PENAL PREPARATORIO

Definición
Es la ultima ratio del derecho, la ultima herramienta para resolver un conflicto. En sentido
formal, es definido por sus sanciones, si un precepto pertenece al derecho penal, es porque
una conducta considera una infracción y por ende es sancionada mediante penas y medidas
de seguridad. El derecho pena es de acto no de autor.

Fundamentos
Hablamos de una fundamentacion interna (el positivismo) y una fundamentacion externa (la
reflexión). No solo se obtiene el derecho en la fundamentación de la legislación vigente sino en
la reflexión, es decir, la interna es desde el ámbito positivo y lo externo es mirar si lo que dice
la norma es justo o injusto. Para Kant1, el derecho positivo no es derecho por estar
positivizado, sino porque es justo y la noción de justo se adquiere por la mera razón2 . El
derecho penal se debe asociar con la noción de justicia.

Dimensiones
1. Normativa: El derecho positivo, el cual es producto de una reflexión y de una análisis
externo lo bueno y lo malo se extrae de la razón. No todo lo que dice la norma es derecho,
puesto que por algo existe la inconstitucionalidad.

2. Valorativa: Tiene que ver con lo teleológico o finalista. Plantea para qué sirve el derecho
penal, lo que busca el derecho penal es garantizar justicia a partir de la libertad, busca paz
social. Es decir puede ser para proteger bienes jurídicos, vigencia de la norma. Hay dos
tendencias al respecto: (i) Tradicional la cual es presentada por Roxin3 y afirma que el
derecho penal busca proteger bienes jurídicos personalísimo y (ii) la revolucionaria en la
cual se plantea la vigencia de la norma (defendida por Jakobs).

3. Personal: Tiene que ver con el sujeto, con la persona (Descartes “pienso, luego existo”), se
coloca a la persona en el centro del estudio (retomando a Kant). En la teoría de la
protección de los bienes jurídicos se tiene en cuenta la concepción subjetiva del sujeto,
mientras que en la vigencia de la norma se mira a la persona como individuo capaz de
contraer derechos y obligaciones y por ende ocupar un rol. Esta dimensión personal 4 tiene
que ver con la concepción del sujeto (humanismo).

4. Social: Porque es producto de la sociedad que va evolucionando todos los días, porque
regula las relaciones entre la sociedad. Sin derecho penal no habría paz, ya que esta se
logra a través del derecho.

1 Filósofo del idealismo alemán del siglo XVIII.

2 Kant nos llama a reflexionar “Sapere Aude” : seamos capaces de pensar. El sujeto es libre porque piensa.
3 Critica de Jakobs a Roxín: “La teoría de los bienes jurídicos se queda corta en cuanto a los deberes, además de

ello protege valores morales. Jakobs considera que los bienes jurídicos no se protegen per se, sino que se deben
proteger frente al ataque de un tercero. Jakobs afirma que no son sólo bienes jurídicos sino también son roles que
tenemos nosotros en la sociedad. Para Jakobs, se protege el bien jurídico es cuando se ve alterado por una
persona.
4 La persona le importa al derecho penal, es cuanto tiene deberes, que pueden ser: (i) negativos: nos permite vivir y

no afectar al otro no dañar al otro o (ii) positivos: deberes de comunidad, mis padres conmigo.

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Principios rectores del derecho penal

Los principios rectores no deben ser considerados como meros límites del ius puniendi, sino
como principios constituyentes del derecho de castigar. El derecho penal es un derecho
sancionatorio y según el Estado5 que estemos este derecho varía sus características y
funciones, asi:
- Estado Monárquico Absolutista: Es la voluntad del soberano la que determina cómo será el
Estado penal es una represión usualmente lo que es pecado también es delito (sacralización
del derecho penal).
- Estado neoliberal: La legalidad y la igualdad van muy relacionadas. El Estado interviene lo
menos posible.
- Estado social de derecho: Igualdad material, garantiza una efectividad de los derechos, la
dignidad humana es el principio fundamental.

*Diferencia entre normas y principio rectores: la diferencia fundamental está en que las normas
rectoras se encuentran positivizadas y los principios rectores no lo están. Asimismo, las reglas
o normas tiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, aplican a través de la
subsunción, que es un proceso lógico, un silogismo (tengo una premisa mayor, una menor y
una conclusión), y son diferentes de los principios porque los últimos son mandatos de
optimización para ser realizados en la medida de lo fáctico y jurídicamente posible, y en caso
de colisión su solución será por medio de un test de proporcionalidad (criterio de ponderación:
afectación - beneficio - resultado)

Normas rectoras:
1. Dignidad humana: Es muy abstracto este concepto. Para Kant, “El hombre no es un
medio, sino un fin en sí mismo, no debe ser usado como mero instrumento. Asimismo, el
postulado de Hegel es “sé persona y trata a los demás como persona”. Sirve como límite
del derecho de castigar del Estado. Prohibición de tratos crueles, inhumanos y
degradantes, prohibición de la tortura. Este principio supone que la persona es un ser
racional, consciente y libre, derivando en su diferencia, diversidad y unidad, lo cual
proscribe los procesos de homogeneización y de inoculación de valores.

2. Igualdad: La igualdad de las personas ante la ley no consiste en tratar a todos por igual,
sino en igualdad para los iguales y desigualdad para los desiguales.

3. Proporcionalidad: La pena debe ser proporcional al daño. Se exige un juicio de

ponderación6 o valoración donde valore la carga o gravedad de la pena (la cual tiene que
venir dada por determinados indicios: gravedad conducta, bien a proteger, etc.) y el fin que
persigue con esa pena.

4. Derecho penal de acto: No hay pena o sanción sin conducta. Se sanciona por lo que se
hace, no por lo que se es. Se distingue la consumación del derecho. La tentativa es el
intento de cometer el delito, esta también se pena el intento de daño.

5. Principio de lesividad (antijuridicidad): No puede haber sanción sin el daño o la efectiva

puesta en peligro de un bien jurídico. No se puede hablar de delitos de peligro (el Estado ha
mantenido la barrera de protección). Hablamos de (i) Antijuridicidad formal que se refiere a

5 En un Estado liberal el derecho penal es mínimo, la intervención se da en lo menos posible, mientras que en un
Estado social de derecho tal intervención resulta necesaria pues el Estado debe garantizar la efectividad de los
derechos.
6 Tres sub-principios: (i) Adecuación : medida idónea, (ii) Necesidad: mecanismo menos lesivo, y (ii) sentido de

proporcionalidad en sentido estricto: entre más, más; entre menos, menos.

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la simple realización de la ley (la comisión de la conducta sancionable penalmente) y (ii)

Antijuridicidad material, que hace referencia a la vulneración o puesta en peligro del bien
jurídico objeto de tutela (de forma efectiva, de donde se concluye un quebranto). En suma,
un daño puede no ser delito, pero todo delito debe aparejar un daño cierto o por lo menos
una puesta en peligro real de los bienes jurídicos protegidos.

6. Principio de culpabilidad: Implica que no puede haber sanción sin una responsabilidad
subjetiva. Existe una prohibición a la responsabilidad objetiva. Únicamente puede ser
objeto de reproche el comportamiento típico y antijurídico, cuando ha sido producto de la
voluntad del individuo, y siempre que se encontrara en condición de comportarse de
manera diversa, conforme a derecho.

7. Legalidad: El principio de nullum crimen lulla poena sine lege contiene una referencia
directa a la necesidad de que la descripción de la conducta y de la sanción se encuentren
contenidas en la ley, entendida ésta en su sentido formal, es decir, como la manifestación
de la voluntad del órgano legislativo 7. Está consagrado en la C.P (art 60, 29.2). Existe una
cláusula de reserva8, la cual establece como competencia restrictiva, retenida y excluyente
del legislador para definir las conductas susceptibles de sancion, asignar sus
consecuencias y fijar los procedimientos de investigación y juzgamiento. Este principio
también presupone que la ley sea pública con el objeto de informar a los destinatarios de lo
prohibido y de lo permitido.

Tipos penales en blanco: Son aquellos en los que el legislador remite a otras normas para
completar o precisar la conducta objeto de regulación, es decir, son aquellos preceptos
penales principales que contienen la pena pero no consignan íntegramente los elementos
específicos del supuesto de hecho, puesto que el legislador se remite a otras disposiciones
legales del mismo o inferior rango. Para la Corte, la remisión que opera en la
complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales,
1. la remisión debe ser precisa; 2. debe ser previa a la configuración de la conducta: 3. de
conocimiento público y, finalmente, 4. debe preservar, como cualquier norma del
ordenamiento, los principios y valores constitucionales.

8. Principio de tipicidad: Se concreta a través de la descripción completa, clara e inequívoca

del precepto - la orden de observar un determinado comportamiento, es decir de no realizar
algo (omisión) o de cumplir determinada acción - y de la sanción - la consecuencia jurídica
que debe seguir a la infracción del precepto - y busca que la descripción que haga el
legislador sea de tal claridad que permita que sus destinatarios conozcan exactamente las
conductas reprochables, evitando de esta forma que la decisión sobre la consecuencia
jurídica de su infracción, pueda ser subjetiva o arbitraria9. Para que se pueda predicar el
cumplimiento del contenido del principio de tipicidad, se habrán de reunir tres elementos, a
saber: (i) Que la conducta sancionable esté descrita de manera especifica y precisa, bien
porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a
partir de la aplicación de otras normas jurídicas; (ii) Que exista una sanción cuyo contenido
material este definido en la ley; y (iii) Que exista correlación entre la conducta y la sanción 10.

7 Sentencia C-605 de 2006.

8 Esta reserva de ley también se aplica para los servidores públicos de acuerdo a sus funciones.
9 Sentencia C-713 de 2012.

10 Sentencia C-343 de 2006.

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9. Prohibición de doble incriminación: NON BIS IN IDEM. Busca evitar que un mismo
asunto obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades judiciales, en procesos
que tengan identidad de sujeto, objeto y causa, siendo su finalidad última la de de
racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder
punitivo. Por eso, no solo se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino que
en general rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional, disciplinario, fiscal,
etc.) 11. Hablamos entonces de la imposibilidad de doble investigación y la imposibilidad de
doble fallo.

10.Integración: Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren

consignados en la constitución política, en los tratados y convenios internacionales
ratificados por Colombia, harán parte integral del código penal. Con ello se ha incorporado
expresamente el denominado bloque de constitucionalidad como soporte de todo el
cuerpo normativo y que obviamente se erige en elemento al cual habrá de someterse el
juicio de validez materia, así como la interpretación y aplicación de cada una de las
disposiciones punitivas.

11.Principios de las sanciones penales: La imposición de la pena o medida de seguridad

respondería a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

12.Funciones de la pena: La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución

justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención
especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.

Características del derecho penal.

- Publico: El interés por la protección de los bienes jurídicos y por la ejecución de la penas es
de índole publico. Es el Estado quien ejerce el poder y le asiste el monopolio de la fuerza.
- Judicial: Los únicos autorizados para administrar justicia penal son los fiscales y los jueces,
con absoluta exclusión de los particulares y funcionarios administrativos.
- Teleologico: constituye finalidad de derecho penal la protección de las personas en su vida,
honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares.
- Liberal: se garantiza al individuo su libertad contra el capricho del Estado
- Fragmentario: Su interés no se centra en todos los bienes jurídicos sino única y
exclusivamente en aquellos que tienen especial relevancia para conseguir y asegurar la
convivencia entre los miembros de la sociedad, y aun así, no le corresponden todas la
lesiones o puestas en peligro sino solo las graves. Donde ha fracasado los otros
instrumentos de control social y de solución de conflictos.
- Garantista: debe aminorar la gravosa situación de quien es sometido a tan penoso control
social, y respetar sus garantías ciudadanas, así como las prerrogativas legales que le asisten
en su especial condición. También debe asegurar a los ciudadanos que su reacción, ademas
de legitima, es cierta y efectiva.
- Valorativo y normativo: Conjunto de normas, pero ademas, esas normas recogen un
conjunto de valores previamente seleccionados.
- Dualista: asigna a los imputables penas, en tanto que para los inimputables señala medidas
de seguridad.

11 Sentencia C-521 de 2009

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Teorias de la pena.
La pena es un mal que se causa a una persona en un procedimiento público general llevado a
cabo por el Estado, formal y querido en cuanto se ha producido la lesión de una regla jurídica,
esta lesión se tiene que imputar a esa persona a modo de reproche. Tenemos dos teorías:

1. Absolutas 12: Son penas que buscan un fin en sí mismo, castigar porque se ha pecado,
mantenimiento del derecho como justicia. Mira hacia el pasado. Busca reprimir en grado a
la culpabilidad, quien delinque se le castiga.

1. Expiación: Es una reconciliación consigo mismo. La pena se impone para que el

delincuente entre en conciencia acerca de su acción, hace referencia a una
reconciliación del delincuente consigo mismo, el derecho y la comunidad para volver a
alcanzar su dignidad. (tiene un carácter metafísico). Crítica: El Estado no puede
obligarlo a arrepentirse.

2. Retribución: Se pena porque se causó un sufrimiento, no para alcanzar una finalidad. La

pena tiene un valor de por si y se impone a quien ha quebrantado el derecho. Sus
principales exponentes son:

1. Kant: El único fundamento de la pena, para Kant, es la retribución a la culpabilidad

del sujeto. La aplicación de la pena es, para él, una necesidad ética, una exigencia
de la justicia, un imperativo categórico, por tanto, los posibles efectos preventivos
que se pretendan atribuir a la pena son artificiales y ajenos a su esencia. Respecto
del sistema para apreciar las penas y establecer su justicia, en cuanto cualidad y
cantidad del castigo, Kant critica el sistema basado en el principio de la igualdad y
adopta el sistema talional 13, en virtud del cual se acepta incluso la pena de muerte
como legítima retribución para el caso que corresponda 14. Así, la pena no puede
nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el
delincuente mismo o sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele solo
porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio
para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real; frente a
esto le protege su personalidad innata.

2. Hegel: El delincuente con su conducta niega la existencia de la norma. Delito como

negación del derecho. Pena como restablecimiento. Se justificaba en la necesidad
de propiciar una pena social como método de recuperación del orden
preestablecido. Concibe al delito como al negación del derecho, y a la pena, como
al negación de la negación, como anulación del delito, como reestablecimiento del
derecho, entiende que al superación del delito es el castigo.

12 Dentro de sus criticas está que es (i) indemostrable empiricamente; (ii) incompatible con la idea de justicia; (iii)no
es lógico ni apropiado para la dignidad de la persona que la pena solo consista en otro mal - los supuestos no son
racionales y (iv) no persiguen finalidad alguna.
13 “Solo la ley del talión (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, pero bien

entendido que en el seno de un tribunal (no en un juicio privado)”.

14 Al respecto Kant señala expresamente en su libro La metafísica de las costumbres, que si una persona "ha

cometido un asesinato, tiene que morir. No hay ningún equivalente que satisfaga a la justicia. No existe equivalencia
entre una vida, por penosa que sea, y la muerte, por tanto, tampoco hay igualdad entre el crimen y la represalia, si
no es matando al culpable por disposición judicial, aunque ciertamente con una muerte libre de cualquier ultraje que
convierta en un espantajo la humanidad en la persona que la sufre”.

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2. Relativas : Otorgan un fin ulterior a la pena, como prevenir futuros delitos. La prevención 15
es la principal teoría relativa, y se divide en dos tendencias, la general, dirigido a la
sociedad como un todo, y la especial, dirigido al individuo que cometió el delito. Ambas
tienen subdivisiones, prevención positiva o negativa, dependiendo del enfoque que tenga.
Se impone una pena pensando en el futuro y pensando en que el individuo no reincida y en
que los demás miembros de la sociedad no lo cometan, se dividen en:

1. Prevención general: Entre sus exponentes está Feuebarch 16 con su teoría de “coacción
psicológica”. Ve en la pena la amenaza de un mal, destinada a intimidar a los posibles
infractores de la ley penal.
- Positiva: Se busca que la colectividad sea fiel al derecho. tiene como única finalidad
el garantizar la función orientadora de las normas jurídicas, permite y obliga a utilizar
la pena aunque no lo exija la inmediata protección de bienes jurídicos.
- Negativa: Pena como la intimidación de la colectividad a través de ella.
2. Prevención especial: La pena pasa ahora a garantizar la defensa de un nuevo orden
social. El delito es considera como un daño social antes que como una vulneración del
orden jurídico; el delincuente se concibe como peligroso socialmente. Iba encaminada
directamente al sujeto por la peligrosidad que representaba. Franz Liszt17, influenciado
por las ciencias naturales plantea una especie de ingeniería social, en la cual busca
mejorar el hombre mediante la manipulación de su entorno.
- Negativa: inocuizarlo, es decir, excluirlo socialmente.
- Positiva: corregirlo por medio de motivación psicológica e incluso, intimidación.
3. Teorías de la union: Surgieron ante la imposibilidad de admitir exclusivamente o bien las
teorías absolutas (retributivas) o bien las relativas (preventiva), como explicativas de la
pena. Pretenden unir los fines de la pena bajo un solo concepto, y con ello resolver los
inconvenientes. Carece de fundamento pues pretende conjugar fines antagónicos. Se
combinaron proporciones propias de la teoría retributiva y la ejecución penal orientada
a un tratamiento resocializador.

Fuentes del derecho penal.

1. Formales y materiales: Las formales o de producción tienen que ver con los que pueden
crear derecho. Las fuentes materiales es en donde se expresa esa voluntad de los sujetos
con voluntad normativa (donde está plasmada la norma)

a. Fuentes directas e indirectas: Directas son aquellas que reflejan la voluntad del que
tiene la capacidad normativa por sí mismas (p.e. la ley, la constitución) e indirectas son
las que manifiestan el derecho en la medida en que complementan o ayudan a
interpretar el derecho (p.e la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y la equidad)

b. Fuentes inmediatas y mediatas: Inmediatas son aquellas voluntades normativas que

tienen fuerza propia, natural como le ocurre a la ley, mientras que las mediatas no
poseen fuerza vinculante por sí mismas, sino que operan como una remisión directa o

15 Busca utilizar la pena como un instrumento, castigar para que no se peque, coacción psicológica.
16 Feuerbach plantea un mecanismo de ponderación que se debe hacer entre la satisfacción de cometer un delito y
el mal que le va a reportar cometerlo, dice que se debe esperar que el individuo opte por no cometer el delito, pero
no toma en cuenta el carácter instintivo del individuo.
17 Liszt habla de tres clase de delincuentes o sujetos: (i) los corregibles, (ii) los que no requieren corrección y (iii) los

que carecen de capacidad de corrección (por lo tanto se debe inocuizar)

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indirecta de una fuente inmediata (p.e. tipos penales en blanco), las cuales ayudan a
formar la voluntad creadora de la ley en virtud de la insuficiencia que presentan.

c. Fuentes escritas y no escritas: Las escritas son las que se consagran en la ley como
producto del proceso legislativo y que se refieren a diversas materias, como por
ejemplo los códigos penales. Contrario sensu, las no escritas no aparecen consagradas
sino que se dan en el mundo de las relaciones sociales, en el intercambio de formas,
maneras de pensar y actuar de los ciudadanos que viven en comunidad p.e. la
costumbre o la equidad.

2. Principales y subsidiarias:

PRINCIPALES

La constitución política ocupa el primer lugar, es decir una posición jerárquica

superior a las demás normas del Ordenamiento jurídico. Norma de normas. El
derecho penal debe respetar los postulados, principios y valores referidos a la
persona humana que son consagrados en la CP, como lo es respeto por la
dignidad humana, y la prohibición de la desaparición forzada, de la tortura,
CONSTITUCION
tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes. La igualdad ante la ley penal,
como a la libertad de conciencia, opinión, derecho a la honra, libertad de
circulación, la libertad personal , debido proceso, el derecho a no declarar
contra ciertos parientes, la prohibición del destierro , prisión perpetua y
confiscación.

Es un concepto de extensión de la constitución , se entiende como

BLOQUE DE
constitución los tratados relacionados con derechos humanos internacionales
CONSTITUCIONALI
art 93 y 94. Hace alusión al conjunto de normas que sin estar expresamente en
DAD
la CP forman parte de la misma.

La ley es la fuente más directa del proceso penal. La ley en sentido formal, es
la norma producida por el congreso de la república, ajustada a los principios de
PROCESOS
la CP y reglamento del congreso y con la participación del ejecutivo y en
LEGISLATIVOS
sentido material, la ley como aquella norma que se acomoda a las exigencias
que la propia constitución le demanda.

Es un acto jurídico que representa la voluntad de la administración y decretos

no producen efectos penales de manera directa. Esta fuente posee una
ACTOS
condición especial, pues será fuente principal cuando el contenido del acto
ADMINISTRATIVOS
administrativo es parte esencial o núcleo esencial de la prohibición, como
ocurría en los casos de tipos o leyes penales en blanco y abiertos.

Conforme a la corte constitucional, respetar el precedente constitucional para

quienes administran justicia es un deber, especialmente porque a través del
ejercicio de esta actividad es que se asegura de manera definitiva la eficacia de
los derechos constitucionales. Separarse del precedente constitucional es
JURISPRUDENCIA
ilegitimo cuando se efectúa por negación por el valor general de la
CONSTITUCIONAL
jurisprudencia, ignorancia de la jurisprudencia vigente, y desobediencia o
renuencia frente a la jurisprudencia , pero a su vez, es legitima cuando existe
distinción de hechos relevantes o materiales, indeterminación de la
jurisprudencia previa y cambio de jurisprudencia, entre otros.

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 PENAL PREPARATORIO

SUBSIDIARIAS

Son postulados generales que orientan la actividad jurídica hacia la justicia y la

seguridad jurídica. Deben ser observados y respetados durante todo el
proceso penal, es decir en la concepción, aplicación y ejecución del derecho
PRINCIPIOS penal. Tienen una importante significación como fuentes en relación con la
concepción de la estructura de los tipos, y de la antijuridicidad; así, por
ejemplo, en la determinación de ciertas expresiones como “buenas
costumbres , amenidad o pudor”.

A través de la jurisprudencia se ha determinado el contenido de muchas leyes

JURISPRUDNECIA cuyo sentido es impreciso, oscuro o carece de técnica jurídica, impartiendo así
al derecho penal, coherencia, seguridad jurídica y justicia.

Constituye uno de los mejores aporte a la ciencia del derecho penal, al ser el
conjunto de interpretaciones que hacen los tratadistas a la normatividad
DOCTRINA vigente. Es un valioso instrumento de apoyo a la actividad de los jueces. La
dogmática jurídico penal es el resultado del constructivo esfuerzo, conjunto de
la ciencia y de la práctica y del derecho penal.

Se trata del conjunto de actos o practicas realizadas en el seno de una

sociedad que genera sentimiento de obligatoriedad, se considera fuente de
derecho por dar nacimiento a nuevas normas jurídicas, ello con motivo de la
repetición de ciertos actos. El derecho consuetudinario es también derecho
positivo, en la medida de la práctica continua y reiterada en el tiempo de una
COSTUMBRE
regla, unida a la voluntad de la comunidad para otorgarle validez jurídica. La
costumbre es fuente de derecho penal cuando este remite a normas de otros
ordenamientos, es decir, cuando actúa como costumbre integrativa. La única
costumbre aplacable para el derecho penal será la denominada secundum
legem.

Es la igualdad o proporcionalidad en la creación, la aplicación y ejecución de la

justicia. Es fuente en la medida en que en los fallos, de los jueces deberán
estar rodeados del concepto más genuino de la expresión, buscando siempre
EQUIDAD
el equilibrio entre la justicia y la prudencia, los deberes y los derechos, o la
forma de compensar un perjuicio. Su función es la de evitar una injusticia como
resultado de la aplicación de la ley en un caso concreto.

Es el conjunto de normas consuetudinarias y convencionales que rige las

DERECHO relaciones entre estados y otras entidades destinatarias de esas reglas, con el
INTERNACIONAL fin de regular su coexistencia y su cooperación. En el reconocimiento de sus
principios se fundamentan las relaciones exteriores del Estado colombiano.

Ambitos de validez del derecho penal

- Temporal: hechos de los que se ocupa con relación al tiempo.

- Espacial: lugar donde tiene cobertura el poder del Estado.
- Personal: supone un especial tratamiento de ciertos individuos en desarrollo de lo dispuesto
por el derecho publico o por el derecho internacional.

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1. TEMPORAL
Como regla general, la ley rige para aquellas conductas cometidas durante su vigencia. La ley
nace a la vida jurídica hacia el futuro o a partir del día que la misma lo señale.

Pierde su vigor cuando se presenta uno de dos factores:

- Cuando el legislador lo establece
- Derogación expresa o tacita
- Cuando la Corte Constitucional la declara inexequible
¿Cuando se entiende cometido el hecho punible? 18 En tres ocasiones:
1. Teoría de la acción: es aquel en el que se expresa la voluntad del agente sin interesar sus
consecuencias.
2. Teoría del resultado: se comete cuando se producen los efectos, sin importar tiempo de la
acción generadora
3. Teoría mixta: indistintamente en el momento en que se exterioriza la voluntad o cuando se
produce el resultado

Irretroactividad: Tanto la constitución como el código proscriben la retroactividad19 de la ley

penal. En virtud del principio de legalidad, el particular puede realizar todo aquello que no se
encuentra estrictamente prohibido. Es preciso que los destinatarios de la ley conozcan de
manera previa a su realización.

Favorabilidad. Aunque por regla general la ley rige para lo hechos cometidos dentro de
su vigencia, en virtud de la favorabilidad es decir, la ley favorable o permisiva se aplicara
de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Supone necesariamente transito de
legislación, vale decir, que una disposición legal sea sustituida por otra. (Excepción)

Excepciones
- Retroactividad: Una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes
de su entrada en vigor cuando esa ley es más favorable para el reo al que se aplica que la
que le correspondería por estar vigente en el momento de comisión del delito. También para
aquellos que ya están cumpliendo la condena.

- Ultraactividad: Significa que una ley tiene vigencia después de su derogación tácita o
expresa siempre que sea en beneficio del imputado. EJ: juan comete un delito bajo la
vigencia de la ley A “favorable” y su juzgamiento se producida bajo la vigencia de la ley b
“menos favorable” se aplicara la ley A haciendo uso ultractivo de la ley A.

- Ley penal intermedia : Es la que surge durante pero cobija hechos anteriores, pero a la vez
tiene efectos ultraactivos pues es aplicada con posterioridad a su derogatoria. Ej : Carlos
comete un delito bajo la vigencia de la ley A (gravosa) , luego aparece una ley B (favorable), y
se produce su juzgamiento bajo la ley C (gravosa). ¿Cuál ley debo aplicar? la ley B con
efecto ultractivo ya que aunque la ley B es intermedia es la más favorable.

- Lex Tertia (tercera ley) : La posibilidad de que se apliquen las disposiciones o preceptos más
favorables al reo de una y otra ley en un escenario de tránsito legislativo ha sido
tradicionalmente criticada por la doctrina, dado que se considera que al hacerlo el juez se
convertiría en legislador.

18 En Colombia se adopta la teoría de la acción o aquel en que debió efectuarse la actividad omitida respecto de
conductas omisivas. (art. 26 de la ley 599 del 2000)
19 La aplicación a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia

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Ej.: si la ley A dispone para el homicidio una pena de 25 a 40 años de prisión y multa de 100
a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la ley B señala para el mismo delito
una pena de 18 a 28 años de prisión y multa de 2000 a 4000 salarios, el fallador que dicte
una sentencia de condena por el delito iniciado y culminado en vigencia del ordenamiento
anterior deberá imponer la pena de prisión de la ley nueva y la pena de multa de la anterior
reglamentación.
2. ESPACIAL20
De acuerdo al articulo 14 ley 599/2000 según los cuales la conducta unible se considera
realizada:
a. En el lugar donde se desarrollo total o parcialmente la acción (aspecto que resulta
relevante en materia de extradición )
b. En el sitio donde debió realizarse la acción omitida, en los casos de comisión por omisión.
c. Donde se produjo o debió producirse el resultado (para los eventos de los delitos
tentados).
*iter criminis.

Territorialidad. en el mismo articulo 14, en virtud del cual ésta se aplica a nacionales y
extranjeros que la infrinjan en el territorio nacional, salvo las excepciones del derecho
constitucional (101 CP)
- Subjetiva: el Estado puede asumir la investigación del delito iniciados en su territorio y
culminado en el de otro Estado.
- Objetiva: el Estado puede aplicar su ley penal a las conductas unibles iniciadas en territorio
extranjero que culminaron en el nacional o en el tuvieron efectos sustanciales.

Extraterritorialidad. articulo 16 del Código penal, es cuando el ámbito espacial de aplicación

de la ley penal se extiende mas allá de los limites fronterizos de cada Estado.
- Estatuto real — de protección o de defensa: La ley penal de un Estado debe aplicarse en
todos los eventos en que la conducta unible afecte bienes o intereses jurídicos de este o de
sus ciudadanos, sea cual fuere el lugar donde se ejecuta y la calidad de nacional o
extranjero de su autor.
- Estatuto personal — de nacionalidad: la ley esta determinada por la nacionalidad del sujeto
activo del delito. La ley nacional se aplica a los nacionales en cualquier lugar donde se
hallen, es decir, independientemente de donde se cometió el delito.
- Estatuto universal — jurisdicción mundial: La ley penal de un Estado es aplicable en
cualquier evento para sancionar a todo transgresor de la ley que se encuentre dentro de su
territorio, sin importar el lugar de ejecución o comisión del delito, se trate de nacional o
extranjero. Basado en la solidaridad humana.

Delito politico. Suelen considerarse en la legislación interna los de rebelión, sedición y

asonada. Según la CSJ deben existir 2 elementos para que exista delito penal : el objetivo y el
subjetivo. En este orden de ideas, significa que esta tenga como propósito el derrocamiento
del gobierno o la modificación del sistema vigente, lo que justifica el tratamiento benévolo que
para ellos se consagra.

EXTRADICIÓN. Es un mecanismo de cooperación internacional contra la impunidad, en la

medida que impide que una persona que ha cometido delito en un Pais burle la administración
de justicia refugiandose en otro Estado. Conforme al articulo 35 superior ; y , ademas, en los
artículos 18 de la ley 599/2000 y el 508 a 533 de la ley 600/2000. Se concederá por delitos
cometidos en el exterior a nacionales, considerados como tales en la legislación penal
colombiana. La extradición no procederá por delitos políticos.

20 Estatuto de Roma, ver anexo.

10
 PENAL PREPARATORIO

Clases:
a. Activa: cuando un Estado solicita a otro la entrega de una persona ; Pasiva: cuando el
Estado donde se halla el extraditable el que lo entrega a aquel donde se requiere para ser
juzgado o cumplir condena impuesta.
b. Si hubo o no iniciativa del Estado donde se halla el solicitado, puede ser espontánea
(cuando hay ofrecimiento) o solicitada (cuando media requerimiento formal del Estado
interesado)
c. Por los organismos que intervienen en el tramite o el sistema que se utiliza para su
realización , esta puede ser: judicial si hizo el tramite y el otorgamiento. Gubernativa, si la
decisión sobre ella proviene exclusivamente del Gobierno o un funcionario administrativo.
Mixta (adoptada en Colombia) intervienen tanto judiciales como administrativas, como el
caso de la CSJ mediante concepto previo. No interesa el asentimiento o no de la persona
solicitada en extradición, pues su concesión es una decisión, en nuestro caso de carácter
gubernamental y no discrecional del afectado.

Principios.
- Legalidad: Art. 29 CP
- Especialidad: solo se puede juzgar por los delitos señalados en el requerimiento.
- Jurisdiccionalidad:corresponde a que la persona requerida será juzgada por un juez natural
que corresponde al Estado que lo solicita, o sometido a la condena impuesta por este y no
por tribunales de excepción.
- Doble incriminación: que la conducta por la cual se solicita la persona sea punible -delito-
en ambos países.
- Prohibición pena capital:Articulo 12 CP prohibe la pena de muerte, de tal forma que si esta
es la pena en el Estado requirente deberá conmutarse por otra pena. Principio humanidad.
- Non bis in idem: siempre y cuando el que hecho que motiva la extradición no se siga
proceso en el Estado donde se halla el extraditable. Principio de cosa juzgada.
- Reciprocidad: en virtud del articulo 226 CP, según el cual ambos Estados se comprometen a
otorgar la extradición cuando se cumplan los requisitos acordados.
- No entrega de nacionales: Articulo 35 CP, consiste en la reserva del Estado para aplicar la
ley penal interna a sus nacionales antes que entregarlos o conceder su extradición.
- No entrega de nacionales y extranjeros por delitos políticos: tratamiento privilegiado de esta
clase de reatos.

Requisitos para solicitar, conceder u ofrecer.

- Que exista resolución de acusación o sentencia condenatoria en contra del solicitado o sus
equivalentes.
- Que no este siendo procesado en Colombia por la misma conducta punible, si existe tratado
de extradición con el país solicitante.
- Que el delito este incluido en el mismo o, sin mediar tratado publico, el delito sea común y
este sancionado con pena privativa de la libertad no inferior a 4 años.

3. PERSONAL
Si bien el principio general es la aplicación de la ley penal a todos aquellos que la infrinjan, sin
consideración al destinatario, existen casos en que el tratamiento es privilegiado respecto de
algunas personas puesto que no se aplica la ley nacional a las mismas o su aplicación se
reserva a determinadas autoridad.

Inmunidad. Se presentan con el fin de evitar que sobre determinadas personas o situaciones
otro Estado asuma competencia. Son excepciones especiales al principio de territorialidad de
la ley penal.

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 PENAL PREPARATORIO

- La de los Estados para no ser llamados por tribunales de una nación extranjera que
pretenda enjuiciar sus actos soberanos.
- La de los agentes diplomáticos y consulares en virtud de la cual no están sometidos a la ley
del Estado donde laboran sino al de origen, en cuanto a sus funciones, dependencias y
propiedades. (Articulo 16.2 del código penal) “La persona que este al servicio del Estado
colombiano, goce de inmunidad reconocida por el derecho internacional y cometa delito en
el extranjero”

*Diferencia entre inmunidad y indemnidad: Supone un tratamiento legal preferencial en el cual

las acciones de ciertos destinatarios quedan por completo impunes, como sucede con las
opiniones y votos de los congresistas, esto de conformidad con el artículo 185 — LA LEY
PENAL NO TE TOCA. ej.: los reyes. En Colombia es reemplazado el termino por el de
inviolabilidad.

Fuero. Son una prerrogativa de carácter procesal que cubre a ciertos grupos de servidores
públicos para que sus conductas sean investigadas penalmente por determinadas
funcionarios, con el fin de garantizar la imparcialidad en las decisiones judiciales y la
independencia en el ejercicio de la función publica. Existen varias clases:

1. Constitucional: corresponde exclusivamente a la CSJ “juzgar al Presidente, y a los altos

funcionarios (articulo 174 CP) por cualquier hecho punible que se les impute”. Este fuero,
en lo que respecta al funcionario, una vez separado del cargo, se mantiene solo para las
conductas que se relacionen con las funciones desempeñadas. En cuanto a los
congresistas, corresponde a las Corte no solo el juzgamiento sino también la investigación
de los delitos que se les imputen.

2. Fuero penal militar: Se basa en la naturaleza de la función pública que cumplen los
miembros de la fuerza pública y tiene fundamento expreso en el art 221 C.P. 21 En ningún
caso conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio,
desaparición forzada, ejecución extrajudicial (falsos positivos), violencia sexual, tortura y
desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas
por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas
exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales.

3. Legal: Articulo 118, 119, 120 del Código Penal, Según su jerarquía, se asigna competencia
para conocer de los delitos cometidos por determinados funcionarios a los diferentes
jueces penales.

4. Fuero indígena: Posibilidad que tienen los ciudadanos indígenas de ser juzgados por sus
propias autoridades en los casos en que cometen actos delictivos dentro de su propio
ámbito territorial. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.
La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema
judicial nacional.

21 Modificado por el Acto Legislativo 2 de 2012: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con
arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de
la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

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 PENAL PREPARATORIO

Asilo político. Es una garantía que tiene toda persona ante el ordenamiento jurídico
internacional, y significa la expresión humanitaria debida a la racionalidad. Surge como medida
que remedia el estado de indefensión de una persona frente a un sistema. La negación implica
una falta por negación de solidad humanitaria. Por motivos de “índole política, filosófica,
religiosa o doctrinaria”. Evitar persecución estatal con fines diversos de administrar justicia.
(Articulo 36 CP)
S
Escuelas del pensamiento penal.22 23
Antecedentes .
Cesar Beccaria: La obra de los delitos y de las penas señala el inicio del derecho penal
moderno: obra prerrevolucionaria, infinidad tanto por el iluminismo ingles como por el francés.
Su idea esencial y rectora: la desacralizacion de la función punitiva. Busco la secularización de
la función punitiva y lucho por la humanización de la misma, sobretodo, por la conquista de
una dimensión legalista. Plantea el problema de la legitimidad del derecho penal. Entre sus
postulados están los de porque penar, a quien penar, como penar y para que penar. Se
traducen en principio de legalidad, necesidad de juez, negación tortura y muerte, publicidad
procesos, racionalización de la pruebas, participación y sobretodo, presunción de inocencia.

EscuelaClásica: También conocida como “escuela Toscana” pues sus exponentes eras de
Toscana: Carmignani y CARRARA. Idea central: defensa del individuo frente al Estado y
defensa de libertad contra cualquier forma de opresión. En pocas palabras, legalismo y
humanitarismo. Postulados: distinción sujetos, proporcionalidad daño-pena, pena como
retribución, delito como daño al derecho, responsabilidad fundada en libertad, iusnaturalismo.

1. CAUSALISMO
Ernest Beling / Franz Von Liszt. Pretendió demostrar como solo las ciencias físicas podían
acceder a un grado de certeza, por encima de las llamadas ciencias sociales, de las que esta
corriente de pensamiento incluso trato de prescindir en la medida que quiso imponer a ellas
una de sus bases conceptuales, que era el sistema inductivo experimental, en el que se parte
de la observación de fenómenos concretos para hacer surgir de ellos las premisas generales o
leyes. Surge la denominación de “causalismo”, es decir, una construcción científica que tenia
como base la relación causa-efecto. El delito descansa sobre una solida base:
- La acción humana causante de un fenómeno que modifica el mundo exterior de manera
perceptible por los sentidos.
- Tipicidad como la objetiva descripción general y abstracta que hace el legislador de una
conducta.
- Antijuricidad como contradicción entre el hecho y el ordenamiento (igualmente objetiva).
- Culpabilidad como relación/nexo psicológica(o) entre el hecho y el autor, único aspecto
subjetivo.

Teoría de la equivalencia de las condiciones: Es causal la suma de todas las condiciones, todo
lo que constituye el resultado son causas por ejemplo las condiciones para configurar un
homicidio, tanto prestar el arma, como tomarla o meterla las balas, es casi igual a disparar, por
tanto, todas con causas.

Conditio sine qua non: Para saber si una de las condiciones es causal de ese resultado debo
coger una causal, suprimirla y observar si el resultado es alterado, de ser así no hay
causalismo.

22 Entiéndase por escuela, un grupo de personas con presupuestos ideológicos comunes. Hay dos grandes
escuelas del derecho penal, la Italiana y la Alemana.
23 Ver anexo de cuadro comparativo.

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 PENAL PREPARATORIO

Criticas: no tiene en cuenta la omisión (no es empírica), tampoco los delitos que no modifican
el mundo exterior (como la injuria). Tampoco explica la tentativa ni los de mera conducta con
respecto a la imputabilidad.

2. NEOKANTISMO
Busco, integrando las construcciones epistemologías de Kant, regresar al contenido valorativo
potencialmente existente en el derecho, aunque ello sin separarse del concepto de ley como
dato fundamental. Se desarrollaron elementos normativos en la tipicidad, en mayor medida el
concepto de antijuricidad material y la culpabilidad dejo de ser la simple relación psicológica
para entrar en el ámbito de la concepción llamada “normativa” que se fundamenta en el
ámbito de la valoración que se hace de la conducta del autor.

El problema que afronto el neokantismo consistió en que se limito a incluir elementos

valorativos en el delito, pero sin especificar de forma contundente hacia donde o desde que
perspectiva se hacia esa valoración. ¿Desde el bien jurídico?¿Desde la constitución? ¿o los
fines del Estado? ¿o acaso desde la ética o moral? ¿o desde la cultura?.

Elementos:
- Acción: Se trata de una acción social, es decir, no solo es la modificación del mundo
exterior sino que tiene que tener una función social.
- Tipicidad: Considera que el tipo penal debe tener unos ingredientes subjetivos, normativos
y descriptivos. La tipicidad es algo mas que la simple comprobación de la norma.
- Antijuridicidad: Es un concepto material, lo que importa es que se haya lesionado o puesto
en peligro un bien jurídico. Se empieza a hablar de antijuridicidad material24. Con relación a
las causales de justificación se deben tener en cuenta el animo de la causal — elemento
subjetivo — se tienen solo dos: legitima defensa y estricto cumplimiento de un deber legal.
- Culpabilidad: Se entiende como un juicio de reproche, es decir, que lo que se evalúa es un
juicio de reproche, p.e la sociedad reprocha el homicidio. El dolo tiene un elemento
cognoscitivo (saber que estoy actuando contrario a derecho — error de derecho) y un
elemento fáctico (conocimiento de los hechos — error de hecho) y de no conocerse
cualquiera de los dos podemos hablar de un error. Sigue existiendo en la culpabilidad el
dolo y la culpa como en la teoría anterior, pero ya no se mide en grados de culpabilidad sino
en juicios de reproche.

3. FINALISMO
Se debe a Hanz Welzel, que empezó a cuestionar el causalismo y el neokantismo . Tiene como
misión que las personas actúen de conformidad con sus deberes25 . Lo importante es la
exteriorización de una conducta contraria al ordenamiento (aquí no se puede hablar de
tentativa). Buscó justificarse más allá de la simple norma positiva. La postguerra llevo a que el
derecho penal encontrara su “razón de ser” fuera de la ley como expresión del legislador; por
eso es, antes que una construcción dogmática, un grito de independencia respecto del
positivismo.

Con Welzel comienza su construcción del delito basado en un método fenomenologico y una
visión aristotélica del hombre. Este razonamiento hace surgir el desarrollo de la teoría de la
acción final. Se entendió por acción (estructura lógico-objetiva) como final, es decir, la acción
es en su naturaleza esencialmente final. El finalísimo considera que la gran equivocación del
causalismo fue: considerar que la acción no es final sino, una simple modificación del mundo
exterior.

24 Tiene que haber una lesión, puesta en peligro o riesgo del bien jurídico para que se configure el delito. Hablamos
de desvalor de resultado.
25 Lo que interesa son los factores de conciencia ético social del individuo.

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 PENAL PREPARATORIO

Dentro de su metodología, vemos dos fases de realización, una fase interna en donde se
escoge el fin, los medios, y las posibles consecuencias; y una fase externa de materialización
del hecho en el mundo fenomenologico, cuando se ejecuta y consuma el hecho.

Elementos:
- Acción: Lo esencial es la voluntad, de lo contrario no es pena. La persona determina la
causalidad, por eso se habla de un dolo avalorado. “mientras la acción causal es ciega, la
acción final es vidente”. Así, el hombre puede prevenir las consecuencias de sus actos
basado en su saber causal.
- Tipicidad: En algunos casos si hay algunos elementos subjetivos, solamente la intención
determina si estoy en un secuestro simple, todo delito tiene una parte objetiva (compuesto
de todos los elementos del delitos ) y subjetiva (dolo y culpa)26.
- Antijuridicidad: Se analiza si existe o no existe antijuricidad, teniendo en cuenta las
causales de justificación. (Legítima defensa, Estado de necesidad, consentimiento). En
todas las causales se exige el elemento subjetivo y dejan de ser taxativas, se introducen
muchas más. Art 32 del código penal. Concepto de desvalor de la acción 27.
- Culpabilidad: Es normativa. Se exige la antijuricidad potencial es decir, no importa lo que
conozca sino lo que podía conocer. Se introduce el error de prohibición, el juicio de
reproche. Tiene 3 elementos: (i) capacidad de culpabilidad (imputabilidad), (ii) conocimiento
de la antijuridicidad, y (iii) la exigibilidad.

4. FUNCIONALISMO28
Empieza por elaborar las categorías del delito, partiendo no de estructuras lógico objetivas,
sino de la finalidad que se le asigne al derecho penal, porque los fines y la función que este
cumple en la sociedad son los que permiten, en consecuencia, diseñar la estructura de las
categorías dogmáticas, que son conceptos meramente normativos que se construyen
independientemente de la naturaleza de las cosas. Tenemos dos grandes exponentes:

Claus Roxin. Oriento el derecho penal a una pregunta que se había perdido en la decadente
rencilla entre causalistas y finalistas ¿para que sirve y que funcione cumple el derecho penal?
El derecho penal había perdido autodefinicion. De aquí surge la idea de funcionalismo, en la
medida que todo el esquema del delito gira en torno a una idea fundamental de la cual no
puede separarse: la política criminal del Estado, que emana de la Constitución y busca realizar
los fines de este. Es a partir del concepto de Bien jurídico tutelado que Roxin desarrolla el
concepto de imputación objetiva29. Adquiere gran importancia tanto en roxin como en jakobs
el binomio culpabilidad-prevención. Culpabilidad como máxima exigencia del estado al
ciudadano, solo puede entenderse y desarrollarse desde la función preventiva de la pena.
Pretende construir una teoría del delito desde la política criminal, es decir, desde el uso
democrático -o sea constitucional- y racional del ius puniendi del Estado.

Günther Jakobs. Desarrolla un esquema básicamente funcional de la teoría del delito, con el
planteamiento general de que el derecho tiene una función simbólica consistente en mantener
la vigencia de la norma penal, entendida esta vigencia no en sentido formal sino social.

26 Se necesita que tanto el elemento objetivo como subjetivo se encuentren presentes para configurar el tipo, de lo
contrario puede haber error de tipo. No obstante, en algunos casos puede faltar el elemento objetivo p.e. el aborto.
27 El desvalor de acción está constituido por la inobservancia del cuidado objetivamente debido.

28 La teoría del delito no se puede diseñar partiendo de unas categorías que están previamente configuradas

(estructuras lógico objetivas), sino que las elabora de acuerdo a las funciones que cumple el derecho penal.
29 "Un resultado es objetivamente imputable, cuando el autor ha creado un riesgo no permitido, el cual se realiza en

el resultado típico en su configuración concreta y se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma"

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 PENAL PREPARATORIO

Cuando alguien realiza una conducta sancionada esta haciendo una propuesta de que la
norma no esta vigente, defraudando así las expectativas sociales. Norma = expresión del
querer social. La exigencia de la ley penal es “ser fiel al derecho” en otras palabras, un deber.
Por eso el derecho penal no debe girar en torno a los bienes jurídicos (como lo establece
Roxin) sino en relación con el incumplimiento de deberes. Jakobs redefine cada concepto
según le sea útil para el derecho penal. Recurre a la teoría de los sistemas o teoría sistemática
propuesta por Luhmann30. Delito como violación del deber.

Tipicidad.
Responde a un proceso lógico de comparación (adecuación) entre el comportamiento
concreto y la descripción abstracta del tipo. La noción de tipicidad surge con Beling. Se habla
de Tatbestand ,que fue entendido como una adecuación a una forma abstracta de conducta.
Depende del esquema; como descripción de manera estricta de la conducta (causalismo
clásico) o preponderantemente objetiva (causalismo neoclásico),en tanto que en el finalista la
descripción lleva implícita la dirección subjetiva de la conducta (dolo o culpa). El tipo se
expresa la norma penal a través de una contruccion gramatical básica: sujeto, verbo y
predicado.
1. TIPO OBJETIVO
“Es la parte externa del delito; con el tipo objetivo surge el delito como magnitud social, y por
tanto, penalmente relevante” Jakobs.

Causalidad. Al evolucionar la teoría del delito se advirtió que al derecho penal no solo les
interesa las acciones, sino también son relevantes las omisiones. Ademas no en todos los
casos ha de producirse un resultado material. Entendida como relación de producción de un
consecuente por un antecedente.

- Teoría de la equivalencia de las condiciones: Todo antecedente necesario para la producción

de un resultado debe tenerse como causa de este. Tradicionalmente se emplea la formula de
la supresión mental “conditio sine qua non” , es el mecanismo de confirmación, porque si al
suprimirse mentalmente un antecedente el resultado de todas formas se produce es porque
no se trata de una condición necesaria y por tanto no es causa.

- Teoría de la causalidad adecuada: Busca limitar la anterior. Propone diferencial entre

causalidad en general y causalidad para efectos jurídicos, es decir, diferenciación entre lo
estrictamente causal y lo normativo.

- Teoría de la relevancia típica: Causa es todo antecedente necesario para la producción de un

resultado pero solo adquiere relevancia para el derecho penal cuando un comportamiento
corresponde a la “forma típica de producción de un resultado”.

Imputación objetiva31. En un comienzo se planteo como alternativa de solución a la

problemática de los delitos culposos. Elementos esenciales:

A. Existencia de una posición de garante: Condición de aquella persona que tiene especiales
deberes de custodia respecto de ciertos bienes jurídicos, que la hacen penalmente
responsable cuando sobreviene un resultado que estaba en la obligación de evitar o
impedir. Sostiene que los comportamientos socialmente relevantes de toda persona
(desempeño de roles) pueden ubicarse dentro en uno de dos grandes marcos de
competencias: institucional (o por institución) y por organización.

30 El sistema luhmaniano no tiene ningún tipo de valoración sobre lo que es bueno o malo.
31 Ver complemento en el anexo 1.

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 PENAL PREPARATORIO

B. Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado: Cuando una persona contribuye

causalmente a la producción de un resultado pero si realiza la actividad dentro del rango de
riesgo jurídicamente tolerado, no ha creado un riesgo desaprobado.

C. Realización del riesgo: El riesgo jurídicamente desaprobado debe coincidir o tener nexo
causal inmediato con el finalmente realizado.

* Delimitación entre acción y omisión: La dogmática clásica (Liszt, Berling) se concibió a partir
de los delitos de acción y de resultado. Con el neokantismo, se individualizo Acción y Omisión.
Tanto en la dogmática causa lista neoclásica como en el finalísimo se acepta la existencia de
dos grandes formas de omisión: (i) propia o pura, que son infracciones de deber
explícitamente descritas en el tipo penal; e (ii) Impropia o comisión, que es no evitar lo evitable.

Otros elementos del tipo :

a. Sujetos: Puede ser activo quien desarrolla la conducta prohibida (en todo o parte) o pasivo
quien es el titular del BJ tutelado (sea una persona individual, una colectividad o el ente
estatal)
b. Objeto: Es el sustantivo contenido en el predicado de la oración, aquello sobre lo que recae
la conducta del sujeto activo. Puede ser material (cosa o persona) o jurídica (bien tutelado).
c. Conducta: se hace a través de verbos, puede ser simple o compleja. Puede ser de una sola
hipótesis factica o varias , en el ultimo caso pueden ser conjuntamente necesarias (tipo
compuesto acumulativo) o independientemente suficientes (tipo compuesto alternativo)
d. Resultado: pueden ser de mera conducta o pura actividad, caso en el cual para que se vea
consumado el delito no se requiere un resultado diferente de la conducta del tipo, o de
resultado, se exige un resultado especifico, p.e. en el homicidio tiene que haber un muerto.
e. Ingredientes normativos y subjetivos: Los normativos son expresiones que se requieren
para su adecuada comprensión de un juicio valorativos. Es subjetivo cuando especifica un
motivo o estado de animo: “con el propósito de” “con el animo de” (tiempo, modo y lugar).

2. TIPO SUBJETIVO
En el tipo subjetivo se examina la disposición “subjetiva” de quien emprendió una acción o de
quien incurrir en la omisión de cumplir un deber que le correspondía, creando o aumentando
un riesgo jurídicamente desaprobado, a causa del cual lesiono o puso en peligro un bien
jurídico.

La doctrina mayoritaria ha afirmado que el tipo subjetivo está compuesto por dolo e
imprudencia o culpa.32

Dolo. La ubicación del dolo en el tipo se da a partir del finalismo. Significa conocer que con la
propia conducta, activa u omisiva, es probable que se incurra en hechos constitutivos de una
infracción penal, y con todo y ello querer o aceptar la realización de la conducta. 33

Dentro de sus elementos se habla generalmente de dos: uno cognoscitivo-intelectivo (implica

el conocimiento34 por parte del sujeto de que con su conducta activa u omisiva probablemente
incurrirá en hechos que constituyen una infracción penal) y otro volitivo (el querer del sujeto,
que “acepte” o “decida” realizar la conducta).

32 No se incluye la preterintención por contener los dos anteriores.

33 Existe dolo cuando se realiza una conducta activa y omisiva con conocimiento y voluntad
34 Existe una discusión alrededor de esto, pero se ha dicho que en cuando a la clase de conocimiento que se

requiere, deber ser efectivo y actual. El conocimiento de un hombre medio con su nivel socio-cultural.

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 PENAL PREPARATORIO

Clases:
- Intensión o dolo directo de primer grado: Se caracteriza porque la realización de los hechos
constitutivos de infracción penal es la meta de la conducta. El sujeto persigue directamente
la acción, omisión o el resultado previsto en el tipo.

- Dolo directo de segundo grado, indirecto o de consecuencias necesarias: El sujeto esta

seguro o casi seguro que su conducta activa u omisiva traerá consigo unas consecuencias
que están previstas como infracción penal, que puedo no agradarle o no desearlas, pero
esta disposición anímica no es relevante, porque predomina el aspecto intelectivo o
cognoscitivo sobre el volitivo.

- Dolo eventual o condicionado 35: El sujeto se representa como probable que con su
conducta activa u omisiva se produzcan los hechos constitutivos de una infracción penal y,
no obstante ello, no evita su acaecimiento. Diferencias entre dolo eventual y culpa o
imprudencia consciente:
• Teoría de la voluntad, del consentimiento o de la aprobación: La distinción radica en que
en el primero, el autor aprueba o presta su consentimiento frente a la posibilidad de que
con su conducta se generen hechos descritos en la infracción penal. El elemento volitivo
que marca la diferencia es el “consentir” en la posibilidad del resultado, aprobándolo.
• Teoría de la representación — probabilidad —: Lo decisivo es el grado de probabilidad
del resultado advertido por el autor. Habrá dolo eventual cuando el autor advirtió una
gran probabilidad de que se produjese el resultado. Lo trascendente es haber querido la
conducta, pese a conocer el peligro inherente a ella.
• Teorías eclécticas: Combina la consciencia de la peligrosidad de la conducta
(representación) con un elemento volitivo. Habra culpa consciente cuando el sujeto a
pesar de plantearse la posibilidad, “confía” en que no se producirán.

Legislación. Hoy, el dolo ya no es una forma de culpabilidad, sino una modalidad de la

conducta. El conocimiento que se exige versa sobre los hechos constitutivos de la infracción
penal, mas no de la antijuridicidad36.

Imprudencia o culpa. Es culposa la conducta que produce un resultado que era previsible
para el autor, a causa de la infracción del deber objetivo de cuidado37 que le correspondía en
esa situación y de acuerdo con sus conocimientos. Dentro de sus elementos se presenta uno
objetivo (conformado por los elementos previstos en la descripción típica, la infracción la ese
objetivo de cuidado y el resultado) y uno subjetivo (aquí se analiza tres aspectos: volitivo,
intelectivo o cognoscitivo, y la confianza de que no sucedería).

Clases 38:
- Culpa consciente / Culpa inconsciente: En la culpa consciente (luxuria) el sujeto se
representa la posibilidad del resultado constitutivo de infracción penal pero, por la
infravaloración del grado del peligro, sobrevaloraron de sus propias fuerzas o simple
confianza, considera que no se realizará. Mientras que en la culpa inconsciente, el sujeto no
advierte el peligro.

35 Robert Von Hippel: “¿Como se habría comportado el autor si hubiese sabido con seguridad que con el resultado
perseguido se produce necesariamente el resultado antijurídico? Si, a pesar de ello, hubiese actuado existe dolus
eventualis.
36 Se trata de un dolo natural o avalorado.

37 Es un concepto normativo, surge de la siguientes fuentes: 1. Reglas de cuidado, 2. Lex artis, y 3. Principio de

confianza.
38 Se clasifica por un lado, de acuerdo a la previsibilidad, representatividad o recongnosibilidad del resultado, y por

otro, desde una perspectiva objetiva, partiendo del concepto de deber objetivo de cuidado.

18
 PENAL PREPARATORIO

- Imprudencia temeraria / imprudencia o negligencia simple: Se atiende a la gravedad de la

infracción de la norma objetiva de cuidado. La imprudencia temeraria se equipara a la culpa
grave o lata del derecho civil (no tener ni siquiera el cuidado de una persona negligente),
mientras que en el otro caso se caracteriza por la falta de diligencia.

Preterintención 39. Es compuesto en la medida en que, por un lado, incorpora los hechos
constitutivos de infracción penal resultado de una conducta dolosa, y por otro, los que
acaecen como consecuencia de una conducta imprudente o culposa. Así, se da cuando el
autor quiere realizar una conducta que da lugar a unos hechos constitutivos de infracción
penal, pero cuyo resultado, siendo previsible, es diferente al querido. Fue regulado como un
numerus clausus (p.e. homicidio pret. , aborto o parto pret.)

Requisitos.
- Que el tipo preterintencional se encuentre regulado amo tal en la parte especial del código
penal.
- Que pueda imputarse objetivamente el resultado que excedió la intención.
- Que haya identidad de objeto material entre aquel hacia el cual se dirigió la conducta y
aquel sobre el cual recayó el resultado excesivo.
- Que exista dolo de realizar una conducta de infracción penal.
- Que el resultado sea excesivo frente al que esperaba.
- Que el resultado sea previsible para la conducta imprudente.
Aspecto negativo de la tipicidad.
Error de tipo. El error es la creencia equivocada o juicio falso de que algo es real o verdadero;
es la no coincidencia entre el mundo ideal y el real, en Ctre lo que se piensa que es y lo que en
realidad es. Es la ausencia del elemento intelectivo, bien por total ignorancia o un
conocimiento defectuoso (erróneo o equivocado) y por lo tanto determina la ausencia del dolo,
y por tanto, de la parte subjetiva del tipo. Entre sus modalidades40 encontramos:

- Error sobre elementos descriptivos y normativos del tipo: Son elementos descriptivos del
tipo aquellos en los que es suficiente la percepción sensorial, la aprehensión por los
sentidos, de una situación naturalista; mientras que son elementos normativos41 los que se
refieren a circunstancias determinadas por una norma. El error en los elementos descriptivos
versa sobre el objeto material, los sujetos, la conducta, mientras que el error en los
elementos normativos consiste en la equivocación o ignorancia sobre el significado o
sentido del sustrato fáctico del elemento o sobre la interpretación del mismo.

- Error sobre el curso causal o la causalidad: Consiste en que el sujeto se equivoca sobre el
curso causal que en realidad sigue del acontecimiento; hay relación causal pero se produce
la desviación de su curso, que no estaba contenida de antemano en la acción del sujeto. A
pesar de que dolo inicial la producción del resultado final, que no fue representada por el
sujeto, se desvía y excluye la imputación objetiva. p.e. cuando disparo a matar, la persona
queda herida y Durante el traslado, muere como consecuencia de un incendio en un
accidente de la ambulancia.

39 ¿Es necesario regularlos? No es del todo claro, algunas legislaciones como la española y la alemana no lo hacen
por cuando las diversas hipótesis pueden ser resueltas por la vía del concurso de tipos penales.
40 Es error de hecho el que versa sobre elementos objetivos diferentes a los normativos del tipo, como el concepto

de cosa en el delito de hurto; y es error de derecho el que recae sobre los elementos normativos, como la noción de
ajenidad en el mismo delito.
41 Se exige, ademas, el entendimiento de su significado de acuerdo con las normas de que los definen.

19
 PENAL PREPARATORIO

- Dolus generalis: Se da cuando el sujeto quiere producir el hecho típico y lleva a cabo la
acción deseada, pero fracasa y cree haberlo realizado, y, a consecuencia de esa creencia
errada, lleva a cabo una segunda acción con el propósito de encubrir la primera, con
desconocimiento de que con aquella está produciendo el hecho típico, p.e. el sujeto que
actúa con dolo de matar y causa heridas a la víctima, creyendo que la ha matado, decide
ocultar el supuesto cadáver enterrándolo, que aun estaba vivo, y muere (ahora si).

- Error sobre el objeto o la persona: Versa sobre la identidad del objeto sobre el cual recae la
acción típica o en la identidad de una persona. El error puede ser irrelevante cuando tienen
la misma protección penal o puede ser relevante, caso en el cual provoca el cambio de la
calificación típica. Este ultimo puede ser directo (si se da el desconocimiento de los
elementos del tipo mas grave), o indirecto (o al revés, cuando el sujeto cree erróneamente
que concurre la cualidad en el objeto o la persona afecta por la conducta que daría lugar a
un subtipo cualificado).

- Aberratio ictus42: Significa “desviación del golpe” y se da cuando se desvía o modifica el

curso causal previsto por el autor y no alcanza al objeto ni al concreto bien jurídico
representado y querido por aquel, sino a otro objeto y bien jurídicos concreto distinto. El
objeto que se alcanza con la acción es diferente al que se desea lesionar.

- Error sobre presupuesto de las causas de justificación: Es muy discutida, la legislación penal
colombiana adhiere a la teoría restringida o limitada de la culpabilidad, porque el error sobre
las causas de justificación puede ser de tipo o de prohibición.

Tratamiento del error de tipo

- Error sobre elementos esenciales del tipo: Elementos esenciales son aquellos sin los cuales
no se da la correspondiente figura delictiva. El error sobre tales elementos puede ser
vencible (evitable) o invencible (inevitable). Error vencible es el que hubiera podido evitarse al
observase el cuidado debido o la diligencia debida. Error invencible es el que no hubiera
podido evitarse ni aun con la aplicación de la debida diligencia. Los efectos varían según
dependiendo, si podía evitarse43 se da la culpa, sino podía evitarse, excluye tanto el dolo
como la culpa. El código penal dispone que no habrá lugar a responsabilidad cuando “se
obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la
descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya
la responsabilidad”. Por ejemplo, si quien cree que va a ser atacado de manera injusta
reacción y mata al supuesto atacante, quien en realidad no se proponía agredir. No hay dolo
ni culpa por ausencia del desvalor de acción.

- Error sobre elementos accidentales del tipo: Si el error versa sobre los elementos
accidentales de tipo se debe distinguir entre elementos que dan lugar a un subtipo o a uno
privilegiado. En el primero de los casos, tal error, vencible o invencible, excluye la
concurrencia del tipo especial o autónomo o subtipo agravados, por lo cual el sujeto
responde solo por el tipo básico que realiza con dolo. Ahora, en el segundo de los casos, el
sujeto responderá por el supuesto de hecho privilegiado, es decir, se aplica el tipo mas
benigno porque el sujeto tiene la suposición errónea de que no concurre el tipo básico sino
el subtipo privilegiado.

42 Se diferencia del error sobre el curso causal porque el sujeto no se equivoca sobre el curso que realmente sigue
el acontecer típico y porque el objeto que se ve afectado por la acción no es el mismo que se ha representado.
43 Para determinar si era o no evitable ha de acudirse a las posibilidades del hombre medio ideal según la particular

posición jurídica, es decir, de acuerdo con los conocimientos del autor.

20
 PENAL PREPARATORIO

Caso fortuito. Es la realización accidental, es decir, no dolosa ni culposa, de la parte objetiva

del tipo, en el que se da el desvalor de resultado pero no el de acción. Cubre los siguientes
supuestos: (i) en los que es licita la actuación en cuyo curso se produce el hecho nocivo
(intervención quirúrgica y muerte) y (ii) en los que se produce el resultado accidental en el
curso de una inicial actuación antijurídica, es decir, no querido ni debido a infracción del deber
objetivo de cuidado.

Fuerza mayor. Es una fuerza irresistible que anula el control por la voluntad de los
movimientos y ante la misma el sujeto no puede oponerse, por tal razón, se constituye en
causa de ausencia de acción. La acción no depende de la voluntad del sujeto, sino de la
fuerza que se ejerce, la cual debe ser vis fisica, sin cobijar la vis moralis (violencia moral), la
cual tiene incidencia solo en el procesos del motivación del sujeto, sin excluir su voluntad y
constituirse insuperable coacción ajena que afectará la culpabilidad. El origen puede ser a)
natural, b) movimientos involuntarios de otra persona, c) proveniente de fuerza de una persona
que actúa dolosamente. Dentro de sus efectos esta (i) exime de responsabilidad penal y civil,
(ii) no da lugar a la legitima defensa, sino solo estado de necesidad defensivo.

Insuperable coacción ajena. Consiste en toda amenaza o fuerza aplicada por una persona
contra otra, quien actúa en razón de la misma. Mediante esta no se anula la voluntad del
sujeto sino que solo se incide en el proceso motivador de su toma de decisión, por lo cual de
parte de aquel habrá acción que excluye la culpabilidad. La fuerza que violente debe ser ajena,
irresistible. El sujeto actúa como instrumento, mientras que quien aplica la fuerza es autor
mediato.
Autoría y participación.
Dentro de las de las teorías mas importantes que intentan explicar la intervención delictiva
están:

- Concepto unitario de autor: Elaborada sobre la base de la teoría de la equivalencia de las

condiciones, “todo aquel que interpone una condición para la producción del resultado es
igualmente causal respecto del mismo, no pudiendo diferenciarse entre causa y condición o
causas mas relevantes o importantes que otra”, es decir, no es posible distinguir entre los
distintos intervinientes en el delito, y bajo esta consideración, tampoco es pertinente
someterlos a sanción distinta.

- Concepto extensivo de autor: Se continua con la teoría de las equivalencia de las

condiciones, sin embargo, distingue entre autor y participes, asignándoles una menor
punibilidad a los intervinientes que solo desarrollan una actividad de apoyo a los autores44.
Se dijo que autor seria quien tuviera animus auctoris, y participe quien actuara con animus
socii. Para diferenciar lo anterior se ha establecido una teoría del interés, según la cual será
autor quien persigue un interés propio y participe quien actúa en interés ajeno.

- Concepto restrictivo de autor: d Las categorías de autor y participes son naturalisticas y no

simplemente normativas; de manera que si, hipotéticamente, desaparecieran las normas de
la parte general sobre participación no se podrían sancionar, porque no cabrían dentro del
concepto de autoría. Las principales teorías que se fundamentan en este concepto son:

44El complice quiere el resultado solo cuando lo quiere el autor, y cuando este no lo quiere él tampoco lo quiere. El
complice, por tanto, hace su voluntad dependiendo de la del autor.

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 PENAL PREPARATORIO

• Teoría objetivo - formal: Se le llama objetiva porque la consideración sobre autoría y

participación parte del supuesto fáctico realizado por el sujeto activo del hecho punible, y
formal porque el punto de referencia para la resolución del problema no es la genérica
relación causal sino la conducta descrita en el tipo.
• Teoría objetivo - material: Distinguió entre causa y condición, reservando la primera para
los autores y la segunda para los participes. Tuvo muchos inconvenientes, pues se hable
de “causa” sin detallar que sea lo que este concepto quiere decir, y por ello, ni tiene
sentido.
• Teoría del hecho: Formulada por Welzel, parte del presupuesto de que es autor quien
tiene el dominio del hecho y lo tendrá “todo cooperador que se encuentra en la situación
real, por él percibida, de dejar correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la
realización del tipo”. Se formula para los delitos dolosos en el entidad que el dolo esta en
el tipo, por lo tanto, nadie que no tenga dolo puede tener el dominio de la acción.
Represento un avance pues explico la autoría mediata, en la cual el autor no realiza
directamente ni el tipo ni ningún elemento del tipo y tampoco lleva actos ejecutivos,
igualmente, explico la coautoría impropia, donde es posible que intervinientes que no
realicen elementos del tipo sean coautores.
• Teoría normativa: Parte de bases normativos donde la persona responder por el rol que le
corresponde dentro del grupo social, siendo que en este existen deberes comunes que
competen a todos los ciudadanos y deberes institucionales de los cuales responden
quienes están especialmente vinculados por ellos. Con base en ello distingue entre
delitos de organización y delitos de infracción de deber. En los primeros, será autor quien
lo infringe, independientemente de su aporte naturalistico, y participe quien no esta
vinculado por ese deber. Uno de sus aportes fue la participación imprudente en un hecho
doloso (autoría imprudente) y la ausencia de acuerdo común para los fenómenos de
pluralidad de personas que intervienen en un delito.

Autoría y participación en la legislación colombiana. El Código penal dispone que

“concurren en la realización de la conducta punible los autores y participes” y separa y
distingue técnicamente los dos fenómenos en los artículos 29 y 30, reservando para el
concepto de autoría la directa, la mediata y la coautora, y para la participación la
determinación y la complicidad.

- Autoría directa: Es autor quien realice la conducta punible por si mismos, lo que supone la
ejecución material del comportamiento típico por el agente. Supone también la presencia
del dolo, entendido como conocimiento de los hechos y la voluntad de realización y la
culpa, porque a quien carezca de estos elementos no puede señalársele como autor de la
conducta punible. De acuerdo con la Corte Suprema45 , también será autora directa cuando
la conducta del autor se realiza utilizando a un a persona como instrumento material, como
seria el caso de quien empuja a una persona descuidada para dañar o lesionar. En los
delitos especiales, solo puede ser autor quien tenga esa vinculación especial con el bien
jurídico.

- Autoría mediata: También es autor quien realiza la conducta punible utilizando a otro como
instrumento, lo que supone la realización del tipo a través de otra persona. Se requiere la
presencia de tres personas: (i) un sujeto de atrás46, (ii) un instrumento, y (iii) la víctima. La
característica esencial reside en la ausencia de responsabilidad penal del ejecutor material
por actuar de manera atipica, justificada y sin culpabilidad; en cambio la responsabilidad
recae, de manera integral, en el sujeto de atrás que lo utiliza como instrumento. La primera
de las formas es el ejercicio de la coacción sobre el instrumento, la segunda se refiere a

45 Sentencia de casación del 3 de junio de 1983, M.P. Luis Enrique Aldana Rozo.
46 Es quien domina la ejecución de la conducta punible a través de otro que actúa como ejecutor material.

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 PENAL PREPARATORIO

cuando el ejecutor material obra en error47 que ha sido creado o aprovechado por el autor
(p.e. maletero del aeropuerto / medico ordena suministrar medicamento a la paciente), y la
tercera forma, tiene que ver con la utilización de inimputables, pues estos son incapaces de
culpabilidad.

- Coautoría: El coautor debe tener en primer lugar el co-dominio del hecho y también las
calidades objetivas que lo constituyen en autor idóneo, así como los elementos subjetivos
de la autoría requeridos por el delito concreto. Para distinguir la coautoría de las demás
formas de intervención en el hecho punible se han establecido los siguientes elementos:

• El acuerdo o plan común: Implica que el coautor no solo conozca que su conducta es un
aporte a la realización de un delito sino que debe saber de la actividad de los temas
intervinientes en la conducta punible, es decir, ver en las aportaciones ajenas un
complemento a la propia actividad. Es decir, las acciones no son coincidentes sino
debidamente coordinadas que implican un direccionamiento a la realización del delito
como objetivo común. En el delito se integran múltiples comportamiento funcionalmente
distribuidos y se imputa la totalidad a cada uno de los coautores en virtud del acuerdo.
La falta de acuerdo común, da lugar a la autoría accesoria, donde cada quien responder
únicamente por la conducta que realizo.

• La división del trabajo: Debe haber una actuación con división del trabajo, es decir, que
ninguno de los intervinientes realice integralmente la conducta prevista en el tipo. Es la
acumulación de esfuerzos y correlación de las contribuciones individuales que tomadas
en sí complementan la total realización del tipo.

• Importancia del aporte: Tiene un problema y es que “esa importancia” se deja librado a la
discrecionalidad judicial por ausencia de parámetros para su concreción. Por medio de la
teoría del dominio del hecho, específicamente el dominio funcional, será coautor “todo
interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva48 representa un requisito indispensable
para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento
funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido” p.e. el campanero.
Doctrinariamente se ha dicho que la importancia radica en que sea escasa, de difícil
reemplazo, esto es, esencial e independiente.

Responsabilidad de los miembros, de las personas jurídicas o de quien actúa a nombre

de otro. El código penal (del 2000), estableció que en el mismo articulo 29, que “También es
autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una
persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya
representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él,
pero sí en la persona o ente colectivo representado”. Entonces la responsabilidad como autor
no deviene simplemente por la posición que se ostenta en la empresa o ente colectivo, sino
por realizar la conducta unible, lo cual debe demostrarse, el ejemplo claro es el alzamiento de
bienes (art. 253), donde la conducta no la realiza directamente el deudor sino mediante otra
persona que asume su representación, evento en el cual quien ejecuta la conducta no tiene la
calidad de deudor, y a pesar de ello, responderá por el hecho punible.

47 Puede ser de tipo o de prohibición, y la solución será distinta si se trata de un error invencible o vencible. En el
primero de los casos habrá autoría mediata y este será el único responsable, en el segundo caso habrá inducción y
se le rebajara la pena.
48 De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, en fallo de febrero del año 2004, no es necesario el requisito de la

actuación en la fase ejecutivo, lo importante es que debe estar comprendida dentro del plan de autor.

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 PENAL PREPARATORIO

La participación. El articulo 30 del C.P. señala como participes al determinados y al complice,

personas que no tienen el dominio del hecho y cuya situación jurídica respecto de la conducta
unible depende del autor. Esta dependencia es lo que se denomina principio de
accesoriedad49, que permite el adecuado manejo del dispositivo amplificador del tipo y define
la responsabilidad del participe, que solo comenzara cuando el autor realice la conducta que
por lo menos quede en el nivel de tentativa, ademas, que vulnere o ponga en peligro el bien
jurídico. Hablamos entonces de:

- La determinación: Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la

pena prevista para la infracción. En este fenómeno jurídico intervienen tres personas:
determinador, determinado y víctima; el primero es un participe cuya responsabilidad penal
se fundamente en el dispositivo amplificador y se rige por el principio de accesoriedad
limitada, el determinado —ejecutor material— es el verdadero autor que tiene el dominio del
hecho y por tanto debe reunir las características personales exigidas en el tipo.
Doctrinariamente se ha dicho que es determinado la persona que mediante instigación,
mandato, inducción, consejo, coacción, orden, convenio o cualquier otro medio idóneo,
logra que otra realice material o directamente conducta de acción o de omisión descrita en
el tipo penal. Requisitos: (i) el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de
cometer un delito, (ii) el inducido debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos
alcance el grado de tentativa, (iii) debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho
principal, (iv) que el inductor actué con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a
producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, y por
ultimo (v) el instigador debe carecer del dominio del hecho.

- La complicidad: Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una

ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista
para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. De acuerdo con
lo anterior, tal contribución es ilimitada, el aporte puede antes, durante, o después (p.e.
esconder el botín). Debe ser dolosa, puede ser por acción u omisión, y carece del dominio
del hecho. Antes se distinguía entre complicidad necesaria y no necesaria, entendiendo la
primera como el aporte sin el cual no se hubiera podido realizar el delito.

- El denominado “Interviniente”: Al interviniente que no teniendo las calidades especiales

exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta
parte. Quiere decir lo anterior que cuando el legislador recurre a la figura del interviniente,
está haciendo referencia a un particular extraneus que concurre a la realización de un tipo
penal especial sin tener las cualidades especiales exigidas para el autor de dicha conducta y
es por esa razón que el mismo legislador permite darle un trato diferente en relación al autor
respecto a la punibilidad, pues nótese como le reconoce una rebaja de una cuarta parte de
la pena para el autor, justificado este trato diferencial en atención al principio de igualdad y
proporcionalidad, esto es así, porque ese extraneus no cuenta con las cualidades especiales
exigidas en el tipo penal para el autor.

• Si el aporte consistió en determinar o inducir al sujeto activo calificado responderá como

determinador interviniente, haciéndole la rebaja de una cuarta parte de la pena.
• Si prestó una colaboración o ayuda, anterior, concomitante o posterior con acuerdo
previo, responderá como cómplice interviniente, haciéndole la rebaja dispuesta para el
cómplice, sumada a la rebaja de una cuarta parte establecida para el interviniente por no
tener esas cualidades exigidas en el tipo penal especial.

49 Según Mayer, existen cuatro formas: mínima, limitada, extrema, e hiperaccesoriedad.

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 PENAL PREPARATORIO

• Si el aporte de ese particular es de la misma envergadura que el realizado por el sujeto

activo calificado, a éste se le deberá denominar interviniente en sentido estricto, al cual
también se le hará la rebaja de una cuarta parte establecida en el inciso final del Art. 30
del Código Penal y se le denominará interviniente en sentido estricto, porque este
particular concurre a la realización de la conducta especial con acciones propias de un
autor, pero sin serlo y por eso es que no se le trata como determinador ni como
cómplice, porque su aporte va más allá.

Tentativa.
Se encuentra regulada en el artículo 27 de Código penal. Es uno de los dispositivos
amplificadores del tipo penal; por tal motivo, su ubicación dentro de la teoría del delito se
encuentra en sede de tipicidad. En los supuestos de tentativa, no es posible realizar el juicio
de adecuación típica si no se recurre a un amplificador como el previsto para esta figura. Es
necesario partir de lo que la escuela clásica denomina Iter criminis50.

Etapas de realización del hecho punible

- Ideación: Es el surgimiento o nacimiento de la idea criminal. Es una fase estrictamente
subjetiva, ya que solo existe en la mente del sujeto. No es punible en la medida en que el
pensamiento no delinque. p.e. matar a su enemigo.
- Preparación: También denominada actos preparatorios, los que implican una selección de
los medios con miras a buscar las condiciones básicas para llevar adelanta la comisión de
un hecho punible. Es objetiva. p.e. comprar el veneno.
- Ejecución: Implica la utilización de los medios elegidos para consumar el hecho. Es dar
inicio a la realización del hecho típico. p.e. suministrar a la víctima el veneno. Es aquí donde
se ubica la tentativa.51
- Consumación: Es la obtención del resultado típico perseguido por el autor. p.e. la muerte de
su enemigo.

Delimitación entre actos preparatorios y actos ejecutivos

- Teorías subjetivas: Los actos serán ejecutivos si el autor ha realizado todos los actos que él
considera necesarios y suficientes para consumar el hecho. Se mira la peligrosidad y
voluntad del autor.
- Teorías objetivas: Para unos, los actos ejecutivos empiezan cuando el autor inicia la
realización de la conducta descrita en el respectivo tipo penal, para otros, cuando ponen en
peligro el bien jurídico tutelado por el legislador. Entre mas cercano el riesgo mayor la pena.
- Teorías mixtas: Conjugación entre teorías subjetivas y objetivas. Parten de la voluntad del
autor (no tanto su peligrosidad) y del peligro (probabilidad de daño) del bien jurídico.
Distingue entre delito consumado y tentado, y entre la tentativa idónea e inidonea (en
algunos casos si es punible). En Colombia se aplica la mixta pero tiende mas al peligro del
bien jurídico que a la voluntad.

Concepto. De acuerdo al Artículo 27, la Tentativa se da cuando se iniciare la ejecución de una

conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y
ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad. Tiene unos requisitos:
- Propósito de cometer una conducta o hecho punible (dolo): Unicamente se predica de
delitos dolosos y por ende no cabe en los pulposos ni en los preterintencionales. ¿Pueden

50 Proceso, en parte mental y en parte físico, que va desde que se concibe la idea de cometer una conducta punible
hasta su consumación.
51 Toda vez que los actos preparatorios no son puñales y el ultimo paso daría lugar a una conducta punible

consumada, mas no tentada.

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 PENAL PREPARATORIO

los inimputables actuar o no en grado de tentativa? De acuerdo al código penal, los

inimputables actúan con dolo natural y en consecuencia si podrían.
- Principio de ejecución de la conducta punible: No basta con los actos meramente
preparatorios sino que es indispensable que el sujeto haya dado inicio a la ejecución de la
conducta punible.
- Idoneidad y univocidad de la conducta: Idoneidad hace referencia a que, de acuerdo a las
reglas de la experiencia, la conducta —no de los medios— es apta para producir un
determinado resultado. Univocidad es el comportamiento humano que se dirige
inequívocamente a un fin especifico y determinado.
- No consumación del hecho por circunstancias ajenas a la voluntad del agente: No
consumación del hecho tal como lo quería el sujeto agente , por circunstancias ajenas a su
voluntad.

Clases
- Inacabada: o Simple, se da cuando el sujeto agente inicia la ejecución de la conducta pero
no ha terminado todos los actos ejecutivos, y no se consumió el resultado por
circunstancias ajenas a su voluntad.
- Acabada: o Frustrada, se da cuando se ha completado toda la fase de ejecución por el
sujeto agente (hace todo lo que estaba a su alcance para la realización) pero la no
consumación se da por factores externos.
- Imposible: También llamada Inidonea, es la que la no consumación del hecho no se debe ni
a la presencia de factores endógenos o exógenos, ni a la propia determinación del agente,
sino a completa inidoneidad de la conducta para alcanzar el fin propuesto o inexistencia
(p.e. del sujeto) o falta de cualificaron típicamente exigida del objeto material o del sujeto
pasivo.
- Desistida: Se da cuando por la voluntad del sujeto agente no se consuma el resultado, tanto
de la tentativa acabada como la inacabada. Se exigen dos requisitos, que sea eficaz y
voluntaria. ¿Cual es la consecuencia del desistimiento (efectivo)? La acción no es punible. El
fundamento jurídico en el desistimiento de la tentativa. Hay varias teorías.
• Puente de oro: Se entiende que no hay una punición a la tentativa desistida porque es
un premio que se le hace al cuasi delincuente por haber desistido de su conducta. Es un
premio que da el legislador por haber renunciado a la ejecución de la conducta.
• Falta tipo objetivo: No hay pena en la tentativa desistida porque hace falta el tipo
objetivo, esta teoría si tiene un problema porque en la tentativa no hay todos los
elementos del tipo objetivo
• Falta el tipo subjetivo: No hay pena para la tentativa desistida porque falta el tipo
subjetivo. Aquí hay una retractación del dolo antes de la ejecución de la conducta,
porque si no existe ese dolo faltaría tipicidad subjetiva.
• No necesidad de pena: porque la pena implica un principio de necesidad, unos fines de
la pena, pero si yo me retracto antes de la consecución estoy diciéndole a la sociedad
que yo sé que lo que iba a hacer está mal pero me arrepentí y es ilógico que me
impongan una pena porque no sería necesaria.
• Fines de la pena: La tentativa desistida no es punible porque yo no he quebrantado la
expectativa normativa porque no he lesionado la vigencia de la norma.

Tentativa en el código penal. El desistimiento ofrece tres alternativas: (i) Eximente de

responsabilidad (como en el código español), (ii) Eximente de punibilidad (como en el código
alemán y en la mayoría) y (iii) Atenuación de la pena (como en el código colombiano).

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 PENAL PREPARATORIO

Concurso de tipos penales52

Se presenta cuando con una sola conducta afecto varias veces el mismo tipo penal; o varias
veces o una sola vez diferentes tipos; o cuando con varias conductas afecto varias veces el
mismo tipo o varias veces diferentes tipos penales.

Está regulado en el “ARTICULO 31 Código Penal. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES.

El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias
disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que
establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que
fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas
punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.” D

Adecuación típica de las diversas conductas

- Concurso heterogéneo simultáneo: También conocido como concurso ideal, se presenta
cuando una misma conducta (acción u omisión) se adecua a varios tipos penales distintos
sin que se excluyan entre si. Son requisitos: unidad de acción, múltiple desvalor frente a la
norma, unidad de sujeto agente.

- Concurso heterogéneo sucesivo: Aquí nos situamos frente a varias conductas que se
adecuan a varios tipos penales. p.e. cuando el sujeto activo mata, al otro día hurta, mas
tarde viola, etc.

- Concurso homogéneo simultáneo: Se presenta cuando una sola acción se adecua varias
veces el mismo tipo penal, sin excluirse entre si. Requisitos: unidad de acción, de agente y
multiplicidad de desvalores sobre el mismo elemento normativo. p.e. quien con una bomba
de gran potencia logra matar a varias personas.

- Concurso homogéneo sucesivo: Aquí el autor realiza varias conductas que se adecuan
todas, siendo distintas, a varios tipos penales que coinciden en numero con el de acciones
desplegadas, p.e. quien en diferentes oportunidades realiza tortura sobre diferentes
personas.

Aparente concurso. Prima facie, parece que existe un concurso de tipos penales, bien porque
parece que la conducta se adecua a varios tipos penales a la vez, o porque ante una pluralidad
de acciones que se adecuan al mismo tipo penal, cuando en realidad es solo una
fraccionadamente realizada.

• Apariencia de adecuaciones:
- Especialidad: Un tipo penal excluye a otro por especialidad cuando, a mas de contener
las mismas características básicas del subordinado, contiene una o mas que aparecen
presentes en el hecho concreto. p.e. homicidio y homicidio por piedad
- Subsidiariedad: Cuando el tipo penal solo se aplica en tanto no haya otro que interfiera
la aplicación del primero, p.e. tentativa frente al delito consumado.
- Consunción53: Cuando uno contiene el desvalor del otro, como ocurre en los
denominados hechos posteriores compensados, p.e. alguien se apodera de cosa

52También denominado unidad y pluralidad de delitos

53 Para Zaffaroni, la diferencia entre este criterio y el de especialidad esta dada por el hecho de que en la
especialidad hay un tipo penal que consume conceptualmente al otro, pudiendo o debiendo darse por realizado el
consumido, mientras que en la consunción uno consume a otro pero materialmente, sin que sea necesario que este
consumido.

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 PENAL PREPARATORIO

mueble ajena y posteriormente la destruye, cae en el cual será hurto y no concurso

entre este y daño en bien ajeno.
- Alternatividad: Es cuando dos tipos protectores del mismo bien jurídico contienen
descripciones totalmente opuestas no pueden concursar porque se excluyen entre si.

• Apariencia de conductas: Es posible que el interprete se enfrente a una única tipicidad, con
aparente pluralidad de conductas, cuando en realidad se trata de una sola que hay sido
realizada por el agente de tal manera que pueda aparecer, prima facie, como plural.
- Delito continuado54: Se presenta cuando aparentemente se esta en presencia de un
concurso homogéneo sucesivo, lo que supondría pluralidad de acciones que se
adecuan varias veces al mismo tipo penal, pero que en realidad tiene solo una acción
fraccionada. Los requisitos son : la unidad de propósito, pluralidad de acciones unidas
por un nexo de continuidad, homogeneidad del tipo-bien jurídico, unidad de sujeto
pasivo y activo. También se tienen en cuenta circunstancias como la identidad de
modus operandi y la realización del delito en un lapso mas o menos determinado.
- Delito masa: Es una clase de delito continuado, solo que con pluralidad de sujetos
pasivos, en que el agente decide lograr su cometido con varias víctimas a quienes
afecta con unidad de propósito, p.e. estafa, DMG.

Punibilidad del concurso

- Concurso efectivo: El autor quedara sometido a la pena mas grave (absorción) de las
previstas en los tipos que concurren, aumentada hasta en otro tanto (aspersión55) sin que se
supere la suma aritmética de todas ni el máximo de pena establecido en la ley.
- Combinación: Cuando en las varias tipologías concurrentes se establecen penas de
distinta naturaleza p.e. si concurren dos delitos, uno con penal de multa y ambos con
pena de prisión, se acumularan, sumaran y la resultante se combinara con la de multa.
- Delito continuado y delito masa: La punibilidad es mayor en los delitos de apariencia de
acciones concurrentes con respecto al delito único, esto porque el legislador considera que,
sobre el supuesto del desvalor de acción, la acción fraccionada aumente dicho desvalor y
por ende el injusto.
Antijuridicidad56
Una vez verificada la tipicidad de una conducta el interprete debe, determinar la antijuridicidad
de la misma, es decir, se debe determinar que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin
justa causa, el bien jurídico tutelado por la ley penal.

Antijuridicidad formal. Es la contradicción del comportamiento con el total ordenamiento

jurídico. Lo que se mira es si ese comportamiento esta o no justificado57.

Antijuridicidad material. Es la conducta que lesiona o pone en peligro efectivamente el bien

jurídico penal, y esta se establece tomando en consideración el carácter fragmentario del
derecho penal que indica que solo serán aquellas lesiones o puestas en peligro que alcancen a
afectar el bien de manera grave.

54 Tradicional ejemplo: cajero del banco que, habiendo planeado apoderarse de una suma de dinero, lo hace por
fracciones para no hacerlo notorio, hasta que cumple su cometido.
55 Nuestro Código penal acoge el criterio de la aspersión, aunque para efectos de concurso de conductas que

prevean sanciones de distinta naturaleza echa mano al criterio de combinación.

56 Para que una conducta sea antijurídica se requiere, ademas de ser contraria a derecho, lesione o ponga en

peligro el bien jurídico.

57 Las causales de justificación no solo son las que están establecidas en el articulo 32 del Código penal , de hecho,

existen algunas que están por fuera del código penal.

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 PENAL PREPARATORIO

Fundamento de la antijuridicidad y de su exclusión.

- Injusto y teoría de la norma: Que la categoría dogmática sea objetiva o subjetiva depende,
de la teoría que sobre la naturaleza de la norma se acoja. Con relación a la tesis objetiva, la
norma lo que pretende es evitar resultados lesivos, de manera que el juicio de valor (que se
hace en la antijuridicidad) se realiza sobre el resultado causado, hablamos de desvalor de
resultado. Mientras que la tesis subjetiva, lo que la norma pretende es evitar acciones, de
manera que el juicio de valor se hace sobre la acción que causa el resultado, hablamos de
desvalor de acción.

- Consecuencias en la justificación: Quienes consideran la norma como objetiva de valoración

deben llegar a la conclusión de que la conducta que causo el resultado se encuentra
justiciad con la simple presencia de un valor de resultado. Por su parte, quienes asumen la
norma como determinadora de conductas deben llegar a la conclusión de que ante la
presencia del valor de acción la conducta esta justificada.

- Ejemplificación del problema: “Juan, quien odia a su vecino, decide quebrase el vidrio de su
residencia que da a la calle. Para ello lanza un ladrillo logrando su cometido. Sin embargo, al
interior de la habitación del vidrio quebrado se encuentra un niño de dos meses de nacido a
punto de morir por asfixia, situación desconocida por Juan, quien con la ruptura del vidrio,
salva la vida del menor”. En el caso propuesto nos encontramos frente a un desvalor de
acción y un valor de resultado, puesto que la acción de Juan es contraria a derecho pero el
resultado jurídicamente entendido es conforme al mismo. Así, desde la teoría objetiva se
reconocerá la causal del estado de necesidad, pero quien acepta la teoría subjetiva, deberá
considerar lo anterior como una conducta antijurídica, o mejor, no justificada.

- Injusto y constitución: De acuerdo al articulo 16 de la Carta magna, “todas las personas

tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad sin mas limitaciones que las le imponen
los derechos de los temas y el orden jurídico”, así, en términos penales, se tiene libertad de
actuar siempre que no se realicen injustos, y estos solo son los constituidos por aquellas
conductas que lesionen bienes de los demás y chocan con el orden jurídico. Si se quiere,
por orden constitucional, solo será injusto lo que, siendo formalmente antijurídico, también
lo es materialmente. El propio constituyente dispuso que la antijuridicidad esta
fundamentada en el desvalor de acción y en el desvalor de resultado.
La constitución le da si una naturaleza dual a la norma penal, subjetiva de determinación y
objetiva de valoración. Consecuencias de:
- Valor de acto + valor de resultado: justificación
- Desvalor de acto + desvalor de resultado: injusto.
- Valor de acto + desvalor de resultado: injusto —> circunstanciado por error.
- Desvalor de acto + valor de resultado: tentativa imposible.
Causales de exclusion de la antijuridicidad 58
Son en esencia permisiones frente a diversos fundamentos que aceptan la lesión o el
menoscabo a bienes jurídicos en concordancia con el sistema jurídico complementario. Según
Jakobs, “son los motivos jurídicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí
prohibido.” Para que funcionen las eximentes de justificación no basta que exteriormente se
den los requisitos de la misma, sino que se debe verificar el factor subjetivo, esto es, actuar
con la intención de defender.

58 Causales de justificación o de ausencia de responsabilidad.

29
 PENAL PREPARATORIO

Legitima defensa. No se puede exigir a una persona que no reaccione ante una agresión
injusta e inminente, y no evitable de otra manera. Tiene unos requisitos para que se estructure
esta causal: (i) que exista una agresión actual o inminente, (ii) que sea injusta (antijurídica) la
agresión, (iii) que no sea evitable de otra manera o que se evidencia la necesidad de defensa,
(iv) no actuar sobre los bienes de su agresor si no es necesario, (v) la proporcionalidad. Aquí
hablamos de la figura de legitima defensa privilegia (cuando hay una intromisión por extraños
en el domicilio — se presume).

Estado de necesidad. Se define por la doctrina como una situación de peligro que obliga a
que el sujeto tienda a proteger los bienes jurídicos, pues la actualidad de la situación lo hace
actuar para evitar el daño o lesión. Se permiten jurídicamente los daños que se ocasionan a
bienes jurídicos ajenos para evitar un daño superior o al menos igual a un bien jurídico propio o
de terceros. ¿Hasta donde puede legitimarse el comportamiento? Tres teorías: (i) Primera:
admite el daño a los otros bienes jurídicos para salvaguardar uno de mayor jerarquía. (ii)
Segunda: se admite cuando existe una equivalencia entre el bien lesionado y el protegido,
generando un estado disculpante. (iii) Tercera: Y se discute muchísimo cuando existe una
prevalencia del bien jurídico que se daña sobre el que se protege. Requisitos: 1. La existencia
de un peligro actual o inminente, 2. No debe ser evitable de otra manera, 3. El sujeto que aleja
la causal no debe haberse colocado imprudentemente en esa situación de peligro, 4. No debe
existir el deber de soportar ese riesgo. “De nada es responsable un bombero que rompe una
ventana para escapar al fuego, luego de tratar inútilmente de rescatar a un niño de las llamas;
pero no le seria licito arrojar el niño al aire para descender el en forma mas rápida y segura por
las escaleras de emergencia.

Cumplimiento de un deber legal y obediencia debida. Se entendió que la obediencia debida

y obediencia jerárquica es una especie del cumplimiento de un deber. Los hechos que se
realizan en cumplimiento de esta orden no pueden ser sancionados y al ser exigidos son
obligatorios y por ende jurídicos. Los abusos o excesos no pueden ser justificados. Requisitos:
(i) Una norma jurídica, y (ii) una imposición de un deber.

Cumplimiento de orden legítima de autoridad competente. Esta causal implica la necesaria

relación de subordinación y expectativa de cumplimiento de las ordenes impartidas por el
superior jerárquico. Elementos: 1. Existencia de una relación jurídica superior—subordinado, 2.
Que la orden sea legitima (si la orden no es jurídica no podrá invocarse la protección de esta
causal ), 3. Que sea competente el superior para proferir esa orden, 4. Que se imparta
conforme a los establecido por la ley y 5. Que exista la obligación por parte del subordinado
de cumplirla. Esta causal fue objeto de análisis muy interesante en punto de las ordenas
impartidas entre los militares. Hay un consenso en que la orden entre militares no es ciega sino
reflexiva. 59

Ejercicio de una profesión, actividad licita. Es una consecuencia del fundamento exacto de
que lo esta permitido no puede ser prohibido. Qui jure suo utitur neminem laedit (quien usa su
derecho a nadie daña). En esta causal encuadran los casos del ejercicio de una actividad
medica, deportiva, el ejercicio de un cargo publico, etc. Las actividades licitas deben lograr el
respaldo legal y por ende, a pesar de existir una vulneración a bienes jurídicos, esta se tolera
en aras del beneficio que pueden acarrear.

59 De acuerdo con la Sentencia C—578/95 la corte admite que existe jerarquía dentro de las FFMM pero ha
rechazado como inconstitucional la concepción absoluta y ciega de la obediencia castrense.

30
 PENAL PREPARATORIO

Consentimiento del sujeto pasivo. Bien sea una causal que excluye la tipicidad o la
antijuricidad, es una eximente de responsabilidad. Requisitos: (i) Que el bien sea susceptible
de disposición, (ii) Que exista capacidad del titular del bien, (iii) Que hay consentimiento
anterior o concomitante, y (iv) Que este sea expreso o presunto (la jurisprudencia prefiere un
consentimiento expreso).
Culpabilidad
Tiene diferentes significados, por un lado, se utiliza como sinónimo de responsabilidad penal,
en otros, se refiere a un principio de política criminal (de no responsabilidad objetiva),
asimismo como categoría dogmática.

Puede entonces definirse como aquel conjunto de condiciones necesarias que permiten
justificar la imposición de una pena a un sujeto que ha realizado una conducta tipifica y
antijurídica. Es entonces el fundamento de la pena.

Teorias:
- Teoría psicológica: Corresponde al esquema clásico del delito. Por culpabilidad se entiende
la mera relación psicológica entre el autor y el resultado; dicho en otras palabras, la relación
subjetiva entre el acto y el autor. Para esta teoría, el dolo y la culpa representan dos
especies de culpabilidad, es decir, dos maneras de vincular psicológicamente al autor con el
hecho cometido. Tuvo el mérito de oponerse a la responsabilidad objetiva. Criticas: ¿Que
pasa con la culpa inconsciente o culpa sin representación ? ¿Que sucede con los eventos
del estado de necesidad disculpante?

- Teoría normativa (psicológica normativa): Corresponde al esquema neokantista del delito.

Hablamos de psicología normativa. La teoría define a la culpabilidad como un juicio de valor,
como un juicio de reproche contra la persona que ha realizado un hecho típico y antijurídico,
cuando le era exigible actuar de otra manera. Fundamento: Libre albedrío ; libertad de
voluntad. Contiene : I)Imputabilidad II)Formas de culpabilidad (dolo, culpa y preterintencion)

- Teoría normativa (finalismo)*: La culpabilidad, dentro del esquema final, se sigue

considerando como un juicio de reproche realizado a un individuo que ha realizado una
conducta típica y antijurídica, pese a que podía actuaría de otra manera. La diferencia (entre
el esquema causal) radica, no en el concepto normativo de la culpabilidad, sino en el
contenido de la misma. Tenemos entonces que para el esquema final los elementos que
integran la culpabilidad son: I) Imputabilidad II)Conocimiento de la antijuricidad
III)Exigibilidad de otra conducta. Fundamento: Libre albedrío; libertad de voluntad

*Postulados y criticas a la teoría normativa. La libertad es un dato empíricamente

indemostrable. “Es simplemente una provocación que los juristas, en materias en las que no
son especialistas, pretenden darles lecciones a los que si lo son. También se afirme que esta
teoría termina invirtiendo la carga de la prueba, presume entonces la culpabilidad y le
corresponde al ciudadano demostrar que no pudo actuar libremente, invirtiendo la carga de la
prueba.

En el código penal. Entiende a la culpabilidad como un juicio de reproche realizado a un

sujeto que pudiendo actuar de otra manera, decide realizar una conducta típica y antijurídica.
Pero esta, por si sola, no es suficiente para imponer una pena, es indispensable, ademas,
demostrar que la pena es justa y necesaria, de conformidad con el principio de necesidad de
la pena60.

60 Articulo 3 del código penal, el principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las
instituciones que la desarrollan.

31
 PENAL PREPARATORIO

Elementos de la culpabilidad.
1. Imputabilidad: Es la capacidad de comprender, es decir, la capacidad de juicio que se tiene
de entender los aspectos de su conducta en un contexto vs. conocer la materialidad del
hecho; y determinarse, es decir, decidir entre varias opciones, de acuerdo a esa comprensión.
Cuando falta uno de estos dos aspecto hablamos de inimputabilidad.

Sistemas de regulación.
- Psiquiátrico / Biológico: se enuncia o determina las causas (taxativas).
- Psicológico: se basa en los efectos (p.e. es inimputable el que no puede determinarse)
- Mixto: Tiene tanto las causas como los efectos ; por un lado, las causas pero tienen que
estar relacionadas con el efecto. Relación directa.

Causales de inimputabilidad.
- Inmadurez psicológica: Deficiente e incompleta estructuración de la personalidad en sus
ámbitos volitivos, cognitiva o afectiva, de tal forma que afecte su comprensión de la realidad
o su capacidad de autodeterminación. De acuerdo con Nodier: con la legislación
colombiana, a los menores de edad entre 14-18 se les dará un trato especial debido a su
inmadurez psicológica. Para los menores de 14 años es un problema de ausencia de
capacidad y por tanto están fuera del derecho ¿Que pasa si pruebo que un menor de 17
años tiene inmadurez psicológica? 3 casos I)Iducia (crece fisicamente pero mentalmente no
pasa de los 3 años) II)Imbecilidad III)Oligofrenía (ya no existe como trastorno) -> son
trastornos mentales que implican un deficit en la madurez cognitiva de la persona.

- Trastorno mental: Se entiende por tal cualquiera perturbación de la personalidad en sus

esferas afectivas, volitivas o intelectivas, o en su conjunto, que lleve a la supresión o la
disminución de la capacidad de comprender y/o determinarse del sujeto que se juzga.
Según la duración pueden ser: permanentes o transitorios. Son permanentes aquellos que
tienen vocación de permanencia en la psiquis del autor Son transitorios los que pueden
aparecer de manera momentánea. A su vez, estos últimos se subdividen en : Con base
patológica (p.e. depresión patológica) y sin base patológico. Estos transitorios pueden tener
su causa en una enfermedad o simplemente pueden ser causados por otras razones. Casos
de trastorno mental transitorio sin base patológica: I) Sideracion motiva (choque muy fuerte
en la psiquis de la persona) II) Embriaguez del sueño (tardanza de pasar del estado de sueño
al estado normal ; despertar incompleto / síndrome de Elpenor ) III) Embriaguez patológica
(conciencia alterada) IV) emoción violenta en grado sumo (no confundir con ira e intenso
dolor)

- Diversidad sociocultural: En esta categoría se encuentran los indígenas ya que se dijo que
ellos tienen una visión del mundo correspondiente a su comunidad. Ver sentencia de los
indígenas (T—496/96 el indígena no comprende el alcance social de su conducta, ello no es
debido a inferioridad psíquica de su parte, sino a la diferencia en la visión del mundo / C—
370/02: declara la inconstitucionalidad de dos normas que tienen que ver con la diversidad
sociocultural que aparece en el Código; como debe entenderse constitucionalmente el
concepto de diversidad sociocultural. No se aplica solamente a indigenas) Se da cuando
estamos ante una cosmovisión distinta del mundo (visión distinta de la realidad pegada a
una cultura propia) Siempre y cuando se entienda que la “inimputabilidad no derivaba de
una incapacidad sino de una cosmovisión diferente, adicionalmente señaló que en casos de
error invencible de prohibición, proveniente de esa diversidad cultural, la persona debería
ser absuelta y no declarada inimputable”.

32
 PENAL PREPARATORIO

- Estados similares: Cláusula abierta, Aquí van esas situaciones en las cuales el sujeto por no
haber estado en contacto con su entorno social, no ha podido introyectar o internalizar los
valores de su comunidad, por esto no puede comprender el significado del comportamiento
y menos de determinarse. Como por ejemplo las personas que viven en la selva (“niños
lobos”).

Consecuencias jurídicas. Por regla general se debe imponer una medida de seguridad.
¿Cuales son?:
- Internamiento: ¿En donde? En un centro de ayuda especializado desde el punto de vista
medico-psiquiátrico. Procede cuando hay un trastorno mental. Reglas: Cuando se trata de
trastorno mental permanente este 1) no puede durar mas de 20 años. 2)Si la persona se
puede recuperar y reintegrar a la sociedad, este debe cesar. 3) no puede durar mas del
máximo de la pena. Cuando se trata de trastorno mental transitorio con base patológica
debe permanecer ahí hasta que se le pase el trastorno. Frente a los trastornos mental
transitorio sin base patológica no puede ser internado.
- Internación en casa de estudio o trabajo o granja agrícola: Cuando no padezca trastorno
mental. Funciona como “terapia ocupacional” tendrá un máximo de 10 años.
- Libertad vigilada: impuesta como complemento o como medida autónoma, consiste en que
esa persona debe presentarse de manera periódica ante una autoridad determinada para
evaluar el progreso o recuperación.
- Reintegración al medio cultural propio (INEXEQUIBLE): devolver al medio cultural propio del
individuo. ¿Que pasa si esa persona no quiere volver?. No existe.

2. Conocimiento de la antijuridicidad: Es la conciencia de que mi comportamiento es contrario

a derecho, pero ¿Como debe ser esa conciencia? Se desarrollaron dos teorías.

- Teoría del dolo: Propia del causalismo, aquí la conciencia de la antijuricidad se estudia
como constitutiva de la esencia del dolo, es decir, el conocer y querer el comportamiento,
con conciencia de la ilicitud. De acuerdo a una corriente estricta del dolo, tal conciencia se
exige de manera actual y no meramente potencial; y de acuerdo a una corriente limitada del
dolo, a veces el sujeto obra de manera indolente, sin reflexionar en las consecuencias
nocivas de su comportamiento, exigiendose entonces no la conciencia actual sino una
“ceguera jurídica” es decir, incapacidad para reconocer lo justo y lo injusto.

- Teoría de la culpabilidad: Propia del finalismo. Aquí el dolo no implica la conciencia de la

antijuridicidad. Ya no giraba frente a que si era actual o potencial porque ya todos sabíamos
que debía ser potencial, sino giraba alrededor de la teoría del error de prohibición. En
conclusión, para que se dé por existente la conciencia de la antijuridicidad el sujeto debe
saber o conocer que está realizando el hecho en su aspecto material, esto es, darse cuenta
de ello; pero también es preciso que sepa que daña y que comprenda que su obrar es
indebido.

3. Exigibilidad de otra conducta: ¿A una persona ante una determinada situación, le puedo o
no exigir determinado comportamiento? No basta con el mero nexo psicológico para que haya
culpabilidad, es preciso que también exista reprochabilidad de la conducta61 la que solo puede
darse si el sujeto estaba en posibilidad de respetar el derecho (la norma). Cuando el sujeto, en
sus circunstancias, pudo respetar el derecho y no lo hizo. — Estado de necesidad justificado y
exculpante.

61 Famoso caso “Leinfangar” o caso del cabalo resabiado: el caballo tenia el resabio de alzar la cola, aprisionar las
riendas y desbocarse; el patrón ordeno a su empleado atar el caballo al coche para salir a la calle, a los cual este le
objeto el peligro; entonces su jefe le amenazo con el despido. Dijo entonces el Tribunal Superior aleman,

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 PENAL PREPARATORIO

Error de prohibición
Obra en error de prohibición el sujeto que creyendo actuar lícitamente perjudica el bien jurídico
tutelado. Una creencia equivocada de su actuar lícito puede provenir o de la ignorancia de que
su comportamiento está prohibido por el ordenamiento jurídico o del pensamiento de que le
ampara una eximente por justificación que realmente no se da o porque dándose, le otorga
una amplitud tal que supone haber obrado dentro de los fueros de la norma permisiva o
finalmente, porque imagina la concurrencia de circunstancias ajenas al hecho que, si por el
contrario concurriesen, meritarían justificarlo.

La ley 599 de 2000, Código Penal Colombiano en su artículo 32 numeral 11 regula el error de
prohibición señalando que habrá ausencia de responsabilidad, cuando “Se obre con error
invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuera vencible la pena se rebajará en la
mitad”.

El error de prohibición recae sobre el carácter ilícito del acto, esto es, sobre la conciencia de la
antijuridicidad, parte de considerar que el conocimiento de la ilicitud no es presupuesto del
dolo sino elemento de la culpabilidad. Por lo tanto excluyéndose la conciencia de la ilicitud se
presenta inculpabilidad si el error es invencible, pero en caso de error vencible de prohibición
subsiste el dolo, sin embargo la culpabilidad se atenúa.

El error será inaceptable cuando el autor “haya tenido la oportunidad en términos razonables,
de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta” pues en esa situación de
conocimiento actualizable el error no era invencible.

*Diferencias con el error de tipo: En el error de tipo el objeto recae sobre uno cualquiera del
elemento que integran el tipo penal, sea de carácter fáctico o normativo, de tal suerte que el
sujeto no quiere realizar el tipo o no sabe que lo ha realizado. Así el autor por error considera
que no concurren alguno o algunos de los elementos necesarios para que la acción sea típica,
es decir, que desconoce la concurrencia de elementos que pertenecen a la descripción típica.
En el error de tipo se excluye la tipicidad de la acción.

Clases:
- Directo e indirecto: Será directo el error sobre la ilicitud si el sujeto desconoce el contenido
de la norma penal. Será indirecto si recae el error en la autorización del comportamiento ya
porque se crea que lo beneficia una norma permisiva.

- Vencible e invencible: El error vencible, evitable o superable es aquel que podía exigírsele al
autor lo superase, que hubiese salido de él y por ello mismo, podía exigirse al autor que
comprendiera la ilicitud del hecho, proviene de la imprudencia y la negligencia. En tanto que
respecto del error invencible o inculpable, lo que se elimina es la culpabilidad, es decir, no
hay reprochabilidad del injusto.

Efectos. En los errores directos vencibles, disminuyen la culpabilidad y por tanto, la pena a
imponerse, dejando incólume el dolo. Los errores indirectos vencibles, reciben idéntico
tratamiento. Cuando el error es directo e invencible, anula la culpabilidad y consecuentemente,
queda exento de pena quien comete la acción. Los errores indirectos vencibles, surten iguales
efectos e igualmente permanece intacto el dolo.

34
 PENAL PREPARATORIO

Causales de inculpabilidad
Miedo insuperable.
El código penal trae la consagración del miedo insuperable como una causal de no
responsabilidad. El estudio de este fenómeno hay que abordarlo desde el el punto de vista
psicológico como desde el punto de vista jurídico.

Aspecto psicológico. Hay que partir de la consideración de lo que es la emoción, que no es

mas que la manera como el mundo objetivo se refleja en el sujeto. Por ello, se habla de
impresionabilidad o emotividad como de una disposición de discriminación defensiva que
tiende a la seguridad del yo, a la conservación de la integridad, en resumen, es la facultad de
conmoverse , de guardarse o de defenderse. Se puede hablar de ciertas fases o grados del
miedo (una de las emociones primarias, así como el amor y la ira)
1. Prudencia: actitud modesta, autolimitación voluntaria. En el plano objetivo, el sujeto quiere
pasar desapercibido; en el plano subjetivo, convicción de comportamiento adecuado.
2. Cautela: El sujeto esta atemorizado, pero domina sus respuestas ante la situación. En el
plano subjetivo esta preocupado y duda si podrá controlar la situación.
3. Alarma: El sujeto ya es consciente de la situación intimidan, del miedo, hay alarma y
desconfianza, ya no duda sino es perfectamente consciente de la imposibilidad de
controlar el curso del pensamiento.
4. Angustia: Desaparece el equilibrio normal entre excitación e inhibición, hay “tempestad
visceral”; hay un estado ansioso, mezcla entre el furor y el temor, el sujeto se siente
enloquecer, “perder la cabeza”.
5. Pánico: Hay una dirección automática de la conducta, muerte temporal de la corteza
cerebral por absoluta invasión del miedo. Impulsos, agresividad, fuerza deliberada; el
sujeto escasamente se da cuenta de cuanto le ocurre o realiza, tiene pesadillas, etc.
6. Terror: dSe da el grado masivo de intensidad del miedo, el sujeto yace petrificado,
confundido, muerto del miedo; ya no existe vida personal y solo se conserva lo mínimo
para asegurar la persistencia del ser.

Aspecto jurídico. ¿Cual es la repercusión del miedo en la estructura del delito?

- En el ámbito de la conducta: Repercute en la medida en que exige un mínimo de coeficiente
psíquico o estar en la posibilidad física de obrar, situaciones ausentes en el ultimo grado del
miedo. Así, puede existir paralización de lo centros de movimientos aunque perdure la
conciencia, o puede estar esta suprimida.
- En el ámbito de la antijuridicidad: El miedo, aunque no es la base, sirve para explicar
psicológicamente el fundamento de algunas justificantes, como la legitima defensa y el
estado de necesidad, es decir, debe ser atendido para poder explicar situaciones que de
otra forma no podemos entender.
- En el ámbito de la inimputabilidad: Entrarían aquí las personas que hayan llegado a la cuarta
fase en adelante.
- En el ámbito de la culpabilidad: El miedo puede llevar a situaciones de inculpabilidad,
llevando al sujeto a circunstancias tales que no se le pueda exigir al sujeto en fase de alarma
y de angustia, una conducta adecuada al derecho

La punibilidad.
Marco constitucional. De acuerdo con el articulo 29 toda persona a la que se impute la
comisión de un delito debe ser procesada y sancionada de conformidad con la leyes
existentes en el momento de la realización de la conducta punible. Ha de anotarse que el
principio de legalidad, con todo y su indesconocible importancia como mecanismo de control,
no es el mas importante de lo que deben examinarse al momento de establecer, imponer o
ejecutar penas, puesto que en una categoría superior se encuentran los principios de dignidad
humana, libre desarrollo de la personalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

35
 PENAL PREPARATORIO

Marco legal. De acuerdo con el articulo 3 del nuevo código penal, la imposición de la pena o
de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y
razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme
a las instituciones que la desarrollan.

Clases de penas. Hablamos de una clasificación tripartita62 donde con el código penal de
2000, se introduce el concepto de sanciones sustitutivas.

- Principales: son aquellas que se determinan legislativamente en cada tipo penal como
consecuencia punitiva especifica de la conducta que se define como punible. De esta
naturaleza son las penas de: (i) prisión, (ii) multa y (iii) privativas de otros derechos.

- Sustitutivas: son las penas expresamente determinadas en la ley y que reemplazan a las
sanciones principales cuando se cumplen las condiciones necesarias para su aplicación, las
cuales se establecen de manera general por el legislador. De esta clase son : (i) la prisión
domiciliaria, (ii) arresto de fin de semana63 .

- Accesorias privativas de otros derechos: son penas específicamente determinadas en la

parte general del Código y pueden ser aplicadas por el juez como consecuencia secundaria
de la conducta punible, siempre y cuando ellas sean compatibles con la forma de
delincuencia que motiva la sentencia. De esta clase son (i) la inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones publicas, (ii) privación del derecho de conducir vehículos, (iii)
expulsión del territorio nacional —para extranjeros—, entre otros.

Individualización de la pena privativa de la libertad. La máxima duración de la pena de

prisión se ajusto al máximo de 40 años. Con relación a la pena de prisión preventiva esta no
tiene el carácter de pena pero el tiempo que el procesado haya pasado en dicha situación
debe computarse como parte cumplida de ella. Para establecer de manera adecuada la forma
de dosificar la sanción, deben tenerse en cuenta dos tipos de fundamentos que inciden tanto
en el procedimiento de su imposición como en su naturaleza y efectos:

- Fundamentos reales modificadores de los limites de la pena: Son todas aquellas

circunstancias que afectan el hecho objeto de juzgamiento, no el sujeto pasivo del mismo.
Tienen el efecto de variar los marcos punitivos, bien en su mínimo o en su máximo, porque
constituyen en realidad, circunstancias especificas del hecho que hace de él una forma
especial de delincuencia para la cual el legislador ha reservado una sanción distinta del tipo
básico p.e las situaciones de ira y el dolor intenso, o los delitos contra el patrimonio
económico superiores a 100 SMLMV. Se aplican por medio de incrementos o decrementos
proporcionales que se refieren genéricamente a la sanción prevista para el tipo básico, sin
determinar si ellos se deben aplicar al máximo o al mínimo de ella.
- Fundamentos no modificadores de los limites de la pena: Son todas aquellas circunstancias
que permiten al juez la individualización de la sanción que debe imponer al responsable de
un hecho punible, es decir, si la condición tiene que ver con la personalidad del sujeto, el
dolo en su actuar o cualquiera otra condición que no modifique la conducta misma, el
fundamento no modificara los limites de la pena. Un ejemplo son las circunstancias de
mayor punibilidad (art. 58 Código Penal)

62 Aunque materialmente se mantenga la clasificación dual entre principales y accesorias.

63 Llamada a sustituir la pena de multa

36
 PENAL PREPARATORIO

Concretamente, la individualización de la pena de prisión, el sentenciador dividirá el ámbito

punitivo de movilidad64 previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.
Antes de esto, se deber establecer primero si respecto del tipo especial de delincuencia que
motiva la sentencia existe fundamentos reales modificadores de los limites de la pena, y en
caso de que si, deberán aplicarse, para determinar así, los máximos y los mínimos de la
pena65 .

Subrogados penales. También denominados “mecanismos sustituidos de la pena privativa de

libertad”. Son medidas sustitutivas de la pena de prisión y arresto, que se conceden a los
individuos que han sido condenados a estas penas, siempre y cuando cumplan los requisitos
establecidos por el legislador. Los subrogados penales están consagrados en el Código Penal
en sus artículos 63 y siguientes.

- Condena de ejecución condicional: Ahora denominada mas técnicamente “suspensión

condicional de la ejecución de la pena”. Es un beneficio penitenciario consistente en la
cesación de la ejecución de la pena de prisión, condicionada al cumplimiento de un término
de prueba cuya duración puede ser de dos a cinco años, en el que se imponen al
condenado determinadas reglas de conducta. Le permite, a quien ha sido condenado a una
pena privativa de la libertad, que se suspenda por un determinado periodo la sanción de
privación de la libertad impuesta por el juez, es decir, pueda seguir en libertad. Puede ser
concedida de oficio o a petición del interesado. Exige unos requisitos: (i) pena no mayor a 4
años, (ii) no tener antecedentes66.

- Libertad condicional: Es una medida a través de la cual el juez penal permite salir de prisión
a quien lleva determinado tiempo privado de su libertad en virtud de una sentencia
condenatoria. Por lo tanto, el sentido del mecanismo es que la persona que ha sido
condenada pueda recobrar su libertad antes del cumplimiento total de la pena que se
impuso en la sentencia, previo cumplimento de determinados requisitos : (i) Haber cumplido
las tres quintas (3/5) partes de la pena, (ii) Haber observado buena conducta durante el
tiempo en que estuvo privado de la libertad, (iii) Demostrar arraigo social y familiar. No
obstante, está excluida para los sentenciados por determinados delitos, por ejemplo los
delitos relacionados con el terrorismo, o contra la primera infancia y adolescencia.

Individualización de la pena de multa. Con el propósito de preservar la proporcionalidad de

la sanción, el legislador del código penal clasifico a los sentenciados en tres grupos o grados
(estrato social) dependiendo de la cantidad de ingresos que hubieren obtenido en el año
inmediatamente anterior, el primer grado ingresos 67 entre 0-10, el segundo grado ingresos
entre 10 y 50, el tercer grado ingreso superiores a 50. Para poder fijar la que corresponde al
sentenciado, el juez debe tener en cuenta los factores previstos bajo el nombre de
“determinación”: (i) daño causado a la víctima, (ii) intensidad de la culpabilidad, (iii) Valor del
objeto del delito o del beneficio reportado, o (iv) Situación económica del condenado. En
cualquiera de los tres grados el tope mínimo de la muleta de es una unidad y el máximo de
diez unidades de multa. La multa puede darse como Acompañante de la pena (no + de 50.000)
o como pena exclusiva a través de unidades.

64 No es mas que la diferencia aritmética que resulta de resta al máximo de la pena, el mínimo previsto para ella,
para tener una cifra absoluta que posteriormente debe ser dividida en cuartos.
65 Ver ejemplo libro azul, pags. 426 y siguientes.

66 Cuando quien ha sido condenado sí tiene antecedentes penales por un delito doloso dentro de los cinco años

anteriores, para la concesión el juez analizará que los antecedentes sociales, familiares y personales no expresan la
necesidad de la ejecución de la pena de privación de libertad.
67 Valores en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

37
 PENAL PREPARATORIO

Causas que excluyen la punibilidad. Todas aquellas causas que, por disposición de la ley,
impiden al juez aplicar la pena que correspondería a quien ha sido declarado responsable de
un hecho punible. Son establecidas de manera particular para casos específicos por razones
de política criminal. Por ejemplo, el articulo 34 del código penal nos dice que en los eventos de
delitos pulposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la
conducta han alcanzado exclusivamente al autor, a sus ascendientes, descendientes, cónyuge,
compañero(a) permanente, hermano, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá
prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria. Aquí vemos
una causa genérica de exclusión de la punibilidad.

Causas que extinguen la punibilidad.

- Muerte
- Indemnización integral
- Conciliación
- Indulto
- Amnistía propia e impropia.
- Prescripción y Caducidad (de la querella)
Medidas de seguridad. Son la consecuencia jurídica que la ley asigna a los inimputables que
han cometido un delito. Son el equivalente de las penas y debe regirse, en todo aquello que no
se oponga a sus principios, a los principios y reglas que regula la imposición de sanciones.
Son aplicadas a discrecionalidad del juez para lograr rehabilitar al autor de un hecho punible o
corregir alguna de las deficiencias ligadas a la causa de su peligrosidad. De acuerdo al articulo
5º del código penal, tiene unas funciones de protección, curación, tutela y rehabilitación.
Clases: (i) internación en establecimiento psiquiátrico. (ii) internación en casa de estudio o
trabajo. (iii) libertad vigilada, y (iv) reintegración al miedo cultural propio (indígenas).

Pasos para determinar la pena a imponer

¿Que es lo que tiene que hacer el juez para calcular la pena?
1. Cual es el tipo base. Por ejemplo, homicidio. Me da el mínimo y el máximo de la pena.
2. Determinar los reales modificadores de la punibilidad. Serie de factores en el código
(generales y especiales) que alteran los máximos y los mínimos de un tipo penal. Por
ejemplo, tentativa; Atenuantes y agravantes. El resultado de esto es un nuevo mínimo y un
nuevo máximo.
3. Determinación de cuartos. dividir la diferencia entre el mínimo y el máximo en cuartos
(1/4)
4. En que cuarto el juez se puede mover. determinación del cuarto aplicable. Se debe remitir a
las circunstancias de mayor o menor punibilidad. (Artículos 54 y §) ¿Como funciona esto?
Con la siguientes reglas:
1. Si no tengo circunstancias de mayor o menor punibilidad, el juez solo puede imponer la
pena en el primer cuarto.
2. Si solo tiene circunstancias de menor punibilidad el juez solo puede moverse en el
primer cuarto.
3. Si tiene circunstancias de mayor o menor punibilidad el juez puede moverse en los
cuartos medios (entre el segundo y tercer cuarto)
4. Si solo tiene circunstancias de mayor punibilidad el juez puede moverse en el ultimo
cuarto.
5. Determinar en que parte del cuarto puede moverse el juez. Articulo 61. Son criterios
orientadores.
6. Una vez determinado todo lo anterior, agarro el delito mas grave que me va a servir de
pena.

38
 PENAL PREPARATORIO

Consecuencias 68 (civiles) del delito.

Según el código penal, el hecho punible origina la obligación de reparar los perjuicios
materiales y morales que de él provengan, previsión armónica con la del articulo 1494 del
código civil, según el cual las obligaciones pueden nacer “a consecuencia de un hecho que ha
inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos”, así como el articulo 2341 que
preceptos “el que ha cometido un delito o culpa que ha ocasionado daño a otro, está obligado
a la indemnización, sin perjuicio de la sanción penal”.

La acción civil no es accesoria a la penal, sino que es también principal, pues, la acción civil
no depende del ejercito de la acción penal. Mientras que la acción penal nace forzosamente
del derecho que se pretende violado, la civil es facultativa, ya que la parte ofendida puede o no
promoverla.

Responsabilidad es la obligación dude sumir las consecuencias de un hecho, acto o conducta;

así, la responsabilidad civil siempre supone la relación de dos personas, una de las cuales ha
causado daño, al paso que la otra lo ha soportado, siendo aquella la consecuencia jurídica de
dicha relación de hecho. La responsabilidad es moral y jurídica.

La responsabilidad civil tiene distintas formas: contractual (consecuencias derivadas del

hecho, acto o conducta que comporta la violación de un deber regulado por la autonomía de
las personas) y extracontractual (también llamada culpa aquiliana, derivado de la violación de
un deber genérico de comportamiento). La ultima puede acometerse de dos maneras:
- Directa: Implica que la persona convocada a atender las consecuencias del acto, hecho o
conducta es la misma que produjo la violación del deber genérico de comportamiento. Tres
exigencias básicas: a) dolo, b) daño y c) relación de causalidad entre dolo o culpa y
perjuicios.
- Indirecta: La persona llamada a responder por las consecuencias no fue la causante directa
sino que lo fue una persona o una cosa respecto de la cual debía ejercer vigilancia y control.
Se denomina responsabilidad por el hecho de otro.

Titulares de la acción indemnizatoria. Según el articulo 95 del código penal, Las personas
naturales (víctimas69), o sus sucesores (y herederos), las jurídicas perjudicadas directamente
por la conducta punible, tienen derecho a la acción indemnizatoria correspondiente. También
el actor popular tendrá la titularidad de la acción civil cuando se trate de lesión directa de
bienes jurídicos colectivos.

¿Quienes están obligados a indemnizar? Según el articulo 96 del CP, los daños causados
con la infracción deben ser reparados por los penalmente responsables, en forma solidaria, y
por los que, conforme a la ley sustancial, están obligados a responder. Con este articulo, en
concordancia con lo establecido por el estatuto procedimental penal, se reitera la obligación
que tiene el tercero civilmente responsable de atender las consecuencias civiles del delito, así
la conducta delictiva haya sido realizada naturalisticamente por otro.

68 También hablamos de consecuencias de carácter punitivo. Asimismo, el derecho internacional incluye otro, que
es la verdad y memoria de los hechos para que no vuelvan a darse.
69 Puede ser entendido como la persona natural o jurídica, o la colectividad, a quien se le infieren daños materiales,

morales y/o fisiológicos que de una u otra forma son consecuencia del delito.

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 PENAL PREPARATORIO

Perjuicios indemnizables. En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez

podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta 1000
SMLMV. Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta
y la magnitud del daño causado. Los daños materiales deben probarse en el proceso. Pero
¿Cuales son los perjuicios ocasionados por el delito? Hablamos entonces de:
• Perjuicios materiales: Son los que se ocasionan al patrimonio de la persona. La
determinación de aquellos debe haberse teniendo en cuenta:
- Daño emergente: “Damnum emergens” que es el valor que sale del patrimonio del
perjudicado para atender las consecuencias del daño, es decir, la perdida patrimonial
sufrida por el delito.
- Lucro cesante: “Lucrum cessans”, es lo que la persona deja de ganar, o la ganancia de la
que se ve privada.

• Perjuicios morales: Son aquellos que afectan a la persona, en cualquiera de sus esferas que
no sea patrimonial. Es todo tipo de quebrantos que la víctima sufre. Son daños de muy difícil
cuantificación pecuniaria. Aquí el arbitrium iudicis juega un papel preponderante o si se
quiere, exclusivo. Hablamos de perjuicios morales objetivados (tienen que ver con las
repercusiones económicas de las angustias o impactos) y los subjetivos70 (angustia, dolor,
malestar p.e. perdida de un ser querido)

• Perjuicios fisiológicos o a la vida de relación71: Es muy discutida pero se ha aceptado su

existencia y la necesidad de ser indemnizados cuando así expresamente se solicite. Aunque
carecen de productividad patrimonial, si hacen mas placentera la existencia humana p.e.
relaciones sexuales.

Extinción de la acción civil. Se extingue por cualquiera de los modos consagrados en el

Código Civil72. La muerte del procesado, el indulto, la amnistía impropia, y, en general las
causales de extinción de la punibilidad que no impliquen disposición del contenido económico
de la obligación, no extinguen la acción civil.

Prescripción de la acción civil. Cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en
relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la
respectiva acción penal —tres años para ejercerla contra en indirecta y veinte años para
directa—. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil.
____________________________________________________________________________

70 Se continua sosteniendo jurisprudencialmente que no se pueden ocasionar a la persona jurídica, pues esta no
puede sentir dolor.
71 Aceptado por la Jurisprudencia pese a que solamente el Código Penal trata los dos anteriores)

72 Solución o pago, novación, transacción, compensación, prescripción.

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 PENAL PREPARATORIO

PENAL ESPECIAL

SA: Sujeto activo

- Indeterminado: cualquier persona puede ser sujeto activo del delito.
- Calificado: exige unas calidades especiales para que se configure el delito.
SP: Sujeto pasivo
- Indeterminado: cualquier persona puede ser sujeto pasivo del delito.
- Cualificado: exige unas calidades especiales para que se configure el delito.
VR: verbo rector IS: Ingrediente subjetivo IN: Ingrediente normativo
OM: objeto material OJ: objeto jurídico BJ: bien jurídico

DELITOS CONTRA LA VIDA73 Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Del genocidio
El que (SA) con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo (SP) nacional, étnico,
racial, religioso o político, por razón de su pertenencia al mismo (IS), ocasionare (VR) la muerte
de sus miembros, incurrirá en prisión, multa, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas. Circunstancias de agravación:
1. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.
2. Embarazo forzado.
3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear
su destrucción física, total o parcial.
4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
5. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Apología del genocidio. El que por cualquier medio difunda (VR) ideas o doctrinas que
propicien o justifiquen las conductas constitutivas de genocidio, o pretendan la rehabilitación
de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de las mismas.

Del homicidio
El que (SA) matare (VR) a otro (SP), incurrirá en prisión. Se trata de un delito de resultado. Es
lógico que la conducta tiene que recaer en otra persona —no se pena el suicidio—. El objeto
jurídico es la vida y el objeto material es personal, es decir, el sujeto como tal. Dentro de sus
Circunstancias de agravación, la pena se aumentara si se cometiere:
1. En la familia.
2. Para cometer u ocultar otra conducta punible.
3. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil.
4. Valiéndose de la actividad de inimputable.
5. Con sevicia.
6. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad.
7. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.
8. En persona internacionalmente protegida.
9. Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista, juez de paz,
dirigente sindical, político o religioso en razón de ello.

73 Para el derecho penal, la vida se protege, en el ordenamiento colombiano, desde el momento de la concepción, así esta
establecido y admitido; pero ¿Cuál es el momento de la concepción? Es el momento en que las células embrionarias se unen,
germinan y a partir de allí se forma la vida.

41
 PENAL PREPARATORIO

Feminicidio. Quien (SA) causare la muerte (VR) a una mujer (SP calificado) por su condición de
ser mujer o por motivos de su identidad de género (IS) o en donde haya concurrido o
antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, p.e. ejercer sobre el cuerpo y la vida de
la mujer actos de instrumentalización de género o sexual o acciones de opresión y dominio
sobre sus decisiones vitales y su sexualidad o cometer el delito en aprovechamiento de las
relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, expresado en la jerarquización personal,
económica, sexual, militar, política o sociocultural. Incurrirá en prisión, que se aumentará
cuando la conducta punible se cometiere en mujer menor de 18 años o mayor de 60 o mujer
en estado de embarazo, también cuando se cometiere con el concurso de otra u otras
personas, entre otras situaciones.

Homicidio preterintencional. El que preterintencionalmente matare a otro, incurrirá en la pena

de los artículos anteriores pero disminuida de una tercera parte a la mitad. En este caso, el
resultado que va más allá de lo querido pero queda cobijado dentro de lo previsible. No admite
tentativa. No es necesario que haya unidad en el objeto material.

Homicidio por piedad. El que (SA) matare a otro (SP calificado) por piedad, para poner fin a
intensos sufrimientos (IS) provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable,
incurrirá en prisión. En el caso de la eutanasia, la actuación del sujeto activo carece de
antijuridicidad porque se trata de un acto solidario que no se realiza por la decisión personal de
suprimir una vida, sino por la solicitud de aquel, p.e. Médico en casos de (i) Muerte cerebral, (ii)
Inconsciente por daños cerebrales, (iii) Fase terminal y (iv) Grave enfermedad.

Homicidio culposo. El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión y multa. Circunstancias
de agravación: (i) Si el agente se encontraba bajo el influjo de bebida embriagante o droga o
sustancia que produzca dependencia física o psíquica y ello haya sido determinante para su
ocurrencia, la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena o (ii) Si el agente abandona
sin justa causa el lugar de la comisión de la conducta, la pena se aumentará de la mitad al
doble de la pena, entre otros.

De las lesiones personales74

El que (SA indeterminado) cause a otro (SP indeterminado) daño en el cuerpo o en la salud
(VR), incurrirá en pena de prisión y multa. Tal daño puede consistir en incapacidad para
trabajar o en enfermedad, también en deformidad física (transitoria o permanente), así como
en una perturbación funcional (de un órgano o miembro) y psíquica. También el daño puede
consistir en la pérdida de la función de un órgano o miembro. El objeto material es la persona,
y el objeto jurídico es la integridad corporal. La agravación punitiva de este tipo serán las
mismas del homicidio75. El que por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se refieren
los artículos anteriores, incurrirá en la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las
tres cuartas partes.

74 Se diferencia de la tortura en la medida en que la ultima no admite la modalidad culposa y no requiere de perito para determinar
el daño; tiene un ingrediente subjetivo.
75 Si a causa de la lesión inferida a una mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de la

agredida o de la criatura, o sobreviniere el aborto, las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad.

42
 PENAL PREPARATORIO

Del aborto
La mujer (SA) que causare su aborto o permitiere (VR) que otro se lo cause, incurrirá en prisión.
A la misma sanción estará sujeto quien, con o sin el consentimiento de la mujer, realice la
conducta prevista. Aquí se busca proteger la vida dependiente del nasciturus (SP), es decir, el
objeto jurídico, mientras que el objeto material es el embrión o feto. De acuerdo con la Corte
Constitucional, no incurre en delito si (i) constituye un peligro para la salud, (ii) una grave
malformación que haga inviable la vida o (iii) es consecuencia de un acceso carnal o acto
sexual sin consentimiento.

De las lesiones al feto

El (SA) que por cualquier medio causare (VR) a un feto (SP determinado) daño en el cuerpo o
en la salud que perjudique su normal desarrollo (IN), incurrirá en prisión. Si la conducta fuere
realizada por un profesional de la salud, se le impondrá también la inhabilitación para el
ejercicio de la profesión por el mismo término.

Del abandono de menores y personas desvalidas76

Abandono. El que abandone a un menor o a persona que se encuentre en incapacidad de
valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos, incurrirá en prisión de dos (2) a
seis (6) años. Si la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o
solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.

Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o

transferencia de óvulo fecundado no consentidas. La madre (SA determinado) que dentro de
los ocho (8) días siguientes al nacimiento (IN) abandone (VR) a su hijo fruto de acceso o acto
sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas, incurrirá en prisión.

Circunstancias de agravación. Si de las conductas descritas en los artículos anteriores se

siguiere para el abandonado alguna lesión personal, la pena respectiva se aumentará hasta en
una cuarta parte. Si sobreviniere la muerte, el aumento será de una tercera parte a la mitad.

De la omisión de socorro
El (SA calificado) que omitiere (VR), sin justa causa (hace referencia a la antijuridicidad), auxiliar
a una persona (SP calificado) cuya vida o salud se encontrare en grave peligro, incurrirá en
prisión. Se estructura cuando teniendo el deber jurídico de actuar no se actúa. Se predica de
todos nosotros porque se predica el prinicipio de solidaridad.

De la manipulación genética
Manipulación genética. El que manipule (VR) genes humanos alterando el genotipo con
finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico, o la investigación77 científica (IS) relacionada
con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, orientados a aliviar el
sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad (SP), incurrirá en prisión.

Repetibilidad del ser humano. El que genere seres humanos (VR) idénticos por clonación o por
cualquier otro procedimiento, incurrirá en prisión de 2 a 6 años.

76 Eximente de responsabilidad y atenuante punitivo. No responsabilidad penal cuando el agente o la madre recoja
voluntariamente al abandonado antes de que fuere auxiliado por otra persona, siempre que éste no hubiere sufrido
lesión alguna.
77 Cualquiera que se realice con el consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual proceden los genes.

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 PENAL PREPARATORIO

DELITOS CONTRA PERSONAS78 Y BIENES PROTEGIDOS79 POR EL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO

Homicidio en persona protegida. El (SA) que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
ocasione la muerte (VR) de persona protegida (SP calificado) conforme a los Convenios
Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia (IN), incurrirá en prisión,
multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Lesiones en persona protegida. El (SA) que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
cause daño (VR) a la integridad física o a la salud de persona protegida (SP calificado)
conforme al Derecho Internacional Humanitario, incurrirá en las sanciones previstas para el
delito de lesiones personales, incrementada hasta en una tercera parte.

Tortura en persona protegida. El (SA) que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
inflija (VR) a una persona (SP indeterminado) dolores o sufrimientos, físicos o síquicos, con el
fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por
ella cometido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla por
cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación (IS), incurrirá en prisión, multa e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Acceso carnal violento en persona protegida. El (SA) que, con ocasión y en desarrollo de
conflicto armado, realice acceso carnal (VR) por medio de violencia en persona protegida
incurrirá en prisión y multa.

Actos sexuales violentos en persona protegida. El (SA) que, con ocasión y en desarrollo de
conflicto armado, realice acto sexual diverso al acceso carnal (VR), por medio de violencia en
persona protegida (SP determinado) incurrirá en prisión y multa.

Prostitución forzada o esclavitud sexual. El (SA) que mediante el uso de la fuerza y con ocasión
y en desarrollo del conflicto armado obligue (VR) a persona protegida (SP determinado) a
prestar servicios sexuales incurrirá en prisión y multa.

Perfidia. El (SA) que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y con el propósito de
dañar o atacar al adversario (IS), simule la condición de persona protegida o utilice
indebidamente signos de protección (VR*) como la Cruz Roja, la bandera de las Naciones
Unidas o de otros organismos Intergubernamentales, la bandera blanca de parlamento o de
rendición, banderas o uniformes de países neutrales o de destacamentos militares o policiales
de las Naciones Unidas u otros signos de protección contemplados en tratados
internacionales ratificados por Colombia, incurrirá en prisión y multa. En igual pena incurrirá
quien, con la misma finalidad, utilice uniformes del adversario*.

78 Se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: los integrantes de la
población civil, las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa, los heridos,
enfermos o náufragos puestos fuera de combate, el personal sanitario o religioso, los periodistas en misión o
corresponsales de guerra acreditados, los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u
otra causa análoga, quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o
refugiados y cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra
de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.
79 Se entenderán como bienes protegidos conforme al derecho internacional humanitario: los de carácter civil que

no sean objetivos militares, los culturales y los lugares destinados al culto, los indispensables para la supervivencia
de la población civil, los elementos que integran el medio ambiente natural y las obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas.

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 PENAL PREPARATORIO

Actos de terrorismo. El (SA) que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice u
ordene (VR) llevar a cabo ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población
civil (SP) de ataques, represalias, actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea
aterrorizarla (IS), incurrirá por esa sola conducta en prisión, multa e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas.

Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida. El (SA) que,

fuera de los casos previstos expresamente como conducta punible, con ocasión y en
desarrollo de conflicto armado, inflija a persona protegida (SP calificado) tratos o le realice
prácticas inhumanas o degradantes o le cause grandes sufrimientos o practique con ella
experimentos biológicos, o la someta (VR) a cualquier acto médico que no esté indicado ni
conforme a las normas médicas generalmente reconocidas incurrirá, por esa sola conducta, en
prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Actos de discriminación racial. El (SA) que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
realice prácticas (VR) de segregación racial o ejerza tratos inhumanos o degradantes basados
en otras distinciones de carácter desfavorable que entrañen ultraje contra la dignidad personal,
respecto de cualquier persona protegida (SP calificado), incurrirá en prisión, multa e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Detención ilegal y privación del debido proceso. El (SA) que, con ocasión y en desarrollo de
conflicto armado, prive ilegalmente de su libertad (VR*) a una persona (SP) y la sustraiga de su
derecho a ser juzgada de manera legítima e imparcial*, incurrirá en prisión y multa.

Destrucción y apropiación de bienes protegidos. El (SA) que, con ocasión y en desarrollo de

conflicto armado, destruya o se apropie (VR) por medios ilegales o excesivos en relación con la
ventaja militar concreta prevista (IN), de los bienes protegidos por el DIH (SP calificado),
incurrirá en prisión y multa.

Destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares de culto. El (SA) que, con
ocasión y en desarrollo de conflicto armado, sin justificación alguna basada en imperiosas
necesidades militares y sin que previamente haya tomado las medidas de protección
adecuadas y oportunas, ataque y destruya (VR) monumentos históricos, obras de arte,
instalaciones educativas o lugares de culto, que constituyan el patrimonio cultural o espiritual
de los pueblos (SP), o utilice tales bienes en apoyo del esfuerzo militar, incurrirá en prisión y
multa.

Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil. El (SA) que, con
ocasión y en desarrollo de conflicto armado y sin que medie justificación militar (IN), deporte,
expulse, traslade o desplace forzadamente (VR) de su sitio de asentamiento a la población civil
(SP), incurrirá en prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas.

Reclutamiento ilícito. El (SA) que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute
menores (VR*) de 18 años (SP calificado) o los obligue* a participar directa o indirectamente
en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión y multa.

Destrucción del medio ambiente. El (SA) que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
emplee (VR) métodos o medios concebidos para causar daños extensos, duraderos y graves al
medio ambiente natural (SP), incurrirá en prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas.

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 PENAL PREPARATORIO

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTIAS

De la desaparición forzada
El particular80(SA) que someta (VR) a otra persona* (SP Indeterminado) a privación de su
libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer
dicha privación o de dar información sobre su paradero (VR), sustrayéndola del amparo de la
ley, incurrirá en prisión, multa y en interdicción de derechos y funciones públicas. A la misma
pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la
aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior. *El objeto material es
la persona y el objeto jurídico es la libertad.

Circunstancias de agravación punitiva. Cuando la conducta se comete…

1. Por autoridad o jurisdicción.
2. En persona con discapacidad, menor de edad, adulto mayor o mujer embarazada.
3. Por razón de sus calidades, contra las siguientes personas: servidores públicos,
comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de
elección popular, dirigentes sindicales, políticos o religiosos. También contra sus parientes.
4. Utilizando bienes del Estado.
5. Si se somete a la víctima a tratos crueles, inhumanos o degradantes.
6. Por causa o con ocasión de la desaparición forzada le sobrevenga a la víctima la muerte o
sufra lesiones físicas o psíquicas.

Circunstancias de atenuación punitiva81. Cuando los autores o partícipes liberen a la víctima

voluntariamente en similares condiciones físicas y psíquicas a las que se encontraba en el
momento de ser privada de la libertad, o suministren información que conduzca a su
recuperación inmediata o paradero.

Del secuestro
Secuestro simple. El (SA indeterminado) que con propósitos distintos a los previstos en el
artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte (VR) a una persona (SP indeterminado),
incurrirá en prisión de 10 a 20 años y en multa.

Secuestro extorsivo. El (SA) que arrebate, sustraiga, retenga u oculte (VR) a una persona (SP
indeterminado) con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o
para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político (IS), incurrirá en
prisión y multa. Dentro de las Circunstancias de agravación punitiva estan:
1. En persona discapacitada, o menor de 18 años, o que sea mujer embarazada.
2. Por más de 15 días.
3. Se ejecuta la conducta respecto de un familiar o pariente.
4. Por persona que sea servidor público.
5. Cuando se presione la entrega con amenaza de muerte o lesión.
6. Cuando se cometa con fines terroristas.
7. Cuando se obtenga la utilidad, provecho o la finalidad perseguidos.

Circunstancias de atenuación punitiva. Si dentro de los 15 días siguientes al secuestro, se

dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines
previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad.

80 Ya no es calificado, pues de acuerdo con la sentencia C-317 de 2002, ya no debe formar parte de un grupo al margen de la ley.
81 Las reducciones de penas se aplicarán únicamente al autor o partícipe que libere voluntariamente a la víctima o suministre la
información.

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 PENAL PREPARATORIO

De la detención arbitraria
El servidor público (SA) que abusando de sus funciones (IS), prive (VR) a otro (SP
Indeterminado) de su libertad, o prolongue ilícitamente tal privación, incurrirá en prisión de 3 a
5 años y pérdida del empleo o cargo público. También incurrirá en las mismas penas el
servidor que sin el cumplimiento de los requisitos legales reciba a una persona para privarla de
libertad o mantenerla bajo medida de seguridad.
- Desconocimiento de habeas corpus. El juez que no tramite o decida dentro de los términos
legales una petición de habeas corpus o por cualquier medio obstaculice su tramitación,
incurrirá en prisión y pérdida del empleo o cargo público.

De los delitos contra la autonomía personal

Tortura.82 El (SA) que inflija (VR) a una persona (SP) dolores o sufrimientos, físicos o psíquicos
(ingredientes), con el fin de obtener de ella o de un tercero (IS) información o confesión, de
castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o
coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación incurrirá en
prisión, multa, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término de la pena privativa de la libertad.

Circunstancias de agravación punitiva. Cuando sea familiar de la víctima o servidor público.

También cuando se cometa en persona discapacitada, o en menor de edad, adulto mayor, o
mujer embarazada: o por razón de sus calidades, entre otros. Particularmente, cuando se
cometa para preparar, facilitar, ocultar o asegurar el producto o la impunidad de otro delito; o
para impedir que la persona intervenga en actuaciones judiciales o disciplinarias.

Desplazamiento forzado83. El (SA) que de manera arbitraria (IS), mediante violencia u otros
actos coactivos dirigidos contra un sector de la población (SP), ocasione que uno o varios de
sus miembros cambie el lugar de su residencia (VR), incurrirá en prisión o multa y en
interdicción de derechos y funciones públicas.

Constreñimiento ilegal. El (SA) que, fuera de los casos especialmente previstos como delito,
constriña (VR*) a otro (SP) a hacer, tolerar u omitir* alguna cosa, incurrirá en prisión. La pena se
aumentará cuando: (i) el propósito o fin perseguido por el agente sea de carácter terrorista,
también (ii) cuando sea integrante de la familia o (iii) cuando abuse de superioridad. También
puede presentarse la situación en que se constriña a otro a cometer una conducta punible, en
este caso, la pena se aumentará cuando (i) la conducta tenga como finalidad obtener el
ingreso de personas a grupos terroristas, grupos de sicarios, escuadrones de la muerte o
grupos de justicia privada o (ii) se realice respecto de menores de edad.

Del tráfico de personas. El (SA) que promueve, induzca, constriña, facilite, colabore o de
cualquier otra forma participe (VR) en la entrada o salida de personas (SP) del país sin el
cumplimiento de los requisitos legales, incurrirá en prisión y multa. El objeto material es la
persona como tal.

82 No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia
normal o inherente a ellas.
83 No se entenderá por desplazamiento forzado, el movimiento de población que realice la fuerza pública cuando tenga por objeto

la seguridad de la población, o en desarrollo de imperiosas razones militares, de acuerdo con el derecho internacional.

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 PENAL PREPARATORIO

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES

De la violación
Acceso carnal violento. El (SA) que realice acceso carnal (VR*) con otra persona (SP) mediante
violencia (física o moral), incurrirá en prisión. *Aquí el verbo rector es realizar penetración del
miembro viril o artefacto vía oral, vaginal, anal, así como de cualquier otra parte del cuerpo
humano u objeto.

Acto sexual violento. El (SA) que realice en otra persona (SP) acto sexual diverso (VR) al
acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión.

En ambos casos, el que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en
incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica
que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión
mayor a la prevista.

De los actos sexuales abusivos

Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El (SA) que acceda carnalmente (VR) a
persona menor de catorce (14) años* (SP calificado), incurrirá en prisión. *No está en
capacidad de disponer de su cuerpo con fines sexuales.

Actos sexuales con menor de catorce años. El (SA) que realizare actos sexuales diversos (VR*)
del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años (SP calificado) o en su presencia,
*o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión. El bien jurídico que se protege es la
integridad y el proceso de formación del menor.

Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. El (SA) que acceda carnalmente
(VR) a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en
incapacidad de resistir (SP calificado), incurrirá en prisión. Si no se realizare el acceso sino
actos sexuales diversos de él, la pena de prisión será menor.

Con relaciones a las anteriores disposiciones, las penas se aumentarán cuando, (i) se
cometiere con el concurso de otra u otras personas, (ii) el responsable tuviere cualquier
carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a
depositar en él su confianza, (iii) si se produjere contaminación de enfermedad de transmisión
sexual. También cuando (iv) se realizare sobre persona menor de 12 años o (v) se produjere
embarazo, entre otras.

Del proxenetismo
Inducción a la prostitución. El (SA) que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de
otro (IS), induzca al comercio carnal o a la prostitución (VR) a otra persona (SP), incurrirá en
prisión y multa. Circunstancias de agravación punitiva. Se realizare en persona menor de 14
años, también con el fin de llevar la víctima al extranjero. Cuando es familiar de la víctima. En
personas vulnerables en razón de su edad, etnia, discapacidad, o en forma de retaliacion o
represión contra un grupo de personas.

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 PENAL PREPARATORIO

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

En estos delitos se protege tanto a la persona natural como a la persona jurídica. Dentro de los
bienes jurídicos que se protegen esta: la honra, el honor84, el decoro, la dignidad humana, y
por supuesto el libre desarrollo de la personalidad.

• Injuria. El (SA) que haga (VR) a otra persona (SP) imputaciones deshonrosas85 (ingrediente),
incurrirá en prisión y multa. Se trata de un delito de mera conducta. Debe existir animus
injuriandi es decir, la voluntad de ofender al otro. ¿Como de determina? (i) Exteriorizándolo,
(ii) Por medio de palabras, actos, gestos, (iii) con intención y ocasión.

• Calumnia. El (SA) que impute* (VR) falsamente una conducta típica a otro (SP), incurrirá en
prisión y multa. Tal imputación debe ser concreta, especifica y determinada.

Circunstancias especiales de graduación de la pena. Si se cometió utilizando cualquier medio

de comunicación social u otro de divulgación colectiva o en reunión pública, las penas
respectivas se aumentarán, pero si se cometiere por medio de escrito dirigido exclusivamente
al ofendido o en su sola presencia, la pena se reducirá hasta en la mitad.

Eximente de responsabilidad. No será responsable si probare la veracidad de las imputaciones,

aunque en ningún caso se admitirá prueba sobre la imputación de conductas que se refieran a
la vida sexual, conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra la libertad y
la formación sexuales. También, no será responsable si las imputaciones o agravios fueren
recíprocas. No habrá lugar a responsabilidad si el autor o partícipe, se retractare
voluntariamente antes de proferirse sentencia de primera o única instancia.

DELITOS CONTRA LA FAMILIA

De la violencia intrafamiliar
Violencia intrafamiliar. El (SA) que maltrate física, síquica o sexualmente (VR) a cualquier
miembro de su núcleo familiar (SP cualificado), incurrirá, siempre que la conducta no
constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de 1 a 3 años. La pena se aumentará
cuando el maltrato recaiga sobre un menor.

Maltrato mediante restricción a la libertad física. El (SA) que mediante fuerza (ingrediente)
restrinja la libertad (OJ) de locomoción (VR) a otra persona* mayor de edad perteneciente a su
grupo familiar o en menor de edad sobre el cual no se ejerza patria potestad (SP cualificado),
incurrirá en prisión y en multa, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con
pena mayor. Objeto material.

De la adopción irregular
Al (SA) que promueva o realice la adopción (VR) del menor (SP cualificado) sin cumplir los
requisitos legales correspondientes, o sin la respectiva licencia del ICBF para adelantar
programas de adopción, o utilizando prácticas irregulares lesivas para el menor (Ingredientes),
incurrirá en prisión. La pena se aumentará cuando: (i) se realice con ánimo de lucro, y (ii) se
aproveche de su calidades para realizarla, caso en el cual se le impondrá, además, como
pena, la pérdida del empleo o cargo público.

84 Tanto subjetivo (sentimiento que cada uno tiene de la propia dignidad moral) como objetivo (estimación y opinión que tienen los
demás).
85 Se debe entonces proferir o expresar injustamente o dolosamente expresiones que atenten contra la honra. No tienen que ser

falsas. Puede darse de conductas no punibles. También sobre Deficiencias físicas y morales.

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 PENAL PREPARATORIO

De los delitos contra la asistencia alimentaria

Inasistencia alimentaria. El (SA) que se sustraiga (VR) sin justa causa a la prestación de
alimentos (ingrediente) legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o
adoptivo o cónyuge (SP cualificado), incurrirá en prisión y multa. La pena de prisión será
mayor cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. Se aumentará cuando
con el propósito de sustraerse a la prestación alimentaria, fraudulentamente oculta, disminuye
o grava su renta o patrimonio.86

Del incesto
El (SA) que realice acceso carnal u otro acto sexual (VR) con un ascendiente, descendiente,
adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana (SP cualificado), incurrirá en prisión.

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO87

Del hurto88
Hurto. El (SA) que se apodere (VR) de una cosa mueble ajena (IN)(SP), con el propósito de
obtener provecho para sí o para otro (IS) , incurrirá en prisión. Aquí la conducta se traduce en
sacar la cosa de la esfera de dominio del sujeto pasivo y la ingreso en el patrimonio del sujeto
pasivo.

Hurto calificado. Si el hurto se cometiere: (i) con violencia, (ii) colocando a la víctima en
condiciones de indefensión o inferioridad, (iii) penetración del lugar habitado o (iv) por medio
de llave falsa.

Circunstancias de agravación punitiva. (i) Aprovechando calamidad, infortunio o peligro común,

(ii) abuso de confianza, (iii) usando un inimputable, (iv) por persona disfrazada, (v) en lugar
despoblado o solitario, (vi) en servicios públicos, entre otros.

Circunstancias de atenuación punitiva. La pena será de multa cuando: 1. Se cometiere con el

fin de hacer uso de la cosa y se restituyere dentro de las 24 horas y 2. cuando se cometiere
por socio, copropietario, comunero o heredero, o sobre cosa común indivisible o común
divisible, excediendo su cuota parte.

De la extorsión
El (SA) que constriña (VR*) a otro (SP) a *hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito
de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero (IS), incurrirá en prisión. La pena
establecida se aumentará cuando: (i) El constreñimiento se haga consistir en amenaza de
ejecutar acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común o (ii) Se cometiere
en persona internacionalmente protegida. Se trata de un delito de resultado, es decir, debe
producirse el menoscabo. Es pluriofensivo en la medida en que afecta el patrimonio económico
y autonomía personal

86 Ante reiteración nada impide la iniciación de otro proceso si el responsable incurre nuevamente en inasistencia alimentaria.
87 En los delitos siguientes, la pena de prisión será menor cuando la cuantía no exceda de 10 SMLMV, incluso puede llegar a ser
de multa.
88 Por una lado están las teorías sobre la consumación del delito, que se da por (i)Tocamiento de la cosa, (ii) remoción de la

cosa del lugar en que se encuentre, (iii) sustracción de la cosa de la esfera de dominio del titular de la relación posesoria, (iv)
trasladar la cosa a un lugar seguro o por el (v) Aseguramiento y aprovechamiento. Pero por otro lado esta la teoría de la
disponibilidad, es decir, la Posibilidad de realizar actos dispositivos. Es jurídica no material.

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 PENAL PREPARATORIO

De la estafa
El (SA) que obtenga (VR*) provecho ilícito para sí o para un tercero (IS), con perjuicio ajeno
(IN), induciendo o manteniendo a otro (SP) en error por medio de artificios o engaños (IN),
incurrirá en prisión y multa. Asimismo, incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga
provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento *para asegurar un
determinado resultado. El elemento determinante es el engaño y el error de la víctima.

Circunstancias de agravación punitiva. (i) El medio fraudulento utilizado tenga relación con
vivienda de interés social, (ii) Contratos de seguros o con transacciones sobre vehículos
automotores, entre otros.

Fraude mediante cheque

Artículo 248. Emisión y transferencia ilegal de cheque. El (SA) que emita o transfiera (VR*)
cheques sin tener suficiente provisión de fondos (IN), o quien luego de emitirlo *diere orden
injustificada de no pago, incurrirá en prisión. La acción penal cesará por pago del cheque antes
de la sentencia de primera instancia.

Del abuso de confianza

Abuso de confianza89. El (SA) que se apropie90 (VR) en provecho suyo o de un tercero (IS), de
cosa mueble ajena (OM)(SP)(IN), que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo
de dominio, incurrirá en prisión y multa. Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa
con perjuicio de tercero, la pena se reducirá en la mitad. La consumación se da cuando el SA
realiza acto de señoría.

Abuso de confianza calificado. Las pena de presión será mayor si la conducta se cometiere:
1. Abusando de funciones reconocidas o confiadas por autoridad pública.
2. En caso de depósito necesario.
3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones del Estado
4. Sobre bienes pertenecientes a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales,
comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales.

De las defraudaciones
Abuso de condiciones de inferioridad. El que con el fin de obtener para sí o para otro un
provecho ilícito y abusando de la necesidad, de la pasión o del trastorno mental de una
persona, o de su inexperiencia, la induzca a realizar un acto capaz de producir efectos
jurídicos que la perjudique, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5)
a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si se ocasionare el perjuicio, la pena será de dos (2) a cinco (5) años de prisión y multa de diez
(10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. El que se apropie de bien que pertenezca a
otro y en cuya posesión hubiere entrado por error ajeno o caso fortuito, incurrirá en prisión de
uno (1) a tres (3) años.

89 Por apropiación.
90 Consunción (consumir, destruir, alterar), enajenación (traspaso, gravámenes), retención.

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 PENAL PREPARATORIO

Del daño
Daño en bien ajeno. El (SA) que destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo
dañe (VR) bien ajeno (OM)(SP), mueble o inmueble (IN) incurrirá en prisión y multa. Si se
resarciere el daño ocasionado al ofendido o perjudicado antes de proferirse sentencia de
primera o única instancia, habrá lugar al proferimiento de resolución inhibitoria, preclusión de la
investigación o cesación de procedimiento.

Circunstancias de agravación punitiva: (i) produciendo infección (ii) empleando sustancias

venenosas, (iii) en despoblado o lugar solitario, (iv) sobre objetos de interés, sobre bien de uso
público, de utilidad social, o sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación.

Disposiciones comunes
Circunstancias de agravación. (i) Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a 100 smlmv, o que
siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica y
cuando (ii) recaiga sobre bienes del Estado.

Circunstancia de atenuación punitiva. Las penas se disminuirán, cuando la conducta se

cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a 1 smlmv siempre que el agente (i) no tenga
antecedentes penales y que (ii) no haya ocasionado grave daño a la víctima.

Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las
tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable
restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al
ofendido o perjudicado.

DE LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR91

Violación a los derechos morales de autor. Incurrirá en prisión de 2 a 5 años y multa quien:
1. Publique, sin autorización previa y expresa del titular del derecho, una obra inédita de
carácter literario, artístico, científico (OM).
2. Inscriba en el registro de autor con nombre de persona distinta del autor verdadero, o con
título cambiado o suprimido, o con el texto alterado, deformado, modificado o mutilado, o
mencionando falsamente el nombre del editor o productor.
3. Por cualquier medio o procedimiento compendie, mutile o transforme

Defraudación a los derechos patrimoniales de autor. Incurrirá en prisión de 2 a 5 años y multa

quien:
1. Por cualquier medio o procedimiento, sin autorización previa y expresa del titular,
reproduzca, transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera
para la venta o distribución, o suministre a cualquier título dichas reproducciones .
2. Públicamente represente, ejecute o exhiba las obras sin autorización previa y expresa del
titular de los derechos correspondientes.
3. Fije, reproduzca o comercialice las representaciones públicas de obras teatrales o
musicales, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.
4. Disponga, realice o utilice, por cualquier medio o procedimiento, la comunicación, fijación,
ejecución, exhibición, comercialización, difusión o distribución y representación de una
obra de las protegidas en este título, sin autorización previa y expresa de su titular.

91Aquí el bien jurídico que se protege son los derechos de autor, del creador de la obra literaria, artística o científica. Así como sus
Derechos conexos, es decir, la difusión de la obra, los productores fonográficos y los organismos de radiodifusión.

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 PENAL PREPARATORIO

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA

De la falsedad en documentos92 93
Falsedad ideológica en documento público. El servidor público (SA calificado) que en ejercicio
de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba (Conducta),
consigne una falsedad o calle (VR) total o parcialmente la verdad94—objetiva—, incurrirá en
prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Falsedad material en documento público. El (SA) que falsifique (VR) documento público que
pueda servir de prueba (IN), incurrirá en prisión. Si la conducta fuere realizada por un servidor
público (SA calificado) en ejercicio de sus funciones, la pena será mayor, con inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Circunstancia de agravación punitiva. La pena se aumentará hasta en la mitad para el

copartícipe en la realización de cualesquiera de las conductas descritas que usare el
documento.

Falsedad en documento privado. El (SA) que falsifique (VR) documento privado que pueda
servir de prueba (IN), incurrirá, si lo usa (IS), en prisión de uno1 a 6 años.

DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONOMICO SOCIAL 95

Del acaparamiento, la especulación y otras infracciones

Acaparamiento. El (SA) que en cuantía superior a 50 smlmv acapare o sustraiga (VR) del
comercio artículo o producto oficialmente considerado de primera necesidad, incurrirá en
prisión y multa.

Especulación. El productor, fabricante o distribuidor mayorista (SA cualificado) que ponga en

venta (VR) artículo o género oficialmente considerado como de primera necesidad a precios
superiores a los fijados por autoridad competente (IN), incurrirá en prisión y multa.

Agiotaje. El (SA) que realice maniobra fraudulenta (VR) con el fin de procurar alteración en el
precio (IS) de los artículos o productos oficialmente considerados de primera necesidad,
salarios, materias primas o cualesquiera bienes muebles o inmuebles o servicios que sean
objeto de contratación incurrirá en prisión y multa. La pena se aumentará si se produjere
alguno de los resultados previstos. Se trata de un delito de mera conducta.

Pánico económico. El (SA) que divulgue (VR) al público o reproduzca en un medio o en un

sistema de comunicación público información falsa o inexacta que pueda afectar la confianza
de los clientes, usuarios, inversionistas o accionistas de una institución vigilada o controlada
por la Superintendencia Bancaria o por la Superintendencia de Valores o en un Fondo de
Valores, o cualquier otro esquema de inversión colectiva legalmente constituido incurrirá, por
ese solo hecho, en prisión y multa. La pena se aumentará si se produjere alguno de los
resultados previstos.

92 Es documento toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o
técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria.
93 Falsedad material es caracterizada cuando el delito se presenta en la parte exterior del documento, con cambios en el papel

escrito y verdadero. Mientras que la falsedad ideológica, el documento es verdadero desde el punto de vista material, siendo falsa
la idea contenida en él.
94 ¿Que verdad? Hay varias teorías, (i) la verdad objetiva, (ii) la verdad como veracidad, y (iii) la verdad como sinceridad.

95 En estos delitos, que son pluriofensivos, el sujeto pasivo es el Estado. Se realizan de manera organizada y planificada

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 PENAL PREPARATORIO

Usura. El (SA) que reciba o cobre (VR), directa o indirectamente, a cambio de préstamo de
dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja (IS) que
exceda en 1.5 IBC que para el período correspondiente estén cobrando los bancos96, según
certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer
constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión y multa.

Del contrabando
Contrabando. El (SA) que introduzca o extraiga mercancías (VR*) en cuantía superior a 50
smlmv, al o desde el territorio colombiano por lugares no habilitados de acuerdo con la
normativa aduanera vigente97(IN), incurrirá en prisión y multa, determinada en un valor
aduanero % de los bienes objeto del delito. Así como el que *oculte, disimule o sustraiga de la
intervención y control aduanero mercancías, o las *ingrese sin el cumplimiento de las
formalidades exigidas en la regulación aduanera. Si recaen sobre mercancías superiores a 200
smlmv, la pena será mayor.

Circunstancias de agravación punitiva. Que el sujeto activo tenga la calidad de usuario

altamente exportador, operador de confianza u operador económico autorizado. Así como la
reincidencia de la conducta.

Del lavado de activos

Lavado de activos. El (SA) que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o
administre (VR) bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión,
enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema
financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un
concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias sicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de
legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino,
movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir
su origen ilícito incurrirá, por esa sola conducta, en prisión y multa.

Circunstancias específicas de agravación. Las penas privativas se aumentaran cuando la

conducta sea desarrollada por quien pertenezca a una persona jurídica, una sociedad o una
organización dedicada al lavado de activos.

Testaferrato. Quien preste su nombre (SA calificado) para adquirir bienes (VR) con dineros
provenientes del delito de narcotráfico y conexos (IN), incurrirá en prisión y multa, sin perjuicio
del decomiso de los respectivos bienes.

Enriquecimiento ilícito de particulares. El (SA) que de manera directa o por interpuesta

persona obtenga (VR), para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado (IS), derivado
en una u otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de y
multa correspondiente al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que supere el
equivalente a 50.000 smlmv.

96 Es un tipo penal en blanco y permanente.

97 Es un tipo penal en blanco.

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 PENAL PREPARATORIO

DE LOS DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE

Delitos contra los recursos naturales y medio ambiente

• Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables. El que con incumplimiento de la
normatividad existente introduzca, explote, transporte, trafique, comercie, aproveche o se
beneficie (VR) de los especímenes, productos o partes de los recursos fáunicos, forestales,
florísticos, hidrobiológicos de especie amenazada o en vía de extinción o de los recursos
genéticos, incurrirá en prisión y multa.

• Daños en los recursos naturales. El que con incumplimiento de la normatividad existente

destruya, inutilice, haga desaparecer (VR) o de cualquier otro modo dañe* los recursos
naturales a que se refiere este título, causándoles una grave afectación o a los que estén
asociados con éstos o se afecten áreas especialmente protegidas incurrirá en prisión y
multa.

• Contaminación ambiental. El que, con incumplimiento de la normatividad existente,

contamine (VR) el aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el
subsuelo, las aguas o demás recursos naturales en tal forma que ponga en peligro la salud
humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin
perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisión y multa. Se
aumentara cuando se realice con fines terroristas.

• Contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo: El que

provoque, contamine o realice (VR) directa o indirectamente en los recursos de agua, suelo,
subsuelo o atmósfera, con ocasión a la extracción o excavación, exploración, construcción y
montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte de la actividad minera e
hidrocarburos, incurrirá en prisión y multa.

• Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales. El que sin permiso de autoridad
competente o con incumplimiento de la normatividad existente explote, explore o extraiga
yacimiento minero, o explote arena (VR) , material pétreo o de arrastre de los cauces y orillas
de los ríos por medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio
ambiente, incurrirá en prisión y multa.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA

Del concierto, el terrorismo, las amenazas y la instigación98

Concierto para delinquir. Cuando varias personas (SA plural) se concierten (VR) con el fin de
cometer delitos (IS), cada una de ellas será penada, por esa sola conducta (de mera
conducta), con prisión. Cuando el concierto sea para cometer delitos de lesa humanidad99 o
para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será
de prisión y multa. Características: (i) reunión de voluntades para conductas delictivas en
abstracto, la (ii) indeterminación —no hay un plan específico—, (iii) propósito de permanencia o
constancia. La pena será mayor para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan,
encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir. Dentro de las
circunstancias de agravación esta que sea cometida por miembros activos o retirados de la
Fuerza publica.

98En estos delitos el sujeto pasivo siempre será la la población o en un sector de ella.
99Genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro
extorsivo, extorsión.

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 PENAL PREPARATORIO

Terrorismo. El (SA) que provoque o mantenga (VR) en estado de zozobra o terror a la población
o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la
libertad* de las personas, valiéndose de medios capaces de causar estragos, incurrirá en
prisión y multa, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos que se
ocasionen con esta conducta. Circunstancias de agravación punitiva. (i) Se hiciere copartícipe
en la comisión del delito a menor de 18 años; (ii) Se asalten o se tomen instalaciones del
Estado; (iii) Si el autor o partícipe es miembro de la Fuerza Pública o del Estado; entre otros.
Características: se trata de un estado generalizado de miedo, donde se eleve el riesgo de los
bienes jurídicos mencionados*,

Amenazas. El (SA) que por cualquier medio apto para difundir el pensamiento atemorice o
amenace (VR) a una persona, familia, comunidad o institución, con el propósito de causar
alarma, zozobra o terror (IS) en la población o en un sector de ella, incurrirá, por esta sola
conducta, en prisión y multa. Circunstancia de agravación: Si recayere sobre un servidor
público perteneciente a la Rama Judicial o al Ministerio Público o sus familiares, en razón o
con ocasión al cargo o función que desempeñe, la pena se aumentará.

DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA100

De las afectaciones a la salud pública 101

Violación de medidas sanitarias. El que viole medida sanitaria (VR) adoptada por la autoridad
competente para impedir la introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión
de 1 a 3 años. Se trata de una conducta dolosa, de mera conducta y peligro.

Propagación de epidemia. El que propague epidemia (VR), incurrirá en prisión de 1 a 5 años.

Se trata de una conducta dolosa, de mera conducta y peligro

Propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B. El que después de

haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la
hepatitis B (SA calificado), realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra
persona (VR), o done sangre, semen, órganos o en general componentes anatómicos, incurrirá
en prisión de 3 a 8 años. El dolo está implícito en el conocimiento de los hechos.

Del tráfico de estupefacientes y otras infracciones

Conservación o financiación de plantaciones. El que sin permiso de autoridad competente
cultive, conserve o financie (VR) plantaciones de marihuana o cualquier otra planta de las que
pueda producirse cocaína, morfina, heroína o cualquiera otra droga que produzca
dependencia, o más de un (1) kilogramo de semillas de dichas plantas, incurrirá en prisión y
multa.

Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente,

salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal (IN), introduzca al país, así sea en tránsito o
saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera,
financie o suministre (VR) a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en
prisión y multa.

100 Son de reciente creación, son producto de la evolución de la medicina. Aquí, se protege el bien jurídico de la salud pública, es
decir, el conjunto de condiciones que garantizan y fomentan la salud de todos los ciudadanos.
101 El titular (SP) del bien jurídico lesionado es la sociedad.

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 PENAL PREPARATORIO

Porte de sustancias. El que en lugar público o abierto al público y sin justificación porte (VR)
escopolamina o cualquier otra sustancia semejante que sirva para colocar en estado de
indefensión a las personas (IN), incurrirá en prisión, salvo que la conducta constituya delito
sancionado con pena mayor.

Circunstancias de agravación punitiva. El mínimo de las penas previstas en los artículos

anteriores se duplicará en los siguientes casos:
1. Cuando la conducta se realice: a) por medio de un menor, o de quien padezca trastorno
mental; b) en centros educacionales, asistenciales, culturales, deportivos, recreativos,
vacacionales, cuarteles, establecimientos carcelarios, lugares donde se celebren
espectáculos o diversiones públicas o actividades similares c) Por parte de quien
desempeñe el cargo de docente o educador de la niñez o la juventud.
2. Cuando el agente hubiere ingresado al territorio nacional con artificios o engaños o sin
autorización legal, sin perjuicio del concurso de delitos que puedan presentarse.
3. Cuando la cantidad incautada sea superior a 1.000 kg si se trata de marihuana y a 5 kg si
se trata de cocaína, entre otros.

DELITOS CONTRA MECANISMOS DE PARTICIPACION DEMOCRATICA

De la violación al ejercicio de mecanismos de participación democrática 102

Perturbación de certamen democrático. El que por medio de maniobra engañosa perturbe o
impida (VR) votación pública relacionada con los mecanismos de participación democrática, o
el escrutinio de la misma, o la realización de un cabildo abierto, incurrirá en prisión. Se
aumentara si es por medio de violencia.

Constreñimiento al sufragante. El que utilice las armas o amenace (VR*) por cualquier medio a
un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley, con el fin de obtener apoyo o votación (IS)
por determinado candidato o lista de candidatos, o voto en blanco, o por los mismos medios
le impida* el libre ejercicio del derecho al sufragio, incurrirá en prisión.

Fraude al sufragante. El que mediante maniobra engañosa, obtenga (VR) que un ciudadano o a
un extranjero habilitado por la ley, vote por determinado (IS) candidato, partido o corriente
política, o lo haga en blanco , incurrirá en prisión.

Fraude en inscripción de cédulas. El que por cualquier medio indebido logre (VR) que personas
habilitadas para votar inscriban documento o cédula de ciudadanía en una localidad, municipio
o distrito diferente a aquel donde hayan nacido o residan, con el propósito de obtener ventaja
(IS) en elección popular, plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del mandato,
incurrirá en prisión.

Corrupción de sufragante. El que prometa, pague o entregue (VR) dinero o dádiva a un

ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley para que consigne su voto en favor de
determinado candidato, partido o corriente política, vote en blanco, o se abstenga de hacerlo
(IS), incurrirá en prisión y multa. El sufragante que acepte la promesa, el dinero o la dádiva con
los fines señalados en el inciso primero, incurrirá en prisión.

102 La pena de prisión en los siguientes delitos se aumentará cuando sea realizada por un servidor público.

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 PENAL PREPARATORIO

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA103

Del peculado104
Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie (VR) en provecho suyo o de un
tercero (IS) de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de
bienes o fondos parafiscales (IN), o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o
custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión,
multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo término.

Peculado por uso. El servidor público que indebidamente use o permita que otro use (VR)
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte (IN), o bienes de
particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con
ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas. Características: Se debe tener la intención de devolverlos, pues no salen
del patrimonio del estado, p.e. prestamos indebidos de los dineros del estado.

Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé (VR*)a los bienes del
Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o
custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial
diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en
el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste*, en perjuicio de la inversión
social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión, multa e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Ejemplo: Alcalde usa lo de
salud en educación.

Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o
custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a
que se extravíen, pierdan o dañen (VR), incurrirá en prisión, multa e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas. P.E. Custodio bienes y por negligencia se pierden.

De la concusión
El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones (modalidad) constriña o
induzca (VR) a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier
otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas. P.E. Juez del procesado pide relaciones sexuales a la esposa
del procesado.

Del cohecho
Cohecho propio. El servidor público que reciba para sí o para otro (VR*), dinero u otra utilidad,
o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir* un acto
propio de su cargo (p.e. juez recibe dinero para no fallar en los términos establecidos), o para
ejecutar* uno contrario a sus deberes oficiales (p.e. juez recibe pago para dictar sentencia

103En estos delitos siempre el sujeto activo será un servidor publico en ejercicio de sus funciones.
104Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere
cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad.
También si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia. O Cuando el reintegro fuere parcial, el juez
deberá, proporcionalmente, disminuir la pena.

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 PENAL PREPARATORIO

absolutoria y es condenatoria), incurrirá en prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas.

Cohecho impropio. El servidor público que acepte para sí o para otro (VR), dinero u otra
utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el
desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas.

Cohecho por dar u ofrecer. El (SA indeterminado) que dé u ofrezca (VR) dinero u otra utilidad a
servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en prisión,
multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8)
años.

De la celebración indebida de contratos

Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. El servidor
público que en ejercicio de sus funciones intervenga (VR) en la tramitación, aprobación o
celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas
constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades (IN), incurrirá en prisión, multa e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor público que se interese (VR) en

provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión, multa e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio
de sus funciones tramite (VR*) contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o
lo celebre o liquide* sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión, multa e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Acuerdos restrictivos de la competencia. El (SA indeterminado) que en un proceso de licitación

publica, subasta publica, selección abreviada o concurso se concertare con otro (VR) con el fin
de alterar ilícitamente el procedimiento contractual (IS), incurrirá en prisión, multa e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Del tráfico de influencias

Tráfico de influencias de servidor público. El servidor público que utilice indebidamente (VR),
en provecho propio o de un tercero (IS), influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la
función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que
éste se encuentre conociendo o haya de conocer (IS), incurrirá en prisión, multa e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Tráfico de influencias de particular. El particular (SA indeterminado) que ejerza indebidamente

influencias (VR) sobre un servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o haya
de conocer, con el fin de de obtener cualquier beneficio económico (IS), incurrirá en prisión y
multa.

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 PENAL PREPARATORIO

Del enriquecimiento ilícito

El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya
desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga
(VR), para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no
constituya otro delito, incurrirá en prisión, multa (doble del valor del enriquecimiento) e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Del prevaricato105
Prevaricato por acción. El servidor público que profiera (VR) resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas.

Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue (VR) un
acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas.

DELITOS CONTRA LA EFICAZ Y RECTA IMPARTICION DE JUSTICIA

De las falsas imputaciones ante las autoridades

Falsa denuncia. El que bajo juramento denuncie (VR) ante la autoridad una conducta típica que
no se ha cometido, incurrirá en prisión y multa. Si el agente simula pruebas, las penas
respectivas se aumentarán (Circunstancias de agravación). También, si antes de vencerse la
última oportunidad procesal para practicar pruebas, el autor se retracta de la falsa denuncia,
tendrá derecho a una rebaja punitiva. Aplica para denuncia contra persona determinada o
autoacusación.

De la omisión de denuncia de particular

Omisión de denuncia de particular. El que teniendo conocimiento de la comisión de un delito
de lesa humanidad o cuando el sujeto pasivo sea un menor, omitiere (VR) sin justa causa
informar de ello en forma inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión.

Del falso testimonio

Falso testimonio. El que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento
ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente (VR), incurrirá en
prisión. Circunstancia de atenuación. Si se retracta en el mismo asunto en el cual rindió la
declaración antes de vencerse la última oportunidad procesal para practicar pruebas, la pena
imponible se disminuirá.

Soborno. El que entregue o prometa dinero u otra utilidad (VR) a un testigo para que falte a la
verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio (IS), incurrirá en prisión.

Del encubrimiento
Favorecimiento. El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible (SA
determinado), y sin concierto previo, ayudare a eludir (VR) la acción de la autoridad o a
entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión. Si la conducta se realiza
respecto de los delitos de lesa humanidad será mayor la pena.

105Circunstancia de agravación punitiva. Cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se
adelanten por delitos de lesa humanidad, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o contra
personas y bienes protegidos por el DIH.

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 PENAL PREPARATORIO

Receptación. El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiera,
posea, convierta o transfiera bienes (VR*) muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato
o inmediato en un delito (IN), o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir* su origen
ilícito, incurrirá en prisión y multa. Si la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea
superior a 1.000 smlmv la pena se aumentará.

Del fraude procesal y otras infracciones

Fraude procesal. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público
(VR) para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley (IS), incurrirá en
prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

DE LOS DELITOS CONTRA EL REGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL

De la rebelión, sedición y asonada106

Rebelión. Los (SA plural) que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar (VR*) al
Gobierno Nacional (SP cualificado), o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal
vigente, incurrirán en prisión y multa.

Sedición. Los (SA plural) que mediante el empleo de las armas pretendan impedir (VR)
transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán
en prisión y multa.

Asonada. Los (SA plural) que en forma de tumulto exigieren violentamente (VR) de la autoridad
(SP) la ejecución u omisión de algún acto propio de sus funciones (IS), incurrirán en prisión.

106 Circunstancias de agravación punitiva. La pena imponible se aumentará hasta en la mitad para quien promueva, organice o
dirija la rebelión o sedición.

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 PENAL PREPARATORIO

PROCESAL PENAL

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

LEY 906 DEL 2004

PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTIAS PROCESALES

Dignidad humana. Todos los intervinientes en el proceso penal serán tratados con respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano. Por dignidad debe entenderse, de acuerdo con
Kant, que el hombre es un fin en sí mismo, no un medio107.

Libertad. Bajo este principio, nadie podrá ser molestado en su persona, ni privado de su
libertad, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente. La detención
preventiva esta sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado,
la preservación de la prueba y la protección de la comunidad. En cualquier caso, se debe
solicitar un control de legalidad de la captura al juez de garantías, en el tiempo menor posible,
sin superar las 36 horas siguientes.

Prelación de los tratados internacionales. Por formar parte del bloque de constitucionalidad,
lo establecido en los entramados y convenios ratificados por Colombia, que traten sobre
derechos humanos, tendrán prevalencia.

Igualdad. Los servidores judiciales deben efectiva la igualdad de los intervinientes en el

desarrollo del proceso y proteger, especialmente, a quienes por su condición económica, física
o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. En ningún caso, el sexo, la
raza, la condición social, la religión, etc., podrán ser utilizados como elementos de
discriminación.

Imparcialidad. Los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la

verdad y la justicia.

Legalidad. Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al
momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio. La ley procesal
permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable.

Presunción de inocencia — in dubio pro reo108. Toda persona se presume inocente y debe
ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su
responsabilidad penal. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de
la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.

Defensa. Una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad
respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:
a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de
afinidad. Es renunciable109 .

107 Concepto aceptado por la Corte Constitucional en sentencia T-211 de 1994. M.P. Alejandro Martinez Caballero.
108 La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. Le corresponde al órgano de persecución penal la
carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal.
109 En cuyo caso, deberá darse por medio de una manifestación libre,consciente,voluntaria y debidamente

informada.

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 PENAL PREPARATORIO

b) No se utilice el silencio en su contra, tampoco el el contenido de las conversaciones

tendientes a lograr un acuerdo cuando este no llegare a perfeccionarse.
c) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado.
Así como tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer frente a las
autoridades.
d) Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean
comprensibles.
e) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa.
f) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas.
g) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las
pruebas y sin dilaciones injustificadas. Es renunciable.

Oralidad. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos
disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar
registro de lo acontecido.

Actuación procesal. Se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos

fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del
ejercicio de la justicia. Siempre se hará prevalecer el derecho sustancial. El juez dispondrá de
amplias facultades para sancionar por desacato a las partes y demás intervinientes que
afecten con su comportamiento el proceso. El juez podrá autorizar los acuerdos o
estipulaciones sobre los cuales no haya controversia sustantiva, sin que esto implique renuncia
de los derechos constitucionales.

Derechos de las víctimas. Se garantizará el acceso de las víctimas a la administración de

justicia, así, las víctimas tendrán derecho: A recibir, durante todo el procedimiento, un trato
humano y digno. Así como a la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la
de sus familiares y testigos. Por supuesto, recibir información pertinente para la protección de
sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto
del cual han sido víctimas. Así como a una pronta e integral reparación de los daños sufridos.
A ser informadas sobre la decisión e incluso a interponer los recursos ante el juez de
conocimiento, cuando a ello hubiere lugar. Pueden ser asistidas por un abogado que podrá ser
designado de oficio.

Lealtad. Todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de
obrar con absoluta lealtad y buena fe.

Gratuidad. La actuación procesal no causará erogación alguna a quienes en ella intervengan,

en cuanto al servicio que presta la administración de justicia.

Intimidad. Nadie podrá ser molestado en su vida privada, en consecuencia, o podrán hacerse
registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo, sino en
virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo de las
formalidades y motivos previamente definidos en este código. En estos casos, dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes deberá adelantarse la respectiva audiencia ante el juez de
control de garantías, con el fin de determinar la legalidad formal y material de la actuación.

Contradicción. Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a
intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en
el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada.110

110Para garantizar plenamente este derecho, le corresponde a la Fiscalía General de la Nación suministrar todos los
elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado.

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 PENAL PREPARATORIO

Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o
incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante
el juez de conocimiento.111 Salvo la legalmente producida o incorporada ante el juez de control
de garantías.

Concertación. Durante la actuación procesal, la práctica de pruebas y el debate, deberán

realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible se
hará en días consecutivos (se podrá suspender hasta por 30 días si se presentan
circunstancias especiales).
En todo caso el juez velará porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que
concentre su atención en un solo asunto.

Publicidad. La actuación procesal será pública. Tendrán acceso a ella, además de los
intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general. Se exceptúan los casos
en los cuales el juez considere que la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las
víctimas y demás intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a los menores de
edad que deban intervenir; se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; o se
comprometa seriamente el éxito de la investigación.

Juez natural. Nadie podrá ser juzgado por juez o tribunal ad hoc o especial, instituido con
posterioridad a la comisión de un delito por fuera de la estructura judicial ordinaria.

Doble instancia. Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o
acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las
excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación. El superior
no podrá agravar la situación del apelante único. Se aplica el principio de non reformatio in
pejus.

Cosa juzgada. La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia
ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva
investigación o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisión haya sido obtenida
mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones
graves al Derecho Internacional Humanitario.

Restablecimiento del derecho. Se deben adoptar las medidas necesarias para hacer cesar
los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible,
de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la
responsabilidad penal.

Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales
será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual
tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que
solo puedan explicarse en razón de su existencia 112.

Ambito de la jurisdicción penal. Las indagaciones, investigaciones, imputaciones,

acusaciones y juzgamientos por las conductas previstas en la ley penal como delito, serán
adelantadas por los órganos y mediante los procedimientos establecidos en este código y
demás disposiciones complementarias.

111 En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas.

112 Teoría de los frutos del árbol envenenado.

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 PENAL PREPARATORIO

Integración. Lo que no esté expresamente reguladas en este código o demás disposiciones

complementarias, es aplicable el CGP y las de otros ordenamientos procesales cuando no se
opongan a la naturaleza del procedimiento penal.

Prevalencia. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra
disposición de este código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación.

Moduladores de la actividad procesal. Los servidores públicos se ceñirán a criterios de

necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos
contrarios a la función pública, especialmente a la justicia.

JURISDICCION Y COMPETENCIA

La jurisdicción penal ordinaria es única y nacional. La corresponde la persecución y el

juzgamiento de los delitos cometidos en el territorio nacional, así como de los cometidos en el
extranjero con repercusiones en Colombia. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros
de la fuerza publico y los asuntos de la jurisdicción indígena. Pero, ¿Cuales son los órganos de
la jurisdicción113? Está conformada por:

- Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia: Conoce de la casación, así

como de la acción de revisión , de los recursos de apelación que profieran en primera
instancia los tribunales superiores y del *cambio de radicación, asimismo, de la definición de
competencia cuando se trate de aforados. Conoce de la investigación y juzgamientos de los
senadores y representantes, como del juzgamiento de funcionarios en altos cargos, también
de los funcionarios de los artículos 174 y 235 de la C.N.

- Tribunales superiores del distrito judicial: Conocen de los recursos de apelación y de la

acción de revisión que en primera instancia profieran jueces de circuito y municipales, así
como de las solicitudes de cambio de radicación y de la definición de competencia entre
jueces de circuito de un mismo distrito o municipales de un mismo circuito. Conocen en
primera instancia de las actuaciones que se sigan a los jueces, procuradores, personeros, y
fiscales delegados, por los delitos que cometan en ejercicio de sus funciones o por razón de
ellas.

- Juzgados penales de circuito especializados: Conocen de un catalogo de 32 delitos

previamente establecidos, dentro de los cuales encontramos el genocidio, homicidio
agravado, lesiones personales (agravadas), delitos contra personas y bienes protegidos por
el Derecho Internacional Humanitario, desaparición forzada, terrorismo, desplazamiento
forzado, extorsión superior a 500 SMLMV, lavado de activos, trata de personas, entre otros.
Se trata de una competencia funcional, dada por un criterio de especialidad.

- Juzgados penales de circuito: Conocen en tres eventos: (i) Del recurso de apelación contra
los autos proferidos por los jueces penales municipales o cuando ejerzan la función de
control de garantías; (ii) De los procesos que no tengan asignación especial de competencia
(carácter residual), y (iii) De la definición de competencia de los jueces penales o promiscuos
municipales del mismo circuito.

113También ejercerán jurisdicción penal las autoridades judiciales que excepcionalmente cumplen funciones de
control de garantías. El Congreso de la República y la Fiscalía General de la Nación ejercerán determinadas
funciones judiciales.

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 PENAL PREPARATORIO

- Juzgados penales municipales: Conocen de los delitos de lesiones personales, los delitos
contra el patrimonio económico cuando no supere 150 smlmv, de los procesos por delitos
que requieren querella aunque el sujeto pasivo sea un menor de edad, de los delitos de
violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, así como de la función de control de
garantías**, como de los delitos contra los animales.

- Juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad: Conocen de las decisiones

necesarias para que las sentencias ejecutorias que impongan sanciones penales se
cumplan. Así sobre la libertad condicional y su revocatoria, también de lo relacionado con la
rebaja de la pena y redención de pena por trabajo, estudio o enseñanza. Así como del
reconocimiento de los beneficios administrativos solicitados por las autoridades
penitenciarias que supongan un mejoramiento de condiciones de cumplimiento de condena.
De la extinción de la sanción penal y del principio de favorabilidad, entre otros.

* Cambio de radicación: Podrá disponerse excepcionalmente cuando en el territorio donde se

esté adelantando la actuación procesal existan circunstancias que puedan afectar el orden
público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías
procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los
intervinientes, en especial de las víctimas, o de los servidores públicos. La solicitud debe ser
debidamente sustentada y a ella se acompañarán los elementos cognoscitivos pertinentes. El
superior tendrá 3 días para decidir mediante auto contra el cual no procede recurso alguno. El
juicio oral no podrá iniciarse hasta tanto el superior no la decida.

** Función de control de garantías: Será ejercida por un juez penal municipal del lugar en que
se cometió el delito. Si más de un juez penal municipal resultare competente, esta será
ejercida por el que primero se encuentre disponible. El juez que ejerza el control de garantías
quedará impedido para conocer del mismo caso en su fondo. En los casos que conozca la
CSJ, la función de juez de control de garantías será ejercida por un magistrado de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

Existe unos criterios para determinar la competencia:

• Territorial: El territorio nacional se divide para efectos de juzgamiento en distritos, circuitos y
municipios. Es competente para conocer, el juez del lugar donde ocurrió el delito, cuando
sea en varios lugares, o sea incierto, la competencia se fija por el lugar donde se formula
acusación por parte de la Fiscalía. Excepcional: Cuando en el lugar en que debiera
adelantarse la actuación no haya juez, se podrá ordenar el traslado temporal del juez que
razonablemente se considera el mas próximo para atender las diligencias o el desarrollo. El
fiscal general de la nación como sus delegados tienen competencia en todo el territorio
nacional.

• Por conexidad o subjetivo: Cuando deban juzgarse delitos conexos conocer de ellos el juez
de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza
del asunto. La ruptura de la unidad procesal114 no genera nulidad siempre que no afecte las
garantías constitucionales. ¿Cuando hay conexidad? (ï) cuando haya sido cometido en
coparticipación criminal, (ii)cuando exista pluralidad de delitos con unidad de tiempo y lugar,
(iii) cuando exista pluralidad de delitos, uno como consecuencia o con ocasión de otro y (iv)
Se impute a una o más personas la comisión de uno o varios delitos en las que exista
homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar
y tiempo, y, la evidencia aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra.

114Por cada delito se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera que sea el numero de autores o participes,
salvo las excepciones constitucionales y legales.

66
 PENAL PREPARATORIO

Impedimentos y recusaciones. Cuando el funcionario judicial se encuentre incurso en una de

las causales de impedimento deberá manifestarlo a quien le sigue en turno, o, si en el sitio no
hubiere más de uno de la categoría del impedido o todos estuvieren impedidos, a otro del
lugar más cercano, para que en el término improrrogable de tres (3) días se pronuncie por
escrito. En caso de presentarse discusión sobre el funcionario a quien corresponda continuar
el trámite de la actuación, el superior funcional de quien se declaró impedido decidirá de plano
dentro de los tres días siguientes al recibo de la actuación. Para tal efecto, el funcionario que
tenga la actuación la enviará a la autoridad que deba resolver lo pertinente. Si el funcionario
en quien se dé una causal de impedimento no la declarare, cualquiera de las partes podrá
recusarlo. Si aceptare como ciertos los hechos en que la recusación se funda, se continuará el
trámite previsto. En caso de no aceptarse, se enviará a quien le corresponde resolver para que
decida de plano. Si la recusación versa sobre magistrado decidirán los restantes magistrados
de la Sala. La recusación se resolverá inmediatamente mediante providencia motivada.

Desde cuando se presente la recusación o se manifieste el impedimento del funcionario

judicial hasta que se resuelva definitivamente, se suspenderá la actuación. En ningún caso se
recuperará la competencia por la desaparición de la causal de impedimento. Las decisiones
que se profieran en el trámite de un impedimento o recusación no tendrán recurso alguno

Son causales de impedimento:

- Que el funcionario o su familia tenga interés en el proceso
- Que el funcionario sea acreedor o deudor de alguna de las partes
- Que el funcionario sea parientes de alguna de las partes
- Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes y el funcionario
- Que el funcionario haya dejado vencer algún termino (aplica para el Fiscal)
- Que el funcionario sea socio de alguna de las partes
- Que el juez haya intervenido como fiscal dentro de la actuación
- Que antes de formular la imputación el funcionario judicial haya estado vinculado legalmente
a una investigación penal, o disciplinaria en la que le hayan formulado cargos, por denuncia
o queja instaurada por alguno de los intervinientes

ACCION PENAL

Titularidad y obligatoriedad. El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación,

está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los delitos, de oficio o
que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier
otro medio. No podrá suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los
casos de principio de oportunidad.

Existe un Deber de denunciar donde toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos
de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. El servidor público
que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará
inmediatamente la investigación si tuviere competencia para ello. Sin embargo, nadie está
obligado a formular denuncia contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera
permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o
segundo de afinidad, ni a denunciar cuando medie el secreto profesional.

Requisitos de la denuncia, de la querella o de la petición. Se hará verbalmente, o por

escrito, o por cualquier medio técnico que permita la identificación del autor, dejando
constancia del día y hora de su presentación y contendrá una relación detallada de los hechos
que conozca el denunciante. Se inadmitiran aquellas que carezcan de fundamento. La
denuncia solo podrá ampliarse una vez.

67
 PENAL PREPARATORIO

Querella. La querella únicamente puede ser presentada por el sujeto pasivo del delito, bien
sea por su representante legal o herederos, incluso el Defensor de Familia, el agente del
Ministerio Público o los perjudicados directos. El Procurador General de la Nación podrá
formular querella cuando se afecte el interés público o colectivo. La querella se extiende de
derecho contra todos los que hubieren participado en el delito. Debe presentarse dentro de los
6 meses siguientes a la comisión del delito115 . Será necesario querella en los siguientes delitos,
excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad:
1. Los que no tengan señalada pena privativa de la libertad, con excepción de las
establecidas en la ley 1826 de 2017 como la revelación de secretos, la utilización indebida
de información oficial privilegiada, entre otros.
2. El articulo 74 nos trae un catalogo extenso, donde encontramos: Inducción o ayuda al
suicidio; lesiones personales sin secuelas, con deformidad, con perturbación, culposas; el
parto o aborto preterintencional; la omisión de socorro; injuria y calumnia; inasistencia
alimentaria; hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios
mínimos mensuales legales vigentes, entre otros.

Se puede desistir en cualquier momento de la actuación y antes del inicio de la audiencia de

juicio oral, el querellante podrá manifestar verbalmente o por escrito su deseo de desistir de la
acción penal.

No será necesario querella para iniciar la acción penal respecto de casos de flagrancia o en los
cuales el sujeto pasivo sea menor de edad, inimputable o se refieran a presuntas conductas
punibles de violencia contra la mujer.

Petición especial. La acción penal se iniciará por petición del Procurador General de la
Nación, cuando el delito se cometa en el extranjero, no hubiere sido juzgado, el sujeto activo
se encuentre en Colombia y se cumplan los siguientes requisitos:
1. Si se ha cometido por nacional colombiano, cuando la ley colombiana lo reprima con pena
privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años.
2. Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado el Estado o nacional colombiano
y tenga prevista pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años.
3. Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado otro extranjero, se hubiese
señalado pena privativa de la libertad cuyo mínimo sea superior a tres (3) años, no se trate
de delito político y no sea concedida la extradición.
4. En los delitos por violación de inmunidad diplomática y ofensa a diplomáticos.

Extinción. La acción penal se extingue por muerte del imputado o acusado, prescripción,
aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella,
desistimiento, y en los demás casos contemplados por la ley. Esta debe ser manifestada por la
Fiscalía General de la Nación. Esta actuación producirá efectos de cosa juzgada, aunque no se
extenderá a la acción civil derivada del injusto ni a la acción de extinción de dominio.

Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del
cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su
caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de
la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se
reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

115Si no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el termino de los 6 meses se contara desde que tuvo
conocimiento.

68
 PENAL PREPARATORIO

INCIDENTE DE REPARACION INTEGRAL

Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud
expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador
abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la
conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los 8 días siguientes. El juez
examinará la pretensión y deberá rechazarla 116 si quien la promueve no es víctima o está
acreditado el pago efectivo de los perjuicios y este fuere la única pretensión formulada.

Admitida la pretensión, el juez la pondrá en conocimiento del declarado penalmente

responsable y acto seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación que de prosperar dará
término al incidente y lo allí acordado se incorporará a la sentencia. En caso contrario se fijará
fecha para una nueva audiencia dentro de los 8 días siguientes donde el declarado
penalmente responsable deberá ofrecer sus propios medios de prueba. En la misma audiencia
el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, la cual se incorporará a la sentencia de
responsabilidad penal. Tiene una caducidad de 30 días después de haber quedado en firme el
fallo condenatorio.

Pero ¿Quien es el tercero civilmente responsable? Es la persona que según la ley civil deba
responder por el daño causado por la conducta del condenado. Podrá ser citado o acudir al
incidente de reparación a solicitud de la víctima del condenado o su defensor.

MINISTERIO PUBLICO

Intervendrá en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del
patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. El Procurador General de la
Nación directamente o a través de sus delegados constituirá agencias especiales117 en los
procesos de significativa y relevante importancia. Son funciones del Ministerio Público en la
indagación, la investigación y el juzgamiento:

1. Como garante de los derechos humanos y fundamentales: Ejercer vigilancia y participar

en diligencias y actuaciones donde impliquen afectación o menoscabo de un derecho
fundamental; Procurar que las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la
verdad y la justicia; Básicamente es procurar el cumplimiento del debido proceso y el
derecho de defensa.

2. Como representante de la sociedad: Solicitar condena o absolución de los acusados;

Procurar la indemnización de perjuicios, el restablecimiento y la restauración del derecho
en los eventos de agravio a los intereses colectivos, solicitar las pruebas que a ello
conduzcan y las medidas cautelares que procedan; Velar porque se respeten los derechos
de las víctimas, testigos, jurados y demás intervinientes en el proceso, así como verificar su
efectiva protección por el Estado, entre otros.

La decisión negativa al reconocimiento de la condición de víctima será objeto de recurso de impugnación

116

Su constitución se hará de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes en el proceso penal o del
117

Gobierno Nacional.

69
 PENAL PREPARATORIO

PARTES E INTERVINIENTES

Fiscalía General de la Nación

La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General de la Nación, el
Vicefiscal, los fiscales y los funcionarios que él designe y estén previstos en el estatuto
orgánico de la institución para esos efectos. Para el cumplimiento de sus funciones
constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones:
1. Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito.
2. Aplicar el principio de oportunidad.
3. Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.
4. Asegurar los EMP y EF, garantizando su cadena de custodia.
5. Velar por la protección de las víctimas, testigos y peritos que la Fiscalía pretenda presentar.
6. Ordenar capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este código, y poner
a la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, a más tardar dentro
de las treinta y seis (36) horas siguientes.
7. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial118 que en forma permanente ejerce su
cuerpo técnico de investigación, la Policía Nacional y los demás organismos.
8. Solicitar las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al
proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial
de las víctimas.
9. Presentar la acusación ante el juez de conocimiento para dar inicio al juicio oral.
10. Solicitar la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar.
11. Intervenir en la etapa del juicio en los términos de este código.
12. Solicitar medidas judiciales necesarias para la asistencia de las víctimas, el
restablecimiento del derecho y la reparación integral de los efectos del injusto.
13. Interponer y sustentar los recursos ordinarios y extraordinarios y la acción de revisión.
14. Solicitar nulidades cuando a ello hubiere lugar.
15. Las demás que le asigne la ley.

Principio de objetividad. La Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los organismos que
ejerzan funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y
transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la
ley.

Atribuciones especiales del Fiscal General de la Nación. Corresponde al Fiscal General de la

Nación en relación con el ejercicio de la acción penal:
1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los servidores públicos que gocen de fuero
constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución.
2. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera sea el estado en que se
encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las
investigaciones y procesos, mediante orden motivada.
3. Determinar el criterio y la posición que la Fiscalía General de la Nación deba asumir en
virtud de los principios de unidad de gestión y jerarquía.

118 Actuarán bajo la dirección y coordinación de la FGN, para lo cual deberán acatar las instrucciones impartidas por
fiscales en cada caso concreto, a los efectos de la investigación y el juzgamiento. La omisión en el cumplimiento de
las instrucciones mencionadas constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa, penal, disciplinaria y civil del infractor.

70
 PENAL PREPARATORIO

Defensa
La defensa estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado o, en su
defecto, por el que le sea asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública. Tal
designación deberá hacerse desde la captura, si hubiere lugar a ella, o desde la formulación de
la imputación. En todo caso deberá contar con este desde la primera audiencia a la que fuere
citado. El defensor que haya sido designado como principal dirigirá la defensa, pudiendo
incluso seleccionar otro abogado que lo acompañe como defensor suplente.

Incompatibilidad de la defensa. La defensa de varios imputados podrá adelantarla un defensor

común, siempre y cuando no medie conflicto de interés ni las defensas resulten incompatibles
entre sí. Si se advirtiera la presencia del conflicto, el imputado o el Ministerio Público podrá
solicitar al juez el relevo del defensor discernido.

Deberes y atribuciones especiales. En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y

atribuciones:
1. Asistir personalmente al imputado desde su captura, a partir de la cual deberá
garantizársele la oportunidad de mantener comunicación privada con él.
2. Disponer de tiempo y medios razonables para la preparación de la defensa.
3. Conocer todos los elementos probatorios, evidencia física e informaciones de que tenga
noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado.
4. Controvertir las pruebas.
5. Interrogar y contrainterrogar, y solicitar al juez la comparecencia de los testigos y peritos.
6. Interponer y sustentar las nulidades, los recursos ordinarios y extraordinarios y la acción de
revisión.
7. Abstenerse de revelar información relacionada con el proceso y su cliente.

Imputado
Se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de la imputación o
desde la captura, si esta ocurriere primero. A partir de la presentación de la acusación
adquirirá la condición de acusado.

Ausencia del imputado. Cuando no sido posible localizar a quien se requiera para formularle
imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de
control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de
conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. El imputado se emplazará
mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría por el término de 5 días
hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.

Identificación o individualización. La FGN estará obligada a verificar la correcta identificación o

individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales.

Atribuciones. El imputado o procesado, según el caso, ademas de lo derechos reconocidos,

dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su
condición119.

Renuncia. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las
garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de
conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente
informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal
del imputado o procesado.

119En todo caso, de mediar conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las del imputado o
procesado prevalecen las de aquella.

71
 PENAL PREPARATORIO

Víctimas √
Se entiende por víctimas las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que
individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto. La
condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o
condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con
este.

A quien demuestre sumariamente su calidad de víctima, la policía judicial y la Fiscalía General

de la Nación le suministrarán información sobre: (i) Organizaciones a las que puede dirigirse
para obtener apoyo, (ii) la denuncia y la protección, (iii) lo relacionado con la indemnización, (iv)
el derecho de asistir al juicio, entre otros. También, que se les informe sobre la puesta en
libertad de la persona inculpada.

Intervención de las víctimas en la actuación penal. Las víctimas del injusto, en garantía de los
derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las
fases de la actuación penal, de acuerdo con las siguientes reglas:
1. Las víctimas podrán solicitar al fiscal en cualquier momento de la actuación medidas de
protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en su contra o de sus
familiares.
2. El interrogatorio de las víctimas debe realizarse con respeto de su situación personal,
derechos y dignidad.
3. Para el ejercicio de sus derechos no es obligatorio que las víctimas estén representadas
por un abogado; sin embargo, a partir de la audiencia preparatoria y para intervenir tendrán
que ser asistidas por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico de
facultad de derecho debidamente aprobada.
4. En caso de existir pluralidad de víctimas, el fiscal, durante la investigación, solicitará que
estas designen hasta dos abogados que las represente. De no llegarse a un acuerdo, el
fiscal determinará lo más conveniente y efectivo.
5. Si la víctima no contare con medios suficientes para contratar un abogado a fin de
intervenir, previa solicitud y comprobación sumaria de la necesidad, la Fiscalía General de
la Nación le designará uno de oficio.
6. El juez podrá en forma excepcional, y con el fin de proteger a las víctimas, decretar que
durante su intervención el juicio se celebre a puerta cerrada.
7. Las víctimas podrán formular ante el juez de conocimiento el incidente de reparación
integral, una vez establecida la responsabilidad penal del imputado.

DE LA ACTUACION
Oralidad.
El idioma oficial en la actuación será el castellano. El imputado, el acusado o la víctima serán
asistidos por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez en caso de no
poder entender o expresarse en el idioma oficial o por un intérprete, si fuese el caso. Todos los
procedimientos de la actuación, tanto pre-procesales como procesales, serán orales.

En las audiencias que tengan lugar con ocasión de la persecución penal, las cuestiones que se
debatan serán resueltas en la misma audiencia. Las personas allí presentes se considerarán
notificadas por el solo proferimiento oral de una decisión o providencia. El juicio oral deberá
registrarse íntegramente, por cualquier medio de audio video, o en su defecto audio, que
asegure fidelidad.

Publicidad.
Todas las audiencias que se desarrollen durante la etapa de juzgamiento serán públicas y no
se podrá denegar el acceso a nadie, sin decisión judicial previa. Aun cuando se limite la
publicidad al máximo, no podrá excluirse a la Fiscalía, el acusado, la defensa, el Ministerio

72
 PENAL PREPARATORIO

Público, la víctima y su representación legal. Estas medidas deberán sujetarse al principio de

necesidad y si desaparecieren las causas que dieron origen a esa restricción, el juez la
levantará de oficio o a petición de parte. Las restricciones pueden ser: (i) Por motivos de orden
público, seguridad nacional o moral pública, (ii) Por motivos de seguridad o respeto a las
víctimas menores de edad o (iii) Por motivos de interés de la justicia. En especial cuando la
imparcialidad del juez pueda afectarse. En cualquiera de los casos, se debe imponer a los
presentes el deber de guardar reserva sobre lo que ven, oyen o perciben, o limitar total o
parcial el acceso del público o de la prensa.

AUDIENCIAS PRELIMINARES

En estas audiencias se llevan acabo actuaciones, peticiones y decisiones que no deban

ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o
del juicio oral. Se adelantarán, resolverán o decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de
control de garantías.

Modalidades. Se tramitará en audiencia preliminar:

1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en
registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía,
para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
2. La práctica de una prueba anticipada.
3. La adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos.
4. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento.
5. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales.
6. La formulación de la imputación.
7. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad.
8. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores.

Publicidad. Las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del imputado o de
su defensor. La asistencia del Ministerio Público no es obligatoria. Serán de carácter reservado
las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de
comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas. También las relacionadas
con autorización judicial previa para la realización de inspección corporal, obtención de
muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de lesionados o de víctimas de
agresiones sexuales. Igualmente aquella en la que decrete una medida cautelar.

Términos. Las actuaciones se desarrollarán con estricto cumplimiento de los términos

procesales. Su inobservancia injustificada será sancionada. La persecución penal y las
indagaciones pertinentes podrán adelantarse en cualquier momento120.
- Las actuaciones que se desarrollen ante los jueces que cumplan la función de control de
garantías serán concentradas.
- Las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas
hábiles, de acuerdo con el horario judicial establecido oficialmente.

Prórroga de términos. No son prorrogables, sin embargo, de manera excepcional y con la

debida justificación, el juez podrá acceder a la petición siempre que no exceda el doble del
término prorrogado.

120 En consecuencia, todos los días y horas son hábiles para ese efecto.

73
 PENAL PREPARATORIO

Duración de los procedimientos. El término de que dispone la Fiscalía para formular la

acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, no podrá exceder de 30
días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación (son 2 años). La
audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de
los 30 días siguientes a la audiencia de formulación de acusación. La audiencia del juicio oral
tendrá lugar dentro de los 30 días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria.

Providencias judiciales
Clases. Las providencias judiciales son:
1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda
instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión.
2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.
3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar
curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de
cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.

Requisitos comunes. Las sentencias y autos deberán cumplir con los siguientes requisitos:
1. Mención de la autoridad judicial que los profiere.
2. Lugar, día y hora.
3. Identificación del número de radicación de la actuación.
4. Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación
y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral.
5. Decisión adoptada.
6. Si hubiere división de criterios la expresión de los fundamentos del disenso.
7. Señalamiento del recurso que procede contra la decisión y la oportunidad para
interponerlo.

Notificación de las providencias, citaciones, y comunicaciones entre los intervinientes.

Se notificarán las sentencias y los autos. Por regla general las providencias se notificarán a las
partes en estrados. En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la
citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique
por fuerza mayor o caso fortuito. De manera excepcional procederá la notificación mediante
comunicación escrita. El secretario deberá llevar un registro de las notificaciones realizadas
tanto en audiencia como fuera de ella.

Citaciones. Cuando se convoque a la celebración de una audiencia o deba adelantarse un

trámite especial, deberá citarse oportunamente a las partes, testigos, peritos y demás
personas que deban intervenir en la actuación. Se harán por orden del juez en la providencia
que así lo disponga. La citación debe indicar la clase de diligencia para la cual se le requiere y
si debe asistir acompañado de abogado. De ser factible se determinará la clase de delito,
fecha de la comisión, víctima del mismo y número de radicación de la actuación a la cual
corresponde.

La petición escrita de alguna de las partes e intervinientes dirigida al juez que conoce de la
actuación, para ser admitida en Secretaría para su trámite, deberá acompañarse de las copias
necesarias para la información de las demás partes e intervinientes.

74
 PENAL PREPARATORIO

RECURSOS

Recursos ordinarios
Son recursos ordinarios la reposición y la apelación. Salvo la sentencia, la reposición121
procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la
respectiva audiencia. La apelación procede, contra los autos adoptados durante el desarrollo
de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria. La apelación se
concederá:
- En el efecto suspensivo, la competencia se suspenderá desde ese momento hasta cuando
se resuelva:
1. La sentencia condenatoria o absolutoria.
2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión.
3. El auto que decide una nulidad.
4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral, y
5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral.

- En el efecto devolutivo, no se suspenderá el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso

de la actuación:
1. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida de aseguramiento; y
2. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar que afecte bienes del
imputado o acusado.

Trámite del recurso de apelación contra autos. Se interpone oralmente en la misma audiencia.
Recibida la actuación objeto de recurso, se citará a las partes e intervinientes a audiencia de
argumentación oral que se celebrará dentro de los 5 días siguientes. Sustentado122 el recurso
por el apelante, y oídas las partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes, se
emitirá la decisión correspondiente dentro de los 5 días siguientes. Mientras que el trámite del
recurso de apelación contra sentencias. Se debe solicitar los apartes pertinentes de los
registros correspondientes a las audiencias que en su criterio guarden relación con la
impugnación. En los demás es igual, varia el termino, pues ahora son 15 días para resolver y
10 días para lectura de fallo.

Procedencia del recurso de queja. Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el

recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja, dentro del termino de
ejecutoria de la decisión que deniega el recurso. El interesado solicitara copia de la
providencia y dentro de los 3 días siguientes, deberá sustentar el recurso, de lo contrario se
desechara. Vencido este termino se resolverá de plano.

Casación
El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los
intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la
jurisprudencia. El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias
proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan
derechos o garantías fundamentales por:
1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma.
2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial.
3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba.
4. Cuando tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral.

121 Busca que la persona que tomó la decisión evalúe las inconsistencias y con base en esto, revoque o reforme la
decisión.
122 Si el recurrente no concurriere se declarará desierto el recurso. Procede la reposición.

75
 PENAL PREPARATORIO

Están legitimados para recurrir quienes tengan interés, y solo podrán hacerlo directamente si
fueren abogados en ejercicio.

Tramite. El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término de 5 días siguientes a

la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa
señale las causales invocadas y sus fundamentos123 . Vencido el término, la demanda se
remitirá junto con los antecedentes necesarios a la Sala de Casación Penal de la CSJ para
que decida dentro de los 30 días siguientes sobre la admisión de la demanda. Se fijará fecha
para la audiencia de sustentación que se celebrará dentro de los 30 días siguientes, a la que
podrán concurrir los no recurrentes para ejercer su derecho de contradicción dentro de los
límites de la demanda. Cuando la Corte aceptare como demostrada alguna de las causales
propuestas, dictará el fallo dentro de los 60 días siguientes a la audiencia de sustentación,
contra el cual no procede ningún recurso, salvo la de revisión. Cuando la Corte adopte el fallo,
dentro del mismo lapso o a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, citará a
audiencia para lectura del mismo.

No será seleccionada, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes

supuestos: Si el demandante (i) carece de interés, (ii) prescinde de señalar la causal, (iii) no
desarrolla los cargos de sustentación o (iv) cuando de su contexto se advierta fundadamente
que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
Principio de no agravación. Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la
pena impuesta, salvo que el fiscal, el Ministerio Público, la víctima o su representante, cuando
tuviere interés, la hubieren demandado.

Acción de revisión
La acción de revisión podrá ser promovida por el fiscal, el Ministerio Público, el defensor y
demás intervinientes, siempre que ostenten interés jurídico y hayan sido legalmente
reconocidos dentro de la actuación materia de revisión. La acción de revisión procede contra
sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:
1. Cuando se condeno a 2 o más personas por un mismo delito cometido por una o por un
número menor de las sentenciadas.
2. Por prescripción de la acción, o por cualquier otra causal de extinción.
3. Hechos nuevos o pruebas no conocidas.
4. Prueba falsa fundante para las conclusiones del fallo.
5. Cuando la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar
la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad…

¿Como se instaura? Por medio de escrito dirigido al funcionario competente y deberá

contener: (i) la determinación de la actuación procesal y la identificación del despacho del fallo,
(ii) el delito o delitos que motivaron la actuación procesal y la decisión, (iii) la causal que se
invoca y los fundamentos de hecho y de derecho y (iv) la relación de las evidencias que
fundamentan la petición. Ademas, se acompañará copia o fotocopia de la decisión de única,
primera y segunda instancias y constancias de su ejecutoria, según el caso, proferidas en la
actuación cuya revisión se demanda.

Trámite. Repartida la demanda, se examinará si reúne los requisitos; en caso afirmativo la

admitirá dentro de los 5 días siguientes y se dispondrá solicitar el proceso objeto de la
revisión. Recibida la actuación, se abrirá a prueba por el término de 15 días para que las partes
soliciten las que estimen conducentes. Decretadas las pruebas, se practicarán en audiencia
que tendrá lugar dentro de los 30 días siguientes. Alegatos. Se proferirá fallo dentro de los 30

123 En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante.

76
 PENAL PREPARATORIO

días siguientes. El magistrado ponente tendrá 10 días para registrar proyecto y se decidirá
dentro de los 20 días siguientes.

Revisión de la sentencia. Si la Sala encuentra fundada la causal invocada, procederá de la

siguiente forma:
1. Declarará sin valor la sentencia motivo de la acción y dictará la providencia que
corresponda en los eventos generadores de extinción de la acción penal. En los demás
casos, será devuelta a un despacho judicial de la misma categoría, diferente de aquel que
profirió la decisión, a fin de que se tramite nuevamente a partir del momento procesal que
se indique.
2. Decretará la libertad provisional y caucionada del procesado. No se impondrá caución
cuando la acción de revisión se refiere a una causal de extinción de la acción penal.

!Podrá desistirse del recurso de casación y de la acción de revisión antes de que la Sala las
decida!
INDAGACION E INVESTIGACION
Organos.
Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación de los
hechos que revistan características de un delito — por medio del CTI — que lleguen a su
conocimiento por medio de denuncia, querella, petición especial o por cualquier otro medio
idóneo. Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del
proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos: (i) Procuraduría
General de la Nación, (ii) Contraloría, (iii) autoridades de tránsito, (iv) las entidades públicas
que ejerzan funciones de vigilancia y control, (v) alcaldes e inspectores de policia, (vi)
directores del inpec.

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de conformidad con la ley y lo

establecido en el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, prestará auxilio y
apoyo técnico-científico en las investigaciones

Actividad de policia judicial. Los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de
policía judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la
posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes, tales como
inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios. Sobre
esos actos urgentes y sus resultados la policía judicial deberá presentar, dentro de las treinta y
seis (36) horas siguientes, un informe ejecutivo al fiscal competente para que asuma la
dirección, coordinación y control de la investigación.

Entrevista. Se efectuará observando las reglas técnicas pertinentes y se emplearán los medios
idóneos para registrar los resultados del acto investigativo.

Programa metodológico. Deberá contener la determinación de los objetivos en relación con la

naturaleza de la hipótesis delictiva; los criterios para evaluar la información; la delimitación
funcional de las tareas que se deban adelantar en procura de los objetivos trazados; los
procedimientos de control en el desarrollo de las labores y los recursos de mejoramiento de
los resultados obtenidos.

Actuaciones que requieren autorización judicial previa.

Por regla general, las actividades que adelante la policía judicial, que impliquen afectación de
derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa
proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. En estas
diligencias deberá estar presente el defensor y se observará toda clase de consideraciones
compatibles con la dignidad humana.

77
 PENAL PREPARATORIO

- Inspección corporal: Cuando en el cuerpo del imputado existen elementos materiales

probatorios y evidencia física necesarios para la investigación.
- Registro personal: Cuando el Fiscal tenga motivos razonablemente fundados para inferir que
alguna persona relacionada con la investigación está en posesión de elementos materiales
probatorios y evidencia física
- Obtención de muestras que involucren al imputado:
- Procedimiento en caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales: Cuando resulte
necesaria la práctica de reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas, tales como
extracciones de sangre, toma de muestras de fluidos corporales, semen u otros análogos, y
no hubiera peligro de menoscabo para su salud, la policía judicial requerirá el auxilio del
perito forense a fin de realizar el reconocimiento o examen respectivos.

Actuaciones que NO requieren autorización judicial previa.

- Inspección del lugar del hecho ( y en distintos al hecho)
- Inspección del cadáver
- Exhumación
- Registro y allanamiento (de un inmueble, nave o aeronave), solo procede cuando se pueda
inferir que la ocurrencia del delito tiene como probable autor o participe al propietario o
tenedor. Estos motivos deben contar con un respaldo probatorio. Tal orden deberá
determinar el alcance p.e. si es un edificio, serán determinadas habitaciones. No es
susceptible de registro las comunicaciones entre el indiciado y su abogado y con las
personas que están excluidas del deber de testificar.
• Reglas: (i) solo en los lugares autorizados, (ii) la menor invasión posible, (iii) se levantará
acta de diligencia, (iv) y deberá ser leída para las oposiciones.
• Excepciones a la orden escrita: (i) consentimiento del propietario, (ii) campo abierto, (iii)
situaciones de emergencia p.e. incendio. En estos casos se debe someter a control
posterior de legalidad.
- Retención de correspondencia
- Interceptación de comunicaciones
- Vigilancia y seguimiento de personas, de cosas.
- Examenes de ADN que involucren al indicado o imputado

Audiencia de control de legalidad posterior. Dentro de las 24h siguientes al recibimiento del
informe de policia judicial sobre diligencias de las ordenes de : (i) registro y allanamiento, (ii)
retención de correspondencia, (iii) interceptación de comunicaciones, el fiscal comparecerá
ante el juez de control de garantías para que realice la audiencia de reviso ande legalidad
sobre lo actuado.

Métodos de identificación.
Para la identificación de personas se podrán utilizar los diferentes métodos que el estado de la
ciencia aporte, y que la criminalística establezca en sus manuales, tales como las
características morfológicas de las huellas digitales, la carta dental y el perfil genético presente
en el ADN, así como exámenes de sangre o de semen; análisis de composición de cabellos,
vellos y pelos; caracterización de voz, entre otros.

- Reconocimiento en fila de personas: Se da en los casos cuyo nombre se ignore, fuere

común a varias o resulte necesaria la verificación de su identidad.
- Reconocimiento por medio de fotografías o vídeos: Cuando no exista un indiciado
relacionado con el delito, o existiendo no estuviere disponible para la realización de
reconocimiento en fila de personas, o se negare a participar en él.

78
 PENAL PREPARATORIO

Facultades de la defensa en la investigación.

Podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales
probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía
judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan
realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las
autoridades judiciales, con la solicitud para que sean examinados y la constancia de que es
imputado o defensor de este, los trasladarán al respectivo laboratorio del Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde los entregarán bajo recibo. El imputado o su
defensor, podrán solicitar al juez de control de garantías, la práctica anticipada* de cualquier
medio de prueba.

La solicitud deberá contener en forma separada, con claridad y precisión, las preguntas que en
relación con el elemento material probatorio y evidencia física entregada, se requiere que
responda el perito o peritos, previa la investigación y análisis que corresponda.

Metodos cognoscitivos
Elementos materiales probatorios y evidencia física e información.
- Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la
actividad delictiva;
- Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la
actividad delictiva;
- Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva;
- Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia
investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal;
- Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han
sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido
abandonados allí;
- Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o
cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o
en espacio público;
- El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico,
telegrama, télex, telefax o similar.
- Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos,
recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto de
servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente.
- También se entendera por material probatorio la entrevista forense realidad a niños, niñas y
adolescentes víctimas de delitos.

*Prueba anticipada. Durante la investigación y hasta antes de la instalación de la audiencia de

juicio oral se podrá practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Que sea practicada ante el juez de garantías.
2. Que sea solicitada por el Fiscal, defensa o Ministerio Público.
3. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración
del medio probatorio.
4. Que se practique en audiencia pública y con observancia de las reglas previstas para la
práctica de pruebas en el juicio.

79
 PENAL PREPARATORIO

FORMULACION DE LA IMPUTACION

La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación

comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez
de control de garantías. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los EMP o EF, se pueda
inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser
procedente, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la
medida de aseguramiento que corresponda.

Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente:

1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para
identificarlo y el domicilio de citaciones.
2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible.
3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena.

Formalidades. La formulación de la imputación se cumplirá con la presencia del imputado o su

defensor, ya sea de confianza o, el designado por el sistema nacional de defensoría pública.

Derecho de defensa. Con la formulación de la imputación la defensa podrá preparar de modo

eficaz su actividad procesal, sin que ello implique la solicitud de práctica de pruebas, salvo las
excepciones reconocidas en este código.

Contumacia. Si el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados por este código,
sin causa justificada así sea sumariamente, no compareciere a la audiencia, esta se realizará
con el defensor que haya designado para su representación. Si este último tampoco
concurriere a la audiencia, sin que justifique su inasistencia, el juez procederá a designarle
defensor en el mismo acto, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría
pública, en cuya presencia se formulará la imputación.

Interrupción de la prescripción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la

formulación de la imputación.

Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o

por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente
como acusación. Debe ser voluntario, libre y espontáneo. Procederá a aceptarlo y convocará a
audiencia para la individualización de la pena y sentencia.

Vencimiento del término. Vencido el término previsto en el artículo 175124 —90 días— el fiscal
deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no
hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su
respectivo superior.

124 Articulo 175. El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el
principio de oportunidad, no podrá exceder de 30 días contados desde el día siguiente a la formulación de la
imputación. La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de los 30
días siguientes a la audiencia de formulación de acusación. La audiencia del juicio oral tendrá lugar dentro de los 30
días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria.

80
 PENAL PREPARATORIO

REGIMEN DE LA LIBERTAD Y SU RESTRICCION

¿Cual es la finalidad de la restricción de la libertad? La libertad personal podrá ser afectada

dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para
asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las
víctimas, o para el cumplimiento de la pena.

Captura
Requisitos. Se necesita una orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley125. El fiscal presentará los
EMP o EF, en la cual se fundamentará la medida. El juez de control de garantías podrá
interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de
escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano. Capturada la persona será puesta a
disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de 36 horas para el control
de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con
relación al aprehendido.

Salvo los casos de captura en flagrancia*, o de la captura excepcional, el indiciado, imputado

o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada
del juez de control de garantías.

La orden de captura tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, pero podrá prorrogarse
tantas veces como resulte necesario, a petición del fiscal correspondiente.

Trámite de la orden de captura. Proferida la orden de captura, el funcionario judicial la

enviará inmediatamente a la FGN para que disponga el organismo de policía judicial encargado
de realizar la aprehensión física, y se registre en el sistema de información que se lleve para el
efecto126.

*Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y
aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien
presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales
aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él.

Procedimiento en caso de flagrancia. Cualquier persona podrá capturar a quien sea

sorprendido en flagrancia. Bien sea una autoridad o un particular, en cualquier caso, quien
realiza la aprehensión deberá conducir al aprehendido en el término de la distancia ante la
autoridad127. Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no
comporta detención preventiva, será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un
compromiso de comparecencia cuando sea necesario.

125 Debe indicar de forma clara y sucinta los motivos de la captura, el nombre y los datos que permitan
individualizar al indiciado o imputado, cuya captura se ordena.’
126 Los organismos con atribuciones de policía judicial, llevarán un registro actualizado de las capturas de todo tipo

que realicen, con los siguientes datos: identificación, lugar, fecha y hora de la captura, motivos, funcionario que
realizó o formalizó la captura y la autoridad ante la cual fue puesto a disposición.
127 Si es la autoridad ante la FGN o si es un particular ante la autoridad policiva correspondiente.

81
 PENAL PREPARATORIO

La FGN, con base en los EMP y EF aportados, presentará al aprehendido, inmediatamente o a

más tardar dentro de las 36 horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este
se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de
la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público.

Derechos del capturado. Al capturado se le informará de manera inmediata lo siguiente:

1. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario que la ordenó.
2. A indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensión.
3. Guardar silencio.
4. A un abogado de confianza o de oficio.

Formalización de la reclusión. Al capturado se debe remitir inmediatamente a la autoridad

del establecimiento de reclusión pertinente, para que se le mantenga privado de la libertad. En
caso de que el capturado haya sido conducido a un establecimiento carcelario sin la orden
correspondiente, el director la solicitará al funcionario que ordenó su captura. Si transcurridas
36 horas desde el ingreso del aprehendido no se ha satisfecho este requisito, será puesto
inmediatamente en libertad.

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO

El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando

la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su
urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia
pertinente. Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá
su decisión128. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva
audiencia. Son medidas de aseguramiento:

Privativas de la libertad No privativas de la libertad

1. Detención preventiva en establecimiento de 1. Vigilancia electrónica.

reclusión. 2. Vigilancia de una persona o institución determinada.
2. Detención preventiva en la residencia señalada por 3. Presentarse periódicamente ante el juez o autoridad
el imputado, siempre que esa ubicación no 4. Observar buena conducta individual, familiar y
obstaculice el juzgamiento. social.
5. La prohibición de salir del país.
6. La prohibición de concurrir a determinadas
reuniones o lugares.
7. La prohibición de comunicarse con determinadas
personas o con las víctimas.
8. La prestación de una caución real adecuada, por el
propio imputado o por otra persona.
9. La prohibición de salir del lugar de habitación.

Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal, decretará la medida de

aseguramiento cuando de los EMP y EF se pueda inferir razonablemente que el imputado
puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se
cumpla alguno de los siguientes requisitos:

128El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el
caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento.

82
 PENAL PREPARATORIO

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado
obstruya el debido ejercicio de la justicia: Es decir, cuando existan motivos graves y
fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir,
ocultar o falsificar elementos de prueba; o inducir a testigos, peritos o terceros para que
informen falsamente, etc.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima:

Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la
comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberán tenerse en
cuenta las siguientes circunstancias: (i) la continuación de la actividad delictiva, (ii) El
número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. (iii) El hecho de estar
acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento y (iv) La existencia de
sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. Con relación a la
víctima cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra
ella, su familia o sus bienes.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la

sentencia: Además de la modalidad y gravedad del hecho y de la pena imponible, se
tendrá en cuenta: (i) La falta de arraigo en la comunidad, es decir, las facilidades que tenga
para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, (ii) la gravedad del daño
causado y la actitud que el imputado asuma frente a este y (iii) el comportamiento del
imputado durante el procedimiento, es decir, su falta de voluntad para sujetarse a la
investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena.

Satisfechos los requisitos, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en

los siguientes casos:
1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.
2. Cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de 4 años.
3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la
defraudación sobrepase la cuantía de 150 smlmv.
4. Cuando la persona haya sido captura por conducta constitutiva de delito o contravención,
dentro del lapso de los 3 años anteriores, siempre que no se haya producido la preclusion
o absolución en el caso precedente.

La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de

residencia en los siguientes eventos:
1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea
suficiente la reclusión en el lugar de residencia.
2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de 65 años129.
3. Cuando a la imputada o acusada le falten 2 meses o menos para el parto. Igual derecho
tendrá durante los 6 meses siguientes a la fecha del nacimiento.
4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo
dictamen de médicos oficiales.
5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor de 12 años o
que sufriere incapacidad mental permanente, siempre y cuando haya estado bajo su
cuidado.

Medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. Cuando se proceda por delitos cuya

pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de
la pena señalada en la ley no exceda de cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del artículo

129 Siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito lo hagan aconsejable.

83
 PENAL PREPARATORIO

308, se podrá imponer una o varias de las medidas señaladas siempre que sean razonables y
proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas.

Incumplimiento. Si el imputado o acusado incumpliere alguna de las obligaciones impuestas al

concederle la detención domiciliaria, o las inherentes a la medida de aseguramiento no
privativa de la libertad a que estuviere sometido, a petición de la Fiscalía o del Ministerio
Público, el juez podrá ordenar su reclusión en establecimiento carcelario, disponer la reclusión
en el lugar de residencia, o imponer otra medida no privativa de la libertad, dependiendo de la
gravedad del incumplimiento o de la reincidencia.

Causales de libertad. Las medidas de aseguramiento indicadas en los anteriores artículos

tendrán vigencia durante toda la actuación. La libertad del imputado o acusado se cumplirá de
inmediato y solo procederá en los siguientes eventos:
1. Cuando se haya cumplido la pena según la determinación anticipada que para este efecto
se haga, o se haya decretado la preclusión, o se haya absuelto al acusado.
2. Como consecuencia de la aplicación del principio de oportunidad.
3. Como consecuencia de las cláusulas del acuerdo cuando haya sido aceptado por el juez
de conocimiento.
4. Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la formulación de
imputación no se hubiere presentado la acusación o solicitado la preclusión, conforme a lo
dispuesto en el artículo 294.
5. Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la formulación de
la acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral.

Solicitud de revocatoria. Cualquiera de las partes podrá solicitar ante el juez de control de
garantías que corresponda, presentando los EMP o información que permitan inferir
razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308.

De la caución. Fijada por el juez una caución, el obligado con la misma, si carece de recursos
suficientes para prestarla, deberá demostrar suficientemente esa incapacidad así como la
cuantía que podría atender dentro del plazo que se le señale.

Informe sobre medidas de aseguramiento. El juez que profiera, modifique o revoque una
medida de aseguramiento deberá informarlo a la FGN a más tardar dentro de los 5 días
siguientes a la decisión.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD130

La aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal
del Estado. Será la FGN quien podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal
antes de la audiencia de juzgamiento. ¿En que casos? Son 17 casos dentro de los cuales
están:
1. Delitos cuya pena privativa de la libertad que no exceda de 6 años y se haya reparado
integralmente a la víctima.
2. Cuando la persona fuere entregada en extradición.
3. Colabore eficazmente o suministre información eficaz.
4. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes.
5. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o
moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción.
6. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba.

130 El Fiscal General de la Nación deberá expedir un reglamento, en el que se determine de manera general el
procedimiento interno de la entidad para asegurar que la aplicación del principio de oportunidad cumpla con sus
finalidades y se ajuste a la Constitución y la ley.

84
 PENAL PREPARATORIO

7. Cuando la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al

deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción
disciplinarios.
8. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos
9. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que
haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
10. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan
alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley
haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.

Periodo de prueba. El imputado podrá solicitar la suspensión del procedimiento a prueba

mediante solicitud oral en la que manifieste un plan de reparación del daño y las condiciones
que estaría dispuesto a cumplir. Presentada la solicitud, el fiscal consultará a la víctima y
resolverá de inmediato mediante decisión que fijará las condiciones bajo las cuales se
suspende el procedimiento, y aprobará o modificará el plan de reparación propuesto por el
imputado, conforme a los principios de justicia restaurativa establecidos en este código.

Condiciones. El fiscal fijará el período de prueba, el cual no podrá ser superior a 3 años, y
determinará una o varias de las condiciones que deberá cumplir el imputado, entre las
siguientes: 1. residir en un lugar determinado, 2. participar en programas especiales de
tratamiento, 3. prestar servicios en favor de la comunidad, 4. someterse a un tratamiento
médico o psicológico, 5. no poseer o portar armas de fuego, 6. la reparación integral a las
víctimas, entre otros. Durante el período de prueba el imputado deberá someterse a la
vigilancia que el fiscal determine sin menoscabo de su dignidad. Vencido el período de prueba
y verificado el cumplimiento de las condiciones, el fiscal ordenará el archivo definitivo de la
actuación.

Tramite. El juez de control de garantías deberá efectuar el control de legalidad respectivo,

dentro de los 5 días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio
de oportunidad. Se realizará en audiencia especial en la que la víctima y el Ministerio Público
podrán controvertir la prueba aducida por la FGN para sustentar la decisión. El juez resolverá
de plano. La decisión que prescinda de la persecución extinguirá la acción penal respecto del
autor o partícipe en cuyo favor se decide.

DE LA PRECLUSION
En cualquier momento, previa solicitud del fiscal, el juez citará a audiencia, dentro de los 5 días
siguientes, en la que se estudiará la petición de preclusión, es decir, cuando considera que no
existe mérito para acusar. Instalada la audiencia, se deben exponer los EMP y EF que
sustentaron la imputación, y fundamentación de la causal incoada. Acto seguido, se conferirá
el uso de la palabra a la víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del imputado. En
ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica de pruebas. En firme la sentencia que decreta la
preclusión, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del imputado
por esos hechos. Igualmente, se revocarán todas las medidas cautelares que se le hayan
impuesto. El juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio.

Tal solicitud será necesaria en los siguientes casos:

- Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
- Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.
- Inexistencia del hecho investigado.
- Atipicidad del hecho investigado.
- Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
- Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
- Vencimiento del término máximo

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 PENAL PREPARATORIO

DE LA ACUSACION

Requisitos formales. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para
adelantar el juicio cuando de los EMP o EF e información, se pueda afirmar, con probabilidad
de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe. El
escrito de acusación131 deberá contener:
1. La individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los datos
que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.
2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje
comprensible.
3. El nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que le
designe el Sistema Nacional de Defensoría Pública.
4. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso.
5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que
deberá contener:
a) Los hechos que no requieren prueba.
b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y
cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo.
c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se
solicite en el juicio.
d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los
respectivos testigos de acreditación.
e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y
datos personales.
f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía.
g) Las declaraciones o deposiciones.

Audiencia de formulación de acusación

Trámite. Dentro de los 3 días siguientes al recibo del escrito de acusación, el juez señalará
fecha, hora y lugar para la celebración de la audiencia de formulación de acusación.

Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás
partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen
oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades 132, si las
hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos
establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.

Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente

acusación. Se requiere de la presencia del fiscal, defensor y del acusado (opcional). En esta
audiencia se determinará la calidad de víctima y se reconocerá su representación legal en
caso de que se constituya.

Medidas de protección. Una vez formulada la acusación el juez podrá, a solicitud de la

Fiscalía, cuando se considere necesario para la protección integral de las víctimas o testigos,
ordenar:
1. Que se fije como domicilio para los efectos de las citaciones y notificaciones, la sede de la
Fiscalía, quien las hará llegar reservadamente al destinatario.

131 La Fiscalía solamente entregará copia del escrito de acusación con destino al acusado, al Ministerio Público y a
las víctimas.
132 Conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los 3 días

siguientes al recibo de lo actuado. En el evento de prosperar, el superior deberá remitir la actuación al funcionario
competente. Esta decisión no admite recurso alguno.

86
 PENAL PREPARATORIO

2. Que se adopten las medidas necesarias tendientes a ofrecer eficaz protección a víctimas y
testigos para conjurar posibles reacciones contra ellos o su familia, originadas en el
cumplimiento de su deber testificar.

Fecha de la audiencia preparatoria. Antes de finalizar la audiencia de formulación de acusación

el juez tomará las siguientes decisiones: (i) incorporará las correcciones a la acusación leída, (ii)
aprobará o improbará los acuerdos a que hayan llegado las partes y (iii) suspenderá
condicionalmente el procedimiento, cuando corresponda. Concluida lo anterior, el juez fijará
fecha, hora y sala para la celebración de la audiencia preparatoria, la cual deberá realizarse en
un término no inferior a 15 días ni superior a los 30 días siguientes a su señalamiento.

Descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física

Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el
descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de
conocimiento que ordene a la Fiscalía el descubrimiento de un EMP y EF de que tenga
conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se
solicite, con un plazo máximo de 3 días para su cumplimiento. La Fiscalía, a su vez, podrá
pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de
convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer
en el juicio. Así mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera
de sus variantes entregará a la Fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido
practicados al acusado.

Si durante el juicio alguna de las partes encuentra un EMP o EF muy significativos que debería
ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el
perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es
excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

Restricciones al descubrimiento de prueba. Las partes no podrán ser obligadas a descubrir:

1. Información sobre la cual alguna norma disponga su secreto.
2. Información sobre hechos ajenos a la acusación.
3. Apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de la Fiscalía o de la
defensa y que formen parte de su trabajo preparatorio del caso, y cuando no se refieran a
la manera como se condujo una entrevista o se realizó una deposición.
4. Información cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para investigaciones en
curso o posteriores.
5. Información cuyo descubrimiento afecte la seguridad del Estado.

Sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el

procedimiento de descubrimiento. Cuando no sean descubiertos, ya sea con o sin orden
específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni
practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos.

Exposiciones. Cualquiera de las partes podrá aducir al proceso exposiciones, es decir

declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos de impugnar su
credibilidad. Las afirmaciones hechas en las exposiciones, para hacerse valer en el juicio como
impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio. No obstante, la información
contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con
sujeción al contrainterrogatorio de las partes.

87
 PENAL PREPARATORIO

PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO

Finalidades. Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y

cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la
reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del
imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a
preacuerdos que impliquen la terminación del proceso.

En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido
incremento patrimonial fruto del mismo, no podrá celebrar el acuerdo hasta tanto se reintegre
el 50% del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.

Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de

acusación, podrán llegar a un preacuerdo:
- Sobre los términos de la imputación, que se presentará ante el juez de conocimiento como
escrito de acusación. Así, el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno
relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal (i) elimine de su acusación alguna
causal de agravación punitiva, o algún cargo específico y (ii) tipifique la conducta de una
forma específica con miras a disminuir la pena. La aceptación de los cargos determinados
en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la
pena imponible.
- Sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el
imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria
por el acuerdo. Procederá igual que la anterior.

Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo
que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Aprobados los preacuerdos
por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente.

Si son posteriores a la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al

inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado, la pena
imponible se reducirá en una tercera parte.

Son inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor. Prevalecerá lo que
decida el imputado o acusado en caso de discrepancia con su defensor, de lo cual quedará
constancia.
AUDIENCIA PREPARATORIA

Trámite. El juez declarará abierta la audiencia con la presencia del fiscal, el defensor, el
acusado, el Ministerio Público y la representación de las víctimas, si la hubiere133. En desarrollo
de la audiencia el juez dispondrá:
1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de
descubrimiento de elementos probatorios.
2. Que la defensa descubra sus EMP y EF.
3. Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer.
4. Que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias134.
5. Que el acusado manifieste si acepta (rebaja de hasta la tercera parte) o no los cargos.

133Para la validez de esta audiencia será indispensable la presencia del juez, fiscal y defensor.
134Son los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los
hechos o sus circunstancias.

88
 PENAL PREPARATORIO

Durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten
las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. Solo se decretara las pruebas
solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de
acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad. Excepcionalmente, agotadas las
solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la
existencia de una prueba no pedida por éstas solicitará su práctica135 .

Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión136, rechazo o

inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en
este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar
hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba. Deberá motivar oralmente su
decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios.

¡En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio!

El juez decidirá el orden en que debe presentarse la prueba. En todo caso, la prueba de la
Fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa, sin perjuicio de la presentación de las
respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán primero las ofrecidas por la defensa y
luego las de la Fiscalía.

Conclusión de la audiencia preparatoria. La audiencia preparatoria solamente podrá

suspenderse (i) por el trámite de la apelación de las decisiones relativas a las pruebas y (ii) por
circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito debidamente acreditadas. El juez señalará el
día, hora y sala para la reanudación de la audiencia suspendida en los casos anteriores.
Concluida la audiencia preparatoria, el juez fijará fecha, hora y sala para el inicio del juicio que
deberá realizarse dentro de los 30 días siguientes a la terminación de la audiencia preparatoria.

JUICIO ORAL

Instalación. El día y hora señalados en la audiencia preparatoria, el juez instalará el juicio oral,
previa verificación de la presencia de las partes. Una vez instalado el juicio oral, el juez
advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no
autoincriminarse, y le concederá el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ni
juramento, si se declara inocente o culpable 137.

De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de 1/6 parte de la pena imponible respecto
de los cargos aceptados. Se debe verificar que actúa de manera libre, voluntaria, debidamente
informado de las consecuencias de su decisión y asesorado por su defensor; y si debe a un
acuerdo celebrado con la Fiscalía. Si el acusado no hiciere manifestación, se entenderá que
es de inocencia y se procederá a la presentación del caso.

Si se hubieren realizado manifestaciones de culpabilidad preacordadas entre la defensa y la

acusación, la Fiscalía deberá indicar al juez los términos de la misma, expresando la
pretensión punitiva que tuviere. Si el juez aceptare las manifestaciones preacordadas, no
podrá imponer una pena superior a la que le ha solicitado la Fiscalía y procederá a
individualizar la pena y la sentencia.

135 A solicitud de las partes, los EMP y EF podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser
conocidos y estudiados.
136 El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales.

137La declaración podrá ser mixta, o sea, de culpabilidad para alguno de los cargos y de
inocencia para los otros.

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 PENAL PREPARATORIO

Presentación del caso. Antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas, la

Fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio.

PRACTICA DE LA PRUEBA. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más
allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la
responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe. De acuerdo a los siguientes
principios:
- Libertad. Se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por
cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.
- Oportunidad de pruebas. Toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia
preparatoria salvo disposición en contrario.
- Pertinencia. Debe referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos
a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la
responsabilidad penal del acusado.
- Admisibilidad. Toda prueba pertinente es admisible, salvo: a) Que exista peligro de causar
grave perjuicio indebido; b) Probabilidad de que genere confusión, y c) Que sea
injustamente dilatoria del procedimiento.
- Publicidad. Toda prueba se practicará en la audiencia del juicio oral y público en presencia
de las partes, intervinientes que hayan asistido y del público presente.
- Contradicción. Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios de prueba
como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o
aquellos que se practiquen por fuera de la audiencia pública.
- Inmediación. El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido
practicadas y controvertidas en su presencia.
- Criterios de valoración. Los medios de prueba* se apreciarán en conjunto.
- Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda
duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas
debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente
en pruebas de referencia.

*Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental,

la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier
otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.

Prueba testimonial
Toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio
oral y público o como prueba anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales138.
Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero(a)
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de
afinidad. Cuando se trate de un menor de 12 años no se le recibirá juramento y en la diligencia
deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de
edad.

Existen unas medidas especiales del juez para asegurar la comparecencia de testigos, por
ejemplo, el uso de la Policía Nacional o cualquier otra autoridad, orden para su aprehensión y
conducción a la sede de la audiencia. Ahora, si el testigo estuviere físicamente impedido para
concurrir se podrá hacer por un sistema de reproducción a distancia, de lo contrario, ésta se

138Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de: Abogado con su cliente; Médico con paciente;
Psiquiatra, psicólogo con el paciente; Trabajador social con el entrevistado; Clérigo con el feligrés; Contador público
con el cliente; Periodista con su fuente; Investigador con el informante.

90
 PENAL PREPARATORIO

realizará en el lugar en que se encuentre, pero siempre en presencia del juez y de las partes
que harán el interrogatorio.

Examen de los testigos. Los testigos serán interrogados uno después del otro, en el orden
establecido por la parte que los haya solicitado. Primero los testigos de la acusación y luego
los de la defensa. Antes de iniciar el interrogatorio a un testigo, el juez le informará de los
derechos previstos en la Constitución y la ley, y le exigirá el juramento. Después pedirá que se
identifique con sus nombres y apellidos y demás generales de ley.

Interrogatorio cruzado del testigo. Todo declarante, será interrogado por la parte que hubiere
ofrecido su testimonio como prueba —denominado directo— que se limitará a los aspectos
principales de la controversia. Luego, si lo desea, la contraparte podrá formular preguntas al
declarante en forma de contrainterrogatorio que se limitará a los temas abordados en el
interrogatorio directo —denominado redirecto—.

Reglas sobre el interrogatorio. El interrogatorio se hará observando las siguientes

instrucciones: (i) toda pregunta versará sobre hechos específicos, así, el juez prohibirá toda
pregunta (ii) sugestiva, capciosa o confusa, (iii) que tienda a ofender al testigo; (iv) que no sea
pertinente. (v) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que
ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes
el examen de los mismos. La parte que no está interrogando o el Ministerio Público, podrán
oponerse a la pregunta cuando viole alguna de las reglas anteriores o incurra en alguna de las
prohibiciones.

Reglas sobre el contrainterrogatorio. Como la finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en

todo o en parte, lo que el testigo ha contestado; se puede utilizar cualquier declaración que
hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la
investigación o en la propia audiencia del juicio oral.

Examen separado de testigos. Los testigos serán interrogados separadamente, de tal manera
que no puedan escuchar las declaraciones de quienes les preceden.

Interrogatorio por el juez. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio o

contrainterrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado
o que lo haga de manera clara y precisa. Una vez terminados los interrogatorios de las partes,
el juez y el Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal
entendimiento del caso.

Conocimiento personal. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma
directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar
controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración
mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo, p.e. Naturaleza
inverosímil o increíble del testimonio, existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro
motivo de parcialidad por parte del testigo, contradicciones en el contenido de la declaración,
entre otras formas.

Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la
percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al
estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las
circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el
comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus
respuestas y su personalidad.

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 PENAL PREPARATORIO

Prueba pericial
La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran
conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados. Al perito le serán aplicables, en
lo que corresponda, las reglas del testimonio. El informe será firmado por quienes hubieren
intervenido en la parte que les corresponda. Todos los peritos deberán rendir su dictamen bajo
la gravedad del juramento.

Ahora, ¿Quiénes pueden ser peritos? Podrán ser las personas con título legalmente
reconocido en la respectiva ciencia, técnica o arte y en circunstancias diferentes, aquellas de
reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, técnica, arte, oficio o afición aunque se
carezca de título. Pero, ¿Quiénes no pueden ser nombrados? En ningún caso los menores de
18 años, los interdictos y los enfermos mentales. Tampoco quienes hayan sido suspendidos en
el ejercicio de la respectiva ciencia, técnica o arte, mientras dure la suspensión ni los que
hayan sido condenados por algún delito, a menos que se encuentren rehabilitados.

Obligatoriedad del cargo de perito. El nombramiento de perito, tratándose de servidor público,

es de forzosa aceptación y ejercicio. Para el particular solo lo será ante falta absoluta de
aquellos. Sólo podrá excusarse por enfermedad que lo imposibilite para ejercerlo, por carencia
de medios adecuados para cumplir el encargo, o por grave perjuicio a sus intereses. Tienen
ademas la obligación de comparecer para ser interrogados y contrainterrogados en relación
con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia. En
ningún caso, el informe será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el
juicio.

Impedimentos y recusaciones. Respecto de los peritos serán aplicables las mismas causales
de impedimento y recusación señaladas para el juez. El perito cuyo impedimento o recusación
haya sido aceptada, será excluido por el juez, en la audiencia preparatoria o,
excepcionalmente, en la audiencia del juicio oral y público.

Instrucciones para interrogar al perito. El perito deberá ser interrogado en relación con los
siguientes aspectos: sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico sobre la
ciencia, técnica o arte en que es experto, así como en el uso de instrumentos o medios en los
cuales es experto, también sobre su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o
afición aplicables. Sobre los principios en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y
grado de aceptación, los métodos empleados, la corroboración o ratificación por otros
expertos , entre otros. El perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas
escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta. El
contrainterrogatorio seguirá las reglas del testimonio.

Para el perito impedido para concurrir se aplicaran las mismas reglas del testimonio.
Asimismo, para apreciar la prueba pericial se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y
moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el
grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el
perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.

Limitación. Las declaraciones de los peritos no podrán referirse a la inimputabilidad del

acusado, es decir, no se admitirán preguntas para establecer si, a su juicio, el acusado es
imputable o inimputable.

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 PENAL PREPARATORIO

Prueba documental
Se entiende por documentos139, los siguientes: los textos manuscritos, mecanografiados o
impresos, las grabaciones, los mensajes de datos, fotografías y cualquier otro objeto similar o
análogo a los anteriores. La autenticidad e identificación del documento se probará por
métodos como los siguientes:
1. Reconocimiento de quien lo ha elaborado o producido.
2. Reconocimiento de la contraparte
3. Mediante certificación expedida por la entidad certificadora de firmas digitales.
4. Mediante informe de experto.

Presentación de documentos. El documento podrá presentarse en original, o en copia

autenticada, cuando lo primero no fuese posible o causare grave perjuicio a su poseedor.
Cuando se exhiba un documento con el propósito de ser valorado como prueba y resulte
admisible, deberá presentarse el original del mismo como mejor evidencia140 de su contenido.

Empleo de los documentos en el juicio. Los documentos escritos serán leídos y exhibidos de
modo que todos los intervinientes en la audiencia del juicio oral y público puedan conocer su
forma y contenido.

Apreciación de la prueba documental. El juez apreciará el documento teniendo en cuenta los

siguientes criterios: 1. Que no haya sido alterado en su forma ni en su contenido. 2. Que
permita obtener un conocimiento claro y preciso del hecho, declaración o atestación de
verdad, que constituye su contenido y 3. Que dicho contenido sea conforme con lo que
ordinariamente ocurre.

Inspección judicial
El juez, excepcionalmente, podrá ordenar la realización de una inspección judicial fuera del
recinto de audiencia cuando, previa solicitud de la Fiscalía o la defensa, estime necesaria su
práctica dada la imposibilidad de exhibir y autenticar en la audiencia, los elementos materiales
probatorios y evidencia física, o cualquier otra evidencia demostrativa de la manera como
ocurrieron los hechos objeto de juzgamiento. En ningún caso el juez podrá utilizar su
conocimiento privado para la adopción de la sentencia a que hubiere lugar. Únicamente podrá
ser decretada, atendidos los siguientes criterios:
1. Que sea imposible realizar la exhibición de autenticación de la evidencia en audiencia.
2. Que resulte de vital importancia para la fundamentación de la sentencia.
3. Que no sea viable lograr el cometido mediante otros medios técnicos.
4. Que sea más económica y práctica la realización de la inspección que la utilización del
medio técnico.
5. Que las condiciones del lugar a inspeccionar no hayan variado de manera significativa.
6. Que no se ponga en grave riesgo la seguridad de los intervinientes durante la práctica de la
prueba.

139 Existe una presunción de documento autentico, que salvo prueba en contrario, se tendrá como auténtico el
documento cuando se tiene conocimiento cierto sobre la persona que lo ha elaborado o producido.
140 Se exceptúa de “la mejor evidencia” los documentos públicos, o los duplicados auténticos, o aquellos cuyo

original se hubiere extraviado o que se encuentran en poder de uno de los intervinientes, o se trata de documentos
voluminosos y sólo se requiere una parte o fracción del mismo, o, finalmente, se estipule la innecesariedad de la
presentación del original.

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 PENAL PREPARATORIO

Prueba de referencia
Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que
es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en
el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión
del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea
posible practicarla en el juicio. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional,
únicamente cuando el declarante, (i) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria
sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación, o (ii) es víctima de un delito
de secuestro, desaparición forzada o evento similar, también cuando (iii) ha fallecido, o (iv)
padece de una grave enfermedad que le impide declarar

Podrá cuestionarse la credibilidad de la prueba de referencia por cualquier medio probatorio,

en los mismos términos que la prueba testimonial. Lo anterior no obsta para que la prueba de
referencia, en lo pertinente, se regule en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales
de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental.

Alegatos de las partes141. El primer turno para alegar le corresponde al fiscal, quien
expondrá oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera
circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación. A continuación se dará el
uso de la palabra al representante legal de las víctimas, si lo hubiere, y al Ministerio Público,
en este orden, quienes podrán presentar sus alegatos atinentes a la responsabilidad del
acusado. Finalmente, la defensa, si lo considera pertinente, expondrá sus argumentos los
cuales podrán ser controvertidos exclusivamente por la Fiscalía. Si esto ocurriere la defensa
tendrá derecho de réplica y, en todo caso, dispondrá del último turno de intervención
argumentativa. Las réplicas se limitarán a los temas abordados. Una vez presentados los
alegatos, el juez declarará que el debate ha terminado y, anunciará el sentido del fallo.

Decisión o sentido del fallo. La decisión será individualizada frente a cada uno de los
enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en
los alegatos finales. El sentido del fallo se dará a conocer de manera oral y pública
inmediatamente después del receso previsto en el artículo anterior, y deberá contener el delito
por el cual se halla a la persona culpable o inocente. Se rige por el principio de congruencia.
Para individualizar la pena y la sentencia, el juez dará la palabra a las partes para que se
refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de
todo orden del culpable, así como la probable determinación de pena aplicable y la concesión
de algún subrogado. Dentro de los 15 días siguientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de
la audiencia para proferir sentencia.

Suspensiones de la audiencia del juicio oral. Se rige por un principio de concentración, es

decir, la audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones
sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá
suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión. Si el término
de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la
audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá.

141Terminada la práctica de las pruebas, el fiscal o el defensor podrán solicitar al juez la absolución perentoria
cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos en que se fundamentó la acusación, y el juez resolverá sin
escuchar alegatos de las partes e intervinientes.

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 PENAL PREPARATORIO

Ineficacia de los actos procesales. Se rige por el principio de taxatividad, es decir, no podrá
decretarse nulidad por causal diferente a las señaladas.
- Nulidad derivada de la prueba: Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al
respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el
descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.
- Nulidad por incompetencia del juez: Será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere
adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté
asignado a los jueces penales de circuito especializados.
- Nulidad por violación a garantías fundamentales: Es causal de nulidad la violación del
derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

PROCEDIMIENTO ESPECIAL ABREVIDADO Y ACUSACION PRIVADA

Del procedimiento especial abreviado
El procedimiento especial abreviado de que trata el presente título se aplicará a las siguientes
conductas punibles142 : (i) Las que requieren querella para el inicio de la acción penal y (ii) un
catalogo extenso de delitos p.e. lesiones personales, inasistencia alimentaria, hurto, abuso de
confianza, violación derechos de autor y conexos, entre otros. (iii) Se aplicará también para
todos los casos de flagrancia.

Traslado de la acusación. La comunicación de los cargos se surtirá con el traslado del escrito
de acusación, tras lo cual el indiciado adquiere la condición de parte. Para ello, el fiscal citará
al indiciado para que comparezca en compañía de su defensor, así como a la víctima, con el
fin de hacer entrega del escrito de acusación y realizar el descubrimiento probatorio que
deberá ser total y del mismo deberá quedar constancia. Interrumpe la prescripción de la
acción penal. A partir del traslado del escrito de acusación el fiscal, el acusador privado o la
víctima podrán solicitar cualquiera de las medidas cautelares previstas en este código, sin
perjuicio de las medidas de restablecimiento del derecho las cuales podrán solicitarse en
cualquier momento. Para todos los efectos procesales el traslado de la acusación equivaldrá a
la formulación de imputación.
- En los eventos en los que resulte procedente la imposición de una medida de
aseguramiento, el Fiscal dará traslado del escrito de acusación al inicio de la audiencia.

Aceptación de cargos. Si el indiciado manifiesta su intención de aceptar los cargos, podrá

acercarse al fiscal del caso, en cualquier momento previo a la audiencia concentrada, que dará
lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena. Será de hasta una tercera parte si la
aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la
pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral.

Presentación de la acusación. Surtido su traslado, el fiscal deberá presentar dentro de los

cinco días siguientes el escrito de acusación143 ante el juez competente para adelantar el
juicio. El incumplimiento de esta disposición dará lugar a las sanciones disciplinarias,
procesales y penales correspondientes. Para su presentación, el fiscal deberá anexar la
siguiente información:
1. La constancia de la comunicación del escrito de acusación al indiciado.
2. La constancia de la realización del descubrimiento probatorio.
3. La declaratoria de persona ausente o contumacia cuando hubiere lugar.

142 En caso de concurso entre las conductas punibles referidas en los numerales anteriores y aquellas a las que se
les aplica el procedimiento ordinario, la actuación se regirá por este último.
143 Además de los requisitos formales deberá contener: (i) La indicación del juzgado competente para conocer la

acción, (ii) Prueba sumaria que acredite la calidad de la víctima y su identificación, (iii) Indicación de la posibilidad
de allanarse a los cargos y (iv) la orden de conversión de la acción penal de pública a privada, de ser el caso.

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 PENAL PREPARATORIO

Audiencia concentrada. A partir del traslado del escrito de acusación el indiciado tendrá un
término de 60 días para la preparación de su defensa. Vencido este término, el juez de
conocimiento citará inmediatamente a las partes e intervinientes a audiencia concentrada, que
se llevará a cabo dentro de los 10 días siguientes. Para la realización de la audiencia será
necesaria la presencia del fiscal y el defensor. Una vez instalada la audiencia y corroborada la
presencia de las partes, el juez procederá a:
1. Interrogar al indiciado sobre su voluntad de aceptar los cargos formulados y verificará que
su contestación sea libre, voluntaria e informada, advirtiéndole que de allanarse en dicha
etapa sería acreedor de un beneficio punitivo de hasta la tercera parte de la pena. En caso
de aceptación, se procederá a lo dispuesto en el artículo 447.
2. Se hará el reconocimiento de la calidad de víctima. En los eventos en que la acción penal
la ejerza el acusador privado, la víctima será reconocida preliminarmente en la orden de
conversión y definitivamente en esta audiencia.
3. Procederá a darle la palabra a las partes e intervinientes para que expresen oralmente las
causales de incompetencia, impedimentos y recusaciones.
4. Acto seguido, interrogará al fiscal sobre si existen modificaciones a la acusación plasmada
en el escrito de que habla el artículo 538, las cuales no podrán afectar el núcleo fáctico
señalado en tal escrito.
5. Dará el uso de la palabra a la defensa y a la víctima para que presenten sus observaciones
al escrito de acusación y sus modificaciones con respecto a los requisitos establecidos en
los artículos 337 y 538. De ser procedente ordenará al fiscal que lo aclare, adicione o
corrija de inmediato.
6. Que las partes e intervinientes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento
de descubrimiento de elementos probatorios. Si el descubrimiento no estuviere completo,
el juez lo rechazará conforme al artículo 346 de este Código.
7. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física.
8. Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la
audiencia del juicio oral y público. Lo anterior constará en un listado, el cual se entregará al
juez y a las partes e intervinientes al inicio de la audiencia.
9. Que las partes e intervinientes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones
probatorias. En este evento, podrán reunirse previamente a la realización de la audiencia
para acordar las estipulaciones probatorias que serán presentadas al juez para su
aprobación. Si lo anterior no se realiza, el juez podrá durante la audiencia ordenar un
receso hasta de una (1) hora a fin de que las partes puedan acordar las estipulaciones.
10. Que la Fiscalía, las víctimas y la defensa realicen sus solicitudes probatorias, de lo cual se
correrá traslado a las partes e intervinientes para que se pronuncien sobre su exclusión,
rechazo e inadmisibilidad.
11. Otorgar la palabra a las partes para que propongan las nulidades que consideren
pertinentes.
12. El Juez se pronunciará sobre las solicitudes probatorias y las nulidades propuestas en una
única providencia.
13. Se correrá traslado conjunto a las partes para que interpongan los recursos a que haya
lugar sobre las decisiones de reconocimiento de víctima, resolución de nulidades,
solicitudes probatorias y todas las demás que se adopten en esta audiencia y sean
susceptibles de recurso.

Si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia
física significativo que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien,
oídas a las partes y en consideración al perjuicio que podría producirse al derecho de defensa
y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa
prueba. Concluida la audiencia concentrada, el juez fijará fecha y hora para el inicio del juicio
que deberá realizarse dentro de los 3 días siguientes a la terminación de la audiencia
concentrada.

96
 PENAL PREPARATORIO

El trámite del juicio oral, seguirá las reglas establecidas salvo lo previsto respecto de la
audiencia para proferir sentencia, ante lo cual, anunciado el sentido del fallo el juez dará
traslado inmediato. El juez contará con 10 días para proferir la sentencia y correr traslado
escrito de la misma a las partes. La sentencia se entenderá notificada con el traslado, para lo
cual el juez citará a las partes a su despacho y hará entrega de la providencia. Surtidas las
notificaciones las partes contarán con 5 días para la presentación de los recursos que
procedan contra la decisión de primera instancia. Estos se presentarán por escrito y se
tramitarán conforme a lo dispuesto por el procedimiento ordinario.

Causales de libertad en el procedimiento penal abreviado. El término de las medidas de

aseguramiento privativas de la libertad en el procedimiento abreviado no podrá exceder de
ciento ochenta (180) días. La libertad del indiciado o acusado se cumplirá de inmediato y
procederá en los siguientes eventos:
1. Cuando se haya cumplido la pena según la determinación anticipada que para este efecto
se haga.
2. Cuando se haya decretado la preclusión
3. Cuando se haya absuelto al acusado.
4. Como consecuencia de la aplicación del principio de oportunidad.
5. Como consecuencia de las cláusulas del acuerdo cuando haya sido aceptado por el Juez
de Conocimiento.
6. Cuando transcurridos setenta (70) días desde el traslado de la acusación no se haya
iniciado la audiencia concentrada.
7. Cuando transcurridos treinta (30) días desde la terminación de la audiencia concentrada no
se haya iniciado la audiencia de juicio oral.
8. Cuando transcurridos setenta y cinco (75) días desde el inicio del juicio oral no se haya
corrido traslado de la sentencia.

DE LA ACCIÓN PENAL PRIVADA

El acusador privado es aquella persona que al ser víctima de la conducta punible está
facultada legalmente para ejercer la acción penal representada por su abogado. Deberá reunir
las mismas calidades que el querellante legítimo para ejercer la acción penal.

En ningún caso se podrá ejercer la acción penal privada sin la representación de un abogado
de confianza. Los estudiantes de consultorio jurídico de las universidades debidamente
acreditadas podrán fungir como abogados de confianza del acusador privado en los términos
de ley.

Además de lo dispuesto para la acusación en el procedimiento abreviado, el escrito de

acusación deberá tener como anexo la orden emitida por el fiscal que autoriza la conversión
de la acción pública a privada.

¿Cuales son la conductas punibles susceptibles de conversión de la acción penal? La

conversión de la acción penal de pública a privada podrá autorizarse para las conductas que
se tramiten por el procedimiento especial abreviado, a excepción de aquellas que atenten
contra bienes del Estado. Podrán solicitar quienes se entienden como querellantes legítimos y
quienes la ley faculta para ello. El acusador privado hará las veces de fiscal 144. Esta podrá
solicitarse145 ante el fiscal del caso hasta antes del traslado del escrito de acusación.

144 En todo aquello que no haya sido previsto de forma especial respecto de las facultades y deberes, se aplicará lo
dispuesto en relación con el fiscal.
145 La solicitud deberá hacerse de forma escrita y acreditar sumariamente la condición de víctima de la conducta

punible. El fiscal tendrá 1 mes desde la fecha de su recibo para resolver sobre la conversión de la acción penal.

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 PENAL PREPARATORIO

El desarrollo de la acción penal por parte del acusador privado implica el ejercicio de función
pública transitoria, y estará sometido al mismo régimen disciplinario y de responsabilidad
penal que se aplica para los fiscales.

En caso de aceptar la solicitud de conversión, señalará la identidad e individualización del

indiciado o indiciados, los hechos que serán objeto de la acción privada y su calificación
jurídica provisional.

No se podrá autorizar la conversión de la acción penal pública en privada cuando se presente

alguna de las siguientes circunstancias:
- No se acredite sumariamente la condición de víctima de la conducta punible
- No esté plenamente identificado o individualizado el sujeto investigado.
- Cuando el indiciado pertenezca a una organización criminal.
- Cuando el indiciado sea inimputable.
- Cuando los hechos estén en concurso con delitos frente a los que no procede la conversión.
- Cuando implique riesgo para la seguridad de la víctima.
- Cuando no haya acuerdo entre todas las víctimas de la conducta punible.
- Cuando existan razones de política criminal.
- Procesos adelantados por el sistema de responsabilidad penal para adolescentes.
- Conducta sea objetivamente atípica.
El Fiscal General de la Nación ejerce de forma preferente la acción penal y en virtud de ello en
cualquier momento podrá revertir la acción penal a través de decisión motivada con base en
las anteriores causales. Cuando se ordene la reversión de la acción, el acusador privado pierde
su calidad de tal y solo mantendrá sus facultades como interviniente en el proceso en calidad
de víctima.

Con relación a los actos de investigación, el titular de la acción privada tendrá las mismas
facultades de investigación que la defensa; no podrá ejecutar directamente actos complejos
de investigación p.e. interceptación de comunicaciones, inspecciones corporales, registros y
allanamientos, vigilancia y seguimiento de personas, entre otros. Excepcionalmente, podrá
solicitar autorización para la realización de actos complejos de investigación ante el juez de
control de garantías, en este evento, el juez además de verificar el cumplimiento de los
requisitos legales, valorará la urgencia y proporcionalidad del acto investigativo. De encontrarlo
procedente, el juez ordenará al fiscal que autorizó la conversión que coordine su realización.

Solicitud de medida de aseguramiento. El acusador privado podrá acudir directamente ante el

juez de control de garantías para solicitar la medida de aseguramiento privativa o no privativa
de la libertad.

Reversión. En cualquier momento de la actuación, de oficio o por solicitud de parte, el fiscal

que autorizó la conversión podrá ordenar que la acción privada vuelva a ser pública y
desplazar en el ejercicio de la acción penal al acusador privado cuando sobrevenga alguna de
las circunstancias descritas en el artículo 554. En este evento, el fiscal retomará la actuación
en la etapa procesal en que se encuentre.

Incidente de reparación. El acusador privado podrá formular su pretensión de reparación

dentro del procedimiento especial abreviado, para tal efecto deberá incorporarla en el traslado
y en la presentación del escrito de acusación. En la sentencia el juez condenará al penalmente
responsable al pago de los daños causados con la conducta punible de acuerdo a lo
acreditado en el juicio.

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