TEORÍA DE LA PENA Y PARTICIPACIÓN PENAL

DERECHO PENAL 2° semestre 2023

PROF. Alejandro Godoy Donoso.
 TEMARIO
CAPÍTULO UNO. TEORÍA DE LA PENA

I.- Concepto de pena

Estado tiene dos maneras de reaccionar frente al delito, una vez que
el hecho punible y la participación han sido acreditadas en un proceso.
Puede aplicar una pena o medida se seguridad.
Definición de pena: “ Es un mal que se impone a una persona
condenada como autora de un delito, sanción que ha sido determinada
previamente por la ley”.
Elementos que se extraen de la definición.
- Un mal. Porque importa la privación o limitación de uno o más
derechos inherentes a la persona (libertad, patrimonio, etc.). Esa aplicación del
mal sólo se legitima si persigue un objetivo predeterminado.
- Es siempre la consecuencia de un delito. No es un elemento del
delito. Se aplica porque previamente existió un delito.

En definitiva, la pena se presenta como una triste necesidad a la cual

hay que recurrir debido a que no se divisa otro medio igualmente efectivo para
mantener el respeto al orden jurídico y a la paz social.
 I.- CONCEPTO DE PENA
- Legitimación de la pena.

Los objetivos que legitiman la existencia de la pena no son pacíficos

En este punto, las concepciones giran en torno a dos ideas, casi
contrapuestas.
- idea de justicia. Se impone sanción para restaurar el equilibrio
en el ordenamiento jurídico alterado por la comisión del delito. Se impone
la pena para hacer justicia, el castigo tendría un sustrato ético
- idea de utilidad. Lo que se persigue con la sanción es evitar en
el futuro la comisión de nuevos delitos. La sanción penal no tiene una
finalidad moralista sino de utilidad, de servicio.
Estas ideas dan lugar a las teorías sobre el fundamento y fin de
la pena.

II.- Teorías sobre el fundamento y fin de la pena.

A) Teorías absolutas. a1)-----tendencia retribucionista

a2)-----tendencia hegeliana
II.- TEORÍAS SOBRE EL FUNDAMENTO Y FIN DE LA PENA
Teorías absolutas.
a) 1. Tendencia Absoluta retribucionista (Carrara, Beling, Welzel).
Fundamento en la filosofía kantiana. Para Kant. La pena se alza como
imperativo categórico, como una necesidad ética
Plantea esta teoría o tendencia retribucionista que la pena es un mal que se
impone a aquel que, a su vez, causó otro mal: el delito; la sanción es
estrictamente retributiva de la culpabilidad del delincuente.
La sanción es para hacer justicia en el mundo, no para provocar efectos
sociales posteriores (no tiene ningún otro objetivo, por ello se le llama
tendencia absoluta). Es MAL POR MAL
a)2 Hegel. Tendencia Absoluta Hegeliana La pena deja de ser vindicativa y
- transforma en reparadora del perjuicio causado al orden jurídico.
se
Para Hegel. La pena es la negación del delito y su aplicación persigue
confirmar el Estado de Derecho.
La ejecución del delito contraviene el orden normativo impuesto por el
sistema y la imposición de la pena reestablece ese orden, en consecuencia,
el fin de la pena no sería otro que la confirmación del derecho infringido
por el realizador del delito.
Estas teorías absolutas presuponen la libertad del hombre, se basan en su
libre albedrío.
II.-TEORÍAS SOBRE EL FUNDAMENTO Y FIN DE LA PENA
Críticas
- indemostrable que la persona es libre.
- El mal (pena) no es cierto que anule el otro mal (delito), sino que agrega
un mal.
B) Teorías relativas --------b1) Pena como prevención general------positiva
------negativa
--------b2) Pena como prevención especial
Estas teorías, en oposición a las teorías absolutas, tienen una visión
determinista de la existencia del ser humano, opuesta al libre albedrío.
No ven la pena como un medio de concretar la justicia absoluta sino como
un instrumento para lograr la paz social, evitando en el futuro la comisión de
actos
- delictivos.

Dentro de estas teorías relativas encontramos la de la pena como prevención

general y la de la pena como prevención especial.

b1) La pena como prevención general

Se subdivide en prevención general positiva y prevención general negativa.
 II.- TEORÍAS SOBRE EL FUNDAMENTO Y FIN DE LA
PENA
Prevención general positiva: La sociedad confía en la pena como norma del
restablecimiento del derecho. Se acepta que es “bueno” contar con
sanciones para el caso de que alguien infrinja la prohibición penal.

Prevención general negativa: le asigna a la pena una función intimidatoria,

desalentadora. La amenaza de la sanción haría inhibirse al individuo de
cometer actos contrarios a la norma penal.
Feuerbach su impulsor.

Críticas a las teorías de la prevención general.

- -Se confía mucho en el efecto ejemplificador de la pena, por lo mismo, se
tiende a intensificar su rigor más allá del principio de proporcionalidad
(además no toma en cuenta que no todos los procesos penales terminan
en una pena). Situación chilena.

- No ha sido empíricamente demostrable la efectividad de que la amenaza

de un castigo impida nuevos hechos delictivos.
 II.- TEORÍAS SOBRE EL FUNDAMENTO Y FIN DE LA PENA

B2) La pena como prevención especial.

Bajo esta concepción, la pena está destinada a educar a un sujeto que cometió
un delito para evitar que vuelva a delinquir.
Reconoce que la pena cumple una función de prevención general, pero no
acepta que ése sea su fin. Su fin es el de corregir y proteger al delincuente.

Prima también el determinismo en las personas, concordante con que esta

tendencia adquiere trascendencia con el positivismo italiano.
Críticas
-
- Determinismo de las personas.
- Hay delitos que por su naturaleza y características no evidencian la
posibilidad de que el sujeto cometa otros (ej. Crímenes pasionales). La pena
aparecería como inútil y conforme a esta doctrina estos delitos deberían
quedar impunes
- Reeducar o resocializar al delincuente importa su manipulación para
transformarlo, invadiendo la esfera de su personalidad, atentando contra su
particular forma de ser (Naranja Mecánica).
II.- TEORÍAS SOBRE LOS FUNDAMENTOS Y FIN DE LA PENA
C) Tendencias unitarias.
Surgieron doctrinas tendientes a unificar las teorías sobre los fines de la
pena como la de la retribución y como la de la prevención.
Si se mira desde un punto de vista global, la pena tiene objetivos tanto
retribucionistas como preventivos.
Estas tendencias unificadoras tienen un carácter principalmente político
criminal.
Pues el Estado tiene una función fundamental: mantener la paz social,
facilitar la convivencia pacífica y la sanción penal es el medio extremo para
proteger los intereses jurídicos valiosos de la sociedad.
En la actualidad, existe consenso en que la pena no tiene un objetivo único.
Roxin, dentro de los unitarios, plantea lo siguiente respecto a los fines de la
pena (demostrando que no tiene objetivo único, sino varios según la etapa):
- Al establecer la ley se cumple el fin de prevención general; porque
advierte a la sociedad sobre la prohibición del comportamiento que
describe.
- En el momento de la imposición de la pena a una persona determinada se
realiza la función retributiva.
- Al momento de la ejecución de la pena donde se realizan los objetivos de
reeducación del sentenciado, tenemos el fin preventivo especial.
 II.- TEORÍA SOBRE LOS FUNDAMENTOS Y FINES DE LA PENA
Günther Jakobs.
El objetivo esencial de la sanción penal –para el funcionalismo- es la constatación de
la vigencia de la norma penal, su confirmación. Su confirmación en cuanto a su plena
y actual validez.
 III.- CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
El sistema de penas vigentes en Chile es un reflejo del sistema clásico que
proporciona una variada cantidad de penas para las distintas infracciones.

Código Penal clasifica las penas desde los artículos 21 al 24.

Artículo 21. Se clasifican en crímenes, simples delitos y faltas.
Además, este artículo señala cuáles se consideran penas principales y cuáles
penas accesorias.
Nosotros las clasificaremos, para efectos didácticos, de esta manera:
Primera clasificación. Penas principales y penas accesorias.
Penas principales, esto significa que pueden ser aplicadas autónomamente a un
crimen, simple delito o falta. Existen 5 clases.
i) Penas privativas de libertad perpetuas: presidio perpetuo calificado y
presidio y reclusión perpetuos simples.
ii) Penas privativas de libertad temporales: la prisión, la reclusión y el presidio.
iii) Penas restrictivas de libertad: el confinamiento, el extrañamiento, la
relegación y el destierro
iv) Pena pecuniaria: la multa, y
v) Penas privativas de otros derechos: las inhabilidades, suspensiones y otras
 III.- CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
Interdicciones para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares ; cargos
y empleos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa con
menores de edad; la cancelación de la nacionalización, etc.
Penas accesorias. Son aquellas cuya aplicación acompaña necesariamente a la
imposición de una pena principal. Se contemplan: la suspensión e inhabilidad
(salvo que la ley las contemple como penas principales), privación temporal o
definitiva de la licencia de conducir, la caución y vigilancia de la autoridad , la
incomunicación, el comiso y otras.

Segunda clasificación. Penas temporales y aflictivas

Penas temporales (artículo 25 Código Penal) Son todas aquellas penas privativas
o restrictivas de libertad cuya ejecución se extiende por un tiempo determinado
de entre sesenta y un días y veinte años (61 días a 5 años las menores, 5 años y
un día a 20 años las mayores).

Penas aflictivas (37 Cp) Son todas aquellas penas privativas o restrictivas de
libertad iguales o superiores a tres años y un día.
Estas penas son aflictivas pero también son temporales (pues caben igualmente
dentro de la primera clasificación).
 III. CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
Tercera clasificación. Penas divisibles e indivisibles.
Penas divisibles. Son aquellas que se pueden dividir en grados. Las penas
privativas o restrictivas de libertad tanto mayores como menores son divisibles y
en cada una de ellas encontramos tres grados; máximo, mínimo y medio.
También la prisión es divisible en tres grados.
Penas indivisibles. Son aquellas que no se pueden dividir en grados. Son
indivisibles las penas perpetuas.
- NATURALEZA Y EFECTO DE ALGUNAS PENAS.
Distintas clases de penas.
A.- Penas privativas de libertad o corporales. Son la prisión, la reclusión y el
presidio. Ellas pueden ser indivisibles (presidio perpetuo) o divisibles (el resto).
Vimos que estas eran penas temporales. Así, el presidio y la reclusión se dividen
en dos grupos. Penas de crímenes y penas de simples delitos.

Penas de crímenes. Son el presidio y reclusión mayores (cinco años y un día

hasta veinte años), que se dividen en tres grados: el mínimo, que va desde los
cinco años y un día a los diez años, el medio, que parte en los diez años y un día
y termina en los quince años, y el máximo, que comienza en los quince años y un
día y alcanza hasta los veinte años.
III.- CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
Penas de simples delitos. Son el presidio y la reclusión menores (sesenta y
un día hasta cinco años), y se dividen también en tres grados: el mínimo,
que va desde sesenta y un días hasta quinientos cuarenta; el medio, que
parte en los quinientos cuarenta y un días y termina en tres años, y el
máximo, que comienza en los tres años y un día y alcanza hasta los cinco
años.

La prisión (corresponde a los delitos-faltas, un día hasta sesenta días), y

también se divide en tres grados: el mínimo, de un día a veinte; el medio, de
veintiún días a cuarenta, y el máximo, de cuarenta y un días a sesenta.

B.- Penas restrictivas de libertad

El confinamiento: Es la expulsión del condenado del territorio de la

República con residencia forzosa en un lugar determinado.
El extrañamiento: Es la expulsión del condenado del territorio de la
República al lugar de su elección.

- Son penas excepcionales, utilizadas ocasionalmente para delitos contra la

Seguridad del Estado. Son penas temporales y divisibles.
 III.- CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
La relegación. Es el traslado del condenado a un punto habitado del territorio de
la República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad.
El destierro. Consiste en la expulsión de un condenado de algún punto de la
República.

C.- La pena de multa

Las leyes 19.450 y 19501 establecieron un sistema de fijación de multas basadas
en la “unidad tributaria mensual”. Se fija el día del pago y el artículo 49 del Cp
expresa que en caso de no contar el condenado con bienes para el pago sufrirá
por vía de sustitución y apremio la pena de reclusión, regulándose un día por
cada 1/5 UTM, sin que ella pueda exceder de seis meses.
El destino de la multa es en beneficio fiscal.
D.- Penas privativas de derechos. Inhabilitaciones y suspensiones como penas
principales.
Se aplican como penas principales las de inhabilitaciones y suspensiones para
cargos públicos y el ejercicio de profesiones titulares principalmente en delitos
funcionarios de baja y mediana gravedad (ej. Artículos 220, 221, 228 C.P.).
Dentro de este grupo encontramos:
- Inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos. Puede ser perpetua. art38
 III.- CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
o temporal (art. 224)
- La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular (ej. Art. 221 CP)
- Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones
ejercidas en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y
habitual con personas menores de edad. Aun cuando tiene tratamiento como
pena principal, la única aplicación que tiene en el CP es en el artículo 372
como pena accesoria a ciertos delitos sexuales cometido contra menores de
edad.

E.- Inhabilitaciones y suspensiones como penas accesorias y otras sanciones de

igual naturaleza.
Las penas accesorias de inhabilitación y suspensión para el ejercicio de un cargo
u oficio público, derechos políticos y profesiones titulares contempladas en el art.
22 CP, se imponen, en conformidad a las reglas de los artículos 27 a 32 Cp.,
atendiendo a la pena en concreto impuesta.
Otras penas accesorias. Por ejemplo. Sujeción a la vigilancia de la autoridad. Art.
372 inciso primero Cp, en el caso de condenados por delitos de naturaleza sexual
cometidos contra menores de edad.
 III.- CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
- PRESIDIO PERPETUO SIMPLE.

Es aquella pena que se impone para toda la vida del condenado, respecto de la
cual no es posible solicitar la libertad condicional, no es posible obtener
beneficios intracarcelarios, ni ser favorecido por amnistía o indultos generales,
sino una vez cumplidos veinte años de privación de libertad efectiva.

- PRESIDIO PERPETUO CALIFICADO

Es aquella pena que se impone para toda la vida del condenado, respecto de la
cual no es posible solicitar la libertad condicional, no es posible obtener
beneficios intracarcelarios, ni ser favorecido por amnistía o indultos generales,
sino una vez cumplidos cuarenta años de privación de libertad efectiva.
CUADRO DE PENAS
GRADO MÍNIMO GRADO MEDIO GRADO MÁXIMO

PRESIDIO O RECLUSIÓN 5 AÑOS Y 1 DÍA A 10 AÑOS 10 AÑOS Y 1 DÍA A 15 AÑOS 15 AÑOS Y 1 DÍA A 20 AÑOS
MAYOR

PRESIDIO O RECLUSIÓN 61 DÍAS A 540 DÍAS 541 DÍAS A 3 AÑOS 3 AÑOS Y 1 DÍA A 5 AÑOS
MENOR

PRISIÓN 1 A 20 DÍAS 21 A 40 DÍAS 41 A 60 DÍAS

PRESIDIO PERPETUO SIMPLE SE IMPONE PARA TODA LA VIDA DEL CONDENADO. NO ES POSIBLE SOLICITAR
LIBERTAD CONDICIONAL, NO ES POSIBLE OBTENER BENEFICIOS
INTRACARCELARIOS, NI SER FAVORECIDOS POR AMNISTÍAS
NI INDULTOS GENERALES SINO UNA VEZ CUMPLIDOS 20 AÑOS DE PRESIDIO EFECTIVO.

PRESIDIO PERPETUO CALIFICADO SE IMPONE PARA TODA LA VIDA DEL CONDENADO. NO ES POSIBLE SOLICITAR
LIBERTAD CONDICIONAL, NO ES POSIBLE OBTENER BENEFICIOS
INTRACARCELARIOS, NI SER FAVORECIDOS POR AMNISTÍAS
NI INDULTOS GENERALES SINO UNA VEZ CUMPLIDOS 40 AÑOS DE PRESIDIO EFECTIVO.