún subsiste, pero en su art. 4 Nº 3
dispone que: “no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido", lo que
demuestra cuál es su espíritu. Además, la referida limitación del art. 5 de la C.P.R. debe
compatibilizarse con el art. 19 Nº3, que impone al legislador la obligación de "establecer siempre las
garantías de un racional y justo procedimiento", que presupone, a su vez, la posibilidad del error
judicial, error que en un justo proceso, para ser tal, ha de contar con alguna alternativa de reparación,
para lo cual precisamente existe en nuestro sistema el recurso de revisión. La pena de muerte, dado su
carácter de sanción irreparable e irreversible, una vez cumplida, plantea la total imposibilidad de
cumplir con esa exigencia, de modo que, por su propia naturaleza, se contrapone a la noción de un
proceso justo.

En suma, la mantención de esta sanción en la legislación nacional se contrapone a los claros

principios que inspiran a la propia Carta Fundamental.

2.- Penas infamantes: Son aquellas que afectan al honor del condenado. El
Código penal las ignora, pero en el Código de Justicia Militar todavía subsiste con carácter de pena
accesoria la pena de degradación contemplada en su artículo 217 cuya naturaleza y forma de
ejecución se precisan respectivamente en los artículos 228 y 241 y que ponen de manifiesto el
carácter infamante de esta pena.

“Art. 217 CJM.

Son penas militares accesorias las siguientes:
21
 Degradación,
Destitución,
Separación del servicio,
Suspensión del empleo militar.
También es pena accesoria la pérdida del estado militar en el caso de que, no imponiéndola
expresamente la ley, declare que otras la llevan consigo”

Art. 228 CJM.

“La pena de degradación producirá la privación del grado y del derecho a usar uniforme,
insignias, distintivos, condecoraciones o medallas militares; el retiro absoluto de la
Institución; la incapacidad absoluta y perpetua para servir en el Ejército, Armada, Fuerza
Aérea y Carabineros; la pérdida a perpetuidad de todos los derechos políticos activos y
pasivos; y la incapacidad para desempeñar, a perpetuidad, cargos, empleos y oficios
públicos”

Art. 241 CJM.

“El condenado a degradación será despojado, a presencia de las tropas que designe la
autoridad militar, de su uniforme, insignias y condecoraciones, cumpliéndose las
formalidades que determinen los reglamentos que dicte el Presidente de la República.
Si además hubiere de ser fusilado, se cumplirá inmediatamente después esta pena”.

3.- Penas privativas de libertad: Las penas privativas de libertad afectan a la libertad ambulatoria o
de desplazamiento del condenado, quien debe permanecer, durante el término de ellas, recluido en un
establecimiento penitenciario. Por tal razón se les denomina también penas de encierro. El derecho
penal común contempla tres: 1) presidio, 2) reclusión y 3) prisión. En el sistema vigente, ellas
constituyen la forma de reacción penal más frecuente. Estas penas tienen en común: El encierro.

Diferencia entre el presidio, reclusión y prisión:

La principal diferencia entre presidio, reclusión y prisión, es que la primera de ellas (presidio), sujeta
al condenando a trabajos prescritos por los reglamentos del respectivo establecimiento penal. En
cambio, las de reclusión y prisión no le imponen trabajo alguno. Así lo dispone expresamente, el
artículo 32 del CP.

Por otra parte, las penas de presidio y reclusión son penas de crímenes y simples delitos, en cambio, la
pena de prisión es pena de falta.

22
4.- Penas restrictivas de libertad: A través de estas penas el condenado no pierde totalmente su
libertad, pero la ve reducida para poder trasladarse o permanecer en cualquier lugar.

A este grupo pertenecen el: 1) confinamiento, 2) extrañamiento, 3) relegación, 4) destierro y 5)

sujeción a la vigilancia de la autoridad.

1. Confinamiento: Es la expulsión del condenado del territorio de la República con residencia

forzosa en un lugar determinado (Artículo 33 CP).
2. El extrañamiento: Es la expulsión del condenado del territorio de la República al lugar de su
elección (Artículo 34 CP).
3. La relegación: Es la traslación del condenado a un punto habitado del territorio de la
República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad (Artículo 35 CP).
4. El destierro: Consiste en la expulsión del condenado de algún punto de la República
(Artículo 36 CP).
5. Sujeción a la vigilancia de la autoridad: Consiste en la facultad que se entrega al Juez de la
causa de "determinar ciertos lugares en los cuales le será prohibido al penado presentarse"
después de cumplida la pena principal, y durante el tiempo que dure la medida. Su duración es
de 61 días a 5 años, no encontrándose dividida en grados, y comienza a cumplirse después de
haberse cumplido la pena principal.

5.- Penas privativas de otros derechos: Las penas privativas de otros derechos afectan también en
cierto modo a la libertad del condenado, pero no en el aspecto ambulatorio, sino en relación con la
facultad de ejercitar ciertos derechos, desempeñar cargos, oficios o profesiones titulares o ejecutar
una determinada actividad.

La ley común en vigor contempla las siguientes penas de este tipo:

1. Inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares.

Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular, inhabilitación para conducir
vehículos a tracción mecánica o animal.
2. Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
3. Cancelación de la carta de ciudadanía a extranjeros nacionalizados reincidentes, en el delito de
usura.
4. Clausura de establecimiento comercial.
5. Interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oído como pariente a los responsables de
delitos de connotación sexual, cometidos contra un menor de edad.

23
6- Penas pecuniarias: Como su nombre lo expresa, las penas pecuniarias afectan al patrimonio del
condenado. De entre las que consagra el derecho en vigor, pertenecen a esta categoría: a) la multa, b)
el comiso y c) la caución.

a. La multa: Pena que impone al condenado la obligación de pagar una suma de dinero
determinada, cuyo monto establece la propia sentencia judicial. Si el condenado carece de
bienes para pagarla, es sustituida en la forma que prescribe el artículo 49 del CP. La
pena sustitutiva por vía de conversión de la multa es: prestación de servicios en beneficio de
la comunidad.

b. Comiso: Consiste en la pérdida de los instrumentos o efectos del delito, es decir, de los
medios materiales de que el sujeto se valió para cometerlo y de todas aquellas cosas con valor
pecuniario que sean producidas por el delito o que provengan de éste. Quedan excluidas las
cosas o medios que pertenezcan a terceros no responsables del delito (Art. 31 del CP).

c. La caución: Produce en el condenado la obligación de presentar un fiador abonado que

responda, o bien, de que aquel no ejecutara el mal, que se trata de precaver o de que cumplirá
su condena. En el caso de que el condenado ejecute el mal o quebrante la condena, el fiador
debe satisfacer la cantidad que haya fijado el tribunal (Art. 46 CP).

III.- ATENTIENDO A SU AUTONOMIA

- Penas principales.
- Penas accesorias.

a. Penas principales: Son aquellas que la ley determina específicamente para cada delito y cuya
imposición no depende de la de otra pena.

b. Penas accesorias: Son aquellas que necesitan de una pena principal a la cual deben ir
agregadas. Son aquellas cuya irrogación se sigue a la de otra principal, sea por que la ley lo
dispone de manera general o de manera específica en un determinado delito. Estas penas y a
cuales acceden se encuentran señaladas en los Art. 27 y 28 del CP.

Son penas accesorias:

- La incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal.

24
 - La suspensión e inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones
titulares.
- La caución.
- Y la sujeción a la vigilancia de la autoridad.

IV.- SEGÚN LA FORMA EN QUE LAS PENAS SE PONEN A DISPOSICIÓN DEL

TRIBUNAL POR LA LEY:

- Penas copulativas.
- Penas alternativas.
- Penas facultativas.
1.- Penas copulativas: Tienen lugar cuando la ley amenaza la ejecución de un delito con dos o más
penas, que el tribunal debe imponer conjuntamente. Son aquellas que se imponen conjuntamente al
condenado, no obstante ser de distinta naturaleza. Los casos más frecuentes están constituidos por la
imposición de penas accesorias conjuntamente con las principales.

Ejemplos:

Art. 353 CP. La suposición de parto y la substitución de un niño por otro, serán castigados
con las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a
veinticinco unidades tributarias mensuales.

Art. 354 CP. El que usurpare el estado civil de otro, sufrirá la pena de presidio menor en sus
grados medio a máximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

2.- Penas alternativas: Tienen lugar cuando para castigar el delito se pone a disposición del juez dos
o más, entre las cuales él debe optar por una para sancionar al sujeto delincuente. En estos casos si se
ha seleccionado una pena para un determinado participe en una situación en que sean varios, no está
obligado el juez a escoger la misma para los demás.

Son aquellas en las que, existiendo 2 o más penas aplicables a un mismo delito, la elección de
cualquiera de ellas, por parte del juez, hace improcedente la aplicación de cualquier otra. Es decir, es
el juez quien escoge la pena aplicable, entre las distintas alternativas que el legislador ofrece. Puede
escoger distintas penas para los coautores o participes, de acuerdo al artículo 61 circunstancia 3º del
CP.

Art. 61.CP:

25
 “La designación de las penas que corresponde aplicar en los diversos casos a que se refiere
el artículo 59, se hará con sujeción a las siguientes reglas:
3a. Si se designan para un delito penas alternativas, sea que se hallen comprendidas en la
misma escala o en dos o más distintas, no estará obligado el tribunal a imponer a todos los
responsables las de la misma naturaleza”.

Ejemplos:

Art. 144 CP:(violación de domicilio)

“El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con
reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión
menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias
mensuales”.

Art. 399 CP:(lesiones menos graves)

“Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán
penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimos o con multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales”.

3.- Penas facultativas: Son aquellas que la ley autoriza al juez para imponer o no, a su arbitrio la
pena. Es decir, la imposición queda entregada al arbitrio del juez. Se trata de penas accesorias,
respecto de las cuales el juez tiene la facultad de agregar o no a otra pena principal y de imposición
obligatoria.

Ejemplos:

Art. 500 CP:

“El comiso de los instrumentos y efectos de las faltas, expresados en el artículo anterior, lo
decretará el tribunal a su prudente arbitrio según los casos y circunstancias”.

Art. 249 CP:

“El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para
un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o
en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación especial perpetua
e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargos u
oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado.

26
 Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito
cometido por el empleado público, la que no será inferior, en todo caso, a la de reclusión
menor en su grado medio”.

V.- SEGÚN SU DIVISIBILIDAD O POSIBILIDAD DE

FRACCIONAMIENTO:

- Penas divisibles.
- Penas indivisibles.

1.- Penas divisibles: Son aquellas que admiten división o fraccionamiento en el tiempo o en su
cuantía económica. En el primer caso, el fraccionamiento se verifica en los distintos grados que
pueden aplicarse.

Las penas se dividen en divisibles e indivisibles, según si constan de grados o no:

- Todas las penas privativas y restrictivas de libertad que la ley denomina "mayores" (5 años y
un día a 20 años) y "menores" (61 días a 5 años) son divisibles y en cada una de ellas
encontramos tres grados: máximo, medio y mínimo. También la prisión y las inhabilitaciones
temporales son divisibles en tres grados.

Ejemplo: Art. 393 CP: “El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se
suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte” 
De 541 a 5 años.

2.- Penas indivisibles: Son aquellas que no admiten división o fraccionamiento en el tiempo ni en
cuanto a su caución económica. Son indivisibles todas las penas perpetuas.

Ejemplos: las de presidio - simple y calificado, reclusión, relegación e inhabilitación perpetuas.

Importancia: Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal dependen, precisamente,

del carácter divisible o indivisible de la pena a aplicar.

VI.- SEGÚN SU AFLICTIVIDAD:

- Penas aflictivas.
- Penas no aflictivas.

27
1.- Penas aflictivas: Son todas las penas de crímenes y respecto de las de simples delitos, las de
presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos. Las
demás son no aflictivas.

En conclusión: pena aflictiva, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal es aquella
pena corporal igual o superior a 3 años y 1 día.

2.- Penas no aflictivas: Son todas aquellas privativas o restrictivas de libertad menores, cuya
duración no excede de 3 años.

Importancia: Para efectos constitucionales:

1. Causal de suspensión del derecho a sufragio: De acuerdo al artículo 16 de la CPR: El

derecho a sufragio se suspende: “por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena
aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista”.
2. Causal de pérdida de la ciudadanía: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 de la CPR,
la calidad de ciudadano se pierde: Por condena a pena aflictiva.

ESTUDIO EN PARTICULAR DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

El Código Penal contempla como tales: el presidio, la reclusión y la prisión.

También se indica como tal la incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal,
pero en realidad es una agravación de la restricción en la libertad ambulatoria del sujeto.

I.- EL PRESIDIO: Consiste en el encierro del condenado en un establecimiento penal, sujeto a los
trabajos contemplados en los reglamentos de éste (Art. 32 CP).

En cuanto a su duración, puede ser:

1. Presidio perpetuo (simple y calificado).

2. Temporal.

1.- PRESIDIO PERPETUO

28
Su duración es por toda la vida que le resta al condenado. Puede ser presidio perpetuo simple o
calificado.

- El calificado vino en reemplazar a la pena de muerte y es más dura que el simple pues no
podrá pedir la libertad condicional sino una vez cumplidos 40 años de privación de libertad.
- En cambio, en el presidio perpetuo simple este lapso es de 20 años.

ART. 32. BIS CP:

La imposición del presidio perpetuo calificado importa la privación de libertad del condenado
de por vida, bajo un régimen especial de cumplimiento que se rige por las siguientes reglas:

1.ª No se podrá conceder la libertad condicional sino una vez transcurridos cuarenta años de
privación de libertad efectiva, debiendo en todo caso darse cumplimiento a las demás normas
y requisitos que regulen su otorgamiento y revocación;

2.ª El condenado no podrá ser favorecido con ninguno de los beneficios que contemple el
reglamento de establecimientos penitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario,
que importe su puesta en libertad, aun en forma transitoria. Sin perjuicio de ello, podrá
autorizarse su salida, con las medidas de seguridad que se requieran, cuando su cónyuge, su
conviviente civil, o alguno de sus padres o hijos se encontrare en inminente riesgo de muerte
o hubiere fallecido;

3.ª No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistía ni indultos generales,
salvo que se le hagan expresamente aplicables. Asimismo, sólo procederá a su respecto el
indulto particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave e
irrecuperable, debidamente acreditado, que importe inminente riesgo de muerte o inutilidad
física de tal magnitud que le impida valerse por sí mismo. En todo caso el beneficio del
indulto deberá ser concedido de conformidad a las normas legales que lo regulen”.

2.- PRESIDIO TEMPORAL

Tiene una duración en el tiempo determinada por la ley. En general la pena de presidio temporal va de
61 días a 20 años. En este marco temporal el presidio se divide en menor y mayor.

- MENOR: De 61 días a 5 años.

- MAYOR: De 5 años y 1 día a 20 años.
29
Tanto el presidio menor, como el mayor, se encuentran divididos en 3 grados:
- Mínimo
- Medio
- Máximo.

El presidio menor en su grado mínimo va de 61 días a 540 días. En su grado medio va de 541 días a 3
años. Y en su grado máximo va de 3 años y 1 día a 5 años.

El presidio mayor en su grado mínimo va de 5 años y un día a 10 años. En su grado medio de 10 años
y 1 día a 15 años. Y en su grado máximo de 15 años y un día a 20 años.

Es importante tener en cuenta que las duraciones se computan desde el día en que el imputado es
aprehendido (Art. 26 CP). De manera que, se le debe abonar el tiempo que estuvo privado de libertad
durante el proceso.

Aunque el artículo 32 del CP distingue entre presidio y reclusión, según si el condenado está sujeto o
no obligatoriamente a los trabajos del establecimiento penitenciario, esta distinción actualmente
carece de todo efecto práctico, desde que el actual Reglamento de Establecimientos Penitenciarios
vigente (D.S. de Justicia N° 518 de 1998) establece un régimen penitenciario común tanto para los
condenados como para las personas detenidas y sujetas a la medida cautelar personal de prisión
preventiva (arts. 24 y siguientes), agrupándolos a todos en la categoría de internos.

¿Cuál es el destino del producto del trabajo de los condenados a

presidio? El artículo 88 del CP, señala que el producto del trabajo de los condenados a presidio será
destinado:

1. A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen.

2. A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su detención, si lo merecieren.
3. A hacer efectiva la responsabilidad civil de aquéllos proveniente del delito.
4. A formarles un fondo de reserva que se les entregará a su salida del establecimiento penal.

II.- LA RECLUSION: Es el encierro del condenado en un establecimiento penitenciario pero sin la

obligación de trabajar.

30
 “Art. 32. La pena de presidio sujeta al condenado a los trabajos prescritos por los
reglamentos del respectivo establecimiento penal. Las de reclusión y prisión no le imponen
trabajo alguno”.
En cuanto a su duración, también puede ser perpetua o temporal. Pero, aquí no existe la distinción
de perpetua calificada o simple. Solo es perpetua.

La reclusión temporal tiene la misma duración que el presidio y se divide en iguales términos, es
decir, mayor y menor y, en ambos casos, se distingue el grado mínimo, medio y máximo.

III.- LA PRISION

Este es un encierro breve, su duración es de 1 hasta 60 días y se divide en 3 grados:

- Prisión en su grado mínimo: de 1 a 20 días.

- Prisión en su grado medio: de 21 a 40 días.

- Prisión en su grado máximo: de 41 a 60 días.

Estas no importan la obligación de trabajar. Esta pena se bate en retirada. Esta era la pena de las faltas
por excelencia. Hoy las faltas son penadas por regla generalísima con penas pecuniarias.

ESTUDIO EN PARTICULAR DE LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

Se comprenden aquí:

1.- CONFINAMIENTO: Es la expulsión del sentenciado del territorio de la República, con

residencia forzosa en algún lugar determinado y con prohibición de regresar al país (Art. 33 CP).

- El confinamiento solo puede ser temporal. No puede ser perpetuo.

- La duración total de la pena es de 61 a 20 años.

¿Qué se entiende por la expresión lugar?

R: Según Bullemore: tiene un sentido amplio, ya que puede referirse al territorio de un país extranjero
o a una ciudad. Agrega que existen problemas prácticos innegables en relación al control del

31
cumplimiento de la condena en el extranjero, ya que la vigilancia debería efectuarla el país extranjero,
lo que supone la existencia de algún tratado o acuerdo bilateral.

2.- EXTRAÑAMIENTO: Es la expulsión del condenado del territorio de la República a un lugar de

su elección (Art. 34 del CP).

Su duración es igual a la del confinamiento.

Excepción: extrañamiento perpetuo: Según el art. 472 inciso 2º del CP, cuando a un extranjero se le
condena por el delito de usura se le expulsa del país una vez que haya cumplido la pena.

**Tanto las penas de confinamiento como las penas de extrañamiento se encuentran reservadas, por
lo general, para los delitos de carácter políticos.

3.- RELEGACIÓN: Es la traslación del encausado a un punto habitado del territorio de la República
con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad (Art. 35 CP).

Puede ser perpetua o temporal: La temporal tiene una duración total de 61 a 20 años de privación
de libertad. Se divide en mayor y menor. Ambas en su grado mínimo, medio y máximo.

La expresión “punto” no se encuentra definida en la ley. Sin embargo, existe acuerdo en considerar
que aquella expresión se refiere al territorio comprendido dentro de los límites urbanos (habitados) de
un pueblo o ciudad.

4.- DESTIERRO: Es la expulsión del sentenciado de algún punto de la República (Art. 36 CP).
Es siempre una pena de SIMPLE DELITO. Su duración total es de 61 a 5 años de privación de
libertad y se divide en 3 grados: mínimo, medio y máximo.

- Destierro en su grado mínimo: De 61 a 540 días.

- Destierro en su grado mínimo: De 541 a 3 años.

- Destierro en su grado mínimo: De 3 años y 1 días a 5 años.

El destierro se aplica solamente en el delito de amancebamiento, que se encontraba previsto y

sancionado en el artículo 381 del CP, conducta que fue despenalizada con el delito de adulterio. En
todo caso, esta pena no fue eliminada de la escala general del artículo 21 del CP, de manera que el
legislador podría recurrir a ella a la hora de crear o modificar un tipo penal.

32
 LA SUJECION A LA VIGILANCIA DE LA AUTORIDAD

La sujeción a la vigilancia de la autoridad da al juez de la causa el derecho de determinar ciertos

lugares en los cuales le será prohibido al penado presentarse después de haber cumplido su condena y
de imponer a éste todas o algunas de las siguientes obligaciones:

1.- La de declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar en que se propone fijar su
residencia.
2.- La de recibir una boleta de viaje en que se le determine el itinerario que debe seguir, del
cual no podrá apartarse, y la duración de su permanencia en cada lugar del tránsito.
3.- La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su llegada, ante el
funcionario designado en la boleta de viaje.
4.- La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con tres días de
anticipación, al mismo funcionario, quien le entregará la boleta de viaje primitiva visada para
que se traslade a su nueva residencia.
5.- La de adoptar oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios y conocidos
de subsistencia.

Esta pena puede imponerse en calidad de accesoria o como medida preventiva, de acuerdo al artículo
23 del CP. La pena en comento es esencialmente temporal y puede durar entre 61 a 5 años (Art. 25
inciso 4° del CP). Además admite la distinción entre menor, medio y máximo.

PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS DIFERENTES DE LA LIBERTAD

AMBULATORIA

Consiste en la suspensión de los derechos políticos o en la exclusión o limitación de otros derechos

civiles del condenado, distintos de la libertad ambulatoria.
Se trata de diversas sanciones, algunas generales y otras muy específicas. Entre las generales se
encuentran las enumeradas en el artículo 21 CP:

Las más importantes son:

1.- Inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares.
2.- Suspensión de carago u oficio público o profesión titular.
3.- Inhabilitación o suspensión para conducir vehículos de tracción mecánica o animal.

- INHABILITACION: Es aquella sobreviniente que obliga a cesar en el ejercicio de los

cargos, empleos, oficios o profesiones.
33
La inhabilitación puede ser:

a. Absoluta: Cuando se refiere a cualquier cargo u oficio público o profesiones titulares.

b. Especial: Cuando dice relación con determinados cargos u oficios públicos o profesiones
titulares específicas.

- INHABILIDAD: Impide que el sujeto pueda en el futuro obtener tal cargo, empleo, oficio o
profesión (Art. 39 inciso 2° habla de
“incapacidad).

La condena a pena aflictiva lleva envuelta la inhabilitación absoluta perpetua para ejercer los
derechos políticos.

- LOS CARGOS Y OFICIOS PÚBLICOS: No son de elección popular y en los cuales el

funcionario desempeña una función pública, de acuerdo con el amplio concepto de
funcionario público que se encuentra en el artículo 260 del CP.

- PROFESIONES TITULARES: Requieren legalmente para su ejercicio la posesión de un

título que haya sido obtenido en las entidades autorizadas.

- SUSPENSIÓN DE CARGO Y OFICIO PÚBLICO Y PROFESIÓN

TITULAR: Inhabilita para su ejercicio durante el tiempo de la condena. La suspensión
decretada durante el juicio, trae como consecuencia inmediata la privación de la mitad del
sueldo al imputado, la cual sólo se le devolverá en el caso de pronunciarse sentencia
absolutoria. La suspensión decretada por vía de pena, priva de todo sueldo al suspenso
mientras ella dure (Art. 40 CP).

- INHABILITACIÓN PERPETUA Y SUSPENSIÓN PARA CONDUCIR VEHÍCULOS

DE TRACCIÓN MECÁNICA O
ANIMAL: En los casos en que el sujeto sancionado con estas penas carezca al momento de
ejecutarlo de la autorización a que afecta, debe entenderse que su imposición lo incapacita
para obtenerla, sea perpetuamente o por el tiempo de su duración.

PENAS PECUNIARIAS

Concepto: Son aquellas que afectan al patrimonio del condenado. El CP contempla 3 clases:

34
 1. Multa.
2. Comiso.
3. Caución.

1.- LA MULTA

Las Leyes N° 19.450 y N° 19.501 establecieron un sistema de fijación de las multas basadas en la
"unidad tributaria mensual" (UTM), esto es, la cantidad de dinero cuyo monto, determinado por ley y
permanentemente actualizado, sirve como medida o punto de referencia tributaria (art. 8° DL 830,
DO 31.12.1974).
Por regla general, el máximo imponible como multa es la cantidad de 30 UTM, (crímenes) aun
cuando su cómputo haya de hacerse en relación al daño causado o a otra cantidad indeterminada,
como sucede con la pena del cohecho, equivalente a la "mitad al tanto de la dádiva o promesa
aceptada" (art. 248 del CP), sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales, atendida la gravedad
de la infracción (Ej. la multa en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes de los arts. 1, 2 y 7 de
la Ley 20.000 es de 40 a 400 UTM).

CUANTIA DE LA MULTA (Art. 25 CP)

Crímenes No puede exceder de 30 UTM

Simples delitos No puede exceder de 20 UTM

Faltas No puede exceder de 4 UTM

El pago de una multa expresada en UTM es en pesos, en el valor que la UTM tenga en el momento
del pago. Así, una multa de 40 UTM, pagada el día 30 de mayo del 2019, equivale a multiplicar por
40 la suma de $48.595 (valor de la unidad tributaria mensual este mes), lo que da la suma de
$1.943.800.-

SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE MULTA

- De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 del CP, si el sentenciado no tuviere bienes para

satisfacer la multa: podrá el tribunal imponer, por
vía de sustitución, la pena de prestación de SERVICIOS EN BENEFICIO DE LA
COMUNIDAD.
- Para proceder a esta sustitución se requerirá del acuerdo del condenado. En caso contrario, el
tribunal impondrá, por vía de sustitución y apremio de la multa, la pena de reclusión,
35
 regulándose un día por cada tercio de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca
exceder de seis meses.
- No se aplicará la pena sustitutiva señalada ni se hará efectivo el apremio indicado, cuando, de
los antecedentes expuestos por el condenado, apareciere la imposibilidad de cumplir la
pena.
- Queda también exento de este apremio el condenado a reclusión menor en su grado máximo o
a otra pena más grave que deba cumplir efectivamente.

¿En qué consiste la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad?

R: De conformidad a lo dispuesto en el artículo 49 bis del CP, la pena de prestación de servicios en

beneficio de la comunidad consiste en la realización de actividades no remuneradas a favor de ésta o
en beneficio de personas en situación de precariedad, coordinadas por un delegado de Gendarmería de
Chile.
El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por Gendarmería, pudiendo establecer los
convenios que estime pertinentes para tal fin con organismos públicos y privados sin fines de lucro.

Gendarmería de Chile y sus delegados, y los organismos públicos y privados que en virtud de los
convenios a que se refiere el inciso anterior intervengan en la ejecución de esta sanción, deberán velar
por que no se atente contra la dignidad del penado en la ejecución de estos servicios

¿Cómo se regula o determina la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad?

R: De conformidad a lo dispuesto en el artículo 49 ter del CP la pena de prestación de servicios en

beneficio de la comunidad se regulará en 8 horas por cada 1/3 de UTM, sin perjuicio de la
conversión establecida en leyes especiales.

- Su duración diaria no podrá exceder de 8 horas.

- En cualquier momento el condenado podrá solicitar poner término a la prestación de servicios

en beneficio de la comunidad previo pago de la multa, a la que se deberán abonar las horas
trabajadas.

¿Qué ocurre en caso de incumplimiento de la pena de prestación de servicios en beneficio de la

comunidad?

36
R: De conformidad a lo dispuesto en el artículo 49 quinquies del CP: el delegado deberá informar al
tribunal que haya impuesto la sanción. El tribunal citará a una audiencia para resolver la mantención o
la revocación de la pena.

CASOS EN LOS QUE EL JUEZ PUEDE REVOCAR LA PENA DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD:
(Art. 49 sexies del CP)

El juez podrá revocar la pena de servicios en beneficio de la comunidad cuando el condenado:

a. No se presentare, injustificadamente, ante Gendarmería de Chile a cumplir la pena en el plazo

que determine el juez, el que no podrá ser menor a tres ni superior a siete días;
b. Se ausentare del trabajo durante al menos dos jornadas laborales. Si el penado faltare al
trabajo por causa justificada no se entenderá dicha ausencia como abandono de la actividad;
c. Su rendimiento en la ejecución de los servicios fuere sensiblemente inferior al mínimo
exigible, a pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, o
d. Se opusiere o incumpliere de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren
por el responsable del centro de trabajo.

EFECTOS DE LA REVOCACIÓN

- En caso de revocar la pena de servicios en beneficio de la comunidad, el tribunal impondrá al

condenado, por vía de sustitución y apremio de la multa originalmente impuesta, la pena de
reclusión, regulándose un día por cada tercio de unidad tributaria mensual, sin que ella
pueda nunca exceder de seis meses.
- Habiéndose decretado la revocación se abonará al tiempo de reclusión un día por cada ocho
horas efectivamente trabajadas en beneficio de la comunidad.
- Si el tribunal no revocare la pena de servicios en beneficio de la comunidad podrá ordenar que
el cumplimiento de la misma se lleve a cabo en un lugar distinto a aquel en el cual
originalmente se estaba ejecutando; todo lo anterior sin perjuicio de la facultad prevista en el
inciso tercero del artículo 49 del CP.

DESTINO DE LAS MULTAS PAGADAS (Art. 60 inc. 3° CP)

El producto de las multas, ya sea que se impongan por sentencia o que resulten de un decreto que
conmuta alguna pena, ingresará en una cuenta fiscal, especial, contra la cual sólo podrá girar el

37
Ministerio de Justicia, para algunos de los siguientes fines, y en conformidad al Reglamento que para
tal efecto dictará el Presidente de la República:

1. Creación, instalación y mantenimiento de establecimientos penales y de reeducación de

antisociales.
2. Creación de Tribunales e instalación, mantenimiento y desarrollo de los servicios judiciales.
3. Mantenimiento de los Servicios del Patronato Nacional de Reos.

2.- EL COMISO

Concepto: Es la perdida de los instrumentos o efectos del delito de propiedad de los responsables de
éste (Art. 31 CP).

- Los instrumentos del delito son los medios materiales utilizados por el autor para ejecutarlo.
- A su vez los efectos del delito son los objetos materiales sobre los cuales ha recaído la acción
delictiva o que sea producto de ella. Ejemplo: las cosas sustraídas.

El comiso, al igual que la multa, es una pena común a los crímenes, simple delitos y faltas.
Tratándose de los crímenes y simples delitos, el comiso es siempre pena accesoria.

En cambio, en las faltas, el tribunal tiene la facultad de decretarla a su prudente arbitrio y para el
evento de hacerlo solo puede recaer sobre los efectos o instrumentos indicados en el artículo 499 del
CP:

Art. 499. CP: Caerán en comiso:

1. Las armas que llevare el ofensor al hacer un daño o inferir injuria, si las hubiere mostrado.
2. Las bebidas y comestibles deteriorados y nocivos.
3. Los efectos falsificados, adulterados o averiados que se expendieren como legítimos o
buenos.
4. Los comestibles en que se defraudare al público en cantidad o calidad.
5. Las medidas o pesos falsos.
6. Los enseres que sirvan para juegos o rifas.
7. Los efectos que se empleen para adivinaciones u otros engaños semejantes.

El producto del comiso tiene idéntico destino de las multas (Art. 60 CP.)
38
3.- LA CAUCION

Concepto: Es una pena cuyo efecto consiste en obligar al condenado a presentar un fiador abonado
que responda, o bien de que aquel no ejecutara el mal que se trata de precaver, o de que cumplirá su
condena.

- El fiador se obliga a satisfacer, para el caso de incumplimiento por parte del penado, la
cantidad que haya fijado el tribunal (Art. 46 CP).

- La caución puede imponerse como pena accesoria o como medida preventiva. Como pena
accesoria dentro del Código Penal se contempla en el delito de amenazas del artículo 298 del
CP. Lo anterior, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 del CP.

En cuanto a su cuantía, se aplican las reglas establecidas para las multas, pero doblando las
cantidades (Art. 25 CP.).

La duración de la caución no puede exceder del tiempo de la pena u obligación cuyo cumplimiento
asegura o de 5 años en los demás casos  Art. 25 CP.

El destino de la caución, cuando se hace efectiva, es el mismo de las multas y el comiso.

Si el penado no presentare fiador, sufrirá una reclusión equivalente a la cuantía de la fianza,
computándose un día por cada quinto de unidad tributaria mensual; pero sin poder en ningún caso
exceder de seis meses (Art. 46 inciso 2º CP.).

DETERMINACIÓN DE LA PENA

Siendo en la sentencia en donde cobran vida todos los principios e instituciones de Derecho Penal y
Procesal Penal y que determinan al juez a absolver o a condenar al acusado, el tema de la
determinación judicial de la pena reviste sin duda alguna la mayor de las importancias, sin perjuicio
de lo cual, dada la naturaleza de la normativa legal existente a su respecto, se han planteado ciertas
interrogantes en cuanto a algunas de sus normas, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia,
generándose diversas respuestas que han dado lugar a una controversia discutida y discutible.

Reconociendo los aspectos polémicos por parte de la normativa legal, hemos tomado una opción
que nos ha parecido razonable y compatible con ciertos principios jurídicos sustantivos o
procesales y con la política criminal que inspira nuestro actual sistema penal. En todo caso, no
39
creemos que la discusión gestada esté concluida, y menos aún, que se haya dicho sobre aquella la
última palabra.

Es preciso asimismo advertir, que esta separata es de carácter general y, por lo mismo, no pretende
explicar y solucionar toda la compleja y variada casuística que, en un momento dado, puede
derivarse en un determinado proceso penal.

El propósito del legislador de la época ha sido reducir el arbitrio judicial, para lo cual, ha tratado de
precisar al máximo los factores y su grado de importancia en la determinación de la pena aplicable
en cada caso. No obstante, el sistema legal para la determinación judicial de la pena admite un
cierto grado de discrecionalidad en la individualización de la sanción penal.

¿A qué se refiere la determinación de las penas?

R: Determinar tiene un sentido de fijación o decisión final que respecto de la consecuencia penal
obedece al proceso de selección de la pena concreta en la sentencia condenatoria y la decisión
acerca de si corresponde suspenderla o sustituirla, con atención a criterios de merecimiento y
necesidad de pena, junto con circunstancias fácticas del injusto penal y condiciones personales de
su autor (Vargas Tatiana, 2014, p.105).

En suma, determinar la pena, implica fijar en cada caso, la sanción que se le impondrá a quien ha
intervenido en la comisión de un delito, ya sea, en calidad de autor, cómplice o encubridor.
¿Por qué se habla de proceso de determinación?

R: La decisión del juez no es automática ni ocurre en un solo momento. Se habla de “proceso”

porque existe una serie de etapas por las que pasa la pena hasta que el juzgador, luego de establecer
la responsabilidad penal de un sujeto por la comisión de un delito, elige la sanción exacta (Vargas
Tatiana, 2014, p.105).

DIFERENTES CLASES DE DETERMINACIONES DE LA PENA

1.- La pena está en primer lugar establecida por ley para la conducta delictiva en términos
generales y abstractos: El legislador fija un marco de pena, un mínimo y un máximo, pues ya no
hay penas únicas indivisibles. Se trata de una primera fase de determinación legal. Esta primera
“aparición” de la pena es la base que toma el juez para seguir con la elección del quantum con
atención a la conducta injusta (nivel de injusto) y el grado de reproche del agente.

40
2.- Cuando el juzgador comienza a seleccionar penas estamos en una fase de determinación
judicial. Dentro de ella se puede distinguir la definición de grado de la concreta determinación por
la precisión de la cuantía exacta dentro del grado, que suele conocerse como “individualización”.
3.- Puede darse una última clase de determinación que se da en la fase de ejecución, cuando se está
cumpliendo la pena, donde interviene la administración: La determinación administrativa.

Factores a considerar:

1. Existencia de un delito o cuasidelito.

2. Pena asignada por la ley al delito en abstracto.
3. Etapa de desarrollo del delito.
4. Grado de autoría y participación criminal.
5. La concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes de responsabilidad penal.
6. La mayor o menor extensión del mal causado como consecuencia del delito.

Resultado: pena concreta.

1.- Existencia de un delito o cuasidelito

En nuestro sistema punitivo por regla general la responsabilidad penal solo surge cuando el sujeto ha
obrado con dolo. Sin embargo, de manera excepcional, es posible que el castigo penal surja porque el
sujeto ha obrado de manera descuidada, negligente o imprudentemente.

Excepcionalmente hay castigo en un cuasidelito, en aquellas conductas que lesionan bienes

jurídicos como la vida o la seguridad corporal de las personas (homicidio, lesiones).

Esta impunidad de los cuasidelitos se ve reforzada por lo dispuesto en los artículos 4º y 493 del
Código Penal.

Eximente de responsabilidad penal por la Responsabilidad penal por la comisión de

comisión de un cuasidelito un cuasidelito

41
Art. 10. Están exentos de responsabilidad ART. 490. El que por imprudencia
criminal: temeraria ejecutare un hecho que, si
13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en mediara malicia, constituiría un crimen o un
los casos expresamente penados por la ley. simple delito contra las personas, será

penado:
1.º Con reclusión o relegación menores en
sus grados mínimos a medios, cuando el
hecho importare crimen.
2.° Con reclusión o relegación menores en
sus grados mínimos o multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales,
cuando importare simple delito.

2.- Pena asignada por la ley al delito en abstracto

Este es el 2° elemento a considerar y se refiere a la pena que la ley consagra en abstracto para el
respectivo delito.

Este es el primer factor y punto de partida obligado en la determinación de la pena: la penalidad

asignada por la ley al delito.

No obstante, a menos que se trate de una pena indivisible, la sanción legal importa una cierta
extensión, en tiempo o cuantía, dentro de cuyo marco el tribunal deberá precisar la magnitud
definitiva y exacta de aquélla.

Ejemplo:

Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
2º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.

Pena en abstracto delito de homicidio simple: De 10 años y 1 día a 15 años de privación de

libertad.

ART. 50 inc. 1° CP: “A los autores de delito se impondrá la pena que para éste se hallare
señalada por la ley…”.

3.- Etapa de desarrollo del delito

42
Por regla general, el proceso ejecutivo o desarrollo de ejecución del delito admite tres etapas: la
tentativa, el delito frustrado y el delito consumado.
Excepcionalmente, se sanciona la conspiración y la proposición.

De igual forma, en ciertas ocasiones, el legislador ha sancionado ciertos actos preparatorios de

otros delitos por el peligro que ellos implican, realizando así una verdadera anticipación punitiva en
la protección de un bien jurídico.

Regla general: La pena señalada por la ley al delito debe entenderse referida para el autor de un
delito consumado:

ART. 50 inc. 2° CP: “…Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la
impone al delito consumado”.

En suma, las reglas dadas para el castigo penal en el ámbito del iter criminis son:

1. Al crimen o simple delito consumado se impondrá la pena que para éste se hallare
señalada por la ley.
2. Al crimen o simple delito frustrado, se impondrá la pena inmediatamente inferior en 1
grado a la señalada por la ley para el crimen o simple delito consumado.

3. Al crimen o simple delito tentado, se le impondrá la pena inferior en 2 grados a la que

señala la ley para el crimen o simple delito consumado.

¿Qué ocurre con las faltas penales?

R: En Chile son punibles sólo la tentativa y la frustración de un crimen o de un simple delito, no así
de una falta. El artículo 9 del CP señala que las faltas se castigan cuando han sido consumadas.
Así se explica por qué el artículo 7, cuando se refiere a esas etapas de ejecución imperfectas,
precisa que debe tratarse de crímenes o simples delitos, excluyendo a las faltas.

Excepción: Art. 494 bis del CP: que tipifica el hurto falta, el cual admite su punibilidad como
frustrado.11

11
El artículo 494 bis fue introducido al Código Penal mediante la Ley 20.140 el año 2006. Se
trata de una FALTA ESPECIAL. El importe del valor de la cosa sustraída debe ser INFERIOR
A 1/2 UTM. Admite frustración. Cabe la posibilidad de conmutar la multa por trabajos
comunitarios.
43
4.- Grado de autoría y participación criminal

AUTORES 1.- A los autores de crimen o simple delito consumado se impondrá

la pena que para éste se hallare señalada por la ley.

2.- A los autores de crimen o simple delito frustrado, se impondrá la

pena inmediatamente inferior en 1 grado a la señalada por la ley para
el crimen o simple delito consumado.

3.- A los autores de tentativa de crimen o simple delito, se impondrá

la pena inferior en 2 grados a la que señala la ley para el crimen o
simple delito consumado.

COMPLICES 1.- Si es un crimen o simple delito consumado: se aplica la pena

inferior en 1 grado a la que se le aplica al autor.

2.- Si se trata de un crimen o simple delito frustrado: se impondrá la

pena inferior en 2 grados a la que señala la ley para el crimen o
simple delito consumado.

3.- Si se trata de una tentativa de crimen o simple delito: se

impondrá la pena inferior en 3 grados a la que señala la ley para el
crimen o simple delito consumado.

ENCUBRIDORES 1.- Si se trata de crimen o simple delito consumado: se impondrá la

pena inferior en 2 grados a la que señala la ley para el crimen o
simple delito.

2.- Si se trata de un crimen o simple delito frustrado: se impondrá la

pena inferior en 3 grados a la que señala la ley para el crimen o
simple delito.

3.- Si se trata de una tentativa de crimen o simple delito: se

impondrá la pena inferior en 4 grados a la señalada para el crimen o
simple delito consumado. Aquí, en caso de pena inferior se
aplican multas; pero si se trata de encubrimiento de faltas, es
impune.

44
Además hay que tener presente que las disposiciones generales antes señaladas no resultan
aplicables en los casos en que el delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el
encubrimiento se hallan especialmente penados por la ley.

Ejemplo:

ART. 111 CP.

“En los casos de los cinco artículos precedentes el delito frustrado se castiga como si fuera
consumado, la tentativa con la pena inferior en un grado a la señalada para el delito, la
conspiración con la inferior en dos grados y la proposición con la de presidio menor en
cualquiera de sus grados”.
Cuadro de resumen
Delito consumado Delito frustrado Tentativa de delito
Autor Pena legal original 1 grado menos 2 grados menos
Cómplice 1 grado menos 2 grados menos 3 grados menos
Encubridor 2 grados menos 3 grados menos 4 grados menos

4.- La concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes de responsabilidad penal en el

caso concreto

Recordar que las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal están dadas por el conjunto
de situaciones descritas por la ley, a las cuales ésta atribuye la virtualidad de concurrir a determinar
la magnitud (quantum) de la pena correspondiente al delito en el caso concreto, ya sea atenuándola
o agravándola a partir de ciertos límites preestablecidos en forma abstracta para cada tipo.

Art. 62 CP.

“Las circunstancias atenuantes o agravantes se tomarán en consideración para disminuir o

aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en los artículos
siguientes”.

Algunas cuestiones previas

1.- De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 63 del Código Penal: no producen el efecto de aumentar
la pena:

45
 a. Las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente
penado por la ley. Esta hipótesis ha sido considerada por la doctrina mayoritaria como un
caso de error legislativo. Lo anterior, dado a que en estricto rigor, ninguna de las
circunstancias del artículo 12 constituye delito.12

b. Las que hayan sido comprendidas en la descripción del delito al describirlo y penarlo.
Ejemplo: Art. 391 N° 1 del CP (Alevosía).

c. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al

delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse. Ejemplo: En el delito de
infanticidio (Art. 294 CP), el sujeto activo ejecuta el delito haciendo uso de la superioridad
de su fuerza. No podría en este caso además invocarse la circunstancia agravante del
articulo 12 N° 6 del CP (Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus
fuerzas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la
ofensa).

Las alternativas b) y c) constituyen un elemento del tipo penal, esto es, de la descripción legal.

Estas circunstancias, de acuerdo artículo 63, pierden su naturaleza de modificatorias, no pueden

calificarse de tales para ningún otro efecto, pasan a ser elementos del tipo penal y deben quedar
sujetas a las contingencias de éstos, lo que ofrece importancia para diversas alternativas, como sería
la de su posible comunicabilidad a los demás intervinientes.

Este artículo se fundamenta en la aplicación estricta del principio non bis in ídem, por lo que, no
puede dársele doble valoración a una misma situación, como elemento del tipo penal y como
circunstancia de agravación del delito.

COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES:

REGLA: ART. 64 CP:

1. Circunstancias materiales: Son aquellas que consistan en la ejecución material del hecho o
en los medios empleados para realizarlo. Por ser objetivas y referirse a la ejecución del
hecho, afectan a todos aquellos que participaron y tenían conocimiento de las mismas. Son
comunicables.

12
Sin embargo, algunos autores señalan como ejemplos: el artículo 12 N° 3 del CP, en relación
al delito de incendio del artículo 474 o estrago (Art. 484 del CP). Si eso sucede, no se aplica la
agravante sino que los delitos que resultaren.
46
 2. Circunstancias personales: Se refieren a las atenuantes o agravantes que consistan en la
disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra
causa personal. Son subjetivas, afectan exclusivamente a aquellos intervinientes en los cuales
concurren, no así a los demás, que también pueden haber tenido intervención en el delito. No
se comunican.

REGLAS DE VALORACIÓN
Se distinguen:

I.- Pautas de valoración conforme a criterios generales de participación y grados de ejecución

del delito.

a. Penas divisibles: Las penas privativas de libertad – mayor, menor y prisión – se dividen en
grados: mínimo, medio y máximo (Art. 56 -58).

b. Gravedad de penas: Las penas se agrupan según su gravedad en 5 escalas graduales (Art.
59). Cada una de ellas contempla una serie de penas en orden decreciente (de mayor a
menor), según la naturaleza de
la pena impuesta. Ayudan a aumentar o disminuir penas, dentro de cada escala (Art. 77). La
multa es pena mínima común (Art. 61,5°).

c. Facultad del juez: Algunos artículos conceden amplias facultades a los jueces,
particularmente cuando concurren agravantes y atenuantes (Art.
67 inciso 1°, artículo 68 inciso 1° del CP).

d. Penas copulativas y penas alternativas: Art. 61, 4° (copulativas) y artículo 61, 3°

(alternativas). En el primer caso deben imponerse todas las penas señaladas y en el segundo
caso el juez tiene la facultad de imponer la que estime más acorde a cada responsable.

II.- Pautas de valoración de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.

a.- Non bis in idem: Este principio impide valorar una misma circunstancia 2 veces para un mismo
efecto. Tiene especial reconocimiento respecto de las gravantes. Tal como se vio precedentemente,
la ley reconoce 3 manifestaciones de este principio:

47
 - Las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado
por la ley (Art. 474 del CP).
- Las que hayan sido comprendidas en la descripción del delito al describirlo y penarlo (alevosía
o premeditación en el homicidio calificado).

- Tampoco producen el efecto de aumentar la pena aquellas circunstancias que sean inherentes
al delito, esto es, que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse (Art. 470 N° 1 del CP).

b.- Valoración de una atenuante y de una agravante: El legislador aquí distingue:

1.- La pena comprende 1 solo grado:

- Si concurre 1 atenuante: El juez no puede imponer la pena en su grado máximo.

- Si concurre 1 agravante: El juez no puede imponer la pena en su grado mínimo.

2.- La pena comprende varios grados (2 o más):

- Si concurre 1 atenuante: El juez no puede imponer la pena en su grado máximo.

- Si concurre 1 agravante: El juez no puede imponer la pena en su grado mínimo.

¿Cuál es el máximo y cuál es el mínimo de la pena?

R: Se hace sumando el total de la pena que luego se divide en 2. La primera mitad es el mínimo y la
segunda, desde la mitad más uno, es el máximo.

Ejemplos:

1° caso: Presidio o reclusión menor en su grado mínimo (61 a 540 días de privación de libertad).

- Se suma el mínimo y el máximo: 540 + 61 = 601 días.

- Esa cifra se divide por la mitad: 300.5. Se aproxima a 301 días.

Mínimo de la pena: Irá entre 61 y 300 días.

Máximo de la pena: Irá entre 301 y 540 días.

48
2° caso: Presidio o reclusión mayor en su grado medio (10 años y 1 día a 15 años de privación de
libertad.

- Se suma el mínimo y el máximo: (365 x 10 + 1) + (365 x 15) = 3651 + 5475 = 9126 días.
- Esa cifra se divide por la mitad: 4563 días. Equivale a 12 años y 6 meses.

Mínimo de la pena: Irá entre 10 años y 1 día y 12 años y 6 meses.

Máximo de la pena: Irá entre 12 años y 6 meses y 1 día a 15 años.

c.- influencia mayor de atenuantes:

- Las atenuantes tienen efectos más intensos que las agravantes, ya que pueden llegar a rebajar
una pena en 3 grados, mientras que las agravantes solo aumentan 1 grado (Art. 68 inciso 3°
del CP).

- En caso de que la pena sea 1 solo grado el efecto es menos intenso: 2 o más atenuantes pueden
rebajar 1 o 2 grados (Art. 67 inciso 4°) y 2 o más agravantes mantienen el aumento en 1 grado
(Art. 67 inciso 5° del CP).

d.- Comunicabilidad: También fue analizada precedentemente. Este elemento a considerar se puede
sintetizar de la siguiente forma:

- Las circunstancias atenuantes o agravantes personales del delincuente, que se refieran a

móviles o circunstancias personales NO SE COMUNICAN.

- Las circunstancias que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados
para realizarlo SE COMUNICAN a los partícipes, siempre que tuvieren conocimiento de
ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

e.- Compensación racional: (Art. 66, 67 y 68 CP)

Cuando concurren tanto atenuantes como agravantes simultáneamente, el juez debe compensarlas
racionalmente, graduando el valor de unas y otras. La compensación es racional y no
matemática.

49
El juez debe fundamentar la compensación en su sentencia. Debe considerarse la magnitud del injusto
penal y el reproche personal del sujeto activo.

Ejemplo: Hay 2 atenuantes y 1 agravante: El juez podría eliminar la agravante y dejar

subsistente una circunstancia atenuante.
f.- Situación de la atenuante muy calificada (Art. 68 Bis CP):

Regla general: Esta dada por el hecho de que la concurrencia de una sola circunstancia atenuante no
autoriza al tribunal para rebajar la pena en grado.

Excepción: A menos que se esté en presencia de una muy calificada.

Efecto: Autoriza al tribunal para imponer la pena inferior el 1 grado al mínimo de la señalada al
delito.

Ejemplo: Se alega por la defensa del imputado una eximente incompleta (legítima
defensa), respecto de la cual concurre el mayor número de requisitos para eximir (Art. 11
N° 1 y 73 del CP). En este caso el juez queda facultado para rebajar en 1 grado la pena
mínima señalada por ley al delito.

Comentarios:

- Cualquier circunstancia atenuante puede ser calificada.

- El carácter de calificada o no de la atenuante se determinará en concreto atendiendo a las
circunstancias del hecho.
- En la práctica, la atenuante que más se intenta calificar por los defensores es la irreprochable
conducta anterior.
Reglas relativas al efecto atenuatorio de las circunstancias modificatorias de responsabilidad:

El legislador regula el efecto de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en la

determinación de la pena en los artículos 65 a 68 bis del CP.

Por su parte, el artículo 69 del CP, primera parte, le señala, una vez determinado el grado – para
precisar la cuantía exacta dentro de él – debe tomar en consideración el NÚMERO y ENTIDAD
de las circunstancias atenuantes y agravantes que concurren.

50
El legislador ha ordenado esta materia atendiendo a la naturaleza de la pena asignada por ley al
respectivo delito, en el sentido si ella es o no divisible y así se distinguen diversas hipótesis:

Primera regla: (Art. 65 CP):

- Cuando la ley señala una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal sin consideración a las
circunstancias agravantes que concurran en el hecho.

51
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Doctorando en Derecho UNR

-
Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante,
podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.

*Esta disposición carece de aplicación práctica en la actualidad porque no existen delitos

en los cuales se les asigne una pena única indivisible.

Segunda regla: (Art. 66 CP): Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles:

Ejemplo: violación con homicidio (Art. 372 bis inciso 2° CP). PENA: Presidio perpetuo
a presidio perpetuo calificado.

a. No concurren atenuantes ni agravantes: El tribunal puede imponer la pena en

cualquiera de sus grados.
b. Concurren atenuantes y agravantes: El tribunal las compensará racionalmente,
graduando el valor de unas y otras.

c.- Concurren solamente atenuantes: HAY QUE DISTINGUIR:

- Si concurre solo una atenuante: Debe imponer la mínima (presidio perpetuo).

Si concurren 2 o más atenuantes: Puede imponer la pena inferior en 1 o 2 grados
al mínimo de los señalados en la ley  Presidio mayor en su grado máximo o
presidio mayor en su grado medio (De 15 años y 1 día a 20 años /10 años y 1 día a
15 años).

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-
- Concurren solamente agravantes: Sea una o varias: El juez debe imponer la pena
en su grado máximo (perpetuo calificado).

Tercera regla: La pena señalada al delito es 1 grado de una divisible (Art. 67 CP):

Ejemplo: Art. 342 N° 1 CP (aborto). PENA: Presidio mayor en su grado mínimo (5 años y
1 día a 10 años).

a. No concurren atenuantes ni agravantes: El tribunal puede recorrer la pena en

toda su extensión (De 5 años y 1 día a 10 años).
b. Concurren tanto atenuantes como agravantes: Compensación racional.

c.- Concurren solamente atenuantes: HAY QUE DISTINGUIR:

- Concurre 1 sola atenuante: Debe aplicarse en su mínimo (5 años y 1 día) 

Desde 1826 días a 2.738 días.
Varias atenuantes: Podrá el tribunal imponer la inferior en 1 o 2 grados, según sea
el número y la entidad de las circunstancias (presidio menor en su grado máximo o
presidio menor en su grado medio).

d.- Concurren solamente agravantes: HAY QUE DISTINGUIR:

- Concurre 1 sola agravante: Debe imponerse la pena en su grado máximo. Ej.

Desde 2.739 hasta 3.650 días.

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-
- Concurren 2 o más agravantes: Puede aplicar la pena superior en un grado 
Presidio mayor en su grado medio (De 10 años y 1 día a 15 años).

Cuarta regla: Art. 68 CP: La pena asignada al delito consta de 2 o más grados:

Ejemplo: Delito de homicidio simple previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del

CP. PENA: Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso (De 10 años y 1
día a 15 años de privación de libertad).

Esta disposición es la de mayor aplicación práctica.

a. No concurren atenuantes ni agravantes: El tribunal puede recorrer la pena en

toda su extensión (De 10 años y 1 día a 15 años).

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b. Concurren tanto agravantes como atenuantes: El Tribunal debe compensarlas

racionalmente, graduando el valor de unas y otras.

c.- Concurren solo atenuantes: HAY QUE DISTINGUIR:

- Concurre solo 1 atenuante: El tribunal no puede imponer el grado máximo de la

pena (No puede aplicar los 15 años).
- Concurren varias atenuantes: El tribunal puede imponer la pena inferior en 1, 2 o
3 grados al mínimo de los señalados por la ley (De 5 años y 1 día a 10 años, de 3
años y 1 día a 5 años o de 541 días a 3 años de privación de libertad).

d.- Concurren solamente agravantes: HAY QUE DISTINGUIR:

- Concurre 1 sola agravante: No puede aplicar el grado mínimo de la pena (Los 10

años y 1 día).
- Concurren 2 o más agravantes: Podrá imponer la inmediatamente superior en grado
al máximo de los designados por la ley (De 15 años y 1 día a 20 años).

6. La mayor o menor extensión del mal causado como consecuencia del delito y
facultades económicas del condenado.

La aplicación de las reglas anteriores, en el caso de una pena divisible, nos ha conducido a
un grado o fracción de grado, o bien, de ciertas extensión o cuantía. Sin embargo, ahora es

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necesario determinar dentro de ese marco de tiempo o económico, cuál será la pena que en
definitiva le corresponderá al condenado.

Si se trata de un grado o fracción de grado de una pena divisible: De conformidad a lo

dispuesto en el artículo 69 de CP es preciso considerar dos factores:

1. El número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes, lo cual implica

una valoración conjunta y en general de todas las circunstancias.
2. La mayor o menor extensión del mal producido por el delito: la afectación del bien
jurídico (lesión o peligro) y daño indirecto.

Para determinar la mayor o menor del mal causado por el delito se tomarán en
consideración aspectos tales como:

a. Magnitud de la lesión o peligro para el bien jurídico.

b. Si el resultado del hecho punible es graduable (Estafa, hurto).
c. Magnitud del hecho punible.
d. Demás efectos perjudiciales que derivan del hecho punible.

Si se trata de la pena de multa: De conformidad a lo establecido en el artículo 70 del

C.P., el tribunal podrá recorrer toda la extensión en que la ley le permite imponerla y fijará
la cuantía atendiendo a dos factores:

1. Las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho. 2. Y,

principalmente, el caudal o facultades del culpable.

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Asimismo, en casos calificados, de no concurrir agravantes y considerando las

circunstancias anteriores, el juez podrá imponer una multa inferior al monto señalado en la
ley, lo que deberá fundamentar en la sentencia.

Tanto en la sentencia como en su ejecución el Tribunal podrá, atendidas las circunstancias,

autorizar al afectado para pagar las multas por parcialidades, dentro de un límite que
no exceda del plazo de un año. El no pago de una sola de las parcialidades, hará exigible el
total de la multa adeudada.

LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS O

RESTRICTIVAS DE LA LIBERTAD DE LA LEY 18.216

La Ley 18.216 establece un sistema de penas sustitutivas de las penas privativas o

restrictivas de la libertad, con las modificaciones introducidas por la Ley 20.603
(27/06/2012).

La finalidad es robustecer el sistema de alternativas a la prisión y transformarlo en un

mecanismo de sanción que opere de manera eficaz y efectiva de control de la delincuencia
primeriza y cuyos objetivos se centren en evitar la reincidencia delictual y dar protección a
las víctimas.

Lo buscado por este nuevo sistema puede resumirse en los siguientes ejes centrales:

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1.- Cumplimiento de la pena inteligente y resocializador: La pena privativa o restrictiva

de libertad debe ser efectivamente aplicada a quienes han sido contumaces y persistentes
en desafiar el orden social y jurídico o han afectado severamente bienes jurídicos
personalísimos. Se otorga un castigo enérgico pero resocializador a aquellos sujetos que se
están iniciado en el delito. Se trata de establecer un sistema penitenciario en que la única
respuesta no sea la cárcel. Por lo mismo, es que lo que se pretende es favorecer la
reinserción social.

2.- Establecimiento de un catálogo de delitos que siempre serán sancionados con

cárcel: No procede la facultad del tribunal de decretar la sustitución de las penas
privativas o restrictivas de libertad en los siguientes casos:

A.- Cuando el imputado fuere condenado como autor de alguno de los

siguientes delitos consumados:

- Secuestro.

- Sustracción de menores.

- Violación propia.

- Violación impropia.

- Violación con homicidio.

- Parricidio y femicidio.

- Homicidio calificado.

- Algunos tipos penales de la Ley de Control de Armas (Ley 17.798), modificada

con fecha 06 de febrero de 2015 (Ley 20.813).

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Excepción: Esta regla de improcedencia NO se aplicará: en el caso en que al imputado,

pese a resultar condenado como autor por la comisión de un delito consumado de los
contemplados en el catálogo precedente, en el proceso de determinación de la pena, se le
hubiera reconocido la eximente incompleta de responsabilidad criminal contenida en el
artículo 11 N° 1 del CP (eximente incompleta). Es decir, en el evento de que el fallo
conceda al condenado la minorante del artículo 11 N° 1 del CP, será posible concederle
cualquier pena sustitutiva, cumpliendo con los requisitos pertinentes.

B.- Tampoco procederá la facultad del tribunal de decretar la sustitución de

las penas privativas o restrictivas de libertad:

- Cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por cualquier

crimen o simple delito contemplado en las Leyes N° 20.000, 19.366 y 18.403, en
virtud de sentencia ejecutoriada, haya cumplido o no efectivamente la condena, a
menos que le hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el
artículo 22 de la ley Nº 20.000.

C.- Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas sustitutivas:

- A los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del
Código Penal (robo con violencia o intimidación), que hubiesen sido condenados
anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433 (robo
con violencia o intimidación calificado), 436 (robo con violencia o intimidación
simple y robo por sorpresa) y 440 (robo con fuerza en las cosas en lugar habitado,
destinado a la habitación o en las dependencias de alguno de aquellos) del mismo
Código.

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3.- Diversificación de la respuesta penal: A la pena privativa o restrictiva de la libertad

se agregan como sustitutivas, otras:

- Remisión condicional.

- Reclusión parcial.

- Libertad vigilada.

- Libertad vigilada intensiva.

- Expulsión del extranjero condenado a una pena igual o superior a 5 años de

privación de libertad.
- Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

4.- Protección a las víctimas: El artículo 17 ter de la Ley 18.216 establece que, en caso de
imponerse la libertad vigilada intensiva deberán decretarse, además, una o más de las
siguientes condiciones:

Letra b) Prohibición de aproximarse a la víctima, o a sus familiares u otras personas

que determine el tribunal, o de comunicarse con ellos;

Por su parte, el artículo 35 inciso final de la Ley 18.216 establece que:

- Tratándose de delitos de acción privada o de acción penal pública previa instancia

particular, el juez de garantía o el tribunal de juicio oral en lo penal deberá citar a
la víctima o a quien la represente, a la audiencia a que se refiere el artículo 343

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del Código Procesal Penal, para debatir sobre la procedencia de aplicar cualquiera
de las penas sustitutivas contenidas en esta ley.

5.- Control del cumplimiento de las penas sustitutivas: La normativa establece diversos
sistemas de control de las penas sustitutivas. Entre ellos se encuentra: el monitoreo
telemático. Según el artículo 23 bis de la Ley 18.216, se entenderá por monitoreo
telemático: toda supervisión por medios tecnológicos de las penas establecidas por esta
ley. Dicho control podrá ser utilizado para la supervisión de las penas de reclusión parcial
y de libertad vigilada intensiva.

6.- Detección de incumplimientos y quebrantamientos: Se persigue que los

incumplimientos de las condiciones sean oportunamente detectados, así como, los
quebrantamientos de las penas sustitutivas. Por lo mismo, es que se contemplan deberes de
supervisión más intensos para los jueces.

Ejemplos:

a.- Artículo 23 Ley 18.216

“Los delegados de libertad vigilada deberán informar al respectivo tribunal, al

menos semestralmente, sobre la evolución y cumplimiento del plan de intervención
individualizada impuesto por el juez a las personas sometidas a su vigilancia y
orientación. Emitirán, además, los informes que los tribunales les soliciten sobre
esta materia cada vez que ellos fueren requeridos.

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Lo mismo les será aplicable a los delegados de libertad vigilada intensiva, quienes
informarán al respectivo tribunal al menos trimestralmente.
En todo caso, el tribunal citará a lo menos anualmente a una audiencia de
revisión de la libertad vigilada y, a lo menos, semestralmente, en el caso de la
libertad vigilada intensiva.
A estas audiencias deberán comparecer el condenado y su defensor”.

b.- Artículo 24.- Ley 18.216:

“El tribunal, dentro de las 48 horas siguientes desde que se encuentre firme y
ejecutoriada la sentencia, deberá informar a Gendarmería de Chile respecto de la
imposición de alguna de las penas sustitutivas establecidas en esta ley.
El condenado a una pena sustitutiva deberá presentarse a Gendarmería de Chile
dentro del plazo de cinco días, contado desde que estuviere firme y ejecutoriada la
sentencia. Si transcurrido el referido plazo el condenado no se presentare a
cumplirla, dicho organismo informará al tribunal de tal situación. Con el mérito
de esta comunicación, el juez podrá despachar inmediatamente una orden de
detención”.

7.- Evitar la reincidencia delictual: Lo que se pretende con esta normativa es que los
imputados no vuelvan a delinquir. Se pretende lograr la resocialización.

8.- Uso racional de la privación de libertad: Se introduce como sanción sustitutiva la

prestación de servicios en beneficio de la comunidad si la pena originalmente impuesta
fuere igual o inferior a 300 días. También se puede decretar la expulsión de un extranjero
del país (Art. 34).

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Gabriel Alejandro Carrillo Rozas

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Magister en Derecho Penal y Proceso Penal U.M.
Magister en Derecho, Mención Derecho Público U.A
Diplomado en Derecho Penal Especial U.M
Doctorando en Derecho UNR

¿A qué tipo de penas resultan aplicables las penas sustitutivas contempladas en la Ley
18.216?

R: Las penas sustitutivas solo podrán aplicarse tratándose de casos en que el tribunal con
competencia en lo criminal pronuncie una sentencia condenatoria e imponga una pena
privativa o restrictiva de libertad. No pueden reemplazar a penas de otra naturaleza
(privativas de derecho, inhabilitaciones, suspensiones, multas etc.).

Caben entonces para:

1.- Penas de presidio.

2.- Penas de reclusión. Penas privativas de libertad.
3.- Penas de prisión.

1.- Confinamiento.
2.- Extrañamiento. Penas restrictivas de la libertad
3.- Relegación.
4.- Destierro.

EFECTOS DE LAS PENAS SUSTITUTIVAS

El cumplimiento satisfactorio de las penas sustitutivas que prevé el artículo 1° de la Ley

18.216 por personas que no hubieren sido condenadas anteriormente por crimen o simple
delito, en los términos que señala el inciso primero del referido precepto normativo, tendrá
mérito suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos legales y

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administrativos, de tales antecedentes prontuariales. El tribunal que declare cumplida la

respectiva pena sustitutiva deberá oficiar al Servicio de Registro Civil e Identificación, el
que practicará la eliminación (Art. 38 inc. 3° Ley 18.216).

A continuación se analizará cada una de las penas sustitutivas que contempla la Ley
18.216 y se abordarán los efectos propios de cada una de ellas.

¿Qué penas sustitutivas establece la Ley 18.216?

1. Remisión condicional.
2. Reclusión parcial.
3. Libertad vigilada.
4. Libertad vigilada intensiva.
5. Expulsión del extranjero condenado a una pena igual o superior a 5 años de
privación de libertad.
6. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

1.- Remisión condicional

Concepto: Consiste en la sustitución del cumplimiento de la pena privativa de libertad por

la discreta observación y asistencia del condenado ante la autoridad administrativa durante
cierto tiempo (Art. 3).
La remisión condicional podrá decretarse:

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a. Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no excediere

de 3 años;
b. Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
En todo caso, no se considerarán para estos efectos las condenas cumplidas diez o
cinco años antes, respectivamente, de la comisión del nuevo ilícito;
c. Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al
hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito
permitieren presumir que no volverá a delinquir, y
d. Si las circunstancias indicadas en las letras b) y c) precedentes hicieren innecesaria
una intervención o la ejecución efectiva de la pena.

Improcedencia de la remisión condicional (Art. 4)

Con todo, no procederá la remisión condicional como pena sustitutiva si el

sentenciado fuere condenado por aquellos ilícitos previstos en los artículos 15, letra
b), (es decir, si se tratare de alguno de los delitos contemplados en el artículo 4° de la ley
N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, o en
los incisos segundo y tercero del artículo 196 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2009,
del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley de Tránsito, y la pena privativa o restrictiva de
libertad que se impusiere fuere superior a quinientos cuarenta días y no excediere de tres
años) o 15 bis, letra b), (o sea, si se tratare de alguno de los delitos establecidos en los
artículos 296, 297, 390, 391, 395, 396, 397, 398 o 399 del CP, cometidos en el contexto de
violencia intrafamiliar, y aquellos contemplados en los artículos 363, 365 bis, 366, 366 bis,
366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter y 411 ter del mismo Código, y la pena privativa o

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restrictiva de libertad que se impusieren fuere superior a quinientos cuarenta días y no

excediere de cinco años) debiendo el Tribunal, en estos casos, imponer la pena de
reclusión parcial, libertad vigilada o libertad vigilada intensiva, si procediere.

Plazo de observación (Art. 5)

Al aplicar esta sanción, el tribunal establecerá un plazo de observación que no será inferior
al de la duración de la pena, con un mínimo de 1 año y un máximo de 3, e impondrá al
condenado las siguientes condiciones:

a. Residencia en un lugar determinado, que podrá ser propuesto por el condenado.

Éste podrá ser cambiado, en casos especiales, según la calificación efectuada por
Gendarmería de Chile;
b. Sujeción al control administrativo y a la asistencia de Gendarmería de Chile, en la
forma que precisará el reglamento. Dicho servicio recabará anualmente, al efecto,
un certificado de antecedentes prontuariales, y c. Ejercicio de una profesión,
oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el condenado careciere de medios
conocidos y honestos de subsistencia y no poseyere la calidad de estudiante.

2.- Reclusión parcial

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