Derecho Civil III - Juan Andrés Orrego

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 1
PRIMERA PARTE: CONCEPTO Y

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Sumario:
1.- NOCIONES PRELIMINARES.
1.1. Etimología y evolución del concepto de obligación.
1.2. Derecho personal y obligación.
1.3. Definición de obligación.
1.4. Elementos de toda obligación.
2.- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
2.1. Definición.
2.2. Fuentes tradicionales.
2.3. Fuentes no tradicionales.
2.4. Críticas a la clasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones.
3.- CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.
3.1. Según su objeto.
3.2. Según el sujeto.
3.3. Según sus efectos.
4.- LAS OBLIGACIONES NATURALES.
4.1. Concepto.
4.2. Casos de obligaciones naturales.
4.3. Efectos de las obligaciones naturales.
4.4. Otros casos de obligaciones naturales.
5.- OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD.
5.1. Generalidades.
5.2. Las obligaciones condicionales.
5.3. Las obligaciones a plazo.
5.4. Las obligaciones modales.
6.- OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO.
6.1. Obligaciones de especie o cuerpo cierto.
6.2. Obligaciones de género.
7.- OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETO.
7.1. Obligaciones de simple objeto múltiple.
7.2. Obligaciones alternativas.
7.3. Obligaciones facultativas.
8.- OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS.
8.1. Introducción.
8.2. Obligaciones simplemente conjuntas.
8.3. Obligaciones solidarias.
8.4. Obligaciones in solidum o concurrentes.
8.5. Obligaciones indivisibles.
Cuestionario.
1.- NOCIONES PRELIMINARES.
1.1. Etimología y evolución del concepto de obligación.
1
Fecha de la última modificación: 16 de enero de 2023.
Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 1

Obligar proviene del latín obligatio y de ella ob-ligare. La partícula ob, significa
“alrededor”, “en torno”, “a causa de”, mientras que ligare significa atar, amarrar,
encadenar, ligar. Ello, porque en la primera época del Derecho de la antigüedad, el
deudor que no pagaba su deuda era amarrado o encadenado, a petición del acreedor,
hasta que cumpliera su obligación. El deudor –refiere Boffi Boggero-, atado por el
vínculo, era considerado como un criminal. Era una época en la que la falta de
cumplimiento de la obligación era castigada cruelmente. La voz nexum proviene de
nectere, que significa también anudar, pues se anudaban cuerdas o cadenas en el
cuerpo del mal pagador.
En las civilizaciones más antiguas, como las que nacen en la parte oriental de la
cuenca del Mediterráneo y en el norte de África, el deudor, usualmente, no
comprometía su persona, sino que sus bienes. Sin embargo, con el tiempo, la
condición del deudor se fue haciendo más compleja. Lo mismo puede observarse entre
los pueblos que provenían de los indoeuropeos que se fueron asentando en la actual
Europa occidental, en los que el tratamiento dado al deudor incumplidor fue más
riguroso, pues su responsabilidad no sólo era patrimonial, sino que también corporal.
En el antiguo Egipto, según se refiere en “Los ocho Libros de Tot Trismegisto”,
el deudor daba seguridades sobre su hacienda, es decir sobre sus bienes, y jamás
sobre su persona. Se refiere que Asiquis ideó un medio muy singular para obligar al
deudor a cumplir con su obligación, que consistía en dar en prenda, como garantía de
lo que tomaba prestado, el cadáver de su padre. Esto representaba un enorme
compromiso para el deudor, tratándose de un pueblo donde era tan venerada la
religión de los muertos. 2
Entre los hititas, el deudor que no pagaba debía saldar su deuda trabajando
para su acreedor, pero sin que por ello se transformare en su esclavo: “Al hombre libre
que estaba pasando por la humillación de servir a quien había debido una cantidad de
dinero, le quedaba la opción de solicitar que se le ‘permitiera vivir’ con la llegada del
Año Nuevo. Esto significaba que el deudor contaba con una persona, por lo general un
familiar, que le iba a sustituir todo el tiempo que faltaba. Por eso el acreedor no le
negaba la libertad, siempre que el cambio le interesara”. 3
En la región de Mesopotamia, el Rey Shulgi (de la tercera dinastía de Ur, la
legendaria ciudad sumeria ubicada en la desembocadura del río Éufrates, 2328-2220
a.C.), dicta un Código que incluye normas acerca de los deudores. En él, la protección
de los bienes prima sobre la protección a las personas, y la servidumbre por deudas se
aplica con rigor, incluso sobre la mujer y la prole del deudor. El Rey, sin embargo,
trata de suprimirla mediante la organización de un crédito estatal. 4
En el célebre Código de Hamurabi, Rey de Babilonia (2003-1916 a.C.), se
permite que el deudor comprometa como garantía para su acreedor, la renta de la
tierra, lo que trae consigo una ampliación continua del crédito, base del comercio. Se
facilita el préstamo, gracias a la facultad concedida al deudor de liberarse mediante
una dación en pago. El Estado, para impedir la usura, impone el registro de los
contratos de préstamo; la tasa de interés baja al 33% y en las transacciones
comerciales al 20%, e incluso aquél otorga cantidades en préstamo al 12,5% de
interés. 5 En este Código, se expresa en su acápite 115: “Si un hombre encarcela a otro
por deuda, y éste muere en casa del acreedor, no hay razón de más disputa”. Es decir,
la viuda y los hijos ya no responden, entendiéndose extinguida la deuda. Se expresa
también una curiosa norma, para el caso de que la mujer incurriere en adulterio: el
2
Cantú, César, Historia Universal, Tomo 1, Buenos Aires, Editorial Sopena Argentina S.A., 8ª edición, 1965,
p. 228.
3
Carter Scott, Los Hititas, Madrid, Edimat Libros S.A., 2003, p. 128.
4
Pirenne, Jacques, Historia Universal. Las grandes corrientes de la Historia, Barcelona, Editorial Éxito S.A.,
1959, pp. 30 y 31.
5
Pirenne, Jacques, ob. cit., pp. 32-34.

marido tenía ciertos derechos sobre la mujer, como el de reducirla a servidumbre en
casa de un acreedor exigente, como castigo a la infidelidad. 6
Entre los pueblos indoeuropeos, en cambio, el trato dado a los deudores
incumplidores era más cruel. En el caso de los arios, por ejemplo, el deudor era atado
a una columna y de aquella terrible situación sólo lo libraba el pago, realizado por
mandato de él o por un tercero. Mientras tanto, permanecía día y noche expuesto a las
inclemencias del tiempo e incluso a los castigos que el acreedor podía inferirle con una
vara. Básicamente, la idea consistía en que el deudor digno de rescate sería, en caso
de no tener medios propios, liberado por quienes se solidarizaran con él. El indigno,
pasaría por angustiosos momentos de hambre y sed. Incluso, después de muerto, el
implacable acreedor extendía su mano para exigir el pago y permitir la sepultación del
infausto deudor. 7
En el caso de Grecia, el problema de las deudas que pesaban sobre la población
llevó al legendario legislador Solón a promulgar, en el siglo VI a.C., la llamada
“Sisactía” (“sacudir las cargas o deudas”), conjunto de leyes destinadas a corregir o al
menos aliviar la servidumbre y esclavitud en la que muchos se hallaban en razón de
sus deudas. Con ello, se evitó una posible guerra civil y se instauró un nuevo pacto
entre el demos (el pueblo) y los sectores de la aristocracia. En efecto, antes de esta
reforma legal, la condición de los deudores era muy apremiante. Quienes no podían
pagar sus obligaciones, debían entregar sus tierras a sus acreedores, transformándose
los primeros en siervos que cultivaban lo que antes les pertenecía, y obligándose
además a entregar a sus acreedores la sexta parte de lo que produjeran. Los deudores
que no podían pagar, eran finalmente transformados en esclavos. Lo mismo ocurría si
el deudor había garantizado el pago con su libertad personal. Las leyes de la Sisactía
dejaron sin efecto las deudas vigentes o en opinión de otros al menos aminoraron los
intereses que aquellas devengaban. Los deudores anteriormente esclavizados
quedaron liberados, reintegrándoseles sus tierras y prohibiéndose el uso de la libertad
personal como garantía por las deudas futuras.
El Derecho romano primitivo establecía también un modo de ejecución sobre la
persona del deudor, la “legis actio per manum inectionem”. Como refiere Guzmán
Brito, operaba respecto de deudas por las cuales el deudor resultó condenado o
aquellas que reconoció ante el magistrado. La deuda debía consistir en dinero. El
procedimiento ya es conocido por la Ley de las XII Tablas. Se expresaba en ésta, en
alusión al deudor: “Cíteselo ante el tribunal. Si no comparece, busca testigos y
oblígalo. Si comparece y quiere escapar, échale mano. Si no puede comparecer por su
edad o sus enfermedades, préstale un caballo, pero nunca una litera. Responde el rico
por el rico; por el proletario, cualquiera. Confesada la deuda, pronunciada la sentencia,
se le darán treinta días de plazo. Transcurrido éste, cójasele y condúzcasele a la
presencia del juez. El tribunal se cierra a la puesta del sol. Si no cumple la sentencia, si
nadie responde por él, el acreedor se lo llevará y lo atará con correas o con cadenas
que pesen quince libras; menos de quince a discreción del acreedor. El prisionero vivirá
de lo suyo. Si no, désele una libra de harina o más. Si no hay avenencia, retenedlo
sesenta días en prisión; sin embargo, presentadlo en justicia durante tres días de
mercado, y publicad allí el importe de la deuda. Al tercer día de mercado, si hay varios
acreedores, éstos cortarán el cuerpo del deudor. Si el pedazo resulta mayor o menor,
no son responsables de ello. Si quieren pueden venderlo al extranjero del otro lado del
Tíber”. 8
6
La Antigüedad: Egipto y Oriente Medio, Barcelona, Salvat Editores S.A., dirección editorial Francesc
Navarro, pp. 90-92.
7
Boffi Boggero, Luis María, Tratado de las Obligaciones, Tomo 1, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1975, Nº
13, p. 22.
8
Boffi Boggero, Luis María, ob. cit., Tomo 1, pp. 23 y 24.

La citada Ley de las XII Tablas, como se ha señalado, concedía al deudor un
plazo de 30 días para pagar o extinguir la deuda de otro modo. Si no lo hacía, el
acreedor podía iniciar la acción, para lo cual debe citar o conducir al ejecutado in iure
y, aprehendiéndolo con su mano, recitar la siguiente fórmula: “Puesto que tú fuiste
juzgado a pagar 10.000 sestercios, y no me has pagado, por este asunto yo pongo la
mano sobre ti por un juicio de 10.000 sestercios”. La manus inectio supone, de esta
manera, una responsabilidad personal en el más estricto sentido de la palabra, es
decir, una afectación del propio cuerpo del deudor al pago de la deuda, que se
simboliza con la postura de la mano. El ejecutado no podía apartar de sí la mano, esto
es, oponerse a la ejecución. Si el magistrado consideraba procedente la ejecución,
pronunciaba una addictio en favor del acreedor, con lo cual le atribuía la persona del
deudor.
Posteriormente, el deudor podía ser conducido a la casa del acreedor y atado o
encadenado. Esta prisión privada no podía exceder de 60 días. Finalizado este plazo, el
acreedor conducía al deudor al comitium durante tres días sucesivos de mercado y
publicaba su condición de deudor ejecutado y el monto de lo debido. Si aun así nadie lo
liberaba mediante el pago de la deuda, podía ser ejecutado o vendido como siervo. Si
los acreedores eran varios, la ley los autorizaba para repartirse el cadáver.
En realidad, la condición del deudor podía estar sujeta a dos posibles
situaciones. Una, denominada nexus, en la que el acreedor tenía derecho sobre la
persona de su deudor. La otra, llamada addictus, resultaba más benigna, pues exigía la
sustanciación de un juicio previo para configurar la primera condición. El primer
procedimiento se usó desde los tiempos más remotos de Roma, y muy usualmente en
contratos de mutuo, por los cuales los ricos prestaban dinero a los más pobres y
admitían en garantía lo único que podían ofrecer los segundos, su persona física. Por
ello, el nexum otorgaba el derecho llamado manus injectio, originalmente aplicado a
los vencidos en la guerra, en virtud del cual el acreedor se erigía en amo de su
deudor. 9
Sin embargo, la dureza de las disposiciones mencionadas hizo que, de hecho,
no tuvieran mucha aplicación, y que fueran reemplazadas en la práctica sirviéndose el
acreedor del trabajo del deudor para pagar con su producto o estimación el monto de
la deuda. Una lex Poetelia Papiria (quizá del año 326 a.C.) 10, eliminó el nexum,
prohibiendo el encarcelamiento del deudor, aunque no el trabajo personal como modo
de pagar las deudas del ejecutado. 11
En términos similares se refiere al origen de la obligación Díez-Picazo: “El
concepto de obligación (obligatio) procede del Derecho Romano. En las fuentes
romanas la obligatio se define como vinculum iuris quo necessitates adstringimur
alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura. 12 La obligatio ha sido, pues,
originariamente un vinculum. Esta palabra ha ido perdiendo con los siglos su fuerza
primitiva. Primitivamente, vinculum no es, como entre nosotros hoy, una situación
puramente ideal. El vinculum es, en sentido genuino, una cadena. Por consiguiente, la
obligatio es una situación de cautividad o de encadenamiento, en que una persona se
encuentra respecto de otra. Gráficamente, puede decirse que el obligatus es una
persona prisionera de otra. El poder que se tiene sobre un obligatus es un auténtico
poder de naturaleza física o cuasifísica. El titular de este poder dispone de una acción
(manus iniectio), de tal naturaleza y alcance que puede aprehender o encerrar al
obligatus donde quiera que se encuentre y tomar venganza en él. Si el obligatus no da
9
Boffi Boggero, Luis María, ob. cit., Tomo 1, p. 24.
10
Otros la sitúan en el año 313 o incluso en el 428 a.C.
11
Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano, Tomo I, 2ª edición, Santiago de Chile, LegalPublishing
Thompson Reuters, 2013, pp. 124-128.
12
Su traducción sería, en términos aproximados, la siguiente: “vínculo jurídico por el cual algunos se hallan
en la necesidad de pagar la cosa según el derecho de nuestra ciudad”.

satisfacción al acreedor, éste puede venderlo como esclavo trans Tiberim 13 o
matarlo”. 14
Además, en Roma no existía un concepto genérico de obligación, como en
nuestros días: “En el Derecho Romano las obligaciones son figuras típicas, admitidas y
reguladas por el Ius Civile. El Derecho Romano no conoció una figura única, general y
abstracta de obligationes, sino tipos singulares”. 15
A su vez, la obligación se entendía como un vínculo personal, lo que explicaba
que no podía transferirse ni transmitirse, ni por el acreedor ni por el deudor: “La
obligación romana posee un contenido y un carácter personal. Es la persona del
deudor, en su entidad física, la que resulta vinculada. La actio que se atribuye al
acreedor es, precisamente, una actio in personam porque se dirige contra la persona
misma del deudor. Es una actio in personam, dice Biondi, porque constituye aquella
actividad jurídica enderezada a posesionarse de la persona vinculada que no ha
cumplido la prestación. En virtud de este carácter personal que la obligación tiene,
ocurre que la misma solamente puede subsistir siempre que no haya variación de sus
términos personales. De este perfil de la obligatio como vínculo personal se deriva su
originaria intransmisibilidad, tanto desde el lado activo como desde el lado pasivo y lo
mismo intervivos como por causa de muerte. La colocación de otra persona en el
vínculo obligatorio hace que la obligación sea ya algo distinto. Por consiguiente, ello
sólo puede ser conseguido a través de una extinción de la primitiva obligación y de la
creación de otra nueva (novación). El carácter personal de la obligatio romana impide
la transferencia tanto de los créditos como de las deudas. Impide igualmente la
posibilidad de constituir o de crear una obligación por otra o para otro. La regla nemo
alteri estipulare potest 16 se funda precisamente en la idea de que cada uno puede
vincular a su propia persona, pero no a la de otro y, al mismo tiempo, que cada uno
puede vincularse en favor de quien reciba la promesa o declaración, pero no en favor
de un tercero”. 17
El concepto fue evolucionando en los tres sentidos:
i.- Progresivamente, la obligación ya no fue un derecho que se ejercía sobre la persona
del deudor, obligarse ya no implicó comprometer la propia persona, sino que
comprometer su fe, obligarse bajo palabra de honor. Se llegó en definitiva al concepto
moderno, en el cual queda de manifiesto que se compromete el patrimonio del deudor.
Cabe advertir, sin embargo, que, en Chile, la prisión por deudas sólo expiró en el Siglo
XIX, por Ley de fecha 23 de junio de 1868, “después de largas discusiones en el
Congreso, y a pesar de las resistencias y arterías discurridas por los usureros y sus
defensores”. 18 Sólo quedó subsistente para casos calificados. 19
13
Es decir, más allá de los límites de la ciudad, formados en una época por el Río Tíber.
14
Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II, “Las Relaciones Obligatorias”, 6ª edición,
Pamplona, Thomson – Civitas, 2008, p. 66.
15
Díez-Picazo, Luis, ob. cit., p. 68.
16
Que puede traducirse como “Nadie puede estipular por otro”. Hoy, en cambio, ello es perfectamente
posible, conforme se establece en los arts. 1449 (estipulación por otro) y 1450 (promesa de hecho ajeno)
del Código Civil.
17
Díez-Picazo, Luis, ob. cit., pp. 68 y 69.
18
Barros Arana, Diego, Un decenio en la historia de Chile (1841-1851), tomo segundo, Santiago de Chile,
Universidad Católica de Chile, Instituto de Historia, 2003, p. 25.
19
Señala la Ley:
“Por cuanto el Congreso ha aprobado el siguiente proyecto de lei: ‘Artículo único. La prisión por deudas sólo
tendrá lugar en los casos siguientes:
1.° En los de quiebra culpable o fraudulenta;
2.° En los de penas que consisten en multas pecuniarias que estén sustituidas por prisión, según las leyes;
3.° Contra los administradores de rentas fiscales, municipales o de establecimientos de educación o de
beneficencia creados o sostenidos por el Estado, o sujetos a la inmediata inspección del Gobierno; i
4.° Contra los tutores, curadores o ejecutores testamentarios, por lo que hace a la administración de los
bienes que les está confiada en virtud de dichos cargos.
Quedan derogadas todas las disposiciones contrarias a la presente lei’.

Hoy, no existe prisión por deudas, por regla general. El art. 7, N° 7 del Pacto de
San José de Costa Rica, dispone que “Nadie será detenido por deudas. Este principio
no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento
de deberes alimentarios.”
ii.- Durante la Edad Media, refiere Díez-Picazo, la obligación “pierde en gran parte su
original tipicidad y comienza a admitirse cualquier tipo de convenio. Incluso los pactos
pueden crear una obligación (…) se trata de desligar la constitución de obligaciones de
cualquier tipo de formalismos. La máxima según la cual de cualquier modo que el
hombre quiera obligarse queda obligado, se consagra entre nosotros en el
Ordenamiento de Alcalá (1348)”. 20 El autor alude al Ordenamiento de Alcalá de
Henares, que llegó a desterrar por completo el formalismo romano, por influjo del
Derecho Canónico, ordenando la validez de la obligación o el contrato, cualquiera que
fuese la manera que pareciera que alguno se quiso obligar con otro a celebrar contrato
con él. 21
iii.- En cuanto a la posibilidad de traspasar el crédito y la obligación correlativa y de
estipular o prometer por otro, consigna Díez-Picazo: “Por último, se produce una clara
patrimonialización y comercialización de la obligación. La obligación no será ya tanto
un vínculo entre personas, como un instrumento de obtención de fines económicos.
Esta patrimonialización conducirá a admitir la transferencia de los créditos y de las
deudas y la posibilidad de crear obligaciones valiéndose de otra persona”. 22
1.2. Derecho personal y obligación.
El Código Civil define el derecho personal, según se estudió, en el art. 578. Un

derecho personal sólo puede reclamarse de quien ha contraído la correspondiente
obligación. A todo derecho personal corresponde una obligación correlativa. Derecho
personal y obligación no son sino una misma cosa, enfocada desde ángulos diferentes.
Desde el punto de vista activo, se denomina “derecho personal” o “crédito”;
desde el punto de vista pasivo, “deuda” u “obligación”.
1.3. Definición de la obligación.
Es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una se

encuentra para con la otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Nuestro Código no la define, pero señala sus caracteres jurídicos en el art.
1438, al definir el contrato.
1.4. Elementos de toda obligación.
La obligación es un vínculo de derecho que, fundado en una causa lícita, supone

dos sujetos y un objeto:
a) Vínculo jurídico: es una relación jurídica que liga a una persona con otra de un
modo sancionado por el ordenamiento jurídico. La persona obligada no puede romper
el vínculo y liberarse a voluntad, sino, en general, cumpliendo la prestación debida.
Este vínculo presenta, por regla general, dos aspectos o elementos: el débito
(debitum) y la responsabilidad. El débito “consiste en el deber de realizar una
determinada prestación (…) Por el contrario, el segundo elemento nos lleva a analizar
I por cuanto, oído el Consejo de Estado, he tenido a bien aprobarlo i sancionarlo; por tanto,
promúlguese i llévese a efecto como lei de la República.- José Joaquín Pérez.- J. Blest Gana.-”.
20
21
Nota incluida por De Buen, Demófilo, en la obra de Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, Curso Elemental de
Derecho Civil, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1951, Tomo III, tercera edición española, ob. cit., p. 619.
22

la consecuencia jurídica que, ante el incumplimiento, recae sobre el deudor. Si este no
cumple, deberá compensar los perjuicios ocasionados al acreedor en razón de las
previsiones de este a partir del diligente cumplimiento”. 23
Tres diferencias suelen destacarse entre el débito y la responsabilidad:
i.- En cuanto al objeto: “Por un lado, el objeto del débito es el cumplimiento de una
prestación, que puede ser positiva o negativa. Es decir, que alguien se obliga a hacer
algo, se compromete a cumplir una cosa. No así en la responsabilidad, donde el objeto
es la puesta en manos del acreedor de un conjunto de bienes con los cuales este podrá
hacer efectiva la deuda en caso de incumplimiento. La responsabilidad es garantía,
patrimonio disponible, aliciente del acreedor”. 24
ii.- En cuanto a la posibilidad de limitar uno u otra: “En segundo lugar, el débito no
puede ser objetivamente limitado. Una cosa se debe o no, no se puede deber algo a
medias. El compromiso es íntegro. Sin embargo, la responsabilidad sí puede ser
objetivamente limitada: se responde con lo que se tiene; además, siempre hay que
atender a derechos de los herederos, acreedores preferentes”. 25 Un caso de
responsabilidad limitada, encontramos en la caución real (hipoteca o prenda) que
constituye un tercero, para garantizar una deuda ajena. Dicho tercero, sólo responderá
con el inmueble hipotecado o con el mueble prendado.
iii.- En cuanto a su mutación: “por último, débito y responsabilidad no se mantienen
siempre idénticos; es decir, que la relación entre ellos no es rígida. Por ejemplo, la
extensión de la responsabilidad puede variar, mientras que la obligación permanece
idéntica”. 26 Un ejemplo de esta variación o mutación de la responsabilidad, sería el de
los herederos, que si bien aceptan la herencia que contiene la deuda hereditaria, lo
hacen invocando beneficio de inventario, limitando con ello su responsabilidad. Aquí,
se limita y muta al mismo tiempo la responsabilidad.
Sin embargo, en una clase de obligaciones, las llamadas naturales, el vínculo
sólo contiene el débito, más no la responsabilidad: “Las llamadas obligaciones
naturales tienen todos los elementos esenciales de una relación jurídica obligatoria,
incluso el vínculo, pero con la particularidad de que el vínculo se encuentra debilitado,
ya que aunque está presenta el débito (lo que hace válido el cumplimiento de esa
obligación), carece de responsabilidad (o haftung), porque no es posible exigir su
cumplimiento de manera forzada”. 27
b) Causa: el vínculo jurídico debe fundarse en una causa que lo explique y justifique.
Se trata de la llamada causa final, es decir, es el fin o propósito inmediato e invariable
de un acto, es la razón o interés jurídico que induce a obligarse, es la finalidad típica y
constante, cualquiera sea la persona que contrate y cualesquiera que sean sus móviles
particulares. Así, por ejemplo, la obligación del comprador de pagar el precio de la
compraventa tiene su causa en la obligación recíproca del vendedor de entregar la
cosa.
c) Elemento personal o subjetivo: se compone de dos sujetos entre los cuales rige la
relación jurídica. Uno pasivo, obligado al cumplimiento del deber jurídico, “deudor” (del
latín “debitori”, “debitum”, el que debe algo); y otro activo, titular del derecho personal
o crédito, “acreedor” (del latín “credere”, “creditum”, creer, tener confianza, llamado
así porque hace fe en el deudor, cuenta con su fidelidad en el cumplimiento de sus
compromisos).
23
Manterola, Daniel, “La distinción entre el débito y la responsabilidad”, en Derecho y Opinión, Nº 1, 1993,
p. 61, Universidad de Córdoba, España.
24
Manterola, Daniel, ob. cit., pp. 62 y 63.
25
Manterola, Daniel, ob. cit., p. 63.
26
Manterola, Daniel, ob. cit., p. 63.
27
Moisset de Espanés, Luis, “Obligaciones naturales y deberes morales”, en Anales, Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1998, Nº 28, p. 393 y siguientes.

En Roma, se denominaba también a las partes de una relación obligacional
como solvens 28 (deudor) y accipiens 29 (acreedor, el que recibe la prestación).
Acreedor y deudor pueden ser una o muchas personas (artículo 1438).
Deudor y acreedor deben ser personas determinadas, debe establecerse quien
tiene derecho a reclamar el beneficio de la obligación y quien está en la necesidad
jurídica de soportar el gravamen que impone. En todo caso, la determinación -
particularmente del acreedor-, debe existir al momento de ejecutarse la obligación, y
no necesariamente al nacer ésta (como ocurre tratándose de los títulos al portador,
como acontece con el que reclama el pago de un boleto de lotería o del “Kino”; y en el
caso de aquél que encuentra una especie perdida y reclama la recompensa ofrecida
por su dueño). También puede ocurrir que la persona del deudor esté indeterminada,
lo que acontece en una “obligación real”, 30 esto es, en aquella obligación que sigue al
dueño de la cosa (por ejemplo, los gastos comunes o las contribuciones, que debe
pagar el actual propietario, sin importar que se hubieren devengado cuando el
inmueble pertenecía a otro).
d) Objeto de la obligación: el deudor debe ejecutar en favor del acreedor una
determinada prestación, positiva o negativa, una acción o una omisión. La prestación
positiva puede ser un dar o un hacer; la negativa, un no hacer. Nada obsta, en todo
caso, para que el deudor se obligue a varias prestaciones, y que éstas sean de dar,
hacer o no hacer (obligaciones con pluralidad de objeto).
2.- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
2.1. Definición.
Podemos definirlas como los hechos o actos jurídicos que generan o producen
las obligaciones, son los antecedentes de donde éstas emanan.
2.2. Fuentes tradicionales.
Tres disposiciones conforman la “trilogía” de las fuentes de las obligaciones:

arts. 1437 (obligaciones emanadas de las cinco fuentes), 2284 (obligaciones no
convencionales) y 2314 (obligaciones derivadas de los delitos y cuasidelitos). A ellas
podemos agregar el artículo 578, que, al definir los derechos personales, deja en claro
que los sujetos se obligan, ya por su voluntad (al celebrar un contrato), ya por
disposición de la ley (tratándose de las demás fuentes).
De ellas se desprende la enumeración tradicional: contratos, cuasicontratos,
delitos, cuasidelitos y la ley.
Contrato es la convención que crea obligaciones. Como acto jurídico, es bilateral
(requiere la manifestación de dos o más voluntades para nacer), y como acto jurídico
bilateral, es aquél que genera obligaciones. El artículo 1438 hace sinónimos a la
convención y al contrato, pero la doctrina las distingue netamente. El objeto del
contrato, son las obligaciones que genera; a su vez, el objeto de las obligaciones es
una prestación que puede consistir en un dar, hacer o no hacer.
Cuasicontrato es un hecho voluntario, lícito y no convencional, que impone
obligaciones. No está definido por el Código, pero de los arts. 1437 y 2284, se
desprende el concepto. Su diferencia fundamental respecto a los contratos reside en el
rol que juega la voluntad. El concurso de voluntades es de la esencia del contrato; el
28
Del latín solventis, el que libera, el que suelta, y de ahí el que paga.
29
Del latín, quien recibe, y de ahí el que recibe el pago.
30
La “obligación real” tiene dos alcances: uno, en cuanto permite al acreedor perseguir el pago en quien sea
el dueño de la cosa al momento de interponer la respectiva demanda; el otro, en cuanto el obligado sólo
compromete un bien determinado y no la totalidad de su patrimonio embargable.

cuasicontrato, en cambio, excluye la idea de un concierto de voluntades. El art. 2285
dispone que hay tres principales 31 cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no
debido y la comunidad.
Delito es un hecho ilícito, cometido con la intención de dañar. Lo que lo
caracteriza es que se trata de un acto doloso.
Cuasidelito es un hecho ilícito culpable, cometido sin la intención de dañar. La
culpa lo caracteriza.
La distinción entre delito y cuasidelito carece de importancia en el Derecho Civil,
pues las consecuencias son idénticas: la reparación del daño, tomando en cuenta la
entidad del perjuicio causado. Se castigan con una pena única: la indemnización de los
perjuicios proporcionada al daño causado.
La ley es la última fuente de las obligaciones, en la clasificación tradicional. Son
obligaciones legales, aquellas que no tienen otra fuente que la sola disposición de la
ley (art. 578). Tienen por ende un carácter excepcional. Es necesario un texto expreso
de la ley que las establezca (art. 2284).
2.3. Fuentes no tradicionales.
La doctrina, particularmente en Alemania, ha venido ocupándose de una nueva

fuente de las obligaciones: la declaración unilateral de voluntad. Se trata de averiguar
si una persona puede resultar obligada por su propia voluntad, sin que intervenga aún
la voluntad de la persona en cuyo beneficio se contrae la obligación. La aceptación del
beneficiario será indispensable para que nazca su derecho de crédito, porque a nadie
puede imponerse un derecho contra su voluntad; pero tal aceptación no sería
necesaria para la formación de la obligación. En nuestro Derecho, se ha dicho que
tendría aplicación, por ejemplo, en las siguientes materias:
i.- En la formación del consentimiento: la sola oferta liga al autor y le obliga a esperar
una contestación (art. 99 del Código de Comercio) y a indemnizar los gastos y
perjuicios ocasionados al destinatario, a pesar de retractarse antes de la aceptación
(art. 100 del Código de Comercio).
ii.- Otro caso encontramos en el art. 632, inc. 2° del Código Civil, en las normas de la
ocupación, cuando el dueño de una cosa perdida ofrece recompensa por su hallazgo 32.
iii.- En el art. 2489 del mismo Código, tratándose de un crédito valista subordinado,
cuando la subordinación emane de la sola voluntad del acreedor.
iv.- A juicio de algunos, el propio art. 1437 del Código Civil también contemplaría esta
fuente de obligaciones, al aludir a “un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptación de una herencia o legado”.
En todos estos casos, como puede observarse, estamos ante un acto jurídico
unilateral, en virtud del cual un individuo se “autoimpone” una obligación, por su sola
declaración de voluntad, sin que por ahora, el acreedor respectivo manifieste la suya.
31
Al decir la ley que son tres los “principales” cuasicontratos, queda en claro que hay otros. Así, por
ejemplo, el art. 2238, en el depósito necesario, alude al depósito del que se hace cargo un “adulto”
(entiéndase “menor adulto”, atendido el art. 26), que “constituye un cuasicontrato que obliga al depositario
sin la autorización de un representante legal”. El precepto, entonces, altera la regla general acerca de la
forma de actuar de los menores adultos, pues aquí éste se obliga, no obstante no haber sido autorizado ni
haber actuado su representante legal. A juicio de algunos, también habría un cuasicontrato en la aceptación
de una herencia o legado, dados los términos del art. 1437 del Código Civil. Como refiere Luis Claro Solar,
para Pothier la vecindad de dos predios daba lugar a un cuasicontrato, que forma obligaciones recíprocas
entre los vecinos, es decir, entre los propietarios o poseedores de predios contiguos, siendo la demarcación
una simple obligación nacida de este cuasicontrato: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado,
Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1933, tomo IX, p. 100.
32
Hay quienes han sostenido que la figura está contemplada en el art. 1437, cuando alude a “un hecho
voluntario de la persona que se obliga”.

Para algunos, otra fuente sería la reparación del enriquecimiento sin causa,
considerando la amplia recepción que tiene en nuestro Derecho civil, lo que queda de
manifiesto, por ejemplo, en las siguientes materias:
i.- En la accesión, arts. 658; 663; 668; 669.
ii.- En las prestaciones mutuas, arts. 905 al 917.
iii.- En la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio, en la nulidad del pago:
arts. 1688; 1578.
iv.- En la lesión en la compraventa: arts. 1889; 1890, 1893.
v.- En la obligación de reembolsar el interesado al agente oficioso, las expensas útiles
o necesarias en las que haya incurrido el segundo, siempre que el negocio haya sido
bien administrado: art. 2290.
vi.- En la acción de restitución del pago de lo no debido: arts. 2295; 2297; y 2299.
vii.- En la acción de reembolso del comunero contra la comunidad: art. 2307.
viii.- En la obligación de indemnización por los responsables civiles por hechos de
terceros: art. 2325.
Considerando la diversidad de materias en que puede operar la reparación del
enriquecimiento sin causa, se ha concluido que se trata de uno de los principios
fundamentales del Derecho civil.
2.4. Críticas a la clasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones.
Se dice que carece de base científica y que ha llegado al derecho moderno a

través de una equivocada interpretación de las fuentes romanas. Se agrega que se
aprecia claramente una diferencia entre el contrato y las demás fuentes de las
obligaciones. En el contrato, es el concierto de las voluntades de los contratantes la
causa generadora de la obligación. En las demás fuentes de las obligaciones, no es la
voluntad la que genera la obligación. Esto es evidente en los delitos y cuasidelitos; la
comisión del acto es voluntaria, pero no lo son sus consecuencias. Las obligaciones que
emanan de estos hechos ilícitos son impuestas por la ley. Del mismo origen es la
obligación resultante de un cuasicontrato. La ley impone la obligación para impedir un
enriquecimiento injusto. No es otro el motivo de que debe restituirse lo que
indebidamente se recibió en pago o de cumplir por el interesado las obligaciones que,
en su nombre, pero sin mediar mandato, contrajo el agente oficioso o de contribuir los
demás comuneros a los gastos que uno de ellos realizó en pro de la comunidad.
En suma, se dice que las fuentes de las obligaciones se reducen a dos: el
contrato y la ley.
3.- CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.
Tiene importancia, porque según su clase, producen diversos efectos. Las

obligaciones pueden clasificarse atendiendo al objeto, al sujeto y a sus efectos.
3.1. Según su objeto.
a) Obligaciones positivas y negativas.
Las obligaciones positivas son aquellas en que el deudor debe efectuar una
prestación, que consiste en un dar o en un hacer.
Las obligaciones negativas son aquellas que imponen un deber de abstención,
un no hacer.
Esta clasificación tiene importancia para determinar cuándo el acreedor puede
demandar perjuicios al deudor. En las obligaciones positivas, el deudor debe
encontrarse en mora; en las obligaciones negativas, basta la contravención,

debiéndose los perjuicios desde que el deudor, infringiendo su deber de abstención,
ejecutó el hecho a que se había obligado a abstenerse (arts. 1538 y 1557).
b) Obligaciones de dar, hacer y no hacer: arts. 1438 y 1460.
b.1) Obligaciones de dar.

En un sentido tradicional, obligación de dar es la que tiene por objeto transferir
el dominio o constituir un derecho real. Por ende, la obligación de dar se origina en
aquellos contratos que constituyen títulos traslaticios de dominio (art. 703). Se
cumplen tales contratos mediante la tradición.
La obligación de dar contiene la de entregar. En efecto, la obligación de
transferir el dominio implica que debe ponerse la cosa a disposición del acreedor.
Tanto en los muebles como en los inmuebles, se requiere la entrega material al
adquirente: arts. 1548 y 1526 Nº 2.
La entrega, sin embargo, puede ser autónoma de la obligación de dar, no
siempre es una consecuencia de una obligación de dar, sea ello:
i.- Porque no implica cumplir con ninguna obligación, como en el caso de los contratos
reales (pues la entrega es la que hace nacer el contrato, y no consiste por ende en el
cumplimiento de una obligación derivada del contrato); o
ii.- Porque implica cumplir con una obligación de hacer, como ocurre en el contrato de
arrendamiento. Por ello, la doctrina califica la obligación de entregar como una
obligación de hacer, puesto que consiste en la ejecución de un hecho.
En estos casos, quien recibe la cosa, sólo adquiere la mera tenencia (salvo en el
caso del contrato de mutuo).
En nuestra legislación, sin embargo, se suelen confundir ambas obligaciones o
conductas: así ocurre en los arts. 1443, 1793 y 2174 y a juicio de algunos en el 1824,
aunque resulta discutible la confusión en este último caso.
b.2) Obligaciones de hacer.
La obligación de hacer tiene por objeto la ejecución de un hecho cualquiera,
material o jurídico (art. 1554, inciso final).
Así, por ejemplo, la obligación del arrendador de entregarle al arrendatario la
cosa objeto del contrato (ejecución de un hecho material); o la obligación de cada una
de las partes del contrato de promesa, de celebrar el contrato prometido (ejecución de
un hecho jurídico).
b.3) Obligaciones de no hacer.
La obligación de no hacer consiste en que el deudor se abstenga de un hecho
que, de otro modo, le sería lícito ejecutar (por ejemplo, la que se contrae conforme al
pacto de no disponer de la cuarta de mejoras, artículo 1204 del Código Civil).
b.4) Importancia de esta clasificación.
Se puede apreciar en las siguientes materias:
i.- En el ámbito de la obligación de dar, si la cosa es una especie o cuerpo cierto, el
deudor está obligado a conservarla hasta el momento de la entrega: arts. 1548 y
1549.
ii.- Varía la ejecución forzada de la obligación: son diversas las normas para el juicio
ejecutivo, según se trate de obligaciones de dar (artículos 434 a 529 del Código de
Procedimiento Civil) o de hacer o no hacer (artículos 530 a 544 del Código de
Procedimiento Civil). En el Código Civil también difieren las normas sobre ejecución
forzada de las obligaciones de hacer (art. 1553) y de no hacer (art. 1555). En cambio,
la ejecución forzada de las obligaciones de dar no está regulada en el Código Civil.
iii.- En la calificación de muebles o inmuebles de los derechos y acciones correlativos.
En las obligaciones de dar, los derechos y acciones tienen una u otra calidad según la
cosa debida (art. 580); los derechos y acciones que emanan de obligaciones de hacer

y de no hacer son siempre muebles (art. 581). Esta calificación tiene importancia para
los efectos de determinar la competencia de los tribunales.
iv.- Sólo en las obligaciones de dar y hacer es preciso que el deudor esté en mora para
que el acreedor tenga derecho a reclamar indemnización de perjuicios; en las
obligaciones de no hacer, se deben los perjuicios desde que se infringen (art. 1557).
v.- Sólo en las obligaciones de dar, en las que dos personas se deban recíprocamente
dinero u otras cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, puede
operar compensación legal. No así en las restantes obligaciones de dar ni en las
obligaciones de hacer y no hacer (art. 1655 y siguientes).
vi.- En las obligaciones de dar, originadas de un contrato bilateral, no se puede
demandar indemnización de perjuicios como pretensión principal, por regla general,
sino que en forma complementaria. La petición principal debe ser demandar el
cumplimiento de lo pactado o la resolución del contrato, y conjuntamente con una u
otra, indemnización de perjuicios (artículo 1489 del Código Civil). Así ocurre, por
ejemplo, en el caso de un contrato de compraventa, en el que el vendedor no ha
cumplido su obligación de entregar la cosa o el comprador su obligación de pagar el
precio. Con todo, fallos recientes de la Corte Suprema han acogido una interpretación
en virtud de la cual podría deducirse directamente acción indemnizatoria, cuando el
contrato ya expiró o se cumplió, pero imperfectamente. En las obligaciones de hacer y
de no hacer, así como en el caso de un contrato unilateral, se puede demandar
indemnización de perjuicios como pretensión principal (respecto de las obligaciones de
hacer y de no hacer, atendido lo dispuesto en los arts. 1553 y 1555 del Código Civil y
respecto de los contratos unilaterales, porque a ellos no se les aplica el art. 1489 del
Código Civil). Revisaremos los pormenores de esta materia, al tratar de la
indemnización de perjuicios, en el marco de los “Efectos de las obligaciones”.
c) Obligaciones de especie o cuerpo cierto y de género.
c.1) Conceptos.
Se clasifican de esta forma, según la mayor o menor determinación del objeto
debido.
Son obligaciones de especie o cuerpo cierto, aquellas en que se debe
determinadamente un individuo de una clase o género también determinado.
Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un
individuo de una clase o género determinado (art. 1508).
c.2) Interés de la clasificación:
i.- Son distintos los efectos y la forma de cumplirse. La obligación de dar una especie o
cuerpo cierto debe cumplirse entregando exactamente la cosa debida, que el deudor
debe conservar y cuidar hasta que se verifique la entrega (arts. 1548 y 1549).
Tratándose de las obligaciones de género, el deudor las cumple entregando cualquier
cosa del género, de una calidad a lo menos mediana. Por la misma razón, no está
obligado a conservar la cosa originalmente adeudada, pudiendo disponer de la misma,
siempre que subsistan otras para el cumplimiento de la obligación (arts. 1509 y 1510).
ii.- Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por la pérdida fortuita de
la cosa debida (art. 1670); en las de género no ocurre tal: el género no perece.
d) Obligaciones de objeto singular y de objeto plural.
d.1) Conceptos.
El objeto de la obligación puede ser uno o múltiple. Las obligaciones de objeto
plural pueden ser de tres clases: de simple objeto múltiple, alternativas y facultativas.
De simple objeto múltiple es aquella obligación en que se deben varias cosas.
Son obligaciones alternativas aquellas en que se deben varias cosas, pero de tal

manera que la ejecución de una exonera de la ejecución de las otras (art. 1499).
Obligación facultativa es aquella en que se debe una cosa, pero se le concede al
deudor la facultad de pagar con esa cosa o con otra que se designa (art. 1505).
d.2) Interés de la distinción entre obligaciones alternativas y facultativas:
i.- En las obligaciones alternativas se deben varias cosas, mientras que en las
facultativas se debe una sola y en estricto rigor éstas últimas no son obligaciones de
objeto plural.
ii.- En las obligaciones facultativas, el acreedor sólo puede reclamar el pago de la única
cosa debida (art. 1506); en las obligaciones alternativas, el acreedor puede pedir una
cosa determinada de las varias que se deben, cuando a él le corresponda la elección,
aunque por regla general dicha elección es del deudor (art. 1501).
iii.- La pérdida fortuita de la cosa debida extingue la obligación facultativa (art. 1506);
la obligación alternativa, en cambio, sólo se extingue ante la pérdida fortuita de todas
las cosas debidas alternativamente (art. 1504). Todo lo anterior, cuando lo debido
fueren especies o cuerpos ciertos.
3.2. Según el sujeto.
Se clasifican en obligaciones de sujeto único y de sujeto múltiple.

Normalmente, el vínculo jurídico que constituye la obligación existe entre un
solo acreedor y un solo deudor. Nada impide sin embargo que sean varios los
acreedores y los deudores (art. 1438).
La pluralidad de acreedores y deudores exige analizar cómo concurren los
deudores al cumplimiento de la prestación y de qué manera los acreedores pueden
exigir dicho cumplimiento. Para ello, debemos precisar si la obligación de sujeto
múltiple es simplemente conjunta, solidaria, in solidum o indivisible.
La regla general en las obligaciones de sujeto múltiple es que sean simplemente
conjuntas: cada acreedor sólo puede demandar su parte o cuota en el crédito y cada
deudor sólo está obligado a pagar su parte o cuota en la deuda (arts. 1511, inc. 1º y
1526, inc. 1º). Si nada se estipula, la obligación de sujeto múltiple se divide, tanto
desde el punto de vista de los acreedores como de los deudores, en cuotas iguales o
“viriles”, según puede desprenderse de los arts. 1098, inc. 3º y 2307, inc. 2º del
Código Civil. Por ello, se dice que bajo la apariencia de una obligación, existen varias,
tantas como acreedores y deudores.
La regla general deja de aplicarse, cuando se dispone por la ley o por el
testador o cuando se pacta por las partes que la obligación es solidaria o cuando
conforme a su naturaleza, es indivisible o cuando nos encontramos ante una obligación
in solidum o concurrente. En los tres casos, cada acreedor tiene derecho a demandar
el pago total de la obligación, y cada deudor está colocado en la necesidad de
satisfacer íntegramente la prestación. Pero estas tres clases de obligaciones son
diferentes: en la obligación solidaria como también en la obligación in solidum o
concurrente el objeto es divisible, susceptible de ejecutarse parcialmente, pero por
voluntad de las partes, por disposición testamentaria o por mandato de la ley (en las
obligaciones solidarias) o sólo de la ley (en las in solidum o concurrentes), los
deudores están obligados a cumplirla en su totalidad y los acreedores están facultados
para exigir su íntegro cumplimiento. En cambio, tratándose de las obligaciones
indivisibles, la causa que impide una prestación parcial es la naturaleza indivisible del
objeto debido.
3.3. Según sus efectos.

a) Obligaciones civiles y naturales. 33
El art. 1470 distingue entre unas y otras.

Obligaciones civiles son aquellas que dan al acreedor acción contra el deudor,
derecho a exigir su cumplimiento. Constituyen la regla general.
Obligaciones naturales son aquellas que no dan derecho a exigir su
cumplimiento, no confieren acción al acreedor. Sin embargo, si el deudor las cumplió
voluntariamente, el acreedor está autorizado por la ley para retener lo que el deudor le
dio o pagó. Constituyen casos excepcionales.
b) Obligaciones principales y accesorias.
b.1) Conceptos.
El art. 1442 clasifica de tal forma los contratos, pero la distinción puede
extenderse a las obligaciones.
Obligación principal es la que tiene una existencia propia, puede subsistir por sí
sola, independientemente de otra obligación.
Las obligaciones accesorias son aquellas que no pueden subsistir por sí solas y
que suponen una obligación principal a la que acceden y garantizan. Se les denomina
“cauciones” (artículo 46). Son obligaciones accesorias las derivadas de la fianza, la
prenda, la hipoteca, la cláusula penal y la anticresis (art. 2435).
b.2) Importancia de la clasificación: se sintetiza en el principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, lo que a su vez trae consigo:
i.- Que la validez de la obligación accesoria depende de la validez de la obligación
principal (art. 1536).
ii.- Que la extinción de la obligación principal, extingue la obligación accesoria (arts.
2381 Nº 3 y 2434).
c) Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad.
Son obligaciones puras y simples aquellas que producen los efectos normales,
propios de toda obligación.
Las obligaciones sujetas a modalidad son aquellas que tienen un particular
contenido que altera los efectos normales de toda obligación. Son modalidades la
condición, el plazo, el modo, la solidaridad, la indivisibilidad, el carácter alternativo o
facultativo de las obligaciones, la cláusula penal, la representación, etc.
En un sentido más restringido, son obligaciones puras y simples las que
producen sus efectos desde que se contraen, para siempre y sin limitaciones; y
obligaciones sujetas a modalidad aquellas cuyos efectos regulares se alteran al
pactarse ciertas cláusulas que afectan el nacimiento, el ejercicio o la extinción de la
obligación.
d) Obligaciones reales y personales.
Esta clasificación se desprende del art. 2465 del Código Civil, que, al consagrar
el derecho de prenda general de todo acreedor, alude a “Toda obligación personal…”.
Tal es aquella en virtud de la cual, el obligado compromete la totalidad de su
patrimonio embargable. Contrae una “obligación personal”, por ejemplo, aquél que
33
Algunos autores, clasifican las obligaciones en civiles y naturales atendiendo a la eficacia de las
obligaciones, en lugar de sus efectos. En tal posición, Daniel Peñailillo Arévalo, Obligaciones. Teoría general y
clasificaciones. La resolución por incumplimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp.
149-179.

recibe en mutuo un préstamo o el comprador que debe el precio de un contrato de
compraventa.
En cambio, “obligación real” (o sea, en razón de la cosa) es aquella en que el
obligado sólo compromete determinados bienes, como acontece con el garante
hipotecario o prendario, que no está personalmente obligado, y por ende, no se
encuentra afecto al derecho de prenda general del acreedor. En estos casos, quien
otorga la caución real no es la misma persona que contrae la obligación personal, sino
un tercero que garantiza el pago de una obligación ajena. Volveremos sobre esta
clasificación, al tratar de los efectos de las obligaciones, y específicamente cuando
aludamos al derecho a solicitar la ejecución forzada de la obligación.
e) Obligaciones de medios y de resultado.
e.1) Conceptos.
Esta distinción fue planteada por René Demogue. No todo deudor se obliga a lo
mismo.
En algunos casos, el obligado se compromete a desplegar todas las conductas
que razonablemente pueden exigírsele a cualquiera que esté en su situación, pero sin
que pueda asegurar un determinado resultado. Tal ocurre con un médico que asume la
responsabilidad de efectuar una intervención quirúrgica o un abogado que asume la
representación de su cliente en un litigio. Entonces, nos encontramos ante obligaciones
“de medios”. Se las define como aquellas en que el deudor asume el deber de observar
una conducta diligente para alcanzar el resultado deseado por las partes, que cede en
beneficio del acreedor. El deudor cumple su obligación, sea que se consiga o no un
cierto resultado. En uno u otro caso, el obligado habrá cumplido la prestación
convenida, a condición de que su comportamiento haya sido prudente y diligente. 34
En cambio, la obligación “de resultado” supone que el obligado debe asegurar al
acreedor la obtención de un determinado objetivo, y sólo así podrá concluirse que ha
cumplido efectivamente con la prestación convenida. Así, por ejemplo, el arquitecto
que se obliga a construir una casa y entregarla “llave en mano” en cierto plazo; o el
transportista que se obliga a trasladar ciertas mercaderías a determinado lugar; o el
vendedor que se obliga a entregar al comprador la cosa objeto del contrato. Se las ha
definido como “aquellas en que el deudor se compromete a obtener la prestación
deseada por el acreedor, de manera que si ese fin no se realiza el deudor incurre en
incumplimiento.” 35
e.2) Las obligaciones de los profesionales suelen ser de medios.
Las obligaciones de medios corresponden a una clasificación aplicable
especialmente a los profesionales. Contraen una obligación de medios cuando el deber
profesional consiste en aplicar conocimientos y capacidades en servicio de la
contraparte, pero sin asumir el deber de proporcionar el beneficio o resultado final
perseguido por la contraparte. Son de resultado, si el profesional se obliga a
proporcionar al cliente el beneficio preciso que éste pretende obtener. 36 La regla
general, es que las obligaciones profesionales sean de medios. Estas obligaciones dan
lugar a deberes de prudencia y diligencia, pues usualmente se exige del experto el
empleo del cuidado debido para procurar el interés que se persigue. Pero la
circunstancia de no obtener ese beneficio no supone incumplimiento de la obligación.
34
Marchant Bustamante, Helga, artículo “Nuevo enfoque de la obligación y de la distinción entre obligaciones
de medio y de resultado”, en publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo Curso de
Actualización Jurídica. Nuevas tendencias en el Derecho Civil, Santiago, Ediciones Universidad del Desarrollo,
2004, p. 126.
35
Marchant Bustamante, Helga, ob. cit, p. 126.
36
Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, 2007, p. 658.

El fin que pretende el acreedor de una obligación de medios es contingente, de modo
que su frustración no puede ser tenida por incumplimiento. Del profesional se espera
que adopte las medidas de seguridad que exige su actividad de acuerdo con los
criterios generales de la responsabilidad por culpa. Atendido lo anterior, a falta de una
convención que precise los deberes de quien se obliga a prestar un servicio, se afirma
que el contenido de una obligación contractual de medios es equivalente a los deberes
de prudencia y diligencia que rigen en sede extracontractual. En uno y otro caso, por
regla general, estos deberes no tienen por antecedente una convención que los
determine, sino que emanan de las exigencias de cuidado impuestas por el Derecho. 37
Excepcionalmente, sin embargo, las obligaciones que contrae un profesional
pueden ser de resultado y no de medios. Ello ocurrirá, cuando de acuerdo con los
estándares de la respectiva actividad, el acreedor tiene derecho a obtener el beneficio
perseguido. Esto ocurrirá cuando el deudor debe controlar de tal modo el riesgo, que la
experiencia enseña que el error se debe a su culpa. 38 Así, por ejemplo, cuando se
contrata a un abogado para que estudie los títulos de un inmueble y una vez
aprobados por este profesional, redacte el contrato de compraventa y finalmente
obtenga la inscripción respectiva en el Registro Conservatorio. Lo mismo ocurriría, se
ha dicho, tratándose de un cirujano plástico, cuando estemos ante un procedimiento
de cirugía estética (en cambio, si se trata de una cirugía plástica reconstructiva, la
obligación es de medios).
e.3) La prueba de la diligencia en las obligaciones de medios y en las de resultado.
Las obligaciones de medios –señala E. Barros-, plantean preguntas respecto del
alcance de las normas reguladoras de la prueba de los arts. 1698 y 1547 del Código
Civil. Conforme a estas normas, probada la existencia de la obligación contractual por
el acreedor, el deudor debe a su vez acreditar que las ha cumplido o que el
incumplimiento obedece al caso fortuito o fuerza mayor. Y en caso contrario, su
incumplimiento se presume culpable. Tales normas operan sin problemas respecto de
las obligaciones de resultado, pero plantean dificultades de aplicación tratándose de
obligaciones de medios. Así, en el caso de la responsabilidad médica, puede ocurrir que
el paciente y víctima del daño argumente que un descuido erróneo, por una
descuidada lectura de los respectivos exámenes, le impidió sanarse de una
enfermedad que luego le ha provocado severos daños corporales. Conforme al art.
1698, el paciente deberá probar la existencia del contrato de prestación de servicios, lo
que no será muy difícil, pues, aunque falten formalidades como un contrato escrito, se
podrá acreditar el consentimiento a partir de actos de ejecución demostrativos de una
voluntad tácita por parte del profesional. Probada la obligación, le corresponderá al
médico acreditar su extinción, usualmente por haberla cumplido (es decir, por el pago,
por la ejecución de la prestación debida). El médico probará como hechos extintivos de
su obligación profesional las prestaciones médicas efectivamente realizadas y
argumentará que no se le puede hacer responsable por el solo hecho de que el
paciente no haya sanado, porque el médico tenía una obligación de medios. A falta de
otra prueba proporcionada por el demandante, a partir de la cual pueda deducirse la
negligencia del profesional, los actos de ejecución, debidamente probados por el
médico, serán prueba suficiente de que él cumplió su obligación. De ahí que, una vez
probados los actos de ejecución, la discusión relevante en un juicio de responsabilidad
contractual por incumplimiento de una obligación de medios recae en si tales actos de
ejecución pueden ser considerados como el cumplimiento de lo debido. Y esta cuestión,
inevitablemente, exige preguntarse si el profesional hizo prestación diligente o
negligente de lo debido. En consecuencia, a pesar de lo dispuesto en el inc. 3° del art.
1547 del Código Civil, en cuanto a que “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al
37
Barros Bourie, Enrique, ob. cit., p. 658.
38
Barros Bourie, Enrique, ob. cit., p. 662.

que ha debido emplearlo”, la pretensión del demandante sólo prosperará si logra que
el juez tenga por probado que la conducta invocada por el médico como un acto
extintivo de la obligación no ha observado los estándares de cuidado requeridos. En
otras palabras, agrega E. Barros, la situación estratégica de las partes es análoga en
un juicio de responsabilidad contractual por incumplimiento de una obligación de
medios a la de un juicio de responsabilidad extracontractual regido por el estatuto
general de la culpa probada, porque en uno y otro caso, quien demanda soporta el
riesgo de que no sea posible acreditar la negligencia del demandado. 39
e.4) Naturaleza de la prestación en las obligaciones de medios y en las obligaciones de
resultado.
Lo anteriormente expuesto acerca de la prueba de la diligencia del deudor,
afirma la doctrina, se explica por la naturaleza de la obligación de medios, donde la
prestación debida no es un hecho preciso y determinado, como ocurre con las
obligaciones de resultado. En el marco de la doctrina francesa, se sostiene que las
obligaciones de medios son indeterminadas, porque no comprenden una prestación
precisa, sino que exigen aplicar genéricamente el cuidado debido, de modo que para
probarlas es necesario mostrar la diligencia exigible al deudor. En cambio, en las
obligaciones de resultado la prestación está perfectamente determinada, lo debido es
por completo inequívoco (el vendedor, por ejemplo, debe entregar una determinada
cosa en tal plazo y en tal lugar). Por el contrario, afirma Barros, la disputa central
entre el acreedor y el deudor de una obligación de medios radica precisamente en si
los actos alegados por el demandado como actos de ejecución de la obligación
constituyen en efecto la conducta debida. Por ello, la cuestión de la diligencia debe
dirimirse por la aplicación del art. 1698 y no conforme a la norma del inc. 3° del art.
1547. En conclusión, la prueba de la culpa no se plantea siempre de la misma manera
en los distintos tipos de obligaciones. En las obligaciones de resultado, la culpa se
presume. En las obligaciones de medios, usualmente debe ser probada. Por tal razón,
no hay tampoco diferencias esenciales en la prueba de la infracción a un deber general
de cuidado en sede extracontractual y la prueba de la negligencia en el cumplimiento
de una obligación contractual de medios. 40
e.5) Diferencias entre las obligaciones de medios y las de resultado.
De lo expuesto, las principales diferencias entre las obligaciones de medios y las
obligaciones de resultado serían las siguientes:
i.- En las obligaciones de medios, el obligado no asegura al acreedor un resultado
concreto, sin perjuicio de que debe llevar a cabo todos los actos que razonablemente
permitirían conseguirlo. En las obligaciones de resultado, el deudor debe asegurar al
acreedor la obtención del resultado que el último pretende, y de no ocurrir ello, se
entenderá incumplimiento de la obligación.
ii.- Cuando el obligado es especialista en una ciencia o arte, usualmente su obligación
se entenderá de medios y excepcionalmente de resultado.
iii.- En las obligaciones de medios, la culpa no se presume, de manera que debe
probarse por el demandante (art. 1698). En las obligaciones de resultado, la culpa se
presume, de manera que será el obligado quien deba desvirtuar tal presunción (art.
1547).
iv.- En las obligaciones de medios, la prestación debida no consiste en un hecho
preciso y determinado, sin perjuicio de que deba cumplir la “conducta debida”; en
cambio, en una obligación de resultado la prestación debida consiste en un hecho
preciso y determinado, como por ejemplo pagar el mutuario cierta suma de dinero o
entregar el vendedor cierta cosa mueble o inmueble.
39
Barros Bourie, Enrique, ob. cit., pp. 659 y 660.
40
Barros Bourie, Enrique, ob. cit., pp. 660 y 661.

4.- LAS OBLIGACIONES NATURALES.
4.1. Concepto.
De acuerdo al art. 1470, obligación natural es el vínculo jurídico entre personas

determinadas, en cuya virtud una se encuentra en la necesidad de ejecutar en favor de
la otra una determinada prestación, pero que no confiere al acreedor acción para
demandar su cumplimiento, sino únicamente excepción para retener lo que se ha dado
o pagado en razón de ella.
Cabe destacar que la expresión “natural” se explica, porque es precisamente el
Derecho natural el que justifica el cumplimiento de esta clase de obligaciones.
Las obligaciones naturales son excepcionales, puesto que, por regla general, la
obligación otorga al acreedor acción para exigir su cumplimiento. Por lo tanto, no hay
obligación natural sino en virtud de un texto expreso de la ley.
Cabe diferenciar la obligación natural del deber moral. En la obligación natural
se encuentran perfectamente determinados las partes y la cosa debida. En el deber
moral, en cambio, hay completa indeterminación al respecto. Quien cumple un deber
moral, cuya prestación fija la conciencia individual, realiza una liberalidad, hace una
donación desde el punto de vista jurídico. El que cumple una obligación, sea civil o
natural, verifica un pago.
Como expresa Moisset de Espanés, distinguiendo entre la obligación natural y el
deber moral: “son dos figuras que deben diferenciarse netamente, y cuya función y
efectos no son asimilables. Las obligaciones, tanto civiles como naturales, son
relaciones jurídicas que presentan cuatro elementos esenciales, que no pueden faltar
en ninguna de ellas, a saber: sujetos (acreedor y deudor); objeto (prestación);
vínculo que une a los sujetos; y una causa fuente que le ha dado origen. Todos esos
elementos presentan un alto grado de determinación, y si alguno de ellos faltase no
estaríamos, técnicamente hablando, frente a una relación jurídica obligatoria. En el
vínculo se presentan dos aspectos: el débito y la responsabilidad, o el schuld y el
haftung, como se les suele llamar en la doctrina germánica. Las llamadas obligaciones
naturales tienen todos los elementos esenciales de una relación jurídica obligatoria,
incluso el vínculo, pero con la particularidad de que el vínculo se encuentra debilitado,
ya que aunque está presente el débito (lo que hace válido el cumplimiento de esa
obligación), carece de la responsabilidad (o haftung), porque no es posible exigir su
cumplimiento de manera forzada. Los deberes, en cambio, se presentan tanto en el
campo del derecho como en otros terrenos (por ejemplo, la ética); pero, en cualquiera
de estos terrenos, carecen de determinación los elementos que consideramos
esenciales para que haya una ‘relación’ jurídica. Los deberes pesan de manera general
e indeterminada sobre todos los sujetos, o sobre un conjunto de ellos, como sucede
con el deber de caridad, en virtud del cual toda persona pudiente debe ayudar a los
menesterosos; pero ese deber es un imperativo de conciencia, que indica a todos una
conducta recomendable, sin que determine de manera concreta la existencia de un
‘deudor’, ni de un ‘acreedor’. Nadie es, jurídicamente hablando, ‘deudor’ específico del
deber de caridad, ni nadie es ‘acreedor’ específico del deber de caridad”. 41
El distingo apuntado, sin embargo, ha tendido a diluirse en el Derecho
contemporáneo, y según se dirá, algunos códigos han optado por reemplazar la noción
de obligaciones naturales por la más genérica de “deberes morales”.
4.2. Casos de obligaciones naturales.
a) Aspectos generales.
41
Moisset de Espanés, Luis, ob. cit.

a.1) Enumeración de las obligaciones naturales.
Dispone el art. 1470:
“Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
Tales son:
1º. Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son,
sin embargo incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;
2º. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;
3º. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento
que no se ha otorgado en la forma debida;
4º. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de
obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía
la libre administración de sus bienes”.
a.2) Fundamento de las obligaciones naturales.
Si examinamos la enumeración del art. 1470, se observa que las consignadas
en los números 1 y 3 son obligaciones que proceden de actos que adolecen de nulidad.
Son obligaciones civiles defectuosas por omisión de los requisitos de forma del acto
que las origina, atendida su naturaleza, o de las normas que aseguran la protección de
los incapaces.
A su vez, las obligaciones consignadas en los números 2 y 4 del mismo
precepto, nacieron perfectas, pero circunstancias posteriores les restaron eficacia.
En los casos de los números 1 y 3, pudo existir una obligación civil y se frustró;
en los casos de los números 2 y 4, existió una obligación civil y degeneró.
Sintetizando, siguiendo a Alessandri, “sólo hay obligación natural donde existió
o pudo existir una obligación civil”. Esta concepción de la obligación natural, -expresa
Peñailillo- que aparece vinculada a la obligación civil, al parecer fue la que primó en
Roma. En la doctrina francesa, Aubry y Rau se consideran sus mejores expositores. Así
concebida la obligación natural, tiene ciertamente una aplicación restringida. No se
concibe una obligación natural cada vez que hay un imperativo de equidad o
conciencia, sino sólo cuando hubo o pudo haber una obligación civil. Los detractores de
esta concepción de las obligaciones naturales señalan que ella es otra manifestación
del dogma de la autonomía de la voluntad. Se tolera el nacimiento de una obligación
natural, porque ha habido consentimiento o voluntad de obligarse, es decir, de originar
una obligación civil (aunque tal propósito se haya frustrado). La voluntad juega un rol
preponderante en relación con los demás elementos del acto jurídico. Si falta la
voluntad, no hay nada; si faltan los otros elementos, pero hay voluntad, se admite la
existencia de obligación natural. Se agrega que esta tesis restringe las obligaciones
naturales al campo de los contratos, puesto que sólo se les concibe a partir de la
existencia del consentimiento (Mazeaud, Henry, León y Jean). Esta objeción, sin
embargo, no tiene asidero en lo que respecta al Código Civil chileno, pues en el N° 3
del artículo 1470, la obligación natural emana de un testamento (aunque sí hubo
manifestación de voluntad del testador).
La otra concepción que explica las obligaciones naturales las concibe como un
deber moral. Tal es la doctrina moderna (pero no la de nuestro Código, que sigue la
primera concepción). Para esta concepción moderna, se ve una obligación natural cada
vez que hay un deber moral entre dos personas. Pero se trata de deberes específicos,
que surgen entre los individuos por circunstancias en las que se encuentran implicados
y aceptados como tales por la generalidad de la sociedad. Así entendidas las

obligaciones naturales, su campo de aplicación se amplía. Además, esta concepción
entrega a los jueces la facultad de ir determinando, en los casos concretos, la
existencia de obligaciones de esta especie. Desde otro ángulo, esta concepción
constituye otra manifestación de la tendencia, no exenta de polémica subraya
Peñailillo, a moralizar las actuaciones civiles, con la ayuda de los tribunales, a quienes
se entrega poder discrecional. 42
Moisset de Espanés, señala por su parte acerca de esta concepción: “he de
referirme brevemente a la superposición o confusión que suele presentarse en la
doctrina y legislación modernas entre los conceptos de ‘obligaciones naturales’ y de
‘deberes morales’, expresión ésta última que se propicia para reemplazar a la vieja
figura de corte romanista. Al parecer fue Georgi el primero que sostuvo que debía
sustituirse el concepto de obligación natural por el de deber moral, y esa postura la
recogió el viejo Código Suizo de las Obligaciones de 1883, que precedió al actual de
1912. Es el propio Georgi quien en la 7ª edición de su obra dice: ‘nos consideramos
dichosos viendo cumplidos nuestros presagios, ya que las buenas ideas han avanzado
tanto que no está lejana la hora en que se persuadirán de ellas hasta los más
incrédulos’, y agrega luego que el Código Federal Suizo de las Obligaciones de 1883
sustituyó las palabras obligaciones naturales del Código francés, con las de deberes
morales, ‘adoptando así la opinión propuesta por nosotros en 1876, en la
interpretación de nuestro art. 1237’”. 43
Así, por ejemplo, habría obligación natural cuando una persona, durante su
niñez, fue criada por otra, sobre la cual no pesaba obligación legal para hacerlo.
Algunos ordenamientos jurídicos extranjeros, han recogido esta segunda
concepción de obligación natural. Así, por ejemplo:
i.- El art. 1275° del Código Civil peruano: “Improcedencia de la repetición. No hay
repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes
morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito. / Lo pagado para
obtener un fin inmoral o ilícito corresponde a la institución encargada del bienestar
familiar”. 44
ii.- El art. 728 del Código Civil y Comercial argentino del año 2014: “Deber moral. Lo
entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es irrepetible”. Dicho
sea de paso, este Código eliminó todos los arts. del Código Civil de Vélez Sarsfield, que
aludían a las obligaciones naturales.
Cabe destacar, también, que un deber moral puede alcanzar el perfil de una
obligación civil, y, por ende, ser exigible. Citamos nuevamente a Mosset de Espanés:
“por una razón o fundamento ético –lo que demuestra que la moral y el derecho nunca
han estado divorciados- si alguien da una limosna, en cumplimiento del deber de
caridad, no podrá luego solicitar que se le restituya lo que entregó, aduciendo que ‘no
tenía obligación’. En una primera etapa el derecho reconoce que las ‘atribuciones
patrimoniales’ efectuadas en cumplimiento de deberes morales, son irrepetibles. Pero
aún más, la doctrina moderna reconoce que la ‘promesa’ de cumplir un deber moral,
da nacimiento a una ‘obligación jurídica exigible’. Vemos, pues, que a los deberes
morales se les reconocen dos posibles efectos jurídicos, a saber: 1) que si alguien,
para satisfacer los imperativos de su conciencia entrega una cosa, o una suma de
dinero, o realiza una prestación a favor de otro, esa transmisión de derechos es
perfectamente válida, e instantáneamente esa atribución patrimonial es irrepetible,
pese a que no existía una obligación previa; y 2) sucede también con frecuencia que,
no habiendo un ‘deber jurídico’, sino solamente un deber moral, el sujeto efectúa la
promesa de ejecutar a favor de otro una prestación y, tanto la doctrina como la
42
Peñailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., p. 152.
43
Moisset de Espanés, Luis, ob. cit., quien a su vez cita a Giorgi, Jorge, Teoría de las Obligaciones
(traducción al castellano de la 7ª edición italiana), Vol. I, Nº 67 bis, p. 68, Madrid, 1928.
44
Peñailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., pp. 151-154.

jurisprudencia, entienden que esa declaración de voluntad tiene como efecto
engendrar una obligación civilmente exigible. Aquí es donde aparece una diferencia
sustancial entre la figura de los deberes morales, acogida por los códigos modernos, y
la figura de las obligaciones naturales. Las obligaciones naturales presentan todo el
perfil de una obligación jurídica, aunque carecen de coactividad, pero el deber moral,
cuando alcanza el perfil de una obligación, es una obligación civil exigible. Nos
limitaremos a brindar un ejemplo que ha sido solucionado con alguna frecuencia por la
jurisprudencia de varios países. Supongamos que Pedro tiene parientes que están más
allá del grado que la ley fija para establecer el ‘deber alimentario’; jurídicamente,
Pedro no está obligado a pasarles alimentos, y esos parientes nada pueden reclamarle;
pero, movido por el ‘deber moral’ de auxiliar a ese pariente que está en la indigencia,
le promete alimentos para que pueda estudiar, obtener un título y ganarse la vida.
Sucede que luego no cumple, y el pariente, munido de esa promesa, acude ante la
justicia y ésta acoge su acción, considerando que la promesa que efectuó Pedro,
fundada en un deber moral, ha dado nacimiento a una obligación civil exigible”. 45
a.3) ¿Es taxativa la enumeración del art. 1470?
No hay acuerdo en la doctrina. Mientras que para algunos es taxativa, para
otros no lo es, y habrá una obligación natural cada vez que la ley señale efectos que
son propios de estas obligaciones.
Claro Solar considera que la enumeración es taxativa, sustentando su opinión
en tres argumentos: uno referido al elemento gramatical, otro que alude a la historia
fidedigna del Código Civil y un tercero que se desprende del art. 2290 [hoy 2296].
Afirma en primer lugar que la expresión “tales son” que emplea el art. 1470, “es
determinativa. Según el diccionario de la Academia Española, el adjetivo tal ‘se aplica a
las cosas indefinidamente, para determinar en ellas lo que por su naturaleza se
denota, igual, semejante, o de la misma forma o figura. Usase también para
determinar y contraer lo que no está especificado o distinguido (…) Bello expresa en su
Gramática de la lengua castellana que tal es pronombre demostrativo que bajo la
imagen de semejanza o de igualdad indica el concepto de identidad que es propio de
los demostrativos este, ese, aquel. Por consiguiente, tales son, significa lo mismo que
‘éstas son’ o la expresión: ‘a saber’”. Luego, alude a un segundo argumento, histórico:
“El pensamiento del redactor del Código de determinar y señalar las obligaciones a que
daba el calificativo de naturales, aparece de manifiesto, pues en los diversos proyectos
en que solamente se indicaban tres especies de obligaciones naturales se decía: ‘para
que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas tres clases de obligaciones’, así
como ahora se dice ‘en virtud de estas cuatro clases de obligaciones’”. Este segundo
argumento, se explica porque en el Proyecto de Código Civil de 1853, se aludía a tres
casos (1º La venta por menor, al fiado, de licores espirituosos; 2º Las producidas por
contratos de personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de contratar, según las leyes, como la mujer casada, cuyos bienes
administra el marido, y los menores adultos no habilitados de edad; 3º Las
obligaciones extinguidas por la prescripción”. La Comisión Revisora suprimió el primer
caso, y agregó el siguiente: “Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades
que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado,
impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida”. Finalmente,
se incorporó un cuarto caso: “Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de
prueba”. El argumento, entonces, se refiere a que tanto en el Proyecto de 1853 como
en el del año 1855, se mantuvo la expresión “de estas -tres o cuatro- clases de
obligaciones”. El tercer argumento, se funda en el tenor del art. 2290 [hoy 2296], en
45

las normas del cuasicontrato de pago de lo no debido, al que más adelante haremos
referencia. 46
Alessandri, en cambio, es de la opinión que la enumeración no es taxativa: “El
hecho de que no haya más obligaciones naturales que las que expresamente señala la
ley, no se opone a que la enumeración del art. 1470, no sea taxativa, porque puede
haber otros artículos que señalen otras obligaciones naturales: La enumeración que
hace el art. 1470 no es taxativa, es decir, no son solamente obligaciones naturales las
que señala dicho artículo. Algunos sostienen que dicha enumeración es taxativa (…) En
realidad esta opinión no tiene asidero en la ley; hay varias otras obligaciones naturales
señaladas en el C. Civil, fuera de las del art. 1470; y en seguida, la expresión ‘tales
son’ del art. 1470, no significa que sean esas las únicas obligaciones naturales, porque
quiere decir, que son obligaciones naturales las que se señalan a continuación, pero no
indica que sólo sean esas las obligaciones naturales; para esto habría sido necesario
que la ley hubiere dicho: ‘Son únicamente’ obligaciones naturales, o que hubiera dicho
‘sólo’ son obligaciones naturales”. 47
Como habíamos anticipado, algunos señalan como un argumento de texto que
demostraría que se trata de una enumeración taxativa, el inciso final del art. 1470, en
relación con el art. 2296. En esta última norma, a propósito del cuasicontrato del pago
de lo no debido, se indica que “No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir
una obligación puramente natural de las enumeradas en el artículo 1470”. La clave
estaría en la frase “de las enumeradas en el artículo 1470”. La referencia al art. 1470
indicaría, para quienes postulan esta doctrina, que no existirían otros casos de
obligaciones naturales.
Meza Barros señala, aludiendo al citado art. 2296, que “Al parecer, el propósito
del legislador fue dar a la enumeración el carácter de taxativa (…), Pero, por sus frutos
los conoceréis; y lo cierto es que, en otros casos que se verán, se producen, a lo
menos, los efectos fundamentales que la ley atribuye a las obligaciones naturales”. 48
Lo cierto es que, si siguiéramos la opinión de Claro Solar, habría que
preguntarse qué clase de obligaciones serían aquellas en las que se establece el mismo
efecto de aquellas señaladas en el art. 1470. Abordaremos la cuestión al referirnos a
estos casos.
A su vez, subrayemos que la doctrina extranjera ha reconocido los méritos del
Código Civil de Bello, en cuanto el nuestro fue el primero de los códigos en tratar de
manera más exhaustiva las obligaciones naturales, superando lo expresado sobre la
materia en el Código Civil francés: “Se impone aquí recordar que si las obligaciones
naturales hunden sus raíces en el derecho romano, y pasaron a través de las Partidas,
prácticamente ninguna legislación del mundo occidental las recogió de manera
sistemática. Vemos así que la primera codificación del siglo XIX, el Código Civil
francés, contiene una sola mención, al tratar del pago indebido, cuando dispone que no
podrá repetirse lo que se haya pagado en virtud de una obligación natural, y ese
modelo ha sido seguido por casi todos los códigos de la época. Incluso en España, en
los trabajos de codificación, Florencio García Goyena elabora un proyecto de legislación
sobre las obligaciones naturales, pero no es aceptado por la Comisión y, por lo tanto,
no fue incorporado al Proyecto de 1851. Aunque esta doctrina francesa. Aunque esta
doctrina francesa ha prevalecido en la codificación occidental, sin embargo en la propia
Francia se encuentran pensadores como Duranton, que –ya a mediados del siglo
pasado- 49 han sostenido de manera terminante que el Código Civil francés pecaba por
46
Claro Solar, Luis, ob. cit., Nºs. 22-24, pp. 36-39.
47
Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría de las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Ediar-
ConoSur Ltda., 1988, p. 39.
48
Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones, 8ª edición, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1992, Nº 53, pp. 45 y 46.
49
Se refiere la cita a mediados del siglo XIX.

defecto al no haber incluido previsiones sobre las obligaciones naturales. 50 En la
primera gran codificación americana del siglo XIX, que es la chilena, advertimos que
Dn. Andrés Bello en las etapas iniciales de su labor que se desarrolló a lo largo de
veinte años, había seguido los pasos del Código Civil francés. Los dos primeros
proyectos nada dicen de las obligaciones naturales, y recién en el tercer proyecto, dos
años antes de la sanción del Código, aparece alguna mención, pero como parte final de
un capítulo, para sistematizarlas en el llamado Proyecto inédito, que es la etapa final
de la codificación de Chile, en 1855, en el que incluye un Título especialmente
dedicado a las obligaciones naturales, siguiendo el modelo romano”. 51
b) Primer grupo de obligaciones naturales: obligaciones nulas.
b.1) “Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y

discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes,
como los menores adultos” (art. 1470, Nº 1): se trata de obligaciones contraídas
por ciertas personas relativamente incapaces, con infracción de las formalidades
establecidas por la ley, destinadas a su protección.
Deben descartarse las obligaciones contraídas por los absolutamente incapaces,
pues el art. 1447 establece que sus actos no producen ni aun obligaciones naturales.
Se excluyen, asimismo, las obligaciones que adolecen de nulidad relativa por
error, fuerza o dolo y las contraídas por personas afectas a las incapacidades
especiales a que alude el último inciso del art. 1447. En estos casos, mientras la
nulidad no se declare, habrá obligación civil, y cuando se declare, no habrá ni
obligación civil ni natural. 52
Nótese que el numeral, si bien alude a personas incapaces, les exige al menos
tener el “suficiente juicio y discernimiento”. La expresión “juicio” admite varios
significados, siendo el primero de ellos, conforme el Diccionario de la Lengua, la
facultad del alma por la que el hombre puede distinguir entre el bien y el mal y lo
verdadero y lo falso. Por “discernimiento”, a su vez, se entiende algo similar: distinguir
algo de otra cosa. Ahora bien, dado que entre ambas palabras existe una conjunción
copulativa, parecería lógico entender que no aludirían a lo mismo (como sí lo entiende
Claro Solar, según veremos seguidamente). Por ello, creemos que el término “juicio”
quiere aludir más bien a una persona juiciosa, entendida en el Diccionario como aquél
“que procede con madurez y cordura”.
Se ha discutido en la doctrina si los actos del disipador interdicto, están o no
incluidos en el Nº 1 del art. 1470. Para una parte de la doctrina, no lo están, puesto
que el pródigo, es una persona que ha demostrado no tener suficiente juicio y
discernimiento; sus actos de dilapidación manifiestan una falta total de prudencia;
“Dilapidar dinero en forma desproporcionada a los haberes, denota, precisamente,
falta de juicio, que es falta de un equilibrio mental medio”. 53 En tal sentido, Avelino
León expresa: “Los disipadores no son enajenados mentales. En todo caso, no son
50
Moisset de Espanés cita a Duranton, quien decía acerca de la cuestión: “Aunque reconoce la existencia de
este tipo de obligaciones, nuestro Código no las define; tampoco explica las causas que pueden producirlas;
esto es, quizá, una laguna de la ley, que puede dar lugar en muchos casos a delicadas dificultades. Pero el
magistrado, frente al silencio de la ley, tiene un poder de discreción y prudencia para apreciar, según las
circunstancias, los caracteres de la obligación que se pretendiese existe como natural (art. 4). Adentrándose
en su conciencia extraerá de allí las reglas de su decisión y rara vez se equivocará si toma como guía la
equidad” (Cours de droit français suivant le Code civil, T. X, Nº 36, p. 23).
51
52
53
Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2010, 5ª edición
actualizada, Tomo I, p. 354. En la misma posición, Ramón Meza Barros, Manual de Derecho Civil. De las
Obligaciones, 8ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1992, Nº 56, p. 47; y Fueyo Laneri,
Fernando, Derecho Civil, Tomo IV, “De las Obligaciones”, Volumen 1, Santiago de Chile, Roberts y Cía Ltda.,
Editores, 1958, Nº 42, p. 69.

‘dementes’ pues el desequilibrio intelectual que puedan tener no es suficiente como
para considerarlos absolutamente incapaces. El art. 453 confirma este criterio cuando
dispone que ‘el disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para sus gastos
personales la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades,
y señalada por el juez. Sólo en casos extremos podrá ser autorizado por el curador
para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos
necesarios’. Pero esto no significa que tengan suficiente juicio y discernimiento pues
precisamente quedan sometidos a interdicción por carecer de él. Sin ser dementes,
tienen por regla general, una falla en su inteligencia”. Agrega el mismo autor que “El
disipador carece de juicio suficiente para administrar sus bienes y, por consiguiente,
los actos y contratos que celebre no dan origen a obligaciones naturales”. 54 En
consecuencia, derogada por la Ley Nº 18.802 la incapacidad relativa de la mujer
casada en sociedad conyugal, el Nº 1 del art. 1470 quedaría circunscrito
exclusivamente a los menores adultos. En apoyo de esta tesis, podríamos agregar que
el disipador si bien puede tener suficiente discernimiento, no ha demostrado haber
actuado con la suficiente madurez y cordura, y, por ende, no completaría a su respecto
la exigencia legal del numeral.
Sin embargo, algunos autores incluyen también a los actos de los disipadores
interdictos, entre aquellos que pueden generar obligaciones naturales. En esta línea,
Luis Claro Solar, Vial del Río y David Stitchkin. Claro Solar no ve inconveniente para
que los disipadores interdictos, si contraen obligaciones sin la intervención de su
curador, queden obligados solo naturalmente, como lo estaría un menor adulto.
Agrega que “No nos parece aceptable considerar excluidas las obligaciones del pródigo,
porque precisamente, según se dice, está en interdicción por no tener juicio ni
discernimiento para la administración de sus bienes; pues la interdicción se decreta por
disipación, por hechos repetidos del interdicto que manifiesten una falta total de
prudencia, como el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos. Tener juicio
suficiente y discernimiento en el sentido que indica el artículo 1470, significa tener
inteligencia suficiente y estar en posesión de las facultades necesarias para apreciar la
declaración de voluntad que ha de dar origen a la obligación. El pródigo, a diferencia
del demente, no pierde con la interdicción, ni su inteligencia ni su voluntad.” 55 Vial del
Río considera que tras la reforma del año 1989, que otorgó plena capacidad a la mujer
casada en sociedad conyugal, “hoy día, cuando existen sólo dos incapaces relativos,
parece prácticamente imposible que el legislador hubiera conservado esa referencia
amplia y genérica a las personas con juicio y discernimiento suficientes si hubiera
pensado que sólo se encontraban en tal condición los menores adultos y no el pródigo;
en tal caso, lo razonable hubiera sido decir en el número 1 del artículo 1470 que son
naturales las obligaciones contraídas por los menores adultos.” 56 Stitchkin señala que
no siendo el disipador un enajenado mental, sino un individuo que administra sus
bienes en forma imprudente, no puede excluírsele del número 1 del artículo 1470. A
pesar de la imprudencia exhibida por él, tiene suficiente juicio y discernimiento. 57
Cabe consignar que la obligación natural puede transformarse en una obligación
civil, mediante la ratificación o confirmación de la nulidad relativa o por su
saneamiento por el tiempo.
54
León Hurtado, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1952, N° 256, p. 354.
55
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo Décimo, De las Obligaciones,
I, Santiago, Editorial Nascimento, 1936, pp. 45 y 46.
56
Vial del Río, Víctor, Manual del Derecho de las Obligaciones en el Código Civil Chileno, Santiago de Chile,
Universidad Andrés Bello, 2003, p. 186.
57
Citado por Ramos Pazos, René, De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 41.

Se discute a su vez en la doctrina si es necesario declarar la nulidad por
sentencia judicial, para estar ante una obligación natural.
Algunos sostienen que tal declaración es indispensable para que exista
obligación natural. Argumentan que la nulidad no produce efectos sino en virtud de su
declaración por sentencia ejecutoriada (arts. 1684 y 1687), de manera que mientras el
acto no se declare nulo debe reputarse válido, y por tanto, quien paga una obligación
que no se ha declarado nula, paga una obligación civil. Se argumenta también que hay
casos en los que, siendo anulable el acto en principio por incapacidad relativa,
permanecerá válido, porque la nulidad no podrá ser alegada, como ocurre en la
hipótesis prevista en el art. 1685, cuando de parte del incapaz ha habido dolo para
inducir al acto o contrato. 58 En tal caso, ni el incapaz (ni sus herederos ni cesionarios)
ni el capaz que contrató con él podrán pedir la nulidad del contrato.
Existirían por lo tanto tres etapas para esta doctrina:
i.- Antes de la declaración de nulidad, la obligación es civil, aunque expuesta al peligro
de rescindirse;
ii.- Declarada la nulidad, la obligación se convierte en natural; esta situación es
obviamente irreversible, pues ya no cabe saneamiento, ni por ratificación ni por el
tiempo;
iii.- Saneada la nulidad (que no se declaró) por ratificación o por el tiempo, la
obligación es civil (En esta línea, Arturo Alessandri, Fernando Fueyo, Hugo Tapia, David
Stitchkin). 59
Para otro sector de la doctrina (Ramón Meza Barros, Luis Claro Solar, René
Abeliuk, René Ramos Pazos) la declaración de nulidad no sería necesaria, existiendo la
obligación natural desde que se contrae con el vicio. Meza Barros señala los siguientes
argumentos:
i.- El art. 1471 dispone que la sentencia que rechaza la acción contra “el naturalmente
obligado” (se asume por ende que el demandado era deudor de una obligación natural
al momento en que fue demandado) no extingue la obligación natural. De este modo,
demandado el que contrajo la obligación nula y desechada la demanda -precisamente
porque la obligación adolece de nulidad-, la obligación natural subsiste. La sentencia es
inocua; antes y después de dictada, existe una obligación natural.
ii.- El art. 2375 N° 1 dispone que el fiador que paga tiene derecho para que el deudor
le reembolse lo pagado, menos cuando la obligación principal es puramente natural “y
no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo”. Antes, por ende, de que
se sanee (por la ratificación o por la prescripción) o se declare la nulidad, la obligación
es considerada como natural (pues de haberse saneado, la obligación sería civil y el
fiador que paga tendría acción de reembolso; y de haberse declarado la nulidad, el
acreedor no habría tenido acción contra el fiador y por ende éste, al no poder ser
compelido al pago, tampoco tendría acción de reembolso).
iii.- Si la declaración de nulidad fuese necesaria, nunca el saneamiento daría lugar a
una obligación civil. Para que el saneamiento tenga lugar, y el acto se sanee del vicio
de que adolece, es preciso que no se haya declarado la nulidad. El acto no puede
sanearse si fue declarado nulo por sentencia ejecutoriada. 60 Opera aquí el mismo
argumento que se desprende del art. 2375 N° 1.
Se distinguen entonces tres situaciones para la segunda doctrina:
i.- Antes de declararse la nulidad, la obligación existe como natural por el solo hecho
de adolecer de un vicio que la hace rescindible;
ii.- Si la nulidad se sanea por la ratificación o por el lapso de tiempo (o sea, por la
prescripción), la obligación se convierte en civil;
58
Peñailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., pp. 157 y 158.
59
Fueyo Laneri, Fernando, ob. cit., Nº 44, p. 70.
60
Meza Barros, Ramón, ob. cit., Nº 58, pp. 48 y 49.

iii.- Declarada la nulidad, la obligación sigue siendo natural, porque la sentencia que la
declara no extingue la obligación natural.
René Ramos Pazos adhiere a la segunda doctrina, señalando que el art. 1470
Nº 1 no habla de obligaciones nulas, empleando además la expresión “Las
contraídas...”, lo que demostraría que la obligación se contrajo como natural. 61
La jurisprudencia se ha inclinado por la segunda corriente. 62
Peñailillo plantea el siguiente ejemplo, según cada una de las partes del
contrato invoca una u otra doctrina: A es menor adulto y vende (y entrega) a B una
cosa, sin la autorización de su representante legal. Luego, A demanda la nulidad
relativa del contrato por incapacidad relativa y pide que B le restituya la cosa. Se
declara la nulidad, pero B sostiene que no restituye, porque la obligación de A era
natural y la cumplió, y cumplida, puede retener (aduce B entonces la segunda
doctrina, en virtud de la cual la obligación es natural desde el momento en que se
celebró el contrato). A (sosteniendo la primera doctrina), afirma que sólo hay
obligación natural desde que se declara la nulidad del contrato, de modo que cuando
entregó la cosa la obligación era civil. Por ende, deben aplicarse las reglas de la
nulidad, y concretamente, la de restituirse las partes al estado anterior (art. 1687). 63
b.2) “Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige
para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por
un testamento que no se ha otorgado en la forma debida” (art. 1470, N° 3): se
trata de obligaciones nulas por omisión de requisitos formales establecidos en
consideración al acto mismo. Son obligaciones absolutamente nulas.
En relación a este numeral, cabe recordar el distingo que se ha planteado entre
solemnidades exigidas para la existencia del acto jurídico, y aquellas exigidas para su
validez. No hay duda que las solemnidades cuya omisión puede originar una obligación
natural sólo son las segundas. En efecto, de omitirse una solemnidad indispensable
para la existencia del acto jurídico, mal puede nacer obligación alguna, ni siquiera
natural, pues no hay acto jurídico del cual emane. Señala al efecto Vial del Río: “es
indudable que las solemnidades a que se refiere el número 3° del artículo 1470 son
aquellas requeridas para la validez de un acto, lo que justifica que no obstante la
declaración de nulidad por la omisión de una solemnidad de esta clase, el legislador
considere que la obligación que ese acto engendró y que en estricto rigor deba
estimarse extinguida por la mencionada declaración de nulidad, subsista como natural
para el solo efecto de legitimar el pago que hiciera el deudor. La omisión de una
solemnidad requerida para la existencia de un acto impide que el acto produzca
efectos, por lo que mal podría nacer una obligación de un acto inexistente. Por ello, en
caso que una persona, atribuyéndose la calidad de deudor de una obligación que no
llegó a nacer porque le faltaba al acto una solemnidad requerida para su existencia,
pague al supuesto acreedor, siempre podrá repetir lo pagado ya que nunca existió una
obligación que pudiera servir de fundamento a dicho pago y sin que tampoco la ley
pueda fingirla”. 64 Menciona este autor, a modo de ejemplo del último caso, la
“celebración” de una compraventa de un bien raíz, pero sin que el consentimiento se
manifieste por intermedio de una escritura pública. En tal caso, no hay en verdad
compraventa, y menos obligación natural cuyo pago pueda retenerse.
En todo caso, no hay obligación natural si el acto adolece de nulidad absoluta
por objeto o causa ilícita o por haber sido ejecutado o celebrado por un absolutamente
incapaz. No basta entonces con cualquier causal de nulidad absoluta.
Como en el caso anterior, para algunos no sería necesaria la declaración de
nulidad del acto jurídico.
61
Ramos Pazos, René, ob. cit., p. 42.
62
63
64
Vial del Río, Víctor, ob. cit., p. 188.

En cuanto al alcance de la expresión “actos” que emplea el Nº 3 del art. 1470,
se concluye por una parte de la doctrina que no estaría restringida a los actos jurídicos
unilaterales, abarcando también los bilaterales, pues el texto es genérico y no
distingue (Luis Claro Solar, Ramón Meza Barros). Por lo demás, en ocasiones, la ley
emplea sólo la voz “actos” (por ejemplo, artículos 10, 11, 49, 138, 140, 142, 1445,
1447, 2467, 2468). En cambio, en otras ocasiones, se emplea la frase “actos y
contratos” (por ejemplo, 161, 1453, 1469, 1681, 1701, 1706, 1709), caso en el cual
no hay duda que la primera de estas palabras alude a los actos jurídicos unilaterales. 65
Claro Solar señala a propósito de la palabra “actos”, que “salvo casos
excepcionales en que el contexto de la disposición lo indique, o cuando la ley se refiere
expresamente a los actos y contratos, con la expresión actos la ley se refiere a toda
declaración de voluntad sea de una sola persona, sea del concurso de voluntades de
dos o más personas. En el n.º 3 del art. 1470 no habría razón para no comprender en
su disposición obligaciones procedentes de un contrato. La ley ha puesto como ejemplo
el pago del legado que procede de un testamento nulo por defectos de forma, porque
es el caso típico que indicaba la ley de Partidas. Así en el caso de una donación, en que
se impone al donatario una prestación a favor de una tercera persona, donación que
ha debido insinuarse, y que no se ha insinuado, si el donatario ejecuta la prestación
habrá pagado una obligación natural, a pesar de ser nula la donación; y será aplicable
el n.º 3.º del art. 1470”. 66
Con todo, el punto no es unánime. En un fallo de enero de 1988, de la Corte
Pedro Aguirre Cerda (hoy San Miguel), se afirma que la alusión es a los actos
unilaterales, porque a juicio de la Corte, en esa acepción restringida se ha entendido
siempre la expresión “actos”, quedando excluidos los contratos, actos bilaterales.
La misma opinión plantea Alessandri: “podemos decir, sin temor a
equivocarnos, que por regla general la ley emplea la expresión acto para referirse a los
unilaterales, y que por excepción emplea la expresión acto para referirse a todos los
casos de declaración de voluntad. Es en este primer sentido en que la palabra acto
está tomada en el Nº 3º del artículo 1470. En consecuencia, las únicas obligaciones
que pueden valer como naturales, según el Nº 3º del artículo 1470, son las que
provienen de un acto unilateral, nulo, por incumplimiento de las solemnidades legales.
Razones para sostener esta tesis:
1º) En primer lugar, el ejemplo citado por el Nº 3 del artículo 1470. Se dirá, el ejemplo
de ese artículo no excluye otros, porque quien dice ejemplo, dice que hay varios otros
análogos o parecidos, y que se coloca uno porque no se pueden colocar todos. Se
acepta la objeción; pero ¿qué objeto ha tenido el legislador al poner ejemplos? Lo dice
el mensaje con que el Presidente de la República envió al Congreso el proyecto de C.
Civil; y si en este caso, se ha puesto el ejemplo del testamento nulo por defectos de
forma, es porque se ha querido esclarecer la idea o concepto a que el ejemplo se
refiere.
2º) En seguida, la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Cuando se redactó el
C. Civil chileno, estaban en vigor las doctrinas del Derecho romano y de los autores
franceses, especialmente Pothier, que ha sido una de las fuentes principales de donde
se ha tomado el C. Civil; y tanto la doctrina romana como la francesa, inspirada por
Pothier, sólo reconocen como obligaciones naturales por este capítulo, las obligaciones
civiles que provienen de los actos unilaterales. Si eran estos los antecedentes que tuvo
en vista el redactor del C. Civil, no es lógico creer que se haya apartado de esas
fuentes.
3º) Finalmente, porque de aplicar el Nº 3 del artículo 1470 a las obligaciones
contractuales, a las obligaciones derivadas de un contrato, llegaríamos a los absurdos
65
66
Claro Solar, Luis, ob. cit., Nº 34, pp. 50 y 51.

jurídicos más monstruosos. Supongamos un contrato de compraventa de bienes raíces
como obligación natural, supongamos que la obligación del acreedor (sic) sea una
obligación natural. Según el art. 1470, el vendedor no podría repetir el pago, pero el
comprador no se va a contentar con la entrega material del inmueble, porque en
concepto de la ley, la tradición no se opera por la entrega material, sino por la
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Ahora bien, ¿cómo va a hacer la
entrega el deudor? Hay que elegir uno de estos dos caminos: o basta la simple
escritura privada, mediante la cual se otorga el contrato de venta nula; o tenemos que
aceptar que el comprador, tiene derecho de exigir del vendedor, le extienda la
escritura pública respectiva. El art. 690 del C. Civil, concordante con el artículo 52 del
Registro del Conservador de Bienes Raíces, exige la inscripción. El contrato será
entonces nulo, y el comprador necesitará entonces escritura pública, o conseguir del
Conservador que le inscriba la escritura privada. Ninguna de las dos cosas puede
hacerse, porque ninguna escritura privada puede inscribirse; y porque si se otorga
escritura pública, la compraventa será perfecta, y entonces no cabe dentro del caso
que contempla el artículo 1470, y porque en este último caso, el comprador tiene
derecho de exigir del deudor la correspondiente inscripción que opera la entrega de la
cosa, que, en este caso, es la tradición. En conclusión no cabe hablar de obligaciones
naturales en el caso del artículo 1470, Nº 3, derivadas de actos bilaterales por omisión
de las solemnidades que la ley prescribe para el perfeccionamiento de esas
convenciones”. 67
René Ramos Pazos también está por la tesis de restringir el caso sólo a los
actos jurídicos unilaterales, fundamentando su opinión en argumentos similares:
i.- Normalmente, la expresión “actos” se emplea para referirse a los actos unilaterales;
ii.- El ejemplo que pone el Código también corresponde a un acto unilateral y según el
Mensaje, los ejemplos “ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en
sus aplicaciones”.
iii.- Hay una razón histórica: la norma fue tomada de Pothier, quien, a su vez, la había
tomado de la tradición romana; también fue tomada del proyecto de García Goyena.
Estos autores entendían el ejemplo referido sólo a los actos unilaterales.
iv.- Sería injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puede apreciar con el
ejemplo planteado por Alessandri respecto de la compraventa de un inmueble; si se
vende un bien raíz por un instrumento privado, el comprador no podría obtener la
tradición de la cosa, porque el Conservador no inscribiría el título y tampoco podría
obtener la restitución del precio (por tratarse de una obligación natural). Este último
argumento le parece definitivo a Ramos Pazos. 68
En nuestra opinión, la segunda doctrina parece ser la correcta, y agregamos
otro argumento: aceptar una hipótesis como la que ejemplifica Ramos Pazos,
implicaría amparar un enriquecimiento sin causa o injusto, lo que pugna con uno de los
principios fundamentales del Código Civil. Además, en el campo de la compraventa, en
realidad estaríamos ante un acto inexistente, que jamás podría generar una obligación
natural. Esta sólo podría nacer de un acto existente aun cuando nulo.
Con todo, sí nos parece atendible el planteamiento de Claro Solar, referido al
contrato de donación. De hecho, cuando el Código Civil define este contrato, emplea la
expresión “acto” (art. 1386), lo que se explica por tratarse de un contrato unilateral y
además gratuito, 69 circunstancia que llevó a Napoleón Bonaparte a solicitar a los
redactores del Code emplear esta expresión en lugar de la de “contrato”, en una
solución poco ortodoxa, a decir verdad.
Considerando lo anterior, podríamos concluir que el Nº 3 del art. 1470 opera
tratándose de actos jurídicos unilaterales y de contratos unilaterales y al mismo tiempo
67
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., pp. 46-49.
68
69
Salvo si nos encontramos ante la “donación con cargas”, contrato bilateral aunque gratuito.

gratuitos. En cambio, no parece razonable, por los argumentos expuestos, admitir el
caso para los contratos bilaterales.
La jurisprudencia, sin embargo, no ha sido uniforme. 70
c) Segundo grupo de obligaciones naturales: obligaciones civiles

“desvirtuadas” o “degeneradas”.
Se trata de obligaciones que, habiendo nacido como civiles o perfectas,

circunstancias posteriores hacen que se desvirtúen o degeneren en obligaciones
naturales.
c.1) “Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción” (art. 1470, Nº 2):
cabe consignar que, si la prescripción deja subsistente una obligación natural, en
definitiva, extingue acciones, antes que obligaciones.
Podría estimarse que el Código quiso expresar que la obligación se extingue
como “civil”, pero subsiste como natural.
Se plantea nuevamente la discusión acerca de si es necesario una sentencia
judicial que declare prescrita la obligación o más bien la acción, o si, por el
contrario, la obligación civil se convertirá en natural desde que concurren los
requisitos de la prescripción, aunque ésta no se haya declarado.
Si se concluye que siempre se requiere dictar sentencia que declare prescrita
una obligación, quien paga antes de tal declaración judicial, paga una obligación civil y
no natural, pues sólo tendrá este último carácter después de dictada y ejecutoriada la
sentencia. René Ramos Pazos opta por esta doctrina, señalando que, de seguir la tesis
contraria, se confunden dos instituciones: la renuncia de la prescripción y el
cumplimiento de una obligación natural. Cita al efecto a Hugo Tapia, quien afirma: “la
lógica nos está evidenciando que el deudor que paga una obligación sin hacer valer la
excepción de prescripción que la ley le otorga, no está pagando una obligación natural,
sino renunciando a la prescripción”. 71 Una opinión similar sustenta Fernando Fueyo. 72
Si se opta por la segunda posición, el deudor que paga una obligación respecto
de la cual no se ha alegado prescripción alguna, pero potencialmente ya podría
alegarse, no ejecuta una liberalidad, sino que paga una obligación natural, renunciando
a una excepción perentoria, como es precisamente la de prescripción. En esta posición,
Meza Barros: “Una vez más pensamos que no es necesaria una declaración judicial y
que la obligación civil se convertirá en natural desde que concurren los requisitos de la
prescripción y tiene el deudor derecho a oponerla. De acuerdo con el art. 2514, la
prescripción liberatoria ‘exige solamente cierto lapso de tiempo’, durante el cual no se
hayan ejercitado las acciones correspondientes. Transcurrido el plazo y cumplidos los
requisitos legales, el deudor habrá adquirido una excepción perentoria para oponer a la
demanda del acreedor. Si renuncia a dicha excepción y paga la deuda, no ejecuta una
liberalidad, sino que cumple una obligación natural”. 73
c.2) “Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba” (art. 1470,
Nº 4): se trata de obligaciones que nacieron perfectas, pero demandado el deudor, el
acreedor no logró acreditar su existencia. Debemos precisar que el rechazo de la
demanda ha de ser por razón de prueba y no por otra causa. Así, por ejemplo, cuando
la obligación se originó en un contrato consensual, y su monto excede de dos unidades
tributarias mensuales, y el acreedor no puede probar la existencia de aquella, al no
disponer de otra prueba que la de testigos, excluida por la ley en tal hipótesis (arts.
70
71
Ramos Pazos, René, ob. cit., p. 45, quien a su vez cita a Tapia Arqueros, Hugo, De las Obligaciones
Naturales, Memoria, Universidad de Concepción, 1941.
72
73
Meza Barros, Ramón, ob. cit., Nº 64, p. 52.

1698 y 1709 del Código Civil). Con todo, si se paga dicha obligación, no obstante
haberse desconocido en juicio por falta de prueba, se paga una obligación natural.
4.3. Efectos de las obligaciones naturales.
a) Autorizan al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.

Se trata del principal efecto. El principio fundamental en juego es el siguiente:
el cumplimiento de una obligación natural no es un acto de liberalidad, sino un pago.
La obligación natural sirve de causa eficaz al pago, que por lo mismo no puede
reputarse indebido: arts. 2296 y 2297.
El pago debe reunir ciertos requisitos específicos, señalados en el inciso final del
art. 1470: “Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de
obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía
la libre administración de sus bienes”. Dos son entonces estos requisitos: que el pago
sea hecho “voluntariamente” y por quien tenía “la libre administración de sus bienes”.
Los revisaremos a continuación.
i.- Debe ser voluntario: debe hacerse libre y espontáneamente. La voluntad del deudor
no debe adolecer de un vicio del consentimiento y en especial de la fuerza. Algunos
pretenden que, además, el pago debería hacerse a sabiendas, con conocimiento de
causa, con la conciencia que se satisface una obligación natural que el acreedor no
tiene derecho a demandar. Por tanto, si el pago se efectuó en la creencia equivocada
del deudor que el acreedor tenía acción para exigirlo, habría derecho a repetir lo
pagado (Claro Solar; Alessandri, Barros Errázuriz; Abeliuk Manasevich, Fueyo
Laneri 74). En tal caso, podría invocarse error para exigir la restitución de lo pagado.
Refiere sobre el particular Claro Solar: “El pago debe ser hecho voluntariamente. ¿Cuál
es el sentido de la palabra voluntariamente? Esta palabra es empleada por Pothier para
explicar el efecto de las obligaciones naturales, y él la emplea en el sentido de con
conocimiento de causa, a sabiendas. Paga voluntariamente el que paga sabiendo que
no se halla obligado civilmente y teniendo, en consecuencia, la voluntad de hacer
libremente el pago de una obligación natural, para descargar su conciencia; el que
paga libre y espontáneamente una obligación que sabe que no se le puede exigir por el
acreedor. Por eso el art. 2296, concordando con el art. 1470, dice que no puede
repetirse lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural. El pago
debe ser hecho, por lo tanto, libre y espontáneamente para solucionar la obligación
natural que liga al deudor en conciencia; no para pagar una deuda a que el que paga
se crea obligado civilmente y que paga porque cree que se le puede exigir el pago”. 75
Alessandri, por su parte, expresa: “¿Qué quiere decir que el pago sea hecho
voluntariamente? Ello significa que el pago sea hecho libre y espontáneamente por el
deudor y con pleno conocimiento de que su acreedor no tiene medio para exigirlo. El
deudor debe pagar por un acto de su espontánea y libre voluntad, porque así le place,
porque su conciencia se lo ordena; porque desde el momento mismo que lo pague por
medio de la presión, deja de ser voluntario, para pasar a ser fruto de la coacción;
faltaría por parte del deudor este primer requisito, y no autorizaría al acreedor para
retenerlo. Pero no basta que el pago sea libre y espontáneo, es menester que el
deudor pague con pleno conocimiento de la situación jurídica, es decir, conociendo la
verdadera naturaleza de la obligación, sabiendo que va a pagar una obligación natural,
conociendo perfectamente bien la situación de su acreedor, y sabiendo que éste no
tiene ningún derecho para exigirle el cumplimiento de la obligación. De manera que si
el deudor paga y al pagar yerra sobre la naturaleza de la obligación, paga una
obligación natural, creyéndola una obligación civil, ya el pago no cumpliría este primer
74
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., tomo I, p. 364.
75
Claro Solar, Luis, ob. cit., pp. 60 y 61.

requisito y no autorizaría al acreedor para retener lo que se ha pagado en razón de
ella; por ejemplo: Si Juan heredero de Pedro, paga una deuda que tenía su causante,
en la inteligencia de que Pedro es deudor de ella en razón de mutuo, y después de
haber efectuado el pago descubre que la obligación que el causante tenía era
simplemente natural, una deuda de juego, por ejemplo, el heredero Juan estaría
autorizado para repetir el pago, porque él pagó sin conocer la verdadera naturaleza de
la obligación y porque pagó en la inteligencia de que se extinguía una obligación civil y
no una obligación natural”. 76 En la misma línea, Fueyo Laneri señala que este primer
requisito contiene dos aspectos: uno general y otro específico. El general, se refiere a
que la voluntad de quien paga no debe estar viciada. El específico, se refiere a que el
que paga lo hace “a sabiendas de la situación jurídica existente, conociéndose la falta
de exigibilidad de la obligación y la irrevocabilidad del pago que se efectúe. En otros
términos, en posesión del hecho de que se está cumpliendo un deber moral en forma
irrevocable”. Ahora bien, frente a las dificultades que puede suscitar un
“arrepentimiento” del deudor que después de pagar alega haber desconocido que la
obligación era natural, Fueyo agrega que debiera operar una presunción de
conocimiento de tal circunstancia, desde el momento que fue hecho de propia y libre
iniciativa. 77 El punto es interesante, pues ante una controversia, la carga probatoria
pesaría sobre el deudor que pretende obtener la restitución de lo pagado,
presumiéndose que al pagar, lo hizo a sabiendas de que la obligación ya era natural.
La exigencia de que el pago sea hecho con conocimiento de estar ante una obligación
natural, consigna Peñailillo, se fundaría también en la supuesta semejanza que existiría
entre el inciso final del art. 1470 y el art. 1695, que define la “ratificación” (más bien
confirmación) tácita de un acto que adolece de nulidad relativa: “La ratificación tácita
es la ejecución voluntaria de la obligación contratada”. En el contexto del art. 1695,
quien ratifica, lo hace con la conciencia de que el acto adolecía del vicio de nulidad,
pero en lugar de demandarla, opta por sanearla. Lo mismo debiera entenderse del inc.
final del art. 1470. Las expresiones “voluntaria” (art. 1695) y “voluntariamente” (art.
1470), debieran entenderse en tal sentido, de conocimiento de la nulidad relativa o del
carácter natural de la obligación, respectivamente. Se agrega que el art. 2296 permite
retener al acreedor lo que se le ha pagado “para” cumplir una obligación natural. 78
Otro efecto que se derivaría del carácter “voluntario” del pago, señala Peñailillo,
consiste en que el acreedor de una obligación natural no puede disfrutar del
denominado “derecho de retención”, negándose a restituir al deudor bienes de su
propiedad, pues en tal caso nos encontraríamos ante una compulsión al pago. 79
Otros estiman que tal criterio, sin embargo, es inadmisible, atendido el texto del
art. 2297, en cuanto este artículo no plantea dicha exigencia. Como expresa Meza
Barros, “El error en que el deudor incurra –un error de derecho- no justifica la
repetición de lo pagado. El art. 2297 autoriza para repetir lo pagado por un error de
derecho, pero siempre que el pago no tenga por fundamento una obligación natural”. 80
Daniel Peñailillo Arévalo también considera que no puede desprenderse del art. 1470 la
exigencia de que el pago sea hecho con conocimiento de estar el deudor ante una
obligación natural. En primer término, señala este autor, el texto del inc. final del art.
1470 “no da mayor base para extender tanto el sentido de la ‘voluntariedad’, que ya
llega a importar todo un requisito nuevo. Por el contrario, el art. 2297 traduce más
bien la idea opuesta (…) ese precepto prescinde –para impedir la repetición- de la falta
de conciencia del deudor. Por último, el fundamento de la obligación natural tampoco
se compadece con esa exigencia; lo que se pretende con ella es que si en equidad
76
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., p. 50.
77
78
79
80

corresponde pagar, se pueda retener prescindiendo del ánimo del que paga. El orden
jurídico quedará complacido y le basta con observar que una cuenta –que él estimaba
preferible no compeler a pagar- en la realidad quedó saldada”. 81
ii.- Debe hacerse por quien tenga la libre administración de sus bienes: por regla
general, el pago (en el caso de las obligaciones de dar) importa una enajenación, y por
tanto, quien paga debe tener la facultad de disponer del objeto del pago. Y quien
puede disponer, por regla general ha de ser también plenamente capaz. Expresa al
efecto Claro Solar: “… si la obligación natural proviene de la incapacidad para obligarse
del deudor que celebró el acto o contrato de que procede esa obligación sin llenar los
requisitos legales necesarios para salvar su incapacidad, no podría ser válido el pago
que adolece del mismo defecto. La ley no habla de libre disposición sino de libre
administración. Mas por libre administración debe entenderse que la ley ha querido
expresar, libre disposición de bienes, que lleva envuelta la facultad de enajenar; es
decir, el pago debe ser hecho por una persona de capacidad plena y a quien no está
prohibida la enajenación de sus bienes”. 82 Alessandri se expresa en similares términos,
aclarando que si bien no es lo mismo “libre administración” que “libre disposición”, por
cuanto quien detenta la libre administración sólo puede realizar actos de conservación
de los bienes y no de disposición o de enajenación, “sin embargo, la ley ha empleado
en muchas ocasiones esta frase ‘libre administración de los bienes’, en el sentido de
libre disposición de los bienes”. Uno de esos casos es precisamente el del art. 1470.
“En consecuencia, para que el pago de una obligación sea válido, es menester que lo
efectúe una persona plenamente capaz”. 83 Por ello, tratándose de la obligación
contraída por un menor adulto, será necesario que el pago se verifique al alcanzar la
mayoría de edad o en su defecto, que el menor cuente con la debida autorización de su
representante legal. A su vez, la cosa pagada no deberá estar sujeta a prohibición o a
un embargo. Se refrenda lo anterior por el art. 2262 del Código Civil, en las normas
del juego y de la apuesta: “Lo pagado por personas que no tienen la libre
administración de sus bienes, podrá repetirse en todo caso por los respectivos padres
de familia, tutores o curadores”.
iii.- Debe cumplir con los demás requisitos generales del pago: pago íntegro y
conforme al tenor de lo pactado (arts. 1591 y 1569 del Código Civil).
b) Las obligaciones naturales pueden ser novadas.

Una obligación natural puede reemplazarse por una obligación civil o viceversa
(la novación no sería sino un pago con obligaciones): art. 1630.
Sin embargo, la obligación natural no puede ser compensada legalmente,
puesto que la compensación legal exige que las obligaciones recíprocas que se
extinguen hasta concurrencia de la menor, “sean actualmente exigibles” (art. 1656,
regla 3ª). Nada impide, sin embargo, que opere una compensación convencional.
c) Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas: arts. 1472 y 2338.

Dispone el art. 1472: “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales
constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán”.
En las normas de la fianza, señala el art. 2338: “La obligación a que accede la
fianza puede ser civil o natural”.
La ley sólo se pone en el caso que la caución se constituya por un tercero
(“garante”). Si se otorga por el propio deudor, del mismo modo que no hay acción
para exigir el cumplimiento de la obligación principal, tampoco podrá el acreedor hacer
efectiva la garantía. Constituidas por un tercero, éste, en algunos casos, estará
civilmente obligado. En otros, según veremos, sólo contraerá una obligación natural.
81
82
Claro Solar, Luis, ob. cit., p. 61.
83
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., pp. 51 y 52.

i.- Particularidades de la fianza de obligaciones naturales: no goza el fiador de los
beneficios de excusión y de reembolso.
Por el beneficio de excusión, el fiador tiene derecho para que el acreedor, antes
de proceder contra él, persiga la deuda en los bienes del principal deudor. Tratándose
de obligaciones naturales afianzadas, es lógico que el fiador carezca del beneficio,
porque la obligación caucionada no confiere derecho al acreedor para perseguir su
cumplimiento: art. 2358 Nº 3.
Por el beneficio de reembolso, el fiador que paga tiene derecho a que se le
reintegre lo pagado, con intereses y gastos y a que se le indemnicen los perjuicios (art.
2375). El fiador que paga se subroga en los derechos del acreedor (art. 1610 Nº 3) y
éste, en las obligaciones naturales, carece de acción contra el deudor.
ii.- Situación de los terceros que caucionan una obligación natural.
Generalmente, se sostiene que las obligaciones accesorias de los terceros son
obligaciones civiles perfectas y que por tal razón, pueden ser perseguidos por el
acreedor, aunque éste carezca de acción contra el deudor.
Sin embargo, algunos (Meza Barros entre ellos), estiman que la cuestión no
puede resolverse en términos tan categóricos. Se recuerda que en todos los casos de
obligaciones naturales, el deudor dispone de una excepción perentoria para oponer al
acreedor: nulidad, prescripción, cosa juzgada.
Para decidir la situación de los terceros garantes, habrá que investigar si por su
parte éstos disponen de alguna de las mencionadas excepciones, para enervar la
acción del acreedor. 84
En el caso del número 1 del art. 1470, no puede invocarse por el tercero la
nulidad relativa, pues sólo está establecida en favor del incapaz (arts. 1684 y 2354).
Por lo tanto, la obligación de los terceros garantes de una obligación contraída por
relativamente incapaces a los que se aplica el Nº 1 del art. 1470, es una obligación
civil perfecta.
En el caso del Nº 2 del art. 1470, si la caución se constituyó después de
consumada la prescripción, su constitución importará una renuncia tácita de la
prescripción por el tercero (art. 2518). La obligación del tercero será civil. Pero si la
caución se constituyó simultáneamente con la obligación principal, la primera será
también natural, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal (artículo 2516).
En el caso del Nº 3 del art. 1470, el tercero podrá invocar la nulidad, puesto
que si es absoluta, puede ser alegada por todo aquel que tenga interés en ella (art.
1683). Entonces, la obligación accesoria del tercero también será natural.
En el caso del N° 4 del artículo 1470, habría que distinguir, según si la caución
fue constituida por el tercero antes o después del juicio:
i.- Si la caución se otorgó antes del juicio, habría que formular un subdistingo: si el
tercero no ha sido parte en dicho juicio, no podría invocar en su favor la sentencia que
favorece al deudor principal, dado el efecto relativo de los fallos judiciales, por regla
general (art. 3º del Código Civil). En este caso, la obligación del tercero sería civil. A
contrario sensu, si dicho tercero fue demandado conjuntamente con el deudor, la
sentencia que rechaza la acción del acreedor también lo amparará, de manera que
para él la obligación será igualmente natural.
ii.- A su vez, refiere Meza Barros que si el tercero otorgó la caución después que la
sentencia desestimó la obligación por falta de prueba, operaría la misma solución
planteada para las obligaciones naturales del Nº 2 del art. 1470, cuando la caución se
otorga por el tercero una vez cumplida o declarada la prescripción: habrá una renuncia
por parte del tercero a la prescripción o a los efectos de la sentencia. Su obligación,
por ende, será civil. 85
84
Meza Barros, Ramón, ob. cit., Nº 77, pp. 57-59.
85

d) La sentencia que rechaza la demanda contra el naturalmente obligado no extingue
la obligación natural: art. 1471.
La obligación natural no resulta afectada por el fallo que absuelve al deudor en
razón de haber estado prescrita la deuda, o por no haber logrado el acreedor probar su
crédito, o porque es nula por incapacidad relativa del menor adulto o por vicios de
forma del acto.
Si el deudor paga, su renuncia a la cosa juzgada no supone una liberalidad, sino
el cumplimiento de una obligación natural. La sentencia es inocua. No hay cosa
juzgada en materia de obligaciones naturales.
4.4. Otros casos de obligaciones naturales.
En la doctrina, se han señalado otros casos, distintos de los indicados en el art.

1470:
a) Juego lícito con predominio del esfuerzo intelectual.
La ley distingue entre juegos lícitos y juegos ilícitos o de azar. A su vez, entre
los primeros, se distingue entre aquellos en los que predomina el esfuerzo físico (por
ejemplo, carreras de caballos), los que producen acción, son verdaderas obligaciones
civiles, siempre y cuando no infrinjan las leyes y ordenanzas de policía local; y aquellos
en que predomina el esfuerzo o destreza intelectual (arts. 2260 y 2263). En este caso,
se producirían los efectos de toda obligación natural.
b) Multa en los esponsales (arts. 98 y 99).
Se produciría también aquí el efecto fundamental de las obligaciones naturales:
la ley niega el derecho a demandar la multa, pero pagada, autoriza a retener lo pagado
(art. 99). Al respecto, se dice que no hay en verdad obligación natural, porque la ley
expresamente establece que los esponsales no producen obligación alguna (art. 98),
es decir, ni civil ni natural; siendo el derecho a retener lo pagado una sanción al
esposo que faltó a un deber moral.
Enrique Rossel, en cambio, concluye que nos encontramos ante una obligación
natural (art. 1470). Se ha sostenido -dice Rossel-, que esta obligación no es natural ni
menos civil, porque el art. 98 dispone que los esponsales no producen obligación
“alguna” ante la ley civil, o sea, ni obligaciones civiles ni naturales. Este argumento –
contra argumenta Rossel-, carece de valor porque el art. 98 se está refiriendo al “pacto
de matrimonio futuro”, y el art. 99 está legislando una convención independiente,
como es la cláusula penal, que, si bien es accesoria, no por eso deja de producir
efectos propios y distintos a los que puede generar la convención principal. 86
c) Pago de intereses no estipulados en el mutuo: art. 2208.
Lo anterior es válido en el ámbito del contrato de mutuo, regido por el CC., pero
distinta es la norma en las operaciones de crédito de dinero, reguladas por la Ley Nº
18.010. En estas, se presume el pago de intereses, siendo necesario pacto expreso
para excluirlos. Por lo tanto, en el ámbito de la última ley, quien paga intereses no
estipulados paga una obligación civil (art. 12 de la Ley Nº 18.010: la gratuidad no se
presume en las operaciones de crédito de dinero).
d) Pago por un objeto o causa ilícitos: art. 1468.
Se dice sin embargo que no se trata de una obligación natural, sino de una
sanción por haber actuado conociendo la ilicitud del objeto o de la causa.
e) Heredero que goza de beneficio de inventario y que sin embargo paga más de lo
que recibe en herencia (art. 1247).
86
Rossel Saavedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
1994, 7ª edición actualizada y corregida por María Dora Martinic y Graciela Weinstein, Nº 11, p. 8.

f) El deudor que goza de beneficio de competencia y paga deudas mayores al monto
que se obliga (art. 1625).
En estos dos últimos casos, sin embargo, se dice que hay verdaderas
obligaciones civiles y una renuncia del heredero o deudor a las limitaciones de su
responsabilidad.
5.-) OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD.
5.1. Generalidades.
Cabe formular dos reglas generales al respecto:

a) Primera regla general: normalmente, las obligaciones son puras y simples y las
modalidades son excepcionales. Por regla general, las modalidades no se presumen,
requiriéndose una declaración expresa de voluntad. Sin embargo, en ciertos casos, la
ley subentiende la existencia de modalidades:
i.- Condición resolutoria tácita (art. 1489). Se trata de un elemento de la naturaleza de
los contratos bilaterales.
ii.- Compraventa de cosa que no existe pero se espera que exista (art. 1813):
condición suspensiva. En este caso, nos encontramos ante un elemento de la
naturaleza del contrato de compraventa (el contrato, sin embargo, podría ser
excepcionalmente aleatorio).
iii.- Fideicomiso (art. 738): condición suspensiva. También opera como elemento de la
esencia.
iv.- Usufructo en el que no se fija plazo, durará toda la vida del usufructuario (art.
770): plazo extintivo. Es un elemento de la esencia.
b) Segunda regla general: puede señalarse que todos los actos, en principio, admiten
modalidades. Excepcionalmente, no las admiten:
i.- El contrato de matrimonio (art. 102);
ii.- El testamento, en cuanto no puede sujetarse la legítima rigorosa a una modalidad o
gravamen (art. 1192);
iii.- La aceptación o repudiación de las asignaciones (art. 1227);
iv.- La aceptación o renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal (aplicando por
analogía el art. 1227 en relación al art. 956, inc. 1º) 87;
v.- No se puede constituir un usufructo bajo una condición o un plazo cualquiera que
suspenda su ejercicio (art. 768).
vi.- La promesa de no disponer de la cuarta de mejoras, no admite modalidades (art.
1204).
vii.- El reconocimiento de un hijo es un acto puro y simple (art. 189, inc. 2º).
viii.- El pacto por el cual los cónyuges sustituyen el régimen patrimonial vigente es
puro y simple (art. 1723, último inciso).
ix.- Las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio (artículos
1715, inciso 2º y 1723, último inciso).
5.2. Las obligaciones condicionales.
a) Concepto de obligación condicional.
Se encuentra en el art. 1473, que la define en los siguientes términos: “Es

obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento
futuro que puede suceder o no”.
87
Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, 3ª edición Actualizada con la Ley Nº 19.585 sobre nuevo
Régimen de Filiación y Ley Nº 16.620 sobre Adopción, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, Tomo I, p.
272.

A su vez, el art. 1070, inc. 2°, define lo que se entiende por asignación
condicional: “Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una
condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención
del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el
negativo”. El inciso 3° agrega que “Las asignaciones testamentarias condicionales se
sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones condicionales, con las
excepciones y modificaciones que van a expresarse”.
Recordemos que condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o la extinción de un derecho.
b) Clasificación de las condiciones.
b.1) Expresas y tácitas.

Condiciones expresas son aquellas establecidas en virtud de una cláusula
formal. Constituyen la regla general.
Condiciones tácitas son aquellas que se subentienden sin necesidad de una
declaración de voluntad explícita del autor o de las partes del acto o contrato. Las
condiciones sólo cabe subentenderlas en los casos señalados por la ley.
b.2) Positivas y negativas (art. 1474).
Las positivas consisten en acontecer una cosa; las negativas en que no
acontezca una cosa.
b.3) Determinadas e indeterminadas.
Las determinadas son aquellas en las que se sabe cuando el hecho puede
suceder (te doy $ 1.000.000.-, si apruebas tu examen de grado, que darás el 15 de
mayo próximo); en las indeterminadas, se ignora si el hecho ha de ocurrir y cuándo (te
dono un departamento, si te casas).
b.4) Posibles o lícitas e imposibles o ilícitas (art. 1475).
Las últimas se clasifican a su vez en físicamente imposibles, moralmente
imposibles e ininteligibles.
Si el hecho es físicamente imposible, vale decir si no ocurrirá el hecho, no hay
incertidumbre y por tanto no hay condición.
Si el hecho es moralmente imposible, no podrá verificarse el hecho o si se
verifica será contrario a derecho: tampoco hay condición reconocida por el
ordenamiento jurídico.
Para precisar los efectos de la imposibilidad, debemos distinguir entre
condiciones positivas o negativas, suspensivas o resolutorias.
1. La condición positiva y suspensiva que es física o moralmente imposible o concebida
en términos ininteligibles, se reputa fallida: art. 1480, incisos 1º, 2º y 3º. El derecho,
por ende, no llega a nacer (condición suspensiva físicamente imposible: te daré
$1.000.000.-, si haces llover con la sola fuerza de tu mente; te daré $100.000.000.-,
si viajas al planeta Marte y vuelves en 30 días; condición moralmente imposible: o si
das muerte a X).
2. La condición positiva y resolutoria física o moralmente imposible o ininteligible, se
tiene por no escrita, la obligación es pura y simple: art. 1480, inc. 4º. Esto significa
que el derecho, que ha nacido, en verdad no se extinguirá (condición resolutoria
físicamente imposible: te doy por este acto $1.000.000.-, pero deberás devolverme
esa suma, si mi perro comienza a hablar; te doy $100.000.000.-, pero si viajas al
planeta Marte y vuelves en el plazo de 30 días, me deberás devolver tal suma;
condición resolutoria moralmente imposible: te doy por este acto $100.000.000.-, pero
me deberás devolver esa suma, si das muerte a X).
3. La condición negativa y suspensiva, cuando es físicamente imposible, se tiene por
no escrita la condición: art. 1476, 1ª parte, la obligación es pura y simple. El derecho
nace puro y simple y por ende puede reclamarse (te daré $1.000.000.-, si Pedro no da

a luz un niño; te daré $100.000.000.-, siempre y cuando no viajes al planeta Marte y
vuelvas en el plazo de 30 días).
4. La condición negativa y suspensiva moralmente imposible o concebida en términos
ininteligibles, se tendrá por fallida, pues vicia la disposición: arts. 1476, 2ª parte y
1480, inc. 2º. Por ejemplo, te daré $5.000.000.-, si no das muerte a X. Nada puede
reclamarse por el acreedor condicional, pues se trata de abstenerse de la comisión de
un hecho ilícito.
5. La condición negativa y resolutoria física o moralmente imposible o ininteligible, se
tiene por no escrita, la obligación es pura y simple (te doy $100.000.000.-, pero si no
viajas al planeta Marte y vuelves antes de un mes, me devolverás esa suma; te doy $
100.000.000.-, pero si no das muerte a Pedro antes de un año, me devolverás esa
suma).
En síntesis:
i.- En los casos 1 y 4, no hay obligación (porque la condición se reputa o tiene por
fallida) y nada puede reclamarse por el pretendido acreedor.
ii.- En los casos 2, 3 y 5, se consolida el derecho del acreedor, pues no hay condición
(se tiene por no escrita la condición), la obligación es pura y simple y por ende debe
cumplirse por el deudor.
b.5) Potestativas, casuales y mixtas: art. 1477.
Condiciones potestativas son aquellas que dependen de un hecho o de la
voluntad del deudor o del acreedor. Se dividen en simplemente potestativas y pura o
meramente potestativas.
Es simplemente potestativa la condición que depende de un hecho voluntario de
una de las partes (art. 1478, inc. 2º): por ejemplo, del acreedor, cuando una persona
le dice a otro que si le acompaña a tal ciudad, le pagará el pasaje; o del deudor,
cuando una persona le dice a la otra que si la primera viaja a tal ciudad, le dejará su
casa en comodato a la segunda. En estos casos, en rigor nos encontramos ante
contratos de promesa sujetos a una condición.
Es pura o meramente potestativa la condición que depende no de un hecho,
sino de la sola voluntad del acreedor o del deudor (art. 1477).
En el caso de la simplemente potestativa, la condición depende de que se
realice un hecho voluntario; en el caso de la pura o meramente potestativa, la
condición queda entregada a la sola voluntad de una de las partes.
No hay duda que las condiciones simplemente potestativas son perfectamente
válidas. En cuanto a las mera o puramente potestativas, debemos hacer algunas
precisiones. En esta materia, debemos tener presente el art. 1478. Esta disposición
deja en claro que es válida la obligación sujeta a una condición pura o meramente
potestativa suspensiva o resolutoria del acreedor (por ejemplo, la promesa unilateral
de venta: te vendo mi casa en $50.000.000.-, si te agrada). Tratándose del deudor,
debemos distinguir:
* Condición meramente potestativa resolutoria del deudor: es válida (por ejemplo, en
las donaciones revocables, en que depende de la sola voluntad del donante dejar sin
efecto la donación);
* Condición meramente potestativa suspensiva del deudor: es nula (por ejemplo, te
donaré‚ $1.000.000.-, si quiero). En este último caso, la ley estima que no existe
seriedad en la voluntad, y, por ende, que no hay obligación.
Condición casual es la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso:
te entrego en comodato mi casa de Viña del Mar por cinco años, pero si mi hermano
Carlos vuelve de Europa y me pide habitarla, deberás restituirme de inmediato dicho
inmueble; o, te presto mi automóvil, pero si llueve, me lo devuelves de inmediato.
Condición mixta es la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en
parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. René Ramos Pazos indica que hay
una omisión del Código, en cuanto a que también es condición mixta la que en parte

depende de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un
acaso. Este mismo autor proporciona los siguientes ejemplos de condición mixta: te
doy $1.000.000.- si vas a Santiago el domingo y está bueno el tiempo; te doy
$1.000.000.- si el próximo año te casas con María 88
b.6) Condiciones suspensivas y resolutorias: art. 1479.
La condición suspensiva subordina a un hecho futuro e incierto la existencia de
la obligación: se ignora si el derecho correlativo llegará a existir.
La condición resolutoria subordina al hecho futuro e incierto la extinción de la
obligación. Esta nació, pero está expuesta a extinguirse en el evento que se verifique
la condición.
En el fondo, se sostiene que sólo hay una especie de condición, la suspensiva,
ya sea porque suspende el nacimiento de la obligación y derecho correlativo, ya sea
porque suspende la extinción del derecho y obligación correlativa.
Además, cabe tener presente que la condición, que para una parte es
suspensiva, para la otra es resolutoria. Si una persona es titular de un derecho
expuesto a extinguirse si se verifica una condición, para ella la condición es resolutoria
de su derecho; pero para la persona que adquiera tal derecho a consecuencia de
perderlo la primera, la condición será suspensiva.
c) Estado en que pueden encontrarse las condiciones y modo de cumplirlas.
c.1) Estado en que pueden encontrarse las condiciones.

La condición, sea suspensiva o resolutoria, positiva o negativa, puede
encontrarse en uno de los siguientes estados: pendiente, cumplida o fallida.
Está pendiente, mientras no se ha verificado el suceso constitutivo de la
condición y se ignora si se verificará.
Está cumplida, cuando se ha verificado el hecho que la constituye (si la
condición es positiva) o no se ha verificado (si la condición es negativa).
Está fallida, si no se verifica el acontecimiento (siendo positiva la condición) o
se verifica (siendo negativa).
i.- Pendiente la condición, distinguimos:
+ Si es suspensiva: se mantiene en suspenso la adquisición del derecho;
+ Si es resolutoria: se mantiene en suspenso la extinción de un derecho.
ii.- Cumplida la condición, distinguimos:
+ Si es suspensiva: nacerá el derecho;
+ Si es resolutoria: se extinguirá el derecho.
* Fallida la condición, distinguimos:
+ Si es suspensiva: el derecho no llegó a nacer;
+ Si es resolutoria: el derecho se consolida definitivamente.
iii.- Cuándo se entiende cumplida o fallida la condición. El art. 1482 se pone en dos
situaciones: “Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la
negativa:
Cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en
ella…
O cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido
verificarse, y no se ha verificado”.
Cabe distinguir entonces si la condición es positiva o negativa y si se fijó o
estipuló o no un plazo para su cumplimiento:
+ Si la condición es positiva y se ha fijado un plazo: algo debe ocurrir, dentro de un
cierto plazo.
Se considerará cumplida: si el acontecimiento sucede dentro del plazo;
88

Se considerará fallida: si transcurre el plazo sin que se verifique el acontecimiento.
+ Si la condición es negativa y se ha fijado un plazo: algo no debe ocurrir, dentro de
un cierto plazo.
Se considerará cumplida: si no se realiza el acontecimiento dentro del plazo fijado.
Se considerará fallida: si el hecho se verifica en el plazo.
+ Si la condición es positiva y no se ha fijado un plazo: algo debe ocurrir, pero no se
fija plazo para ello.
Se han formulado dos opiniones en cuanto al plazo en el que debe cumplirse la
condición:
i.- Se considerará cumplida: en cualquier tiempo en que el hecho se verifique, que no
pase de 10 años, en opinión de algunos (aplicando el art. 962, inc. 3º, relativo a las
asignaciones por causa de muerte condicionales y el art. 2511, relativo a la
prescripción extraordinaria). René Ramos Pazos adhiere a esta doctrina, recordando
que la aplicación del art. 739 se desprendía del Mensaje del Código Civil, al señalar que
las condiciones suspensivas y resolutorias, “en general, se reputan fallidas si tardan
más de 30 años en cumplirse”. Ahora bien, ese plazo de 30 años, era el originario del
artículo 739, el que después bajó a 15 años (Ley Nº 6.162 de 1938), coincidiendo en
ambos casos con el plazo de la prescripción extraordinaria (que comenzó en 30 años y
luego se rebajó también a 15 años). El problema se produjo cuando los 15 años para
cumplir la condición en el fideicomiso bajaron a 5, mientras que los 15 años de la
prescripción extraordinaria bajaron a 10 (Ley Nº 16.952 de 1968), rompiéndose de
esta forma la igualdad en los plazos entre el fideicomiso y la prescripción
extraordinaria. Por ende, concluye Ramos Pazos, “No merece duda que el plazo de
caducidad de las condiciones es de 10 años, pues ése es el tiempo máximo establecido
por el Código para dar estabilidad a todas las situaciones jurídicas. No hay razón para
seguir aplicando la regla del artículo 739, claramente excepcional, y en tal sentido
debe entenderse la referencia del Mensaje”. 89 Curiosamente, Ramos Pazos no refuerza
su argumentación aludiendo al artículo 962, inc. 3º, que, a nuestro juicio, sería la regla
más directamente vinculada con la materia que nos ocupa.
ii.- Se considerará cumplida: en cualquier tiempo que no pase de 5 años, aplicando la
solución del art. 739, en el fideicomiso. Una sentencia de la Corte Suprema de 5 de
octubre de 2017, autos Rol Nº 32.874-2016, concluye en estos términos: “Séptimo:
Que, la ausencia de una norma de carácter general que establezca un plazo para
entender fallida una condición suspensiva, cuando las partes no lo han previsto, ha
llevado a la doctrina civil clásica a aplicar por analogía –con buen criterio– el término
de cinco años establecido en el artículo 739 del Código Civil, en materia de
fideicomiso”.
Abeliuk, al igual que Ramos Pazos, también adhiere a la primera tesis,
señalando que “una gran parte de la doctrina sostenía que el Art. 739, no obstante su
ubicación, era de aplicación general a toda clase de actos condicionales, y en
consecuencia la condición indeterminada debía considerarse fallida si pasados 15 [hoy
5] años no se cumplía; la jurisprudencia, aunque vacilante, se inclinaba más bien por
esta misma solución. Los argumentos se basaban en (…) el deseo del legislador
claramente manifestado para obtener la estabilización de todas las situaciones
jurídicas. Pero se agregaba, además, que Bello lo dijo así en el Mensaje del Código: ‘Es
una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o
fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulación y entibian el
espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que
tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones suspensivas y
resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de treinta años en
cumplirse’. Finalmente, el Art. 962, inc. 3º, contempla un caso de asignación
89

condicional (el de las asignaciones a personas que no existen, pero se espera que
existan) y lo limita también en el plazo: en el sólo Código, 30 años, que pasaron a ser
15 por la Ley 6.162 y 10 por la Ley 16.952 (…) pero la verdad es que, (…) esta última,
por inadvertencia o intencionalmente, rompió todo el sistema en que se basaba la
doctrina expuesta, porque el plazo general máximo del Código que era de 30 años,
posteriormente de 15, ha pasado a ser de 10 años en todas las disposiciones citadas,
menos precisamente en el Art. 739, en que fue rebajado a 5. De manera que hoy no
cabe sostener la aplicación analógica del precepto, que por otra parte era siempre muy
discutible, dado el carácter excepcional que ella tiene y justificado por el propio
Mensaje por tratarse de una institución que entraba la libre circulación de los
bienes”. 90
Se considerará fallida: en cualquier tiempo en que se tenga la certeza que el
acontecimiento no ocurrirá o cuando pasen 10 o 5 años (según la doctrina que
sigamos) sin que se verifique.
+ Si la condición es negativa y no se ha fijado un plazo: algo no debe ocurrir, pero no
se indica en qué plazo.
Se considerará cumplida: en cualquier tiempo en que se tenga la certidumbre que no
se verificará el acontecimiento o cuando transcurran 10 o 5 años sin que se haya
verificado.
Se considerará fallida: en cualquier momento en que el acontecimiento se verifique,
dentro de los 5 o 10 años.
Cabe hacer hincapié que, en todas las situaciones anteriores, la condición debe
fallar por causas ajenas a la voluntad del obligado; vale decir, debe fallar sin culpa o
dolo del deudor. De lo contrario, la condición se tendrá por cumplida: art. 1481, inc.
2º: “Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos
para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad
depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida”.
Abeliuk proporciona los siguientes ejemplos acerca de este último precepto:
“Por ejemplo, A ofrece a B $1.000 si se casa con C antes del 1º de abril próximo, y
posteriormente ofrece $500 a C si se casa en una fecha posterior, o rapta a C para
evitar el matrimonio; la condición ha fallado por culpa del deudor, y por ello se la
considera cumplida”. 91
Por nuestra parte, proponemos el siguiente ejemplo: en un testamento, el
causante dispone un legado en favor de María por trescientos millones de pesos, pero
sujetándolo a la condición de que la legataria contraiga matrimonio con Juan en un
plazo no mayor a tres años, contado desde el fallecimiento del testador. Los herederos
–deudores de esta deuda testamentaria-, pagan cincuenta millones a Juan, con el
propósito de que no se case con María en el plazo señalado. Todo lo anterior se
descubre más adelante. María podrá pues reclamar el pago íntegro de su legado (y,
suponemos, no se casará con el venal Juan).
c.2) Modo de cumplir las condiciones.
En cuanto al modo de cumplir las condiciones, los arts. 1483 y 1484 establecen
reglas en apariencia contradictorias. En efecto, el art. 1483 dispone que debe estarse a
la intención de las partes; y el art. 1484 parece dar a entender que debe estarse al
tenor literal de lo convenido.
Dispone el art. 1483: “La condición debe ser cumplida del modo que las partes
han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional
de cumplirla es el que han entendido las partes. / Cuando, por ejemplo, la condición
consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría,
90
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Nº 487. V., pp. 485 y 486.
91
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Nº 493.II, p. 492.

no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona, y ésta lo
disipa”.
Establece el art. 1484: “Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la
forma convenida”.
La regla del art. 1483 es una aplicación de las normas de interpretación de los
contratos, contenidas en los arts. 1560 a 1566. Se privilegia la intención, lo que
realmente quisieron los contratantes. Ahora bien, establecida esa intención, el art.
1484 dispone que la condición debe cumplirse literalmente, con lo que quiere decir que
no se acepta un cumplimiento por equivalencia. No hay pues tal contradicción.
En el fondo, ambos artículos constituyen una aplicación de la regla general
acerca del pago (art. 1568).
A su vez, el art. 1485, inc. 1º, establece que debe verificarse íntegramente la
condición: “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino
verificada la condición totalmente”.
Así, por ejemplo, si el testador deja un legado de $100.000.000.- a Juan, quien
es médico, siempre que sirva de voluntario en “Médicos Sin Fronteras” por tres años,
después de la muerte del causante, el asignatario debe cumplir el plazo íntegramente
antes de reclamar el pago del legado.
d) Efectos de las condiciones suspensivas.
d.1) Efectos de la condición suspensiva pendiente.

d.1.1) Mientras no se cumpla la condición suspensiva, el derecho y la obligación
correlativa aún no nacen.
En efecto, a lo más se puede afirmar que el derecho del acreedor existe en
germen, es un derecho “en verde” o “embrionario”, lo que genera diversas
consecuencias:
i.- El acreedor condicional no puede demandar el cumplimiento de la obligación.
Dispone el art. 1485, inc. 1º: “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación
condicional, sino verificada la condición totalmente”.
ii.- El deudor no está obligado a cumplir la obligación, y si lo hiciere, tiene derecho de
repetir lo pagado. Consigna el art. 1485, inc. 2º: “Todo lo que se hubiere pagado antes
de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere
cumplido”. Aquí estamos ante un pago que carece de causa, pues la obligación aún no
ha nacido; en todo caso, si la condición se cumplió después del pago, cesa el derecho
de repetir.
iii.- No corre en contra del acreedor plazo de prescripción alguna, puesto que éste se
cuenta desde que la obligación se hizo exigible: “La prescripción que extingue las
acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no
se hayan ejercido dichas acciones. / Se cuenta este tiempo desde que la obligación se
haya hecho exigible” (art. 2514). La prescripción, sin embargo, no necesariamente
empezará a correr desde que se cumpla la condición. Habrá que ver, en cada caso, lo
que se haya estipulado. Así, por ejemplo, las partes celebran un contrato de promesa
de compraventa, en el cual pactan que el contrato prometido será celebrado en el
plazo máximo de dos años, siempre y cuando se cumpla cierta condición dentro del
mismo término. Si la condición se cumple cuando habían transcurrido 18 meses,
ninguna de las partes podrá todavía exigir que se celebre el contrato prometido, pues
restan 6 meses de plazo para ello (a menos que se hubiere estipulado que el contrato
deberá celebrarse inmediatamente después de cumplida la condición).
iv.- Pendiente la condición, el acreedor puede impetrar providencias conservativas
necesarias. Establece el art. 1492, inc. 3°: “El acreedor podrá impetrar durante dicho
intervalo [entre la celebración del contrato condicional y el cumplimiento de la
condición] las providencias conservativas necesarias”. Tienen la misma facultad el

asignatario condicional, art. 1078, inc. 1º (“Las asignaciones testamentarias bajo
condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la
condición, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias”; y el
fideicomisario, art. 761 (“El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene
derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo. / Podrá,
sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la
propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. / Tendrán el
mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todavía no existe y cuya
existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas; y
el defensor de obras pías, si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de
beneficencia”).
v.- El acreedor condicional puede impetrar el beneficio de separación de patrimonios, 92
de conformidad a lo previsto en el art. 1379, del siguiente tenor: “Para que pueda
impetrarse el beneficio de separación no es necesario que lo que se deba sea
inmediatamente exigible; basta que se deba a día cierto o bajo condición”.
vi.- En caso de fallecimiento de alguna de las partes, distinguimos:
1. Si fallece el acreedor condicional, su derecho en germen se transmite a sus
herederos; del mismo modo, si fallece el deudor condicional, su obligación condicional
se transmite a sus herederos: “El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre
el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus
herederos; y lo mismo sucede con la obligación del deudor” (art. 1492, inc. 1º).
La regla anterior, en lo que respecta al fallecimiento del acreedor condicional,
no se aplica sin embargo en los siguientes casos:
i) A las asignaciones testamentarias (art. 1078, inc. 2º: “Si el asignatario muere antes
de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno”; art. 1492, inc. 2º: “Esta regla
no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos”).
ii) A las donaciones entre vivos (art. 1492, inc. 2º).
iii) Ni en el caso que fallezca el fideicomisario (art. 738, inc. 1º: “El fideicomiso supone
siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la
época de la restitución”).
Estos actos son intuitu personae; además, el asignatario debe ser capaz de
suceder y para serlo debe existir al tiempo de abrirse la sucesión y al cumplirse la
condición. La misma regla se aplica a las donaciones entre vivos (arts. 962 y 1390,
respectivamente).
2. Si fallece el deudor: la obligación condicional que proviene de un testamento o
donación entre vivos es transmisible a los herederos del deudor. Además, en este
caso, reiteramos que el acreedor puede impetrar el beneficio de separación (art.
1379).
d.2.2) ¿Quién soporta el riesgo de la pérdida de la cosa debida (cuando es una especie
o cuerpo cierto), pendiente la condición?
Debemos distinguir si la pérdida es fortuita o culpable y si es total o parcial:
i.- Pérdida total fortuita. Señala el art. 1486, inc. 1º, primera parte: “Si antes del
cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se
extingue la obligación”. Se extingue la convención, tanto la obligación condicional del
deudor como el derecho recíproco del acreedor; por ello, se dice que el riesgo es de
cargo del deudor, porque soporta la pérdida de la cosa debida sin compensación. En
cambio, si el contrato no fuere condicional, el riesgo será de cargo del acreedor, no del
deudor (artículos 1550 y 1820).
92
El art. 1378 lo consagra: “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que
no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de
separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”.

ii.- Pérdida parcial y fortuita. Indica el art. 1486, inc. 2º, parte inicial: “Si la cosa existe
al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre,
aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin
estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho
alguno a que se le rebaje el precio”. El riesgo debe soportarlo el acreedor, quien está
obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a rebaja en el
precio. Como contrapartida, hace suyos los aumentos y mejoras, sin pagar un precio
adicional.
iii.- Pérdida total e imputable al deudor. Establece el art. 1486, inc. 1°, segunda parte:
“Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece (…) por culpa del
deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios”. La
obligación subsiste, pero cambia de objeto: se debe el precio de la cosa perdida y la
indemnización de los perjuicios.
iv.- Pérdida parcial e imputable al deudor. Regula esta situación el art. 1486, inc. 2°,
segunda parte: “… salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor;
en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda o que se le entregue la cosa, y
además de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios”. El acreedor
por tanto tiene derecho a optar entre:
1º Pedir que se resuelva el contrato (el Código Civil alude a la “rescisión” del contrato,
porque se refiere con ello al efecto que se genera al operar la resolución); o
2º Pedir que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentre.
En ambos casos, con derecho a que se le indemnicen los perjuicios.
El art. 1820 aplica las reglas anteriores al contrato de compraventa.
En todo caso, debemos aclarar que es necesario que la condición se cumpla; si
falla, no hay contrato ni problema de los riesgos, pues en tal caso, la pérdida
pertenecerá al dueño, al frustrado vendedor (en cambio, si el contrato no fuere
condicional, la pérdida deberá soportarla el comprador).
d.2) Efectos de la condición suspensiva fallida.

Si en definitiva falla la condición suspensiva, el derecho no llega a nacer, se
extingue el germen de derecho del acreedor. Tal es la consecuencia principal.
Junto con la anterior, pueden producirse otras posibles consecuencias:
i.- Quedarán sin efecto las medidas conservativas que su hubieren decretado.
ii.- Puede el deudor repetir lo pagado pendiente la condición.
iii.- Las enajenaciones que el deudor hubiere realizado de las cosas que debía, se
consolidan definitivamente. Así, por ejemplo, el heredero debía al legatario condicional
un legado de especie o cuerpo cierto, pero en definitiva la condición suspensiva de la
que pendía el derecho del legatario falla. En tal caso, aunque el heredero hubiere
enajenado la especie antes de que fallara la condición, la enajenación quedará a firme
(art. 1490 del Código Civil).
d.3) Efectos de la condición suspensiva cumplida: el germen de derecho se transforma

en un derecho perfecto. Nace el derecho y la obligación correlativa.
Cabe indicar que la condición opera retroactivamente: los efectos de la
condición cumplida se retrotraen, salvo excepciones, al tiempo en que se contrajo la
obligación condicional. En consecuencia, cumplida la condición suspensiva, se
entenderá que el derecho del acreedor habrá nacido desde que se contrajo la
obligación, como si hubiera sido una convención pura y simple.
Por el contrario, fallida la condición suspensiva, se reputa que el acreedor no
tuvo derecho alguno, y que sobre el deudor condicional nunca pesó obligación alguna.
Lo mismo cabe decir de la condición resolutoria.
La ley aplica el principio de la retroactividad en los siguientes aspectos:

i.- La transmisión del derecho y de la obligación condicionales, no se explican sino por
el efecto retroactivo de la condición cumplida. De otra manera, ¿cómo podría
transmitirse a los herederos del acreedor un derecho del que carecía el causante? y
¿por qué entonces los herederos del deudor deben cumplir una obligación que no
pesaba sobre el causante?
ii.- El mismo principio opera generalmente, cada vez que la ley subordina los efectos
de un acto a circunstancias posteriores a su celebración. Así, en el caso del art. 2413
(hipoteca); art. 77 (derechos eventuales del que está por nacer).
Cabe considerar, sin embargo, algunas excepciones al principio de la
retroactividad:
i.- Respecto de los frutos, art. 1488: no pertenecerán al acreedor, salvo disposición
expresa en contrario (el mismo principio se establece en el art. 1816, en la
compraventa, cuando ésta se celebra sujeta a condición y en el art. 1338, Nº 1, en las
normas de la partición).
ii.- Respecto de las enajenaciones efectuadas en el tiempo intermedio (entre la
celebración del contrato y el cumplimiento de la condición): arts. 1490 y 1491. La
condición cumplida únicamente afecta a los terceros de mala fe. Es decir, la condición
no opera retroactivamente en perjuicio de los terceros de buena fe. Se entiende que el
tercero estaba de mala fe, cuando conocía la existencia de la condición resolutoria
pendiente (que pesaba sobre quien le enajenó) y que al mismo tiempo era suspensiva
pendiente (en favor del acreedor de quien enajenó).
e) La condición resolutoria.
Distinguimos tres formas que puede asumir la condición resolutoria: la

condición resolutoria ordinaria; la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio.
e.1) Condición resolutoria ordinaria.

Es la que consiste en un hecho cualquiera, futuro e incierto, que no sea el
incumplimiento de una obligación, del que pende la extinción de un derecho (por
ejemplo, cuando en una compraventa se incorpora el pacto de retroventa, art. 1881; o
cuando se estipula en un contrato de compraventa de 10.000 acciones de Entel que el
contrato se resolverá o quedará sin efecto si en el plazo de 30 días, contados desde su
celebración, el valor por acción cotizado en la Bolsa de Comercio, disminuyese al final
de dicho período en más de un 25%).
Produce sus efectos de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley. El
derecho se extingue ipso iure por el cumplimiento de la condición: art. 1479. No es
necesario, entonces, pedir al tribunal que declare la resolución del contrato, pues ella
se produjo en el momento mismo en que se cumplió la condición resolutoria ordinaria.
Ello explica que el artículo 1487 establezca que “Cumplida la condición resolutoria
deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición”.
En consecuencia, toda persona que tenga interés en ello puede alegar que ha
operado la resolución del contrato y puede oponerse a toda persona, parte o terceros,
con las limitaciones de los arts. 1490 y 1491.
Cabe advertir que el cumplimiento de una condición resolutoria ordinaria no
autoriza al acreedor para demandar indemnización de perjuicios, pues como se dijo, no
hubo de por medio incumplimiento de obligaciones (no hubo mora de una obligación
positiva ni contravención de una obligación negativa), de manera que nada cabe
reprocharle al deudor (salvo si se hubiere estipulado una pena, para el caso de incurrir
en mora en la restitución).
e.2) Condición resolutoria tácita.

e.2.1) Concepto de condición resolutoria tácita.

Consiste en no cumplirse lo pactado en un contrato bilateral. El hecho futuro e
incierto es el incumplimiento de una obligación. Es una condición negativa y
simplemente potestativa. Se le llama “tácita”, porque se subentiende en todo contrato
bilateral, no es necesario pactarla: art. 1489.
e.2.2) Fundamento de la condición resolutoria tácita.
Se fundamenta en el principio de la equidad de las prestaciones: si una parte no
cumple con su obligación, la otra que cumplió con la suya o está llana a cumplirla sin
estar en mora, puede demandar la resolución del contrato, con la indemnización
pertinente.
e.2.3) Aplicación de la condición resolutoria tácita.
Del tenor del art. 1489, parece desprenderse que la condición resolutoria tácita
sólo opera en los contratos bilaterales. La doctrina nacional y extranjera no tiene una
opinión unánime al respecto. Alessandri sigue la conclusión apuntada, mientras que
Claro Solar sostiene que operaría en todo contrato a título oneroso. Para esta última
doctrina, el Código Civil contemplaría la condición resolutoria tácita en el comodato
(art. 2177) y la prenda (art. 2396), ambos contratos unilaterales.
Abeliuk no admite la posibilidad de que la resolución en general y la condición
resolutoria tácita en particular, puedan operar en los contratos unilaterales. Expresa
que en el caso de los contratos unilaterales, pueden operar el término anticipado o
caducidad o el derecho legal de retención, pero no la resolución: “En general, la
resolución no puede tener lugar en los contratos unilaterales, y normalmente se
traducirá en una anticipación en el cumplimiento de la obligación, una especie de
caducidad del plazo por el incumplimiento. Y así, en el comodato si el comodatario
infringe su obligación de emplear la cosa de acuerdo al contrato o su uso ordinario, el
comodante puede exigir la restitución anticipada e inmediata de ella, aunque se haya
estipulado plazo para la devolución (Art. 2177); igualmente, si el acreedor prendario
abusa de la cosa dada en prenda, el deudor puede pedir su inmediata restitución (Art.
2396, inciso final). Se trata, pues, de obligaciones accesorias cuya infracción permite
exigir el cumplimiento inmediato, más no la resolución (…) Tampoco si el contrato
unilateral llega a ser sinalagmático imperfecto, tendrá aplicación la resolución, porque
en tal caso el acreedor debe indemnizaciones, y el deudor querrá retener la cosa que
las ha producido y no devolverla como ocurriría con la resolución. Para el primer objeto
la ley le otorga el derecho legal de retención”. 93
Se explica esta conclusión de Abeliuk, porque lo fundamental en la resolución es
que, una vez que ésta opere, las partes deben retrotraerse al estado anterior del
contrato, como si éste nunca se hubiere celebrado (para lo cual deberán hacerse las
respectivas prestaciones mutuas). Pues bien, ello no puede ocurrir en ninguno de los
casos en que produce el término anticipado de un contrato unilateral. Los efectos que
el contrato unilateral produjo, son irreversibles. Por eso, en lugar de hablar de
“resolución”, debe hablarse de “terminación” del contrato, y si ésta fuere anticipada,
de “caducidad” del contrato.
e.2.4) Efectos de la condición resolutoria tácita.
i.- ¿Qué se puede pedir por el contratante diligente?
El contratante diligente puede pedir, a su arbitrio:
i) La resolución del contrato (y la respectiva indemnización compensatoria y
moratoria); o
ii) El cumplimiento del contrato (más la indemnización moratoria).
En uno y otro caso, puede además pedir que se le indemnicen los perjuicios en
la forma indicada.
ii.- ¿Cómo se ejerce la opción por el contratante diligente?
93
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., p. 512.

La condición resolutoria tácita, a diferencia de la condición resolutoria ordinaria,
no opera de pleno derecho. No produce la primera, de pleno derecho, la resolución del
contrato. En efecto, el derecho de pedir la resolución del contrato es un beneficio que
la ley otorga al contratante diligente: dueño es de renunciar a él para optar en cambio
por exigir el fiel cumplimiento del contrato. Por lo demás, si el contratante diligente
puede exigir el cumplimiento del contrato es precisamente porque este se encuentra
vigente, no ha operado su resolución por el solo incumplimiento.
La opción que otorga el art. 1489 debe hacerse por medio de una demanda
judicial. En efecto, si el contratante diligente opta por pedir la resolución del contrato,
debe interponer una acción resolutoria. Así se desprende de diversas disposiciones:
arts. 1489, 1873, 1874, 1878 y 1879.
iii.- ¿Cuál es el presupuesto de la acción resolutoria?
No basta, sin embargo, para demandar, el solo incumplimiento del contrato.
Debe tratarse de un incumplimiento imputable, es decir, que el demandado se
encuentre en mora de cumplir. En efecto, requisito necesario para exigir la
indemnización de perjuicios, es que el deudor esté en mora, si la obligación es positiva
(art. 1557). Así queda de manifiesto en los arts. 1826, 1873 (ambos en la
compraventa) y 2101 (en la sociedad). Si la obligación es negativa, basta la sola
contravención.
En cambio, si el incumplimiento no fuere imputable al deudor, la acción
resolutoria no podrá prosperar. Recordemos que no será imputable al deudor el
incumplimiento cuando éste se deba al caso fortuito o a la fuerza mayor, o cuando el
deudor acredite que su conducta no fue culpable.
iv.- ¿Qué contratante puede deducir la acción resolutoria?
El que demanda debe ser el contratante diligente, el que ha cumplido o está
llano a cumplir con su obligación. De lo contrario, la contraparte no estaría en mora:
arts. 1552 y 1826, y el demandado podría oponer la excepción de contrato no
cumplido, es decir, alegar que la mora (del demandante) purga la mora (del
demandado). Profundizaremos sobre este punto en el estudio de la mora, dentro de los
requisitos de la indemnización de perjuicios en materia contractual.
v.- ¿Qué incumplimiento faculta al contratante diligente para deducir la acción
resolutoria?
¿Cualquier incumplimiento, por insignificante que fuere, faculta al contratante
diligente para demandar la resolución del contrato? Tradicionalmente, se ha
respondido que sí: basta –se afirma- cualquier incumplimiento de las obligaciones que
emanan del contrato, para pedir la resolución 94. Carece de importancia la magnitud de
la infracción y la importancia de la obligación infringida. Excepcionalmente, la ley
considera la magnitud de la infracción en los siguientes casos, aunque debe
consignarse que en el primero y en el tercero en rigor no hay resolución, sino
terminación del contrato:
i) En el arrendamiento (arts. 1939, “… grave y culpable deterioro”; 1972, “La
negligencia grave” (…) “… en casos graves”; y 1979, “… en casos graves”); 95
ii) En la compraventa (cuando se trata de una cosa que no existía al momento de la
celebración del contrato: artículo 1814 “Si faltaba una parte considerable…” 96; en la
94
En tal sentido, Alessandri Rodríguez, Arturo, Curso de Derecho Civil. Tomo III, De las Obligaciones,
Santiago, Editorial Nascimento, 1941, p. 76; Somarriva Undurraga, Manuel, Las Obligaciones y Los
Contratos ante la Jurisprudencia, 2ª edición actualizada por Ramón Domínguez Benavente, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1984, pp. 12 y 13. Cita abundante jurisprudencia.
95
Según veremos, en el caso de un contrato de arrendamiento no hay “resolución”, sino “terminación” del
contrato, pues las partes no pueden volver atrás en los efectos derivados de éste.
96
El art. 1814 contiene una doble excepción, en relación al art. 1489: por una parte, sólo faculta para
demandar la resolución del contrato cuando falte una parte considerable del objeto vendido; y por otra, al
demandar la resolución, sólo podrá pedirse indemnización de perjuicios en el evento de que el vendedor
haya estado de mala fe al momento de vender y el comprador de buena fe al momento de comprar.

evicción parcial, artículo 1852 inc. final: “… la parte evicta es tal, que sea de presumir
que no se habría comprado la cosa sin ella…”; y tratándose de los vicios redhibitorios,
artículo 1868, interpretado a contrario sensu); y
iii) En el usufructo (art. 809: “… por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones
en materia grave” (…) “El juez, según la gravedad del caso…”). 97
De esta manera, dos serían los principales argumentos en que se funda esta
primera doctrina:
i) Argumento “de la no distinción”: el legislador no distinguiría en el artículo 1489 entre
obligaciones principales o secundarias, o más importantes y menos importantes.
ii) Argumento “a contrario sensu”: si el legislador considera la magnitud de la
infracción en ciertos casos como los recién indicados, es porque, por regla general, tal
exigencia no debe cumplirse.
Con todo, algunos han planteado la conveniencia de hacer un distingo, entre las
obligaciones principales del contrato, cuyo incumplimiento facultaría,
razonablemente, para demandar la resolución del mismo, y aquellas obligaciones
más bien secundarias, que no lo autorizarían. Luis Claro Solar señala al efecto: “No
habiéndose referido (el artículo 1489) determinadamente a la totalidad de las
obligaciones principales que nacen del contrato, sino a lo pactado, puede ocurrir que
la inejecución de las obligaciones principales sea sólo parcial, o que se refiera a
obligaciones accesorias, habiéndose cumplido las obligaciones principales que
esencialmente constituyen el contrato. ¿Podría esta inejecución parcial de los
compromisos contraídos por una de las partes, autorizar a la otra para demandar la
resolución, para que fuera declarada por el juez? Ateniéndose al tenor de la ley habría
que decidir que la resolución puede ser pronunciada porque la ley no exige la
inejecución total; pero en una materia regida más bien por la equidad que por el rigor
del derecho, esta solución podría ser demasiado absoluta, puesto que algunas de las
obligaciones comprendidas en lo pactado por los contratantes pueden no tener sino un
efecto relativo e insignificante y su inejecución no causar al otro contratante perjuicios
apreciables (…) Esta solución está fundada evidentemente en el principio de equidad
que sirve de fundamento a la condición resolutoria que la ley subentiende en los
contratos sinalagmáticos; y a la buena fe con que éstos deben ser ejecutados. No nos
parece, por eso, admisible la opinión que no admite distinción alguna entre la
inejecución total o parcial, ni entre la inejecución total o parcial de una obligación
principal y de una obligación accesoria o secundaria; y creemos que para declarar la
resolución el juez debe determinar si no se ha cumplido lo pactado, es decir, lo que
constituye el contrato en sí mismo y ante las estipulaciones de las partes que no
habrían seguramente contratado si no había de ejecutarse por el demandado lo que
éste quedó obligado a prestar”. 98
En la doctrina francesa, Josserand sostiene una opinión semejante a la de Claro
Solar: “La resolución del contrato, aun cuando constituya una sanción inherente a la
ley contractual, no es en modo alguno de orden público, sino interpretativa de la
voluntad de las partes (…) No es una inejecución cualquiera la que abre al acreedor el
derecho de perseguir la resolución del contrato; es necesario también que la infracción
sea suficientemente grave para que, en la idea de las partes, tenga que desempeñar el
papel de condición resolutoria. La inejecución parcial no siempre se tomará, pues, en
consideración; sin duda, teóricamente, la resolución es concebible por mínima que
fuere la infracción y aun cuando no correspondiera más que a la centésima parte de la
prestación total; pero, prácticamente, cuando menos considerable sea la suma que se
deba, más difícilmente dará derecho a la demanda del acreedor; el tribunal juzgará
97
Aquí tampoco se “resuelve”, sino que más bien “termina” el derecho real de usufructo, por la misma razón
indicada a propósito del arrendamiento.
98
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo Décimo, De las Obligaciones,
Santiago, Editorial Nascimento, 1936, pp. 190-193.

soberanamente respecto a la voluntad probable de las partes, en el momento del
contrato; su apreciación, de puro hecho, escapa al control de la Corte Suprema”. 99
Rodríguez Grez discrepa de Claro Solar y se inclina por la primera doctrina,
conforme a los siguientes argumentos:
i) El art. 1489 no distingue entre obligaciones relevantes y secundarias. Se refiere sólo
al incumplimiento de “lo pactado”, expresión que comprende todas las obligaciones
asumidas y no sólo una parte de ellas.
ii) El pago, conforme al art. 1591, debe ser íntegro. Si se admitiera la resolución del
contrato sólo si se ha dejado de cumplir una parte sustancial de lo debido, se estaría
obligando al acreedor a admitir un pago parcial, por ínfimo que sea aquello que queda
pendiente.
iii) En el Derecho chileno, el Juez no tiene facultades para modificar lo convenido por
las partes, atendido el principio de intangibilidad de los contratos consagrado en el art.
1545 del Código Civil, a diferencia de lo que ocurre en Francia, en donde el Juez puede
conceder al deudor un plazo para cumplir la obligación y evitar la resolución.
iv) El objeto de la obligación no puede fraccionarse arbitrariamente, dando a una parte
del mismo mayor significación que a otra parte. Ello contraviene el art. 1460.
v) Las razones aducidas por quienes propugnan la posición contraria adolecen de
errores manifiestos. En efecto, la equidad que sirve de fundamento a la condición
resolutoria tácita no puede invocarse sólo en favor del deudor, ya que es tan justo que
el acreedor exija todo lo que se le deba, como que el deudor honre su palabra en la
forma en que ella fue comprometida.
vi) Finalmente, no puede olvidarse que la resolución, tratándose de la llamada
condición resolutoria tácita, debe declararse por sentencia judicial ejecutoriada y que
puede el deudor enervarla pagando en la secuela del juicio. Por ende, si se pronuncia
la resolución en razón de una obligación insignificante que no ha sido satisfecha por el
deudor después de ser requerido judicialmente, forzoso es concluir que se trata de un
contratante contumaz, que opta por la resolución en lugar de perseverar en el
contrato. 100
Por otra parte, el juez no puede señalar al contratante en mora un plazo para el
cumplimiento. 101 De acuerdo al art. 1494, sólo puede hacerlo en los casos especiales
señalados por la ley (por ejemplo, art. 904, restitución de la cosa en las prestaciones
mutuas).
e.2.5) Cuándo se produce la resolución, tratándose de la condición resolutoria tácita.
En cuanto al momento en que se produce la resolución, puesto que como
decíamos esta no opera de pleno derecho, el contrato queda resuelto desde que la
sentencia que lo declara queda ejecutoriada.
Sin embargo, en la doctrina nacional se han formulado dos opiniones, acerca de
la posibilidad o no de que el deudor pueda pagar la obligación, después de ser
notificado de la acción resolutoria que el acreedor deduce en su contra. Una doctrina,
que denominaremos “tradicional”, postula que el deudor puede pagar durante la
99
Josserand, Louis, Teoría General de las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Parlamento Ltda., 2008,
Nº 375, p. 210.
100
Rodríguez Grez, Pablo, Extinción No Convencional de las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, 2008, pp. 228 y 229.
101
El art. 1489 tiene su fuente en el art. 1184 del Código Civil francés, que a diferencia del nuestro,
contempla en su parte final la facultad del Juez para darle un plazo postrero al deudor para el cumplimiento
de su obligación: “La condición resolutoria se sobreentiende siempre en los contratos sinalagmáticos, en el
caso de que una de las dos partes no cumpla su obligación. En este caso, el contrato no se resuelve de pleno
derecho. La parte respecto de la cual no ha sido cumplida la obligación, puede elegir entre obligar a la otra al
cumplimiento de la convención, cuando ello es posible, o pedir la resolución con la indemnización de daños y
perjuicios. La resolución debe ser pedida ante los Tribunales, y éstos pueden conceder al demandado un
plazo, según las circunstancias”.

secuela del juicio. Otra doctrina, que llamaremos “moderna”, sostiene en cambio que
lo anterior no es posible: emplazado que sea el deudor, ya no podrá pagar lo debido.
Revisaremos a continuación los argumentos expuestos por ambas doctrinas.
e.2.5.1) Doctrina “tradicional”, que admite la posibilidad de que el deudor pague
durante el transcurso del juicio.
La doctrina tradicional ha señalado que el demandado podrá pagar, en primera
instancia, hasta que se cite a las partes a oír sentencia, y en segunda instancia,
hasta la vista de la causa.
Dispone el art. 310 del Código de Procedimiento Civil: “No obstante lo dispuesto
en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y
pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito,
podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan
por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la
causa en segunda. / Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa
a prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal
lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva. / Si se deducen en
segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se
pronunciará sobre ellas en única instancia”.
Consecuencia de lo anterior, es que el demandado puede cumplir el contrato
mientras no haya cosa juzgada; es decir, el demandado puede enervar la acción
resolutoria, ejecutando la obligación cuyo incumplimiento motivó la demanda. Para
ello, deberá oponer la excepción de pago en la oportunidad procesal correspondiente.
Si fuere necesario, el demandado deberá pagar por consignación.
Tal como enfatiza un fallo de la Corte de Valparaíso de mayo de 1899 y otro
fallo de la Corte de Santiago de septiembre de 1912, el art. 1874 corrobora que el
comprador puede enervar la acción resolutoria pagando durante el juicio. Del precepto
se desprende que primero se demanda por el vendedor y después opera el pago por el
comprador. En efecto, el derecho del vendedor a la demanda alternativa nace después
del incumplimiento del comprador, y si a éste se le otorga la facultad de pagar el
precio, es para que pueda hacerlo antes de la sentencia de término. La disposición
señalada carecería de objeto si el comprador no pudiera purgar la mora sin el
consentimiento del vendedor antes de que se declare resuelto el contrato de venta.
Por otra parte, originando la demanda de resolución de la venta por falta de
pago de precio un juicio declarativo de lato conocimiento, no sería lógico suponer
que el comprador quedara en peor condición que el demandado en juicio
ejecutivo, en el cual, no obstante tratarse del cumplimiento de lo juzgado o de hacer
efectivas obligaciones acreditadas por títulos que traen aparejada ejecución, puede el
ejecutado poner término al juicio y rescatar los bienes embargados hasta el momento
del remate pagando el capital adeudado, intereses y costas.
La misma opinión sustenta Alessandri: “… puesto que el contrato subsiste hasta
el momento en que la resolución se produce, y ya que ésta sólo se produce en virtud
de sentencia judicial, hay que convenir que las obligaciones que el contrato engendra
pueden cumplirse hasta el momento de la resolución; y la parte contra quien la
demanda resolutoria va dirigida puede enervarla cumpliendo sus obligaciones durante
la secuela del juicio. La causa de la demanda es el incumplimiento de las obligaciones,
y éstas subsisten hasta que la sentencia declara resuelto el contrato, de manera que
pueden cumplirse hasta ese momento, y cumplidas, desaparece la causa de la
demanda”. 102
En un fallo de fecha 14 de enero de 2010, de la Corte Suprema, autos Rol Nº
5.431-2008, revocando el criterio de la Corte de Apelaciones de Santiago, se reitera la
102
Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría de las Obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda.,
pp. 199 y 200.

tesis que permite pagar durante la secuela del juicio, afirmándose en la sentencia:
“…dado que la parte demandante, esgrimiendo su calidad de contratante diligente,
señala el incumplimiento de la contraria y ha optado por impetrar la resolución del
contrato de compraventa al que toca la litis, se hace necesario determinar si, por la
oportunidad en la que han sido efectuadas, las dos consignaciones enteradas por la
demandada en la cuenta corriente judicial durante la secuela del pleito, han sido
idóneas para producir el efecto que les pretende asignar dicho litigante, esto es, el de
enervar la acción resolutoria dirigida en su contra. SEXTO: Que, como se ha reseñado,
los jueces de grado consideraron que esos pagos realizados por la demandada una vez
trabada la litis, no han tenido la capacidad de debilitar la acción incoada en autos,
puesto que han operado una vez que el actor ha hecho su opción de entre las
alternativas que le proporciona la norma del artículo 1489 del Código Civil, eligiendo la
resolución del contrato de compraventa materia del juicio. En otras palabras, los
sentenciadores han tenido por inoportunas las consignaciones de la parte demandada,
en atención a que se efectuaron una vez que la demandante, en su calidad de
contratante cumplidor, ya eligió de entre las opciones que el legislador le proporciona,
habiendo escogido la resolución del contrato; lo que no le permitiría a la contraria
cumplir con el deber contractual pendiente. SÉPTIMO: Que la motivación de la
sentencia impugnada a la que se ha hecho alusión en el acápite precedente, se traduce
en que para los jueces del grado la resolución derivada del ejercicio de la acción que
proporciona lo dispuesto en el artículo 1489 del Código de Bello para hacer operar los
efectos de la condición resolutoria tácita, aplica de pleno derecho, esto es, sin
necesidad de una decisión jurisdiccional que la declara, tal como ocurre con la
condición resolutoria ordinaria y con el pacto comisorio calificado, en los cuales la
resolución opera desde que se hace realidad la hipótesis prevista para la resolución.
OCTAVO: Que contrariamente a lo sostenido por los sentenciadores, la resolución
impetrada con arreglo a lo prevenido en el inciso segundo del artículo 1489 del Código
Civil no opera de pleno derecho, sino que requiere de una sentencia judicial que la
declare, así sea que para que ello ocurra sea menester que el contratante cumplidor
demande impetrando la resolución, ergo, habiendo dejado de lado la posibilidad de
instar por el cumplimiento del contrato incumplido. Esto es así, precisamente porque el
claro tenor del precepto en referencia lo establece al otorgar al acreedor el derecho a
escoger entre pedir la resolución o el cumplimiento del contrato. Esta alternativa a la
que queda sujeta la petición que en el caso de condición resolutoria tácita se concede
al contratante diligente, conduce de modo ineluctable a concluir que la resolución
requiere de una sentencia judicial que se pronuncie sobre aquella solicitud. De este
modo, si para que tenga lugar la resolución, el acreedor debe solicitarla, para lo cual, a
su vez, debe haber optado conforme a la facultad que le señala la ley, quiere decir que
la resolución no opera de pleno derecho sólo por acaecer el evento de la condición (…)
DÉCIMO: De lo que hasta aquí se lleva dicho, se desprende que mientras no exista una
decisión jurisdiccional que declare la resolución demandada, el deudor puede cumplir
con lo debido durante el curso del juicio incoado para obtener la resolución, hasta
antes que se pronuncie sentencia respectiva. Así, dado que la resolución no ha tenido
lugar mientras no exista una sentencia que la declare, ha de entenderse que lo que se
encuentra de lado del acreedor que deduzca una demanda impetrándola es
precisamente el derecho a pedirla, empero una vez que haya ejercitado su acción,
habrá de estarse al destino de ella, supeditado a lo que ocurra en el proceso con el
proceder de la contraria, quien puede detenerla o neutralizarla, pagando. UNDÉCIMO:
(…) en tanto no se hubiere dictado sentencia, el contrato de compraventa de la litis
subsistía, por lo que la demandada de autos podía enervar la acción resolutoria
enderezada en su contra, pagando lo adeudado. Entenderlo de otra manera, sería igual
a considerar que la sentencia tiene el carácter de una mera declaración de certeza y,
según ya se ha visto, ello no es así. DUODÉCIMO: Que, por consiguiente, tratándose

de una acción que podía enervarse mediante el pago de la deuda, procede dar
aplicación a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1600 del Código Civil, tal
como lo solicitó la demandada durante la substanciación del juicio, al abonar en la
cuenta corriente judicial, previo a la dictación de la sentencia, el capital adeudado,
sumando un adicional por concepto de intereses, a los que cabría añadir las costas del
juicio, en su caso”. 103
Adicionalmente, cabe considerar lo dispuesto en el art. 1879 del Código Civil,
referido al pacto comisorio calificado: el precepto, admite la posibilidad de que el
comprador pueda pagar el precio de la compraventa después de notificársele la
demanda del vendedor. Pues bien, si el comprador puede pagar incluso cuando se
estipuló el aludido pacto comisorio calificado, con mayor razón podría hacerlo, si no se
convino tal pacto.
Finalmente, el inciso final del art. 1600, expresa: “Sin embargo, si el acreedor
demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce cualquiera otra
acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastará que la cosa debida
con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargos líquidos, se consigne a la orden
del tribunal que conoce del proceso en alguna de las formas que señala el artículo
1601, sin necesidad de oferta previa. En este caso la suficiencia del pago será
calificada por dicho tribunal en el mismo juicio”. Podría entenderse que en la parte de
la norma que señala “…si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la
obligación o deduce cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la
deuda…”, se recogerían las dos posibles hipótesis del art. 1489. Es decir, demandar lo
pactado, o demandar la resolución. En el segundo caso, el precepto admite la
posibilidad de que el demandado pueda enervar la acción “mediante el pago de la
deuda”.
Sintetizando los argumentos de la doctrina “tradicional”, podemos señalar los
siguientes:
i.- La condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho. El solo incumplimiento
por el deudor no resuelve el contrato. Para que tal ocurra, es necesario que una
sentencia judicial declare la resolución del contrato y que dicho fallo quede firme y
ejecutoriado.
ii.- Se desprende del tenor del art. 310 del Código de Procedimiento Civil que el deudor
estaría facultado para pagar lo que debe durante el transcurso del juicio.
iii.- Igual facultad se desprendería del tenor del art. 1874 del Código Civil.
iv.- No resultaría razonable negarle al deudor la facultad de pagar durante el juicio,
que debe tramitarse conforme al procedimiento ordinario, si consideramos que en las
normas del procedimiento ejecutivo, el ejecutado tiene dicha facultad. 104
v.- Si el art. 1879 (tratándose del pacto comisorio calificado) permite al deudor
enervar la acción resolutoria en el plazo de 24 horas contado desde la notificación de la
demanda, con mayor razón el deudor podría enervar la acción resolutoria en el caso de
la condición resolutoria tácita (teniendo presente que en este último caso, la condición
del deudor es más favorable que la de aquél que consintió en un pacto comisorio
calificado).
vi.- El inc. final del art. 1600 del Código Civil, facultaría también al deudor para
enervar la acción resolutoria, mediante el pago de la deuda.
e.2.5.2) Doctrina “moderna”, que no admite la posibilidad de que el deudor pague
durante el transcurso del juicio.
103
Cfr. en nuestra página www.juanandresorrego.cl, “Criterios jurisprudenciales – Obligaciones en general y
contratos en particular”, sentencia Nº 3.
104
Como contraargumento, podría sostenerse que la diferencia entre el procedimiento ordinario y el
ejecutivo radica en que, en el segundo, el ejecutante precisamente persigue el pago de lo que se le debe,
mientras que en el primero la acción puede tener otra finalidad, como por ejemplo la de obtener la
resolución de un contrato.

La facultad del demandado de pagar durante el transcurso del juicio, es
criticada en la doctrina más reciente, afirmándose que con ella se destruye el derecho
de opción del contratante diligente, ya que, si el demandado puede obligarle a darse
por satisfecho con el cumplimiento de la obligación, la facultad de optar desaparece.
René Ramos Pazos, adhiere a esta crítica, señalando que el deudor no tiene la
facultad de enervar la acción resolutoria, conforme a los siguientes argumentos:
i.- “De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligación durante la secuela del
juicio, se vulnera el artículo 1489 que otorga la opción exclusivamente al contratante
cumplidor y al aceptarse que el deudor pudiere pagar durante el juicio, se le está
entregando a él la elección, pues por el hecho de pagar está optando por el
cumplimiento del contrato”;
ii.- “El argumento del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil no tiene el alcance
que quienes están por la opinión contraria le dan. Cierto es que autoriza para oponer la
excepción de pago, cuando se funde en un antecedente escrito, en cualquier estado de
la causa, pero una cosa es ‘oponer la excepción de pago’, y otra muy distinta que
pueda ‘pagar’ en cualquier estado de la causa. Dicho de otra forma, si el deudor había
cumplido oportunamente su obligación y a pesar de ello se le demanda de resolución,
podrá oponer la excepción de pago durante todo el juicio, enervando de esa forma la
resolución. Esto es muy diferente a aceptar que pueda pagar en forma extemporánea”;
iii.- “Todo contrato es ley para las partes contratantes (artículo 1545). Por ello, las
partes deben cumplir sus obligaciones en la forma y oportunidad convenidas”. 105
A pesar de que los argumentos de Ramos Pazos son plausibles, él mismo
admite que tropiezan con un escollo: tratándose del pacto comisorio calificado, que
estudiaremos enseguida, el comprador puede pagar el precio de la compraventa dentro
del plazo de 24 horas, contado desde la notificación de la demanda, plazo que no
tendría el deudor, cuando se trata de la condición resolutoria tácita. Efectivamente, no
resulta lógico que el demandado tenga la facultad de enervar la acción del acreedor,
cuando se había pactado que el incumplimiento resolvería el contrato de compraventa
ipso facto, y carezca de ese derecho, cuando las partes nada habían estipulado ante un
eventual incumplimiento, y el contratante diligente optó por pedir la resolución del
contrato. Como el mismo Ramos Pazos señala, “...si en el pacto comisorio calificado
(...) la ley todavía da al deudor la oportunidad de pagar dentro de las 24 horas desde
que se le notifique la demanda, con buena lógica debería entenderse, a fortiori, que en
el caso de la simple condición resolutoria tácita, también puede pagar fuera de
plazo.” 106
Sin embargo, lo recién expuesto no le parece al citado autor un argumento
suficiente para cambiar de opinión. En efecto, “El reparo nos parece serio, pero no
decisivo, pues la norma del artículo 1879 es una norma muy especial, que sólo debe
operar para el caso que fue establecida, no siendo lícito fundarse en ella para sacar
conclusiones de alcance general, que pongan en peligro todo el sistema establecido por
el artículo 1489”. 107
Daniel Peñailillo expone una opinión similar, afirmando que, si bien la resolución
no opera de pleno derecho por la sola interposición de la acción resolutoria, una vez
interpuesta ésta, el deudor ya no puede pagar: “Estimamos que, obedeciendo al art.
1489, la opción la tiene el cumplidor, el cual la ejercita al interponer la demanda.
Desde entonces, el deudor ya no puede pagar. Pero el contrato no se resuelve al
demandar; es necesaria la sentencia, en la que se declarará (si fuere el caso) que la
opción del actor estuvo ajustada a derecho. Nótese que no porque el actor presente
una demanda al tribunal ha de estar todo conforme; debe oírse a la contraria, por si
sostiene que la demanda es improcedente porque él cumplió, o que el actor tampoco
105
106
107

ha cumplido, etc. Entonces, el fallo declarará si están o no reunidas todas las
exigencias para la resolución y, si es así, constatando todos los supuestos, declarará
que el contrato está resuelto. Esta solución, que nos parece justa y lógica, no
encuentra tropiezo legal alguno, antes bien, se ajusta al texto del art. 1489, que
confiere la opción al cumplidor. Resta hacerse cargo del citado art. 310 del CPC. Podría
objetarse que esta solución contradice al art. 310. Pero no es así. Lo que el art. 310
dispone es que la excepción de pago puede oponerse en cualquier estado del juicio, no
que se pueda pagar en cualquier estado del juicio (…) puede oponer (el deudor) la
excepción de pago durante todo el litigio, pero no significa que pueda pagar después
de la demanda, porque entonces la opción, como se dijo, la tendría él, lo que es
contrario al texto legal; él es el incumplidor, y habiéndose optado por la resolución por
quien tenía la opción, ya no es tiempo de que pague”. 108
Cabe preguntarse qué ocurre si después de interpuesta la acción resolutoria, las
partes litigantes llegan a un avenimiento durante el juicio, de manera que el contrato
subsista. Tal situación no debilita en nuestro concepto la tesis de Ramos Pazos y de
Peñailillo, pues si el contrato subsiste, es gracias a que el acreedor o contratante
diligente consiente en ello. Será siempre la voluntad de éste la que ha de fijar el
destino del contrato.
Esta segunda doctrina, también ha tenido recepción en algunas sentencias
recientes. Así, por ejemplo, sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de
fecha 17 de abril de 2017, autos Rol Nº 109-2017, y sentencia de la Corte Suprema de
fecha 15 de mayo de 2014, autos Rol Nº 291-2013. 109
e.2.6) Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la condición resolutoria
tácita.
De lo expuesto, podemos destacar las siguientes diferencias:
i.- La condición resolutoria tácita no se pacta, pues se entiende “envuelta” en todo
contrato bilateral. La condición resolutoria ordinaria debe estipularse en el contrato. La
primera es por tanto un elemento de la naturaleza del contrato, mientras que la
segunda es un elemento accidental.
ii.- La condición resolutoria ordinaria puede operar en contratos bilaterales o
unilaterales (aunque en éstos últimos, más bien sería una causal de término anticipado
del contrato y no de resolución propiamente tal, habida cuenta de la imposibilidad de
que las partes se retrotraigan al estado anterior al del contrato). La condición
resolutoria tácita sólo opera en contratos bilaterales (si se pactare en uno unilateral, ya
no sería “tácita”, sino expresa, es decir ordinaria, o un pacto comisorio).
iii.- La condición resolutoria ordinaria consiste en cualquier hecho futuro e incierto, que
no sea el incumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes; la condición
resolutoria tácita consiste precisamente en no cumplirse lo pactado por alguna de las
partes.
iv.- La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, mientras que la
condición resolutoria tácita no resuelve ipso iure el contrato, sino que da derecho a
pedir judicialmente su resolución.
v.- La condición resolutoria ordinaria hace que indefectiblemente se resuelva el
contrato. No ocurre tal cosa tratándose de una condición resolutoria tácita, pues el
contrato sólo se resolverá si el contratante diligente opta por demandar la resolución
en lugar del cumplimiento forzado. Y aún en el caso que opte por pedir lo primero, la
acción podrá enervarse por el demandado, según sostiene parte de la doctrina.
vi.- Todo interesado puede valerse de la condición resolutoria ordinaria, sea una de las
partes del contrato o un tercero; la condición resolutoria tácita sólo puede invocarla
108
Pañailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones. Teoría General y Clasificaciones. La resolución por
incumplimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 417 y 418.
109
Cfr. en nuestra página www.juanandresorrego.cl, “Criterios jurisprudenciales – Obligaciones en general y
contratos en particular”, sentencias números 11 y 26.

una de las partes del contrato, a saber, el contratante diligente, quien está en su
derecho a optar por renunciar a la resolución y pedir en cambio el cumplimiento del
contrato.
vii.- La condición resolutoria ordinaria no da derecho a indemnización de perjuicios,
porque no puede imputarse a culpa o dolo de las partes; la condición resolutoria tácita
puede dar origen a indemnización de perjuicios. En la primera no hay mora o
contravención. En la segunda, sí las hay.
e.3) El pacto comisorio.

e.3.1) Concepto.
Conforme al art. 1877 del Código Civil, “por el pacto comisorio se estipula
expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el
contrato de venta”.
Se afirma que se trata de la condición de no cumplirse por una de las partes lo
pactado, expresamente estipulada.
En otras palabras, es la condición resolutoria tácita, expresada en el contrato.
e.3.2) Clasificación.
i.- Pacto comisorio simple: es aquel en que lisa y llanamente se estipula que se
resolverá el contrato, en caso de no cumplirse lo pactado. En los contratos bilaterales,
esta estipulación es ociosa. Su utilidad aparece en los contratos unilaterales (por
ejemplo, cláusula de “aceleración” de la deuda, en el mutuo, ante el no pago de una o
más cuotas).
Cabe tener presente que la estipulación del pacto comisorio deja al contratante
diligente en libertad para pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios (arts. 1878 y 1873).
Lo anterior implica que mediante el pacto comisorio no se produce de pleno
derecho la resolución del contrato. En otras palabras, los efectos del pacto comisorio
simple son los mismos de la condición resolutoria tácita.
ii.- Pacto comisorio calificado: es aquel en que se estipula que si no se cumple lo
pactado se resolverá ipso facto el contrato, o de pleno derecho. Aquí, a pesar de lo
anterior, tratándose de la compraventa y cuando el comprador no ha pagado el precio
de la misma, tampoco se entiende que el acreedor (o sea, el vendedor) haya
renunciado a su derecho a pedir el cumplimiento del contrato, si le conviene. Se trata
de una estipulación que cede en beneficio del acreedor. De lo dicho, se desprende que
en realidad el pacto comisorio calificado tampoco origina ipso iure la resolución del
contrato, en el caso indicado (compraventa y obligación del comprador de pagar el
precio). Para que el contrato se resuelva, el acreedor deberá interponer la pertinente
demanda. Por la misma razón, el deudor puede cumplir el contrato aún después de
notificada la demanda. Dispone el artículo 1879: “Si se estipula que por no pagarse el
precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador
podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”.
En tal evento, el pago debe cumplir dos requisitos:
1º Debe hacerse en el plazo fatal de 24 horas de notificada la demanda del acreedor;
siendo un plazo de horas y no de días, si por ejemplo la demanda se notifica un martes
a las 15.00 horas, el demandado debe pagar a más tardar el miércoles, a las 15.00
horas. No corresponde aplicar el artículo 48, en cuanto establece que el plazo expira a
la medianoche, pues ello ocurre si el plazo fuere “de días, meses o años”, y no “de
horas”. 110
2º El pago debe reunir los requisitos legales: debe ser íntegro y de acuerdo a lo
pactado.
110
Pañailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., p. 423.

Ahora bien, cabe preguntarse cuándo se produce la resolución, si el demandado
no paga dentro del plazo señalado. Como expresa Daniel Pañailillo, hay tres
alternativas posibles:
i) Al quedar ejecutoriada la sentencia que declara la resolución (de operar ésta, la
diferencia entre el pacto comisorio simple y el calificado residiría sólo en la abreviación
en este último del plazo para pagar, si se estima que en el simple se puede pagar
durante todo el juicio);
ii) Al transcurrir las 24 horas contadas desde la notificación de la demanda, de manera
que la sentencia, al declarar la resolución, se retrotraerá a ese momento; y
iii) Al producirse el incumplimiento, caso en el cual la sentencia, al declarar la
resolución, se retrotraerá aún más atrás en el pasado, a un momento previo al inicio
del juicio.
Ha predominado la opinión que sostiene –agrega Peñailillo- que la alternativa
aplicable es la segunda. 111
Se ha planteado en la doctrina si el plazo de 24 horas es renunciable. Para
algunos –como Alessandri-, el plazo sería irrenunciable, porque la ley autoriza al
deudor para enervar la acción pagando en el plazo fatal indicado: “hay que observar
que el efecto que el artículo 1879 atribuye al pacto comisorio que lleva la cláusula de
resolución ipso facto, es irrenunciable, en el sentido de que las partes no pueden
convenir que el comprador no tenga ese plazo de 24 horas para pagar. Es cierto que la
ley no lo dice, pero del texto del artículo 1879 se desprende, porque dice que aunque
las partes estipulen que el contrato se resuelva ipso facto, la misma ley se encarga de
decir que esa estipulación, por mucha voluntad que las partes tengan de hacer destruir
el contrato ipso facto, ella modifica sus efectos, pues, a pesar de eso, el contrato
puede subsistir durante 24 horas más, porque el efecto que produce la estipulación de
las partes en ese caso, es el que señala el artículo 1879, y el efecto que produce este
artículo es darle siempre en todos los casos, ese plazo de 24 horas que en él se
señala”. 112 Para otros –como Meza Barros-, el plazo sería renunciable: si la ley no
prohíbe su renuncia, no se justifica una derogación del precepto general que atribuye
al contrato legítimamente celebrado, el carácter de una verdadera ley particular para
los contratantes. 113 Adicionalmente, cabe tener presente el art, 12 del Código Civil, que
permite renunciar aquellos derechos que miran al sólo interés individual del
renunciante y siempre y cuando la renuncia no esté prohibida por la ley.
De lo expuesto en los párrafos precedentes, es posible concluir que el pacto
comisorio calificado no extingue ipso facto el contrato de compraventa, en el evento de
no pagarse el precio por el comprador, por dos razones fundamentales:
i.- Porque el vendedor conserva su derecho para optar, a su arbitrio, entre demandar
el pago del precio o la resolución del contrato.
ii.- Porque habiendo optado por demandar la resolución del contrato, el comprador
demandando podrá enervar la acción resolutoria, en el plazo de 24 horas contados
desde la notificación de la demanda.
e.3.3) Ámbito de aplicación del pacto comisorio.
Nada impide que se estipule en todo contrato. Está reglamentado en la
compraventa sólo por razones históricas. El pacto comisorio simple produce en los
demás contratos en los que se estipule, los mismos efectos que en la compraventa: los
efectos de la condición resolutoria tácita. Se plantean dudas sin embargo, a propósito
del pacto comisorio calificado. El problema tendría dos aspectos fundamentales:
i.- El pacto comisorio calificado, tratándose del contrato de compraventa y en la
hipótesis de no haberse pagado el precio por el comprador, no priva al contratante
diligente de exigir el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato. De otro
111
112
113

modo, el contrato quedaría a merced del deudor (el comprador). Este, en todo caso,
podría enervar la acción, pagando en el plazo de 24 horas;
ii.- En otros contratos, distintos a la compraventa, o en la propia compraventa, pero
cuando se trata de obligaciones distintas a la de pagar el precio, en nuestra opinión no
hay posibilidad de pedir el cumplimiento del contrato en el caso de haber estipulado
pacto comisorio calificado, porque dicho contrato se resolvió ipso facto, cuando se
produjo el incumplimiento; a su vez, la parte que infringió su obligación no tendría
oportunidad para impedir la resolución o terminación. La regla del art. 1879, sólo sería
aplicable a la compraventa (así, la Corte Suprema falló que no cabía aplicarla
tratándose de un contrato de arrendamiento) 114.
Esto quiere decir que fuera del caso especialísimo de la compraventa, cuando se
pida su resolución por no pago del precio, en los demás casos, o sea cuando opera la
resolución de la compraventa por otra causa o cuando se estipule el pacto comisorio
calificado en otros contratos, como el de arrendamiento, el pacto comisorio calificado
producirá los mismos efectos de la condición resolutoria ordinaria, vale decir, el
contrato quedará inmediatamente resuelto o en el caso del arrendamiento terminado,
por el incumplimiento de uno de los contratantes.
De esta manera, en nuestra opinión dos serían las conclusiones que podríamos
formular: a) El contrato quedará resuelto o terminado ipso facto, en el momento de
cumplirse la condición a que se refiere el pacto comisorio calificado; b) Habida cuenta
de lo anterior, el deudor o contratante incumplidor no podrá ya impedir la resolución
(desde ya, mal podría enervar una acción que no se interpondrá, pues la resolución ya
se produjo).
Meza Barros tiene otra opinión respecto de la primera de estas conclusiones,
pero sí concuerda con la segunda. Señala al efecto: “¿Cuál es el efecto de este pacto
[comisorio calificado] en un contrato diverso del de compraventa, por ejemplo en el
arrendamiento? En nuestro concepto, el problema tiene dos aspectos fundamentales:
a) El pacto comisorio calificado no priva al contratante a quien no se ha satisfecho en
su crédito del derecho de exigir el cumplimiento de la obligación o la resolución del
contrato. De otro modo, el contrato quedaría a merced del deudor; sería el deudor
libre para no ejecutar lo pactado y carecería el acreedor de los medios para compeler a
cumplir. b) La parte que ha violado su obligación no tendría oportunidad de enervar la
acción resolutoria. La regla del art. 1879 que autoriza al deudor para hacer subsistir el
contrato, pagando dentro de las 24 horas que siguen a la notificación de la demanda,
es excepcional, como que limita el alcance de una estipulación de las partes, cuya
voluntad es regularmente soberana”. 115
Aún más, Claro Solar no sólo considera que el acreedor puede demandar el
cumplimiento, sino que, incluso, admite que el deudor pueda enervar la acción. Es
decir, sus planteamientos difieren de las dos conclusiones que hemos formulado.
Señala este autor: “La doctrina que sostenemos, según la cual la estipulación de
resolución ipso facto o de pleno derecho, por no cumplimiento de una obligación, no
priva al acreedor del derecho de elección entre la resolución o el cumplimiento del
contrato, ni priva al deudor moroso de la facultad de solucionar su obligación aun
después del vencimiento del plazo en que debió cumplirla, es la que se conforma con la
naturaleza misma del pacto comisorio que es esencialmente conminatorio, carácter
que se acentúa, mientras más perentorios son los términos en que las partes lo
estipulan. Este pacto comisorio no impide al contratante que ha cumplido por su parte
el contrato, que elija entre el cumplimiento del contrato o su resolución; y por lo
mismo, mientras esta elección no se haya hecho no puede producirse la resolución; el
114
Véase nuestra obra El Contrato de Arrendamiento, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, 3ª edición
ampliada, 2020, Tomo I, pp. 122 y ss., donde nos explayamos acerca de los distintos planteamientos
formulados acerca de esta materia.
115

contrato subsiste entretanto; y el contratante que no ha cumplido su obligación en los
términos del contrato, puede purgar la mora y cumplir esta obligación válidamente.
¿Hasta cuándo? Hasta que, si el otro contratante demanda la resolución, se dicte la
sentencia que dé lugar a esta demanda, porque no hay disposición legal que modifique
esta situación, ya que el art. 1879 la ha modificado únicamente con respecto al
contrato de compraventa y al modificarla en los términos que emplea, la da por
existente. En efecto, si la ley ha limitado a las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificación de la demanda de resolución, la facultad que tiene el comprador moroso
para pagar el precio, es claro que no está limitada la facultad, por ejemplo, del
arrendatario para pagar la renta, y que puede pagar, mientras el contrato no ha sido
declarado resuelto. Las últimas palabras del art. 1879, la notificación judicial de la
demanda, están manifestando que la resolución del contrato debe ser en todo caso
demandada judicialmente y ser declarada por el juez en la sentencia. La estipulación
de resolverse ipso facto el contrato de venta no elimina el derecho de elección de
acciones del vendedor y sólo limita el derecho del comprador de pagar el precio aun
después de su constitución en mora; no produce la resolución a pesar de los términos
de la estipulación, porque puede el vendedor no querer la resolución, sino el
cumplimiento del contrato más conveniente para él, ni produce la resolución si el
vendedor opta por ella, porque el comprador puede hacer subsistir el contrato pagando
el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial
de la demanda. En los otros contratos, no se ve la razón por qué habría de ocurrir otra
cosa; y en el caso más desfavorable para el contratante moroso habría que aplicarle la
regla del art. 1879 y no la regla general de poder el contratante moroso cumplir su
obligación hasta que quede firme la sentencia que da lugar a la resolución que es la
aplicable a la condición resolutoria fundada en el no cumplimiento de lo pactado, ya
sea tácita y subentendida por la ley en el contrato, ya sea expresa por medio de un
pacto comisorio. En realidad, en los demás contratos el contratante moroso puede
hacerlos subsistir, cumpliendo su obligación hasta que se dicte la sentencia que
resuelve el contrato: el caso de la compraventa, indicado en el art. 1879, es una
excepción”.
En su tesis, que Claro Solar apoya en similares planteamientos formulados por
reputados tratadistas (Aubry y Rau; Laurent), concluye el autor nacional rebatiendo la
idea que el pacto comisorio calificado se equipare a una condición resolutoria ordinaria:
“De modo, pues, que por terminantes y estrictos que sean los términos en que se
pacta la cláusula resolutoria por incumplimiento de las obligaciones de una de las
partes, la resolución no puede producirse ipso facto, como la de una condición
resolutoria ordinaria, desde que la otra parte tiene derecho de elegir el cumplimiento
del contrato”. Claro Solar, más adelante, critica la conclusión a la que llega un fallo de
la Corte Suprema, confirmando el parecer de la sentencia de segunda instancia,
mediante la cual se niega al arrendatario el derecho a pagar el saldo de renta que
adeudaba, aún dentro de las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación de la
demanda, habida cuenta, expresa el máximo Tribunal, porque “el pacto comisorio
constituye sólo una cláusula resolutoria expresa que ha podido estipularse en el
contrato de arrendamiento como en cualquier otro y que los términos en que ha sido
convenido en el contrato de cuyo cumplimiento se trata, no contrarían precepto alguno
de la ley; 7º) Que no pueden invocarse las limitaciones establecidas en el art. 1879 del
Código Civil por cuanto ellas se relacionan sólo con el pacto comisorio estipulado en el
contrato de compraventa y no deben, en consecuencia, aplicarse en el presente caso
que se refiere a un contrato de arrendamiento”. Al efecto, señala Claro Solar: “La
Corte de Apelaciones y la Corte Suprema creyeron necesario rechazar expresamente la
aplicación en la especie indicada, del art. 1879 del Código Civil que limita a las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda de resolución
del contrato el plazo en que el contratante moroso puede hacer subsistir el contrato de

compraventa, solucionando su obligación. Mas la eliminación de ese artículo no puede
importar la eliminación también de las reglas generales que permiten al contratante
moroso purgar la mora y evitar la resolución del contrato, desde que le es permitido
pagar hasta que, por sentencia firme se declare la resolución en el juicio promovido
por el otro contratante. El art. 1879 había sido invocado en la especie solamente como
un argumento de analogía; puesto que, si tratándose de la compraventa, con pacto
comisorio, si el comprador no pagaba el precio al tiempo convenido el contrato se
resolvería ipso facto, por ese solo hecho, aquel artículo daba, sin embargo, derecho al
comprador para hacer subsistir el contrato efectuando el pago lo más tarde dentro de
las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda, en el caso
del arrendamiento discutido en que los términos del pacto comisorio eran mucho
menos terminantes 116, el arrendatario no podía menos de gozar del derecho de
efectuar el pago mucho más tarde, aun después de vencidas esas veinticuatro horas
subsiguientes a la notificación judicial de la demanda. Ese artículo claramente expresa
que, no obstante los términos más estrictos del pacto comisorio, la resolución del
contrato no se opera, sino en virtud de una demanda del vendedor y con la sentencia
firme que resuelve ese juicio, desde que hace contar las veinticuatro horas desde la
notificación judicial de la demanda. Por consiguiente, en el caso más favorable para la
resolución que el arrendador tenía que pedir en juicio y aplicando por analogía el art.
1879, el arrendatario habría debido tener a lo menos ese plazo de veinticuatro horas
para hacer subsistir el arriendo. Excluir dicho artículo y resolver, como lo han hecho
esas Cortes, que bastaba una simple notificación al arrendatario del deseo del
arrendador, o de sus herederos, de poner fin al contrato, es dar al pacto comisorio un
alcance que no es admisible (…). Llegamos así a la conclusión de que no es posible
equiparar el pacto comisorio expreso, aun aquél en que se estipula que se resolverá el
contrato ipso facto si no se cumple una obligación determinada, con la condición
resolutoria ordinaria, en la cual el deudor queda privado en absoluto del derecho que le
acordaba el contrato y esto, aunque hubiera cumplido con todas sus demás
obligaciones. El pacto comisorio, fundado como se halla en el cumplimiento mismo del
contrato, que trata de asegurar, no afecta a los derechos que del contrato emanan,
sino con la manifestación de voluntad del contratante que puede preferirlo al
cumplimiento del contrato e invocarlo. Esto explica la tendencia marcada de la
legislación en el sentido de aceptar la subsistencia del contrato, la palabra empeñada
por los contratantes, aun en caso de cumplimiento tardío de las obligaciones; limitando
de este modo los efectos de la resolución del contrato respecto de terceros”. 117
La doctrina más contemporánea, no concuerda sin embargo con los
planteamientos de Claro Solar. Así, Daniel Peñailillo Arévalo, al referirse a las reglas
que deben aplicarse al pacto comisorio calificado fuera del caso previsto en el art. 1879
(o sea, si se estipula en la compraventa para obligaciones diversas de la del pago del
precio o si se estipula en otro contrato, como en el arrendamiento), señala: “pueden
tenerse por establecidas las siguientes conclusiones: a) Puede estipularse en cualquier
contrato, incluso en uno unilateral. b) El pacto puede consignarse para el evento de
incumplirse ‘una cualquiera de las obligaciones del contrato’ o para cualquiera de las
obligaciones de uno de los contratantes o para una determinada obligación de las
116
La cláusula, en verdad, no tenía la redacción categórica característica del pacto comisorio calificado, pues
ella decía: “En el caso de atrasarse el arrendatario en el pago de los cánones estipulados, puede el
arrendador a su arbitrio poner fin al presente contrato que se considerará desde que así lo exprese, como de
plazo vencido, quedando responsable el arrendatario y su fiador de los perjuicios que irroga al arrendador”.
No hay duda que la expresión “puede” resultaba equívoca e inadecuada. Pero no es menos cierto que si el
arrendador manifestaba su voluntad en orden a entender que el contrato había expirado con el
incumplimiento, los sentenciadores de segunda instancia y la Corte Suprema, entendieron que había operado
el pacto comisorio calificado.
117
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo décimo, “De las
Obligaciones”, Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1936, pp. 197 a 224.

varias que han surgido del contrato. c) No hay fórmula sacramental. Puede emplearse
la expresión legal (ipso facto) u otra equivalente. Pero nuevamente surge la discordia
respecto de las reglas por las que se regiría y, dentro de ellas, acerca de cómo opera”.
Destaca Peñailillo que hay dos posibles respuestas: una que se basa en la
analogía y otra que se basa en la voluntad de las partes. La primera respuesta, es
la más favorable al deudor; en ella, hay dos variantes: una, sostiene que debe
aplicarse por analogía la regla del artículo 1879 (o sea, el contrato se resolverá si el
deudor no paga dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda);
otra, plantea que el contrato se resolverá sólo al dictarse la sentencia (tesis de Claro
Solar). La segunda respuesta, supone que cumplida la condición resolutoria ordinaria,
el contrato se entiende de inmediato resuelto, sin necesidad de que así se decrete por
una sentencia. Indica Peñailillo al efecto: “Haciendo prevalecer la analogía, se aplican
las reglas dadas para la obligación de pagar el precio, lo que significa que para la
resolución se requiere de sentencia, prescribe en los cuatro años (contados como se
indica) y en cuanto al específico punto de cuándo se produce la resolución, se
mantiene la discusión de si el día de la sentencia o al transcurrir las 24 horas.
Haciendo prevalecer la voluntad de las partes se prescinde de las reglas dadas para la
obligación de pagar el precio, que son replegadas al campo al que se refiere su tenor
y, tal como las partes lo expresaron, si se incumple la obligación el contrato se
resuelve ipso facto, es decir, mediante el incumplimiento, no mediante la sentencia, en
el instante en que se configura el incumplimiento, y la prescripción se regiría por las
reglas generales, no por el artículo 1880 (con lo que la acción prescribiría en 5 años,
que es el plazo ordinario)”.
¿Cuál de estas dos respuestas ha prevalecido en la doctrina chilena? Destaca
Peñailillo que la mayoría se inclina por la tesis de que prevalezca la voluntad de las
partes 118, y ello, conforme a los siguientes argumentos: “a) Frente a la analogía debe
considerarse el art. 1545. b) La condición resolutoria tácita, que es la base a la cual el
pacto modifica, es un elemento de la naturaleza del contrato (…) y por tanto puede ser
excluida o modificada por la voluntad de las partes, conforme a sus acuerdos, que es
lo que aquí acontece. c) Las normas dispuestas para la compraventa, en la obligación
de pagar el precio, se justifican por el rol que en la sociedad cumple este contrato,
como instrumento fundamental en la circulación de los bienes, por lo que se tiende a
que el contrato permanezca, evitando los trastornos que produce su resolución; siendo
la situación más frecuente la del deudor que no paga el precio, en aquella dirección se
le confirió una oportunidad para que cumpla y así se conserva el contrato aun a costa
de reprimir la voluntad de las partes cuando pretenden que se resuelva ipso facto;
pero no debe extenderse esa excepcional justificación ni a otras obligaciones en la
venta ni a menos a otros contratos. d) En casos de incumplimientos, la regla general
es el estatuto de la condición tácita y por eso en el pacto comisorio simple se aplica
esa normativa; pero en el calificado las partes expresamente quisieron separarse de
ella (añadiendo la calificación de ipso facto), por lo que procede aplicar la regla aun
más general, que es el estatuto aplicable a todas las condiciones, conforme al cual
opera de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.
Peñailillo, adhiriendo a esta tesis, se hace cargo de las objeciones formuladas
por la otra doctrina, en cuanto a que la suerte del contrato quedaría en manos del
deudor, ya que si éste no cumple –y se había estipulado pacto comisorio calificado-, el
contrato se resolvería o terminaría de inmediato, sin que el contratante diligente pueda
evitarlo: “Al postular que rige exactamente la voluntad de las partes y que por tanto el
contrato se resuelve automáticamente con el incumplimiento, a esta tesis se le
denuncia el inconveniente de que, procediendo de ese modo, la pervivencia del
contrato queda entregada a la mera voluntad del deudor, a quien le bastaría incumplir
118
David Stichkin, René Abeliuk y Víctor Santa Cruz.

para con eso extinguir el contrato, situación que, por una parte, conduce a la nulidad,
porque se trataría de una condición meramente potestativa que depende de la sola
voluntad de la persona que se obliga; y, por otra parte, aunque no se llegara a esa
nulidad, en todo caso esa situación (de que el deudor gobierne la suerte del contrato)
no es satisfactoria. Esa objeción ha sido respondida. En primer lugar, la calificación
como condición meramente potestativa dependiente del deudor es objetable; no
depende de su mera voluntad, sino de un hecho voluntario (y entonces, conforme al
art. 1478 inc. 2º, vale). Y en cuanto a la insatisfacción porque la suerte del contrato
quede entregada a la voluntad del deudor, no es justificada, porque fueron las partes
quienes, en su tiempo, así lo estipularon y bien pudieron prever la situación que se
podría producir; pero, sobre todo, la objeción no tiene mucha consistencia desde que
existe alternativa para la redacción del pacto; si quieren, y suele procederse así,
pueden pactarlo como facultativo para el acreedor (por ej.: si el arrendatario no
pagare la renta dentro del plazo convenido, el arrendador queda facultado para
terminar de inmediato el contrato mediante declaración escrita formulada en tal
sentido y entregada por un notario en el inmueble arrendado)”. Agrega acto seguido
Peñailillo que si el pacto se estipula en otros contratos, diferentes de la compraventa,
“Las alternativas son las mismas de la situación precedente, con las respectivas
consecuencias. Aquí el vigor de la analogía declina y, recíprocamente, se fortalece la
autonomía de la voluntad. Así, el predominio de esta última, ya manifestado en la
situación anterior, se enfatiza, hasta tener la solución casi por definitiva. Si se estipula
que por el incumplimiento se resuelve el contrato de pleno derecho, así será. Ya se dijo
que el pacto es frecuente en el contrato de arrendamiento. Allí, una inmediata y visible
consecuencia (de que opere de pleno derecho, conforme a la autonomía de la
voluntad) es que al producirse el incumplimiento lo procedente es –fundándose en él-
pedir la restitución de la cosa dada en arriendo”. 119 Y como acertadamente concluye
Peñailillo, en la situación expuesta, habiéndose cumplido la condición resolutoria a que
se refería el pacto comisorio calificado, no corresponde pedir la terminación del
contrato o el desahucio, “porque no se puede pedir que el juez declare la terminación
de lo que ya terminó por obra del incumplimiento”.
A una conclusión similar llega Pablo Rodríguez Grez. Subraya que “el pacto
comisorio puede estipularse en cualquier contrato, siendo sus efectos los que
corresponden a la condición resolutoria ordinaria, salvo tratándose del contrato de
compraventa, puesto que el legislador ha establecido para él efectos especiales en
normas que no pueden aplicarse extensivamente o por analogía. Los cuatro artículos
que componen el Párrafo 10 del Título XXIII del Libro IV del Código Civil están
referidos sólo al contrato de compraventa, es más, extendiéndose sólo a la obligación
del comprador de pagar el precio. Por lo mismo, nada autoriza a extrapolar el alcance
de estas disposiciones a otros contratos sujetos a las normas generales de derecho”.
Criticando Rodríguez Grez lo postulado por Claro Solar, señala: “se reconoce
(por Claro Solar) que el pacto comisorio transforma una condición resolutoria tácita en
una condición resolutoria expresa ordinaria, pero, a nuestro entender, sin fundamento
alguno, se insiste en atribuirle a la condición resolutoria ordinaria los efectos del pacto
comisorio en el contrato de compraventa”. Y agrega más adelante: “Parte mayoritaria
de la doctrina acepta que el artículo 1879 del Código Civil (que permite hacer subsistir
el contrato pagando en el plazo perentorio de 24 horas a contar de la notificación de la
demanda) sólo es aplicable al contrato de compraventa. Tratándose de otros contratos,
diferentes de la compraventa, este plazo no existe, produciéndose la resolución por el
solo hecho del incumplimiento. La discusión de si se requiere o no se requiere
sentencia judicial para que opere la resolución se resuelve, mayoritariamente, en el
119
Peñailillo Arévalo, Daniel, cfr. pp. 419 a 428.

sentido de que el juez constata el cumplimiento de la condición sin que sea necesaria
su declaración”.
Concluye este autor en los siguientes términos: “Cabe preguntarse, entonces,
qué ocurre cuando el pacto comisorio calificado se conviene en otros contratos
(distintos de la compraventa) o en el contrato de compraventa en relación al
incumplimiento de una obligación diversa de la de pagar el precio. Creemos nosotros
que en este evento no operará ningún ‘plazo de gracia’ [se refiere al plazo de 24 horas
previsto en el artículo 1879], razón por la cual la resolución opera de pleno derecho, ya
que esa ha sido la voluntad de las partes que dieron vida a la convención”. 120
René Abeliuk, por su parte, tiene un planteamiento semejante al de Meza
Barros, expresando al efecto: “El pacto comisorio calificado en los demás casos. Es un
problema que ha dado mucho quehacer, pero que hoy en día debe considerarse ya
superado, siendo las siguientes las conclusiones: 1º. Puede estipularse la resolución
ipso facto en cualquier contrato, y aun en la misma compraventa en otras obligaciones
que no sean del pago del precio, y para ello puede utilizarse cualquier expresión. Basta
con que quede claramente establecido que no es necesaria la intervención judicial; 2º.
Ello deriva de la voluntad de las partes y no de la norma del Art. 1879, que es
limitativa, y, en consecuencia, se aplica únicamente para el caso previsto, y 3º. La
estipulación de las partes debe respetarse, y, en consecuencia, la resolución se
produce de pleno derecho, tal como ellas lo han querido y por el solo hecho del
incumplimiento; la sentencia judicial se limitará a constatar la resolución ya producida.
Así lo han declarado todos los últimos fallos de nuestros tribunales, relativos a los
contratos de promesa y de arrendamiento, en que son frecuentes las estipulaciones de
este tipo. La C.S. también lo aceptó en una dación en pago. 4º. El acreedor puede, de
acuerdo a la regla general del Art. 1487, renunciar a la resolución ya producida,
porque está establecida en su exclusivo beneficio, y, en consecuencia, pedir el
cumplimiento”. 121
En relación a las ideas de Abeliuk, si bien suscribimos plenamente los tres
primeros numerales, en cambio nos parece que resultan contradictorios los numerales
3 y 4. Por el 3, afirma que “la resolución se produce de pleno derecho”, mientras que
el 4, sostiene que el acreedor puede “renunciar a la resolución ya producida”. ¿Cómo
podría el acreedor renunciar a una resolución ya producida, precisamente de pleno
derecho? En nuestra opinión, el art. 1487, en cuanto a la renuncia a la resolución, no
puede aplicarse cuando se trata de un pacto comisorio calificado estipulado en casos
distintos al previsto en el art. 1879, pues sus efectos serán los de la condición
resolutoria ordinaria.
Se hace cargo también Abeliuk de los planteamientos de Claro Solar, en orden a
los cuales el demandado podría enervar la acción resolutoria o de terminación del
contrato: “Ha habido opiniones contrarias a lo aquí expuesto, y que pretendían que sí
era lícito estipular pacto comisorio con cláusula de ipso facto en otros contratos, debía
aplicársele por analogía el Art. 1879, y en consecuencia resolver que el deudor puede
enervar la resolución pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la
demanda. Por tanto, requeriría también de un juicio para obtener la resolución. No
estamos en absoluto de acuerdo con semejante opinión, y creemos que la expuesta al
comienzo de este numeral es la correcta, principalmente por las siguientes razones:
1º. Que eso es lo que las partes han estipulado: que el contrato se resuelva de pleno
derecho, que no haya intervención judicial, que la resolución se produzca sin necesidad
de requerimiento ni juicio alguno, ipso facto, inmediatamente por el solo
incumplimiento, etc., y no se divisa qué razón pueda haber para prescindir de la
convención de los interesados. De acuerdo al Art. 1545, semejante estipulación es una
120
Rodríguez Grez, Pablo, Extinción no convencional de las obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, 2008, volumen 2. Cfr. pp. 243 a 258.
121
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Nº 543.B., pp. 526 y 527.

ley para las partes, y no puede ser invalidada sino por causa legal o ser contraria a las
buenas costumbres o al orden público. No se ve en qué sentido ella podría vulnerarlos,
cuando las partes pueden convenir cualquier condición resolutoria, y ella resolverá ipso
facto, de pleno derecho, el contrato, ¿por qué no podría hacerlo el incumplimiento? 2º.
El legislador subentiende la condición resolutoria tácita en todo contrato bilateral; es
ella un elemento de la naturaleza del contrato, y las partes pueden libremente
alterarla, ya sea derogándola para el que celebran, ya sea sometiéndola a otros
requisitos, y también sus efectos, y entre ellos el momento y forma en que opera. La
mayor aplicación práctica del pacto comisorio se encuentra en los contratos de
promesa y de arrendamiento. En este último se ha solido discutir su procedencia en los
arrendamientos regidos por leyes especiales, en general protectoras del arrendatario, y
por lo dispuesto en el Art. 1977 del Código Civil, que dice (…). Por fortuna la
jurisprudencia ha aplicado generalmente la resolución ipso facto a los contratos de
arriendo, porque esa legislación especial no protege al arrendatario moroso y porque
ha dicho que no se trata de la resolución que reglamenta el Art. 1977, sino de la
expresamente pactada entre las partes. 3º. El legislador reglamentó el pacto comisorio
en la compraventa y sólo para la obligación del pago del precio. No hay razón alguna
para extender su aplicación, lo que desde luego no puede hacerse por analogía por su
carácter prohibitivo. En efecto, en el fondo inhibe a las partes en dicho caso para
prescindir de los tribunales. Además, que en la compraventa el legislador tiene razones
muy especiales para impedir que ella quede sin efecto, por las complicaciones que
puede importar para la circulación de los bienes, y por ello da toda clase de
oportunidades al deudor para pagar, llegando incluso a vulnerar la estipulación de las
partes. Pero tales razones no militan, por ejemplo, en el arrendamiento o promesa de
contrato, que no son títulos translaticios de dominio. 4º. A falta de reglamentación
especial, la regla general en caso de incumplimiento es la condición resolutoria tácita,
y por eso en el [pacto comisorio] simple considerábamos que ella se aplica; pero en el
calificado, en cambio, las partes han manifestado claramente su voluntad de que ella
no rija, y en consecuencia no cabe sino aplicar la regla más general, la que es propia
de todas las condiciones, que operan de pleno derecho, sin necesidad de declaración
judicial. 5º. Finalmente, se ha sostenido que de aceptarse esta teoría estaríamos ante
una condición meramente potestativa dependiente de la sola voluntad del deudor, ya
que a éste le bastaría no cumplir su obligación a su solo capricho para dejar sin efecto
el vínculo. Bastaría, por ejemplo, al arrendatario con dejar de pagar la renta. Pero este
argumento ya lo hemos descartado, porque creemos que no resiste mayor análisis, ya
que olvida la norma del Art. 1478 (sic) 122 común para toda condición resolutoria (…),
en cuya virtud el acreedor puede renunciar a la resolución ya producida, y podría, en
consecuencia, siempre usar el derecho de opción con una variante: o da por resuelto el
contrato de pleno derecho, sin que el deudor pueda enervarla pagando, o renuncia a la
resolución y pide el cumplimiento del contrato. Y en ambos casos le queda a salvo la
acción de indemnización de perjuicios”. 123
Como ya lo habíamos expresado, concordamos con los planteamientos de
Abeliuk, salvo respecto del quinto numeral, pues como se dijo, en nuestra opinión si el
contrato quedó resuelto o terminado ipso facto, no es posible que el contratante
diligente renuncie a la resolución ya producida y opte en cambio por demandar el
cumplimiento del contrato.
Sintetizando los diversos planteamientos, podríamos destacar que se observan
tres posiciones:
Por la primera, cumplida la condición resolutoria, el contrato quedará resuelto o
terminado ipso facto, y el deudor no tendrá ya la posibilidad de impedir dicha
122
En realidad, se trata del art. 1487.
123
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Nº 543.B., pp. 528 y 529.

resolución o término (tesis de Daniel Peñailillo Arévalo, de Pablo Rodríguez Grez y de
quien escribe). Esta es la tesis menos favorable al deudor (o si se prefiere, más
favorable al contratante cumplidor).
Por la segunda, cumplida la condición resolutoria, el contrato no quedará resuelto ipso
facto, pudiendo el contratante diligente optar por demandar el cumplimiento o la
resolución, y en el segundo caso, el demandado podrá enervar la acción resolutoria
cumpliendo con su obligación, aplicando por analogía el art. 1879 (tesis de Luis Claro
Solar). Esta es la tesis más favorable al deudor (o si se prefiere, menos favorable al
contratante diligente).
Por la tercera, cumplida la condición resolutoria, el contrato no quedará resuelto ipso
facto, pudiendo el contratante diligente optar por demandar el cumplimiento o la
resolución, y en el segundo caso, el demandado no podrá enervar la acción resolutoria
cumpliendo con su obligación (tesis de Ramón Meza Barros y de René Abeliuk
Manasevich). Esta es una tesis menos favorable al deudor que la segunda, pero más
favorable al deudor que la primera.
e.3.4) Diferencias entre el pacto comisorio calificado estipulado en la compraventa por
el no pago del precio, que llamaremos tipificado, por estar regulado en el art. 1879, y
el pacto comisorio calificado pactado en la misma compraventa por el incumplimiento
de otras obligaciones o convenido en otro contrato, que denominaremos no tipificado,
pues no está regulado expresamente en la ley.
De lo que hemos expuesto, podemos destacar las siguientes diferencias:
i.- En el tipificado, no se resuelve el contrato de compraventa ipso facto, en el evento
de que el comprador no pague el precio en el plazo convenido. En el no tipificado, se
resuelve ipso facto, el contrato de compraventa u otro contrato en que se hubiere
convenido el pacto, en el evento de que cualquiera de las partes no cumpla con alguna
de sus obligaciones.
ii.- En el tipificado, el vendedor puede optar por demandar el pago del precio o la
resolución, y en este último caso, el comprador aún puede enervar la acción resolutoria
pagando dentro de las 24 horas contadas desde la notificación de la demanda. En el no
tipificado, no existe tal opción, pues producido el incumplimiento, el contrato quedó
resuelto ipso facto.
iii.- El tipificado, opera sólo para el caso de que el comprador no pague el precio de la
compraventa. El no tipificado, puede operar ante el incumplimiento de cualquiera otra
obligación de la compraventa (por ejemplo, si el vendedor no entrega la cosa en el
plazo o en el lugar convenidos) o a consecuencia del incumplimiento de las
obligaciones derivadas de cualquier otro contrato.
e.4) Efectos de la condición resolutoria.

Como cuestión inicial, cabe indicar que los efectos son los mismos para
cualquier clase de condición resolutoria.
En segundo lugar, al igual que tratándose de la condición suspensiva, hay que
distinguir si la condición resolutoria se encuentra pendiente, fallida o cumplida:
e.4.1) Efectos de la condición resolutoria pendiente.
La condición resolutoria no afecta a la adquisición del derecho. La obligación
produce sus efectos como si fuere pura y simple. Pero existe la incertidumbre acerca
de si ese derecho vivirá permanentemente o se extinguirá al verificarse la condición.
Así, por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa de un inmueble, y se paga
parte del precio al contado, estipulándose que el saldo, será pagado en el plazo de tres
meses. Mientras no se efectúe dicho pago, hay una condición resolutoria pendiente, lo
que no impide que el dominio, de todos modos, se radique en el patrimonio del
comprador. Consecuencias de lo anterior:

i.- El acreedor puede demandar el inmediato cumplimiento de la obligación (o sea, el
comprador puede exigirle al vendedor que cumpla su obligación de entregar la cosa
vendida).
ii.- Si el título es traslaticio de dominio, puede verificarse la tradición y el adquirente
será dueño de la cosa o derecho, aunque sujeta al peligro de extinguirse o perderse (el
comprador podrá inscribir a su nombre el inmueble, pero su inscripción está expuesta
al peligro de ser cancelada).
e.4.2) Efectos de la condición resolutoria fallida.
Se consolidan definitivamente los derechos emanados del acto jurídico. La
condición se considera como no escrita y se reputa el acto como puro y simple, desde
su celebración (tal ocurrirá, cuando el comprador, en el ejemplo, pague el saldo de
precio, desapareciendo entonces la amenaza de extinguirse su dominio; su inscripción
ya no podrá cancelarse).
e.4.3) Efectos de la condición resolutoria cumplida.
Se extingue el derecho para uno, desaparece la obligación para el otro (art.
1567 N° 9). La condición resolutoria cumplida opera retroactivamente. Así, la
resolución de un contrato de compraventa por falta de pago del precio, aniquila el
contrato, éste se reputa no haber existido jamás, y las partes tendrán derecho -en
principio-, a que se les restituya al mismo estado en que se encontrarían si no
hubiesen contratado (por ende, se ordenará por el juez la cancelación de la inscripción
que se había efectuado a nombre del comprador).
Para estudiar los efectos de la condición resolutoria cumplida, debemos
distinguir entre aquellos que se producen entre las partes y respecto a los terceros.
e.4.3.1) Efectos de la condición resolutoria cumplida, entre las partes.
i.- Restitución de las cosas recibidas bajo condición.
Establece el art. 1487: “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo
que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta a favor
del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero
será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”.
Así, por ejemplo, si se resuelve un contrato de compraventa, el comprador
deberá restituir la cosa y el vendedor a su vez deberá restituir el precio o la parte del
precio que se le hubiere pagado. Es decir, cada parte deberá restituir lo que hubiera
recibido de la otra bajo condición resolutoria.
Como expresa Josserand, “el contrato desaparece en el pasado lo mismo que
para el porvenir; procede pues volver sobre las prestaciones efectuadas; por ejemplo,
el comprador debe restituir al vendedor la cosa que le había sido entregada y que
posee en adelante sin causa jurídica. El statu quo ante debe ser restablecido, y si es
preciso, el tribunal, para alcanzar plenamente este resultado, puede condenar al
deudor que no cumplió a daños y perjuicios con respecto al demandante”. 124
Ahora bien, declarada la resolución, será el juez quien fijará el plazo para la
restitución de la cosa, pues no existe norma en la ley.
¿Cuál es el alcance de la segunda parte del artículo 1487?
El supuesto en que se pone la norma en esta parte es el siguiente: que la
condición resolutoria “haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente”. Y
agrega: “en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla”. Es decir, el acreedor o
contratante diligente, puede renunciar a su derecho a demandar la resolución del
contrato. Lo que es coherente con lo que dispone a su vez el art. 1489, en cuanto
dicho contratante no está obligado a demandar la resolución, pues tiene otra
alternativa, cual es demandar el cumplimiento de lo pactado.
Lo anterior, en el entendido que nos encontremos ante una condición
resolutoria tácita o ante un pacto comisorio simple o ante el calificado contemplado en
124
Josserand, Louis, Teoría General de las Obligaciones, ob. cit., Nº 379, p. 212.

la segunda parte del art. 1879 (resolución por no pago del precio en la compraventa).
En todos estos casos, el acreedor deberá demandar la resolución, o, si lo prefiere,
renunciar a ello y optar por demandar el cumplimiento de lo pactado.
Claro Solar, refiriéndose a esta norma, señala: “Siendo la regla general, la
resolución retroactiva, ex tunc 125 debe presumirse, si no resulta clara la intención
contraria de las partes. De su misma naturaleza depende que ponga las cosas en el
mismo estado que estarían si las partes no hubieran contratado. Las partes pueden,
por lo demás, arreglar, como ellas lo deseen, los efectos de la resolución del contrato,
con respecto a las restituciones que recíprocamente tengan que hacerse y su
convención es una ley entre ellas; así como renunciar a la condición resolutoria y sus
efectos”. 126 En otras palabras, las partes pueden modificar las reglas que se refieren a
las prestaciones mutuas (arts. 904 a 915), con la sola limitación de no condonar el
dolo futuro o la culpa grave.
Ahora bien, ¿Se aplica la norma a la condición resolutoria ordinaria o al pacto
comisorio calificado (en otros casos distintos al contemplado en la segunda parte del
art. 1879)? Pareciera que no, pues la única manera de que el contratante pueda
renunciar a demandar la resolución del contrato, es que éste ya no esté resuelto. En
efecto, si el contrato ya se resolvió, ¿a qué podría renunciar el contratante? Por lo
demás, los propios términos de la segunda parte del art. 1487 parecieran dejar en
claro que no opera tratándose, al menos, de una condición resolutoria ordinaria, pues
en lugar de emplear la expresión “contratante”, alude al “acreedor” y al “deudor”. Es
decir, pareciera ponerse en una hipótesis de incumplimiento, situación que, como
sabemos, es ajena a la condición resolutoria ordinaria.
A nuestro juicio, la única posibilidad de que el art. 1487 se aplique a la
condición resolutoria ordinaria, es que el contratante interesado consienta en modificar
el contrato bilateral antes de que se cumpla la condición, eliminándola, de manera que
el contrato quede como uno puro y simple.
De cualquier manera, como la incertidumbre acerca de si la resolución se
producirá o no puede ser perjudicial para los intereses del deudor, éste tiene derecho a
exigir al acreedor que declare su determinación, es decir, si el contratante diligente
demandará o no la resolución.
En relación al pacto de retroventa (que importa, como dijimos, una condición
resolutoria ordinaria del contrato de compraventa), la restitución sólo podrá reclamarse
al comprador, transcurridos los plazos señalados en el art. 1885.
ii.- No procede la restitución de los frutos, por regla general.
Dispone el art. 1488: “Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario”.
El principio de la retroactividad consagrado en el art. 1487, sufre aquí una
importante limitación: no se deben restituir los frutos percibidos pendiente la condición
(así también ocurre, según vimos, tratándose de la condición suspensiva cumplida). En
concepto del legislador, el deudor adquirió condicionalmente la cosa fructuaria, pero se
hizo dueño de los frutos pura y simplemente. En el mismo sentido, los arts. 1078,
1338 N° 1. En consecuencia, se requiere de un texto legal expreso o una explícita
declaración de voluntad para que se deban los frutos percibidos pendiente la condición
(así, en la compraventa, art. 1875, resolución del contrato por no pago del precio).
Sintetizando este punto, observamos:
125
Expresión latina que significa “a partir de entonces”. Los efectos de la resolución se retrotraen, de manera
que se producen a partir del momento mismo en que se celebró el contrato que ahora se resuelve, como si
éste nunca hubiere existido. En cambio, si el contrato termina para el porvenir, a partir de la sentencia, pero
sin efecto retroactivo, sino que reconociéndose que produjo dicho contrato todos sus efectos, la expresión
que corresponde es la de ex nunc, es decir “a partir de ahora”.
126
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo décimo, I, N° 144, p. 153.

i) La regla general, del art. 1487, establece que las partes deben retrotraerse al estado
previo del momento en que celebraron el contrato o se defirió la asignación sujeta a la
condición resolutoria (efecto ex tunc).
ii) Dicha regla general, se altera en el art. 1488, en lo concerniente a los frutos, pues
no se restituyen, o sea, respecto a ellos, no hay efecto retroactivo (efecto ex nunc).
iii) Pero si la compraventa se resuelve por el no pago del precio, se aplica la regla
general del art. 1487, conforme lo dispone el artículo 1875, debiendo el comprador
restituir:
• Todos los frutos, si ninguna parte del precio se pagó; o
• En la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
e.4.3.2) Efectos de la condición resolutoria cumplida, respecto de terceros.
Se plantea el problema cuando en el tiempo que media entre la celebración del
contrato sujeto a condición y el cumplimiento de dicha condición, el deudor enajenó la
cosa o constituyó sobre ella un gravamen (hipoteca, prenda, usufructo). Cumplida
entonces la condición: ¿Qué ocurre con tales enajenaciones y gravámenes?
Surge en este caso un conflicto de intereses entre el acreedor condicional a
quien debe restituirse la cosa y los terceros en cuyo favor se ha constituido un
derecho.
Desde el punto de vista del acreedor, puede sostenerse que el deudor no podía
transferir más derechos de los que tenía y que la enajenación y los gravámenes deben
caducar verificada la condición resolutoria.
Desde el punto de vista del tercero, debe reconocerse que el contrato que
celebró con el deudor es válido y que éste podía enajenar o gravar la cosa; además, el
tercero es poseedor de la cosa.
¿Cuál de estos intereses debe prevalecer? Los artículos 1490 y 1491 resuelven
el conflicto.
El principio fundamental es que la resolución no afecta a terceros de buena fe.
Esta consiste aquí en el desconocimiento por los terceros de la existencia de la
condición.
Para juzgar la buena o mala fe de los terceros, la ley hace una marcada
diferencia entre bienes muebles e inmuebles:
i.- Bienes muebles.
Dispone el art. 1490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe”.
La buena fe se presume (art. 707) y quien intente la acción contra los terceros
deberá probar la mala fe de éstos (se aplica entonces la regla general de la buena fe).
Sugiere el art. 1490 que el acreedor de una cosa mueble a plazo o bajo
condición puede “reivindicarla” contra terceros de mala fe, cumplido el plazo o
verificada la condición.
Las expresiones del art. 1490 no son afortunadas sin embargo. En efecto, el
acreedor no puede reivindicar, porque no es ni ha sido dueño; no puede reivindicar el
acreedor puro y simple y menos puede hacerlo el condicional.
La ley ha querido referirse al que tiene un derecho de dominio limitado por un
plazo o una condición, idea que se habría expresado mejor refiriéndose la ley al
poseedor condicional en vez de al deudor. Se concluye entonces que el art. 1490
ganaría en claridad y corrección si dijere “el que posee una cosa mueble” en lugar de
“el que debe una cosa mueble”.
En todo caso, de acuerdo al art. 1490, si por ejemplo en una compraventa en la
que se pagará el precio a plazo, y vencido éste el precio no se paga, operando el
efecto retroactivo de la condición cumplida, el comprador se entiende que nunca ha
sido dueño, sino sólo poseedor a plazo o condicional, correspondiendo interponer la
acción reivindicatoria al vendedor, en el evento que el comprador hubiere enajenado la

cosa a un tercero (si no enajenó, la restitución de la cosa operará a consecuencia de la
propia acción resolutoria, en el marco de las prestaciones mutuas).
Para que el problema que trata el art. 1490 se plantee es necesario que la cosa
mueble “se enajene”. En este artículo, la palabra “enajenación” debemos entenderla
sólo en su acepción restringida de transferencia total o parcial del dominio, y no en su
sentido amplio de constitución de cualquier derecho real sobre la cosa.
En efecto, el art. 1490 es inaplicable a la prenda: arts. 2396, 2406 y 2391. La
prenda se extingue si se resuelve el derecho del constituyente de la misma, esté o no
de buena fe el acreedor prendario, sin perjuicio de otros derechos que éste puede
ejercer, conforme lo establecen las dos disposiciones citadas (fundamentalmente, pedir
primero que se reemplace la prenda o en su defecto, el pago anticipado de la
obligación).
Tampoco se aplica el art. 1490 a los derechos de usufructo y uso (y menos al
derecho de habitación, que recae en inmuebles), que también se extinguen por la
resolución del derecho del constituyente: arts. 806 y 812.
ii.- Bienes inmuebles.
Establece el art. 1491: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o
lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o
gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública”.
La regla es diferente a la del artículo 1490. La condición debe haber constado
en el título respectivo. Varía aquí el régimen de la prueba de la buena o mala fe,
estableciendo la ley una presunción de derecho: el tercero se presume de mala fe
cuando la condición consta en el título respectivo, y de buena fe en caso contrario.
¿Cuando se entiende constar la condición en el título respectivo? El art. 1491
señala los requisitos:
Primero: es preciso que la condición “conste” en el título, lo que no quiere decir
necesariamente que esté expresamente estipulada, pues también “consta” en el título
la condición resolutoria tácita, cada vez que del título aparezca que esté pendiente el
cumplimiento de una obligación contractual. Así, por ejemplo, cuando el precio no se
pagó de contado en la compraventa.
Segundo: la condición debe constar en el título “respectivo”, es decir, en el título
primitivo u original, que dio nacimiento al derecho condicional. Esto explica la
necesidad de examinar los títulos hasta completar 10 años cuando menos de posesión
inscrita.
Tercero: finalmente, la ley exige que el título se encuentre inscrito u otorgado por
escritura pública. Ello es lógico, porque únicamente de esta manera el acto condicional
tendrá la publicidad necesaria para que pueda presumirse que los terceros conocen la
condición. Cabe indicar que del tenor del art. 1491 se desprende que las exigencias no
son copulativas, basta que el contrato se haya otorgado por escritura pública, aunque
no esté inscrito. Así, puede ocurrir que por una misma escritura pública, se celebren
dos compraventas consecutivas, y que en la primera, quede un saldo de precio
pendiente de pago. Acto seguido, quien había comprado el inmueble (y adeuda el saldo
de precio), procede a vender el predio en una cláusula posterior (lo que es
perfectamente posible, aunque el que ahora vende no haya inscrito el inmueble a su
nombre: se trata de una compraventa de cosa ajena, la que es válida, conforme al art.
1815). En el caso planteado, la condición consta en una escritura pública, aunque no
estaba inscrita (cuando la escritura se presente al Conservador de Bienes Raíces, éste
practicará dos inscripciones, una a favor del primero que compró, y en la foja y
número siguiente, la segunda a favor del que le compró al primer comprador).
Excepcionalmente, tratándose de las donaciones entre vivos, se exige que la
condición conste expresamente en el título (art. 1432, Nº 1), para que pueda
accionarse contra terceros.

A diferencia del art. 1490, en el art. 1491 la ley hace extensivos sus efectos no
sólo a las enajenaciones propiamente tales, sino a gravámenes tales como la hipoteca,
censos y servidumbres.
Se plantea en este punto si la enumeración del art. 1491 es taxativa o si por el
contrario, la regla debe hacerse extensiva a otros derechos reales, como los de
usufructo, uso o habitación, no mencionados en la disposición.
La enumeración sería taxativa, atendido el carácter excepcional del art. 1491,
norma que deroga en favor de los terceros de buena fe el principio general de la
retroactividad de la condición resolutoria cumplida. Como disposición excepcional, debe
interpretarse restrictivamente.
Para los gravámenes no mencionados en el art. 1491 regiría entonces el
principio general: los usufructos y el derecho de uso o de habitación siempre se
extinguirán por la resolución del derecho de quien los constituyó, aunque los titulares
de tales derechos reales estén de buena fe.
Tanto respecto del art. 1490 como el art. 1491, se ha concluido por algunos que
tienen un campo de aplicación limitado: son únicamente aplicables a la compraventa,
al pacto de retroventa y a la permuta (arts. 1873, 1876 y 1882). Meza Barros señala al
respecto que los arts. 1490 y 1491: “a) Se aplican, en primer término, en la
compraventa. El art. 1873 previene que el vendedor tendrá derecho para pedir la
resolución del contrato si el comprador se encuentra en mora de pagar el precio; y el
art. 1876 añade que la resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al
vendedor contra terceros poseedores sino en conformidad a los arts. 1490 y 1491. El
art. 1876, como una lógica consecuencia, establece que si en la escritura de
compraventa se dice haberse pagado el precio, no se admitirá otra prueba en contrario
que la de nulidad o falsificación de la escritura y, en virtud de esta prueba, habrá
acción contra los terceros. Si en la escritura se declara pagado el precio, los terceros
serán reputados siempre de buena fe; no habrá acción en su contra, a pesar de que el
precio no se haya realmente pagado. b) Para la permuta rigen, en general, las mismas
disposiciones que para la compraventa. Como a la compraventa se aplican en la
permuta las reglas de los arts. 1490 y 1491. c) En fin, el art. 1882 dispone: ‘El pacto
de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los arts. 1490
y 1491’”. 127
e.4.3.3) Efectos de la condición resolutoria cumplida, en los contratos de tracto
sucesivo.
En estos contratos, no puede operar el efecto retroactivo de la condición
cumplida, puesto que la vuelta de las partes al estado anterior a la contratación es
imposible. Por ello, la resolución toma en estos contratos el nombre de “terminación”.
e.5) La acción resolutoria.

e.5.1) Concepto.
Es la que nace de la condición resolutoria tácita y del pacto comisorio simple o
del calificado típico, para pedir que se deje sin efecto el contrato, por incumplimiento
de las obligaciones contraídas.
No corresponde aludir aquí a la condición resolutoria ordinaria, porque según
vimos, ella opera ipso facto, resolviendo el contrato
Tampoco debe entenderse comprendida en el concepto el pacto comisorio
calificado no tipificado, pues éste opera igual que la condición resolutoria ordinaria.
En otras palabras –siguiendo a René Abeliuk-, la acción resolutoria derivará de
la condición resolutoria, pero sólo en los casos en que se requiere una sentencia
judicial para que el contrato quede sin efecto.
Ello ocurrirá:
127

i.- Tratándose de la condición resolutoria tácita (art. 1489).
ii.- Tratándose del pacto comisorio simple (arts. 1877 y 1878).
iii.- Tratándose del pacto comisorio calificado típico (art. 1879).
En cambio, no procederá la acción resolutoria por ser innecesaria, en aquellos
casos en que el contrato queda resuelto ipso facto, sin necesidad de una sentencia
judicial.
Ello acontecerá:
i.- Tratándose de la condición resolutoria ordinaria.
ii.- Tratándose del pacto comisorio calificado no tipificado, es decir, la acción “tampoco
procede en el pacto comisorio calificado [estipulado] en otros contratos que no sean la
compraventa, y en ésta si se trata de otra obligación que no sea la de pagar el precio,
porque en nuestro concepto la cláusula de resolución ipso facto produce su pleno
efecto, y no requiere de sentencia judicial”. 128
e.5.2) Características.
i.- Es una acción personal.
Dos razones explican esta característica:
i) Compete al contratante diligente. Únicamente pueden demandar la resolución del
contrato las personas que lo han celebrado.
ii) Sólo puede dirigirse la acción contra el contratante incumplidor.
Con posterioridad sin embargo, obtenida la resolución del contrato por el
contratante diligente, podrá dirigirse contra los terceros de mala fe para reivindicar la
cosa o para obtener que se la purifique de los derechos reales constituidos por el
deudor condicional. ¿Se convierte por ello la acción resolutoria en una acción real o
“mixta”? No hay tal. No es la acción resolutoria la que afecta al tercero; ella se dirige
exclusivamente en contra del contratante en mora. Es la acción reivindicatoria,
derivada del dominio que el vendedor se reputa no haber perdido jamás, la que se
dirige en contra de los terceros de mala fe. Como dice Alessandri, hay en el caso de la
resolución de un contrato dos acciones: primero: la acción personal de resolución
dirigida contra el deudor; su objetivo es destruir el contrato y sus efectos; luego,
resuelto el contrato, una acción real, la reivindicatoria dirigida contra el tercer
poseedor.
Cabe agregar que resulta conveniente que la acción resolutoria y la acción
reivindicatoria se entablen conjuntamente, en un mismo juicio, teniendo presente el
art. 3 del Código Civil y el efecto relativo de las sentencias, así como también por la
eventual prescripción que pudiere afectar al demandante. El art. 18 del Código de
Procedimiento Civil autoriza el ejercicio conjunto de acciones.
ii.- Es una acción patrimonial.
Estamos ante una acción pecuniaria, susceptible de avaluarse en dinero, que
persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial. La resolución, en cambio, no procede
en los actos jurídicos de familia.
Su carácter patrimonial explica las características que revisaremos en los
acápites siguientes. 129
iii.- Es una acción renunciable.
Puesto que la ley no prohíbe su renuncia y ella mira al solo interés del
renunciante (art. 12). Por lo demás, el propio art. 1487, al que ya hicimos referencia,
deja en claro que el acreedor puede renunciar a esta acción.
La renuncia en el contrato debe ser expresa. Puede tener gran importancia,
pues en una compraventa, aunque exista saldo de precio, los terceros adquirentes
quedarán protegidos ante el no pago por el comprador, pues si se renuncia a la acción
128
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., T. I, Nº 545, p. 531.
129
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., T. I, Nº 548.II, p. 533.

resolutoria, la primera compraventa no podrá resolverse, y tampoco por ende las
restantes.
¿Implica renunciar a la acción resolutoria la circunstancia de que el acreedor
demande el cumplimiento de lo pactado? ¿Se trata de una renuncia tácita a la acción
resolutoria? La cuestión se ha debatido, pues el Código Civil no resuelve la cuestión.
Sin embargo, veremos a continuación que nuestra doctrina más autorizada –Claro
Solar, Alessandri y Abeliuk-, está por la tesis de que la interposición de una acción no
implica haber renunciado tácitamente a la otra. A nivel de la jurisprudencia, en
cambio, hay fallos contradictorios.
En la doctrina francesa, Josserand era de la idea que la elección de una acción
tornaba definitiva la conducta del acreedor, de manera que ya no podía optar por la
otra vía: “El acreedor que optó por la ruptura del contrato se priva por tal razón de los
derechos de perseguir la ejecución oficial y definitivamente: hay que decir aquí: electa
una vía non datur recursos ad alteram”. 130
Distinta ha sido la opinión de la mayoría de nuestra doctrina.
Luis Claro Solar estima que la interposición de una de las acciones no supone
renunciar a la otra, a diferencia de lo que ocurría en el Derecho romano y en las
Partidas, donde existían normas expresas que establecían la renuncia tácita, al elegir
una de las acciones y no la otra: “Pero si el vendedor, que ha recibido parte del precio,
ha preferido demandar el cumplimiento completo del contrato, y no lo consigue, sin
embargo, ¿por qué habría de quedar impedido de pedir después la resolución,
fundándose precisamente en que no ha podido conseguir el pago del precio, a pesar de
su deseo de perseverar en el contrato? Y si ha pedido la resolución del contrato ¿por
qué no ha de poder, en la dificultad de obtenerla, demandar el precio o aceptar el pago
del precio que le ofrece el comprador? En el Derecho romano y en el derecho de las
Partidas había leyes expresas que impedían volver sobre la elección ya hecha al
verificarse la condición que constituía el pacto comisorio expreso, pues no existía la
condición resolutoria tácita; y aquella legislación se explica por el rigor del formalismo.
Debe tenerse además presente que el pacto comisorio de las leyes romanas y
españolas, producía sus efectos por sí solo, sin necesidad de sentencia judicial que lo
reconociera, si el vendedor lo escogía y le daba preferencia sobre el cumplimiento del
contrato. En la condición resolutoria tácita del derecho moderno que nuestro Código ha
establecido, la resolución depende en definitiva de la sentencia judicial que la
pronuncia; y como la ley se ha limitado a dar al contratante perjudicado con la falta de
cumplimiento del contrato la facultad de elegir una de las dos vías, sin consignar
ninguna otra disposición que prohíba sustentar las dos acciones sucesivamente”. 131
Arturo Alessandri Rodríguez, de igual manera, adhiere a la tesis de que la
interposición de una de las acciones no supone renunciar a la otra: “¿Puede presumirse
tácitamente renunciada la acción resolutoria por el hecho de ejercitarse la acción de
cobro de precio? La opinión generalmente admitida entre nosotros es que el ejercicio
de una acción importa la renuncia de la otra por ser alternativas, de modo que de
acuerdo con los artículos 1499 y 1502 inciso segundo del Código Civil, ejercitada una
de ellas queda exonerado el deudor de la ejecución de la otra y pedida una no puede
pedirse la otra (…) Creemos, sin embargo, que el ejercicio de una de estas acciones no
importa la renuncia de la otra, como trataremos de probarlo. Aceptemos la premisa de
que sean alternativas y que se les apliquen las disposiciones de los artículos 1499 y
siguientes del Código Civil. Esto nos demuestra precisamente que el ejercicio de una
no importa la renuncia de la otra. En efecto, según el artículo 1500 el deudor sólo
queda libre cuando paga o ejecuta en su totalidad una de las cosas que debe
alternativamente, no pudiendo obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte
Josserand, Louis, ob. cit., Nº 374, p. 209.

130
131
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago de Chile, Imprenta
Nascimento, 1933, tomo X, Nº 171, p. 194.

de otra y el artículo 1499 lo exonera de la ejecución de las otras cuando ejecute una
de ellas, para lo cual es menester, según el artículo 1500, que esa ejecución sea total.
Si el vendedor pide el pago del precio y no logra ser pagado o si lo es en parte, el
comprador no queda libre de su obligación, subsiste su mora y la vigencia del artículo
1873 del Código Civil. No pudiendo [el vendedor] ser pagado puede demandar la
resolución, puesto que todavía subsiste el carácter alternativo de la obligación. La
elección cesa cuando la obligación del comprador se extingue, cuando se cumple en su
totalidad, como dice el artículo 1500 (…) No hay, pues, ninguna disposición que prive
al vendedor del derecho de obrar así. Recurramos entonces a la presunta intención de
las partes para ver si según ella el ejercicio de una acción importa la renuncia de la
otra, ya que, según el artículo 1487, el vendedor puede renunciar la acción resolutoria.
La cuestión está en saber si el ejercicio de la acción de cobro de precio implica esa
renuncia, si es un acto de tal naturaleza que de él deba inducirse necesariamente la
renuncia de esta acción. La negativa no es dudosa. La acción resolutoria es una acción
subsidiaria, dentro de su carácter principal, pues el objeto de todo contrato es que se
cumpla. Por eso, el vendedor preferirá, ante todo, que se le pague el precio, al menos
en teoría, y sólo pedirá la resolución cuando esa acción le fracase. El artículo 1873 del
Código Civil, por otra parte, acuerda esta acción al vendedor, siempre que el
comprador esté en mora de pagar el precio y estará en ese estado cuando, después de
habérsele cobrado judicialmente, no lo pague o lo pague en parte. Hasta ese momento
subsiste el fundamento jurídico de esa acción y hasta entonces puede hacerse valer.
Sostener lo contrario equivaldría a exponer al vendedor al riesgo de perder la cosa y el
precio, ya que no puede obtener aquél por la vía judicial ni tampoco pedir la resolución
del contrato, porque el ejercicio de aquella acción lo habría privado de ésta. Esa no ha
sido la mente del legislador, seguramente. Por el contrario, puesto que el artículo 1873
no distingue para conceder la acción resolutoria si la mora del comprador es anterior o
posterior al cobro del precio, es lógico que se refiere a ambas. Le basta la mora para
concederla y existiendo ésta, puede pedirse la resolución. El carácter alternativo que
tienen estas acciones es para el efecto de que ambas no puedan entablarse
conjuntamente, pero no para que no puedan hacerse valer como subsidiarias. En
consecuencia, el ejercicio de una no puede implicar la renuncia de la otra, ya que de
ser así desaparecería este aspecto de dichas acciones”. 132
René Abeliuk también se inclina por considerar que, el hecho de demandar el
cumplimiento, no impide que, posteriormente, para el caso de ser desechada la acción,
pueda después deducir la acción resolutoria: “Aunque ha habido mucha vacilación
injustificada en la jurisprudencia, no habría inconveniente alguno para que el acreedor
demandara primero el cumplimiento, y luego abandonara esta petición para exigir la
resolución y viceversa; no hay cosa juzgada entre un juicio y el otro”. 133
La misma doctrina postula Ramón Meza Barros. 134
La jurisprudencia, en cambio, ha sido vacilante, como expresa Abeliuk. En
algunas oportunidades, se ha concluido que el ejercicio de una de las acciones
señaladas en el art. 1489 del Código Civil envuelve la renuncia de la otra (sentencias
de la Corte Suprema de fechas 30 de agosto de 1865, 14 de junio de 1889, 19 de
mayo de 1905 y 2 de noviembre de 1909). 135 En otras oportunidades, se ha concluido
que “Si bien las acciones alternativas del artículo 1489 no pueden entablarse
conjuntamente, pueden, sin embargo, hacerse valer subsidiariamente, y el ejercicio de
una no implica la renuncia de la otra. Si el contratante diligente no obtiene la
132
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Tomo II, Santiago de Chile,
Soc. Imprenta-Litografía Barcelona, 1918, Nº 1848, pp. 938 a 941.
133
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., T. I, Nº 544, p. 530.
134
135
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y Leyes Complementarias, 3ª edición,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 157.

satisfacción total de su crédito, puede legítimamente usar de la acción resolutoria,
abandonando la primera gestión” (fallos de la Corte de Santiago de fechas 16 de abril
de 1885 y 13 de enero de 1886; Corte de Talca de 9 de noviembre de 1909; Corte de
Valdivia de 26 de agosto de 1926; y Corte Suprema de 16 de abril de 1885, 26 de
septiembre de 1924 y 27 de octubre de 1939). 136
iv.- Es una acción mueble o inmueble: art. 580.
Será mueble o inmueble la acción, según cuál sea la cosa objeto del contrato,
que el acreedor pretende recuperar, declarada que sea la resolución.
Importa lo anterior, para determinar el tribunal competente.
v.- Es una acción transferible y transmisible.
Cedido que sea el crédito o muerto el acreedor titular de la acción, ésta podrá
deducirse por el cesionario o por el heredero, respectivamente.
vi.- Es una acción divisible, a juicio de algunos, e indivisible, a juicio de otros.
Cuando son varios los acreedores, se plantea en la doctrina si cada uno puede
ejercer independientemente la acción resolutoria o si por el contrario, es necesario que
actúen de consuno para ejercitarla.
Generalmente, se sostiene que es necesario el acuerdo de los acreedores,
atendido el art. 1526, Nº 6. Sin embargo, en el caso de varios acreedores no hay
necesariamente obligación alternativa. En efecto, si en la compraventa son varios los
vendedores (acreedores del precio), el comprador debe una sola cosa (pago del
precio). No hay pluralidad de objeto debido.
Se suele argumentar también por los partidarios de la indivisibilidad que es
absurdo, si son varios los contratantes, que unos puedan optar por la resolución y
otros por el cumplimiento, ya que ello implicaría que el contrato se cumpliría en parte
y se resolvería en parte.
Se contra-argumenta señalando que no hay inconveniente para que un
contratante demande el cumplimiento de su parte o cuota en el crédito, mientras otro
contratante pida la resolución. Por lo demás, la ley admite expresamente que un
contrato sea válido para una parte y nulo para otra, cuando son varias las que
contratan (art. 1690).
Ramón Meza Barros postula la divisibilidad de la acción resolutoria, conforme a
los siguientes argumentos:
i.- En relación al art. 1526, Nº 6, “no existe tal obligación alternativa. ¿Qué debe el
comprador cuando son varios los vendedores? El comprador debe una sola cosa: pagar
el precio. No hay pluralidad de objetos y, por consiguiente, obligación alternativa”.
ii.- “Se suele decir que es absurdo que si son varios los contratantes puedan optar
unos por la resolución y otros por el cumplimiento, con la consecuencia de que el
contrato se cumpliría en parte y se resolvería parcialmente. Pero la verdad es que no
hay inconveniente para que un contratante demande el cumplimiento de su parte o
cuota en el crédito, mientras otro insta por la resolución, por lo que a él se refiere,
para liberarse de sus obligaciones y obtener que se le restituya lo que haya dado por
su parte. La ley admite expresamente que un contrato sea válido para una parte y nulo
para otra, cuando son varios los que contratan (art. 1690). El contrato será válido para
el contratante que instó por la nulidad y subsistirá con pleno valor para el contratante
que no estimó del caso deducir la acción”.
iii.- “Por último, sería forzoso concluir que los varios acreedores deberían igualmente
obrar de consuno para demandar el cumplimiento del contrato, aunque el objeto de la
prestación fuera tan divisible como pagar el precio de una compraventa. Tal conclusión
es obviamente absurda”. 137
136
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y Leyes Complementarias, 3ª edición,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 157.
137

De esta manera, si seguimos la tesis de la divisibilidad de la acción, podría
ocurrir, por ejemplo, que si de cuatro herederos que hubiesen vendido un inmueble
sobre el cual tenían idénticas cuotas, dos deciden demandar la resolución por no
habérseles pagado el precio por el comprador, la compraventa quedará resuelta
parcialmente respecto de tales vendedores, originándose una comunidad compuesta
por el comprador y por esos dos vendedores: el primero tendrá una cuota equivalente
al 50% y cada uno de los otros dos tendrán cuotas equivalentes al 25% en el dominio
del inmueble.
René Abeliuk Manasevich y René Ramos Pazos estiman que la acción resolutoria
es indivisible, desde un punto de vista subjetivo y objetivo. La indivisibilidad es
subjetiva, porque si son varios los acreedores, deben ejercitar la acción conjuntamente
y si hay pluralidad de deudores, debe demandarse a todos ellos (el fundamento de
esta indivisibilidad subjetiva, sería el artículo 1526, Nº 6). La indivisibilidad es objetiva,
porque no se puede demandar en parte el cumplimiento y en parte la resolución. Ello,
porque el art. 1489 da la alternativa para demandar una u otra cosa, pero no en parte
una y en parte otra 138.
Daniel Peñailillo Arévalo también adhiere a la tesis de la indivisibilidad de la
acción, aunque admitiendo que el fundamento no debe ser el art. 1526, Nº 6, sino
que, más bien, porque la resolución busca la destrucción del contrato, como un todo;
se trata de la resolución del contrato, no de la resolución de algunas de las
obligaciones originadas por el primero: “Reconociendo la calidad de los argumentos de
esta última opinión [tesis de la divisibilidad de la acción] y, particularmente,
compartiendo la observación respecto de la obligación alternativa, por nuestra parte
preferimos la conclusión de la indivisibilidad, sin acudir al art. 1526 Nº 6,
fundamentalmente porque cualquiera sea la naturaleza de las obligaciones generadas,
y aunque sea materialmente posible la resolución (y el cumplimiento) por partes
debido a la divisibilidad de las obligaciones, de lo que se trata no es de la resolución de
las obligaciones, sino de la resolución del contrato, el que fue consentido en su
integridad; admitir la divisibilidad de la acción resolutoria viene a implicar una
verdadera modificación (mediante resolución parcial) del contrato, modificación que
atenta en contra de lo consentido por los contratantes, y que no procede imponerlo ni
siquiera por la razón de ser la parte demandada una incumplidora. Por cierto si los
varios obligados lo son en prestación indivisible o lo son en prestación divisible pero
solidaria, la resolución parcial traerá consecuencias gravosas para los que queden
exentos de la resolución cuando se les pida el cumplimiento; pero aunque se trate de
mancomunados, la resolución parcial implicará aquella aludida reforma del contrato
que no parece aceptable”. 139
vii.- Es una acción prescriptible. Nos referiremos a esta característica en el párrafo
siguiente.
e.5.3) Prescripción de la acción resolutoria.
Las reglas son diferentes, según se trate de una condición resolutoria tácita o
de un pacto comisorio.
La acción resolutoria que emana de una condición resolutoria tácita no tiene
reglas especiales y por lo tanto se le aplican las reglas generales de la prescripción:
i.- La acción prescribe en 5 años: art. 2515, inc. 1º (excepcionalmente, prescribirá en
4 años, en el caso de una donación con cargas, art. 1427).
ii.- La prescripción corre desde que se hizo exigible la obligación infringida: art. 2514,
inc. 2º.
iii.- La prescripción se suspende: arts. 2509, inc. 1, 2520 y 2524 (no se suspenderá,
sin embargo, en el caso de una donación con cargas).
138
Ramos Pazos, René, ob. cit., pp. 197 y 198; Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., T. I, Nº 553.VII, p. 535.
139

La ley ha establecido reglas especiales tratándose de la prescripción de la acción
resolutoria que emana de un pacto comisorio:
i.- Prescribe la acción en 4 años, o en el plazo menor estipulado por las partes: art.
1880.
ii.- La prescripción no corre desde que la obligación se hizo exigible, sino que desde la
fecha del contrato (art. 1880, inc. 1º).
iii.- La prescripción, por ser de corto tiempo, no se suspende: corre en contra de toda
clase de personas (art. 2524).
Meza Barros no plantea ningún distingo, en cuanto a la prescripción de la acción
resolutoria que emana del pacto comisorio. Es decir, el plazo sería el mismo, sea que
la acción emane del pacto comisorio simple o del pacto comisorio calificado, y en este
último caso, sea que se trate del pacto a que se refiere el art. 1879 (por el no pago del
precio de la compraventa), sea que estemos ante un pacto comisorio calificado
estipulado para un caso distinto. 140
En cambio, Abeliuk sí distingue. Señala al efecto: “Prescripción de la acción
resolutoria. La prescriptibilidad es la regla general de las acciones, máxime si son
patrimoniales, y la resolución no escapa a ella. Pero debe distinguirse el pacto
comisorio en la compraventa por no pago del precio, que tiene regla especial, de las
demás acciones resolutorias, que emanan de la condición resolutoria tácita y otros
pactos comisorios. Para éstos no existe plazo de prescripción, por lo cual se aplicará la
regla general del Art. 2515, y en consecuencia la acción resolutoria prescribe como
acción ordinaria que es a los 5 años contados desde que la obligación se hizo exigible.
La acción resolutoria no puede ser ejecutiva, porque es menester que se pruebe y
establezca en el pleito el incumplimiento, que no puede constar en el título. (…) Para el
pacto comisorio hay plazo especial en el Art. 1880 (…). Como en todo lo relacionado
con el pacto comisorio hay problemas respecto de este precepto, principalmente en
cuanto a su aplicación: 1º. Nos parece evidente que se aplica tanto al simple como al
calificado, esto es, tanto al caso del Art. 1878 como al del 1879. 2º. Creemos,
igualmente, que se aplica solamente en la compraventa por el no pago del precio, y no
en otros pactos comisorios en la misma compraventa o en otros contratos. Esta
opinión no es naturalmente compartida por quienes son partidarios de aplicar a estos
pactos comisorios por analogía las reglas de la compraventa. 3º. Se aplica en la
compraventa por no pago del precio siempre que se haya estipulado pacto comisorio,
pero no si está operando la condición resolutoria tácita. Así se ha resuelto en general,
aunque aisladamente se haya fallado lo contrario”. 141
La doctrina apunta que las diferencias indicadas dejan de manifiesto serias
inconsecuencias:
i.- No se divisa razón alguna que justifique que la acción que deriva del pacto
comisorio prescriba en 4 años, mientras que la acción resolutoria que deriva de la
condición resolutoria tácita, prescriba en 5 años. El hecho que las origina es el mismo:
el incumplimiento.
ii.- Menos justificado es contar el plazo de 4 años desde la fecha del contrato, ya que si
el incumplimiento ocurre después de dicho plazo, la acción habrá prescrito antes de
nacer.
iii.- El plazo de prescripción más breve para el pacto comisorio resulta inoperante,
porque el art. 1878 deja en claro, en relación al art. 1873, que una vez prescrita la
acción derivada del pacto comisorio, queda vigente la que emana de la condición
resolutoria tácita. Aunque en tal caso, el demandado –para quienes así lo plantean
según vimos al estudiar la condición resolutoria tácita- podría enervar la acción
durante la secuela del juicio, y no sólo dentro del plazo fatal de 24 horas subsiguientes
140
141
Abeliuk Manasevich, René, Nº 551.V., p. 534.

a la notificación de la demanda, si se había pactado un pacto comisorio calificado en el
contrato de compraventa. 142
e.5.4) Resolución y rescisión.
La expresión “rescisión” no está definida en el Código Civil. El Diccionario de la
Lengua Española entiende por tal “dejar sin efecto un contrato, una obligación”. Este
es el sentido, en efecto, en que Bello empleó la palabra en distintas instituciones.
Desde este punto de vista, al operar la resolución, se produce efectivamente una
hipótesis de “rescisión”. Refiere al efecto Luis Claro Solar que “Etimológicamente, la
palabra rescisión, rescissio, significa la acción de anular, cortar, despedazar, destrozar,
romper una cosa; y en el derecho civil se ha aplicado particularmente para designar la
acción de restitución de las partes contratantes en el estado anterior cuando alguna de
ellas sufría lesión en el acto o contrato. En este sentido, principalmente, se ha
conservado en el Código Civil francés; pero en nuestro Código, en que (…) la acción
rescisoria de restitución in integrum ha sido suprimida, no tiene esta significación sino
en los contados casos en que la admite la ley por lesión enorme (…) y en general se
emplea como sinónima de nulidad relativa, en el sentido de sanción de esta clase de
nulidad”. 143
Esto explica que en la época en que redactó nuestro Código Civil, la palabra
“rescisión” era el género, que se descomponía a su vez en tres posibles efectos:
resolución, nulidad relativa y restitutio in integrum. De estos tres posibles efectos
“rescisorios”, se eliminó el tercero en el Proyecto Definitivo de Código Civil.
En nuestros días, sin embargo, no debemos confundir la resolución y la
rescisión, pues la palabra “rescisión” ha quedado circunscrita a la nulidad relativa. Se
trata de instituciones diferentes, cuyas consecuencias son también distintas:
i.- La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores, sin importar que estén de buena o mala fe (el art. 1689 no distingue).
La resolución, en cambio, sólo afecta a los terceros de mala fe (arts. 1490 y
1491).
ii.- Resuelto un contrato, por regla general no se adeudan los frutos percibidos
pendiente la condición (art. 1488). Excepcionalmente, en algunos casos se deben (por
ejemplo, en la compraventa, art. 1875).
Pronunciada la nulidad, se deberán los frutos percibidos, aunque tomándose en
cuenta para medir la cuantía de la obligación de restitución, la buena o mala fe (art.
1687, inc. 2º en relación con el art. 907).
iii.- Junto con la resolución, puede demandarse indemnización de perjuicios. La nulidad
no contempla tal posibilidad, sin perjuicio de las prestaciones mutuas que procedan.
Sólo después de la declaración de nulidad, podría, eventualmente, demandarse una
indemnización de perjuicios. Pero este sería un nuevo juicio, fundado en un posible
delito civil, cometido por aquél de los contratantes que hubiere celebrado el contrato
írrito a sabiendas de su ilicitud. Puesto que el contrato se declara nulo, no puede
entenderse que la responsabilidad sea contractual, sino que se trata de responsabilidad
extracontractual (art. 2314 y siguientes).
Sin embargo, no difieren la resolución y la rescisión en el efecto principal que
producen: dejar sin efecto el contrato, retrotrayéndose las partes al estado anterior al
de su celebración.
e.5.5) Resolución y otras instituciones.
Finalmente, cabe distinguir la resolución de otras instituciones, como la
“terminación” de un contrato (nombre que toma la resolución en los contratos de
tracto sucesivo), la “resciliación” (acuerdo de voluntades para dejar sin efecto una

142
143
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De las Obligaciones, Tomo III,
Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1939, pp. 613 y 614.

convención) y la “revocación”. Esta última expresión sirve para designar cuatro
situaciones jurídicas distintas:
i.- En un sentido, la revocación es un modo de dejar sin efecto ciertos contratos, por
un acto unilateral de voluntad. Ella es excepcional, porque por regla general los
contratos se dejan sin efecto por causas legales o mutuo acuerdo de las partes (art.
1545). Casos de revocación: en el mandato (art. 2163 N° 3); la donación entre vivos
(art. 1428); en el arrendamiento (art. 1951, “desahucio”).
ii.- En otro sentido, revocación es la invalidación o inoponibilidad de un acto por medio
del cual el deudor insolvente hizo salir bienes de su patrimonio, en fraude de sus
acreedores. En este segundo sentido, la revocación es el resultado del ejercicio de la
acción pauliana o revocatoria (art. 2468).
iii.- También cabe aludir a la revocación del decreto que declaró presuntivamente
muerta a una persona, cuando ella reaparece o cuando hay certeza acerca de su
muerte real (art. 94).
iv.- El testamento puede asimismo dejarse sin efecto a través de su revocación, por el
testador, otorgando uno nuevo (artículos 999 y 1212 a 1215).
5.3. Las obligaciones a plazo.
a) Concepto de plazo.
Conforme al art. 1494, inc. 1º, es la época que se fija para el cumplimiento de
la obligación. En términos más comprensivos, puede definirse como el hecho futuro y
cierto, del que depende el ejercicio o la extinción de un derecho.
b) Caracteres básicos del plazo.
Son dos, la futureidad y la certidumbre. En el primero se asemeja y en el

segundo se diferencia de la condición. La certidumbre de que se verificará el hecho
determina los efectos del plazo, distintos de los que produce la condición: el derecho
subordinado al plazo existe perfecto, desde que se celebra el contrato, y la modalidad
sólo posterga su ejercicio (plazo suspensivo); por otra parte, se tiene la certeza de que
el derecho sólo existirá hasta una época predeterminada (plazo extintivo).
c) Clasificación de los plazos.
c.1) Plazo expreso y plazo tácito.

Plazo expreso es aquel que se establece en términos formales y explícitos. El Nº
1 del art. 1551 del Código Civil alude a él. Plazo tácito es “el indispensable para
cumplirlo”, según se expresa en el art. 1494, es decir, el que resulta de la naturaleza
de la prestación o del lugar en que deba cumplirse, si es distinto de aquel en que se
contrajo. Al plazo tácito se refiere el art. 1551 Nº 2 (un ejemplo de plazo tácito sería el
siguiente: se contrata maquinaria para realizar una cosecha de ciertos productos
agrícolas, la que debe efectuarse necesariamente en determinados meses, y
transcurren éstos sin que el arrendador hiciera entrega de las maquinarias arrendadas;
o una cadena de multitiendas solicita a un proveedor de televisores duplicar las
unidades a entregar, en miras del próximo mundial de fútbol, y transcurre el mismo sin
que se hiciere entrega de los televisores adicionales).
c.2) Plazo fatal y no fatal.

Plazo fatal es aquel que, una vez transcurrido y por el solo ministerio de la ley,
extingue un derecho. Son plazos fatales los que la ley señala como tales o aquellos que
se establecen con las expresiones “en” o “dentro de” (art. 49).

Plazo no fatal es aquel que por su llegada no extingue el derecho, de manera
que éste puede ejercitarse después de vencido el plazo.
Los plazos para interponer recursos procesales son fatales, mientras que
normalmente el plazo para cumplir una obligación no lo es, porque el deudor puede
cumplir a posteriori (excepcionalmente por ejemplo, es fatal el plazo de 24 horas del
pacto comisorio calificado, artículo 1879).
Los plazos fatales se vinculan con la caducidad, mientras que los plazos no
fatales con la prescripción.
c.3) Plazo determinado e indeterminado.

El plazo es determinado si se sabe cuándo ocurrirá el hecho (el comprador se
obliga a pagar el precio, en el plazo de seis meses, contado desde la celebración de la
compraventa). El plazo será indeterminado si se ignora tal circunstancia (el usufructo
expirará, con la muerte del usufructuario).
En todo caso, uno y otro no alteran el carácter “cierto” del plazo. El hecho
siempre se verificará.
c.4) Plazo voluntario, legal y judicial.

Plazo voluntario es el que se establece por la voluntad del autor o autores del
acto jurídico. Si es resultado de un acuerdo de voluntades, es un plazo convencional.
Plazo legal es aquel establecido por la ley (por ejemplo, artículo 2200, contrato
de mutuo; artículo 1879, en la compraventa).
Plazo judicial es aquel señalado por el juez. En principio y por regla general,
carece el juez de tal facultad. Sólo puede hacerlo cuando la ley expresamente se lo
permite. Como señala el Mensaje del Código Civil, “El tiempo es un elemento de tanta
consecuencia en las relaciones jurídicas, y ha dado motivo a tantas divergencias en las
decisiones de la judicatura y en la doctrina de los jurisconsultos, que no se ha creído
superfluo fijar reglas uniformes, a primera vista minuciosas, para determinar el punto
preciso en que nacen y expiran los derechos y las obligaciones en que este elemento
figura” (acápite V). Algunos casos excepcionales en los que el juez está facultado para
fijar plazo o para ampliar o restringir el que establece la ley, son, por ejemplo, los
siguientes:
i.- Art. 1494, inc. 2º, tratándose de la determinación de un plazo tácito. En realidad,
aquí hay un plazo convencional, pero como no es expreso, el juez, en caso de
discrepancia entre las partes, está llamado a determinarlo.
ii.- Art. 904, en materia de prestaciones mutuas: el poseedor vencido restituirá la cosa
“en el plazo que el juez señalare”.
iii.- Art. 378, en materia de guardas: el juez podrá ampliar o restringir el plazo de 90
días subsiguientes al discernimiento, que el guardador tiene para inventariar los bienes
del pupilo.
iv.- Art. 1094, en las obligaciones modales: si el testador no ha determinado
suficientemente el tiempo en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlo.
v.- Art. 1792-21, en el régimen de participación en los gananciales: el cónyuge
deudor, en principio, debe pagar al contado lo que deba al otro cónyuge por concepto
de “crédito de participación en los gananciales”. Sin embargo, a petición del deudor y
cuando “se causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes y ello se
probare debidamente”, el juez podrá concederle al cónyuge deudor un plazo de hasta
un año para pagar su obligación.
vi.- Art. 2291, inc. 2°, en las normas del cuasicontrato de agencia oficiosa: si la
gestión del agente oficioso hubiere sido útil, habrá acción en contra del interesado a
cuyo nombre y sin mandato actuó el primero. Pero de ser así, “El juez, sin embargo,
concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y
que por las circunstancias del demandado parezca equitativo”.

c.5) Plazo suspensivo y extintivo: art. 1080.
Plazo suspensivo es aquel que posterga el ejercicio del derecho, difiere la
exigibilidad de la obligación. A diferencia de la condición suspensiva, el plazo
suspensivo no afecta la existencia del derecho y obligación correlativa, sino que sólo
posterga su ejercicio o exigibilidad.
Plazo extintivo es aquel que por su cumplimiento extingue un derecho; limita la
duración del derecho y de una obligación.
d) Efectos del plazo.
d.1) Plazo suspensivo.

d.1.1) Pendiente:
i.- Efecto fundamental: el acreedor no tiene derecho para demandar el cumplimiento
de la obligación, y el deudor por su parte puede rehusar su cumplimiento: art. 1496.
Un ejemplo de plazo suspensivo sería el siguiente: en un contrato de
compraventa, las partes estipulan que el comprador deberá pagar el precio “a más
tardar en el plazo de 90 días, contados desde la fecha del contrato”.
Sin embargo, teniendo presente que a diferencia de la condición suspensiva, el
plazo suspensivo no afecta la existencia de la obligación, “Lo que se paga antes de
cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución” (art. 1495). El pago no admite
repetición en este caso, porque importa una renuncia por el deudor al plazo
establecido en su favor.
ii.- El acreedor puede, no obstante, impetrar medidas conservativas. Si puede hacerlo
el acreedor condicional, cuyo crédito aún no nace, con mayor razón podrá hacerlo el
acreedor a plazo, cuyo crédito ya nació.
iii.- El acreedor puede impetrar el beneficio de separación, para el caso de que fallezca
su deudor (art. 1379).
iv.- Para una parte de la doctrina, el acreedor a plazo podría ejercitar la acción oblicua
o subrogatoria, porque tiene interés evidente en que la obligación se cumpla
(Alessandri y René Jorquera); otros, le niegan este derecho, atendido el supuesto de
que debe tratarse no sólo de un crédito cierto, sino también actualmente exigible
(Meza Barros y Ramos Pazos).
v.- El acreedor puede deducir la acción pauliana o revocatoria, pues la insolvencia del
deudor, hará caducar el plazo.
vi.- Por regla general, no corre prescripción (art. 2514). Se trata de la prescripción
extintiva, o sea, la que afectaría al acreedor.
vii.- No se admite compensación legal de obligaciones, porque no son actualmente
exigibles (art. 1656 Nº 3).
d.1.2) Cumplido o vencido:
i.- La obligación se hace exigible, el acreedor puede exigir su cumplimiento y el deudor
está obligado a satisfacer la prestación.
ii.- El acreedor puede impetrar medidas conservativas.
iii.- El acreedor puede impetrar el beneficio de separación.
iv.- El acreedor podrá deducir la acción oblicua o subrogatoria.
v.- El acreedor podrá interponer la acción pauliana o revocatoria.
vi.- Corre la prescripción.
vii.- Puede operar la compensación legal.
viii.- El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que retarda el
cumplimiento: art. 1551 números 1 y 2.
d.1.3) Extinción del plazo suspensivo: se extingue por vencimiento, por la renuncia y
por la caducidad.
El vencimiento es la forma ordinaria de extinguirse el plazo.

La renuncia será posible para aquella de las partes en cuyo favor se fijó el
plazo. En principio, el plazo se entiende establecido en beneficio del deudor: art. 1497.
Sin embargo, la regla general de que el deudor puede renunciar al plazo tiene
excepciones:
i.- Cuando la renuncia estuviere expresamente prohibida. La prohibición puede tener
su origen en un testamento o en un contrato.
ii.- Cuando de la renuncia se siga un perjuicio para el acreedor que la fijación del plazo
pretendió notoriamente evitar. Es decir, cuando el plazo no aprovecha únicamente al
deudor (por ejemplo, en el contrato de depósito, el plazo sólo beneficia al acreedor:
arts. 2219 y 2220; o en el mutuo, cuando recae en dinero y se pactó el pago de
reajustes e intereses, el plazo beneficia a ambas partes).
Mediante la caducidad del plazo se hace exigible la obligación y se permite
perseguir al deudor antes de expirado el plazo. El art. 1496 señala las causales de
caducidad:
i.- Deudor sujeto a procedimiento concursal de liquidación o en notoria insolvencia y no
tenga la calidad de deudor en un procedimiento concursal de reorganización. Dos casos
por ende se contemplan en el primer numeral:
i) La primera hipótesis alude a un deudor sujeto a un procedimiento concursal de
liquidación. Estamos ante una situación objetiva, que se establece mediante la
pertinente resolución judicial que así lo dispone. Es dicha sentencia judicial la que
permitirá probar el supuesto fáctico de la caducidad. Debe aplicarse por ende lo
dispuesto en la Ley Nº 20.720, sobre insolvencia y reemprendimiento. En su capítulo
IV, Título I, arts. 115 y siguientes, regula el procedimiento concursal propiamente tal.
ii) La segunda hipótesis, se refiere a encontrarse el deudor “en notoria insolvencia”. A
diferencia de la primera hipótesis, en ésta no existe una sentencia que declare dicha
“insolvencia”, de manera que corresponde al acreedor probar que su deudor se
encuentra en tal situación. El Código Civil no define lo que se entiende por
“insolvencia”. Para el Diccionario panhispánico de español jurídico, se trata de la
“incapacidad de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles”. Ello, a raíz de un
desbalance patrimonial, donde el activo es menor que el pasivo, y el primero no
genera rentas suficientes para servir el segundo. La insolvencia es el presupuesto de
un eventual procedimiento concursal de liquidación. Sin embargo, en esta segunda
hipótesis, el deudor persona jurídica podrá impedir la caducidad, si acredita que está
sujeto a procedimiento concursal de reorganización.
ii.- Deudor cuyas cauciones, por su hecho o culpa, se han extinguido o disminuido
considerablemente de valor. También aquí se establecen dos hipótesis:
i) La primera hipótesis, se refiere a la extinción de las cauciones constituidas para
garantizar el pago de la deuda, siempre que ello obedezca a un hecho o a la culpa del
deudor. La extinción, por ende, debe ser imputable al deudor y puede tratarse tanto de
cauciones reales como personales. A su vez, en el caso de las cauciones reales
(prendas e hipotecas), debe considerarse que la extinción puede ser física o puramente
jurídica. Será física, cuando se destruye la cosa misma sobre la que recae la prenda o
la hipoteca. Será jurídica, cuando no obstante subsistir la cosa prendada o hipotecada,
se extingue la caución por una circunstancia jurídica, como ocurriría, por ejemplo, si se
resuelve el derecho del constituyente sobre la cosa gravada (así, el dominio del
constituyente sobre el inmueble hipotecado se extingue al resolverse la compraventa
por no pagar aquél el precio del contrato). En el caso de cauciones personales (fianza y
solidaridad), podría ocurrir también que se extingan por un hecho imputable al deudor.
Así, por ejemplo, el contrato de fianza se declara nulo por incapacidad del fiador, y en
el respectivo juicio de nulidad, se acredita que la causal de la misma era conocida del
deudor principal. Otro tanto podría ocurrir con la solidaridad otorgada por un tercero.
ii) La segunda hipótesis, se refiere a la caución que ha “disminuido considerablemente
de valor”. Es razonable entender que el acreedor espera que la relación garantía/deuda

sea equilibrada o en lo posible que la caución valga más que el importe de lo
adeudado. Si así era al momento de constituirse la caución, pero hechos posteriores
afectan el valor de la caución, en términos tales que disminuye significativamente de
valor, alterándose por ende la relación aludida, podrá el acreedor exigir el pago
anticipado de lo debido. Al igual que en el primer caso, la disminución de valor debe
obedecer al “hecho o culpa” del deudor.
Con todo, aquí habría que advertir que respecto de las cauciones reales, es
decir de la hipoteca o de la prenda, la extinción o disminución considerable de valor,
no se exige que sea imputable al deudor. En otras palabras, aunque dicha extinción o
disminución considerable de valor se produzca por caso fortuito o fuerza mayor, el
acreedor, eventualmente, podrá reclamar el cumplimiento anticipado de la obligación.
En efecto, así se desprende de los arts. 2427 (respecto de la hipoteca) y 2406 en
relación al 2391 (respecto de la prenda).
En todo caso, la caducidad no es fatal e inevitable. El deudor puede renovar o
mejorar las cauciones, y con ello, podrá “reclamar el beneficio del plazo”, es decir,
solicitar que éste siga vigente y no se produzca la exigibilidad anticipada. Se
“renovará” la caución, cuando habiéndose extinguido la que estaba vigente, el deudor
otorga una nueva caución, de valor mayor o igual a la primera. Se “mejorará” la
caución, cuando habiendo disminuido considerablemente de valor la existente, se suma
a ésta una nueva caución. Las cauciones que se renuevan o mejoran podrían ser tanto
reales como personales.
d.2) Plazo extintivo.

El Código no lo reglamenta. Por su cumplimiento, se extingue la obligación y
derecho correlativo. La extinción tiene lugar de pleno derecho, pero sin efecto
retroactivo, como ocurre con la condición resolutoria. Por ello, se denomina plazo
extintivo y no plazo “resolutorio”.
Pendiente el plazo, el acto jurídico produce sus efectos como si fuera puro y
simple.
Un ejemplo de plazo extintivo sería el siguiente: las partes acuerdan que el
arrendamiento expirará en el plazo de un año, contado desde la fecha de celebración
del contrato.
5.4. Las obligaciones modales.
a) Concepto.
El modo está regulado en los arts. 1089 a 1096. Es muy excepcional y casi
exclusivo de las asignaciones testamentarias. También suele estipularse en un contrato
de donación. En el último caso, por ejemplo, si se dona un terreno a una congregación
religiosa, para que en él se construya un colegio.
Con todo, nada impide que se estipulen obligaciones modales en contratos
onerosos, como una compraventa, en la que, por ejemplo, se conviene que el
comprador de un sitio o lote situado en un condominio, deberá construir su casa
conforme a un cierto estándar de calidad o de acuerdo a un determinado estilo
arquitectónico, que guarde armonía con las viviendas ya construidas en aquél.
También constituiría modo aquella cláusula de una compraventa, mediante la cual el
adquirente de un predio rústico, se obliga, durante diez años, a permitir que en cierto
sector del predio, se instale en el mes de febrero de cada año, un campamento de boy
scouts.
La obligación modal es aquella que impone al deudor la ejecución de ciertas
obras o la sujeción a ciertas cargas (artículo 1089).

Usualmente, se define el modo como una carga establecida en los actos
jurídicos a título gratuito con el propósito de limitar el derecho del adquirente.
Otro ejemplo de modo sería el siguiente: dejo en legado cierta pinacoteca a
Juan, pero con la obligación de que entregue las obras de arte en comodato al Museo
de Bellas Artes cada dos años, para su exhibición al público, durante un período de al
menos 30 días. Usualmente, esta cláusula va aparejada de una prohibición de gravar y
enajenar los bienes legados (artículo 1126).
En todo caso, el modo no impide la adquisición del derecho (art. 1089). Como
expresa Luis Claro Solar, “Importando el modo generalmente una aplicación, a un fin
especial, de los bienes, objeto de la asignación o convención, se distingue
esencialmente de la condición en que no se suspende la adquisición del derecho. No
tiene, pues, el modo efecto suspensivo; no retarda en forma alguna la ejecución de la
asignación testamentaria o de la donación, ni la prestación pactada en el contrato; y la
cosa asignada, donada o que es objeto de la estipulación debe pasar al dominio del
asignatario, donatario o estipulante antes que el modo sea ejecutado. La intención de
los contratantes o del testador es ordinariamente que una porción de la cosa o de su
valor sea empleada en la obra, o ayude a cumplir la carga; y por lo mismo la
adquisición de la cosa no se halla subordinada a la ejecución de la obra o al
cumplimiento de la carga impuesta”. 144
b) Cláusula resolutoria en las obligaciones modales.
El art. 1090 la define: “En las asignaciones modales se llama cláusula

resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple
el modo. / No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la
expresa”.
Cabe formular un distingo, según si el modo se establece en un testamento o se
estipula en un contrato de donación.
b.1) Obligaciones modales cuya fuente es un testamento.
Se refiere a ella el art. 1090. Por regla general, el derecho modal no se extingue
por el incumplimiento de un modo, salvo que exista cláusula resolutoria, que en este
caso debe ser expresa.
b.2) Obligaciones modales cuya fuente es un contrato.
Se han formulado dos opiniones en nuestra doctrina, cuando en un contrato de
donación se incorpora un modo. Las revisaremos a continuación:
i.- Doctrina de Arturo Alessandri Rodríguez.
Para éste autor, el art. 1090 no se aplica a las obligaciones modales estipuladas
en un contrato bilateral, como ocurre con la donación con cargas modales. En este
caso, el incumplimiento supone una infracción al mismo y opera por tanto la condición
resolutoria tácita: el contrato se resolverá por no cumplirse el modo, aunque no se
haya estipulado expresamente una cláusula resolutoria.
Para esta doctrina, el art. 1090 sólo tendrá cabida en las asignaciones
testamentarias y en los contratos unilaterales. No en los contratos bilaterales, pues en
ellos opera la condición resolutoria tácita. Además, si en contratos de esta clase se
pacta la condición resolutoria del art. 1489, no estaríamos ante un modo, sino que
ante un pacto comisorio. Concluye el autor citado: “De ahí que el incumplimiento de un
modo en un contrato bilateral no produce los efectos que la ley señala a la cláusula
resolutoria en los artículos 1090 y siguientes, sino que produce los efectos que la ley
señala a la condición resolutoria tácita o al pacto comisorio, según que se haya
144
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo X, Nº 223, p. 256.

estipulado o no en el contrato que éste se resuelve si no se cumple el modo, esto es, la
obligación contraída”. 145
El art. 1426, inc. 1º, en la donación, lo deja en claro: “Si el donatario estuviere
en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante
o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donación”.
En este caso, estamos ante lo que se ha llamado una “donación con cargas”, y
se trata de un contrato bilateral y no, como usualmente ocurre con la donación, de un
contrato unilateral.
Cabe consignar también que la expresión “rescinda” debe ser entendida más
bien como “resuelva”. En efecto, el precepto no hace sino reiterar la norma del art.
1489, condición resolutoria tácita, y las dos opciones que allí tiene el contratante
diligente.
ii.- Doctrina de Luis Claro Solar.
Para este autor, el art. 1090 se aplicará no sólo tratándose de las asignaciones
testamentarias, sino que también cuando el modo se incorpora en un contrato, incluso
en un contrato bilateral. Por ende, en éste último caso, prevalece el art. 1090 por
sobre el art. 1489, por una sencilla razón: no debe confundirse un modo con una
condición resolutoria tácita. El primero está regulado por el art. 1090. La segunda, por
el art. 1489. Por tanto, si las partes, al estipularse un modo, no pactan expresamente
la resolución en caso de incumplimiento, no podrá demandarse la misma. Señala este
autor: “Según el art. 1090, la cláusula resolutoria que impone al asignatario modal la
obligación de restituir la cosa y los frutos si no cumple el modo, no va subentendida en
la asignación modal, no tiene el carácter de una condición resolutoria tácita, no existe
naturalmente en la asignación. Para que esta cláusula resolutoria exista, es necesario
que el testador o los contratantes en su caso, la establezcan expresamente (…) Es
indispensable, por consiguiente, que el disponente haya querido que el modo se
cumpliera efectivamente y así lo haya dispuesto, para que el modo tenga esta cláusula
resolutoria; de otra manera el modo solamente impone una obligación personal al
asignatario, obligación que no afecta a la adquisición de la cosa asignada que el
asignatario hará suya, puesto que se le asigna para que la tenga por suya, según las
palabras de la ley. En las obligaciones convencionales sujetas a un modo los
contratantes deberán determinar expresamente si dan al modo cláusula resolutoria. No
creemos que deba distinguirse entre contratos unilaterales y bilaterales y declarar que
en los bilaterales va envuelta la cláusula resolutoria de no cumplimiento de lo pactado,
y que el hecho solo de estipular un modo sujeto a cláusula resolutoria en un contrato
bilateral signifique la aplicación expresa de la condición resolutoria que reglamenta el
art. 1489. Un modo no es una condición. La regla del art. 1489 se refiere a un contrato
bilateral en que nada se ha pactado sobre resolución y la ley da por subentendida la
condición resolutoria tácita de no cumplirse lo pactado. En un contrato que contiene
una obligación modal, el modo tiene que estar expresado en la convención misma; y
desde que es modo y no condición, su incumplimiento no resuelve el contrato, si las
partes no han pactado la cláusula resolutoria que no puede considerarse envuelta en él
y que requiere pacto expreso”. 146
En la práctica, entonces, si seguimos la tesis de Alessandri, existen dos acciones
para el caso de que no se cumpla el modo estipulado en el contrato de donación: la
acción para exigir el cumplimiento de lo pactado o la acción resolutoria (es decir, las
opciones previstas en el art. 1489). En cambio, si adherimos al planteamiento de Claro
Solar, la única acción posible sería la primera, a menos que se hubiera pactado la
condición resolutoria para el caso de incumplimiento del modo. Otra diferencia
consistiría en el plazo de prescripción de las acciones. Si aplicamos la tesis de
145
Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría de las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Ediar-
ConoSur Ltda., 1988, p. 239.
146
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo X, Nº 225, pp. 258 y 259.

Alessandri, prescribirá la acción en cuatro años (art. 1427). Si optamos por la doctrina
de Claro Solar, la acción prescribirá en el plazo de cinco años, contados desde que se
deja de cumplir el modo, conforme a las reglas generales (arts. 2514 y 2515).
Más recientemente, Daniel Peñailillo Arévalo se inclina por la segunda doctrina,
atendido que el modo es un elemento accidental y no de la naturaleza del contrato,
como lo es la condición resolutoria tácita: “Preferimos esta última solución,
considerando, además, aquél mencionado carácter de que la carga es un elemento
ajeno a la naturaleza del acto, que no influye directamente en él y que, por lo mismo,
no equivale a una contraprestación”. 147
c) Forma de cumplir el modo: arts. 1093 y 1094.
i.- En las hipótesis del inc. 1º del art. 1093, no valdrá la disposición. Dispone la norma:
“Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o
concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición”.
Ocurrirá lo anterior entonces:
i) Si el modo es por su naturaleza imposible;
ii) Si el modo es inductivo a hecho ilegal o inmoral; o
iii) Si el modo es concebido en términos ininteligibles.
A contrario sensu, entonces, es necesario que el modo sea posible, lícito e
inteligible.
Cuando el precepto establece que “no valdrá la disposición”, quiere decir que la
herencia o el legado que se dejan con un modo que se encuadre en alguna de las tres
hipótesis anteriores, será nula, no podrá por ende reclamarse por el respectivo
heredero o legatario.
Así, por ejemplo, el testador deja un legado de cien millones a determinada
persona, con el propósito que destine esa suma a promover en la población nacional el
comercio y consumo de heroína o de cualquiera otra sustancia cuya comercialización
prohíba la ley. En este ejemplo, el modo es inductivo a un hecho “ilegal o inmoral”.
La situación descrita en este inc. 1º, debe existir al tiempo en que se abre la
sucesión del testador. En cambio, si con posterioridad el modo se hacer física o
moralmente imposible, se aplicará el inc. 3º del precepto, al que aludiremos más
adelante: “Tanto la licitud cuanto la posibilidad y la moralidad deben ser anteriores a la
fecha en que el cargo se haya establecido. Si aquellas son sobrevinientes, y así
resultan sin culpa del beneficiario, el derecho se adquiere y el evento se considera
como de caso fortuito o de fuerza mayor”. 148
Pero se origina aquí una duda: ¿puede el asignatario reclamar la herencia o
legado gravados con un modo imposible, ilícito o ininteligible, cuando cualquiera de
estas circunstancias se producen después de testar el causante y antes de su muerte?
Nos parece que no podría. El momento que debe considerarse para ponderar la
posibilidad, licitud o inteligibilidad de la disposición, debe ser aquél en que fallece el
testador. Lo anterior, pues se desprende del art. 19 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes que las disposiciones testamentarias se rigen por “la ley vigente al tiempo
de morir el testador”. En otras palabras, el contenido del testamento, en cuanto se
refiere a las disposiciones incluidas en él, está sujeto a la ley vigente al tiempo de la
muerte del testador. Obedece lo anterior a que las disposiciones del testador se
reputan dictadas inmediatamente antes de su muerte, ya que el testamento es
esencialmente revocable y sólo produce sus efectos al fallecer el testador. El derecho
147
Peñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones. Teoría General y Clasificaciones. La resolución por
incumplimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 494.
148
Boffi Boggero, Luis María, Tratado de las Obligaciones, Tomo 3, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1975, Nº
898, p. 280.

del heredero o legatario nace con la muerte del testador y es entonces cuando debe
ser capaz y digno de recoger su asignación y ésta además debe ser lícita.
ii.- En la hipótesis del inc. 2º del art. 1093, cuando el modo puede cumplirse, pero de
una forma diferente a la exigida por el testador o donante, se admite un cumplimiento
por equivalencia.
Estamos ante una excepción a la regla general consagrada en el art. 1569, en
cuanto el pago debe ser exacto: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad
al tenor de la obligación”. Con todo, la misma norma agrega seguidamente: “sin
perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”. El inc. 2º del art. 1093 es
uno de estos “casos especiales”.
Se trata además de una imposibilidad especial o relativa, no absoluta.
Dispone el precepto: “Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es
solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en
otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y que en este concepto sea
aprobada por el juez con citación de los interesados”.
Así, por ejemplo, el testador deja en legado tres inmuebles a Juan,
imponiéndole la carga modal consistente en destinar, anualmente, el diez por ciento de
lo que obtenga por rentas de arrendamiento de tales bienes raíces, a una cierta
fundación educacional. Ésta persona jurídica, sin embargo, “sin hecho o culpa del
asignatario”, desaparece al cabo de cierto tiempo. En tal caso, el asignatario podrá
destinar la suma pertinente a otra fundación, que tenga un fin análogo –en este caso,
educacional-, con aprobación del juez (en este caso, el juez civil del último domicilio
del testador), y con citación de los interesados (los herederos del causante). Se trata
de una gestión judicial no contenciosa, en la que los “interesados” deberán ser
notificados en la forma prescrita en el Código de Procedimiento Civil.
En el ejemplo citado, el modo se hace imposible “en la forma especial prescrita
por el testador” después que el asignatario adquiere el derecho, pues la fundación
educacional existía el tiempo de la apertura de la sucesión. ¿Qué ocurriría si esta
imposibilidad especial existe desde el momento mismo en que se otorga el testamento
o en el momento en que se abre la sucesión del causante? Volviendo a nuestro
ejemplo, si al fallecer el testador, la fundación educacional en cuestión había
desaparecido. Nos parece que la solución sería la misma que opera cuando la
imposibilidad especial es sobreviniente. Luis Claro Solar así lo admite, proporcionando
el siguiente ejemplo: “si el modo, sin ser naturalmente imposible, lo es, en el momento
de establecerse la disposición, para el asignatario, no por eso sería nula la disposición,
porque, no tratándose de algo imposible en sí mismo, puede tener por objeto
precisamente comprometer al asignatario a hacerse capaz de ejecutarlo debidamente.
Así si un testador deja diez mil pesos a una persona con la carga de que le haga un
determinado cuadro de pintura y el asignatario no ha tomado nunca un pincel, ni sabe
dibujar, ello importaría el propósito del testador de conseguir que el asignatario
aprendiese a pintar. Según esto, lo que es imposible para el asignatario, debe ser
válido en todos los casos en que esta imposibilidad puede cesar”. 149
iii.- En la hipótesis del inc. 3º del citado artículo, cuando se torna imposible cumplir el
modo y dicha imposibilidad no es imputable al asignatario, la disposición se reputará
pura y simple, libre de obligación modal.
Establece la norma: “Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace
enteramente imposible, subsistirá la asignación sin el gravamen”.
Un ejemplo –a partir de lo que expone Claro Solar, según referiremos
enseguida-, podría ser el siguiente: el testador deja en legado a Graciela un inmueble,
pero le impone la carga modal de pagar con la renta de arrendamiento que
proporcione tal bien raíz, la educación de Claudia. Ocurre sin embargo que después de
149

otorgado el testamento o de abierta la sucesión, Claudia fallece. El modo, se ha hecho
“enteramente imposible”. Graciela retiene el inmueble legado, entendiéndose ahora
que ninguna obligación pesa sobre ella.
A diferencia del caso anterior, aquí la imposibilidad es absoluta. No existe forma
análoga o equivalente de cumplir con el modo.
Como expresa Claro Solar, “Así consistiendo por ejemplo, el modo en que el
asignatario haga algo en beneficio de una tercera persona y ésta fallece antes que el
testador por enfermedad natural, el asignatario que no tiene de ello culpa y que no ha
ejecutado hecho alguno de que haya resultado la enfermedad y la muerte de la
persona que debía beneficiarse con el modo, conservará la asignación libre del
gravamen”. 150
A su vez, cabe subrayar en qué momento el modo “se hace enteramente
imposible”. Nos parece que tal imposibilidad debe ser posterior al otorgamiento del
testamento. Si ya hubiere existido tal imposibilidad al momento de testar, habría que
aplicar el inc. 1º, siendo nula la disposición que instituye la herencia o el legado.
iv.- El art. 1094 faculta al juez para determinar el plazo y la forma de cumplir el modo.
Dispone la ley al efecto:
“Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en
que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la
voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo
menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada”.
Se desprenden de la norma las siguientes reglas, ante la indeterminación del
tiempo y de la forma en que debe cumplirse el modo:
i) El juez consultará, en lo posible, la voluntad del testador (esto quiere decir que debe
interpretar el testamento);
ii) Dejará al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta
parte del valor de la cosa asignada.
d) Transmisibilidad de la obligación modal.
Dispone el art. 1095: “Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que
el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible
a los herederos del asignatario”.
Una de las características del modo, es su perpetuidad, cuando el hecho en que
consiste la carga no es personal del asignatario.
Indica al efecto Luis Claro Solar: “El modo debe ser ejecutado por el asignatario
mismo que al aceptar la asignación se obligó a ello; pero si no se trata de algo que
necesariamente deba él ejecutar personalmente, puede bastar la ejecución de otra
persona, y en tal caso la ejecución del modo se transmite a los herederos, lo que no
ocurre en las asignaciones condicionales en que la condición debe cumplirse en vida
del asignatario”. 151
Así, volviendo al ejemplo planteado, si el modo consistía en destinar parte de la
renta de arrendamiento a una cierta fundación, los herederos del asignatario deberán
continuar cumpliéndolo. En cambio, si el modo consistía en que el asignatario, médico
de profesión, prestare servicios gratuitos en un hogar de ancianos, durante al menos
tres años, y falleciere antes de cumplirse dicho plazo, sus herederos obviamente no
están gravados con el modo, pues éste consistía en un hecho personalísimo.
6.- OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO.
150
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo XIV, Nº 976, pp. 479 y 480.
151
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo XIV, Nº 978, pp. 480 y 481.

6.1. Obligaciones de especie o cuerpo cierto.
a) Concepto.
Son aquellas en que se debe determinadamente un individuo de una clase o

género determinado.
Alude a estas obligaciones el Código Civil, por ejemplo, en los arts. 1526 Nº 2,
1548, 1550, y 1670 a 1680.
b) Efecto principal.
La prestación debe ser satisfecha con el objeto debido y no otro. Por lo tanto,
no podrá el acreedor reclamar otra cosa ni el deudor pretender que el acreedor reciba
una distinta de la debida, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor. Cabe tener
presente, en este punto, al art. 1545 (ley del contrato), el art. 1568 (“El pago efectivo
es la prestación de lo que se debe”) y al art. 1828 (“El vendedor está obligado a
entregar lo que reza el contrato”).
c) Obligaciones que pesan sobre el deudor.
Fundamentalmente, es la obligación de conservar la cosa (art. 1548). Esta

obligación es a la vez de hacer y no hacer y eventualmente puede transformarse en
una obligación de dar; el deudor debe hacer lo necesario para que la cosa no se
deteriore, absteniéndose de actos que impliquen ocasionar tal menoscabo. Si infringe
esta obligación de conservación, deberá indemnizar los perjuicios al acreedor, siempre
que el incumplimiento sea imputable al deudor y el acreedor a su vez no esté en mora.
En el marco de esta obligación de conservación, el deudor debe emplear el
debido cuidado (art. 1549). La determinación del grado de cuidado que debe emplear
dependerá de lo que las partes hayan pactado y a falta de ley especial o de norma
especial en el propio Código, habrá que atender a si el contrato beneficia sólo al
acreedor, a ambas partes o sólo al deudor (art. 1547).
d) Pérdida de la cosa debida: arts. 1670 y 1672.
Dispone el art. 1670: “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se
destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si
existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los artículos
subsiguientes”.
Establece por su parte el art. 1672: “Si el cuerpo cierto perece por culpa o
durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el
deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. / Sin embargo, si el
deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría
sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la
indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber
sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los
perjuicios de la mora”.
Debemos distinguir, entonces, si la pérdida es fortuita o imputable al deudor:
i.- Pérdida fortuita: se extingue la obligación, pues se torna imposible el cumplimiento
de la misma y a lo imposible nadie está obligado.
ii.- Pérdida imputable: la obligación subsiste, pero varía de objeto: el deudor debe
pagar al acreedor el valor de la cosa perdida y a indemnizar los perjuicios. Pero podrá
limitarse esta indemnización, en los términos expresados en el segundo precepto (se
estudiará esta materia en los “Efectos de las Obligaciones”).

6.2. Obligaciones de género.
a) Concepto: art. 1508.
Establece esta norma: “Obligaciones de género son aquellas en que se debe

indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado”.
Además, la cantidad debida debe estar determinada o al menos debe ser
determinable (art. 1461, inc. 2º).
b) Efectos.
i.- El acreedor no puede pedir determinadamente, un individuo del género debido (art.
1509).
ii.- El deudor cumplirá su obligación, entregando cualquier individuo del género,
siempre que sea de una calidad a lo menos mediana (art. 1509).
iii.- El deudor puede disponer material o jurídicamente de las cosas genéricas
adeudadas, siempre y cuando subsistan otras para el cumplimiento de la obligación
(art. 1510).
iv.- La pérdida de la cosa debida no extingue la obligación: el género no perece (art.
1510).
6.3. Paralelo entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las de género.
a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor está dotado de la

facultad de exigir determinadamente la cosa debida; el acreedor de una obligación de
género carece de tal facultad.
b) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el deudor está obligado a pagar
entregando precisamente la cosa determinada que debe; en las obligaciones de
género, basta con que se entregue cosas del género debido, de una calidad a lo menos
mediana.
c) A falta de estipulación de las partes, las obligaciones de especie o cuerpo cierto
deberán cumplirse en el lugar en que dicha especie existía al tiempo de constituirse la
obligación. Si se trata de obligaciones de género, se cumplirán en el domicilio del
deudor (art. 1588).
d) Si los deudores de una especie o cuerpo cierto fueren dos o más, la obligación será
indivisible (art. 1526, Nº 2); si se trata de dos o más deudores de una obligación de
género, la obligación será divisible, por regla general (art. 1526, Nº 5, salvo si la
división de la cosa acarrea perjuicio al acreedor).
e) Sólo la obligación de especie o cuerpo cierto impone al deudor la obligación de
conservación y cuidado de la cosa; el deudor de una obligación de género puede
disponer de la cosa debida.
f) La pérdida fortuita de la cosa debida extingue la obligación de especie o cuerpo
cierto; no acontece lo mismo en las obligaciones de género, porque éste no perece.
g) Los riesgos de la pérdida fortuita de la cosa son de cargo del acreedor en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto; en las obligaciones de género, son de cargo
del deudor (arts. 1550 y 1820).
h) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, no puede operar compensación legal.
Sí en las de género.
i) El error en la identidad de la cosa, previsto en el art. 1453 del Código Civil, sólo
puede recaer en una especie o cuerpo cierto y no en cosas identificadas sólo por su
género, pues el precepto alude al error “sobre la identidad de la cosa específica de que
se trata”.

j) Ciertos contratos, pueden recaer indistintamente sobre especies o cuerpos ciertos o
sobre cosas determinadas sólo por su género, como por ejemplo el de compraventa,
mientras que otros sólo pueden recaer en especies o cuerpos ciertos, como el de
permuta (art. 1897) y el comodato (art. 2174).
7.- OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETO.
Se dividen en obligaciones de simple objeto múltiple, alternativas y facultativas.

Las estudiaremos en el mismo orden.
7.1. Obligaciones de simple objeto múltiple.
Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el

deudor se libera, ejecutando todas las prestaciones.
Constituyen la regla general. Por ejemplo, se debe la suma de cinco millones de
pesos y además ciertos bienes muebles.
7.2. Obligaciones alternativas (art. 1499).
a) Concepto.
Se distinguen por la conjunción disyuntiva “o”, de manera que si bien se deben

varias cosas (por ejemplo, un automóvil de cierta marca, modelo y año o determinada
suma de dinero), el pago de una o algunas, extingue la obligación en su integridad. Se
definen entonces como aquellas en que se deben dos o más cosas, pero en términos
tales que el pago de una o algunas de ellas, exonera de la obligación de pagar las
demás, extinguiéndose la obligación en su conjunto.
Las obligaciones alternativas admiten varias hipótesis:
i.- Se deben alternativamente dos o más especies o cuerpos ciertos, como por ejemplo
la pintura “Nocturno (Venecia)”, de Alberto Orrego Luco o “La perla del mercader”, de
Alfredo Valenzuela Puelma.
ii.- Se deben alternativamente una o más especies o cuerpos ciertos o una o más
cosas determinadas sólo por su género, como por ejemplo, el caballo fina sangre de 3
años “Huracán” o 50 toneladas de trigo.
iii.- Se deben alternativamente dos o más cosas determinadas sólo por su género,
como por ejemplo 2.000 litros de parafina o 1.000 litros de bencina de cierto octanaje.
b) Efectos.
i.- El deudor cumple la obligación pagando totalmente una o algunas de las cosas
alternativamente debidas. El deudor no puede obligar al acreedor a que acepte “parte
de una y parte de otra” (art. 1500). Por ejemplo, si se debía 2.000 litros de parafina o
1.000 litros de bencina de cierto octanaje, el deudor no podría entregar 1.000 litros de
parafina y 500 litros de bencina.
ii.- El acreedor no puede demandar el pago de una cosa determinada de las que se
deben, salvo que la elección le corresponda (art. 1501).
iii.- La obligación no se extingue sino con la destrucción fortuita de todas las cosas
alternativamente debidas (arts. 1503 y 1504).
iv.- Si hay varios deudores o acreedores, la elección de la cosa que se pagará deberá
hacerse de consuno (art. 1526 Nº 6).
v.- La obligación será mueble o inmueble, según lo sea la cosa que se elija para el
pago, entendiéndose que lo es retroactivamente, porque en realidad las cosas se

deben bajo la condición de que se las elija, y la condición cumplida opera
retroactivamente.
c) Elección y riesgos de la cosa debida.
c.1) En cuanto a la elección de la cosa.

Por regla general, la elección corresponde al deudor (art. 1500, inc. 2º).
La cuestión tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones de
los contratantes y a quien corresponde los riesgos.
Distinguimos, para determinar las facultades, si corresponde al deudor o al
acreedor:
i.- Si corresponde al deudor, puede disponer material y jurídicamente de cualquiera de
las cosas debidas, siempre que quede alguna para el cumplimiento de la obligación
(art. 1502, inc. 1º).
ii.- Si corresponde al acreedor, el deudor carece de las facultades indicadas, y si de
hecho dispone de alguna de las cosas alternativamente debidas, el acreedor puede
exigir el pago del precio de tal cosa y la indemnización de perjuicios, o cualquiera de
las cosas restantes (art. 1502, inc. 2º). Se justifica la indemnización, porque el deudor
habría incumplido una obligación de no hacer (no disponer material y jurídicamente de
cualquiera de las cosas debidas). La indemnización podrá reclamarse desde que la
obligación se haga exigible y el deudor disponga de alguna de las cosas (art. 1557).
c.2) En cuanto a los riesgos, siempre y cuando las cosas alternativamente debidas
sean especies o cuerpos ciertos.
Para determinar quien los soporta, perdidas las cosas debidas, debemos
distinguir si la pérdida es total o parcial, fortuita o culpable y a quien corresponde la
elección:
i.- Si la pérdida es total y fortuita, se extingue la obligación, careciendo de importancia
a quien correspondía la elección (art. 1504, inc. 1º).
ii.- Si la pérdida es parcial y fortuita, la obligación sólo subsiste respecto de las cosas
que restan.
iii.- Si la pérdida es total y culpable, tiene importancia averiguar de quien era la
elección:
i) Si era del deudor, debe el precio de cualquiera de las cosas que elija;
ii) Si era del acreedor, se deberá el precio de la cosa que elija (art. 1504, inc. 2º), con
indemnización de perjuicios.
iv.- Si la pérdida es parcial y culpable, distinguimos:
i) Si la elección es del deudor, pagará con las cosas que resten;
ii) Si la elección es del acreedor, puede elegir cualquiera de las cosas que restan o el
valor de la que pereció, con indemnización de perjuicios (art. 1502).
d) Situación cuando una de las cosas alternativamente debidas no podía ser objeto de
la obligación.
Se ocupa de este caso el art. 1503: “Si una de las cosas alternativamente
prometidas no podía ser objeto de la obligación o llega a destruirse, subsiste la
obligación alternativa de las otras; y si una sola resta, el deudor es obligado a ella”.
Podría ocurrir que alguna de las cosas “no podía ser objeto de la obligación”.
Por ejemplo, se trata de alguna de las cosas a que alude el art. 1466 del Código Civil,
en las normas del objeto ilícito: “libros cuya circulación es prohibida por autoridad
competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados
como abusivos de la libertad de la prensa”. En tal caso, dicha cosa debe entenderse
excluida de la obligación, por el solo ministerio de la ley. Es lo mismo que si se hubiera
destruido. La obligación alternativa subsistirá con las demás debidas, o si sólo resta

una, con ella, caso este último en el cual obviamente la obligación dejará de ser
alternativa.
La imposibilidad de ser una cosa objeto de la obligación alternativa podrá ser
originaría (existía tal imposibilidad al nacer la obligación) o sobreviniente (se origina
después de haber nacido la obligación). La regla del art. 1503 demuestra que en el
primer caso, aunque se demandare la nulidad por objeto ilícito, dicha nulidad sólo
podrá afectar la cosa ilícita debida, pero no las demás, en la medida que sean lícitas.
7.3. Obligaciones facultativas.
a) Concepto: artículo 1505.
Señala el precepto: “Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa
determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con
otra que se designa”.
En estas obligaciones, en realidad se debe una sola cosa, pero llegado el
momento del pago, el deudor puede satisfacer la prestación con otra cosa designada.
Si no se hubiera designado otra cosa, y en el momento de hacerse el pago las partes
acuerdan que la obligación se cumplirá con otra cosa, estaríamos ante una dación en
pago. Si esto ocurriere en el lapso que media entre la celebración del contrato y el
momento en que debe hacerse el pago, estaremos ante una novación por cambio de
objeto.
Si existen dudas acerca de si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá
por alternativa (art. 1507).
b) Efectos.
i.- El acreedor sólo puede demandar la cosa debida y no la otra designada.

ii.- Si la cosa debida perece por caso fortuito, se extingue la obligación (art. 1506),
aunque subsista la otra cosa designada.
Ambos efectos e explican, porque se debe una sola cosa, y no la otra que se
“designa”.
7.4. Paralelo entre las obligaciones alternativas y facultativas.
a) En la obligación alternativa efectivamente se deben dos o más cosas. En la

obligación facultativa, en realidad se debe una sola cosa.
b) La obligación alternativa, cuando se deben cosas muebles o inmuebles, tendrá una
u otra naturaleza según la cosa que se paga; por ende, su naturaleza jurídica sólo se
conocerá al extinguirse la obligación; la obligación facultativa es mueble o inmueble,
desde el momento en que es contraída, según la naturaleza de la cosa debida.
c) En la obligación alternativa, la elección corresponde al deudor o al acreedor,
mientras que en la obligación facultativa la elección siempre es del deudor.
d) En la obligación alternativa, el acreedor no puede pedir una cosa determinada, a
menos que la elección le corresponda. En la obligación facultativa, sólo puede pedir el
pago de la cosa debida.
e) En la obligación alternativa, la pérdida fortuita de una o algunas cosas no extingue
la deuda u obligación, a menos que no reste ninguna de las otras cosas
alternativamente debidas. La obligación facultativa se extingue por la pérdida fortuita
de la única cosa debida.
8.- OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS.

8.1. Introducción.
El tipo normal de obligación es aquel en que hay un deudor y un acreedor. Hay

casos sin embargo, en los cuales la obligación puede presentarse con pluralidad de
sujetos, varios acreedores y/o varios deudores, situación por lo demás prevista por el
art. 1438.
La pluralidad de sujetos puede ser originaria o derivativa. Es originaria, cuando
desde un principio se ha contraído la obligación entre varios deudores y varios
acreedores. Es derivativa cuando la obligación se contrajo desde un principio entre un
acreedor y un deudor, y la pluralidad proviene de un hecho posterior a la obligación
(por ejemplo, cuando muere el deudor y deja varios herederos o cuando el crédito
fuere cedido a dos o más personas).
Por regla general, que la pluralidad sea originaria o derivativa no influye en los
efectos y naturaleza de la obligación.
Atendiendo a la pluralidad de sujetos, las obligaciones se dividen en cuatro
grupos: obligaciones simplemente conjuntas, solidarias, in solidum o concurrentes e
indivisibles.
8.2. Obligaciones simplemente conjuntas.
a) Concepto.
Son aquellas en que habiendo varios deudores o acreedores y un solo objeto

debido, de naturaleza divisible, cada deudor está obligado únicamente al pago de su
cuota, y cada acreedor no puede exigir sino la suya.
Se refieren a ellas los arts. 1511, inc. 1º y 1526, inc. 1º.
b) Características.
Esta clase de obligaciones tienen cuatro características, que desprendemos de

su concepto:
i.- Pluralidad de sujetos;
ii.- Unidad de prestación: debe ser una sola la cosa debida.
iii.- La cosa que se debe ha de ser divisible.
iv.- Cada acreedor sólo puede exigir el pago de su cuota en el crédito y cada deudor
sólo debe pagar su cuota en la obligación.
Las obligaciones simplemente conjuntas constituyen la regla general en materia
de obligaciones que presentan pluralidad de sujetos, como se desprende de las dos
disposiciones legales citadas. La obligación solidaria, las obligaciones concurrentes o in
solidum y la obligación indivisible constituyen una excepción al derecho común; por
eso, cada vez que nos encontremos ante una obligación con pluralidad de sujetos y no
se haya establecido la solidaridad por la ley o las partes o no nos encontremos ante
obligaciones concurrentes o el objeto de la obligación no sea indivisible o la ley no
disponga una indivisibilidad de pago, estaremos en presencia de una obligación
simplemente conjunta.
En realidad, la obligación simplemente conjunta se entiende dividida en tantas
partes, cuantos sean los sujetos que en ella intervienen. Habrá varias deudas y/o
varios créditos, independientes entre sí. De ahí que algunos autores consideren casi un
absurdo hablar de obligaciones simplemente conjuntas, porque en lugar de una
conjunción hay una separación, de manera que debieran llamarse disyuntivas.
La regla general es que la deuda o el crédito se divida por partes iguales:
cuotas o partes viriles, sin perjuicio de una división diferente (por ejemplo, art. 1354,
las deudas del causante se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas).

c) Efectos.
i.- Cada deudor no está obligado sino al pago de su cuota, y a la inversa, cada
acreedor no puede demandar sino la parte o cuota que en el crédito le corresponde.
ii.- La extinción de la obligación que opera respecto de un deudor o de un acreedor, no
afecta a los demás deudores o acreedores.
iii.- La cuota del deudor insolvente no grava a los demás deudores: arts. 1511, inc. 1°;
1526, inc. 1º, 1287 y 1355.
iv.- La interrupción de la prescripción que obra en beneficio de uno de los acreedores,
no aprovecha a los demás y la que obra en perjuicio de uno de los deudores, tampoco
perjudica a los demás deudores: art. 2519.
v.- La nulidad de la obligación, pronunciada con respecto a uno de los codeudores o a
uno de los acreedores conjuntos, no aprovecha o perjudica a los otros acreedores o
deudores: art. 1690.
vi.- La constitución en mora de uno de los deudores no afecta a los demás: arts. 1551
Nº 3 y 1557.
vii.- La culpa de uno de los deudores no perjudica a los otros ni da acción sino
únicamente contra el culpable: art. 1540.
8.3. Obligaciones solidarias.
a) Concepto y regulación.
La solidaridad no proviene de la naturaleza del objeto debido; porque este

precisamente es divisible, es susceptible de pagarse en partes. A pesar de ello, cada
deudor se obliga al total y cada acreedor puede también demandar el total, porque así
lo dispuso la ley, el testador o así lo convinieron las partes.
Obligación solidaria es entonces aquella en que hay varios deudores o varios
acreedores, y que tiene por objeto una prestación, que a pesar de ser divisible, puede
exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por
disponerlo así la ley o la voluntad de las partes, en términos que el pago efectuado a
uno de aquellos o por uno de éstos, extingue toda la obligación respecto de los demás
(art. 1511, inc. 2º).
Están reguladas las obligaciones solidarias en el Título IX del Libro IV, arts.
1511 a 1523. Los arts. 1511 y 1512 contienen normas generales. El art. 1513 regula la
solidaridad activa. Los arts. 1514 a 1523 reglamentan la solidaridad pasiva.
b.1) Pluralidad de sujetos.

Cada uno de los sujetos puede estar obligado al pago total, o cada uno puede
exigir el pago total, casos en los cuales la solidaridad será pasiva y activa,
respectivamente. Cabe indicar que nada impide que la solidaridad sea activa y pasiva a
la vez.
b.2) Unidad de prestación y que ésta sea de cosa divisible.
La cosa debida debe ser una sola: art. 1512 (sin perjuicio que pueda deberse “a
diversos modos”, es decir, con distintas modalidades). Además, la cosa debe ser
divisible, porque de lo contrario la obligación sería indivisible. Por lo demás, el art.
1511, al comenzar a regular las obligaciones solidarias, deja en claro que se debe
haber contraído por muchas personas o para con muchas una obligación “de una cosa
divisible”.
b.3) Disposición de la ley o declaración de voluntad creando la solidaridad.

Que la solidaridad provenga de la ley o de la voluntad, implica que debe ser
expresa: art. 1511, inc. 3º: “La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos
los casos en que no la establece la ley”. No se admite voluntad tácita o presunta.
b.4) Que la obligación se extinga por el pago total efectuado por uno de los deudores a
uno de los acreedores.
El pago de un deudor extingue la obligación respecto de todos los demás
obligados, porque la prestación es una misma. Si alguno de los otros codeudores
volviera a pagar, dicho pago carecería de causa y habría derecho a repetir.
c) Fuentes de la solidaridad.
De acuerdo al art. 1511, inc. 2º, puede provenir de la ley, de un testamento o

de la convención, casos en los cuales hablamos de solidaridad legal, testamentaria y
convencional: “Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede
exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la
deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum”.
Cuando la solidaridad es testamentaria o convencional, ella es voluntaria,
puesto que proviene de la voluntad de las partes. Cuando proviene de la ley, es
forzosa, porque existe aún en contra de la voluntad de las partes.
Son casos de solidaridad legal, por ejemplo, los contemplados:
i.- En el art. 328 (dolo para obtener alimentos);
ii.- En el art. 419 (responsabilidad de los tutores y curadores);
iii.- En el art. 551-2 (responsabilidad de los directores de una corporación o asociación
o de una fundación);
iv.- En el art. 1281 (albaceas conjuntos);
v.- En el art. 2189 (en el comodato);
vi.- En el art. 2317, inc. 1º (en la responsabilidad extracontractual); y
vii.- En el mismo art. 2317, inc. 2º (respecto de aquellos que en la celebración del
contrato o en el cumplimiento de las obligaciones, actúen dolosamente).
d) Clases de solidaridad.
d.1) Solidaridad activa.

d.1.1) Concepto.
Existe solidaridad activa cuando hay un deudor y varios acreedores, y cada uno
de éstos puede demandar la totalidad del crédito, en términos que el pago efectuado a
cualquiera de ellos, extingue la obligación respecto de todos los demás.
Dispone el art. 1513: “El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los
acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos,
pues entonces deberá hacer el pago al demandante. / La condonación de la deuda, la
compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los
acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera
que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al deudor”.
d.1.2) Características.
i.- Pluralidad de acreedores, todos ellos con derecho a exigir el cumplimiento total de
la obligación.
ii.- Efectuado el pago a uno solo de los acreedores, se extingue la obligación respecto
de los demás.
d.1.3) Fundamento de la solidaridad activa.
Siguiendo al Derecho Romano, nuestro Código reputa a cada acreedor como
dueño exclusivo del crédito y en consecuencia, puede recibir el pago, novar la
obligación, compensarla e incluso remitirla. Por eso, algunos autores dicen que se trata
de una institución inútil y peligrosa:

i.- Es inútil, porque el mismo resultado de la solidaridad activa se puede obtener por
medio del mandato, que no presenta los inconvenientes de esta especie de solidaridad,
puesto que el mandatario sólo puede hacer aquello para lo cual se le facultó (art.
2160), y además, el contrato es esencialmente revocable (arts. 2164 a 2166) y
termina con la muerte del mandante o del mandatario (arts. 2168 a 2170).
ii.- Es peligrosa, porque cada acreedor se mira como exclusivo dueño del crédito, y
por ende, puede disponer de él, es decir, no sólo podrá cobrarlo, sino que también
podrá extinguirlo por otros modos, siendo el más peligroso para los restantes
acreedores la remisión o condonación. Frente a estos inconvenientes, la doctrina
francesa, precisamente, apartándose de la tradición romanista, considera que cada
acreedor es dueño de su parte o cuota en el crédito; en cuanto excede de la respectiva
cuota, habría entre los acreedores un mandato tácito y recíproco, que sólo les habilita
para actuar en el interés común. Sin embargo, esta doctrina no se consagra en el art.
1513, que responde más bien a la solución del Derecho romano, a pesar de que se cita
una nota de Bello, que alude a esta doctrina francesa.
d.1.4) Efectos de la solidaridad activa: art. 1513.
Deben estudiarse desde dos puntos de vista: los efectos que se producen entre
el deudor y los acreedores solidarios; y los efectos que se producen entre los
coacreedores solidarios una vez que el deudor ha extinguido su obligación.
d.1.4.1) Efectos entre el deudor y los acreedores:
i.- Cada acreedor puede exigir el total de la obligación al deudor, sin que éste pueda
exonerarse de ella, alegando que cada acreedor puede sólo exigirle la cuota o parte
que en la deuda le corresponde. En todo caso, nada impide que uno de los acreedores
sólo reclame la parte o cuota que en definitiva le corresponde y que acepte del deudor
un pago parcial.
ii.- Cada acreedor está facultado para recibir el pago total de la obligación, y el deudor
puede efectuar ese pago a aquel de los coacreedores que elija; el pago hecho a
cualquiera de los acreedores extingue la obligación, salvo en un caso: cuando uno de
los acreedores hubiere demandado ya al deudor. Cesa en tal caso el derecho para
elegir.
iii.- El pago efectuado por el deudor a cualquiera de los acreedores solidarios, mientras
no haya sido demandado por uno de ellos, o el efectuado al que demandó, extingue la
obligación respecto de los demás. Se extingue el derecho correlativo de los restantes
acreedores, porque un nuevo pago sería indebido y daría derecho de repetición.
iv.- Lo dicho respecto al pago, es igualmente aplicable a los demás modos de extinguir
las obligaciones, tales como la compensación, la novación, la remisión total de la
deuda y la confusión (arts. 1513 y 1668, inc. 2º).
v.- La interrupción de la prescripción que obra en favor de un acreedor solidario,
aprovecha a todos los demás (art. 2519). No ocurre lo mismo tratándose de la
suspensión que obra en favor de uno de los acreedores, porque se trata de un
beneficio que la ley establece en favor de determinadas personas (art. 2509). En el
último caso, por ejemplo uno de los acreedores solidarios es menor de edad. La
prescripción extintiva que pudiere correr en su contra se suspenderá, hasta que
cumpla la mayoría de edad (con la limitación de 10 años señalada en el art. 2520).
vi.- La constitución en mora del deudor por un solo acreedor, aprovecha a todos los
demás.
vii.- Las providencias conservativas solicitadas por cualquier acreedor solidario,
redundan en beneficio de los demás acreedores solidarios.
d.1.4.2) Efectos entre los coacreedores solidarios, cuando se extinguió la obligación
por el pago efectuado a uno de ellos o por otro modo.
Nuestro Código no ha reglamentado estos efectos, pero pueden deducirse de los
principios generales del Derecho. Si bien cada uno es acreedor en el total, en realidad
sólo se tiene una parte o cuota en el crédito; el derecho de cada acreedor está limitado

por el derecho de los otros, y por ello el acreedor al cual se le ha hecho el pago debe
responder de la parte o cuota que le corresponde a los demás, o debe pagar la
correspondiente indemnización de perjuicios si ha novado, remitido o compensado la
obligación. Pero la acción de cada uno de los coacreedores solidarios, sólo se ejercita
por la parte o cuota que a cada acreedor corresponde, porque no debemos olvidar que
la obligación es sólo solidaria entre los coacreedores y el deudor, pero no entre los
coacreedores. Una vez que el deudor pagó su obligación, la solidaridad desaparece, y
entre los coacreedores las prestaciones se cumplirán de acuerdo a las reglas de las
obligaciones simplemente conjuntas.
d.2) Solidaridad pasiva.
d.2.1) Concepto.
Existe solidaridad pasiva cuando hay varios deudores y cada uno de ellos está
obligado al pago total de la deuda, de manera que el pago efectuado por cualquiera de
ellos extingue la obligación con respecto a los demás.
d.2.2) Características.
i.- Pluralidad de deudores: todos ellos obligados al pago total de la deuda;
ii.- Extinción de la obligación respecto de todos ellos, cuando uno de los deudores haya
pagado o extinguido la obligación por otro modo.
d.2.3) Importancia de la solidaridad pasiva.
A diferencia de la solidaridad activa, respecto de la cual se dice que es una
institución inútil y peligrosa, la solidaridad pasiva es una figura que presta gran utilidad
en los negocios jurídicos, porque mediante ella aumentan las garantías que el acreedor
tiene de ser pagado, ya que en lugar de estar afecto al cumplimiento de la obligación
un solo deudor, está afecto al pago el patrimonio de todos los codeudores solidarios,
compensándose la eventual insolvencia de unos con la solvencia de otros.
Además, la solidaridad pasiva no presenta los inconvenientes de la fianza, es
decir, no se admite oponer al acreedor el beneficio de excusión ni el beneficio de
división, si son varios los fiadores (art. 2367).
d.2.4) Efectos de la solidaridad pasiva.
Al igual que en el caso de la solidaridad activa, en la solidaridad pasiva el
Código Civil sigue el criterio romano: cada uno de los codeudores lo es por el todo y
por el total de la deuda y siendo así, cada uno puede ejercitar todos los actos propios
del dominio, aun cuando vayan en desmedro o perjuicio de los otros codeudores.
Asimismo, y tal como acontece en la solidaridad activa, los efectos de la
solidaridad pasiva debemos analizarlos desde dos puntos de vista:
d.2.4.1) Efectos que se producen entre los codeudores solidarios y el acreedor (arts.
1514, 1515, 1518 a 1521):
i.- Puesto que cada uno de los deudores está obligado al pago total de la obligación, el
acreedor puede dirigirse contra todos ellos o a su arbitrio contra uno o algunos de ellos
(art. 1514).
El hecho de que el acreedor se dirija contra uno de los deudores solidarios, no
lo priva del derecho de dirigirse contra los otros (art. 1515). Pero sólo podrá hacerlo
por la parte no satisfecha de la deuda. No hay en consecuencia renuncia del acreedor a
perseguir a los demás deudores, por el hecho de haber demandado a uno o algunos de
ellos.
ii.- El pago total de la obligación efectuado por cualquiera de los deudores solidarios,
extingue la obligación respecto a todos los demás.
iii.- Lo dicho respecto del pago, es igualmente aplicable a la extinción de la obligación
por remisión, compensación, novación y confusión.
Respecto de la novación, cabe tener presente los arts. 1519 y 1645. Si los
codeudores solidarios no consienten en la novación, la solidaridad se extinguirá y los
primeros quedarán por ende liberados de la deuda.

Respecto a la compensación, es necesario que la oponga aquel de los
codeudores solidarios que tiene el carácter de acreedor recíproco de su acreedor: arts.
1520 y 1657, inciso final.
Respecto de la confusión, rige el art. 1668, inc. 1º, extinguiéndose la
solidaridad. Aquél de los codeudores que pasa a ser acreedor, podrá demandar a los
restantes codeudores solidarios, pero éstos no responderán solidariamente, sino por la
parte o cuota que les corresponda en la deuda. La confusión podría extinguir total o
parcialmente la deuda, según si el deudor-heredero era el único con interés en la
deuda o si los otros codeudores también tenían interés en la deuda. Así, por ejemplo,
si el causante prestó $ 100 a su hijo Juan, y éste se constituyó en codeudor solidario
junto a Pedro, que carece de interés pues nada recibió, la muerte del acreedor
extinguirá totalmente la obligación. En cambio, si el causante prestó los $ 100 a su hijo
Juan y a Pedro, quienes se repartieron en partes iguales la suma, muerto el causante,
Juan podrá demandar a Pedro por $ 50.
De esta forma, los modos mencionados extinguirán la obligación íntegramente,
cuando ellos se refieran a toda la obligación. Si se refieren a una parte de la
obligación, sólo en esa parte esta se extinguirá, subsistiendo en el resto la obligación
solidaria (arts. 1514 y 1515).
Con respecto a la remisión, el art. 1518 contempla especialmente el caso de
que la deuda haya sido remitida en parte.
iv.- La interrupción de la prescripción que obra en perjuicio de un codeudor solidario,
perjudica a todos los demás (art. 2519). Este efecto no se produce con la suspensión,
porque ella opera siempre en favor de determinadas personas. En todo caso, cabe
advertir, respecto a la interrupción de la prescripción, que si se trata de una obligación
que consta en una letra de cambio o un pagaré, será necesario notificar a cada uno de
los codeudores solidarios, para interrumpir a su respecto la prescripción. En efecto,
dispone al art. 100 de la Ley Nº 18.092 sobre letra de cambio, aplicable también al
pagaré: “la prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique
la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente
para deducir dicha demanda o preparar la ejecución”.
v.- La constitución en mora de un codeudor solidario, importa la constitución en mora
de todos los demás.
vi.- La pérdida fortuita de la cosa debida, en el tiempo que media entre la celebración
del contrato y el cumplimiento de la obligación, siempre que sea una especie o cuerpo
cierto, extingue totalmente la obligación respecto de todos los codeudores solidarios
(en este caso, en rigor la obligación es indivisible y no solidaria). Será el caso, por
ejemplo, del comodato, cuando fueren dos o más los comodatarios obligados a restituir
la especie.
Pero si la especie o cuerpo cierto que se debe solidariamente perece por culpa
o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos son obligados
solidariamente al precio de la cosa, sin perjuicio de su acción contra el culpable o
moroso. Pero de los perjuicios que se hayan ocasionado al acreedor, sólo es
responsable aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa, o durante su mora, haya
perecido la cosa debida. En otras palabras, la obligación de pagar los perjuicios no es
solidaria y sólo puede reclamarse del deudor culpable (art. 1521).
Claro Solar se pregunta en qué se funda esta diferencia en la responsabilidad de
unos y otros de los codeudores solidarios, cuando la cosa se ha perdido por hecho,
culpa o durante la mora de uno de ellos. ¿Por qué la solidaridad los hace responsables
–a todos- del precio de la cosa, más no de los perjuicios, de los cuáles sólo ha de
responder uno de ellos? Pothier, a partir de textos romanos, lo planteaba en los
siguientes términos (el énfasis es nuestro): “Observad que el hecho, la culpa o la mora
de uno de los deudores solidarios perjudica en verdad, a sus codeudores ad

conservandam et perpetuandam obligationem, 152 es decir, a efectos de que no sean
descargados de su obligación por la pérdida de la cosa, y que sean obligados a pagar
su precio; (…) Pero la culpa, el hecho o la mora de uno de ellos no perjudica a los
otros ad augendam ipsorum obligationem; 153 es decir, que sólo aquél que ha incurrido
en culpa, o que ha sido constituido en mora, es el que debe ser obligado a la
indemnización de los daños y perjuicios que puedan resultar de la inejecución, fuera
del valor de la cosa debida. En cuanto al otro deudor que no ha cometido ninguna
culpa, y que no ha sido constituido en mora, no es responsable de otra cosa que de
pagar el precio de la cosa que ha perecido por la culpa o después de la constitución en
mora de su codeudor; su obligación ha podido ser perpetuada, pero no
aumentada por la culpa o la mora de su codeudor. Por la misma razón, sólo aquél
que ha sido puesto en mora es el que debe ser obligado a pagar los intereses y otros
daños causados por el retardo y la mora.” Así, agrega Claro Solar, citando también a la
doctrina francesa (Dumoulin), se pone en el caso de dos codeudores que debían
solidariamente un caballo o una casa, y uno de ellos da muerte al caballo o incendia la
casa. En tal caso, el hecho (o la mora) del deudor que dio muerte al caballo o causó el
incendio de la casa, perjudica al codeudor inocente, en cuanto seguirá obligado al pago
del precio de la cosa que se debía, pero no lo perjudica en cuanto el codeudor inocente
no responderá de los aumentos o intereses, es decir, no responderá por aquellos
perjuicios que aumenten el monto de la obligación (los que, ciertamente, sí deberá
pagar el codeudor que destruyó por su hecho o culpa la cosa debida). 154
Otro caso podría presentarse en un comodato, cuando los comodatarios eran
dos o más, y la cosa se destruye por culpa de uno de ellos (conforme al art. 2189, “Si
la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables”). Así, por
ejemplo, la cosa prestada consistía en un vehículo motorizado (avaluado en diez
millones), que al ser conducido de manera imprudente por uno de los comodatarios, se
destruye en su totalidad, ocasionando, además, daños a la propiedad de terceros (que
se avalúan en veinte millones). Todos los codeudores solidarios deberán responder por
el precio del vehículo (es decir por los diez millones), pero por los daños y perjuicios
ocasionados a terceros, sólo responderá el causante de los mismos (quien podrá ser
demandado por el dueño por un total de treinta millones). Cabe advertir que el dueño
del vehículo deberá responder frente a los terceros que sufrieron el daño, pero acto
seguido podrá repetir en contra del causante del mismo. En el ejemplo, si quien paga
el valor del vehículo no fue el codeudor solidario responsable del daño, podrá repetir
contra éste por el monto pagado al dueño.
vii.- La prórroga de competencia acordada o convenida por un codeudor solidario con
el acreedor, afecta a todos los demás.
viii.- Excepciones que los codeudores solidarios pueden oponer al acreedor: art. 1520.
Pueden oponer excepciones dilatorias y perentorias. Estas últimas, de
conformidad a los arts. 1520 y 2354, se dividen en dos grupos: reales o comunes y
personales.
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación, es decir las
que resultan de su naturaleza; ellas dicen relación exclusivamente con el vínculo
jurídico mismo, con prescindencia absoluta de las personas que lo han contraído. Se
dicen reales, porque guardan relación con la cosa, en este caso, la obligación; y se
llaman comunes, porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier
deudor solidario y aún por el fiador.
Son excepciones reales o comunes:
1º La nulidad absoluta (art. 1683).
152
“En la obligación de conservar la cosa”.
153
“Para aumentar su obligación”.
154
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago de Chile, Imprenta
Nascimento, 1933, tomo X, pp. 429-431.

2º Las modalidades comunes a todos los deudores (por ejemplo, el plazo o la condición
que es idéntico para todos los codeudores).
3º Las causas de extinción que afectan o benefician a todos los deudores, tales como
el pago, la novación total de la obligación, la confusión, el evento de la condición
resolutoria, la prescripción, la transacción consentida por todos.
Son excepciones personales las que competen a uno o más deudores en
atención a ciertas y determinadas circunstancias o la situación especial en que estos se
hallan. Como no dicen relación con la obligación misma sino con ciertas circunstancias
personales, sólo puede oponerlas la persona a quien favorecen.
Son excepciones personales:
1º La nulidad relativa, cuando se han omitido formalidades establecidas en
consideración al estado o calidad de las personas, por error, fuerza, dolo o incapacidad
relativa. En estos casos, la rescisión sólo puede alegarla el incapaz (o sea, por su
representante legal o por el propio incapaz, cuando deja de serlo), o la víctima del
dolo, de la fuerza o del error (art. 1684).
Algunos autores y aún el art. 2354, en la fianza, consideran como excepciones
reales las causas de rescisión que afectan a todos los deudores: por ejemplo, si todos
hubieran contraído la obligación con error o hubieran sido víctimas de la fuerza o del
dolo; pero en verdad, no hay aquí una excepción real, sino que una excepción personal
que compete a todos y a cada uno de los deudores.
2º Las modalidades establecidas en beneficio de ciertos deudores (por ejemplo, si de
tres codeudores solidarios, uno se obliga a pagar el 15 de octubre, y los dos restantes
el 15 de diciembre).
3º Las causas de extinción de las obligaciones que benefician a determinados
deudores: por ejemplo, la remisión parcial de la deuda hecha por el acreedor a uno de
los codeudores solidarios. 155 Sin embargo, habría que aclarar en realidad que una vez
hecha la condonación parcial de la deuda en favor de uno de los codeudores, ella podrá
ser invocada por cualquiera de los codeudores solidarios restantes. Así, por ejemplo, si
la deuda que mantenían cuatro codeudores solidarios ascendía a 100 millones de
pesos, y el acreedor condona 25 millones de pesos a uno de ellos y le recibe un pago
parcial de otros 25 millones de pesos, el saldo de la obligación es de 50 millones,
monto por el cual el acreedor podrá demandar a cualquiera de estos codeudores
solidarios.
4º Los privilegios que la ley concede a ciertos deudores, tales como la cesión de bienes
(arts. 1614 y 1623), el beneficio de competencia (art. 1625) o los beneficios que se
contemplan en la Ley Nº 20.720 sobre “Insolvencia y Reemprendimiento”.
A propósito del último caso, una sentencia de la Corte Suprema de 7 de octubre
de 2020, Rol Nº 28.935-2019, concluye que si el suscriptor principal de un pagaré se
sometió voluntariamente a un proceso voluntario de liquidación, el acreedor puede
demandar el pago del pagaré al avalista (y que por ende es también codeudor
solidario), conforme a lo previsto en el art. 138 de la Ley Nº 20.720, que dispone:
“Exigibilidad de otros instrumentos. Si el deudor fuere aceptante de una letra de
cambio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un pagaré, los demás
obligados deberán pagar dichos instrumentos inmediatamente”. La sentencia señala
que el avalista demandado no puede oponer a la ejecución la excepción contemplada
en el Nº 7 del art. 464 del Código de Procedimiento Civil, a saber, que la obligación
adolece de falta de exigibilidad y de determinación. Si el ejecutante logra que el
avalista le pague la obligación, el último adoptará la posición de acreedor en el
concurso, pues se habrá subrogado en el crédito (art. 1610 Nº 3). El ejecutado había
opuesto la mencionada excepción, alegando que debía esperarse que concluyese el
procedimiento concursal de liquidación e invocando en su favor lo dispuesto en el art.
155
Claro Solar, Luis, ob. cit., Nº 496, p. 443.

255 de la Ley Nº 20.720, que reza: “Efectos de la Resolución de Término. / Una vez
que se encuentre firme o ejecutoriada la resolución que declara el término del
Procedimiento Concursal de Liquidación, se entenderán extinguidos por el solo
ministerio de la ley y para todos los efectos legales los saldos insolutos de las
obligaciones contraídas por el Deudor con anterioridad al inicio del Procedimiento
Concursal de Liquidación. / Extinguidas las obligaciones conforme al inciso anterior, el
Deudor se entenderá rehabilitado para todos los efectos legales, salvo que la
resolución señalada en el artículo precedente establezca algo distinto”. Esta tesis fue
admitida por la Corte de Temuco, en los autos citados. Esta Corte sostuvo que existiría
una antinomia entre los arts. 138 y 255, y la resolvió aplicando los arts. 2343 y 2344,
de la fianza, conforme a los cuales el fiador no puede obligarse a más de lo que se
obliga el deudor principal. Sin embargo, el fallo de la Corte Suprema establece que no
corresponde aplicar normas de la fianza, institución distinta del aval, y que lo dispuesto
en el art. 255 se aplica sólo al deudor y no al avalista, que se rige por el art. 138
citado.
5º Aquellas excepciones que requieren ciertas calidades especiales en aquel que las
alega, como la compensación, que no puede ser opuesta sino por la persona que tenga
la calidad de acreedor directo y personal de su acreedor. En este caso, al igual que lo
decíamos respecto de la remisión parcial de la obligación, después que el codeudor
solidario que corresponda haya opuesto la excepción de compensación al acreedor, y
con ello disminuyere el monto adeudado, el acreedor podrá demandar a cualquiera de
los codeudores solidarios, pero sólo por el monto al que quedó reducida la obligación
después de operar la compensación. Por ejemplo, respecto de una obligación de 100
millones de pesos que Juan, Pedro y Diego deben a María, uno de los codeudores
solidarios –Juan- es a la vez acreedor de María por otro contrato por 30 millones de
pesos, y al ser demandado por ésta, le opone excepción de compensación por dicha
suma y además le abona 10 millones más. En consecuencia, María podrá después
demandar a Pedro, Juan o Diego, a cualquiera de ellos por la suma de 60 millones de
pesos.
6º La transacción; pero si importa una novación, será una excepción real (art. 2461).
Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción
consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene
especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay
que hacer algunas distinciones:
1° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin que haya
novación: por regla general, cuando una obligación solidaria se extingue por uno de los
codeudores, se extingue también respecto de los demás; tal constante, que se da
respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones, se altera en la transacción,
por tratarse de un contrato intuitu personae. Por ello, si la transacción es consentida
sólo por uno de los codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que
dicha transacción envuelva una novación de la obligación solidaria;
2° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario cuando aquélla
envuelve novación: si la transacción con uno de los codeudores envuelve una
novación, los otros codeudores se liberan de la obligación (lo que guarda perfecta
concordancia con los arts. 1519 y 1645). 156
Cabe preguntarse cuáles de estas excepciones reales y personales pueden ser
opuestas por el codeudor solidario demandado. El art. 1520 resuelve la cuestión en los
siguientes términos:
1º Puede oponer todas las excepciones reales o comunes.
156
Antonio Vodanovic H., Contrato de Transacción, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1993, 3ª
edición actualizada, pp. 135-137.

2º Puede oponer las excepciones personales suyas. No puede oponer las excepciones
personales de los demás codeudores que no han sido demandados.
Sin embargo, la regla en virtud de la cual las excepciones personales sólo
pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta; hay ciertas
excepciones personales que, no obstante su carácter, pueden ser opuestas por los
demás deudores, que también se aprovechan de ellas. Estas son las llamadas
excepciones mixtas y son dos: la remisión parcial de la deuda y la compensación.
La remisión parcial de la deuda es una excepción personal, que también puede
ser invocada por los otros codeudores, cuando el acreedor -no obstante la condonación
parcial- demande el total de la obligación. Los codeudores pueden alegar la excepción,
de manera que sólo deban pagar el monto a que se halle reducida la deuda, deducida
la parte remitida o condonada: art. 1518.
En el mismo caso se halla la excepción de compensación. Una vez producida
respecto de uno, extingue la obligación respecto de todos y se convierte en una
excepción real o común que a todos los deudores aprovecha.
d.2.4.2) Efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores solidarios.
Debemos analizar ahora qué sucede entre los codeudores solidarios cuando uno
de ellos ha extinguido la obligación por el pago o por otro modo equivalente.
La obligación se extingue respecto a todos y en ese momento desaparece la
solidaridad, por regla general, porque la obligación era solidaria sólo en cuanto a las
relaciones con él o los acreedores.
Pero en definitiva, el peso de la obligación deben soportarlo todos los deudores,
y pagada la deuda, debe ajustarse las cuentas entre ellos. Y el principio que rige la
materia es que entre los deudores el ajuste de cuentas se hace como si la obligación
fuere simplemente conjunta. La obligación se divide a prorrata de la cuota o parte que
cada uno tiene en la obligación: art. 1522, inc. 1º (regla análoga a la del art. 1668,
cuando la obligación se extingue por confusión).
¿Y cómo se divide la deuda entre todos los codeudores solidarios una vez que
ella se extinguió? Debemos distinguir dos casos:
1º Si el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria interesaba a todos los
deudores;
2º Si el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria sólo interesaba a uno o
algunos de los deudores: art. 1522, inc. 2º.
Así, por ejemplo, tres personas solicitan un préstamo bancario, constituyéndose
en codeudores solidarios, pero en definitiva sólo una aprovecha el dinero recibido. En
tal caso, los otros dos no tienen interés en el negocio. Por el contrario, si el dinero se
reparte entre los tres, todos tendrán interés en el negocio, en la proporción en que se
hubiere repartido el dinero. 157 Otro ejemplo: dos personas arriendan un inmueble
(obligándose ante el arrendador solidariamente), y un tercero también se obliga ante
el arrendador como fiador y codeudor solidario por las obligaciones de los dos
arrendatarios. Si finalmente paga las rentas morosas el fiador y codeudor solidario,
podrá repetir por el total de lo pagado en contra de cualquiera de los arrendatarios. En
cambio, si quien paga las rentas fuere uno de los dos arrendatarios, podrá demandar
al otro arrendatario, por el 50% de lo pagado, pero carecerá de acción en contra del
fiador y codeudor solidario.
157
Cabe advertir que la expresión “negocio” no debemos circunscribirla sólo a contratos, sino que más bien a
un “asunto” o “hecho” en general. Así, por ejemplo, en la esfera de la responsabilidad extracontractual,
dispone la ley la responsabilidad solidaria entre el conductor de un vehículo motorizado y su propietario, por
los daños que el primero ocasione a la persona o propiedad de otro. En tal caso, el “negocio” consistirá en el
cuasidelito civil cometido en perjuicio del tercero. Revisar al efecto en nuestra página web
www.juanandresorrego.cl, “Criterios jurisprudenciales. Obligaciones en general y contratos en particular”,
sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de noviembre de 2010, autos Rol N° 7.270-2008.

Si el negocio interesaba a todos los codeudores solidarios, todos ellos deben
concurrir a soportar el pago definitivo de la obligación, la que se prorrateará entre
todos en la proporción que corresponda, no habiendo ya, por ende, solidaridad. El
deudor que haya pagado, tiene acción contra los otros deudores por su parte en la
deuda; si no hay convención que indique como se divide la deuda, ésta se divide entre
todos los deudores en partes iguales (en este caso, se presume que todos ellos
reportan el mismo interés).
Pero si el negocio sólo interesa a uno o algunos de los codeudores solidarios,
sólo ese o esos deudores deberán soportar en definitiva el pago total de la obligación y
los demás serán considerados como fiadores y no tendrán, en consecuencia, que
soportar parte alguna en la obligación. En este caso, el codeudor solidario que pagó y
que carecía de interés en la obligación, podrá cobrar a cualquiera de los codeudores
que sí tenían interés en la deuda, el total de lo pagado, subsistiendo por ende, en este
caso, la solidaridad, cuestión que corrobora el art. 2372, en el título de la fianza, al
disponer “Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado
a todos podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda...”. Como puede
observarse, la clave está en considerar como fiador al codeudor solidario que no tenía
interés en el negocio, en cuyo favor la subrogación será completa.
El mismo principio del art. 1522, inc. 2º, que establece la subrogación en favor
del deudor que pagó y que por ende le sirve de fundamento para su acción de
reembolso, se recoge en el art. 1610 Nº 3.
En realidad, por regla general, el deudor solidario que ha pagado, en virtud de
la subrogación debería poder cobrar a cada uno de sus codeudores la obligación total,
menos la cuota que a él le corresponde. Por economía procesal sin embargo, la ley
limita la acción de reembolso contra los otros deudores a la parte o cuota que cada
deudor tenga en la deuda, salvo, según vimos, si quien pagó no tenía interés en la
deuda, pues entonces, podrá cobrar todo lo que pagó, y a cualquiera de los
codeudores restantes que sí tenían interés en la deuda.
A su vez, cabe preguntarse en qué plazo prescribe la acción que tiene el
codeudor solidario que paga, para dirigirse en contra de los restantes codeudores
solidarios interesados. Al efecto, habría que formular un distingo:
● Si quien pagó fue un codeudor solidario interesado, sólo dispone de la acción
subrogatoria, es decir, de la misma acción que tenía el acreedor primitivo. Por ende,
prescribirá en el mismo plazo que tenía dicho acreedor: desde que la obligación se hizo
exigible.
● Si quien pago fue un codeudor solidario no interesado, es necesario tener presente
que es un fiador que paga (calidad que, según se expresó, tiene el codeudor solidario
que carece de interés). En este caso, dispone de dos acciones para dirigirse en contra
del deudor principal: la acción subrogatoria, que era la que detentaba el acreedor
primitivo, y la acción de reembolso, que emana del contrato de fianza. Si deduce la
primera, el plazo de prescripción corre desde que la obligación se hizo exigible. Si opta
por la segunda, el plazo de prescripción corre desde que el fiador hizo el pago al
acreedor. A menos que hubiere pagado en forma anticipada, antes del vencimiento de
la obligación, será más conveniente para él interponer la segunda acción, pues el plazo
de prescripción comenzará a correr después, desde que pagó, y no desde que la
obligación se hizo exigible. 158
¿Y en qué situación queda el deudor insolvente? En las obligaciones
simplemente conjuntas, la cuota del deudor insolvente no grava a las demás. En las
obligaciones solidarias la regla es diferente: la cuota del deudor insolvente grava a
todas las demás a prorrata: art. 1522, inciso final: “La parte o cuota del codeudor
158
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., T. II, p. 699. Nos remitimos nuevamente a la sentencia de la Corte
Suprema de fecha 11 de noviembre de 2010, autos Rol N° 7.270-2008.

insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun
aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad”. Cabe destacar que al
repartir la cuota del insolvente, no debe incluirse al mismo insolvente, pues el Código
ordena repartirla “entre todos los otros”, o sea, entre los que no son insolventes. Así,
por ejemplo, si los tres codeudores solidarios tenían igual interés en la obligación, y
uno de ellos fuere insolvente, aquél que pagó $27.000.000.- al acreedor podrá dirigirse
en contra del tercer codeudor solvente para exigir el reembolso de $13.500.000.- (los
$9.000.000.- que correspondían a su participación o interés en la deuda, y
$4.500.000.- adicionales, correspondientes a la mitad de la cuota que correspondía al
deudor insolvente). 159
¿Y el deudor remitido estará también obligado a contribuir al pago total de la
misma obligación? ¿Tiene el deudor que pagó, acción contra el deudor remitido para
que le devuelva la parte o cuota que a él le corresponde en la deuda? Así, por ejemplo,
el acreedor podría haber condonado $9.000.000.- a uno de los tres codeudores, y
después exige el pago de los $18.000.000.- restantes a otro de los codeudores.
Con la remisión parcial, la obligación quedó reducida a lo no remitido (art.
1518). La remisión parcial equivale además al pago parcial. Y si el deudor remitido
hubiera pagado su cuota ($9.000.000.-), no habría estado obligado al pago de la
misma cuota o parte al codeudor que hubiera pagado los $18.000.000.- al acreedor.
En consecuencia, el deudor remitido estaría exonerado de contribuir al pago de la
deuda.
En todo caso, a juicio de Alessandri (quien sostiene la conclusión anterior), el
deudor remitido sí debe soportar la cuota del deudor insolvente, porque la ley no lo ha
exonerado: en el ejemplo, debe pagar sólo $4.500.000.-.
Cabe consignar que lo expuesto respecto a los efectos entre los codeudores
solidarios, se plantea cuando la obligación se extingue por un medio oneroso para el
deudor contra el que se dirige el acreedor, el pago o algún modo equivalente. No
ocurrirá tal cosa cuando la acción o la obligación se extingue, por ejemplo, por
prescripción, pérdida fortuita de la cosa debida, remisión total, etc. Así, por ejemplo, si
el codeudor demandado por el acreedor le opuso la excepción de prescripción y esta
fue acogida, nada puede cobrarles a los otros codeudores de la obligación cuyas
acciones fueron declaradas prescritas, salvo parte de las costas en que debió incurrir.
En general, en las relaciones internas entre los codeudores solidarios opera la
distinción entre la OBLIGACION y la CONTRIBUCION a la deuda. Todos los codeudores
solidarios están obligados al pago de la deuda frente al acreedor (obligación a la
deuda); pero puede ocurrir que no todos estén obligados a soportar el pago en
definitiva (contribución a la deuda), lo que dependerá del interés real que hayan tenido
en el negocio (la misma distinción opera en el ámbito del patrimonio de la sociedad
conyugal, cuando ésta debe pagar una obligación personal de uno de los cónyuges; en
159
Distinta es la solución que se contempla en el art. 1347, inc. 2º, en la partición, cuando uno de los
adjudicatarios sufriere evicción de la cosa que se le adjudicó, caso en el cual los demás partícipes deben
concurrir al saneamiento. En esta hipótesis, uno de los comuneros llamado al saneamiento podría ser
insolvente. Si así ocurriere, la solución planteada en el art. 1347, inc. 2°, no es exactamente igual a la
establecida en el art. 1522, inc. 3°, a propósito de las obligaciones solidarias. En efecto, reiteramos la última
norma: “La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas,
comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.” En cambio, en el inc. 2°
del art. 1347 se afirma que “La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso al que
ha de ser indemnizado” (y al decir “a todos”, ha de incluirse también al insolvente); a su vez, en el inc. 3°
del art. 1522 se dispone que la parte del insolvente “…se reparte entre todos los otros a prorrata de las
suyas…” (y al expresar “todos los otros”, obviamente se está excluyendo al deudor insolvente). Tratándose
del cuasicontrato de comunidad, la solución es semejante a la de las obligaciones solidarias, conforme a lo
dispuesto en el art. 2311: “En las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la cuota del
insolvente gravará a los otros”.

este caso, el “ajuste interno” se producirá a través del pago de las recompensas, al
liquidar la sociedad conyugal) 160.
d.2.5) Extinción de la solidaridad.
Como obligación accesoria, la solidaridad, por regla general, se extingue junto
con la obligación principal. Los casos en que la solidaridad se extingue sin que
desaparezca la obligación principal, son los siguientes:
i.- La muerte de uno de los codeudores solidarios, que deja varios herederos.
No obstante que las obligaciones del causante se transmiten a sus herederos,
ello no acontece con la solidaridad: termina esta -en lo que a dichos herederos se
refiere- con la muerte del codeudor. Los herederos no están obligados sino a prorrata
de sus respectivos derechos hereditarios: art. 1523 en relación con el art. 1354. Por
eso es que el art. 1525 señala: “El ser solidaria una obligación no le da el carácter de
indivisible”.
Dos situaciones establece este artículo:
i) Los herederos del codeudor solidario difunto son considerados en conjunto: todos
ellos, de consuno, son obligados solidariamente a la obligación (en realidad, aquí sólo
hay solidaridad aparente, pues cada heredero responderá por su cuota, aunque la
suma de todas ellas corresponderá a la obligación íntegra);
ii) Los herederos del deudor difunto son considerados aislada o separadamente: la
solidaridad no pasa a los herederos y cada uno de ellos no es deudor solidario, sino
que sólo deudor de la parte o cuota de la deuda que corresponda a su porción
hereditaria.
Consecuencia de lo anterior es que, si el acreedor se dirige contra todos los
herederos, les puede exigir toda la obligación, puesto que todos juntos son deudores
solidarios; pero si el acreedor los demanda separadamente, ya la obligación no es
solidaria para los herederos del deudor fallecido, y a cada uno no se le podrá exigir
sino la parte o cuota que a cada uno corresponda.
Según estudiaremos, para evitar la división de la obligación por muerte del
codeudor, debe pactarse la indivisibilidad de la misma.
Por cierto, si el causante dejare sólo un heredero, para él y para los demás
codeudores la obligación seguirá siendo solidaria y si fuere demandado, deberá pagarla
en su integridad (salvo, naturalmente, si hubiere aceptado la herencia con beneficio de
inventario).
ii.- La renuncia de la solidaridad.
La solidaridad es un beneficio que mira al interés individual del acreedor, y por
ende puede renunciarse (arts. 12 y 1516).
Implica la renuncia el consentir en la división de la deuda. Produce el efecto de
transformar la obligación solidaria en simplemente conjunta.
La renuncia de la solidaridad puede ser general e individual, y en ambos casos,
expresa y tácita.
Es general cuando se refiere a todos los codeudores, de manera que la deuda
se divide entre todos ellos.
Es individual cuando sólo se refiere a alguno de los codeudores, de manera que
los restantes quedan solidariamente obligados al pago.
Es expresa, cuando el acreedor la hace en términos formales. Es tácita, cuando
se deduce de ciertos actos ejecutados por el acreedor que revelan su ánimo de
renunciarla. Tres requisitos deben concurrir simultáneamente para que se entienda que
el acreedor ha renunciado tácitamente la solidaridad en favor de alguno de los
deudores solidarios:
160
Otro caso de Obligación-Contribución a la deuda, estudiaremos en los legados: art. 1125 en relación al
art. 1366, conforme a los cuales el legatario está obligado al pago de la deuda, pero puede repetir contra los
herederos del testador, si éste no quiso gravar al primero con la deuda anexa a un bien mueble o inmueble.

i) Que el acreedor haya exigido, o haya recibido o reconocido a uno de los deudores su
parte o cuota en la deuda;
ii) Que en la demanda o en la carta de pago el acreedor haya declarado que procede a
exigir o recibir una cantidad a título de la parte o cuota que en la deuda le corresponde
al demandado o al que paga; y
iii) Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o reserva general
de sus derechos.
El art. 1517 alude a la renuncia de la solidaridad en la obligación de pagar una
pensión periódica: la renuncia, tratándose de las pensiones devengadas, puede ser
expresa o tácita; la renuncia de las pensiones futuras, debe ser necesariamente
expresa.
d.3) La solidaridad imperfecta.
Se trata de un concepto emanado de la doctrina francesa. En ella, se explica los
efectos de la solidaridad suponiendo que existe un mandato tácito y recíproco, que
autoriza sólo para la ejecución de los hechos encaminados al bien común. Esta doctrina
explica satisfactoriamente las consecuencias de la solidaridad convencional, pero
surgen dificultades para explicar algunos casos de solidaridad legal. En efecto, no
parece admisible suponer, que pueda existir un mandato, entre varias personas
autoras de un delito, que están solidariamente obligadas al pago de la correspondiente
indemnización (art. 2317). Para explicar esta situación, se dice que tratándose de la
solidaridad testamentaria o de la legal estamos ante una solidaridad imperfecta:
solamente confiere derecho al acreedor para demandar el pago total, pero no produce
ninguno de los restantes efectos de la solidaridad. 161
En nuestro Derecho, esta doctrina de la “solidaridad imperfecta” es inadmisible.
En primer lugar, porque no fundamenta la solidaridad sobre la base del mandato. En
segundo lugar, porque el texto de la ley impide una interpretación en tal sentido (art.
1511). La ley dice que la solidaridad puede emanar de las tres fuentes mencionadas, y
después entra a reglamentar la solidaridad sin distinguir. En consecuencia, toda
solidaridad, sea legal, testamentaria o convencional, es siempre perfecta y cualquiera
que sea la fuente de donde ella emane, produce todos los efectos antes señalados.
El profesor Daniel Peñailillo, señala sobre el particular: “Se ha propuesto que la
solidaridad perfecta surge de la convención, en que los codeudores se asocian y
voluntariamente deciden obligarse cada uno al todo; también surgiría de la ley, en
aquellos casos en los que entre los varios que según la ley están obligados al todo hay
un vínculo que los une o relaciona, hay un interés común, por lo cual puede
considerarse que allí la ley establece solidaridad suponiendo esa voluntad de ellos
(como en el caso de varios tutores o albaceas, los comodatarios de una misma cosa).
Pero en aquellos casos en que la ley declara a varios obligados al todo sin que entre
ellos exista relación alguna, se está en presencia de solidaridad imperfecta, en la cual
el único efecto es ése, obligados al todo, pero no se producen los restantes efectos
propios del estatuto de la solidaridad. Así, al no producirse los efectos secundarios,
quedaría salvado el inconveniente que en la legal (o en ciertos casos de la legal) no es
aceptable suponer un mandato entre los deudores; en tales casos no hay solidaridad
perfecta; el efecto principal se produce simplemente porque la ley lo impone y los
efectos secundarios no se producirían”. 162
Seguidamente, el profesor Peñailillo se refiere a los argumentos formulados
para desestimar la doctrina de la “solidaridad imperfecta”: “En contra, sosteniéndose
que sólo hay una solidaridad, la llamada perfecta, se ha rechazado aquel
planteamiento. Se llega a precisar que incurre en el doble error de restringir la vigencia
de la ley al privarle de los demás efectos a algunos casos de solidaridad legal, y de
161
162

bautizar como solidaridad –agregándole el apelativo de imperfecta- a situaciones en las
que simplemente no hay solidaridad, sino pura obligación de cada uno de varios
deudores a pagar toda una prestación (que no sería lo mismo). Y en esta última
situación concibe toda una modalidad nueva. Entiende que en ciertos casos varios
sujetos están obligados, cada uno, a toda una prestación; están obligados al todo, in
solidum, de modo que un solo pago libera a todos (como sería el caso de varios
autores de un hecho ilícito). No se trata de una obligación solidaria, sino de una
obligación similar a ella, pero que no puede llamarse solidaria ni es una solidaridad
imperfecta la esencia jurídica que la informa. Son simplemente obligaciones in
solidum”. 163
8.4. Obligaciones in solidum o concurrentes.
a) Ideas generales y concepto de obligaciones in solidum o concurrentes.
En los últimos años, se han abierto camino en la doctrina extranjera y nacional

y consagrado incluso en algunos códigos civiles, las llamadas obligaciones in solidum o
también denominadas obligaciones concurrentes. Se trata de aquellas en las que, no
obstante no ser obligaciones solidarias ni adeudarse un objeto indivisible, el respectivo
acreedor puede exigir a una cualquiera de dos o más personas, el pago íntegro de lo
debido.
En la doctrina española, Luis Díez-Picazo señala que el origen de las
obligaciones in solidum está en una relectura de la noción de la solidaridad imperfecta,
que finalmente se descarta, optándose por admitir una especie distinta de
obligaciones: “Explica PLANIOL que a veces se ha sostenido la posible existencia de
dos especies de solidaridad, una perfecta, a la que le es aplicable la totalidad del
régimen jurídico establecido en el Código, y otra imperfecta, en la cual existe el
derecho a percibir la totalidad del crédito y la obligación de pagarlo, sin el resto de las
consecuencias que se ligan con la noción estricta de solidaridad. En la doctrina
francesa se ha tratado de encontrar una base para esta idea, ligando lo que se llaman
efectos secundarios de la solidaridad con la existencia de un mandato tácito entre los
codeudores, de manera que se reconoce la posibilidad de los efectos primarios –el
derecho al entero- y el deber de prestarlos, sin que se produzca la llamada
representación mutua o mandato tácito. En la doctrina alemana señala LARENZ que se
habla de ‘obligaciones solidarias impropias’, en los supuestos en que las disposiciones
legales sobre la obligación solidaria no resultan aplicables o lo son sólo en parte y,
como nota distintiva de ellas, se señala que en aquéllas falta una comunidad de fin.
Las ideas antes transcritas han sido aplicadas sobre todo a la solidaridad establecida,
entre nosotros jurisprudencialmente, entre los diversos causantes de un hecho dañoso,
obligando a indemnizar, a cada uno de ellos, la totalidad del daño. Como en este tipo
de relaciones se dan los efectos primarios de la solidaridad, pero no los secundarios, se
ha preferido en la jurisprudencia francesa, y aisladamente entre nosotros, hablar de
obligaciones in solidum. Sin embargo, de todo ello no se debe deducir la existencia de
dos tipos de solidaridad distintos, sino solamente, en ocasiones, por virtud del tipo de
relaciones existentes entre los sujetos, la no aplicación de algunas de las reglas
generales de la solidaridad típica”. 164
Jorge Joaquín Llambías señala que consisten en obligaciones que presentan un
mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causa y de deudor. 165
163
164
Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II, Las Relaciones Obligatorias, 6ª edición,
Pamplona, Thomson Civitas, 2008, pp. 236 y 237.
165
Citado en www.lpderecho.pe/responsabilidad-solidaria-in-solidum-derecho-civil, “Responsabilidad
solidaria y responsabilidad ‘in solidum’ (artículo 1983 del Código Civil)”, consultada el 5 de enero de 2021.

El profesor argentino Guillermo A. Borda, expresa que “Nuestro Código 166
conoce un solo tipo de solidaridad, que es la perfecta. Sin embargo, hay situaciones en
que varios deudores aparecen debiendo la totalidad, sin ser solidarios. Algunos
ejemplos aclaran la idea: un automóvil embiste una persona en la vía pública y la
lesiona. Surge del hecho una doble responsabilidad: la del conductor del vehículo (que
debe responder por su culpa) y la del propietario del automóvil (responsabilidad refleja
o indirecta). 167 Ambos están obligados a la totalidad. Lo mismo ocurre en el caso de un
incendio, producido por la culpa de un tercero: la compañía aseguradora y el autor del
hecho culposo deben al damnificado la totalidad del perjuicio. La víctima puede
reclamar la indemnización de cualquiera de ellos indistintamente; y el pago efectuado
por uno libera al otro deudor respecto de su acreedor. Pero no hay solidaridad, porque
sus deudas no tienen una fuente común. En el supuesto del accidente callejero, la
responsabilidad del conductor se funda en su culpa; la del propietario en la
circunstancia de ser el dueño del vehículo, con independencia de toda culpa. 168 En el
caso de incendio, la responsabilidad de la compañía de seguros tiene por fuente el
contrato, en tanto que la del incendiario la tiene en el hecho ilícito. Esto significa que
en las obligaciones in solidum los vínculos que unen al acreedor con los deudores son
totalmente independientes, y por consiguiente: a) la prescripción operada en favor de
uno de ellos no beneficia al otro, y a la inversa, la interrupción de la prescripción
respecto de uno de ellos no perjudica al otro; b) la culpa de uno en la pérdida de la
cosa debida no compromete la responsabilidad de los restantes; c) la interpelación
hecha a uno de los deudores, no constituye en mora a los otros; d) la remisión de
deuda hecha en favor de uno de los deudores no beneficia al otro. Todavía puede
agregarse una diferencia más: que mientras en las obligaciones solidarias la deuda es
soportada, salvo pacto en contrario, por partes iguales entre todos los codeudores, en
las obligaciones in solidum no ocurre ello y, por lo general, es uno solo de los deudores
el que en definitiva soporta el peso de la deuda. Así, por ejemplo, si la víctima del
incendio hubiera dirigido su acción contra la compañía aseguradora, ésta puede luego
reclamar todo lo pagado al autor del hecho ilícito; si el damnificado por el accidente de
tránsito hubiera dirigido su acción contra el propietario del vehículo, éste puede repetir
toda la indemnización del conductor culpable. Cabría finalmente hacer una observación
atinente a la denominación de obligaciones in solidum; y es que ella introduce
confusión con el concepto de solidaridad. Sería preferible, a nuestro juicio, llamarlas
obligaciones indistintas”. 169
El Código Civil y Comercial argentino, las define en su art. 850: “Obligaciones
concurrentes son aquellas en las que varios deudores deben el mismo objeto en razón
de causas diferentes”.
Expresa el profesor Daniel Peñailillo: “Destacando la diferencia entre las
obligaciones in solidum (que también suelen llamarse ‘concurrentes’) y las solidarias se
ha agregado que en las primeras, aunque el objeto debido es el mismo, la causa de
166
Se refiere al antiguo Código Civil argentino vigente hasta el año 2014.
167
En la legislación chilena, este caso origina responsabilidad solidaria, conforme al art. 174, inc. 2º de la
Ley Nº 18.290, “Ley del Tránsito”: “El conductor, el propietario del vehículo y el tenedor del mismo a
cualquier título, a menos que estos últimos acrediten que el vehículo fue usado contra su voluntad, son
solidariamente responsables de los daños o perjuicios que se ocasionen con su uso, sin perjuicio de la
responsabilidad de terceros de conformidad a la legislación vigente”. Dogmáticamente, sin embargo, este
caso no es el de una obligación solidaria, pues la causa de las obligaciones de cada sujeto pasivo es diversa.
La causa de la obligación del conductor es la culpa en la que incurre; la causa de la obligación del dueño del
vehículo es precisamente la propiedad que sobre él ostenta; y si el vehículo estaba en manos, por ejemplo,
de un arrendatario o de un comodatario o de un usufructuario, la causa de su obligación será el contrato de
arrendamiento o de comodato o el título y modo en virtud de los cuales adquirió el derecho real de
usufructo.
168
Aunque Borda admite que, para la doctrina clásica, habría en este caso una culpa in vigilando.
169
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. I, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1998, 8ª
edición actualizada, pp. 380 y 381.

cada uno (incluso en sentido próximo) es distinta (por lo que más bien parecen
obligaciones distintas)”. 170
Hernán Corral las llama “obligaciones por el total no solidarias”, admitiendo en
todo caso que más correcta es la denominación de “concurrentes” antes que de “in
solidum”, dada la identificación que ésta última expresión tiene con la solidaridad (así
ocurre en el inc. 2º del art. 1511 del Código Civil: “Pero en virtud de la convención, del
testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de
los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insolidum”).
Para Corral, en realidad no se trata de una sola obligación, sino que de varias
obligaciones que comparten un mismo acreedor y un mismo objeto o prestación: “Esta
figura ha sido admitida en la doctrina francesa, donde se las suele llamar obligaciones
in solidum, así como por la dogmática argentina, donde se les denomina, más
apropiadamente a nuestro juicio, obligaciones concurrentes. La idea es que no se trate
de una obligación que es solidaria, si no de varias obligaciones independientes pero
que convergen en el objeto o prestación, de modo que todos los deudores, aunque
teniendo diversos vínculos originados en fuentes o títulos diversos, deben cumplir
pagando la misma o idéntica prestación”. 171 Más adelante, reitera esta idea:
“coincidimos con la mayor parte de los autores argentinos en recurrir a la
denominación de ‘obligaciones concurrentes’, ya que con ella se da cuenta de que no
se trata de una obligación, sino de varias obligaciones, pero que concurren en el objeto
o prestación”. Cita a Norma Silvestre, para quien el nombre de “obligaciones
concurrentes” le parece más apropiado, ‘por cuanto las diversas obligaciones están
conectadas entre sí por la circunstancia de concurrir respecto de un mismo objeto y un
mismo acreedor”. 172
Por su parte, Enrique Barros Bourie, expresa lo siguiente: “puede darse por
configurado un mismo hecho porque varios participan de una operación compleja, sea
en la negligente construcción de un edificio, en la publicación errónea de un protesto
de cheque, en la prestación de servicios médicos o en la organización y ejecución de
un fraude, o bien porque la producción del daño se debe a la participación simultánea
de varias culpas (como cuando un atropello es consecuencia de un choque entre quien
conduce a exceso de velocidad y quien ha ignorado una señal de preferencia) (…) Por
el contrario, si no se puede dar por configurado un mismo hecho, no hay solidaridad
legal entre los diversos responsables de un daño. Sin embargo, desde el punto de vista
de la obligación para con la víctima, cada uno de quienes han intervenido causalmente
en la producción del daño es responsable por el total de los perjuicios, porque, como
se ha visto, la concurrencia de culpas no excluye ni disminuye la responsabilidad. Se
presenta en esos casos la situación que la doctrina francesa denomina obligaciones in
solidum, caracterizadas porque comparten sólo los rasgos esenciales de las
obligaciones propiamente solidarias: se puede reclamar a cada deudor el total de la
obligación; una vez pagada la deuda, los demás responsables pueden oponer la
excepción de pago; y el que paga tiene respecto de los demás acciones personales
restitutorias. En circunstancias que en este caso la víctima ejerce contra todos los
responsables la misma acción (porque la pretensión es idéntica respecto de cada
demandado), nada impide que sea ejercida en el mismo juicio, según autoriza el
artículo 18 del Código de Procedimiento Civil. La acción se dirige contra cada uno de
170
171
Corral Talciani, Hernán, “Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes”, en Estudios
de Derecho Civil X, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2014, Arturo Vidal Olivares, Gonzalo
Severin Fuster, Claudia Mejías Alonzo (Editores), Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2015, p. 457.
172
Corral Talciani, Hernán, “Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes”, ob. cit., p.
465.

los demandados por el total de los daños, sin perjuicio de que el límite del derecho del
demandante está dado por el monto de sus perjuicios”. 173
b) Características de las obligaciones in solidum o concurrentes.
Se suelen mencionar las siguientes características:

b.1) Identidad de acreedor: en ellas, existe un solo acreedor.
b.2) Pluralidad de deudores: cualquiera de ellos puede ser demandado por el único
acreedor.
b.3) Identidad de objeto debido: dicho objeto es común a todas las obligaciones
concurrentes. Cada deudor debe una misma cosa.
b.4) Divisibilidad del objeto debido: en caso contrario, la obligación sería indivisible.
b.5) Diversidad de causa debendi: aunque se debe una misma cosa por dos o más
personas, cada una de ellas lo debe por una causa propia, diversa a la causa de la
obligación de los demás. En efecto, la causa de la obligación solidaria es una misma
para todos los codeudores –que cometieron el delito o cuasidelito (art. 2317) o se
obligaron en esta calidad al celebrar un contrato, por ejemplo-, mientras que según
hemos visto, varía la causa de la obligación de cada uno de los sujetos pasivos de una
obligación in solidum, como ocurre en el caso de los terceros civilmente responsables y
el que cometió el delito o cuasidelito civil (art. 2320).
b.6) Diversidad de obligaciones: se afirma que en realidad se trata de varias
obligaciones y no de una sola obligación. Dichas obligaciones “concurren” o convergen
en el patrimonio del acreedor.
b.7) Integridad en el cobro: el acreedor puede exigir el pago íntegro de lo debido, a
cualquiera de los deudores.
c) Efectos de las obligaciones in solidum o concurrentes.
c.1) Efectos entre el acreedor y los codeudores.

Lo fundamental es que respecto de esta clase de obligaciones, opera el efecto
principal de la solidaridad, como es el derecho de exigir el pago íntegro a cualquiera de
los deudores, pero no se presentan, en cambio, los restantes efectos de la solidaridad,
llamados “secundarios”. Así, no se entiende interrumpida civilmente la prescripción, al
notificar a uno cualquiera de los codeudores; la culpa en la que incurre un deudor que
ocasiona la pérdida de la cosa debida no implica responsabilidad de los otros
codeudores; la constitución en mora de uno de los codeudores no supone que los
demás también estén en mora; la remisión o condonación hecha a uno de los
codeudores no supone necesariamente extinguir las obligaciones de los demás
codeudores; la transacción que al mismo tiempo implique novar la obligación, no
favorece o perjudica a los demás codeudores, etc.
Para Llambías, lo que diferencia una obligación solidaria de una obligación
concurrente o in solidum, es la diversidad de causa. Así, por ejemplo, la obligación de
uno puede surgir de la comisión de un hecho ilícito (el autor del delito o cuasidelito),
mientras que para otro puede tener su fuente en un contrato (la compañía
aseguradora). 174
c.2) Efectos entre los codeudores.

¿Qué ocurre una vez que uno de los obligados paga lo debido? Sabemos que en
el caso de las obligaciones solidarias, una vez hecho el pago por uno de los codeudores
173
de Chile, 2007, Nº 278, pp. 423 y 424.
174

solidarios, éste se subrogará en el crédito por el solo ministerio de la ley (art. 1610 Nº
3), y la solidaridad subsistirá o no, según si quien pagó no tenía o sí tenía interés en la
deuda (art. 1522). En cambio, en las obligaciones in solidum o concurrentes, no se
produce subrogación, y la acción de reembolso, “procederá dependiendo de la causa
de cada obligación y de la forma en que se relacionan”. 175 En otras palabras, no hay
una sola regla, sino que habrá que atender a cada caso. Distingue al efecto tres
hipótesis el profesor Corral:
i.- Casos en que existe acción de reembolso por el total de lo pagado: por ejemplo, i)
El tercero civilmente responsable podrá accionar contra el dependiente autor directo
del daño, dándose los supuestos del art. 2325; ii) El que responde por responsabilidad
objetiva o estricta, podrá repetir por el total en contra del responsable por dolo o culpa
(caso del art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en el que el
propietario primer vendedor de un inmueble tiene responsabilidad objetiva frente al
adquirente del bien raíz, pero después podrá repetir en contra del responsable de las
fallas o defectos de construcción, que hayan dado origen a los daños y perjuicios que
exérimentó0 quien compró el bien raíz); iii) El asegurado responsable que le pagó a la
víctima, podrá repetir contra el asegurador (aunque éste podría haber pactado con el
primero límites en la cobertura de la póliza).
ii.- Casos en que no existe acción de reembolso: por ejemplo, i) El tercero civilmente
responsable no podrá accionar contra el dependiente autor directo del daño, cuando no
concurren los supuestos del art. 2325; ii) El asegurador que paga a la víctima que
ejerció la acción directa, nada puede cobrar al asegurado.
iii.- Casos en que existe acción de reembolso por una parte de lo pagado: por ejemplo,
cuando el daño se produce por hechos ilícitos diferentes, como en el caso de un
accidente laboral que se produce en parte por el incumplimiento del deber contractual
de seguridad de la empresa contratista, y en parte por el incumplimiento del deber
legal de seguridad que pesa sobre la empresa dueña de la obra. En este caso, la
distribución entre los deudores debiera corresponder no al criterio de gravedad de la
culpa, sino al de la incidencia causal de ésta en el daño producido. 176
Sobre este problema de la “contribución a la deuda”, el profesor Enrique Barros
afirma que existe una norma especial para la responsabilidad por el hecho ajeno (art.
2320): “279. (…) a) El Código Civil no contiene una norma general que regula las
relaciones internas entre los responsables del daño (contribución a la deuda). En
efecto, de acuerdo con sus términos, no resulta aplicable en materia extracontractual
la regla de contribución a la deuda del artículo 1522, 177 que sólo establece un criterio
de distribución entre los deudores en atención a su interés en la operación contractual
que dio lugar a la obligación solidaria. b) La ley, en materia extracontractual, sólo
establece una norma especial aplicable a la responsabilidad por el hecho ajeno
(artículo 2325). Según esta regla, la contribución total recae en el autor del daño, de
modo que el tercero civilmente responsable tiene acción en su contra para obtener el
reembolso de lo pagado. El reembolso total, con todo, procede a condición de que no
haya existido culpa personal de ese tercero civilmente responsable. En verdad, la
responsabilidad por el hecho ajeno, si bien está sustentada en una presunción, tiene
por antecedente la culpa efectiva de quien ejerce cuidado sobre el autor del daño, de
modo que, en la práctica, el ámbito efectivo de aplicación de la regla legal es muy
restringido (…) c) Para la generalidad de los casos en que rige la solidaridad o la
175
471.
176
471.
177
Sin embargo, debe advertirse que algunas sentencias han aplicado el criterio del art. 1522, en casos de
responsabilidad extracontractual, dándole a la expresión interés en el “negocio” un alcance amplio. Un
ejemplo en la aludida sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de noviembre de 2010, autos Rol N°
7.270-2008.

obligación compromete in solidum por el total a cada uno de los responsables, es
posible idear dos soluciones: se reparte la deuda entre los coautores por partes
iguales, o se distribuye entre éstos en razón de la intensidad de sus culpas y de su
contribución causal a la producción del daño. Esta última solución parece preferible
desde el punto de vista de la justicia distributiva y, además, resulta coherente con el
principio de justa repartición de la contribución al daño, que reconoce el artículo 2330
para el caso en que haya intervenido culpa de la víctima; asimismo es la única
compatible con una aplicación analógica del artículo 1522. De acuerdo con este
criterio, los responsables contribuyen a la indemnización en proporción al grado o
intensidad de su culpa y de la participación causal en el daño resultante. Incluso nada
impide que alguno de los responsables debe soportar el total de la reparación, en
especial cuando concurre causalmente en el daño la simple negligencia con un dolo
subsiguiente. (…) d) Desde un punto de vista técnico existe una diferencia entre la
solidaridad y la obligación in solidum. En la primera, el responsable que paga se
subroga en la acción que tenía la víctima, con deducción de la parte que debía soportar
quien haya pagado. La segunda es una acción personal que tiene su fundamento en el
enriquecimiento sin causa de quienes son responsables y no han debido soportar la
obligación indemnizatoria. Las diferencias pueden ser significativas (en perjuicio de
quien se subroga) en materias de prescripción y de renuncia por la víctima de la acción
contra alguno de los responsables. No es justo, sin embargo, que quien está obligado
solidariamente quede en una situación más desfavorable, y no pueda ejercer su acción
personal de reembolso. Por eso, debe entenderse que quien paga la indemnización a la
que está solidariamente obligado tiene tanto la acción personal de reembolso (que
surge de haber pagado una obligación que según la ley también pertenece a otro),
como la acción subrogatoria (que es propia de la solidaridad). Por el contrario, cuando
hay varios responsables por un mismo daño, pero cuya responsabilidad deriva de
hechos diferentes (como en la responsabilidad por el hecho ajeno y en los casos en
que el daño se produce a consecuencia de negligencias sucesivas), quien paga tiene
una acción personal de reembolso basada en el principio del enriquecimiento sin causa
(de quienes siendo en alguna proporción responsables no soportaron la carga de
indemnizar)”. 178
d) Ámbitos en que pueden presentarse las obligaciones in solidum o concurrentes.
La doctrina menciona los siguientes ámbitos:

d.1) En la responsabilidad extracontractual: responsabilidad por el hecho ajeno.
Desde ya, cabe señalar que se ha admitido esta categoría de obligaciones en el
ámbito de la responsabilidad civil extracontractual y, particularmente, cuando se trata
de la responsabilidad por el hecho ajeno (art. 2320 del Código Civil).
A propósito de este ámbito, comenta el profesor Corral un fallo de la Corte
Suprema, dictado el 27 de junio de 2018 en los autos Rol Nº 38.145-2017. En el caso,
una menor de edad demandó indemnización de perjuicios por haber sido abusada
sexualmente por un auxiliar de su colegio. La demanda fue entablada en contra del
aludido auxiliar, la Corporación de Desarrollo Social de Providencia y la Municipalidad
de Providencia. Las dos últimas, por la responsabilidad que les impone el art. 2320. El
fallo de primera instancia, condenó solidariamente a los tres demandados al pago de
80 millones de pesos a la víctima y de 20 millones a cada uno de los padres. La Corte
de Santiago acogió un recurso de casación en la forma, exonerando de responsabilidad
a la Municipalidad. La Corporación de Desarrollo Social dedujo casación en el fondo,
que fue acogido en el sentido que la obligación de pagar la indemnización no era
solidaria, sino que simplemente conjunta, de manera que la dividió por mitades, una
178
Barros Bourie, Enrique, ob. cit., Nº 279, pp. 424 y 425.

de cargo del victimario y la otra de cargo de la Corporación. El profesor Corral señala
que “Sin duda los argumentos para rechazar la solidaridad son correctos, ya que, como
puntualiza la misma Corte, la Corporación sólo fue considerada responsable en virtud
del art. 2320 del Código Civil que regula la responsabilidad por el hecho ajeno o del
dependiente, la que no exige participación alguna en el hecho ilícito mismo, como sí lo
requiere el art. 2317 cuando dispone que ‘Si un delito o cuasidelito ha sido cometido
por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito’. Sostiene la Corte que ‘la
recurrente resulta ser responsable civilmente por el hecho perpetrado por su
dependiente, el autor material del delito, y no por un hecho propio y distinto de aquél
–no obstante que sea de su responsabilidad y de su cargo probar las hipótesis fácticas
de la exención de responsabilidad que prevé el inciso final del artículo 2320 del Código
Civil-, no es posible entender que se configure una situación en que tenga la cabida el
artículo 2317 del Código Civil, texto que supone la concurrencia de más de una
conducta para producir el resultado dañoso, evento este último en el que pudo ser
posible dar paso a la solidaridad dispuesta por el fallo atacado. La Corporación
demandada no responde en lo medular por un hecho propio que conlleve la
responsabilidad solidaria que regula el texto recién citado, de modo que, al decidir lo
contrario los jueces del grado incurrieron en un yerro jurídico que tuvo influencia
sustancial en lo decisorio, en tanto se impuso a la parte que recurre una
responsabilidad solidaria que no resultaba procedente” (considerando 10º). De esta
forma, se concluye que no resultaba aplicable el art. 2317, y que la indemnización
constitutiva de la obligación era simplemente conjunta.
Como advierte el profesor Corral, “El fallo es acordado con el voto en contra del
Ministro Ricardo Blanco quien estimó que en el caso era aplicable el art. 2317 del
Código Civil porque la Corporación había participado en el hecho por una conducta
omisiva al no adoptar las medidas de cuidado o seguridad que hubieren evitado el
delito”.
El profesor Corral concuerda que este caso no correspondía al de una obligación
solidaria por aplicación del art. 2317, pero a diferencia de lo concluido por la Corte
Suprema, considera que no se trataba de un caso de obligación simplemente conjunta,
sino que de una obligación in solidum o concurrente: “El resultado a que se llega es
poco satisfactorio porque inmediatamente da pie para pensar que si se hubiera
demandado únicamente a la Corporación se podría haber obtenido la totalidad de los
perjuicios, mientras que al demandar también al autor directo, la Corporación resultó
favorecida porque fue condenada sólo a la mitad de los perjuicios. Si se mantuviera
esta doctrina ya nadie demandaría al autor directo y sólo únicamente al tercero
civilmente responsable, ya que se parte de la base de que el autor directo no tiene la
solvencia que le permitiría cumplir con la obligación de pagar perjuicios que se le
imponga en la sentencia”.
Ahora bien, habiendo claridad en cuanto a que no corresponde aplicar el art.
2317, porque el tercero civilmente responsable no participó en la comisión del hecho
ilícito, sin embargo el art. 2320 lo hace responsable por todos los perjuicios, lo que a
su vez explica que el art. 2325 le confiera derecho para, una vez que pague la
indemnización a la víctima, pueda repetir posteriormente contra el autor directo del
hecho ilícito”. ¿Cómo se explica entonces esta responsabilidad del tercero por la
totalidad del daño que causó el autor directo o más bien el único autor? Responde el
profesor Corral señalando: “Lo que sucede es que estamos ante uno de los casos en
los que varias personas resultan obligadas a un mismo objeto pero sin que se aplique
el régimen ni de las obligaciones solidarias ni el de las obligaciones simplemente
conjuntas. Se trata de lo que la doctrina francesa ha llamado obligaciones un solidum y
que la doctrina argentina, ahora recogida en el Código Civil y Comercial de 2015 (arts.
850 y ss.), denomina obligaciones concurrentes”.

De esta manera, concluye el profesor Corral, “La alternativa de las obligaciones
concurrentes permite dar una respuesta que no rompe con el principio dogmático de
que la solidaridad no se presume, sin menoscabar el derecho de la víctima a cobrar el
total del daño contra el civilmente responsable, aunque haya también impuesto la
demanda contra el autor directo”. 179
Otro caso, propuesto por Llambías, es aquél que pesa sobre el culpable de un
incendio y sobre la compañía aseguradora que asumió el riesgo de la cosa asegurada.
Hay un solo acreedor, el dueño de la cosa siniestrada; un mismo objeto, la reparación
del daño producido en la cosa por el incendio; una distinta causa de ambas
obligaciones, que para el culpable del incendio es el hecho ilícito y para el asegurador
el contrato de seguro; y dos deudores, el autor del hecho ilícito y el asegurador. 180
Otro caso en el que la Corte Suprema ha reconocido las obligaciones
concurrentes o in solidum, es el de la causa Rol Nº 95.110-2016, sentencia de 26 de
enero de 2017. En este juicio, la madre y la hermana de un trabajador fallecido
mientras desempeñaba sus labores, demandaron a la sociedad para la que prestaba
servicios, así como también a otras tres compañías. El trabajador falleció mientras
descargaba bebidas de fantasía en la vía pública. Las cuatro demandadas fueron
condenadas a pagar solidariamente la suma de $200.000.000.- a la madre del
trabajador y la suma de $75.000.000.- a la hermana del mismo. Las demandadas
sostuvieron, en lo esencial, que no correspondía condenarlas solidariamente en virtud
del art. 2317 del Código Civil, pues no se trataba de un hecho en el que todas ellas
hubieren participado. En otras palabras, no eran todas las condenadas las que habían
concurrido a la comisión del cuasidelito. Por ende, no existiendo unidad en la conducta
de todas, no correspondía condenarlas solidariamente. La Corte Suprema desestimó el
recurso de casación en el fondo, señalando: “Quinto: (…) En lo referente,
concretamente, a la calificación de la participación de cada uno de los demandados en
‘un mismo hecho’ –el atropello- (considerando vigésimo segundo), lo que lleva a
aplicar la regla de la solidaridad del artículo 2317 del Código Civil, que impugnan los
recurrentes, es lo cierto que, aún en el evento de sostenerse que se ha incurrido en un
error de derecho, no tendría influencia en lo dispositivo del fallo, por cuanto de igual
modo debiera llegarse a la conclusión de que al haberse establecido que cada uno de
los demandados, con su conducta, contribuyó a la producción del resultado dañoso,
son obligaciones concurrentes que los hace responder de la totalidad del daño
causado, en forma indistinta y hasta la concurrencia del monto total del mismo, por lo
que si el daño lo repara uno, exonera al otro, circunstancia que si bien no es un caso
de solidaridad, opera como tal y corresponden a lo que en doctrina se conoce como
‘obligaciones concurrentes o in sólidum’”.
Como se puede observar, la Corte Suprema deja en claro que si bien no
concurría el presupuesto del art. 2317, en cuanto el delito o cuasidelito sea cometido
por dos o más personas, debía mantenerse la responsabilidad solidaria, fundándola en
la categoría de obligaciones concurrentes o in solidum. ¿Cuál sería la fuente normativa
de dicha responsabilidad? Aunque el fallo no se pronuncia al efecto, nos parece,
siguiendo al profesor Corral, que se trataría del art. 2320 del Código Civil, que impone
la obligación de indemnizar a los terceros civilmente responsables, es decir, a personas
naturales o jurídicas que, sin haber participado en la comisión del delito o cuasidelito,
pueden ser demandados para indemnizar todo el daño ocasionado por el autor del
hecho ilícito.
Comentando esta sentencia, la profesora Pamela Mendoza-Alonzo expresa que
“La obligación concurrente o in solidum ha sido tradicionalmente una categoría de
179
www.corraltalciani.wordpress.com/tag/obligaciones-in-solidum, Derecho y Academia, El blog de Hernán
Corral, Responsabilidad por hecho ajeno y solidaridad, 8 de julio de 2018.
180

obligaciones ajena a nuestro derecho. Esta ha surgido por vía jurisprudencial y
doctrinal en aquellas latitudes en las que no existe una norma como el artículo 2317
del Código Civil (que expresamente consagra la solidaridad si un delito o cuasidelito ha
sido cometido por dos o más personas, por el perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito) y que paralelamente establecen el llamado ‘principio de no presunción de
la solidaridad’ en términos parecidos a nuestro artículo 1511 del Código Civil. En
consecuencia, si la solidaridad debe ser expresamente pactada, los múltiples
responsables por un daño tendrían que responder entonces sólo por su cuota o parte
en esos ordenamientos. Para evitar esa consecuencia, los tribunales (franceses,
belgas, por ejemplo) han debido crear esta figura alternativa, amparándose en el
principio in dubio pro damnato o favor victimae, 181 que mira a proteger en primer lugar
los intereses del perjudicado por un daño en caso de duda. Así, se dice que la
obligación concurrente o in solidum se fundamenta en la idea de indivisibilidad, ante la
imposibilidad de dividir las responsabilidades pese a tener su origen en diversas causas
y tener diversidad de objeto. En ese sentido, se sostiene que su origen radica en la
fuerza de las cosas, ya que surge sin convención o ley. No es una obligación solidaria,
porque sólo coinciden en el primer efecto, que es que el acreedor (víctima) puede
reclamar por el todo a cualquiera de los deudores (responsables extracontractuales) y
el pago de la deuda total por uno de los deudores extingue la obligación principal. En
todo lo demás, es decir, los efectos secundarios de la solidaridad, no le son
aplicables”. 182
Dos comentarios me parece que cabe formular a lo expresado por la profesora
Mendoza-Alonzo: en primer lugar, nos parece que la obligación tiene un mismo objeto,
cual es indemnizar los perjuicios causados a la víctima. Así por lo demás define esta
clase de obligaciones el Código Civil y Comercial argentino, según hemos visto; en
segundo lugar, la obligación debe tener una fuente, no puede surgir “sin convención o
ley”; en el caso del Código Civil chileno, tales normas serían las de los arts. 2320 y
2325, cuando se trata de responsabilidad extracontractual.
d.2) Obligaciones surgidas de responsabilidad derivada de fuentes diversas.

Expresa al respecto el profesor Corral que otro supuesto puede originarse “si
por un daño responden varias personas pero por factores de imputación o regímenes
de responsabilidad diverso. Un caso clásico es el del depositario al que, por su falta de
cuidado, le roban la cosa, que luego resulta consumida o destruida”. En tal caso,
agrega, tanto el depositario como el ladrón deben los perjuicios al dueño, sin que haya
solidaridad entre ellos. Como puede observarse, para uno, la responsabilidad tendrá su
fuente en el contrato (que normalmente le impondrá al depositario sólo un cuidado
básico, que se vincula con la culpa lata o grave), 183 mientras que para el otro en la
comisión del ilícito penal.
Otro caso que plantea el profesor Corral, es el del art. 18 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones: “En esa norma el propietario primer vendedor responde
por una forma de responsabilidad estricta (objetiva) calificada por la prueba del
defecto, [en cambio] la empresa constructora responde sólo por los defectos que se
hayan originado en su ámbito de actividades y los diseñadores por negligencia o
impericia. En ningún momento la norma señala que se trate de una responsabilidad
solidaria, pero es obvio que tanto el propietario primer vendedor puede ser condenado
181
La expresión latina “in dubio”, significa “en la duda”; por ende, ante la duda acerca de cómo resolver, el
juez debe inclinarse en favor de la víctima del daño.
182
Mendoza-Alonzo, Pamela, “Obligaciones concurrentes o in solidum (Corte Suprema)”, en Revista de
Derecho, Vol. XXXI, Nº 1, junio 2018, pp. 390 y 391.
183
Vinnio, comentando las Institutas de Justiniano, se refiere al depositario que, negligentemente, deja la
cosa recibida en depósito junto a una ventana abierta, a la que puede accederse fácilmente por el ladrón.
Claramente, en este caso el depositario no se ha sido capaz de satisfacer ni siquiera la diligencia más
elemental que le era exigible.

a responder por el total de los daños al igual que la empresa constructora o los
diseñadores si se dan los supuestos de cada régimen de responsabilidad”. 184 Aquí, la
diversidad de las fuentes está dada en que uno tiene responsabilidad objetiva o
estricta (sin concurrencia de culpa o dolo por ende), mientras que los otros tienen
responsabilidad subjetiva (debiendo probar el afectado la culpa o el dolo de los
demandados).
d.3) Obligaciones por el daño a cosas cubiertas por seguros.

Como señala el profesor Corral, “Si una persona contrata un seguro de daños
sobre una cosa, y ésta resulta destruida por la acción dolosa o culpable de un tercero,
se produce nuevamente la concurrencia de obligaciones sobre el valor de la cosa
perdida, que el dueño podría ejercer indistintamente. Podrá hacer valer el contrato de
seguros y cobrar la indemnización por el siniestro o bien perseguir la responsabilidad
extracontractual de quien provocó el daño”. 185
d.4) Obligaciones surgidas por la consagración de una acción directa.

Agrega también el profesor Corral como el caso más claro, “el de la acción
directa del perjudicado contra el asegurador de responsabilidad civil (…) contemplada
en los nuevos arts. 513 y 570 del Código de Comercio (reformado por la ley Nº
20.667, de 2013). La víctima puede reclamar la indemnización tanto del asegurado
responsable del daño como del asegurador (en los términos de la póliza). Ambos están
obligados al total de los perjuicios, pero no hay una obligación solidaria sino varias
obligaciones que concurren entre sí”. 186
Alude también Hernán Corral a otros casos de acción directa que se encuentran
en el Código Civil o en leyes especiales. En el Código Civil, menciona tres casos: i.- El
del art. 1280: cuando el albacea confiere un mandato para que otro individuo
(delegado) obre a su nombre, caso en el cual responderá ante la sucesión tanto por
sus actos como por los actos del delegado, y los herederos y legatarios tendrán acción
contra ambos; ii.- El del art. 2003, regla 5ª: que debemos vincular con el citado art.
18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; iii.- El del art. 2138: si el
mandatario delegare el mandato, el mandante tendrá acción en contra del delegado o
submandatario en los mismos términos en que podría accionar el mandatario. En leyes
especiales, menciona los supuestos de los arts. 21, incisos 2º (“El consumidor que, en
el ejercicio de los derechos que contempla el artículo 20, opte por la reparación, podrá
dirigirse, indistinta o conjuntamente, al vendedor, al fabricante o al importador. Hecha
la opción, el requerido no podrá derivar el reclamo”) y 5º (“Las acciones a que se
refiere el inciso primero podrán hacerse valer, asimismo, indistintamente en contra del
fabricante o el importador, en caso de ausencia del vendedor por haber sido sometido
a un procedimiento concursal de liquidación, término de giro u otra circunstancia
semejante. Tratándose de la devolución de la cantidad pagada, la acción no podrá
intentarse sino respecto del vendedor”) y 43 (“El proveedor que actúe como
intermediario en la prestación de un servicio responderá directamente frente al
consumidor por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin perjuicio de su
derecho a repetir contra el prestador de los servicios o terceros que resulten
responsables”), todos de la Ley Nº 19.496, de Protección de los Derechos del
184
466.
185
467.
186
467.

Consumidor y en los arts. 183 A y siguientes del Código del Trabajo, a propósito del
régimen de subcontratación laboral. 187
d.5) Un caso discutido: obligación de alimentos que pesa sobre varios alimentantes.
En la doctrina y la jurisprudencia francesa, se ha mencionado como un caso de
obligación in solidum aquél en que varias personas están obligadas a proporcionar
alimentos a un mismo alimentario, como el caso de los abuelos respecto de un nieto.
Sin embargo, en opinión del profesor Corral, “no parece ser éste un caso de
obligaciones concurrentes en nuestro sistema jurídico, ya que, conforme al art. 326
inc. 2º del Código Civil, ‘entre varios obligados [a prestar alimentos] por un mismo
título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades”. Siendo así, nos
parece que estamos frente a un caso de obligación simplemente conjunta que tiene la
particularidad de que la distribución no se hace por iguales partes, sino en proporción a
las facultades económicas de los deudores”. 188
e) Paralelo entre las obligaciones solidarias y las in solidum o concurrentes.
Revisemos a continuación las similitudes y las desigualdades entre ambas

clases de obligaciones.
e.1) Semejanzas entre las obligaciones solidarias y las in solidum o concurrentes.
Se han señalado las siguientes semejanzas:

i.- Pluralidad de sujetos.
ii.- Divisibilidad del objeto.
iii.- El acreedor puede exigir el pago del total de la prestación a cualquiera de los
deudores. 189
e.2) Diferencias entre las obligaciones solidarias y las in solidum o concurrentes.
La doctrina menciona las siguientes diferencias:

i.- En las obligaciones concurrentes sólo puede haber pluralidad en los deudores,
mientras que el acreedor es una sola persona. En la solidaridad, puede haber varios
acreedores y/o varios deudores.
ii.- Para una parte de la doctrina, en las obligaciones concurrentes no estaríamos ante
una obligación, sino que antes varias obligaciones, estructuralmente diferentes,
aunque coincidentes en el objeto. Esto explicaría que en las concurrentes, no se
presenten los llamados “efectos secundarios” de las obligaciones solidarias. “En suma –
expresa Hernán Corral-, puede decirse que si en la solidaridad la conexión en la que se
encuentran los deudores hace que en principio todas las incidencias que afecten o
beneficien a uno de los deudores se propagan al resto, esto no sucede en las
obligaciones por el total no solidarias o concurrentes. Tampoco procedería que el
acreedor renunciara a la concurrencia, como sí se admite en la solidaridad (cfr. art.
1516 CC)”. 190
iii.- Según Hernán Corral, “Otra gran diferencia es que la solidaridad surge de una
declaración expresa negocial o legal, mientras que la concurrencia no solidaria
187
467.
188
468.
189
468.
190
469.

provienen de las circunstancias o la naturaleza misma de las cosas y no requieren ni
pacto ni declaración testamentaria ni disposición legal”. 191
Como lo habíamos expresado, si bien estamos de acuerdo en que no se
requiere una declaración expresa hecha por el legislador, como sí se exige para la
solidaridad (art. 1511, inc. 3º: “La solidaridad debe ser expresamente declarada en
todos los casos en que no la establece la ley”), sí se requiere que la concurrencia
pueda desprenderse, aunque sea de manera implícita, de una disposición legal. Se
requiere entonces de un precepto legal, a partir del cual el juez, razonablemente,
pueda concluir que estamos ante un caso de obligaciones concurrentes. Y en dicha
conclusión el juez debe ser muy prudente, pues se está alterando la regla general
acerca de las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas.
f) Derecho comparado.
En la legislación extranjera, se ha consagrado esta clase de obligaciones en los

arts. 850 a 852 del Código Civil y Comercial de la República Argentina.
El primero, ya citado, contiene la definición.
El art. 851 se refiere a los efectos de esta clase de obligaciones. Expresa esta
disposición: “Efectos. Excepto disposición especial en contrario, las obligaciones
concurrentes se rigen por las siguientes reglas:
a. el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los
codeudores, simultánea o sucesivamente;
b. el pago realizado por uno de los deudores extingue la obligación de los otros
obligados concurrentes;
c. la dación en pago, la transacción, la novación y la compensación realizadas con uno
de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el interés del
acreedor, extinguen la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso, la
extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho;
d. la confusión entre el acreedor y uno de los deudores concurrentes y la renuncia al
crédito a favor de uno de los deudores no extingue la deuda de los otros obligados
concurrentes;
e. la prescripción cumplida y la interrupción y suspensión de su curso no producen
efectos expansivos respecto de los otros obligados concurrentes;
f. la mora de uno de los deudores no produce efectos expansivos con respecto a los
otros codeudores;
g. la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los
codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se
funda en circunstancias personales del codeudor demandado;
h. la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados
concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia”.
El art. 852 hace aplicables, de manera subsidiaria, las normas de las
obligaciones solidarias: “Normas subsidiarias. Las normas relativas a las obligaciones
solidarias son subsidiariamente aplicables a las obligaciones concurrentes”.
8.5. Obligaciones indivisibles.
a) Generalidades.
La única ventaja que frente a la solidaridad tiene la indivisibilidad, es que evita

la división de la deuda cuando uno de los deudores ha fallecido dejando varios
191
469.

herederos. Este inconveniente de las obligaciones solidarias puede evitarse pactándose
que aun cuando fallezca uno de los deudores, no podrá efectuarse un pago parcial: art.
1526 número 4. El acreedor tendrá entonces derecho a exigir a cualquiera de los
herederos del deudor, el pago íntegro de la obligación.
La clasificación de las obligaciones en divisibles e indivisibles depende de la
naturaleza del objeto debido, si es o no divisible. Sin embargo, no en toda
obligación influye la naturaleza del objeto debido, porque el problema de la
indivisibilidad no se presenta siempre, sino que tiene lugar cuando en la obligación
existe pluralidad de sujetos. Cuando no estamos ante obligaciones con pluralidad de
sujetos, cuando hay un acreedor y un deudor, la obligación, aunque por su naturaleza
sea divisible, debe ser ejecutada como si fuera indivisible: art. 1591.
Pero cuando en la obligación hay pluralidad de sujetos, entonces sí se presenta
el problema de la indivisibilidad o divisibilidad. Cuando la cosa debida es susceptible de
división, la obligación es divisible con arreglo al principio general del art. 1526, 1º;
pero cuando la obligación recae sobre un objeto indivisible, cada deudor está obligado
a satisfacer en el total de la deuda al acreedor y cada acreedor tiene derecho a exigir
el pago total de la obligación.
b) Cosas divisibles e indivisibles.
Siendo el fundamento de la clasificación de las obligaciones divisibles e

indivisibles la naturaleza del objeto debido, cabe establecer qué cosas admiten división
y cuáles no.
En el Derecho, distinguimos dos casos de divisibilidad: la física o material y la
intelectual o de cuota.
Son físicamente divisibles todas las cosas que pueden fraccionarse en partes
iguales o desiguales. En el ámbito de la materia, todas las cosas son divisibles.
La divisibilidad jurídica responde a un concepto diferente. En el Derecho, una
cosa es física o materialmente divisible cuando ella es susceptible de dividirse o
fraccionarse sin que deje de ser lo que es, sin que pierda su esencia, su individualidad,
sin que sufra un detrimento considerable. En cambio, son física o materialmente
indivisibles ante el Derecho, las cosas que no admiten fraccionamiento material sin que
dejen de ser lo que son, porque pierden su esencia o individualidad, y se transforman
en cosas distintas, produciéndose una depreciación en el valor de la cosa, porque
aunque reunidas todas las fracciones después de la división, no presentan el mismo
valor que tenía la cosa cuando aún no había sido dividida. La división de cuota o
intelectual consiste en suponer o imaginarse fraccionada una cosa físicamente
indivisible.
En realidad, una cosa es intelectualmente divisible cuando es susceptible de
dividirse en la utilidad que ella está llamada a producir. No se atiende por ello a la
materialidad de la cosa debida, sino que se atiende al derecho que en la cosa o con
respecto a la cosa se ejerce, sea susceptible de división.
c) Conceptos de obligaciones divisibles e indivisibles.
El art. 1524 establece el criterio o principio para distinguir entre ambas

obligaciones.
Para que una obligación sea divisible, basta que la cosa y el derecho que sobre
ella se ejerce, admita división física o intelectual. Por ende, se define la obligación
divisible como aquella que tiene por objeto una cosa o un hecho que en su ejecución
es susceptible de división física o de cuota.

A su vez, se define la obligación indivisible como aquella que tiene por objeto
una cosa o un hecho que en su entrega o ejecución no puede dividirse, ni física ni
intelectualmente.
En realidad, como concluye Alessandri, no hay en nuestro Derecho ninguna
obligación indivisible, porque todas las cosas admiten división intelectual. Como dice
Meza Barros, el propio ejemplo de obligación indivisible que señala el art. 1524, la
obligación de hacer construir una casa, es también intelectualmente divisible, desde el
momento en que distintas personas pueden tomar sobre sí la responsabilidad de
ejecutar diferentes aspectos de la construcción. 192
En la doctrina francesa, se ha distinguido (Dumoulin y Pothier) entre tres clases
de indivisibilidad:
i.- Indivisibilidad absoluta o por naturaleza o necesaria: aquella que resulta de la
naturaleza misma de la obligación, por ejemplo la obligación de constituir una
servidumbre de tránsito a que alude el art. 1524 o cuando lo que se debe es una
especie o cuerpo cierto. En palabras de Josserand: “POTHIER citaba un solo ejemplo:
la obligación de constituir una servidumbre; una servidumbre se constituye o no; no
hay término medio; se trata de todo o nada. Se puede citar también las obligaciones
de no hacer: la obligación de no perturbar a alguien en la posesión de su bien
(obligación de garantía considerada en su forma negativa), o de no establecerse en un
radio determinado, o de no construir más arriba de cierta altura”. 193 Aquí, la obligación
per se es indivisible.
ii.- Indivisibilidad de obligación: cuando a pesar de que el objeto de la obligación y la
obligación misma son divisibles, el autor o las partes han querido que sea indivisible,
por ejemplo, obligación de hacer construir una casa; aquí, aunque la obligación pudo
ser divisible, nace sin embargo como indivisible. Expresa Josserand: “Ocurre que el
objeto, divisible si se considera en sí mismo, deja de serlo por razón de la finalidad
perseguida por las partes, del punto de vista desde el cual la consideran, como la
construcción de una casa o de un barco. El propietario del terreno hubiera podido
confiar a diferentes contratistas la construcción de un edificio, considerado en sus
diferentes partes: el objeto es pues divisible. Pero, en el caso particular, este
propietario se ha dirigido a un contratista único, a un solo arquitecto; ha tratado de la
construcción considerada en su conjunto, de la obra acabada: lo que ha constituido el
objeto de la obligación es un bloque intangible, que ha comunicado su indivisibilidad a
la relación del derecho mismo. Hay en este caso indivisibilidad obligatione”. 194
iii.- Indivisibilidad de pago o solutione tantum: concierne únicamente al cumplimiento
de la obligación y no a la naturaleza de lo debido ni tampoco a la obligación misma.
Aquí la obligación es divisible y nació asimismo con esa naturaleza, pero en el
momento de su pago, se hace indivisible. Refiere Josserand: “Como su nombre lo
indica, sólo interesa al pago; no afecta a la obligación misma, porque el objeto no
repugna a la fragmentación, ni considerado en sí, ni aun cuando se lo considere como
objeto de una obligación: es, por ejemplo, y con la mayor frecuencia, una suma de
dinero. Pero las partes han convenido, expresa o tácitamente, que el pago sea
indivisible”. 195
Nuestro Código Civil ignora sin embargo todas estas clasificaciones, adoptando
un criterio eminentemente práctico: si la obligación es susceptible de división física o
intelectual, la obligación es divisible. Con todo, los aludidos distingos sí se recogen en
los casos contemplados en el art. 1526, a los que nos referiremos a continuación.
192
193
Josserand. Louis, ob. cit., Nº 790. I, p. 491.
194
Josserand. Louis, ob. cit., Nº 790. II, p. 492.
195
Josserand. Louis, ob. cit., Nº 790. II, p. 492.

d) Casos de indivisibilidad absoluta o por naturaleza, de indivisibilidad de obligación y
de indivisibilidad de pago en el Código Civil.
El art. 1526, inc. 1º, establece la regla general en materia de cumplimiento de

las obligaciones con pluralidad de sujetos: la obligación será simplemente conjunta, de
manera que cada acreedor sólo puede exigir su cuota y cada deudor es solamente
obligado al pago de la suya. Pero ello no será posible si lo que se debe fuere una
especie o cuerpo cierto, aunque se deba a muchos o por muchos. En tal caso, el
cumplimiento no admite fracción o cuota. Por ello, acto seguido, el precepto comienza
a enumerar los casos de indivisibilidad, que alteran por ende tal regla general. Así, en
el N°2 del artículo se describe el típico caso de indivisibilidad absoluta o por
naturaleza. Sin embargo, hay otros casos en los cuales las obligaciones, a pesar de
recaer en cosas que pueden dividirse, son consideradas como indivisibles, de manera
que cada uno de los deudores puede ser obligado al cumplimiento total. El art. 1526
reglamenta estos casos, que la doctrina denomina de indivisibilidad de obligación o
de pago o convencional o voluntaria.
La mayoría de las excepciones a la divisibilidad sólo se refieren a la
indivisibilidad pasiva, sólo existe respecto a los deudores, porque ella no tiene otro
objeto que evitar un pago parcial: los números 2, 3, 4 y 5 del art. 1526 prueban lo
anterior. Con todo, los números 1 y 6 aluden tanto a la indivisibilidad activa y pasiva.
d.1) Primera excepción: art. 1526 Nº 1.
Se refiere a la acción hipotecaria o prendaria.
Debemos relacionar este precepto con los arts. 2405 (respecto de la prenda) y
2408 (respecto de la hipoteca), que ratifican que tanto la prenda como la hipoteca son
indivisibles. Tal indivisibilidad comprende dos fases:
i.- La prenda y la hipoteca son en si mismas indivisibles, de manera que la totalidad de
la cosa hipotecada o empeñada y cada una de sus partes, están afectas al
cumplimiento de toda la obligación y de cada una de sus diversas partes, por lo que la
acción prendaria o hipotecaria no se extingue mientras subsista un saldo afecto al
cumplimiento de la obligación. El art. 1365 recoge el mismo principio.
ii.- La acción prendaria y la hipotecaria son también indivisibles, porque puede exigirse
el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores que posea una cosa
empeñada o hipotecada, en todo o en parte. En este segundo aspecto, debemos
distinguir entre la acción personal y la acción real. Del contrato principal nace una
acción personal; de la hipoteca y de la prenda, que son contratos accesorios, nacen las
acciones reales para perseguir la cosa. Si el acreedor intenta la acción personal -por
ejemplo, la que emana de un contrato de mutuo- la deuda se divide a prorrata de las
cuotas que corresponden a los deudores. Vale decir, sólo puede cobrar a cada deudor
su cuota. Pero si el acreedor ejercita la acción prendaria o hipotecaria, ella es
indivisible, como consecuencia de ser indivisible la prenda y la hipoteca. Aquí, el
acreedor no persigue la responsabilidad personal del deudor, sino que persigue la
responsabilidad de la cosa, afecta a un derecho real, que como tal, no se ejercita
respecto a determinada persona.
Consecuencia de los dos aspectos anteriores, es lo que señala el Nº 1 del art.
1526:
i.- Mientras no se pague íntegramente lo adeudado, ninguno de los deudores, aunque
haya pagado su cuota en la obligación, puede reclamar la restitución de la prenda o la
cancelación de la hipoteca, ni siquiera en parte.
ii.- A la inversa, ninguno de los acreedores -en el supuesto que fueren dos o más-, que
hubiere recibido el pago de su parte del crédito, puede restituir la prenda o cancelar la
hipoteca, mientras los restantes acreedores no sean satisfechos en sus créditos.
Reiteran lo anterior los arts. 2396 y 2405 (ambos en las normas de la prenda).

Este primer caso es uno de indivisibilidad activa y pasiva, y además de
obligación.
d.2) Segunda excepción: art. 1526 Nº 2.
“Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo
posee es obligado a entregarlo”.
No obstante que el numeral emplea la expresión “posee”, debemos incluir
también el caso de aquellos deudores que sean meros tenedores.
Se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Se establece aquí la
indivisibilidad en el pago de estas obligaciones. La especie o cuerpo cierto es por su
naturaleza indivisible, puesto que forma un todo, que de separarlo, desaparece o deja
de ser lo que es. En este caso, en realidad lo que la ley declara indivisible es el hecho
material de la entrega. Encontramos un ejemplo en el comodato, pues la obligación de
restituir la especie prestada, es indivisible, y puede exigirse su cumplimiento a
cualesquiera de los comodatarios que la tenga en su poder, si el contrato hubiere
expirado (recordemos que los comodatarios, además, serán solidariamente
responsables, si la cosa se destruye o deteriora, en lo tocante al pago de la respectiva
indemnización, art. 2189).
Este segundo caso es uno de indivisibilidad pasiva y absoluta o por naturaleza.
d.3) Tercera excepción: art. 1526 N° 3.
“Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor”.
Se refiere al caso de la responsabilidad que incumbe a uno de los codeudores,
por cuyo hecho o culpa se hace imposible el cumplimiento de la obligación. La
obligación de pagar los perjuicios recae solamente sobre él, liberándose a los demás
codeudores de toda responsabilidad.
La obligación de indemnizar perjuicios, en general, es divisible, porque consiste
en el pago de una suma de dinero. Sin embargo, la ley obliga a pagar tal
indemnización exclusiva e íntegramente al deudor culpable.
Es indiferente que la obligación infringida sea indivisible o divisible.
La misma regla en virtud de la cual el único responsable será aquél codeudor
por cuya conducta imputable no pueda cumplirse la obligación, se establece en el art.
1533, inc. 2º, respecto de las obligaciones de dar: “Si por el hecho o culpa de uno de
los deudores de la obligación indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de ella,
ése sólo será responsable de todos los perjuicios”.
Lo mismo puede decirse de las obligaciones de hacer, según se desprende del
art. 1534: “Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el uno
está pronto a cumplirlo, y el otro lo rehúsa o retarda, éste solo será responsable de los
perjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor”.
Así, por ejemplo, varios herederos del deudor adeudan una especie o cuerpo
cierto, que éste había vendido a un tercero, y dicha cosa se destruye por culpa o dolo
de uno de aquéllos. Si tal ocurre, el único responsable será aquél heredero que
destruyó la cosa.
Nótese la diferencia con las obligaciones solidarias, en las que en un caso
semejante, todos siguen siendo responsables por el precio de la cosa, aunque respecto
de los daños y perjuicios que exceden dicho precio, sólo responderá el que destruyó la
cosa (art. 1521). Pero esta norma debe entenderse que altera la regla general, que se
consagra en cambio en los arts. 1526 Nº 3 y 1533. 196
Cabe consignar que los términos del Nº 3 del artículo 1526 son impropios, pues
resulta una contradicción decir que el deudor culpable es “exclusiva y solidariamente”
196
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., tomo II, Nº 888, p. 872.

responsable, porque siendo uno solo el responsable, se excluye toda solidaridad. 197
Como señala Abeliuk, “La expresión ‘solidariamente’ no es afortunada, pero quiso
significar que el deudor culpable es el único responsable de la indemnización por el
incumplimiento. En consecuencia, la obligación no se divide entre todos los deudores,
sino que corresponde únicamente a aquél, y en ello consiste la excepción a la
divisibilidad”. 198
Claro Solar explica el origen de este “desliz” del precepto al emplear la
expresión “solidariamente”: “El art. 1526 dice que el codeudor por cuyo hecho o culpa
se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación es solidariamente responsable
de todo perjuicio al acreedor. La expresión solidariamente está evidentemente mal
empleada refiriéndose a uno solo de los codeudores que ha hecho imposible el
cumplimiento de su obligación por su hecho o culpa; y bastaba decir que es
exclusivamente responsable de todo perjuicio al acreedor. Este desliz de redacción
proviene de que en el Proyecto de 1853 la disposición estaba redactada en plural
refiriéndose a ‘aquéllos de los herederos por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible
el cumplimiento de la obligación’ (…) En el Proyecto presentado a la aprobación del
Congreso Nacional se generalizó más la disposición, refiriéndose a los codeudores [en
lugar de a los herederos]; pero se puso en singular diciendo ‘aquél de los codeudores’,
sin cambiar el resto de la redacción. Lo que la ley ha querido decir es que si uno solo
de los deudores ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, responde in
solidum de los perjuicios que su hecho o culpa ha causado al acreedor; y que si son
varios los deudores que han ejecutado el hecho o incurrido en la culpa que ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligación, la indemnización de perjuicios debe ser
pagada también in solidum por ellos y por cada uno de ellos, respondiendo el solvente
de la cuota del insolvente”. 199
El codeudor culpable responderá “de todo perjuicio al acreedor”; por ende,
podrá ser demandado por daño emergente, lucro cesante y daño moral.
Este tercer caso es un caso de indivisibilidad pasiva y de pago.
d.4) Cuarta excepción: artículo 1526 Nº 4, primera parte.
Puede ocurrir que en el testamento se haya dispuesto que uno de los herederos
cargue con la totalidad de una deuda hereditaria o testamentaria; o que los herederos,
en la partición de los bienes o en convención separada, hayan convenido en que uno
de ellos tome a su cargo una deuda hereditaria o testamentaria en su totalidad.
De acuerdo al artículo 1354, la regla general es que las deudas hereditarias y
testamentarias se dividan entre los herederos a prorrata de sus respectivas cuotas
(arts. 1354 y 1360). Pero la ley no ve inconveniente para que esta regla general se
altere, ya por voluntad del testador, ya por voluntad de los herederos. Pero habría que
distinguir:
i.- Deudas hereditarias.
En este caso, la alteración no afecta al acreedor, porque no ha tomado parte en
la decisión del causante o en el acuerdo de los herederos; por ello, puede demandar el
total de la obligación al heredero a quien el testador o sus coherederos han hecho
cargo de la deuda, o puede demandar a cada uno de los coherederos por la cuota que
les corresponda en la deuda. Si procede en la primera forma, el heredero que pagó el
total de la obligación no tiene acción alguna para pedir reembolso de los demás
coherederos. Si procede en la segunda forma, los demás herederos pueden repetir su
cuota del que se hizo cargo de la deuda. Lo mismo, establecen los arts. 1358 a 1360.
ii.- Deudas testamentarias.
Meza Barros advierte sí que lo anterior difiere ligeramente tratándose de las
deudas testamentarias (las que tienen su origen en el testamento mismo): los
197
Se trata de un manifiesto oxímoron.
198
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., tomo I, p. 456.
199

acreedores testamentarios están obligados a respetar la distribución de las deudas
hecha por el testador; pero no están obligados a respetar el convenio de los herederos
(art. 1373). 200
Este cuarto caso es uno de indivisibilidad pasiva y de pago.
d.5) Quinta excepción: artículo 1526 Nº 4, segunda parte.
Se refiere a la convención acordada entre el causante (deudor) y el acreedor,
que impone a un heredero el pago total.
Este es el único caso en que la indivisibilidad de pago produce beneficios
prácticos, porque vimos que la solidaridad no pasa a los herederos, de manera que
muerto uno de los deudores solidarios, el acreedor no podrá dirigirse contra cada
heredero por el total de la obligación, a menos que se hubiere pactado indivisibilidad.
La expresión “salva su acción de saneamiento” del inc. 2º del Nº 4 del art.
1526, alude a que si el heredero ha pagado el total de la deuda, tiene derecho a que
sus coherederos le reembolsen lo pagado en exceso sobre su cuota.
La indivisibilidad en todo caso, es sólo pasiva: los herederos del deudor,
individualmente considerados, deben pagar el total; pero los herederos del acreedor no
pueden demandar el pago íntegro actuando aisladamente, sino que deben hacerlo de
consuno (art. 1526 Nº 4, inciso 3º).
Este quinto caso es uno de indivisibilidad pasiva y de obligación.
De la comparación entre la cuarta y quinta excepción, surgen las siguientes
diferencias:
i.- En el caso de la cuarta excepción, se pone una deuda a cargo de un solo heredero;
en la quinta, no se individualiza a ningún heredero en especial.
ii.- En el caso de la cuarta excepción, la indivisibilidad proviene de un acuerdo de
voluntades entre los deudores o de una manifestación de voluntad del testador, sin
que intervenga la voluntad del acreedor; en la quinta, la indivisibilidad proviene de un
acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor. La primera es una indivisibilidad
de pago. La segunda es una indivisibilidad de obligación.
iii.- En el caso de la cuarta excepción, el acreedor no puede dirigirse por el total de la
deuda sino contra el heredero a cuyo cargo se colocó la obligación; y contra los demás
sólo tiene acción por la cuota que a cada uno le corresponde; en la quinta, puede
dirigirse por el total de la obligación contra cualquiera de los herederos.
iv.- En el caso de la cuarta excepción, el heredero que paga el total de la deuda que se
había colocado a su cargo, no tiene derecho de reembolso contra los demás, ya que es
el único que debe soportar la deuda; en la quinta, el que pagó totalmente la obligación
tiene acción de reembolso contra los demás por sus cuotas.
v.- En el caso de la cuarta excepción, la indivisibilidad es sobreviniente, cuando ella
surge por el acuerdo de los herederos, mientras que es originaria cuando se debe a
una cláusula del testamento, siempre que se trata de una deuda testamentaria y no de
una deuda hereditaria; en la quinta, es originaria, pues su carácter indivisible quedó
estipulado entre deudor y acreedor desde el momento mismo en que nace la
obligación.
vi.- En el caso de la cuarta excepción, se alude a deudas hereditarias y testamentarias.
En la quinta, sólo a deudas hereditarias.
d.6) Sexta excepción: art. 1526 Nº 5.
Se refiere al caso de una cosa cuya división acarrea perjuicio.
La indivisibilidad proviene aquí de la presunta voluntad del autor o de las
partes, que la ley deduce del fin o propósito que persiguen con la obligación.
El primer punto que hay que resolver aquí es si la división de la cosa acarrea o
no perjuicio al acreedor; si no se perjudica al acreedor, la obligación es divisible y cada
deudor está obligado por tanto solamente al pago de su parte o cuota en la deuda.
200

Pero si de la división de la cosa resulta un grave perjuicio para el acreedor,
porque no se puede obtener la utilidad que perseguía al contratar sino mediante la
entrega total de la cosa, la obligación es indivisible.
En este caso, la indivisibilidad es puramente pasiva (art. 1526 Nº 5, inc. 2º).
Además, esta hipótesis de indivisibilidad se referiría exclusivamente a obligaciones de
género (“Si se debe...cualquier otra cosa indeterminada”). Confirma lo anterior el
propio Nº 2 del art. 1526, que se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Un ejemplo de esta hipótesis sería el caso en el cual el testador deja un legado
consistente en un predio de 10 hectáreas, que deberán desmembrase tras su
fallecimiento de un fundo de 5.000 hectáreas. Se entiende que los herederos, para
cumplir el legado y proceder a su pago, deben subdividir el fundo, de manera que el
lote de 10 hectáreas sea un solo todo, con continuidad territorial, y no segregar varios
lotes de una hectárea sin conexión física entre ellos.
Este sexto caso es uno de indivisibilidad pasiva y de obligación.
d.7) Séptima excepción: artículo 1526 Nº 6.
Se refiere al caso de las obligaciones alternativas.
Si hay varios deudores o acreedores, y según que la elección corresponda a
unos u otros, la voluntad del legislador es que el acreedor o los acreedores sean
satisfechos íntegramente en el crédito, lo que no se obtendría si uno de los acreedores
o deudores eligiera una cosa o parte de una cosa y otro eligiera otra cosa u otra
fracción de una cosa. En estos casos, no es la obligación sino la elección del objeto con
que la obligación ha de satisfacerse, lo indivisible.
Este último caso es uno de indivisibilidad pasiva o activa, y de pago.
e) Efectos de las obligaciones indivisibles.
Los arts. 1527 a 1534 tratan de los efectos de estas obligaciones.

En nuestra legislación hay una sola clase de obligaciones indivisibles, aquellas
en que la indivisibilidad resulta de la naturaleza del objeto debido; aquellas en que se
presenta lo que los autores llaman indivisibilidad de obligación o indivisibilidad de
pago, son en nuestro Derecho obligaciones divisibles, aunque sujetas a las reglas que
contienen los numerales del art. 1526.
Al igual que en la solidaridad, la indivisibilidad puede ser activa o pasiva, según
que en la obligación haya varios acreedores o varios deudores, o activa y pasiva a la
vez.
Dos son los principios fundamentales sobre los que reposan los efectos de la
indivisibilidad:
i.- Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible es acreedor del todo pero
no del total; y cada uno de los deudores es deudor del todo pero no del total; esto
quiere decir que a diferencia de la solidaridad, en la que cada uno de los deudores o
acreedores lo son de toda la cosa debida, en las obligaciones indivisibles cada acreedor
o deudor lo es solamente de su cuota, aunque cada acreedor puede exigir el todo y
cada deudor está obligado al todo, porque la naturaleza del objeto debido no admite
ejecución parcial. Afirmar que los acreedores o los deudores de una obligación
indivisible lo son “del todo pero no del total” genera dos efectos:
i) Respecto a los acreedores: ninguno de ellos podrá remitir la deuda o recibir el precio
de la cosa debida (en lugar de la cosa misma) sin el consentimiento de los otros (art.
1532).
ii) Respecto de los deudores: uno de ellos, eventualmente, puede oponerle al acreedor
una excepción dilatoria, para entenderse con los restantes codeudores y cumplir entre
todos la obligación, cuando el primero no pueda pagar por sí solo (art. 1530).

ii.- Al igual que en la solidaridad, si bien hay unidad de prestación porque hay una sola
cosa debida, existe pluralidad de vínculos, es decir hay tantos vínculos cuantos son los
acreedores o los deudores.
Los efectos de la indivisibilidad difieren según si concurren varios deudores o
varios acreedores; en el primer caso, estaremos ante la indivisibilidad pasiva y en el
segundo ante la activa.
e.1) Efectos de la indivisibilidad pasiva: concurren varios deudores.
e.1.1) Efectos entre los codeudores y el acreedor.
i.- Cada uno de los deudores es obligado a satisfacer totalmente la obligación y el
acreedor puede dirigirse por el todo contra cualquiera de ellos: art. 1527.
Consecuencia del fundamento de la obligación indivisible, es que la
indivisibilidad pasa a los herederos del deudor, porque proviene de la naturaleza del
objeto debido, y cualesquiera que sean las personas que deban la cosa o prestación,
los obstáculos materiales que impiden la ejecución parcial persisten: art. 1528
(“transmisibilidad de la indivisibilidad”).
ii.- El que interrumpe la prescripción con respecto a uno de los deudores, perjudica
también a todos los demás: art. 1529.
iii.- El pago efectuado por cualquiera de los codeudores de una obligación indivisible la
extingue totalmente respecto de todos los demás: art. 1531.
iv.- A diferencia de lo que ocurre con la solidaridad, en la que el codeudor demandado
no puede oponer ninguna excepción destinada a que los demás codeudores concurran
al juicio, porque cada uno es deudor del total, en la obligación indivisible, como cada
deudor lo es solamente de su cuota, el demandado puede oponer una excepción
dilatoria, con el fin de pedir un plazo para entenderse con los restantes codeudores:
art. 1530. Este artículo contempla dos casos:
i) Si la obligación puede ser cumplida desde luego por el deudor demandado, debe
cumplirla, sin perjuicio de su derecho para exigir de cada uno de los codeudores la
cuota que les corresponde.
Claro Solar plantea el siguiente ejemplo, siguiendo a Pothier: la deuda consiste en una
servidumbre de tránsito que el difunto ha prometido imponer en una heredad suya,
que por la partición es adjudicada a uno de sus herederos, sólo este heredero podría
satisfacer esta deuda, porque el propietario es el único que puede imponer
servidumbres sobre sus predios. En este caso, demandado el adjudicatario de la
heredad por el dueño del predio en cuyo beneficio la servidumbre debe ser establecida,
no tendría por qué pedir plazo para entenderse con sus coherederos para cumplir la
obligación; y será el sólo condenado a la prestación de la servidumbre. Le quedará
después a salvo su acción contra los herederos, a menos que al hacerse la adjudicación
del predio, se hubiere tomado en cuenta el gravamen que tenía que reconocer en él. 201
ii) Si por el contrario, la obligación es de aquellas que no puede ser cumplida sino por
todos los codeudores, puede oponer el deudor demandado la excepción dilatoria a que
aludíamos. Por ejemplo, una obligación de dar o de hacer que necesariamente debe
ejecutarse por todos los codeudores. En realidad, como señala Peñailillo, en este caso,
cuando el acreedor se percata de que claramente la prestación es de las que sólo
puede ejecutarla el conjunto de los deudores (como si varios han prometido enajenar
un predio de dominio común), en lugar de demandar a uno, que podría pedir plazo,
por cierto le será preferible demandar desde luego al grupo. 202
v.- Como el carácter de indivisible de la obligación proviene de la naturaleza del objeto
debido, si éste desaparece, desaparece por ende el obstáculo que se oponía a la
división de la obligación, de manera que la obligación de pagar perjuicios es divisible:
201
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo X, p. 497.
202
Peñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones. Teoría General y Clasificaciones. La resolución por
incumplimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 328.

artículos 1533 y 1534. Las reglas que se desprenden de estos preceptos, son las
siguientes:
i) Obligaciones de dar (art. 1533):
1° En caso de incumplimiento o retardo en el cumplimiento de la obligación imputable
a todos los deudores, la acción será divisible: el acreedor, sólo podrá demandar a cada
uno de los deudores, por la cuota que a éste corresponda en la respectiva
indemnización de perjuicios;
2° Pero si el hecho, dolo o culpa fuere imputable solamente a uno de los codeudores
de la obligación indivisible, entonces él será exclusivamente responsable de todos los
perjuicios ocasionados al acreedor;
ii) Obligaciones de hacer (art. 1534):
3° Tratándose de una obligación de hacer, que debía efectuarse en común por dos
codeudores (por ejemplo, una pareja de artistas que debía presentarse en un teatro),
y uno estaba pronto a cumplirlo y el otro se rehúsa o retarda el cumplimiento, sólo
éste último será responsable de los perjuicios ocasionados al acreedor, tanto los
correspondientes a indemnización compensatoria como moratoria.
e.1.2.) Efectos entre los codeudores.
Finalmente, como cada deudor, no obstante deber sólo su cuota, debe pagar el
total de la obligación si es demandado, tiene derecho a que los demás codeudores le
indemnicen porque, en definitiva, ha pagado más de lo que debía (art. 1530). Hecho el
pago y al igual que en la solidaridad, debe producirse entre los codeudores el
respectivo ajuste de cuentas, y como la indivisibilidad desaparece al extinguirse la
obligación, la acción que tiene el codeudor que pagó no se deriva de una obligación
indivisible, sino divisible: cada codeudor sólo debe soportar su parte en la deuda.
e.2) Efectos de la indivisibilidad activa: concurren varios acreedores.
i.- Cada uno de los acreedores de la obligación indivisible tiene el derecho de exigir el
total de la obligación: art. 1527. Del mismo modo, la indivisibilidad activa también
pasa a los herederos del acreedor, por lo que cada uno de estos puede exigir el pago
total: art. 1528.
ii.- El pago efectuado a uno de los acreedores de la obligación indivisible, extingue la
obligación respecto de todos los demás; pero como cada acreedor no es propietario de
todo el crédito -a diferencia de lo que ocurre en la solidaridad activa-, sólo puede
ejecutar actos de dominio con respecto a la parte o cuota que le corresponda en el
crédito (art. 1532).
iii.- El acreedor que ha recibido el pago total de la obligación, debe entregar a cada
uno de sus coacreedores la parte o cuota que a ellos corresponda en la obligación.
8.5. Semejanzas y diferencias entre la solidaridad y la indivisibilidad.
a) Semejanzas.
i.- Ambas clases de obligaciones, suponen pluralidad de sujetos, sean deudores o

acreedores.
ii.- Tanto en la solidaridad como en la indivisibilidad, cada uno de los deudores puede
ser obligado a satisfacer la obligación en su totalidad.
iii.- En una y otra, el pago total ejecutado por uno de los deudores, extingue la
obligación respecto de todos los demás.
b) Diferencias.
i.- La solidaridad tiene como fuente la ley, el testamento o la convención. La

indivisibilidad resulta de la prestación misma que no puede dividirse por su naturaleza
o por voluntad de las partes.

ii.- En la obligación solidaria, cada deudor y acreedor lo es del total; en la obligación
indivisible, cada deudor y acreedor lo es solamente de su cuota.
iii.- La solidaridad no pasa a los herederos del deudor (art. 1523); la indivisibilidad sí
(art. 1528).
iv.- Si perece la cosa debida en la obligación indivisible por causa imputable, ésta se
torna divisible (art. 1533); no sucede lo mismo en la solidaridad, porque aunque
desaparezca el objeto debido y la obligación se transforme en la de pagar el precio de
aquél, la solidaridad subsiste (art. 1521).
v.- En la obligación solidaria cada acreedor se reputa dueño absoluto del crédito y por
ende, puede ejecutar respecto a ese crédito, actos de disposición tales como la
novación y la remisión o condonación (arts. 1518 y 1519); en la obligación indivisible
cada acreedor sólo es dueño de su cuota y no puede por ende novar la obligación o
remitirla, sin el consentimiento de sus coacreedores (art. 1532).
vi.- Como en las obligaciones solidarias cada deudor lo es del total, no puede oponer
ninguna excepción dilatoria para pedir el concurso de los codeudores para pagar; en
las obligaciones indivisibles, en ciertos casos, puede el deudor demandado pedir un
plazo para entenderse con los restantes codeudores y cumplir de consuno (art. 1530).
CUESTIONARIO.
1.- ¿Cuáles eran las tres características de la “obligación” en el Derecho romano?

Explíquelas brevemente.
2.- ¿Cómo fue evolucionando el concepto de obligación a la largo del tiempo?
3.- ¿Cómo define el derecho personal el art. 578 del Código Civil?
4.- ¿Cómo se define la obligación?
5.- ¿Cuáles son los elementos de toda obligación? Explíquelos brevemente.
6.- ¿Qué artículos del Código Civil conforman la trilogía de las fuentes de las
obligaciones? ¿Qué fuentes de las obligaciones se desprenden de los mismos?
7.- ¿Qué se entiende por contrato?
8.- ¿Cómo se define el cuasicontrato? ¿Cuáles son los principales cuasicontratos?
9.- ¿Qué otros cuasicontratos pueden mencionarse, distintos de los principales?
10.- ¿Qué se entiende por delito? ¿Cómo se define el cuasidelito?
11.- ¿Por qué se afirma que carece de importancia la distinción entre delito y
cuasidelito civil?
12.- ¿Cuándo la ley es fuente de obligaciones? ¿Por qué se afirma que las obligaciones
legales tienen un carácter excepcional?
13.- ¿Cuáles son las fuentes no tradicionales de las obligaciones?
14.- ¿En qué consiste la declaración unilateral de voluntad como fuente de
obligaciones? Proporcione un ejemplo en el Derecho chileno.
15.- Señale tres materias en el Código Civil en las que operara la reparación del
enriquecimiento sin causa.
16.- ¿En qué consiste la crítica formulada a la clasificación tradicional de las fuentes de
las obligaciones?
17.- ¿Cómo se clasifican las obligaciones?
18.- ¿Cómo se clasifican las obligaciones atendiendo al objeto?
19.- ¿Qué se entiende por obligaciones positivas? ¿Qué se entiende por obligaciones
negativas?
20.- ¿Qué importancia tiene el distingo entre obligaciones positivas y negativas?
21.- ¿Qué se entiende por obligación de dar?
22.- ¿Qué obligación se contiene en la obligación de dar?
23.- ¿En qué casos la obligación de entregar es autónoma de la obligación de dar?
24.- ¿Cómo se define la obligación de hacer?
25.- ¿Cómo se define la obligación de no hacer?

26.- ¿Qué importancia tiene la clasificación de obligaciones de dar, de hacer y de no
hacer?
27.- ¿Qué se entiende por obligaciones de especie o cuerpo cierto?
28.- ¿Cómo se definen las obligaciones de género?
29.- ¿Qué interés tiene la clasificación que distingue entre obligaciones de especie y de
género?
30.- ¿Cómo se clasifican las obligaciones de objeto múltiple?
31.- ¿Cómo se clasifican las obligaciones de sujeto múltiple?
32.- ¿Cómo se clasifican las obligaciones según sus efectos?
33.- ¿Qué se entiende por obligaciones principales? ¿Cómo se definen las obligaciones
accesorias?
34.- ¿Qué importancia tiene el distingo entre obligaciones principales y accesorias?
35.- ¿Cómo se definen las obligaciones puras y simples?
36.- ¿Qué se entiende por obligaciones sujetas a modalidad?
37.- ¿Qué se entiende por una obligación personal?
38.- ¿Cómo se define la obligación real?
39.- ¿Cómo se definen las obligaciones de resultado? Proporcione un ejemplo.
40.- ¿Qué se entiende por obligaciones de medios? Proporcione un ejemplo.
41.- ¿Qué personas suelen contraer obligaciones de medios?
42.- ¿Qué norma rige la prueba del cumplimiento de una obligación de resultado? ¿Qué
disposición regula lo concerniente a la prueba de la una obligación de medios? Explique
brevemente como opera cada una de ellas.
43.- ¿Por qué se afirma que las obligaciones de medios son indeterminadas?
44.- ¿En qué casos las obligaciones de un profesional pueden ser de resultado y no de
medios? Proporcione un ejemplo.
45.- ¿Cuáles son las principales diferencias entre las obligaciones de medios y las de
resultado?
46.- ¿Qué se entiende por obligación civil o perfecta?
47.- ¿Cómo se define la obligación natural?
48.- ¿En qué se diferencia una obligación natural de un deber moral?
49.- ¿Cómo se agrupan los casos de obligaciones naturales contemplados en el art.
1470 del Código Civil? Indique en cada caso qué obligaciones naturales integran cada
grupo.
50.- ¿Por qué se afirma que nuestro Código Civil tiene una concepción restringida de
las obligaciones naturales?
51.- ¿Qué postula la concepción moderna de las obligaciones naturales? ¿Conoce un
Código Civil que la contemple?
52.- ¿Qué argumento se ha planteado para sostener por algunos autores que la
enumeración de obligaciones naturales del art. 1470 sería taxativa?
53.- ¿Por qué se debe descartar que los actos de los absolutamente incapaces puedan
producir obligaciones naturales?
54.- ¿Cuál es la única causal de nulidad relativa que puede originar una obligación
natural?
55.- ¿Respecto de qué incapaces relativos se discute si sus actos generan obligaciones
naturales? Explique brevemente los planteamientos de ambas posiciones doctrinarias.
56.- ¿Qué etapas existirían, para quienes consideran que no hay obligación natural
mientras no se declare la nulidad del acto o contrato a que se refiere el N° 1 del art.
1470 del Código Civil?
57.- ¿Qué argumentos plantea Ramón Meza Barros para concluir que existe obligación
natural desde que se contrae con el vicio de nulidad y antes de declararse ésta?
58.- ¿Qué situaciones existirían, para quienes consideran que hay obligación natural
antes de que se declare la nulidad del acto o contrato a que se refiere el N° 1 del art.

59.- ¿Qué nulidad es aquella a que alude el N° 3 del art. 1470 del Código Civil? ¿Cuál
es la causal de la nulidad?
60.- ¿Qué se ha discutido acerca de la expresión “actos” empleada en el N° 3 del art.
1470? 61.- ¿Qué argumentos se han formulado por quienes estiman que la expresión
“actos” empleada en el N° 3 del art. 1470 está referida sólo a los actos jurídicos
unilaterales?
62.- ¿En relación al N° 2 del art. 1470 del Código Civil, es correcto afirmar que la
prescripción extingue las obligaciones? Fundamente su respuesta.
63.- ¿Es necesario haber declarado la prescripción para encontrarnos ante una
obligación natural? Explique brevemente las opiniones formuladas al efecto.
64.- ¿Por qué las obligaciones a que alude el N° 4 del art. 1470 son naturales y no
civiles?
65.- ¿Cuáles son los efectos de las obligaciones naturales?
66.- ¿Cuál es el principal efecto de las obligaciones naturales?
67.- ¿Qué requisitos debe reunir el pago de una obligación natural, para que el
acreedor pueda retenerlo?
68.- ¿Por qué no puede operar la compensación legal respecto de una obligación
natural? ¿Podría operar otra clase de compensación?
69.- ¿Quién debe otorgar la caución de una obligación natural para que sea eficaz?
70.- ¿Qué particularidades presenta la fianza de obligaciones naturales?
71.- ¿Qué clase de obligación –civil o naturales la que contraen quienes caucionan
una obligación natural? Formule los distingos de rigor.
72.- ¿La sentencia que rechaza la demanda contra el naturalmente obligado extingue
la obligación de éste?
73.- ¿Qué otros casos de obligaciones naturales se indican por quienes estiman que la
enumeración del art. 1470 no es taxativa?
74.- ¿Cuáles son las dos reglas generales que se formulan acerca de las modalidades?
75.- ¿Qué modalidades se entienden incorporadas en un acto jurídico por el solo
ministerio de la ley?
76.- Señale cinco actos jurídicos que no admiten modalidades o sólo admiten ciertas
modalidades.
77.- ¿Cómo define el art. 1473 la obligación condicional?
78.- ¿Cómo se define la condición por la doctrina?
79.- ¿Cómo se clasifican las condiciones?
80.- ¿Qué se entiende por una condición expresa? ¿Cómo se define la condición tácita?
81.- ¿Qué se entiende por una condición positiva? ¿Cómo se define la condición
negativa?
82.- ¿Qué se entiende por una condición determinada? ¿Cómo se define la condición
indeterminada?
83.- ¿Cómo se subclasifican las condiciones imposibles o ilícitas?
84.- ¿Qué establece la ley si la condición positiva y suspensiva fuere física o
moralmente imposible o concebida en términos ininteligibles?
85.- ¿Qué establece la ley si la condición positiva y resolutoria fuere física o
86.- ¿Qué establece la ley si la condición negativa y suspensiva fuere física imposible?
87.- ¿Qué establece la ley si la condición negativa y suspensiva fuere moralmente
imposible o concebida en términos ininteligibles?
88.- ¿Qué establece la ley si la condición negativa y resolutoria fuere física o
89.- ¿Cómo se define la condición potestativa? ¿Cómo se dividen las condiciones
potestativas?
90.- ¿Qué se entiende por una condición simplemente potestativa?
91.- ¿Cómo se define la condición pura o meramente potestativa?

92.- ¿Qué condición potestativa es nula?
93.- ¿Qué se entiende por una condición casual?
94.- ¿Cómo se define la condición mixta?
95.- ¿Cómo se define la condición suspensiva?
96.- ¿Qué se entiende por condición resolutoria?
97.- ¿Por qué se sostiene que sólo hay una especie de condición y cuál sería ella?
98.- ¿En qué estado pueden encontrarse las condiciones?
99.- ¿Cuándo se entiende cumplida o fallida una condición positiva con plazo?
100.- ¿Cuándo se entiende cumplida o fallida una condición negativa con plazo?
101.- ¿Cuándo se entiende cumplida o fallida una condición positiva sin plazo? ¿Qué
opiniones se han formulado al respecto?
102.- ¿Cuándo se entiende cumplida o fallida una condición negativa sin plazo?
103.- ¿Qué dispone la ley si la condición falla por culpa o dolo del deudor?
104.- ¿Qué dispone la ley acerca del modo en que ha de cumplirse una condición?
105.- ¿Qué consecuencias derivan de la condición suspensiva pendiente?
106.- ¿Qué circunstancias ponen de manifiesto que el acreedor tiene un “germen de
derecho”?
107.- ¿Quién soporta el riesgo de la pérdida de la cosa debida, pendiente la condición?
108.- ¿Qué efectos se producen si falla la condición suspensiva?
109.- ¿Qué efectos se producen si se cumple la condición suspensiva?
110.- ¿Qué excepciones cabe considerar al principio de la retroactividad que opera
cuando se cumple una condición suspensiva?
111.- ¿Cómo se define la condición resolutoria ordinaria? Proporcione un ejemplo.
112.- ¿Cómo produce sus efectos la condición resolutoria ordinaria?
113.- ¿Quién puede alegar la condición resolutoria ordinaria?
114.- ¿Por qué no se puede exigir indemnización de perjuicios tratándose de una
condición resolutoria ordinaria?
115.- ¿En qué términos consagra el art. 1489 la condición resolutoria tácita?
116.- ¿Cuál es el fundamento de la condición resolutoria tácita?
117.- ¿En qué contratos unilaterales operaría a juicio de algunos la condición
resolutoria tácita? Según Abeliuk, ¿qué operaría más bien en este caso?
118.- ¿Qué derecho alternativo confiere la condición resolutoria tácita?
119.- ¿Cómo opera la condición resolutoria tácita?
120.- ¿Cómo debe ejercerse la opción que se elija por el acreedor, tratándose de la
condición resolutoria tácita?
121.- ¿Qué se requiere, además del incumplimiento, para interponer la acción
resolutoria, tratándose de obligaciones positivas?
122.- ¿Qué requisito debe cumplir el contratante que opta por demandar la resolución
del contrato?
123.- ¿Basta cualquier incumplimiento del deudor, para demandar la resolución del
contrato? Explique brevemente las dos opiniones que se han formulado al respecto.
124.- ¿En qué materias la ley exige que el incumplimiento sea “grave” o “considerable”
para demandar la resolución o la terminación del contrato?
125.- ¿Puede fijar el juez un plazo al contratante que está en mora, para cumplir con
su obligación? ¿En esta materia nuestro Código Civil estableció la misma solución del
Código Civil francés?
126.- Para la doctrina “tradicional”, ¿puede el demandado pagar después de que se le
ha notificado la acción resolutoria?
127.- ¿En base a qué argumentos la doctrina “tradicional” sostiene que el deudor
contra quien se ha dirigido la acción resolutoria puede pagar durante la secuela del
juicio?

128.- Conforme a la doctrina “tradicional” y según se desprende del art. 310 del
Código de Procedimiento Civil, ¿hasta qué momentos podría el demandando pagar
durante el juicio y evitar así que se declare la resolución del contrato?
129.- ¿En base a qué argumentos la doctrina “moderna” sostiene que el deudor contra
quien se ha dirigido la acción resolutoria no puede pagar durante la secuela del juicio?
130.- ¿Qué diferencias puede señalar entre la condición resolutoria ordinaria y la
condición resolutoria tácita?
131.- ¿Cómo define el art. 1877 el pacto comisorio?
132.- ¿De qué clases puede ser el pacto comisorio?
133.- ¿Qué se entiende por pacto comisorio calificado?
134.- ¿Cómo opera el pacto comisorio simple?
135.- ¿En qué clase de contratos sería útil estipular un pacto comisorio simple?
Fundamente su respuesta.
136.- ¿Cómo opera el pacto comisorio calificado?
137.- ¿Es efectivo que el pacto comisorio calificado previsto en el art. 1879, resuelve el
contrato de compraventa ipso facto? Fundamente su respuesta.
138.- ¿Es correcto afirmar que el pacto comisorio calificado puede resolver el contrato
ipso facto, en casos distintos al previsto en el art. 1879 del Código Civil? Fundamente
su respuesta.
139.- ¿Qué debe hacer el comprador para evitar que se resuelva la compraventa por el
no pago del precio, cuando en el contrato se había estipulado un pacto comisorio
calificado?
140.- Si el comprador no paga el precio dentro de las 24 horas de notificada la
demanda, y se había estipulado un pacto comisorio calificado, ¿qué opiniones se han
planteado acerca del momento en que debe entenderse que ha quedado resuelto el
contrato? ¿Cuál de estas opiniones ha prevalecido?
141.- ¿Es renunciable al plazo de 24 horas previsto en el art. 1879 del Código Civil?
¿Qué opiniones se han planteado por la doctrina?
142.- ¿Puede pactarse el pacto comisorio calificado en otros contratos, distintos de la
compraventa o en la misma compraventa, pero no para el evento de no pagarse el
precio? Si así fuere, ¿Goza el demandado, en estos otros casos, del plazo de 24 horas
para enervar la acción resolutoria? Fundamente sus respuestas.
143.- ¿Qué efectos se producen, encontrándose pendiente la condición resolutoria?
144.- ¿Qué efectos se producen, si falla la condición resolutoria?
145.- ¿Cuál es el efecto principal que se produce, al cumplirse la condición resolutoria?
146.- ¿Qué distingo debe hacerse, para estudiar los efectos de la condición resolutoria?
147.- ¿Cuáles son los efectos de la condición resolutoria cumplida, entre las partes?
148.- ¿Qué distingo debe formularse, para determinar si la condición resolutoria
cumplida afecta o no a terceros?
149.- ¿Afecta la condición resolutoria cumplida al tercero en favor del cual se enajenó
la cosa mueble que se debía bajo condición resolutoria? Fundamente su respuesta.
150.- ¿La enajenación a que alude el art. 1490 del Código Civil es aquella que se
entiende en su sentido restringido o en su sentido amplio? Fundamente su respuesta.
151.- ¿Se presume la buena fe del tercero, en el caso previsto en el art. 1490 del
Código Civil?
152.- ¿Qué presunción de derecho de mala fe, se contempla en el art. 1491 del Código
Civil?
153.- Para que opere la presunción de derecho de mala fe contemplada en el art.
1491, ¿qué requisitos deben cumplirse?
154.- El art. 1491 ampara a los terceros de buena fe en favor de los cuáles se ha
transferido o constituido ciertos derechos reales ¿Cuáles son estos derechos reales?
¿Puede concluirse que también están amparados los terceros de buena fe en favor de

los cuáles se hubiesen constituido otros derechos reales, distintos de los señalados en
el precepto? Fundamente su respuesta.
155.- ¿Es correcto hablar de “resolución”, tratándose de contratos de tracto sucesivo?
156.- ¿Cómo se define la acción resolutoria?
157.- ¿Por qué razón, al definir la acción resolutoria, no corresponde aludir a la
condición resolutoria ordinaria?
158.- ¿Qué características tiene la acción resolutoria?
159.- ¿Qué implica que la acción resolutoria sea una acción personal?
160.- ¿Puede renunciarse la acción resolutoria? Fundamente su respuesta. ¿Cómo debe
hacerse la renuncia?
161.- ¿Para qué importa determinar que la acción resolutoria es mueble o inmueble?
162.- ¿Qué implica afirmar que la acción resolutoria es transferible y transmisible?
163.- ¿En base a qué precepto legal se ha sostenido por algunos que la acción
resolutoria sería divisible?
164.- ¿En base a qué preceptos legales se ha sostenido por algunos que la acción
resolutoria sería indivisible?
165.- ¿Cuáles son las reglas relativas a la prescripción de la acción resolutoria, cuando
ésta emana de la condición resolutoria tácita?
166.- ¿Cuáles son las reglas relativas a la prescripción de la acción resolutoria, cuando
ésta emana del pacto comisorio?
167.- ¿Qué críticas ha formulado la doctrina, al tratamiento diferenciado de la
prescripción de la acción resolutoria, según se trate de aquella que emana de la
condición resolutoria tácita o de aquella que emana del pacto comisorio?
168.- ¿Qué diferencias pueden señalarse entre la resolución y la rescisión de un
contrato?
169.- ¿Qué situaciones jurídicas se designan bajo la expresión “revocación”?
170.- ¿Cómo se define el plazo en el art. 1494 del Código Civil? ¿Cómo se define por la
doctrina?
171.- ¿Cuáles son los caracteres básicos del plazo? ¿En qué se asemejan y en qué se
diferencian de la condición?
172.- ¿Cómo se clasifican los plazos?
173.- ¿Qué se entiende por un plazo expreso? ¿Qué se entiende por plazo tácito?
174.- ¿Qué se entiende por plazo fatal? ¿Qué se entiende por plazo no fatal?
Proporcione un ejemplo de plazo fatal en el Código Civil. ¿Con qué efecto jurídico se
vinculan los plazos fatales? ¿Con qué efecto jurídico se vinculan los plazos no fatales?
175.- ¿Qué se entiende por plazo determinado? ¿Qué se entiende por plazo
indeterminado? Proporcione un ejemplo de cada uno.
176.- Proporcione un ejemplo de un plazo legal y otro de plazo judicial, en el Código
Civil.
177.- ¿Qué se entiende por plazo suspensivo? ¿Qué se entiende por plazo extintivo?
178.- ¿Qué efectos produce el plazo suspensivo pendiente?
179.- ¿Qué efectos produce el plazo suspensivo cumplido?
180.- ¿Por qué causales puede extinguirse un plazo suspensivo?
181.- ¿Quién puede, normalmente, renunciar al plazo estipulado para el cumplimiento
de una obligación y por qué?
182.- ¿En qué casos el deudor no puede renunciar al plazo estipulado para el
cumplimiento de la obligación?
183.- ¿Cuáles son las causales de caducidad de un plazo suspensivo? ¿En cuál de ellas
el deudor podría impedir la caducidad y cómo?
184.- ¿Por qué al plazo que extingue la obligación y el derecho correlativo se le
denomina “extintivo” y no “resolutorio”, como ocurre con la condición?
185.- ¿Qué se entiende por obligación modal?

186.- ¿Qué se entiende por modo?
187.- ¿Qué se entiende por cláusula resolutoria, en las obligaciones modales?
188.- ¿Qué se entiende incorporada en el contrato de donación con cargas u
obligaciones modales?
189.- ¿En qué casos no valdrá la disposición que contiene una obligación modal?
190.- ¿En qué caso se admite un incumplimiento por equivalencia de la obligación
modal?
191.- ¿Qué se entiende por una obligación de especie o cuerpo cierto?
192.- ¿Cuál es el efecto principal de la obligación de especie o cuerpo cierto? ¿Qué
normas del Código Civil cabe tener presente al respecto?
193.- ¿Qué obligación pesa sobre el deudor de una especie o cuerpo cierto y qué debe
emplear para cumplirla?
194.- ¿Qué efectos se producen, si se produce la pérdida de la especie o cuerpo cierto?
195.- ¿Qué se entiende por obligaciones de género?
196.- ¿Qué efectos genera la obligación de género?
197.- Señale cinco diferencias entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las
obligaciones de género.
198.- ¿Qué se entiende por obligaciones de simple objeto múltiple?
199.- ¿Qué se entiende por obligaciones alternativas? ¿Qué hipótesis admiten?
200.- ¿Qué efectos producen las obligaciones alternativas?
201.- Según a quién corresponde elegir con la que debe cumplirse la obligación
alternativa, ¿qué facultades tiene el deudor y el acreedor, respectivamente?
202.- ¿Qué distingos cabe formular, acerca del riesgo por la pérdida de una o más
cosas que se deben alternativamente?
203.- ¿Qué se entiende por una obligación facultativa?
204.- ¿Qué efectos genera una obligación facultativa?
205.- ¿Qué diferencias se observan entre las obligaciones alternativas y facultativas?
206.- Atendiendo al momento en que se origina la pluralidad de sujetos en una
obligación, ¿de qué clases puede ser? ¿Qué se entiende por cada una de ellas?
207.- ¿Qué se entiende por una obligación simplemente conjunta? ¿En qué preceptos
el Código Civil se refiere a ellas?
208.- Qué características presentan las obligaciones simplemente conjuntas?
209.- ¿Cuál es la regla general acerca de las obligaciones con pluralidad de sujetos?
¿Cuáles son excepcionales?
210.- ¿Por qué se ha dicho que las obligaciones simplemente conjuntas en realidad
debieran llamarse disyuntivas?
211.- ¿Qué efectos generan las obligaciones simplemente conjuntas?
212.- ¿Qué se entiende por una obligación solidaria? ¿En qué normas del Código Civil
están reguladas?
213.- ¿Qué características presentan las obligaciones solidarias?
214.- ¿Qué fuentes puede tener la solidaridad?
215.- Indique cuatro normas del Código Civil, que establecen solidaridad. Señale la
materia a la que se refieren.
216.- ¿De qué clases puede ser la solidaridad?
217.- ¿Cuándo existe solidaridad activa? ¿Qué características presenta?
218.- ¿Cuál es el fundamento de la solidaridad activa? ¿Por qué se afirma que –
atendido el aludido fundamento-, la solidaridad activa es una institución inútil y
peligrosa? ¿Qué se ha planteado en la doctrina francesa para neutralizar dicho peligro?
219.- ¿Desde qué puntos de vista pueden estudiarse los efectos de la solidaridad
activa?
220.- ¿Cuáles son los efectos de la solidaridad activa, entre el deudor y los
acreedores?

221.- ¿Cuándo operan los efectos de la solidaridad activa entre los deudores? ¿Cómo
operan estos efectos entre los codeudores?
222.- ¿Qué se entiende por solidaridad pasiva?
223.- ¿Qué características presenta la solidaridad pasiva?
224.- ¿Qué importancia tiene la solidaridad pasiva?
225.- ¿Desde qué puntos de vista deben estudiarse los efectos de la solidaridad
pasiva?
226.- Enumere los efectos que genera la solidaridad pasiva entre los codeudores y el
acreedor.
227.- Respecto de la interrupción de la prescripción que opera cuando se notifica la
demanda a uno de los codeudores solidarios, ¿qué diferencia se aprecia entre el efecto
previsto en el Código Civil y aquél que establece el art. 100 de la Ley Nº 18.092?
228.- Si la especie que se debía solidariamente perece por culpa o durante la mora de
uno de los codeudores, ¿de qué responden todos los codeudores? ¿De qué responde a
su vez aquél de los codeudores por cuya culpa o durante su mora se perdió la especie?
229.- ¿De qué clase pueden ser las excepciones perentorias que los codeudores
solidarios pueden oponer al acreedor?
230.- ¿Qué se entiende por excepciones reales o comunes? ¿Cuáles son?
231.- ¿Qué se entiende por excepciones personales? ¿Cuáles son?
232.- ¿Cuándo la transacción será una excepción personal, y cuándo real?
233.- ¿Qué excepciones podría oponer en definitiva un codeudor solidario?
234.- ¿Cuáles son las llamadas excepciones mixtas en la solidaridad? ¿Por qué se les
da dicha denominación?
235.- ¿Cuándo operarán los efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores?
236.- ¿Qué distingo fundamental formula el art. 1522 del Código Civil, para dividir la
deuda entre los codeudores solidarios?
237.- ¿Qué efectos se producen, si el negocio interesaba a todos los codeudores
solidarios y uno de ellos pagó la deuda al acreedor?
238.- ¿Qué efectos se producen, si el negocio no interesaba a todos los codeudores
solidarios y quien pagó la deuda al acreedor fue uno de los codeudores no interesado?
¿Qué calidad le atribuye en definitiva el Código Civil a este codeudor?
239.- ¿En qué plazo prescribe la acción que tiene el codeudor solidario que paga, para
dirigirse en contra de los restantes codeudores solidarios?
240.- ¿Qué efecto se produce, si al verificarse el ajuste interno de cuentas entre los
codeudores solidarios, uno de ellos fuere insolvente?
241.- Si uno de los codeudores solidarios obtuvo que el acreedor remitiera
parcialmente la deuda, ¿tiene acción en contra de aquél el codeudor que haya pagado
al acreedor el saldo de dicha deuda?
242.- ¿Qué efectos se producen entre los codeudores solidarios, si uno de ellos obtuvo
la extinción de la obligación o de la acción para exigirla, por un modo gratuito?
243.- ¿Qué distinción opera, en general, en las relaciones internas entre los
codeudores solidarios?
244.- ¿En qué casos se extingue la solidaridad sin haberse extinguido la obligación a la
que accedía?
245.- Si muere uno de los codeudores solidarios dejando dos o más herederos, ¿qué
puede exigir el acreedor a cada uno de éstos?
246.- ¿Qué tendría que pactar el acreedor con su deudor, para el caso de que éste
falleciere y dejare dos o más herederos y el primero en tal caso pueda demandar a
cualquiera de éstos por toda la deuda?
247.- ¿Qué efecto produce la renuncia de la solidaridad? ¿De qué clases puede ser?
248.- ¿Qué requisitos deben cumplirse para que se produzca una renuncia tácita de la
solidaridad?

249.- ¿Qué distingo cabe formular, cuando se trata de la renuncia de la solidaridad, en
el caso de una obligación de pagar una pensión periódica?
250.- De acuerdo a una doctrina, en ciertos casos existiría una solidaridad
“imperfecta”. ¿Cuándo operaría? ¿En qué se diferenciaría de la solidaridad “perfecta”?
¿Es admisible esta doctrina en nuestro Derecho?
251.- ¿Cómo se definen las obligaciones in solidum o también denominadas
obligaciones concurrentes?
252.- Señale y explique brevemente las características de las obligaciones in solidum o
concurrentes.
253.- Explique los efectos de las obligaciones in solidum o concurrentes entre el
acreedor y los codeudores.
254.- Explique los efectos de las obligaciones in solidum o concurrentes entre los
codeudores.
255.- ¿En qué ámbitos en que pueden presentarse las obligaciones in solidum o
concurrentes? Explique brevemente cada uno de ellos.
256.- Indique las semejanzas entre las obligaciones solidarias y las in solidum o
concurrentes.
257.- Indique las diferencias entre las obligaciones solidarias y las in solidum o
concurrentes.
258.- ¿Qué ventaja presenta la indivisibilidad frente a la solidaridad?
259.- ¿A qué atiende el Código Civil para distinguir entre obligaciones divisibles e
indivisibles? ¿Cuándo tiene relevancia que la obligación sea divisible o indivisible?
260.- ¿Cuándo una cosa puede considerarse divisible, desde el punto de vista del
Derecho?
261.- ¿Qué se entiende por obligación divisible? ¿Cuándo la obligación es indivisible?
262.- ¿Qué clases de indivisibilidad se distinguen en la doctrina francesa?
263.- Enumere los casos de obligaciones indivisibles, contemplados en el art. 1526 del
Código Civil.
264.- ¿Cuándo nos encontramos ante una indivisibilidad activa? ¿En qué caso la
indivisibilidad es pasiva?
265.- El Nº 1 del art. 1526 del Código Civil establece la indivisibilidad de la acción
prendaria e hipotecaria. ¿Qué consecuencias se derivan del tenor de dicho precepto?
266.- El Nº 2 del art. 1526 del Código Civil consagra un caso de indivisibilidad absoluta
o por naturaleza y además pasiva. ¿Cuál es el caso y por qué es absoluta y además
pasiva?
267.- ¿Qué caso de indivisibilidad se contempla en el Nº 3 del art. 1526 del Código
Civil? ¿Qué diferencia se observa aquí con la solución establecida en el art. 1521, en
las normas de las obligaciones solidarias? ¿Por qué se afirma que es incorrecto
emplear en el Nº 3 del art. 1526 la expresión “solidariamente”?
268.- ¿Qué casos de indivisibilidad se establecen en el Nº 4, primera parte, del art.
1526 del Código Civil? ¿En cuáles de estos casos el acreedor sólo puede demandar a
uno de los deudores?
269.- ¿Qué caso de indivisibilidad se establece en el Nº 4, segunda parte, del art. 1526
del Código Civil?
270.- Señale cuatro diferencias entre los casos de indivisibilidad contemplados en el Nº
4, primera y segunda parte, del art. 1526 del Código Civil.
271.- ¿Qué caso de indivisibilidad se establece en el Nº 5 del art. 1526 del Código
Civil? ¿Qué clase de obligación es y por qué?
272.- ¿Qué caso de indivisibilidad se establece en el Nº 6 del art. 1526 del Código
Civil?
273.- En relación a los casos de indivisibilidad del art. 1526 del Código Civil, indique:
i.- Cuáles son casos de indivisibilidad absoluta o por naturaleza, cuáles de obligación y

cuáles de pago; ii.- Cuáles son casos de indivisibilidad activa y pasiva y cuáles sólo de
indivisibilidad pasiva.
274.- ¿Cuáles son los dos principios fundamentales que deben considerarse para
analizar los efectos de las obligaciones indivisibles? Respecto del primero de estos
principios, ¿cuáles son los dos efectos que se derivan de dicho principio?
275.- Enumere los efectos de la indivisibilidad pasiva.
276.- ¿Qué excepción dilatoria podría oponerse por un codeudor de una obligación
indivisible y en qué caso? Proporcione un ejemplo.
277.- Si se pierde la cosa debida por una obligación de dar indivisible, ¿qué distingo
cabe formular? Según el distingo anterior, ¿qué podrá demandar el acreedor y a
quienes?
278.- Si no se cumple una obligación de hacer indivisible, ¿qué efectos se produce?
279.- ¿Qué efectos se producen entre los codeudores, una vez extinguida la obligación
indivisible?
280.- ¿Cuáles son los efectos de la indivisibilidad activa?
281.- ¿Qué semejanzas se observan entre las obligaciones solidarias e indivisibles?
282.- Señale cuatro diferencias entre las obligaciones solidarias e indivisibles.
___________________*****___________________

SEGUNDA PARTE: EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Sumario:
9.- Efectos de las obligaciones.
9.1. Generalidades.
9.2. La ejecución forzada.
a) El derecho de prenda general.
b) Ejecución forzada en las obligaciones de dar.
c) Ejecución forzada en las obligaciones de hacer.
d) Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer.
9.3. La cesión de bienes.
a) Concepto.
c) Requisitos.
d) Causales de oposición a la cesión de bienes.
e) La cesión puede hacerse a uno o varios acreedores.
f) Efectos de la cesión de bienes.
9.4. La prelación de créditos.
a) Ideas generales.
b) Causas de preferencia en nuestro Derecho.
c) Características de las preferencias.
d) Clasificación de las preferencias.
e) Enumeración y orden de prelación de los créditos preferentes.
9.5. La indemnización de perjuicios.
a) Generalidades y concepto.
b) Clases de indemnización.
c) Requisitos de la indemnización de perjuicios.
9.6. La determinación o avaluación de los perjuicios.
a) Avaluación o liquidación legal de los perjuicios.
b) Avaluación o liquidación judicial de los perjuicios.
c) Avaluación o liquidación convencional de los perjuicios o cláusula penal.
9.7. Los derechos auxiliares del acreedor.
a) Objetivos y enumeración.
b) las medidas conservativas o de precaución.
c) La acción oblicua o subrogatoria.
d) La acción pauliana o revocatoria.
e) El beneficio de separación.
CUESTIONARIO.
9.- Efectos de las obligaciones.
9.1. Generalidades.
Los artículos 1545 a 1559 conforman el título XII del Libro IV del Código Civil, y
tratan “Del efecto de las obligaciones”. El Código, sin embargo, confunde en este título
los efectos de los contratos con los efectos de las obligaciones.
Los artículos 1545 (“ley del contrato”), 1546 (los contratos deben ejecutarse de
buena fe), 1547 (grado de culpa del que se responde en cada contrato), 1552 (efectos
1
Fecha de última modificación: 4 de enero de 2023.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 1

de la mora en los contratos bilaterales), 1554 (requisitos y efectos del contrato de
promesa) y 1558 (perjuicios de que responde el deudor, según si su incumplimiento se
debe al dolo o a la culpa), reglamentan exclusivamente los efectos de los contratos. 2
Las disposiciones restantes reglamentan los efectos de las obligaciones, conforme al
siguiente detalle:
● El art. 1548, referido a la obligación de dar.
● El art. 1549, que alude a la obligación de conservar la cosa.
● El art. 1550, que dispone cuál de las partes soporta el riesgo por la pérdida fortuita
de la cosa debida.
● El art. 1551, que establece cuándo el deudor está en mora.
● El art. 1553, concerniente a las opciones que tiene el acreedor de la obligación de
hacer, ante el incumplimiento del deudor.
● El art. 1555, que contempla las opciones que tiene el acreedor de la obligación de no
hacer, ante el incumplimiento del deudor.
● El art. 1556, al disponer qué comprende la indemnización de perjuicios.
● El art. 1557, que define a partir de qué momento se debe la indemnización de
perjuicios.
● El art. 1559, que reglamenta la indemnización por la mora, en el caso de
obligaciones de dinero.
Jurídicamente, no debemos confundir los efectos de un contrato con los efectos
de una obligación. Los efectos de un contrato son las obligaciones que crea; el contrato
es la causa y la obligación el efecto que de la causa proviene. A su vez, el efecto de las
obligaciones, es la necesidad jurídica en que se halla el deudor de cumplirlas, para lo
cual la ley le da al acreedor ciertos derechos destinados a asegurar su cumplimiento.
Los efectos de las obligaciones, en otras palabras, son las consecuencias que para el
acreedor y el deudor surgen del vínculo jurídico obligatorio que los liga. 3
Lo normal en la vida jurídica, es que el deudor cumpla voluntaria y
espontáneamente su obligación. Si ello no acontece, entramos en el ámbito de “los
efectos de las obligaciones”. Podemos definirlos entonces como los derechos o el
conjunto de medios que la ley confiere al acreedor para obtener el cumplimiento
íntegro de la obligación, por parte del deudor, cuando éste no la cumpla en todo o en
parte o esté en mora de cumplirla o para obtener el pago de una indemnización
compensatoria y moratoria, cuando el deudor en definitiva no cumpla con su
obligación. 4
Estos derechos, que la ley confiere al acreedor, son tres:
1º Un derecho principal para exigir, en cuanto sea posible, la ejecución forzada de la
obligación.
2º Un derecho secundario para exigir indemnización de perjuicios: supletorio del
anterior.
3º Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del deudor al
cumplimiento de la obligación, a mantenerlo en condiciones de afrontar las
obligaciones que contrajo o de pagar la indemnización supletoria. Los derechos
auxiliares, de esta manera, son “funcionales” a cualquiera de los dos primeros
derechos, son herramientas que la ley proporciona para obtener el cumplimiento de la
obligación pactada o para lograr la indemnización equivalente al cumplimiento de la
obligación. Son tales:
i.- Derecho a impetrar medidas conservativas;
ii.- Acción oblicua o subrogatoria;
iii.- Acción pauliana o revocatoria; y
2
Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría de las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur
Ltda., 1988, p. 62.
3
4

iv.- Beneficio de separación de patrimonios.
9.2. La ejecución forzada.
a) El derecho de prenda general.
Lo normal es que el deudor cumpla voluntariamente la obligación. En tal caso,

debe cumplirla EXACTAMENTE, es decir total y oportunamente y en el lugar convenido.
Si la obligación es de dar, debe entregar la cosa misma que se deba en el lugar
y tiempo convenido; si la obligación es de hacer, debe ejecutar el hecho mismo a que
se obligó y no otro, y en la época y lugar convenido; si la obligación es de no hacer, el
deudor deberá abstenerse de ejecutar los hechos prohibidos en la forma convenida.
Pero puede ocurrir que el deudor rehúse el cumplimiento de la obligación. La ley
entonces va en auxilio del acreedor, y lo autoriza para que solicite del Estado la
protección jurídica necesaria, por medio de los Tribunales de Justicia. Se le otorga al
acreedor entonces los medios necesarios para obtener el cumplimiento de la obligación
aún en contra de la voluntad del deudor. Tales medios se traducen en la ejecución
forzada de la obligación.
Para que proceda la ejecución forzada es necesario que la deuda sea líquida,
actualmente exigible y que conste de un título ejecutivo.
Disponen los acreedores, para la ejecución, DEL DERECHO DE PRENDA
GENERAL, también denominado DERECHO DE GARANTÍA GENERAL, consagrado
fundamentalmente en los arts. 2465 y 2469 del Código Civil.
Dispone el art. 2465: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el
artículo 1618”.
Por su parte, señala el art. 2469: “Los acreedores, con las excepciones
indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor
hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza,
para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes,
y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir
ciertos créditos, según la clasificación que sigue”.
Se desprende entonces de los dos artículos transcritos que este derecho de
prenda general se descompone a su vez en tres derechos específicos:
a) La facultad que tienen los acreedores para perseguir todos los bienes del deudor,
presentes o futuros, mediante su embargo: art. 2465. Se trata entonces de un derecho
de persecución.
b) La facultad que tienen los acreedores para pedir que los bienes que fueron
embargados, se vendan en pública subasta: art. 2469. Se trata entonces de un
derecho de venta forzada.
c) La facultad que tienen los acreedores para pagarse con el producto de la venta
forzada: art. 2469. Se trata entonces de un derecho de pago. Este último derecho, se
divide en tres hipótesis: (i) Derecho al pago íntegro (de ser posible); (ii) Derecho al
pago a prorrata (cuando no es posible obtener el pago íntegro); y (iii) Derecho al pago
preferente (en cuyo caso éste se impone sobre los dos primeros).
De estos tres derechos, los dos primeros pueden ejercerse por los acreedores
en condiciones igualitarias. En efecto, cualquier acreedor de una obligación personal,
de toda índole, puede solicitar el embargo y luego la venta en pública subasta de los
bienes de su deudor. El tercer derecho, sin embargo, si bien en principio corresponde
también a todos los acreedores, en definitiva, podría ejercerse sólo por algunos,
conforme a las reglas de la prelación de créditos, si el producto de la venta forzada no
alcanzare para satisfacer los créditos de todos.

De esta manera, cuando se dice que todo el patrimonio del deudor está
constituido en “prenda” en favor de su acreedor, no se toma el vocablo “prenda” en la
acepción jurídica que le corresponde, de contrato de prenda o de cosa dada en prenda,
sobre la cual se tiene el derecho real homónimo. Lo que se quiere decir es que así
como la cosa dada en prenda queda afecta al cumplimiento de la obligación principal,
de la misma manera, todo el patrimonio del deudor puede ser objeto de la persecución
de los acreedores. Se exceptúan únicamente los bienes que la ley declara
inembargables y los derechos que no tienen carácter patrimonial.
Para que pueda ejercerse este derecho de prenda general, es necesario que el
acreedor sea titular de un derecho personal o crédito, es decir que el deudor se halle
obligado directamente con él, personalmente con él; de lo contrario, cuando por
ejemplo, sólo se encuentra afecto un bien determinado -como en la prenda o hipoteca
constituidas por un tercero “garante” pero no deudor o en el caso del “tercer poseedor”
de la finca hipotecada-, el acreedor sólo podrá perseguir ese bien en particular. De ahí
que el art. 2430, inc. 1° del Código Civil, en las normas de la hipoteca, establezca: “El
que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado”.
Para poner de relieve estos conceptos -dice Alessandri-, algunos autores se
sirven de las expresiones “Obligación personal” y “Obligación real”. La primera sería la
que el individuo contrae directamente en beneficio del acreedor, y a ella alude el
artículo 2465 (“Toda obligación personal...”). En cambio, sería obligación real aquella
que pesa sobre una persona, no por haberla contraído, sino por tener en su patrimonio
una cosa determinada que se halla afecta al cumplimiento de una obligación que otro
contrajo.
Del análisis de los artículos 2465 y 2469, se desprenden seis consecuencias
fundamentales:
1° Las reglas que contienen se aplican, cualquiera sea la fuente de la que emane la
obligación personal.
2° La facultad de perseguir los bienes del deudor corresponde a todos los acreedores,
de modo que la prioridad en el nacimiento de sus créditos no les confiere ninguna
preeminencia (salvo, según estudiaremos, en los créditos preferentes de cuarta clase).
3° Todos los bienes del deudor están expuestos a la persecución, muebles o
inmuebles, presentes o futuros. Los bienes del deudor no están sin embargo
definitivamente afectos al cumplimiento de la obligación, sino que sólo mientras
permanezcan en su patrimonio, salvo si sobre ellos se constituyó prenda o hipoteca,
pues entonces operará el derecho de persecución que la ley confiere al acreedor o
titular de estos derechos reales. En compensación a la merma que se produce por los
bienes que enajene el deudor, quedan afectos los bienes futuros, los que el deudor
adquiera con posterioridad al nacimiento de la obligación.
4° Se exceptúan solamente los bienes inembargables mencionados en el artículo 1618
del Código Civil, en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil y en numerosas
leyes especiales (por ejemplo, art. 57 del Código del Trabajo, respecto de las
remuneraciones 5; o art. 3 de la Ley N° 20.930, sobre derecho real de conservación). 6
5
Art. 57, Código del Trabajo: “Las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social
serán inembargables. No obstante, podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de
cincuenta y seis unidades de fomento. / Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y
decretadas judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del
empleador en ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que
hayan estado a su servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las
remuneraciones”.
6
Dispone el art. 1618 del Código Civil: “La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones del
deudor, excepto los no embargables. No son embargables: 1º. Las dos terceras partes del salario de los
empleados en servicio público, siempre que ellas no excedan de noventa centésimos de escudo; si exceden,
no serán embargables los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso. La misma regla se aplica a los

5° Los acreedores tienen derecho a solicitar que se proceda a la venta de todos los
bienes embargados, de manera que con el producto de la subasta, puedan pagarse
íntegramente (en capital, intereses y costos de la cobranza), si los bienes fueren
suficientes, o a prorrata de sus créditos, si no lo fueren.
6º Sin embargo, algunos acreedores –los que gocen de alguna preferencia-, podrán
pagarse antes que aquellos que sean titulares de créditos ordinarios o no preferentes.
montepíos, a todas las pensiones remuneratorias del Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas; 2º. El
lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria
para el abrigo de todas estas personas. 3º. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de
veinte centésimos de escudo y a elección del mismo deudor; 4º. Las máquinas e instrumentos de que se
sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;
5º. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado; 6º. Los utensilios del deudor artesano
o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual; 7º. Los artículos de alimento y combustible
que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante
un mes; 8º. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente; 9º. Los derechos cuyo
ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación; 10º. Los bienes raíces donados o legados
con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por
tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquirieren”.
Establece el art. 445 del Código de Procedimiento Civil: “No son embargables: 1°. Los sueldos, las
gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el Estado y las
Municipalidades. Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas
judicialmente, podrá embargarse hasta el 50% de las prestaciones que reciba el alimentante en conformidad
al inciso anterior; 2°. Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los
artículos 40 y 153 del Código del Trabajo; 3°. Las pensiones alimenticias forzosas; 4°. Las rentas periódicas
que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas
sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge o conviviente civil y de los
hijos que viven con él y a sus expensas; 5°. Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley
Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine; 6°. Las pólizas de seguro
sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este
último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza; 7°. Las sumas que se
paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá
efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de
los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas
obras; 8°. El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a
cincuenta unidades tributarias mensuales o se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a
que se refiere el artículo 5° del decreto ley N°2552, de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de
cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge o conviviente civil y los hijos
que viven a sus expensas. / La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los
bienes raíces respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, Las Cajas de Previsión y demás organismos
regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo; 9°. Los libros relativos a la profesión del deudor
hasta el valor de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor; 10°. Las
máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho
valor y sujetos a la misma elección; 11°. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;
12°. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de
fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo
para la explotación agrícola, hasta la suma de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del
mismo deudor; 13°. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustible que existan
en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes; 14°.
La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente; 15°. Los derechos cuyo ejercicio es
enteramente personal, como los de uso y habitación; 16°. Los bienes raíces donados o legados con la
expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por
tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran;
17°. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene
pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá
embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior; y
18°. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar. / Son nulos y de ningún valor los contratos
que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito u
oneroso, de las rentas expresadas en el número 1° de este artículo o de alguna parte de ellas”.
En relación a los números 8 y 13 del artículo recién transcrito, una sentencia de la Corte de
Apelaciones de San Miguel, de fecha 18 de agosto de 2017, dictada en los autos Rol N° 920-2017, concluye
que las lavadoras, aspiradoras y microondas son bienes inembargables, pues están comprendidos en las
expresiones “Los muebles (…) de comedor y de cocina de uso familiar” (N° 8) y “Los utensilios caseros y de
cocina” (N° 13).

b) Ejecución forzada en las obligaciones de dar.
Debemos estar a las normas que establece el Código de Procedimiento Civil

para el juicio ejecutivo de obligaciones de dar (arts. 434 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil). Entablada la demanda ejecutiva, el juez examinará el título
(recordemos que excepcionalmente, el juez puede declarar de oficio la prescripción del
título en que se funde la demanda ejecutiva) y despachará mandamiento de ejecución
y embargo, tramitándose la causa hasta subastar bienes suficientes del deudor. El
remate de bienes muebles se efectúa por un martillero, en pública subasta, previa
publicación de avisos; y el de bienes raíces, también en pública subasta y previa
publicación de avisos, pero en el Tribunal. Efectuado el remate, se hará pago al
acreedor, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2469 del Código Civil.
c) Ejecución forzada en las obligaciones de hacer.
Por la naturaleza de estas obligaciones, que consisten en un hecho personal del

deudor, no es posible recurrir simplemente al procedimiento de la ejecución forzada.
De ahí que la ley haya establecido normas especiales, en el art. 1553.
El acreedor puede pedir, a elección suya, junto con la indemnización de la
mora:
1º Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido: consiste en el
arresto hasta por 15 días y multa proporcional, medidas que podrán repetirse hasta
que la obligación se cumpla (art. 543 del Código de Procedimiento Civil). Este es uno
de los casos en que subsiste la prisión por deudas 7 (otros casos, en los delitos
concursales; en las penas consistentes en multas pecuniarias que pueden sustituirse
por prisión; contra los administradores de rentas fiscales; contra los tutores, curadores
o ejecutores testamentarios, respecto a la administración de los bienes que se les
hayan confiado; en la Ley N° 14.908 sobre pago de pensiones alimenticias y abandono
de familia).
2º Que se le autorice a él mismo para hacer ejecutar el hecho debido por un tercero a
expensas del deudor; pero este cumplimiento por equivalencia no siempre es posible;
sólo lo será cuando la obligación sea susceptible de ejecutarse por otra persona, sin
que resulten decisivas las condiciones personales del deudor. En este último caso, sólo
le queda al acreedor pedir la indemnización de perjuicios.
3º Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. A
diferencia de los dos derechos anteriores, este no puede ejercitarse ejecutivamente,
sino que debe tramitarse en juicio ordinario, ya que es necesario determinar y avaluar
la extensión del derecho del acreedor. Sólo excepcionalmente la obligación de
indemnizar perjuicios es líquida (cuando se estipuló cláusula penal en un título
ejecutivo).
El procedimiento señalado por el Código de Procedimiento Civil para proceder a
la ejecución forzada de una obligación de hacer, es diverso según que el hecho debido
consista:
i.- En la suscripción de un documento.
ii.- En la constitución de una obligación (o más bien, de un derecho).
iii.- En la ejecución de otro hecho cualquiera.
Si se trata de la suscripción de un documento o la constitución de una
obligación, el acreedor solicitará al juez que requiera al deudor, para que en el plazo
que el juez señale, suscriba el documento o constituya la obligación, bajo
7
Al efecto, el art. 7 Nº 7 del Pacto de San José de Costa Rica, después de disponer que “Nadie será detenido
por deudas.”, agrega que “Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados
por incumplimiento de deberes alimentarios”.

apercibimiento de hacerlo el juez a nombre del deudor (por ejemplo, la celebración de
un contrato conforme a lo estipulado en una promesa o la constitución de una
servidumbre). Dispone el efecto el art. 532 del Código de Procedimiento Civil: “Si el
hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una
obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del
litigio, si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal”.
En cambio, si el objeto de la obligación de hacer es la ejecución por el deudor
de cualquier otro hecho material, el mandamiento ejecutivo contendrá el embargo de
sus bienes, si el apremio personal, el arresto y la multa no son suficientes para
obligarlo a que ejecute el hecho debido. El mandamiento deberá contener la orden
para que el deudor cumpla su obligación y la fijación de un plazo para comenzar los
trabajos. Establece el art. 533 del Código de Procedimiento Civil: “Cuando la obligación
consista en la ejecución de una obra material, el mandamiento ejecutivo contendrá:
i.-. La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación; y
ii.-. El señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo”.
Si el deudor no ejecutare la obra en el plazo fijado por el juez, el acreedor
podrá solicitar que se le autorice a ejecutar la obra por medio de un tercero y a costa
del deudor, cuando ello fuere posible. Lo mismo podrá solicitar si habiendo comenzado
el deudor a ejecutar la obra, la abandonare. Consigna el art. 536 del Código de
Procedimiento Civil: “El acreedor podrá solicitar que se le autorice para llevar a cabo
por medio de un tercero, y a expensas del deudor, el hecho debido, si a juicio de aquél
es esto posible, siempre que no oponiendo excepciones el deudor se niegue a cumplir
el mandamiento ejecutivo; y cuando desobedezca la sentencia que deseche las
excepciones opuestas o deje transcurrir el plazo a que se refiere el número 2° del
artículo 533, sin dar principio a los trabajos. / Igual solicitud podrá hacerse cuando,
comenzada la obra, se abandone por el deudor sin causa justificada”.
Cuando el acreedor y demandante proceda en la forma antes señalada, deberá
presentar un presupuesto con los gastos que se originen para ejecutar la obra. El
demandado, una vez notificado, tendrá el plazo de tres días para pronunciarse acerca
de dicho presupuesto, y si nada dice, se entenderá que lo acepta. Si lo objetare, se
hará un nuevo presupuesto por peritos.
Expresa al efecto el art. 537 del Código de Procedimiento Civil: “Siempre que
haya de procederse de conformidad al artículo anterior, presentará el demandante,
junto con su solicitud, un presupuesto de lo que importe la ejecución de las
obligaciones que reclama. / Puesto en noticia del demandado el presupuesto, tendrá el
plazo de tres días para examinarlo, y si nada observa dentro de dicho plazo, se
considerará aceptado. / Si se deducen objeciones, se hará el presupuesto por medio de
peritos, procediéndose en la forma que establecen los artículos 486 y 487 para la
estimación de los bienes en el caso de remate”.
Hecho el nuevo presupuesto por peritos, el deudor deberá consignar su monto
dentro de tercero día, según se indica en el art. 538 del Código de Procedimiento Civil:
“Determinado el valor del presupuesto del modo que se establece en el artículo
anterior, será obligado el deudor a consignarlo dentro de tercero día a la orden del
tribunal, para que se entreguen al ejecutante los fondos necesarios, a medida que el
trabajo lo requiera”.
Si los fondos no resultaren suficientes, el acreedor podrá solicitar aumento de
ellos. Expresa el art. 539 del Código de Procedimiento Civil: “Agotados los fondos
consignados, podrá el acreedor solicitar aumento de ellos, justificando que ha habido
error en el presupuesto o que han sobrevenido circunstancias imprevistas que
aumentan el costo de la obra”.
Terminada la obra, el acreedor deberá rendir cuenta. Dispone el art. 540 del
Código de Procedimiento Civil: “Una vez concluida la obra, deberá el acreedor rendir
cuenta de la inversión de los fondos suministrados por el deudor”.

Sin embargo, lo más probable será que el deudor no consigne fondos para la
ejecución de la obra. En tal caso, el acreedor podrá embargarle bienes y luego pedir su
venta forzada, para obtener tales fondos. Así lo señala el art. 541 del Código de
Procedimiento Civil: “Si el deudor no consigna a la orden del tribunal los fondos
decretados, se procederá a embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la
consignación, con arreglo a lo establecido en el Título precedente, pero sin admitir
excepciones para oponerse a la ejecución”.
d) Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer.
El art. 1555 contempla esta situación. De este precepto, se desprende que para
determinar lo que el acreedor puede pedir con respecto al deudor que infringe o
contraviene una obligación de no hacer, hay que distinguir si es o no posible destruir lo
hecho, y si lo es, si tal destrucción es o no necesaria:
1º Si lo hecho puede destruirse, y tal destrucción es necesaria para el objeto que se
tuvo en vista al contratar (art. 1555, inc. 2º), el acreedor tiene derecho a pedir la
destrucción de la obra y además, derecho para pedir que se le autorice a él para hacer
destruir la obra por un tercero a expensas del deudor (por ejemplo, la demolición de
una edificación cuya ejecución supuso infringir una obligación de no hacer que se había
contraído con el propietario de un predio situado más atrás, en una ladera frente a la
costa, a consecuencia de la constitución de una servidumbre de vista).
En este caso, como expresa Abeliuk, “Si el deudor no se allana buenamente a la
destrucción, se autorizará al acreedor para llevarla a cabo a expensas del deudor; la
obligación de no hacer por su infracción se ha transformado en una de hacer; deshacer
lo hecho, y por ello el Art. 544 del C.P.C. hace aplicables las normas de la ejecución en
este tipo de obligaciones”. 8
En efecto, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil ya citadas,
relativas al cumplimiento forzado de una obligación de hacer. Dispone el mencionado
art. 544: “Las disposiciones que preceden se aplicarán también a la obligación de no
hacer cuando se convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el título en que
se apoye consigne de un modo expreso todas las circunstancias requeridas por el
inciso 2° del artículo 1555 del Código Civil, y no pueda tener aplicación el inciso 3° del
mismo artículo. / En el caso en que tenga aplicación este último inciso, se procederá
en forma de incidente”.
2º Si la destrucción de la obra no es de absoluta necesidad para realizar el fin que se
tuvo en vista al contratar, y el mismo fin puede obtenerse por otros medios (art. 1555,
inc. 3º), el deudor podrá cumplir su obligación por un modo equivalente.
3º Si no es posible destruir o deshacer lo hecho, no le queda al acreedor más remedio
que pedir la indemnización de perjuicios (art. 1555, inc. 1º). Alessandri plantea el
ejemplo de la contratación de un artista para que se presente, exclusivamente, en tal
teatro, prohibiéndole que actúe en otro establecimiento, y dicho artista infringe la
obligación de no hacer 9. O por ejemplo si existía una convención entre el ex empleador
y el ex trabajador, en virtud del cual el primero le paga al segundo una suma de dinero
para que éste no preste servicios por un cierto período a una empresa de la
competencia del primero, y se infringe tal obligación de no hacer. Como en estos casos
es imposible deshacer lo hecho, el acreedor no tiene otro camino que pedir la
indemnización.
El art. 1555 culmina expresando, en su inc. 4º, que “El acreedor quedará de
todos modos indemne”. Ello implica que si se opta por la primera o segunda opción, el
acreedor, además de obtener el cumplimiento forzado de la obligación destruyendo lo
8
Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, Tomo II, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial
jurídica de Chile, 2010, Nº 808, p. 806.
9

hecho o recibiendo una prestación equivalente a la originalmente convenida, podrá
reclamar que se le indemnicen también los perjuicios moratorios que el incumplimiento
de su deudor le hubiere causado.
9.3. La cesión de bienes.
a) Concepto.
El deudor que no está en condiciones de cumplir, puede, anticipándose a la

ejecución de que será objeto por sus acreedores, recurrir a la llamada cesión de
bienes. Se define en el art. 1614, que reza: “La cesión de bienes es el abandono
voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando,
a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”.
Se rige fundamentalmente por las normas del procedimiento concursal de liquidación,
contenidas en la Ley N° 20.720.
b.1) Es irrenunciable: art. 1615.
b.2) Es universal, porque comprende la totalidad de los bienes del deudor: art. 1618,
inc. 1º.
b.3) Es un derecho personalísimo, otorgado únicamente al deudor que se encuentra en
situación de invocarlo: art. 1623.
c) Requisitos.
c.1) Que el deudor no se encuentre en situación de pagar sus deudas.
c.2) Que lo anterior obedezca o sea consecuencia de accidentes inevitables.
c.3) Debe probar su inculpabilidad, en caso que alguno de los acreedores lo exija (art.
1616).
c.4) Que el deudor haya hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de
sus negocios (art. 1617).
d) Causales de oposición a la cesión de bienes (art. 1617).
d.1) Cuando el deudor hubiere enajenado, empeñado o hipotecado, como propios,

bienes ajenos.
d.2) Cuando el deudor hubiere sido condenado por hurto, robo, falsificación o
cualquiera de los delitos señalados en el párrafo 7 del Título IX del Libro segundo del
Código Penal.
d.3) Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores 10.
d.4) Si ha dilapidado sus bienes.
d.5) Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus
negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus
acreedores.
e) La cesión puede hacerse a uno o varios acreedores: art. 1614.
f) Efectos de la cesión de bienes:
10
El Diccionario de la Lengua Española define la “quita y espera” como la “Petición que un deudor hace
judicialmente a todos sus acreedores, bien para que estos aminoren los créditos o aplacen el cobro, o bien
para una y otra de ambas concesiones”: vigésima primera edición, Tomo II, Madrid, Editorial Espasa Calpe
S.A., 1994, p. 1713.

f.1) El deudor queda privado de la administración de sus bienes, por regla general:
arts. 1621 y 1622.
f.2) El deudor queda privado de la facultad de disponer de sus bienes y los actos que
ejecute adolecen de nulidad: art. 2467.
f.3) Caducan los plazos y las obligaciones a plazo se hacen exigibles: ello, porque la
cesión de bienes implica un estado de “notoria insolvencia” (art. 1496 número 1).
f.4) El deudor queda libre de todo apremio personal (art. 1619, número 1).
f.5) No se transfiere el dominio de los bienes a los acreedores, éstos sólo tienen la
facultad de disponer de ellos y sus frutos, hasta pagarse de sus créditos (art. 1619,
inciso final). La cesión de bienes no implica entonces una dación en pago. Por la misma
razón, el deudor podrá recobrar sus bienes (art. 1620).
f.6) Las deudas se extinguen únicamente “hasta la cantidad en que sean satisfechas
con los bienes cedidos”: art. 1619 número 2. El número 3 del mismo artículo es una
consecuencia de lo anterior.
f.7) El acreedor en cuyo beneficio se hizo cesión de bienes, está obligado a conceder el
beneficio de competencia: art. 1626 Nº 6.
9.4. La prelación de créditos.
a) Ideas generales.
En virtud del llamado “derecho de prenda general”, los acreedores pueden

perseguir el pago de sus acreencias sobre todo el patrimonio del obligado. Encuentran
en dicho patrimonio su propia y natural “garantía”. Tal es el derecho principal de que
está premunido todo acreedor. Sólo exceptúanse de este derecho aquellos bienes
inembargables, que tanto el Código Civil (art. 1618) como el Código de Procedimiento
Civil (art. 445) enumeran cuidadosamente, sin perjuicio de que leyes especiales
puedan establecer otros casos.
Si hay varios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestión de saber cómo
y en qué orden deben ser pagados. ¿Han de serlo todos conjuntamente? ¿Uno primero
y los otros después? ¿En qué forma se distribuye entre los diversos acreedores el
producto de la subasta de los bienes del deudor? En principio, todos los acreedores
tienen derecho a ser pagados en igualdad de condiciones. Todos ellos están, por regla
general, en igual situación frente al patrimonio del deudor, recibiendo un mismo trato
(par conditio creditorum); es decir, todos los acreedores, cualquiera que sea la
naturaleza de su crédito, cualquiera que sea la fecha en que se haya originado o la
naturaleza de la cosa debida, tienen igual derecho a concurrir conjuntamente a la
distribución de los bienes del deudor para ser pagados íntegramente -si los bienes son
suficientes- o a prorrata -si no lo fueren-, con el producto de la subasta de todos ellos.
El art. 2469 del Código Civil consagra tal principio.
Pero no obstante ser de carácter general el principio de igualdad jurídica en el
reparto entre los acreedores del producto de los bienes del deudor, hay acreedores que
no están obligados a someterse a esta regla y pueden ser pagados con anterioridad a
los otros acreedores, antes del reparto. Estos son los titulares de un crédito que goza
de preferencia. Constituyen por ende una excepción al principio de la par conditio. El
propio art. 2469 lo advierte en su frase final, al aludir a las “causas especiales para
preferir ciertos créditos”.
b) Causas de preferencia en nuestro Derecho.
Las causas de preferencia están establecidas en el art. 2470 del Código Civil, y
son el privilegio y la hipoteca. Los únicos créditos que en caso de concurrencia de

acreedores gozan de preferencia para ser pagados con antelación a los demás, son los
denominados privilegiados y los hipotecarios.
Preferencia es la aptitud de que gozan ciertos créditos por disposición de la ley,
para ser cobrados antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre
alguno de ellos en particular.
Alude el Código Civil a las preferencias en el Título XLI del Libro IV, bajo la
denominación “De la prelación de créditos”, arts. 2465 a 2491.
Nada dice el Código Civil acerca del criterio para distinguir entre el privilegio y
la hipoteca. La doctrina ha señalado que en el primero se atiende a su cualidad,
mientras que en la segunda se atiende a su fecha (salvo los créditos preferentes de la
cuarta clase, que prefieren según la fecha de sus causas). Con todo, ambos se
engloban bajo la denominación genérica de “preferencias”.
La prelación de créditos puede definirse como el conjunto de reglas legales que
determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un
deudor.
Las citadas reglas del Código Civil son de carácter general, aplicándose siempre
que haya concurrencia de acreedores, cada vez que los acreedores que pretendan ser
pagados en los bienes del deudor sean dos o más. No es necesario, para que se
apliquen tales reglas, que el deudor esté sometido a un procedimiento concursal de
liquidación o haya hecho cesión de bienes.
c) Características de las preferencias.
c.1) Las causas de preferencia son de derecho estricto.

Las preferencias, dado su carácter excepcional, son de derecho estricto y deben
en consecuencia interpretarse restrictivamente, siendo inadmisible su extensión por
analogía a otras situaciones no previstas por la ley. En otras palabras, las preferencias
tienen como única fuente la ley, sin que las partes, el juez o el testador puedan
conferir preferencia alguna a un crédito que no la tenga por mandato de la ley (art.
2488).
Con todo, el art. 2489 contempla la posibilidad de que los particulares
establezcan preferencias, entre los créditos de la quinta clase, al distinguirse entre los
créditos subordinados y los no subordinados.
Nada impide sin embargo que el titular del crédito preferente pueda renunciar a
su preferencia, ya que tal preferencia está establecida en su exclusivo interés.
c.2) Las causas de preferencia son inherentes a los créditos.

Establece el art. 2470, inc. 2º, que las causas de preferencia son inherentes a
los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las
personas que los adquieran a cualquier título (cesión o subrogación, o herencia o
legado, por ejemplo).
Las causas de preferencia no amparan sólo al crédito, sino también a los
intereses que se devenguen hasta la extinción del crédito: art. 2491.
c.3) Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del Código Civil,
excepto respecto de los créditos de primera clase.
Las disposiciones del Código Civil acerca de la prelación de créditos son reglas
de carácter general, que se aplican a todas las materias y a todos los casos. Los
artículos 4 y 13 del Código Civil establecen que las disposiciones especiales prevalecen
sobre las normas de carácter general. Luego, las reglas del Código Civil no tendrán
aplicación si leyes especiales establecen una preferencia distinta en favor de
determinados créditos: art. 2475.

Sin embargo, el artículo 4º de la Ley N° 19.250 (de 30 de septiembre de 1993),
que modificó el art. 2472 del Código Civil y las normas –a la sazón- sobre la quiebra,
hoy de procedimiento concursal de liquidación, estableció que los créditos de primera
clase preferirán a todo otro crédito preferente o privilegiado establecido por leyes
especiales. Dicha ley resolvió de esta forma la discusión planteada acerca de la otrora
“superpreferencia” de la prenda industrial (que fue derogada después por la Ley N°
20.190). En efecto, establecía el art. 25 de la Ley N° 5.687 sobre Prenda Industrial 11
que el contrato de prenda industrial garantizaba el derecho del acreedor para pagarse,
con preferencia a cualquiera otra obligación, del monto del préstamo, sus intereses,
gastos y costas, si las hubiere. A su vez, el artículo 43 disponía que no se admitirían
tercerías de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tenían por objeto la
enajenación de los bienes afectos al contrato de prenda industrial (por ende, también
quedaban excluidas las tercerías de prelación). Sin embargo, con la promulgación de la
Ley N° 19.250, no cupo duda que los créditos de primera clase preferían al crédito del
acreedor prendario en cuyo favor se constituyó prenda. Hoy, este crédito es de
segunda clase. Este criterio prevalece en las normas de la Ley N° 20.720, sobre
insolvencia y emprendimiento, que derogó las normas sobre la quiebra. En su art. 241,
se dispone: “Orden de prelación. Los acreedores serán pagados de conformidad a lo
dispuesto en el Título XLI del Libro IV del Código Civil y, en el caso de los acreedores
valistas, con pleno respeto a la subordinación de créditos establecida en la referida
normativa. Para su eficacia, la subordinación deberá ser alegada al momento de la
verificación del crédito por parte del acreedor beneficiario o bien notificarse al
Liquidador, si se establece en una fecha posterior. / Los créditos de la primera clase
señalados en el artículo 2472 del Código Civil preferirán a todo otro crédito con
privilegio establecido por leyes especiales. / Los acreedores Personas Relacionadas del
Deudor, cuyos créditos no se encuentren debidamente documentados 90 días antes de
la Resolución de Liquidación, serán pospuestos en el pago de sus créditos aun después
de los acreedores valistas”.
Surge sin embargo una duda: ¿esta norma que establece que los créditos de
primera clase del art. 2472 del Código Civil preferirán a cualquiera otro que
establezcan leyes especiales rige sólo en el contexto de la Ley N° 20.720, o tiene
alcance general? Aunque el punto es discutible, creemos que tiene alcance general,
dados los términos de la norma. Creemos que, si la intención del legislador hubiera
sido restringir la norma sólo al mencionado cuerpo legal, lo habría expresado. Por otra
parte, puede ocurrir que una norma general esté incorporada en una materia
específica o en una ley especial. En todo caso, por ahora la pregunta sólo tiene
importancia teórica, pues no existe hoy una ley similar a la antigua prenda industrial.
d) Clasificación de las preferencias.
Atendiendo a los bienes sobre que recaen las preferencias que establece la ley,
éstas se clasifican en generales y especiales.
Preferencia general es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier
naturaleza. Preferencia especial es la que afecta a determinados bienes del deudor, y
sólo puede ser invocada respecto de esos bienes.
Son preferencias generales las de primera y cuarta clase. Los créditos de este
carácter pueden hacerse efectivos, con preferencia, sobre todo el patrimonio del
deudor.
Son preferencias especiales las preferencias de segunda y tercera clase. En
efecto, la preferencia que emana del crédito del acreedor prendario sobre la especie
prendada y la del acreedor hipotecario sobre la finca hipotecada, sólo pueden hacerse
11
Publicada en el Diario Oficial el 17 de septiembre de 1935.

efectivas en los bienes sujetos a la preferencia: o sea, sobre los bienes empeñados o
hipotecados. Por ello, si el producto de la subasta de los bienes afectos a estas
preferencias fuere insuficiente para extinguir totalmente el crédito preferido, el déficit
no cubierto ya no goza de preferencia y pasa a ser un crédito no privilegiado,
concurriendo con los de quinta clase o “valistas” y pagándose a prorrata con éstos,
según lo indica el art. 2490 del Código Civil.
e) Enumeración y orden de prelación de los créditos preferentes.
¿Qué ocurre cuando en una misma ejecución concurren varios créditos

preferentes? Se produce en este caso una colisión entre los créditos que gozan de
preferencia y que la ley resuelve otorgando una protección especial a algunos de los
créditos preferentes respecto de los otros, estableciendo un orden de prelación.
Para los efectos de la prelación, el Código Civil divide los créditos en cinco
clases, de las cuales las cuatro primeras gozan de preferencia. La quinta clase son
créditos comunes u ordinarios (no preferidos).
e.1) Primera clase de créditos.
e.1.1) Enumeración.
Se refieren fundamentalmente a créditos originados por el procedimiento
concursal de liquidación, la muerte o enfermedad del deudor, aquellos que tienen un
carácter laboral, los que corresponden a pensiones alimenticias y algunos cuyo titular
es el Fisco.
Se encuentran enumerados en el art. 2472 del Código Civil 12:
1º Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores.
Si se trata del “interés general de los acreedores”, entendemos que el numeral
se refiere a las costas judiciales originadas en el marco de un procedimiento concursal.
2º Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
La persona natural o jurídica que hubiere solventado estos gastos podrá obtener
su reembolso de manos de los herederos, prefiriendo a todo otro acreedor singular.
3º Los gastos de enfermedad del deudor.
Normalmente, serán titulares de este crédito los médicos, hospitales, clínicas, o
cualquier tercero que acredite haber pagado tales gastos de salud.
Con todo, la ley establece una eventual limitación: si la enfermedad se
extendiere por más de 6 meses, el juez fijará -según las circunstancias-, la cantidad
hasta la cual se extiende la preferencia. El saldo, se podrá cobrar como un crédito
carente de preferencia.
4º Se refiere este numeral a los siguientes gastos o egresos que deben realizarse, en
el marco de un procedimiento concursal:
i.- Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del
deudor.
ii.- Los gastos de administración del procedimiento concursal de liquidación.
iii.- Los gastos de realización del activo; y
iv.- Aquello que se invierta para el pago de los préstamos contratados por el liquidador
para los efectos mencionados. 13
12
Este artículo fue modificado por la Ley N° 20.720, “Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y
Personas”, publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de enero de 2014, y por la Ley Nº 21.389, publicada en
el Diario Oficial con fecha 18 de noviembre de 2021, que crea el Registro Nacional de Deudores de Pensiones
de Alimentos.
13
El art. 239 de la Ley N° 20.720, consagra un crédito de primera clase, que gozará de la preferencia
establecida en el Nº 4 del art. 2472 del Código Civil. Aludiremos a él más adelante.

5º Las remuneraciones de los trabajadores, las asignaciones familiares, la
indemnización establecida en el N° 2 del art. 163 bis del Código del Trabajo 14 con un
límite de noventa unidades de fomento al valor correspondiente al último día del mes
anterior a su pago, considerándose valista el exceso si lo hubiere, las cotizaciones
adeudadas a las instituciones de seguridad social o que se recauden por su intermedio,
para ser destinadas a ese fin y los alimentos que se deben por ley a ciertas personas
de conformidad con las reglas previstas en el Título XVIII del Libro I, con un límite de
ciento veinte unidades de fomento al valor correspondiente al último día del mes
anterior a su pago, considerándose valista el exceso si lo hubiere.
Como puede observarse, en este numeral se establecen cinco casos:
i.- Las remuneraciones de los trabajadores.
ii.- Las asignaciones familiares.
iii.- La indemnización establecida en el N° 2 del art. 163 bis del Código del Trabajo con
un límite de noventa unidades de fomento al valor correspondiente al último día del
mes anterior a su pago, considerándose valista el exceso si lo hubiere.
iv.- Las cotizaciones adeudadas a las instituciones de seguridad social o que se
recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin.
v.- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas de conformidad con las
reglas previstas en el Título XVIII del Libro I, con un límite de ciento veinte unidades
de fomento al valor correspondiente al último día del mes anterior a su pago,
considerándose valista el exceso si lo hubiere.
6º Los créditos del Fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de
pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero
del art. 42 del Decreto Ley N° 3.500, de 1980.
7º Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia
durante los últimos tres meses.
8º Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les
correspondan a los trabajadores, con los siguientes requisitos y limitaciones:
i.- Dichas indemnizaciones deben estar devengadas a la fecha en que se hagan valer.
ii.- Están limitadas a tres ingresos mínimos mensuales remuneracionales por cada año
de servicio y fracción superior a 6 meses por cada trabajador; y
iii.- No pueden exceder de 11 años.
El exceso se considera un crédito valista.
Asimismo, las indemnizaciones establecidas en el párrafo 2° del N° 4 del
artículo 163 bis del Código del Trabajo 15 estarán sujetas a los mismos límites
precedentemente señalados.
14
Dispone el artículo 163 bis N° 2 del Código del Trabajo: “Artículo 163 bis.- El contrato de trabajo
terminará en caso que el empleador fuere sometido a un procedimiento concursal de liquidación. Para todos
los efectos legales, la fecha de término del contrato de trabajo será la fecha de dictación de la resolución de
liquidación. En este caso, se aplicarán las siguientes reglas: (…) 2.- El liquidador, en representación del
deudor, deberá pagar al trabajador una indemnización en dinero, sustitutiva del aviso previo, equivalente al
promedio de las tres últimas remuneraciones mensuales devengadas, si es que las hubiere. En el caso de
que existan menos de tres remuneraciones mensuales devengadas, se indemnizará por un monto
equivalente al promedio de las últimas dos o, en defecto de lo anterior, el monto a indemnizar equivaldrá a
la última remuneración mensual devengada”.
15
Establece el N° 4 del artículo 163 bis del Código del Trabajo:
“4.- No se requerirá solicitar la autorización previa del juez competente respecto de los trabajadores
que al momento del término del contrato de trabajo tuvieren fuero.
Con todo, tratándose de trabajadores que estuvieren gozando del fuero maternal señalado en el
artículo 201, el liquidador, en representación del deudor, deberá pagar una indemnización equivalente a la
última remuneración mensual devengada por cada uno de los meses que restare de fuero. Si el término de
contrato ocurriere en virtud de este artículo, mientras el trabajador se encontrare haciendo uso de los
descansos y permisos a que se refiere el artículo 198, no se considerarán para el cálculo de esta
indemnización las semanas durante las cuales el trabajador tenga derecho a los subsidios derivados de
aquéllos. Esta indemnización será compatible con la indemnización por años de servicio que deba pagarse en

Para efectos del cálculo del pago de la preferencia establecida en este número,
los límites máximos indicados en los párrafos precedentes serán determinados de
forma independiente.
9º Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.
Observamos en consecuencia que no cualquier crédito del fisco es de la primera
clase. Así, serán créditos de esta clase los créditos del fisco por IVA o por el impuesto
de timbre y estampillas.
e.1.2) Características:
1º El privilegio de primera clase es general, vale decir, afecta a todos los bienes del
deudor, sin distinción alguna.
En relación con esta característica, el art. 2487, inc. 1º, del Código Civil dispone
que las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor
difunto, afectarán de la misma manera los bienes del heredero (art. 1097), salvo:
i.- Que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario (art. 1247 del Código
Civil); o
ii.- Que los acreedores gocen del beneficio de separación (art. 1378 del Código Civil).
En ambos casos, las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los
bienes del deudor difunto, afectarán solamente los bienes inventariados o separados.
2º Es personal, no pasa contra terceros poseedores.
No pueden los acreedores pretender hacer efectivo su privilegio sobre los bienes
que salieron del patrimonio del deudor (art. 2473, inc. 2º del Código Civil). Si se
acogiere una acción pauliana o revocatoria y vuelve el bien al patrimonio del deudor,
será posible sin embargo invocar el privilegio. Otro tanto ocurrirá si prospera una
acción de nulidad absoluta por simulación de contrato.
3º Se pagan con preferencia a todos los demás créditos del deudor.
i.- No obstante, los acreedores de segunda y tercera clase pueden pagarse aún antes
de pagarse todos los créditos de primera clase.
Los créditos de primera clase se pagan con la subasta de la totalidad de los
bienes embargables del deudor, excluidos -en principio-, los bienes afectos a las
preferencias de la segunda y tercera clase, los que no se consideran en una primera
oportunidad, salvo que realizados los restantes bienes, no se alcanzaren a pagar todos
los créditos de primera clase, pues en tal caso el déficit no pagado se pagará con los
bienes afectos a los créditos de segunda y tercera clase y con preferencia a los
privilegios y preferencias especiales que les afecten: artículos 2476 y 2478 del Código
Civil.
En armonía con lo anterior, dispone el art. 75, en las normas de la Ley N°
20.720, respecto del Procedimiento Concursal de Reorganización Judicial de una
empresa, que los acreedores prendarios e hipotecarios -vale decir, acreedores de la
segunda y de la tercera clase -, podrán ser pagados sin aguardar las resultas de la
liquidación de la empresa deudora, siempre que se asegure lo necesario para pagar los
créditos de la primera clase si los demás bienes de la masa no parecieren suficientes
para satisfacerlos. En otras palabras, deberán garantizar, con la suma resultante de la
subasta del bien hipotecado o prendado, el pago de los créditos de primera clase que
en definitiva no se cubrieren con la subasta de los demás bienes del deudor. En la
práctica, subastado un inmueble, por ejemplo, el acreedor hipotecario que retira los
dineros otorgará una garantía al Liquidador, asegurándole que, de ser necesario,
restituirá a la masa, para el pago de los créditos de primera clase insolutos, lo que el
primero percibió del remate de la finca hipotecada. El pago deberá garantizarse
mediante el otorgamiento de cualquier instrumento de garantía que reconozcan las
conformidad al número 3 anterior, y no lo será respecto de aquella indemnización regulada en el número 2

precedente”.

leyes vigentes o que la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento autorice
mediante una norma de carácter general.
A su vez, si se trata del Procedimiento Concursal de Liquidación previsto en la
Ley N° 20.720, establece el art. 135 que los acreedores prendarios e hipotecarios
podrán percibir lo que se obtenga en la realización de los bienes respectivos, siempre
que garanticen el pago de los créditos de primera clase que hayan sido verificados
ordinariamente o antes de la fecha de liquidación de los bienes afectos a sus
respectivas garantías, por los montos que en definitiva resulten reconocidos.
El art. 242, en las nomas de la misma Ley, párrafo “Del pago del pasivo”,
dispone que los acreedores prendarios y retencionarios (aquellos que gocen del
derecho de retención judicialmente declarado) podrán pagarse, pero debiendo siempre
asegurar los créditos de mejor derecho. El art. 243, referido a los acreedores
hipotecarios, dispone que éstos se pagarán “en la forma que determinan los artículos
2477, 2478, 2479 y 2480 del Código Civil”. De estos preceptos, el segundo y tercero
consignan, respectivamente, que los créditos de primera clase no se extenderán a las
fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros
bienes del deudor, y que los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar que
se paguen los créditos de primera clase, pero deberán consignar o afianzar una
cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primera clase.
ii.- Situación que se produce cuando los restantes bienes del deudor no son suficientes
para el pago de los créditos de primera clase.
Podría ocurrir que, en un procedimiento concursal de liquidación, después de
retirar el acreedor prendario el producido de la subasta de la especie prendada,
habiendo asegurado el pago de los créditos de primera clase, los restantes bienes del
deudor, en definitiva, no fueren suficientes para satisfacer a éstos últimos créditos. En
tal caso, el acreedor prendario deberá restituir al liquidador el monto que fuere
menester. Ahora bien, ¿qué ocurre si en el mismo procedimiento concursal, también se
había realizado una finca hipotecada, y el acreedor hipotecario, al igual que el acreedor
prendario, retiró en su momento el producido de la subasta?
En tal caso, se ha preguntado la doctrina si debe devolver primero a la masa el
acreedor hipotecario, considerando que su crédito preferente lo es de tercera clase, y
sólo en caso de no cubrirse el déficit con lo que restituya, deberá devolver lo que sea
necesario el acreedor prendario, que tiene un crédito preferente de segunda clase, o,
por el contrario, debiéramos entender que entre ambos no existe preferencia alguna
para los efectos de la devolución, de manera que ambos debieran restituir, a prorrata
de sus créditos.
Somarriva afirma que en el caso planteado, debe restituir primero el acreedor
hipotecario y después el acreedor prendario: “Relacionado con el déficit de los créditos
de primera clase que no se alcanza a pagar con los bienes del deudor que no estén
hipotecados o afectos a un crédito de segunda clase se plantea un problema no
resuelto por el legislador y que es el siguiente: en caso que existan bienes hipotecados
y bienes sobre los cuales hay un crédito de segunda clase, por ejemplo una prenda, el
citado déficit ¿sobre cuál de estos bienes se hará efectivo primero? ¿Sobre el inmueble
hipotecado o sobre la prenda? Como decimos la ley no resuelve el punto, porque el
artículo 2476 se limita a decir que el déficit de los créditos de primera clase se paga
con preferencia a los créditos de segunda clase, y el artículo 2478 sienta el mismo
principio con respecto a los bienes hipotecados. Ante este silencio la cuestión debe
resolverse con la lógica; y ésta nos dice que los créditos de segunda clase deben
preferir a los de tercera, y, en consecuencia, el déficit de los créditos de primera clase

se pagará primero en los bienes hipotecados y sólo a falta o insuficiencia de éstos, en
los bienes que se encontraren afectos a un crédito de segunda clase”. 16
Arturo Alessandri 17 y Rafael Mery concluyen en similares términos.
Otra opinión sustenta René Abeliuk: “¿Cómo se distribuye el déficit de 1ª clase
entre los de 2ª y 3ª? El Art. 2476 determina que el déficit impago de los créditos de 1ª
clase afecta a los bienes sujetos a un privilegio de 2ª clase, y también, de acuerdo al
Art. 2478, vulnera a los destinados a preferencia hipotecaria, o sea, a los de 3ª clase.
Pero no se preocupó el legislador de resolver si hay preferencia entre ellos; dicho de
otra manera, si los acreedores impagos de la 1ª clase deben dirigirse contra uno de
ellos primero, o contra ambos conjuntamente. Por ejemplo, hay un déficit impago por
impuestos de $ 50.000, y una prenda sobre un automóvil y una finca hipotecada. ¿En
qué forma el déficit de estos $ 50.000 va a afectar al acreedor prendario o hipotecario?
La mayoría de los autores sostienen que la enumeración dada por el legislador a los
créditos indica una preferencia, de manera que es lógico concluir que los créditos de 2ª
clase prefieren a los de 3ª, así, como los de 1ª prefieren a todos y los de 2ª y 3ª a los
de 4ª. En consecuencia, el déficit impago de la 1ª categoría de créditos se pagará
primero en las fincas hipotecadas, y luego afectará a las prendas y demás privilegios
especiales muebles. Discrepamos de esta interpretación, porque la verdad es que la
numeración carece de toda trascendencia en los créditos con preferencias especiales, y
buena prueba es que la ley debió declarar expresamente que el déficit de los de 1ª
clase afectaba a las preferencias radicadas en bienes determinados. A falta de solución
legal, debe recurrirse a lo que constituye la regla general en materia de prelación de
créditos; no existen otras preferencias que las específicamente señaladas por la ley
(Arts. 2469 y 2488). A falta de establecimiento de alguna, la regla general es la
contribución a prorrata; en consecuencia, el déficit de los créditos privilegiados de 1ª
clase se prorratea entre todas las preferencias especiales, de acuerdo a los valores de
éstas”. 18
Aunque nos inclinamos más bien ante la tesis mayoritaria –admitiendo, con
todo, que el tema es muy discutible-, el tenor del art. 239 de la Ley N° 20.720, le da la
razón a René Abeliuk. El precepto se pone en el caso de haberse acordado la
continuación de las actividades económicas del deudor sujeto al procedimiento
concursal de liquidación. Los créditos que provengan de dicha continuación de
actividades, gozarán de la preferencia establecida en el Nº 4 del art. 2472 del Código
Civil para el pago respecto de los demás acreedores del deudor. Es decir, corresponden
a un crédito de primera clase. Ahora bien, para que estos créditos prefieran por sobre
los créditos de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios, será
necesario:
i) que estos acreedores hayan dado su aprobación a la continuación de actividades
económicas del deudor, en la respectiva Junta de Acreedores; y,
ii) los bienes no gravados comprendidos en dicha continuación de actividades
económicas fueren insuficientes para el pago.
Agrega el precepto que “La diferencia, si la hubiere, será soportada por los
señalados acreedores a prorrata del monto de sus respectivos créditos en el
Procedimiento Concursal de Liquidación y hasta la concurrencia del valor de liquidación
de los bienes dados en garantía de sus respectivos créditos”.
Como puede observarse, la ley, en el caso descrito, aplica la regla de la
prorrata. En todo caso, bien podría contra argumentarse que se trata de una norma
16
Somarriva Undurraga, Manuel, Tratado de las Cauciones, Santiago de Chile, Contable Chilena Ltda-
Editores, 1981, p. 465.
17
Alessandri Rodríguez, Arturo, La Prelación de Créditos, versión de Antonio Vodanovic, Santiago de Chile,
Editorial Nascimento, 1940, N° 42, p. 33.
18
Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 2010, Tomo II, p. 1009.

especial, que rige sólo para los acreedores cuyos créditos provengan de la continuación
de actividades económicas, y no si se trata de otros acreedores de primera clase del
deudor.
iii.- Prueba acerca de que el deudor carece de otros bienes para pagar a los acreedores
de primera clase.
A su vez, cabe preguntarse en quién recae la carga de probar que el deudor
carece de otros bienes con los cuales pagar los créditos de primera clase.
¿Corresponde probar al acreedor de primera clase que el deudor no tiene otros bienes?
O, ¿debe probar el acreedor hipotecario o prendario que el deudor sí tiene otros
bienes? El Código no resuelve expresamente el punto. Revisemos algunos criterios
jurisprudenciales, de los que se aprecia conclusiones dispares:
i) Sentencia de la Corte Suprema de fecha 4 de abril de 2017, autos Rol Nº 4.007,
concluye que la carga probatoria es del acreedor de primera clase, que en el caso era
la Tesorería General de la República (Tesorería Regional de Antofagasta): “SEXTO: Que
en lo que concierne al examen de la tercería de prelación intentada por la Tesorería
Regional de Antofagasta, es del caso subrayar que en el inciso primero del artículo
2478 del Código Civil se dispone que: Los créditos de la primera clase no se
extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su
totalidad con los otros bienes del deudor. De su sola lectura se desprende que dicha
norma contiene dos reglas: una, con carácter general y otra, con rango de excepción.
En lo que dice relación con aquella, consigna como principio que los créditos de
primera clase no se extienden a las fincas hipotecadas. En cuanto a la segunda,
contempla una fórmula que hace excepción a la anterior al señalar que los créditos de
primera clase abarcarán a dichas fincas en el caso de que no pudieren satisfacerse en
su totalidad con los otros bienes del deudor. SÉPTIMO: Que habiendo basado el
tercerista su pretensión de pago preferente respecto de los predios hipotecados a favor
del ejecutante en la segunda de las hipótesis descritas, esto es, en la insuficiencia de
otros bienes del ejecutado para responder del pago del crédito de primera clase del
que alega ser titular, recaia sobre el articulista el peso de acreditar tanto la existencia
del crédito como la preferencia que alegaba, tanto porque al invocarla como
fundamento de su acción incidental a él le quedaba asignada esa carga, con arreglo a
lo establecido en el artículo 1698 del Código Civil, cuanto por sostener una proposición
que opera como excepción al principio o regla general de que los créditos de primera
clase no alcanzan a los inmuebles gravados con hipoteca. En este contexto, cabe
concluir que la condición de que los créditos de primera clase sólo se extienden a las
fincas hipotecadas en caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes
del deudor, es un elemento de la acción de prioridad o preferencia de estos créditos.
Por tanto, tal como lo ha sostenido en fallos precedentes esta Corte Suprema, el
acreedor privilegiado de primera clase que invoque dicha preferencia sobre el bien
gravado con hipoteca es quien debe acreditar que el deudor no tiene otros bienes, o
bien que los que posee no son suficientes para cobrar en su totalidad los créditos (SCS
Nº 8.500-11, de 03 de abril de 2012 y Nº 9.612-12, de 15 de julio de 2013). No se
trata de una prueba negativa, como suele decirse, sino de una prueba de hechos
positivos que consiste, precisamente, en establecer cuántos y cuáles son los restantes
bienes del deudor, diferentes de los gravados con hipoteca, sobre los cuales puede
obtener parte del pago. Tal es la carga de probar que corresponde a la demandante de
tercería de prelación, conforme lo dispone el artículo 1698 del Código Civil”. 19
De esta manera, siguiendo con el razonamiento de la sentencia, el acreedor de
primera clase podría, por ejemplo, solicitar que el Tribunal oficie al Conservador de
Bienes Raíces para que éste informe si el demandado tiene o no inmuebles inscritos a
19
En la misma línea, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 24 de enero de 2018, autos
Rol Nº 10.847-2017.

su nombre, o con la misma finalidad, oficiar al Servicio de Registro Civil e Identificación
para que éste organismo informe si el demandado posee o no vehículos motorizados
inscritos a su nombre, y adicionalmente que un receptor judicial certifique que se
constituyó en el domicilio del demandado y en él no encontró bienes muebles
susceptibles de embargarse, o al Depósito Central de Valores, para que éste informe si
dicho demandado tiene o no acciones a su nombre, o a uno o más bancos para que
informen si el demandado tiene depósitos en cuentas corrientes, de ahorro o a plazo,
etc.
ii) Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de fecha 11 de junio de 2018,
autos Rol Nº 271-2018, concluye que la carga probatoria es del acreedor hipotecario,
que en el caso era el Banco de Chile: en estos autos, el 1º Juzgado de Letras de
Talagante, en los autos Rol Nº 1.793-2016, acogió la tercería de prelación interpuesta
por la Tesorería General de la República. Se alzó el ejecutante de autos, Banco de
Chile, solicitando la revocación del fallo, rechazándose la tercería. Se expresa en la
sentencia de la Corte: “TERCERO: Que, (…) resulta imprescindible dejar establecido
que la preferencia de los créditos de primera clase no es -como se sabe- absoluta,
porque no se extiende a los bienes hipotecados, sino en los casos que tales créditos no
puedan cubrirse en su totalidad con otros bienes del deudor, según se desprende del
inciso 1 del artículo 2478 del Código Civil. CUARTO: Que así las cosas, en este juicio
sobre tercería de prelación, se ha planteado un conflicto de preferencia entre el crédito
privilegiado de primera clase, originado en impuestos de retención y recargo
adeudados, que con fundamentación en el artículo 2472 Nº 9 del Código Civil invoca el
tercerista, Servicio de Tesorerías en representación del Fisco de Chile, respecto de
aquel de tercera clase del que es titular el Banco de Chile S.A., en su calidad de
acreedor hipotecario y en función del cual pretende obtener con prioridad su pago
sobre el inmueble hipotecado por el ejecutado. QUINTO: Que, la apelante sostiene que
en el caso sub iudice no se ha acreditado que el deudor carezca de otros bienes que no
sea el bien raíz hipotecado en garantía de su acreencia. SEXTO: Que, en efecto, el
carácter especial del crédito de tercera clase permite explicar que, en relación con los
créditos privilegiados de primera clase, tenga derecho a pagarse (así se señaló
preferentemente, en relación con el bien hipotecado, a menos que nos encontremos en
la hipótesis del artículo 2478, como ha alegado el apelante (…) SÉPTIMO: Que, en este
orden de ideas, parte de nuestra jurisprudencia ha entendido que corresponde al
acreedor hipotecario probar la suficiencia de los bienes para permitir que opere la
preferencia a pagarse sobre los bienes hipotecados (así se señaló en las sentencias de
C. de Santiago, 3 de noviembre 1932. R., t. 36, sec. 1ª, p. 330; C. Suprema, 14
noviembre 1938. R., t. 36, sec. 1ª, p. 10; y, C. Talca, 4 julio 1940. G. 1940, 2º sem.,
Nº 97, p. 139). En época más reciente, la Corte Suprema, en la sentencia de 22 de
julio de 2009, rol 651-08, ha declarado que: ‘De esta manera, no habiéndose
acreditado por quien tenía la carga de hacerlo, el acreedor hipotecario, la existencia de
otros bienes del deudor distintos a la finca hipotecada, que no alcanzaren a cubrir el
crédito, procedía acoger la tercería de prelación interpuesta y al decidirlo así los jueces
de la instancia no han incurrido en los errores de derecho que se les atribuye en el
recurso, pues no han alterado la carga de la prueba’. OCTAVO: Que la motivación
detrás de este razonamiento se explica en que el crédito hipotecario goza de
preferencia de tercera clase; en consecuencia, siempre prefieren los créditos de
primera clase, a menos que existan bienes suficientes del deudor, 20 para permitir
pagarse al acreedor hipotecario con cargo al bien hipotecario, aún antes de los créditos
de primera clase. De hecho, la situación excepcional, entonces, sería la de conferir
preferencia al crédito de tercera clase, por sobre los de primera, aun en relación con el
20
El fallo dice en esta parte “… a menos que no existan bienes suficientes del deudor…”, lo que,
evidentemente, constituye un lapsus, pues si no existen otros bienes que el inmueble hipotecado, debe
pagarse el acreedor de primera clase y después el acreedor hipotecario.

crédito hipotecado (sic). Así se sostuvo en la sentencia de la Corte Suprema, de 8 de
octubre de 2009, rol 4753-09: ‘Para que un crédito de primera clase pueda ser
cubierto con el producto de un bien con hipoteca, se requiere que no existan otros
bienes del deudor o que éstos no sean suficientes, es decir, no basten para que dichos
créditos puedan pagarse con primacía a cualquier otra preferencia o privilegio. Por lo
tanto, corresponde que los créditos de primera clase se paguen con preferencia a
cualquiera otro, incluso a los de segunda o de tercera’. NOVENO: Que, en suma, de
acuerdo al tenor de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 2478 del Código Civil (…),
debe entenderse en el aspecto positivo porque lógica y jurídicamente los hechos
negativos no se prueban. Desde este punto de vista, la carga probatoria se refiere a la
existencia de bienes que cubran los créditos de primera clase, circunstancia que hace
desaparecer la preferencia por sobre los bienes que están garantizados con hipoteca.
Este hecho, extingue el derecho del acreedor de los créditos de primera clase, porque
debe ejercer la preferencia respecto de los restantes bienes y para que el acreedor
hipotecario utilice el derecho de exclusión, obviamente es éste quien debe demostrar la
existencia de aquéllos. Argüir lo contrario, significa violar la norma general, como se
dijo, de la carga probatoria establecida en el artículo 1698 del cuerpo legal en
comento”.
4º Los créditos de la primera clase prefieren entre sí en el orden de la enumeración
establecida en el art. 2472 del Código Civil, cualquiera que sea su fecha y si los bienes
del deudor son insuficientes para cubrir la totalidad de los créditos de primera clase,
los créditos comprendidos en cada número se prorratean (art. 2473). Así, por ejemplo,
si hay tres créditos laborales, uno por $7.000.000.-, otro por $2.000.000.- y el tercero
por $1.000.000.-, pero la subasta de los bienes del deudor sólo produjo $1.000.000.-,
se prorratea en $700.000.- para el primero, $200.000.- para el segundo y $100.000.-
para el tercero.
e.2) Segunda clase de créditos.
Se refiere a ellos el art. 2474 del Código Civil. Son los siguientes:
1º El crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la
posada, mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por
alojamiento, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de propiedad del
deudor.
La ley presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por él
en la posada (presunción simplemente legal que admite prueba en contrario).
En la expresión “posadero”, debemos entender hoy fundamentalmente al
“hotelero” o dueño de un hotel, motel, pensión, u otro establecimiento similar.
2º El crédito del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados,
que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo
que se deba por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de
propiedad del deudor.
Se establece en este caso la misma presunción apuntada en el caso anterior.
3º El acreedor prendario sobre la prenda.
Además de la prenda civil, quedan amparados por la preferencia los créditos
que se derivan de la constitución de prendas especiales, como la prenda mercantil
(artículos 813 y siguientes del Código de Comercio); prenda de valores mobiliarios a
favor de los Bancos (Ley N° 4.287); prenda sin desplazamiento (Ley N° 20.190), etc.,
todas las cuales, otorgan al acreedor prendario la preferencia del art. 2474 del Código
Civil. De igual modo, conforme al art. 546 del Código de Procedimiento Civil, si el
derecho legal de retención se ejerce sobre bienes muebles, el crédito respectivo se
asimila a la prenda para los efectos de la preferencia.

1° Los créditos de la segunda clase constituyen preferencias especiales: se hacen
efectivos sobre bienes específicos del deudor.
En lo que respecta al crédito del acreedor prendario, nos encontramos ante una
manifestación del “principio de especialidad” de la prenda. El acreedor prendario sólo
tiene un crédito preferente en la medida en que subsista el derecho real de prenda del
cual es titular. Extinguido -por ejemplo, por haberse realizado la cosa y percibido el
acreedor las resultas de la subasta-, por el saldo impago sólo podrá ejercer el derecho
de prenda general que otorga a cualquier acreedor el art. 2465 del Código Civil.
2° Sólo los créditos de primera clase prefieren a los de segunda clase. Con todo, ello
no impide que los de segunda puedan pagarse antes de haberse extinguido totalmente
los créditos de la primera clase (art. 2476).
3° Si los bienes prendados o que se encuentran en poder del posadero o transportista
son insuficientes para cobrar la totalidad de los créditos, el monto impago constituye
un crédito valista, concurriendo con los demás de la misma clase a prorrata (art. 2490
del Código Civil).
4° Pasan contra terceros poseedores, en el caso de la prenda sin desplazamiento.
5º Del art. 16 de la Ley Nº 20.190, se desprende que es posible constituir más de una
prenda sin desplazamiento. Establece el precepto que se podrá constituir una o más
prendas sobre un mismo bien. Por cierto, en este punto la prenda que mencionamos
difiere de la prenda regulada por el Código Civil, pues en ella, dado que debe
entregarse la cosa al acreedor prendario, sólo puede haber una prenda que grave la
cosa. En cambio, en las prendas sin desplazamiento la cosa permanece en poder del
constituyente, de manera que nada impide la existencia de dos o más prendas sobre
un mismo bien. De haber dos o más prendas sin desplazamiento, preferirán entre sí
por el orden cronológico de sus respectivas inscripciones en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. No es por ende
la fecha del contrato, sino la data de su inscripción, la que fija la preferencia entre los
distintos acreedores prendarios.
e.3) Tercera clase de créditos.
De conformidad a lo establecido en los artículos 2477 y 2480 del Código Civil y
546 del Código de Procedimiento Civil, los créditos de la tercera clase son los
siguientes:
i.- Los créditos hipotecarios (art. 2477).
ii.- Los créditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito (establece el art.
2480 del Código Civil que, para los efectos de la prelación, los censos debidamente
inscritos serán considerados como hipotecas).
iii.- Los créditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal de retención
sobre un inmueble, declarado judicialmente e inscrito en el competente registro.
Dispone al efecto el art. 546 del Código de Procedimiento Civil: “Los bienes retenidos
por resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como
hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la
preferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare
procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas”.
Sólo por razones metodológicas, aludiremos a los tres como “créditos
hipotecarios”, en el entendido que, para estos efectos, los dos últimos se asimilan a los
primeros.

1° Constituyen una preferencia especial, al igual que la segunda clase de crédito.
Estamos ante una preferencia que sólo puede invocarse sobre determinados bienes del
deudor.
2° Sólo los créditos de la primera clase pueden preferir a los créditos hipotecarios,
pero ello no obsta a que el acreedor de tercera clase pueda pagarse antes que los
acreedores de primera clase. En otras palabras, los créditos hipotecarios pueden
pagarse antes de haberse extinguido totalmente los créditos de la primera clase (arts.
2478 y 2479 del Código Civil).
3° Si el valor de la finca hipotecada no fuere suficiente para pagar a los acreedores
hipotecarios la totalidad de sus créditos, la preferencia desaparece, pues es inherente
a la hipoteca misma (principio de la especialidad de la hipoteca). Extinguido el derecho
real de hipoteca, se extingue también la preferencia. De tal forma, la parte insoluta del
crédito no gozará de preferencia y se pagará como un crédito valista o común (artículo
2490 del Código Civil).
4° Pasan contra terceros poseedores, tratándose del acreedor hipotecario y del
censualista. Ambos podrán perseguir la finca hipotecada o gravada con el censo, en
manos de quien se encuentre.
5° Los créditos hipotecarios, los censos y retenciones legales debidamente inscritos,
prefieren en el orden de la fecha en que se hubieren inscrito. Es la fecha de la
inscripción la que, entre dos o más créditos de la tercera clase, da preferencia a unos
sobre otros.
e.4) Cuarta clase de créditos.
El art. 2481 del Código Civil enumera estos créditos:
1º Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales.
Como señala Hernán Larraín Ríos, cuatro requisitos deben cumplirse para que el
Fisco pueda invocar este crédito preferente:
i.- Que el Fisco tenga un crédito contra un recaudador o administrador de bienes
fiscales;
ii.- Que el crédito del Fisco derive de la gestión del recaudador o administrador;
iii.- Que el privilegio se ejerza en tiempo oportuno; y
iv.- Que el Fisco pruebe la existencia del crédito privilegiado en cualquier forma
permitida por las leyes (no hay limitaciones en este sentido, a diferencia de lo que
ocurre con otros créditos preferentes de cuarta clase, según veremos).
El profesor Larraín se pregunta también acerca de las personas que quedan
comprendidas en las expresiones “recaudadores y administradores de bienes fiscales”,
concluyendo que abarcan no sólo a los funcionarios designados en forma legal y
ordinaria, sino que igualmente a quienes ejerzan estas funciones de hecho. Agrega que
refuerza su conclusión el tenor del art. 2481, que no habla de “recaudadores y
administradores fiscales”, es decir, no se refiere la ley exclusivamente a empleados
fiscales, sino que se alude a “recaudadores y administradores de bienes fiscales”. Cita
también a Pothier, quien afirmaba al efecto que “los falsos administradores no pueden
estar en mejor condición que los verdaderos”. 21
2º Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las
municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y
administradores de sus fondos.
Acerca del alcance de la expresión “establecimientos nacionales”, empleada en
el art. 2481, Hernán Larraín Ríos señala que debe tratarse de personas jurídicas de
21
Larraín Ríos, Hernán, Tratado de la prelación de créditos, Tomo II, Santiago de Chile, Distribuidora
Forense Limitada, 1998, pp. 105 y 106.

derecho público, es decir, de organismos que formen parte de la organización del
Estado.
Pero, además, debe tratarse de establecimientos nacionales “de caridad o de
educación”. Larraín Ríos define a los primeros “como aquellas entidades que,
perteneciendo a la organización del Estado costeados con sus fondos, están
encargadas de dar limosna o de auxiliar a los necesitados” y a los segundos “como
aquellas entidades pertenecientes a la organización del Estado o costeadas con fondos
del erario nacional y que tienden al desarrollo o perfección de las facultades
intelectuales, artísticas, morales y físicas.” 22
En cuanto a los créditos de las “iglesias y comunidades religiosas”,
tradicionalmente se ha sostenido que se trata de entidades pertenecientes a la Iglesia
Católica, por ser la única que reconocía el Estado a la época en que el Código Civil
entró en vigencia. Alessandri sostenía que el precepto legal sólo se refería a la Iglesia
Católica, porque era la única –en el momento en que Alessandri escribía- a la que la
ley le reconoce personalidad jurídica de derecho público. 23 Hoy, sin embargo, gozan de
personalidad jurídica de derecho público diversas iglesias, no sólo la católica. Por ello,
creemos que debe interpretarse el precepto en términos más amplios que aquellos que
prevalecieron en el pasado. La expresión “comunidades religiosas” está referida a los
institutos o congregaciones que formen parte de una iglesia determinada.
3º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el
marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por
gananciales.
Se trata en consecuencia del crédito que pueda tener la mujer casada en
sociedad conyugal, hipótesis en la cual el marido no sólo administra los bienes
sociales, sino también los bienes propios de la mujer; o del crédito que pueda tener
cualquiera de los cónyuges, por su crédito de participación en los gananciales.
Cabe consignar que la Ley N° 19.335 modificó el art. 2481, N° 3 del Código
Civil, incorporando también el crédito de participación en los gananciales. El cónyuge
acreedor del crédito de participación es protegido por la ley frente a aquellos
acreedores cuyos créditos tengan una causa posterior al término del régimen. Se
previene así que el cónyuge acreedor no vea perjudicado su derecho por las deudas
que pueda contraer el cónyuge deudor, después de la terminación del régimen y la
determinación del crédito de gananciales.
En este caso, dispone el art. 2481, N° 3 que el crédito de participación en los
gananciales tendrá una preferencia de cuarta clase. Cabe notar que aquí, la preferencia
no corresponderá sólo a la mujer, como acontece en la sociedad conyugal, sino a
cualquiera de los cónyuges.
En el caso de haber sociedad conyugal, establece el artículo 2483 del Código
Civil que la preferencia se entiende constituida a favor de los bienes raíces o derechos
reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio y a favor de todos los
bienes en que se justifique el derecho de la mujer por inventarios solemnes,
testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de
capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta, u otros de igual
autenticidad. Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y
acciones de la mujer contra el marido por culpa o dolo en la administración de los
respectivos bienes, probándose los cargos, de cualquier modo fehaciente.
A su vez, el art. 2484 del Código Civil señala que los matrimonios celebrados en
el extranjero y que deban producir efectos civiles en Chile, darán a los créditos de la
mujer sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de
preferencia que los matrimonios celebrados en Chile (la referencia hecha al art. 119,
22
Larraín Ríos, Hernán, ob. cit., p. 115.
23
Alessandri Rodríguez, Arturo, Prelación de créditos, citado a su vez por Larraín Ríos, Hernán, ob. cit., p.
118.

derogado por la Ley de Matrimonio Civil, debe entenderse hecha al art. 135 del Código
Civil y a las disposiciones de la aludida Ley de Matrimonio Civil).
Por su parte, el art. 2485 del Código Civil (que guarda armonía con el art. 1739)
excluye la confesión de alguno de los cónyuges, como medio de prueba exclusivo,
contra los acreedores. Nada impide en todo caso que concurra el señalado medio de
prueba, junto a uno o más instrumentos públicos. Al efecto, la ley establece que para
invocar las preferencias de los números 3º, 4º, 5º y 6º del art. 2481 del Código Civil,
sólo se admitirá como medios de pruebas instrumentos públicos (tal carácter tienen
todos aquellos enumerados en el inc. 1º del art. 2483 del Código Civil; la enumeración
en todo caso no es taxativa, atendida la frase final del inciso: “u otros de igual
autenticidad”. Más, la mayoría considera que deberán ser públicos, conforme a la
interpretación usual que hace sinónimo instrumento “público” e instrumento
“auténtico”) 24.
4º Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o madre, sobre los bienes de éstos.
Conforme al art. 2483 del Código Civil, la preferencia en este caso se entiende
constituida a favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que pertenezcan a
los respectivos hijos bajo patria potestad y hayan entrado en poder del padre o madre
y a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho del hijo bajo patria
potestad por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de
adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta, u otros de igual
autenticidad. Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y
acciones del hijo bajo patria potestad contra el padre o madre por culpa o dolo en la
administración de los respectivos bienes, probándose los cargos, de cualquier modo
fehaciente.
Tal como se dijo en el N° 3 precedente, el art. 2485 del Código Civil excluye la
confesión del padre o madre que ejerza la patria potestad como medio de prueba
exclusivo, contra los acreedores. Nada impide sin embargo que concurra el señalado
medio de prueba, junto a otros medios, siempre que estos consistan en instrumentos
públicos.
5º Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores
o curadores.
Se aplican en este caso las mismas reglas señaladas respecto de la mujer
casada y del hijo bajo patria potestad. Pero los guardadores deben rendir cuenta, una
vez terminada su administración, a diferencia de los casos contemplados en los
números 3 y 4.
6º Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora,
en el caso del art. 511 del Código Civil.
Este numeral exige una explicación previa. El tenor originario del art. 511, era
el siguiente: “Si la ascendiente legítima o madre natural, tutora o curadora, quisiera
casarse, lo denunciará previamente al magistrado, para que se nombre la persona que
ha de sucederle en el cargo; y de no hacerlo así, ella y su marido quedarán
solidariamente responsables de la administración, extendiéndose la responsabilidad del
marido aun a los actos de la tutora o curadora anteriores al matrimonio”.
De esta manera, la referencia que hacía el art. 2481, N° 6, debía entenderse
para el caso de que la mujer no hubiere hecho la “denuncia” al magistrado, antes de
contraer matrimonio, caso en el cual su marido sería también responsable, ante el
pupilo de la primera, por los actos que ésta ejecutare como tutora o curadora o incluso
hubiere ejecutado antes del matrimonio.
24
Con todo, hay quienes estiman que el “instrumento auténtico” podría ser también un instrumento privado,
como por ejemplo tratándose del testamento otorgado sólo ante cinco testigos, sin presencia de funcionario
público.

El pupilo, entonces, en el caso anterior, no sólo tendría acción en contra de su
madre o abuela tutora o curadora, sino que también en contra de su marido.
Por el contrario, si la mujer hacía la “denuncia” al magistrado, éste designaría a
un nuevo tutor o curador que reemplazare a la madre o abuela, no siendo por ende el
marido responsable ante el pupilo.
El artículo originario fue reemplazado por la Ley N° 5.521, de 19 de diciembre
de 1934, que estableció el siguiente tenor: “Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría
contrajere matrimonio, continuará desempeñándola sin necesidad de autorización del
marido, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a
la patria potestad de éste o de aquélla. En este caso cesará dicha guarda”.
Como puede observarse, se eliminó la “denuncia” al magistrado para que éste
designare un nuevo tutor o curador que reemplazare a la mujer. Ésta podía continuar
ejerciendo su cargo, a menos que por el hecho del matrimonio dicha guarda cesare,
por asumir la patria potestad el marido o la propia mujer. Se explica lo anterior,
porque la guarda y la patria potestad sobre una misma persona son incompatibles.
Opera una u otra. Como expresaba Somarriva, “Si la mujer guardadora contrae
matrimonio no cesa en el cargo, salvo el caso que con motivo de este matrimonio el
pupilo pasare a la patria potestad del padre o de la madre. Pero en este último caso
cesa la curaduría de la mujer, no por el hecho de que la mujer se casara, sino por el
hecho de que sometido el pupilo a patria potestad cesa la guarda que hacía la
mujer”. 25
¿Cuándo continuaba la mujer desempeñando la guarda? Ello ocurría cuando se
casaba con una persona que no era el padre del hijo bajo guarda. ¿Cuándo
correspondía que el marido asumiere la patria potestad? Ello ocurriría, si el pupilo
fuere un hijo no reconocido del que se casa con la tutora o curadora, y su padre lo
reconoce en el acto del matrimonio, asumiendo entonces la patria potestad, desde el
momento en que operaba una “legitimación” (no olvidemos que sólo a partir del año
1999 la patria potestad podía ejercerse sobre hijos “no matrimoniales”; antes de ese
año, solo se ejercía sobre “hijos legítimos” o “legitimados”). ¿Cuándo correspondía que
la mujer asumiera la patria potestad a consecuencia del matrimonio? Cabe señalar que
fue el Decreto Ley N° 328 de 16 de marzo de 1925 y después la mencionada Ley N°
5.521, los que le dieron a la madre la patria potestad (que hasta ese momento era
privativa del padre “legítimo”), aunque en forma subsidiaria a la del padre. Le
correspondía ejercer la patria potestad a la madre sólo en ciertos casos: muerte del
padre (natural, civil o presunta) y cuando operaba respecto de él una causal de
emancipación judicial del hijo. Por tanto, por el solo hecho del matrimonio de la madre
guardadora, ella no quedaba como titular de la patria potestad.
De cualquier manera, en realidad, ya con la reforma del año 1934, quedó sin
aplicación el N° 6 del art. 2481.
Finalmente, el art. 511 fue nuevamente modificado por la Ley N° 18.802, de 9
de junio de 1989, que fijó el siguiente tenor: “Si la mujer que ejerce la tutela o
curaduría contrajere matrimonio, continuará desempeñándola, siempre que por el
hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del
marido o de la mujer. En este caso cesará dicha guarda”.
Esta tercera reforma eliminó la frase “sin necesidad de autorización del marido”,
pues la mujer ya no la necesitaba, desde el momento en que cesaba su condición de
relativamente incapaz.
Lo anterior guarda armonía con el art. 502 del Código Civil, que establece que
el padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado (o sea, hijastro).
25
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia. Apuntes de clases del profesor Don Manuel Somarriva,
Santiago de Chile, Editorial Nascimento, 1936, p. 575.

Como refiere Abeliuk, el art. 511 “fue modificado primero por la Ley Nº 5.521,
de 19 de diciembre de 1934, y luego por la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, y
hoy en día la guarda de la mujer no termina por contraer la madre o abuela
matrimonio, salvo que por el hecho de éste no haya de quedar sujeto el pupilo a la
patria potestad del marido o de la mujer. En la práctica, pues, el precepto ha quedado
sin aplicación, aunque se conserva como Nº 6 del Art. 2481”. 26
En cuanto a la extensión de la preferencia y a las normas probatorias, rige
también lo señalado en los números 3, 4 y 5 que anteceden.
1º Los créditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a otros según las
fechas de sus causas (art. 2482 del Código Civil). Agrega el precepto que dicha
prelación es, a saber:
i.- La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los
créditos de los números 1º y 2º del art. 2481 del Código Civil;
ii.- La fecha del respectivo matrimonio en los créditos de los números 3º y 6º del
mismo artículo;
iii.- La fecha del nacimiento del hijo en los del N° 4 del citado artículo; y
iv.- La fecha del discernimiento de la tutela o curaduría en los del N° 5 del art. 2481
del Código Civil (de conformidad al art. 373, inc. 2º del Código Civil, se llama
“discernimiento” el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su
cargo).
Así, por ejemplo, podría ocurrir que el hijo y la cónyuge, tengan acreencias en contra
del padre y marido. Si el hijo nació antes del matrimonio celebrado por sus padres,
preferirá el crédito del hijo por sobre el crédito de la madre, y si el matrimonio se
celebró antes del nacimiento del hijo, preferirá el crédito de la madre por sobre el
crédito del hijo.
2º La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre, o del tutor o curador
sujetos a un procedimiento concursal de liquidación, no hará prueba por sí sola contra
los acreedores (art. 2485 del Código Civil).
3º Para invocar las preferencias de los números 3, 4, 5 y 6 del art. 2481 del Código
Civil, sólo se admitirá como medios de pruebas instrumentos públicos o “auténticos”.
4º Las preferencias de los créditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del
deudor: estas preferencias, al igual que las de la primera clase, pero a diferencia de las
de segunda y tercera clase, son de carácter general, se extienden a todos los bienes
del deudor, excepto los inembargables (art. 2486 del Código Civil).
Igual que lo indicado respecto de los créditos de la primera clase, los de la
cuarta clase se hacen efectivos en todos los bienes del heredero del deudor, salvo que
tengan lugar los beneficios de inventario o de separación, casos en los cuales sólo se
podrán hacer efectivos en los bienes inventariados o separados (art. 2487, inc. 2º del
Código Civil).
5º Los créditos de la cuarta clase son personales, al igual que los de la primera clase, y
no pasan jamás contra los terceros poseedores de los bienes del deudor (art. 2486 del
Código Civil). Cabe plantear aquí la misma salvedad, para el caso que fuere acogida la
acción pauliana o revocatoria o una acción de simulación. De igual manera, debemos
considerar otra salvedad, en el marco de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, a la que
aludiremos.
6º Los créditos de la cuarta clase se pagan una vez enterados los créditos de las tres
primeras clases (art. 2486 del Código Civil). Sin embargo, no debe creerse que los
créditos de la cuarta clase sólo se paguen una vez que la totalidad de los créditos de
primera, segunda y tercera clase se hubieren pagado; los créditos de la cuarta clase se
26
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Nº 1.024.II, p. 1019.

pagan después de ser cubiertos los de primera clase, pues éstos, igual que los de
cuarta clase, son personales, afectando la totalidad de los bienes del deudor; en
cambio, los créditos de la segunda y tercera clase, como se ha señalado, sólo gozan de
preferencia sobre ciertos bienes, respecto de los cuales por cierto se pagan antes que
los de cuarta clase (e incluso, como vimos, antes de encontrarse totalmente
extinguidos los de la primera clase). Por tanto, los créditos de la cuarta clase se
pagarán con preferencia al déficit quedado después de realizarse los bienes afectos a
los créditos de la segunda y tercera clase, pues dicho déficit, como sabemos,
constituye un crédito de la quinta clase o “valista” (art. 2490 del Código Civil).
7º Los créditos de cuarta clase se originan en la administración de bienes ajenos (salvo
en el caso del crédito del régimen de participación en los gananciales).
e.4.3) Crédito contemplado en la Ley Sobre Copropiedad Inmobiliaria.

Dispone el art. 6, inc. 2º de la Ley N° 21.442 (publicada en el Diario Oficial con
fecha 13 de abril de 2022), que el crédito contra el copropietario de una “unidad” por
los gastos comunes correspondientes, gozará de un privilegio de cuarta clase, que
preferirá, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el art. 2481 del Código
Civil.
Este crédito especial hace excepción, como vemos, a la forma de pago de los
demás créditos de cuarta clase, apartándose del principio general de “las fechas de sus
causas” (art. 2482 del Código Civil).
De igual forma, es un crédito cuya contrapartida es una “obligación real”, pues
como señala el art. 6, inc. 2º, la obligación del propietario de una unidad por los
gastos comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los
devengados antes de su adquisición. Nos encontramos ante un crédito “real”, no
“personal”, de manera que no rige a su respecto el art. 2486 del Código Civil.
Cabe destacar que este crédito pasa contra terceros poseedores, y por tal razón
constituye una excepción a la característica en sentido contrario enunciada en el literal
precedente.
e.5) Quinta clase de créditos.
Conforman esta categoría los créditos que no gozan de preferencia (art. 2489,
inc. 1º del Código Civil). La doctrina y el Mensaje del Código Civil los llama también
valistas, comunes o quirografarios (del griego “kheir” -mano- y “grafo”; alude al
documento concerniente a la obligación contractual que no esté autorizado por notario
ni lleva otro signo oficial o público).
Como se ha indicado, son también créditos de esta clase los saldos de los
créditos de la segunda y tercera clase que no alcanzaron a cubrirse con el producto de
los bienes afectos a dichos créditos preferentes. Ello se explica, pues se trata de
preferencias especiales, y no generales como ocurre con los créditos de primera y de
cuarta clase.
Distingue el Código Civil dos clases de créditos de quinta clase: los no
subordinados y los subordinados 27.
Los créditos de la quinta clase no subordinados se pagan a prorrata sobre el
sobrante de los bienes del deudor, sin consideración a su fecha (art. 2489, inc. 2º del
Código Civil).
Los créditos de quinta clase subordinados son aquellos que se pagarán después
de los créditos no subordinados. Define el Código la subordinación de crédito como un
acto o contrato en virtud del cual uno o más acreedores de la quinta clase aceptan
27
De acuerdo a la reforma al art. 2489 del Código Civil, que hizo la Ley N° 20.190, publicada en el Diario
Oficial de fecha 5 de junio de 2007.

postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias en favor de otro u otros
créditos de dicha clase, presentes o futuros. La subordinación también podrá ser
establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de títulos de crédito. En
este último caso, dicha subordinación será irrevocable. También lo será cuando la
subordinación sea establecida unilateralmente por el acreedor que acepta
subordinarse.
El establecimiento de la subordinación de un crédito es un acto jurídico
solemne: debe constar por escritura pública o por instrumento privado firmado ante
Notario y protocolizado. El término anticipado de la subordinación, cuando ella no fuere
irrevocable, se hará de la misma forma.
La subordinación comprenderá el capital y los intereses del crédito, a menos
que se exprese lo contrario.
La subordinación de un crédito establecida por un acreedor será oponible al
deudor en los siguientes casos:
a. Si el deudor ha concurrido al acto o contrato por el cual se estableció la
subordinación;
b. Si el deudor acepta el acto de subordinación con posterioridad; o
c. Si el deudor es notificado del acto de subordinación por un ministro de fe, con
exhibición del instrumento.
Si el deudor obligado a la subordinación no la respetare, pagando a un acreedor
subordinado y no al acreedor a cuyo favor había operado la subordinación, éste último
tiene acción tanto en contra del deudor, cuanto en contra del acreedor que recibió el
pago. Contra el primero, para reclamar indemnización de perjuicios. Contra el
segundo, para obtener el reembolso de lo que hubiere recibido.
Considerando que el acreedor subordinado no podrá cobrar su crédito mientras
se encuentre vigente la subordinación, el tiempo por el cual se prolongue ésta no será
computado para los efectos de la prescripción de las acciones de cobro del crédito. Ello
es razonable, pues el acreedor subordinado no puede exigirle el pago al deudor, que a
su vez debe pagar primero a otro acreedor, el no subordinado. Si el acreedor
subordinado falleciere, sus herederos seguirán obligados a respetar la subordinación.
Lo mismo ocurrirá, cuando el acreedor subordinado cediere su crédito: el cesionario lo
adquirirá en las mismas condiciones en que lo tenía el cedente, y, por ende, obligado
por la subordinación.
De lo expuesto acerca de los créditos de quinta clase subordinados, podemos
concluir:
1. La subordinación es un acto jurídico, que puede emanar del acreedor o del deudor.
Cuando emana del acreedor, se entiende por tal el acto jurídico unilateral o bilateral –
la ley habla de un “acto o contrato”- por el cual el acreedor manifiesta su voluntad o
consiente en postergar el pago de su acreencia, a favor de otro acreedor u otros
acreedores. En este caso, la subordinación es sobreviniente, pues en su origen, el
crédito no era subordinado. Si la subordinación emanare de la sola voluntad del
acreedor, nos encontraríamos ante un caso en que la obligación tiene por fuente la
sola declaración unilateral de voluntad de una persona, cual es el acreedor que acepta
subordinar su crédito en favor del crédito de otro acreedor, que no ha manifestado
voluntad alguna. Si la subordinación fuere convencional, entendemos que operará
entre dos o más acreedores, de manera que unos subordinen sus créditos a favor de
los créditos de los otros. Además, nada impide que, entre varios acreedores, se
establezca un orden en la subordinación, es decir, que se estipule el orden en que sus
créditos se irán pagando. Cuando emana del deudor, la subordinación es originaria,
pues opera en la emisión de un título de crédito: así, por ejemplo, cuando un deudor
emite bonos con créditos subordinados y no subordinados; éstos, se pagarán antes
que aquéllos; se explica lo anterior, pues los títulos de crédito comenzarán a circular,

por endoso o traspaso, y quienes los adquieran, deben tener conocimiento de la
subordinación que afecta a su título.
2. La subordinación puede ser total o parcial. En el primer caso, ninguna parte del
crédito podrá cobrarse sino una vez pagado otro crédito que se designa. En el segundo
caso, podrá cobrarse una parte del crédito, y el saldo, sólo una vez que se pague otro
crédito que se designa.
3. La subordinación debe operar respecto de uno o más créditos determinados.
4. La subordinación puede operar respecto de créditos presentes o futuros. En todo
caso, éstos últimos deben quedar determinados al momento de la subordinación.
5. La subordinación es irrevocable, cuando se establece unilateralmente, sea por el
acreedor, sea por el deudor que emite títulos de crédito.
6. La subordinación y el término anticipado de la misma, son actos solemnes. Podrá
terminar anticipadamente cuando la subordinación hubiere tenido un origen
convencional, entendiéndose que las mismas partes que concurrieron a su
establecimiento, deben hacerlo para ponerle término por anticipado.
7. La subordinación es obligatoria para el deudor, que haya tomado conocimiento de la
misma.
8. La subordinación será inherente al crédito, de manera que si se transfiere o
transmite, el adquirente deberá respetarla, so pena de reembolsar lo que se le pague
por el deudor.
9. La subordinación suspende el cómputo de la prescripción de las acciones de cobro
del crédito.
Cerrando los comentarios acerca de la prelación de créditos, agreguemos que,
en la práctica, hay al menos dos casos de créditos, contemplados en la Ley N° 20.720,
sobre insolvencia y reemprendimiento, que deben entenderse como de “sexta clase”,
pues deben pagarse con posterioridad a los créditos valistas. Son ellos:
a) La situación prevista en el inc. 2° del art. 292 de la Ley N° 20.720. Se trata del caso
de una acción pauliana acogida. Caso en el cual “La parte condenada deberá restituir
efectivamente la cosa a la masa y tendrá derecho a la devolución de lo que hubiere
pagado con ocasión del acto o contrato revocado, debiendo verificar el monto en el
Procedimiento Concursal respectivo, quedando pospuesto el pago hasta que se paguen
íntegramente los créditos de los acreedores valistas”. Lo anterior, a menos que el
tercero se acoja al beneficio de mantener la cosa y evitar con ello el efecto natural de
la sentencia que acoge la acción pauliana, pagando la diferencia de valor entre el acto
o contrato revocado y el valor que la sentencia considere prevaleciente en el mercado
bajo similares condiciones a las existentes a la época de dicho acto.
b) Dispone el art. 2 N° 26) de la Ley N° 20.720: “Definiciones. Para efectos de esta
ley, se entenderá, en singular o plural, por: (…) N° 26) Persona Relacionada: Se
considerarán Personas Relacionadas respecto de una o más personas o de sus
representantes, las siguientes: a) El cónyuge, los ascendientes, descendientes y
colaterales por consanguinidad o afinidad hasta el sexto grado inclusive y las
sociedades en que éstos participen, con excepción de aquellas inscritas en el Registro
de Valores”. A su vez, el art. 63 de la misma ley, establece: “Posposición del pago a
acreedores Personas Relacionadas. Los acreedores Personas Relacionadas con el
Deudor, cuyos créditos no se encuentren debidamente documentados 90 días antes del
inicio del Procedimiento Concursal de Reorganización, quedarán pospuestos en el pago
de sus créditos, hasta que se paguen íntegramente los créditos de los demás
acreedores a los que les afectará el Acuerdo de Reorganización Judicial. Sin perjuicio
de lo anterior, el Acuerdo podrá hacer aplicable la referida posposición a otros
acreedores Personas Relacionadas con el Deudor, cuyos créditos se encuentren
debidamente documentados, previo informe fundado del Veedor. Esta posposición no
regirá respecto de los créditos que se originen en virtud de los artículos 72 y 73.
Tampoco regirá respecto de los créditos que se originen en virtud del artículo 74, en la

medida que se autorice por los acreedores que representen más del 50% del pasivo
del Deudor”. Por su parte, el art. 241, inc. 3° del mismo cuerpo legal, consigna:
“Orden de prelación. Los acreedores serán pagados de conformidad a lo dispuesto en
el Título XLI del Libro IV del Código Civil y, en el caso de los acreedores valistas, con
pleno respeto a la subordinación de créditos establecida en la referida normativa. Para
su eficacia, la subordinación deberá ser alegada al momento de la verificación del
crédito por parte del acreedor beneficiario o bien notificarse al Liquidador, si se
establece en una fecha posterior. / Los créditos de la primera clase señalados en el
artículo 2472 del Código Civil preferirán a todo otro crédito con privilegio establecido
por leyes especiales. / Los acreedores Personas Relacionadas del Deudor, cuyos
créditos no se encuentren debidamente documentados 90 días antes de la Resolución
de Liquidación, serán pospuestos en el pago de sus créditos aun después de los
acreedores valistas”.
9.5. La indemnización de perjuicios.
a) Generalidades y concepto.
Es el segundo de los derechos que la ley da al acreedor. Ordinariamente,

cuando el deudor no cumple su obligación o la cumple imperfecta o tardíamente, el
acreedor es lesionado en su patrimonio, porque se ve privado de las ventajas que le
habría reportado el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.
Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de no hacer, en que
para el acreedor es imposible obtener la ejecución de la obligación convenida, el
cumplimiento real y efectivo de la obligación. Así ocurre cuando el hecho debido debía
ser ejecutado o no ejecutado personalmente por el deudor, no siendo “fungible”, es
decir, susceptible de ser realizado o no realizado por un tercero.
En todos estos casos, la lesión que ha sufrido el patrimonio del acreedor debe
ser reparada, y ello se alcanza mediante la indemnización de perjuicios.
Usualmente, en los textos jurídicos o en los contratos, suele hablarse de la
indemnización de todos los “daños y perjuicios”. Aunque es cierto que se emplean
ambas expresiones como sinónimos, no es menos cierto que corrientemente se suele
distinguir entre unos y otros.
Tratándose de las normas del Título XII del Libro IV, “Del efecto de las
obligaciones”, arts. 1545 a 1559, el Código Civil alude a los “daños” en el artículo 1556
y a los “perjuicios” en los artículos 1557 y 1558, aunque sin definirlos. En el artículo
1556, la voz “daños”, se vincula con el “daño emergente”, mientras que la frase “lucro
cesante”, podría asociarse más bien con los “perjuicios”. El artículo 1558 no se refiere
a los “daños”, sino sólo a los “perjuicios”.
En cambio, en las reglas del título XXXV del Libro IV, “De los delitos y
cuasidelitos”, artículos 2314 a 2334, se emplea la palabra “daño” o la expresión
“daños” en los artículos 2314, 2315, 2316, 2318, 2319, 2323, 2324, 2325, 2326,
2327, 2328, 2329, 2330, 2331, 2332, 2333, mientras que la palabra “perjuicios” sólo
aparece en el artículo 2317.
Algunos afirman que los daños tienen un carácter más directo, mientras que los
perjuicios serían también daños, pero en cierta medida indirectos, o derivados de los
daños.
Se dice también que los daños corresponden al menoscabo efectivamente
sufrido por una persona (daño emergente), mientras que los perjuicios
corresponderían a la ganancia que no se obtiene como consecuencia del daño (lucro
cesante).
Así lo entendía Pothier: “Entiéndase por daños y perjuicios la pérdida que uno
ha sufrido , y la ganancia que ha dejado de hacer (…) Así que cuando se dice que el

deudor es responsable de los daños y perjuicios ocasionados al acreedor por la falta de
cumplimiento en una obligación, denota que debe indemnizarle de la pérdida que le ha
hecho sentir, y de las ganancias que le ha impedido hacer con su falta de exactitud”. 28
Ese es también el enfoque del Código Civil Federal de México, en sus artículos
2107 a 2110, que reproducimos: “Artículo 2107.- La responsabilidad de que se trata en
este Título, además de importar la devolución de la cosa o su precio, o la de
entrambos, en su caso, importará la reparación de los daños y la indemnización de los
perjuicios. Artículo 2108.- Se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el
patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación. Artículo 2109.- Se reputa
perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el
cumplimiento de la obligación. Artículo 2110.- Los daños y perjuicios deben ser
consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, ya sea
que se hayan causado o que necesariamente deban causarse”.
No existiendo en nuestro Código definición legal, debemos recurrir al sentido
natural y obvio de las palabras, expresado en el Diccionario de la Lengua Española.
Éste, define el “daño emergente” como el “valor de la pérdida sufrida o de los bienes
destruidos o perjudicados”, mientras que por “daños y perjuicios” se entiende la
“compensación que se exige a quien ha causado un daño, para reparar este”. Por su
parte, “perjuicio” se define como el “detrimento patrimonial que debe ser indemnizado
por quien lo causa” y también como la “indemnización que se ha de pagar por este
detrimento”.
Queda claro, entonces, que la secuencia sería, en la esfera contractual:
celebración del contrato ► conducta ilícita ► daños ► perjuicios ► indemnización.
Será a partir de los daños causados por una conducta ilícita, que el afectado, al deducir
su demanda, reclame la reparación pertinente, a partir de la cuantificación de los
perjuicios que habrá hecho en su acción (lo que, por supuesto, queda sujeto al control
judicial, al fijar en definitiva la indemnización pertinente). Esta secuencia se recoge en
una sentencia de la Corte Suprema de Colombia, en la que se expresa: “El daño,
considerado en sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el
detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio
[mientras que] el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como
consecuencia del daño; y la indemnización es el resarcimiento, la reparación, la
satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó”. 29
Considerando lo expuesto, Juan Carlos Henao señala que “el daño es la causa
de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil (…) se
plantea con claridad una relación de causalidad entre el daño –como hecho, como
atentado material sobre una cosa, como lesión- y el perjuicio –menoscabo patrimonial
que resulta del daño, consecuencia del daño sobre la víctima”. 30
Considerando las ideas expuestas, se puede observar que la frase “daños y
perjuicios” puede entenderse en dos posibles sentidos:
i.- En primer lugar, empleando la expresión “daños” al daño emergente y la palabra
“perjuicios” al lucro cesante.
ii.- En segundo lugar, reservando la voz “daños” a la causa y el término “perjuicios” al
efecto. Los “daños” aludirían entonces a los hechos lesivos y los “perjuicios” a la
estimación numérica o cuantitativa de tales daños.
28
Pothier, Robert, Tratado de las Obligaciones, Barcelona, Imprenta y Litografía de J. Roger, 1839, N° 159,
p. 94.
29
Rueda Prada, Diana, La indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales en la jurisdicción de lo
contencioso administrativo en Colombia, Tesis de Maestría (con énfasis en Derecho Público), Universidad del
Rosario, Facultad de Jurisprudencia, Bogotá, 2014, p. 23 (disponible en la web, consultada en noviembre de
2015).
30
Citado por Rueda Prada, Diana, ob. cit., p. 24.

De esta manera, cuando nuestro Código emplea la expresión “indemnización de
perjuicios”, lo hace correctamente, pues lo que en definitiva se indemniza son los
“perjuicios”, determinados a consecuencia de la producción de un daño.
Puede definirse la indemnización de perjuicios, en el ámbito contractual, como
el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una cantidad de
dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habría procurado el cumplimiento
íntegro y oportuno de la obligación. Por ello, se habla de cumplimiento por
equivalencia, en oposición al cumplimiento por naturaleza, que corresponde a lo
originalmente pactado.
Dos son los fundamentos de este derecho:
1º Nadie puede ser lesionado en su patrimonio por un acto ajeno, sin derecho a exigir
una reparación.
2º El que contraviene una obligación recibe una sanción por la ley.
Aunque la ley no lo ha dicho, los perjuicios se indemnizan en dinero. Este es un
principio que no está consagrado en la ley, pero que está uniformemente aceptado en
la práctica y en la jurisprudencia.
b) Clases de indemnización.
La indemnización de perjuicios, de acuerdo al artículo 1556, procede en tres

casos: cuando el deudor no cumple su obligación; cuando la cumple imperfectamente;
y cuando ha retardado su cumplimiento.
Se desprende de lo anterior que la indemnización de perjuicios se divide en dos
clases: COMPENSATORIA y MORATORIA. Es compensatoria en los dos primeros casos;
es moratoria en el último.
b.1) Indemnización compensatoria.
La indemnización compensatoria puede definirse como la cantidad de dinero

que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor, cuando éste no cumple su obligación
o la cumple sólo en parte.
Se llama compensatoria precisamente porque viene a compensar los perjuicios
que el acreedor experimenta en su patrimonio por el incumplimiento total o parcial de
la obligación.
Respecto a la indemnización compensatoria, cabe formular dos preguntas:
1. ¿Puede el acreedor pedir INDISTINTAMENTE el cumplimiento de la obligación o la
indemnización de perjuicios compensatoria? ¿Puede elegir una u otra, o la
indemnización compensatoria sólo procede cuando la obligación es ya imposible de
cumplir?
Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer, no hay dificultad alguna
para responder, atendido lo dispuesto en los artículos 1553 y 1555: dichos artículos
autorizan al acreedor para demandar, a elección suya, el cumplimiento de la obligación
o la indemnización de perjuicios. Así concluye Alessandri. 31 Con todo, habría que
formular algunas prevenciones:
a. Para algunos, la cuestión sería discutible, tratándose de los contratos bilaterales,
pues el art. 1489 no admitiría la posibilidad de demandar directamente indemnización
de perjuicios. Pero podría responderse señalando que la norma del art. 1489 debe
armonizarse con lo dispuesto en los artículos 1553 y 1555, que sí lo permiten. 32 Así se
31
Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría de las Obligaciones, ob. cit., p. 76.
32
Cfr. el trabajo de López Díaz, Patricia Verónica, “La indemnización compensatoria por incumplimiento de
los contratos bilaterales como remedio autónomo en el Derecho civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho
Privado, N° 15, diciembre 2010, pp. 65-113 (disponible en la web). En él, la autora señala los argumentos
de la tesis “tradicional”, que exige demandar indemnización como complementaria de la acción de

admite en algunos fallos recientes de la Corte Suprema, sobre la base de que el
contrato ya expiró, aunque su cumplimiento fue imperfecto. 33
b. Tratándose de las obligaciones de no hacer, el art. 1555 autoriza demandar
directamente indemnización de perjuicios, cuando “no puede deshacerse lo hecho”. Por
tanto, si el acreedor demanda la indemnización, el juez deberá constatar en la causa,
que la contravención a la obligación no puede ser reversada.
La dificultad se suscita en las obligaciones de dar, con relación a las cuales la
ley nada ha dicho. Al efecto, creemos que debiera distinguirse según si se trata de un
contrato bilateral o unilateral:
a. En el caso de los contratos bilaterales, habría que subdistinguir, según si aún es
posible cumplir lo pactado, o si ello ya no es posible, por haber expirado el contrato
con su cumplimiento, aunque imperfecto. Entonces:
a.1. Si el contrato no ha expirado y aún es posible cumplir con sus obligaciones, la
doctrina mayoritaria postula que el acreedor de obligación de dar no puede exigir
indistintamente cualquiera de las dos cosas, es decir, la obligación principal o la
indemnización de perjuicios. El acreedor tiene un solo derecho, pedir el cumplimiento
de la obligación o, alternativamente, la resolución del contrato, y además,
cumplimiento o de la acción resolutoria, y los argumentos de la doctrina “moderna”, a la cual adhiere, que
postula la autonomía de la acción indemnizatoria.
33
Sentencia de la Corte Suprema de 18 de noviembre de 2014, autos Rol N° 17.108-2013. En la causa, un
total de 59 personas demandaron a la Corporación Santo Tomás, sostenedora del Instituto Profesional Santo
Tomás, ante el 1° Juzgado Civil de Valdivia. Los demandantes cursaron en dicho instituto las carreras de
Técnico Perito Forense e Investigación Criminalística, pero en definitiva ellas carecían del campo ocupacional
ofrecido por la publicidad del Instituto. Se dedujo entonces demanda de indemnización de perjuicios en sede
contractual, por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el citado Instituto, emanadas del
contrato de prestación de servicios educacionales suscrito con los demandantes. El incumplimiento consistió
en la falta de campo laboral ofrecido para dichas carreras, además de una deficiente calidad de la formación
impartida. La demanda fue rechazada en todas sus partes, en primera instancia. La Corte de Valdivia, revocó
sin embargo el fallo, dando lugar a la demanda a favor de 54 de los demandantes. La demandada, al recurrir
de casación en el fondo, sostuvo que el fallo impugnado “infringe el artículo 1489 inciso 2° del Código Civil,
por cuanto la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la acción de indemnización de perjuicios por
responsabilidad contractual es siempre accesoria a una acción principal de cumplimiento forzado o resolución
de contrato. Cita al respecto el fallo dictado por esta Corte Suprema con fecha 22 de septiembre de 2008, en
el Rol 1782-2007. Indica que en la especie, los demandantes ejercieron la acción de indemnización de
manera principal y directa, sin asociarla al cumplimiento o resolución del contrato, siendo acogida por el fallo
censurado, a pesar de ser legalmente improcedente”. Tal argumentación, sin embargo, fue desestimada por
la sentencia de la Corte Suprema, que expresa al efecto, haciendo suyo el argumento del fallo impugnado:
“En cuanto al acogimiento de la acción, expresan los jueces del fondo, primero que no hay inconveniente en
ejercer la acción indemnizatoria de manera independiente al cumplimiento o resolución del contrato, por
cuanto no se requiere que el contrato esté vigente al momento de hacerse valer la responsabilidad
contractual y además, jurisprudencia reciente de la Corte Suprema reconoce el carácter autónomo de la
acción indemnizatoria (rol 3325-2012 y rol 5898-2012), abandonando la interpretación tradicional del
artículo 1489 del Código Civil. Por otra parte, mal podrían los demandantes haber demandado la resolución
de contratos que ya no se encontraban vigentes ni menos aún el cumplimiento forzado de los mismos, pues
no tenían ningún interés en perseverar en ellos”. Con todo, hubo un voto disidente, en los siguientes
términos: “Se previene que el Ministro Sr. Patricio Valdés Aldunate concurre con su voto favorable a la
adopción del acuerdo en virtud del cual se acoge el recurso de casación en el fondo, teniendo además
presente que los jueces del fondo efectivamente infringieron el artículo 1489 del Código Civil, en cuanto
sostienen que no es necesaria una acción de sustento de la de indemnización de perjuicios en materia de
responsabilidad civil contractual, pues como lo revela inequívocamente el precepto legal en referencia, la
contraparte de aquella que infringió la obligación contraída en el contrato bilateral puede, a su arbitrio,
perseverar en el contrato o desistirse del mismo, entablando para ambos casos la acción pertinente que
sirve de apoyo a la de indemnización de perjuicios, y no directamente esta última. Por otra parte, el texto
del artículo 1553 del mismo cuerpo legal revela que los derechos que concede al acreedor de la obligación de
hacer son conciliables con que haya optado por perseverar en el contrato o desistirse de él, como lo señala
el artículo 1489, lo que refleja que este último artículo no se circunscribe o restringe a las obligaciones de
dar sino que también a las de hacer, por lo que en caso de incumplimiento de estas últimas el acreedor
puede demandar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios”. Cabe advertir que en este caso,
si bien la Corte Suprema confirmó la tesis de que en algunos casos se puede demandar directamente
indemnización de perjuicios, acogió sin embargo los argumentos de la parte demandada, en cuanto ésta no
tenía la obligación de asegurar campo laboral a los demandantes.

indemnización de perjuicios (sólo moratoria, si lo que demanda es el cumplimiento del
contrato, y la indemnización compensatoria y moratoria, si lo que demanda es la
resolución del contrato). Así se desprende, por lo demás, del art. 1489 del Código Civil,
aplicable, como sabemos, a los contratos bilaterales. Si aceptáramos una conclusión
distinta, habría que concluir también que las obligaciones son alternativas y que la
elección es del acreedor, lo que contraviene la regla general acerca de que el tipo
normal de obligación es la pura y simple. Así las cosas, la secuencia lógica será: i)
incumplimiento ► resolución ► indemnización compensatoria y moratoria; o, ii)
incumplimiento ► cumplimiento forzado ► indemnización moratoria. De esta forma, se
afirma que mal podría condenarse al demandado a pagar indemnización
compensatoria, si previamente no se ha declarado resuelto el contrato.
En un caso, sin embargo, tratándose de las obligaciones de dar, el acreedor
puede pedir indistintamente el cumplimiento de la obligación o la indemnización de
perjuicios compensatoria: si se estipuló cláusula penal, una vez que el deudor se
encuentra en mora, el acreedor tiene el derecho alternativo de demandar
“indistintamente” el cumplimiento de la obligación o la pena (art. 1537, parte inicial).
a.2. Si el contrato ya expiró o no es posible su cumplimiento, porque la prestación fue
ejecutada, aunque de manera imperfecta, una doctrina reciente, que varias sentencias
admiten, plantea que es admisible demandar de manera directa indemnización de
perjuicios, aunque no se demande ni el cumplimiento ni la resolución de lo pactado.
Así, por ejemplo, cuando el vendedor entregó los bienes objeto de la compraventa,
pero éstos adolecían de defectos que finalmente le ocasionaron un perjuicio al
comprador. En tal caso, la Corte Suprema ha concluido que el comprador no sólo
disponía de la acción redhibitoria, sino que también de la acción indemnizatoria, de
conformidad a las reglas generales (cuestión relevante, considerando el breve plazo de
prescripción de la primera en comparación con el plazo contemplado para la
segunda). 34
34
Sentencia de la Corte Suprema de 31 de octubre de 2012, autos Rol N° 3.325-12. En la causa, la sociedad
“Zorin S.A.” demandó a la “Compañía Siderúrgica Huachipato S.A.”, a consecuencia del incumplimiento de la
compraventa celebrada entre las partes. En virtud de este contrato, la primera compró a la segunda 1.500
toneladas de rollizos laminados en desuso, que debían tener determinada composición química,
particularmente de níquel. La vendedora entregó los rollizos, pero se acreditó que ellos no contenían la
cantidad de níquel que se había estipulado, lo que a su vez frustró una exportación de los mismos que la
compradora había convenido a los Estados Unidos de América. Expresa la sentencia “Que la actora ha pedido
ser indemnizada de perjuicios, como efecto y consecuencia de dicho incumplimiento, pero no reclamó la
resolución contractual, derivada del artículo 1489, o la especial que la doctrina y jurisprudencia ha entendido
asociada a la acción redhibitoria contenida en los artículos 1857 y siguientes del Código Civil (…) que el
referido incumplimiento, como se ha dicho, consistiría en que la demandada habría entregado una cosa
distinta a la convenida, lo que habría causado daño a la compradora, fundamentalmente al haber visto
frustrado un negocio de venta de los mismos productos a los Estados Unidos de Norteamérica (sic), con la
consiguiente pérdida de la utilidad que tal negocio le habría reportado (…) Que esta Corte ha llegado a la
convicción que los rodillos no tenían la composición química que se había convenido (…) Que en
consecuencia, debe dilucidarse si efectivamente esta circunstancia plantea un caso de incumplimiento
contractual que daría derecho a la compradora a ser indemnizada. Para resolver esta cuestión, es preciso
determinar si la obligación de entrega que el vendedor asume, en virtud del contrato de compraventa, se
satisface con la mera entrega física de la cosa comprada, que en este caso no hay duda de que
efectivamente ocurrió, pues las partes no han discrepado sobre este hecho, o por el contrario es
imprescindible que el bien entregado reúna las calidades que se habían ofrecido y que las partes habían
convenido. Sobre este punto, esta Corte entiende que, en una compraventa de estas características, el
hecho de que la cosa no reúna las características o cualidades ofrecidas –no apareciendo que se trata de una
cosa comprada a la vista, de acuerdo con los artículos 133 y 134 del Código de Comercio- configura un
incumplimiento del vendedor, quien no ha cumplido cabalmente con la obligación de entrega, conforme con
los artículos 1828, 1568 y 1569 del Código Civil. La cosa que ha entregado el vendedor es distinta a la
comprada, lo que permite calificar a este hecho de un cumplimiento imperfecto, conforme con el artículo
1556 del Código Civil (…) Una vez establecido que efectivamente ha existido un incumplimiento del
contrato, corresponde determinar si la actora ha podido ejercer la acción indemnizatoria, como lo ha hecho,
prescindiendo de lo que disponen los artículos 1489 y 1826 del Código Civil, que parecen indicar que tal
acción no es autónoma, sino que debe siempre ir acompañada sea de la petición de resolución contractual o

b. Si se trata de los contratos unilaterales, no existe impedimento para que el acreedor
demande directamente indemnización de perjuicios, tanto compensatoria cuanto
moratoria. Ello, por dos razones:
b.1. Porque el art. 1489, que plantea la elección entre resolución y cumplimiento,
alude sólo a los contratos bilaterales.
b.2. Porque la resolución en general, y la condición resolutoria tácita en particular, no
se aplican a esta clase de contratos. En efecto, tratándose de los contratos
unilaterales, opera el “término” del contrato, y no la resolución, pues resulta imposible
que las partes se retrotraigan al estado anterior al de la celebración del contrato.
2. ¿Puede el acreedor pedir CONJUNTAMENTE el cumplimiento de la obligación y el
pago de la indemnización compensatoria?
En principio, ello no es posible. En efecto, cuando opera la indemnización
compensatoria, la obligación infringida subsiste, pero varía de objeto: la cosa debida
se sustituye por la indemnización de perjuicios. Por ende, si pudiere el acreedor exigir
ambas cosas (lo debido y la indemnización de perjuicios compensatoria), estaríamos
ante un cumplimiento doble de la obligación, lo que implicaría enriquecimiento ilícito
para una de las partes: art. 1537.
Excepcionalmente, puede hacerlo en los siguientes casos:
2.1. Cuando en la cláusula penal, se estipula expresamente que por el pago de la pena
no se entiende extinguida la obligación principal (artículos 1537 y 1543).
2.2. En la transacción (art. 2463). Como expresa Vodanovic, “La solución de la ley
tiende a asegurar el cumplimiento de un contrato que se celebró con sacrificios mutuos
y con el laudable propósito de evitar un litigio o darlo por terminado. No respetar tan
sanas aspiraciones merece que contra el incumplidor se hagan efectivas
acumulativamente las prestaciones de la transacción y la pena”. Se pregunta el mismo
autor: “¿Podría estipularse que si una de las partes no ejecuta la transacción, la parte
cumplidora pueda demandar la resolución del contrato y el pago de la pena? Ninguna
razón de orden legal hay para responder negativamente. Dicha estipulación sería
válida”. 35
Como conclusiones respecto de la indemnización compensatoria:
1. Sí admite la ley, en las obligaciones de hacer o de no hacer, el pedir
“indistintamente” el cumplimiento de la obligación o la indemnización de perjuicios
(con las dos prevenciones formuladas).
bien de la exigencia de cumplimiento del contrato. Como ya ha resuelto esta Corte en otras oportunidades, y
siguiendo una moderna tendencia doctrinal (Rol 3.341-012), se estima que, en este caso, la demandante ha
podido plantear su demanda de responsabilidad civil contractual, sin asociarla a la resolución del contrato,
pues, la entrega material de los rodillos está cumplida y parte de ellos fueron cortados (…) Que, en todo
caso, una demanda de daños y perjuicios en los términos que se han descrito, debe ser considerada como
parte de lo que el vendedor debe en ‘cumplimiento del contrato’, de acuerdo con los términos del artículo
1489 del Código Civil. En efecto, conforme con el artículo 1591, ‘el pago total de la deuda comprende el de
los intereses e indemnizaciones que se deban’. Dado que en este juicio se pretenden indemnizaciones
derivadas de un incumplimiento contractual, asociadas a una entrega imperfecta de la cosa vendida, debe
entenderse que el acreedor está ejerciendo una acción de cumplimiento contractual, para ser debidamente
pagado por el deudor, aunque la acción esté reducida a las indemnizaciones que el actor estima que la
sociedad demandada le adeuda por incumplimiento del contrato (…) Respecto del rubro que se ha
demandado por lucro cesante (…) se puede concluir que efectivamente la demandante vio frustrado un
negocio de venta de rodillos con la empresa Triorient INC, de Los Estados Unidos de Norteamérica (sic), por
un total de facturación de US$330.000.- Este negocio no prosperó, porque los rodillos en cuestión carecían
de la composición de Níquel requerido por la compañía norteamericana. De acuerdo con estos antecedentes,
y con la declaración del demandante en su escrito de demanda, la utilidad que debía arrojar este negocio a
la fecha de presentación de la demanda era de $114.000.000.-, monto que estima perfectamente como
beneficio o utilidad del negocio y, por lo mismo, se concederá una indemnización por este rubro, más los
reajustes e intereses corrientes para operaciones no reajustables, desde el día de presentación de la
demanda hasta el día del pago efectivo”.
35
Vodanovic H., Antonio, Contrato de Transacción, 3ª edición actualizada, 1993, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda., Nº 183, p. 140.

2. Tratándose de contratos bilaterales, no admite la ley, en las obligaciones de dar, por
regla general, el pedir “indistintamente” la resolución o el cumplimiento de la
obligación o la indemnización, salvo en la excepción legal (cláusula penal, cuando el
deudor está en mora, art. 1537, parte inicial, interpretada a contrario sensu). Pero a
dicha excepción prevista en la ley, la jurisprudencia reciente suma los casos en que el
contrato ya no puede cumplirse o se haya cumplido, aunque de manera imperfecta.
3. Si se trata de contratos unilaterales que originan obligaciones de dar, no existe
inconveniente para demandar directamente indemnización de perjuicios
compensatorios o el cumplimiento de lo pactado.
4. No admite, por regla general, acumulación de la obligación y de la indemnización,
no pueden pedirse “conjuntamente”, salvo en los mencionados casos excepcionales
(cláusula penal y transacción).
b.2) Indemnización moratoria.
La indemnización de perjuicios moratoria es la cantidad de dinero que el

acreedor puede exigir del deudor cuando éste no cumple oportunamente su obligación.
La indemnización moratoria representa el beneficio que le habría reportado al
acreedor el cumplimiento oportuno de la obligación por parte del deudor. Subsiste el
objeto principal de la obligación, pero el acreedor lo obtiene tardíamente. Ello permite,
a diferencia de la indemnización compensatoria, que la indemnización moratoria pueda
ACUMULARSE con la obligación principal, porque no reemplaza o sustituye el objeto de
la obligación, sino que reemplaza o sustituye el beneficio que el acreedor habría
obtenido de cumplirse oportunamente la obligación. La acumulación puede operar con
el cumplimiento de la obligación principal o a una indemnización de perjuicios
compensatoria.
El art. 1537, permite que se pida el cumplimiento de la obligación y la pena,
cuando “aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo”: aquí, se permite
acumular una indemnización moratoria al cumplimiento de la obligación.
El art. 1672 establece que, si la cosa perece por culpa del deudor, la obligación
subsiste, pero varía de objeto: el deudor debe el precio de la cosa e indemnización
moratoria. Aquí, se permite acumular una indemnización moratoria a una
indemnización compensatoria.
c) Requisitos de la indemnización de perjuicios.
Sea la indemnización compensatoria o moratoria, para que el acreedor tenga

derecho a exigirla deben concurrir los siguientes requisitos, según Alessandri 36:
c.1) Que haya infracción de la obligación.
c.2) Que el incumplimiento de la obligación sea imputable al deudor.
c.3) Que el deudor se encuentre en mora.
c.4) Que la infracción de la obligación origine un perjuicio al acreedor
c.5) Que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
c.6) Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.
Desarrollaremos estos requisitos en los párrafos que siguen:
c.1) Que haya infracción de la obligación.
Habrá infracción en los tres casos del art. 1556:
36
Alessandri Rodríguez, Arturo, Derecho Civil. Teoría de las Obligaciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur
Ltda., Santiago, 1988, p. 78.

1º La obligación deja de cumplirse íntegramente.
2º La obligación sólo se cumple imperfectamente.
Esta hipótesis puede descomponerse en dos casos: (i) La obligación se cumple
sólo parcialmente; y, (ii) Se ejecuta una prestación distinta de la convenida.
3º La obligación se cumple tardíamente.
c.2) Que el incumplimiento de la obligación sea imputable al deudor.
c.2.1) Cuándo el incumplimiento es imputable al deudor y cuándo no lo es.

Será imputable cuando el incumplimiento es el resultado del dolo, de la culpa o
de un hecho del deudor.
El incumplimiento es doloso cuando el deudor no cumple deliberadamente la
obligación.
El incumplimiento es culpable si proviene de su descuido o negligencia.
Existe un simple hecho del deudor cuando, sin mediar dolo ni culpa, el deudor
es autor de un hecho que es la causa del incumplimiento y del consiguiente perjuicio
para el acreedor. 37
No es imputable el incumplimiento cuando proviene de un hecho
completamente extraño al deudor, es decir, de un caso fortuito o fuerza mayor (Meza
Barros 38) o cuando el deudor prueba que no actuó culpablemente (Abeliuk). Acerca de
este punto, hay discusión en la doctrina. En efecto, como señala Abeliuk, ¿al deudor le
basta probar que ha empleado la debida diligencia o cuidado para eximirse de
responsabilidad, o debe probar que dicho incumplimiento se debió al caso fortuito o a
la fuerza mayor? El autor mencionado agrega que “Hay una diferencia de grado entre
el empleo de la debida diligencia, que excluye la culpa, y el caso fortuito; en el primer
caso, el deudor prueba su ausencia de culpa; en el segundo, un hecho externo
imprevisible que le impide cumplir. En el campo de la inimputabilidad, la ausencia de
culpa queda colocada entre ésta y la fuerza mayor”. 39
Hay fallos en ambos sentidos. En cuanto a la doctrina, también está dividida.
Abeliuk se inclina por la tesis de que basta probar que se empleó la debida diligencia o
cuidado: “Aunque reconociendo la relatividad de la solución que se dé, nos inclinamos
por considerar que la ausencia de culpa libera al deudor, por las siguientes razones.
1°. La redacción misma del inc. 3° del Art. 1547, que contrapone claramente las dos
situaciones, prueba de la diligencia o cuidado, y del caso fortuito. Si el deudor no se
libera sino ante este último, carecería de objeto que probara su diligencia o cuidado;
2° El Art. 1670 establece sin distinción alguna la extinción de la obligación del deudor
si la especie o cuerpo cierto debido perece. Luego agrega el Art. 1672 que si ello ha
ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, entonces se hace excepción y la
obligación subsiste, cambiando de objeto: la indemnización de perjuicios. Obviamente
si no ha habido culpa o mora, no hay excepción y se aplica la regla general del Art.
1670, y la obligación queda extinguida”. 40
Por el contrario, en la tesis de que el deudor debe acreditar el caso fortuito o la
fuerza mayor, Luis Claro Solar y Ramón Meza Barros (ya citado). Expresa el primero:
“la imputabilidad cesa, cuando la inejecución de la obligación o la demora en su
ejecución es el resultado de una causa extraña al deudor, o sea de fuerza mayor o
caso fortuito, porque el deudor, por regla general, no es responsable del caso fortuito
37
Cfr. el trabajo de Alex Zúñiga Trejos “El hecho del deudor: responsabilidad sin culpa en el Código de
Bello”, en revista Lex et Veritas, Santiago de Chile, 2009, Universidad Internacional SEK, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Vol. 6, pp. 49-61.
38
Ramón Meza Barros, De las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 8ª edición, 1992,
N° 355, p. 257.
39
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., tomo II, p. 836.
40
Ídem, pp. 836 y 837.

que puede impedir o demorar el cumplimiento de su obligación. Cesando la
imputabilidad, cesa también toda obligación de indemnizar los perjuicios que con
ocasión del caso pueda haber experimentado el acreedor”. 41
De cualquier manera, lo que puede observarse del tenor del inc. 3º del art.
1547, es lo siguiente:
i.- En la primera parte del inciso, el deudor debe acreditar una conducta propia: que
desplegó la debida diligencia o cuidado.
ii.- En la segunda parte del inciso, el deudor debe probar la conducta de un tercero o
un hecho de la naturaleza: que se produjo una fuerza mayor o un caso fortuito.
c.2.2) El hecho del deudor.

En nuestra doctrina, no se destaca con suficiente claridad la diferencia entre el
hecho, por una parte, y el dolo y la culpa, por otro lado. Sin embargo, tal distingo
debería formularse, pues si bien los tres son factores de imputación de
responsabilidad, la diferencia fundamental estriba que, en el primer caso, sólo se
responde por el precio de la cosa debida, mientras que en los otros dos, la
indemnización puede ser mayor, comprensiva de perjuicios adicionales a los que
corresponden al valor de la cosa debida, incluyendo el daño moral. Así, por ejemplo,
fallece el deudor que tenía en su poder algún bien o ciertos bienes, en calidad de
comodatario. Su heredero o sus herederos (ahora “el deudor” o “los deudores”),
creyendo que tales bienes le pertenecían al causante, es decir actuando de buena fe,
los enajenan o los destruyen. Distingamos ambas hipótesis:
i.- El heredero o los herederos enajenan la cosa o las cosas. Dispone al efecto el art.
2187: “Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo,
hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el comodante (no pudiendo o no
queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los
herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones
que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle. / Si tuvieron
conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y aun podrán ser perseguidos
criminalmente según las circunstancias del hecho”.
En este caso, la buena fe de los herederos se desprende de la frase “no
teniendo conocimiento del préstamo”. Como la buena fe se presume (art. 707 del
Código Civil), les bastará con alegar dicha ignorancia, siendo la carga de la prueba de
su mala fe, en orden a que sí conocían de dicho contrato, del comodante.
En el escenario descrito en el inc. 1° del art. 2187, los herederos responderán,
pero de manera limitada: sólo por el justo precio de la cosa.
Ahora bien, si los herederos fueren dos o más, ¿cómo responden del “justo
precio”? En principio, podría estimarse que responderían solidariamente, habida cuenta
del tenor del art. 2189: “Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son
solidariamente responsables”. Pero este precepto se refiere de manera directa a los
comodatarios, y los herederos de éstos en realidad no tienen tal calidad, pues a la
muerte del respectivo comodatario el contrato de comodato expiró. La cosa no fue
prestada a los herederos, sino a su causante. Siendo así, no cabe aplicar a los
herederos el art. 2189 y éstos tienen la responsabilidad propia de las obligaciones
simplemente conjuntas. Cada uno responderá por su cuota, a prorrata de sus derechos
hereditarios (arts. 1511, inc. 1°; 1526, inc. 1° y 1354).
De esta manera, el cumplimiento de la obligación de restituir la cosa al
comodante no ha operado y lo anterior se debe a un hecho del deudor o de los
deudores (el heredero o los herederos del comodatario), quienes de buena fe (en el
41
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo 11°, De las Obligaciones, III,
Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1939, p. 730, N° 1224.

caso del inc. 1° del art. 2187), creían ser propietarios de las especies que se debían al
comodante y conforme a esa errónea convicción las han enajenado.
Por el contrario, si los herederos del comodatario enajenaren la cosa con
perfecto conocimiento del contrato de comodato, “resarcirán todo perjuicio” (inc. 2°
del art. 2187), de manera que además del justo precio, podrían verse en la necesidad
de indemnizar por otros perjuicios, constitutivos de daño emergente o de lucro cesante
o de daño moral: por ejemplo, si el comodante prueba que la cosa la tenía vendida a
un tercero, y a consecuencia de no poder entregársela al comprador, deberá pagar una
multa o pena (daño emergente); o si acredita que en el mismo caso, puesto que la
cosa la vendió a un comprador extranjero, habría obtenido un precio mayor al “justo
precio” pagadero en el mercado nacional, utilidad de que se ve privado por culpa de los
herederos del comodatario (lucro cesante); o podrá reclamar incluso daño moral, si
justifica que para él la cosa prestada tenía un gran valor de afección. Aún más, los
herederos también podrían tener en este caso responsabilidad penal (art. 470, N° 1 del
Código Penal).
Cabe preguntarse aquí cuál sería la solución, para un caso distinto al del
comodato, que está expresamente resuelto en el Código Civil. Así, por ejemplo, los
herederos del vendedor, actuando de buena fe e ignorando que su causante debía la
cosa en razón de dicha compraventa, la enajenan a un tercero. 42 En este caso, el
comprador debiera demandar la resolución del contrato de compraventa por
incumplimiento de la parte vendedora, de manera que se le libere de la obligación de
pagar el precio. Pero dado que no puede atribuirse dolo o culpa a los herederos, la
única indemnización que podría ser procedente sería la del daño emergente
correspondiente al precio pagado en todo o en parte por el frustrado comprador, suma
que obviamente debiera restituirse por los herederos (quienes tienen una obligación
simplemente conjunta). De esta manera, el hecho de los herederos, al igual que en el
comodato, opera como una limitación de responsabilidad.
ii.- El o los herederos destruyen la cosa o las cosas. En este caso, la regla no será la
del art. 2187 (que sólo alude a la enajenación), sino la del art. 1678, en las normas
sobre la pérdida de la cosa que se debe: “Si la cosa debida se destruye por un hecho
voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá
solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios”.
Que el deudor “inculpablemente” ignore la obligación, podría deberse
precisamente a que se trata de un heredero que no tenía conocimiento que su
causante era deudor de la cosa que el primero encuentra en el domicilio del segundo a
su muerte.
En la situación del art. 1678, la consecuencia es similar a la contemplada en el
art. 2187, aunque el hecho es distinto: en un caso la cosa se destruye, mientras que
en el otro se enajena. Pero ambos se asemejan en cuanto a que la destrucción o
enajenación acontecen por la ejecución de un hecho, que no puede calificarse de
culpable y menos de doloso.
Señala al efecto Luis Claro Solar: “hay que distinguir el hecho, la acción del
deudor, de la culpa que es la omisión del cuidado que el deudor debe emplear en la
conservación de la cosa, para entregarla en la época señalada en el contrato. El hecho
del deudor puede no ser culpable; pero lo coloca en la situación de imposibilidad de
cumplir la obligación. Por eso decía Pothier que, si el deudor destruía una cosa antes
de saber que la persona, en cuya herencia la había recibido, estaba obligada a
42
Un ejemplo similar cita Ramón Meza Barros, propuesto por Baudry-Lacantinerie: el causante había vendido
un bien y su heredero, ignorante de la venta, lo vende nuevamente y entrega a un tercero; De las
Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, sexta edición, 1979, p. 260.

entregarla, la obligación no se extinguía y debía pagar el precio de la cosa. Y esta
solución ha sido adoptada por el Código que dice en el art. 1678: (…)”. 43
Distinta será la situación, si la cosa se destruye, pero a consecuencia de la
culpa de uno de los herederos (art. 1526, Nº 3). Así, por ejemplo, el heredero, a
sabiendas que debía restituir al comodante la especie, consistente en un vehículo
motorizado, es el causante de su destrucción por conducirlo en forma imprudente,
ocasionando daños a terceros. En tal hipótesis, dicho heredero será el único
responsable y además no sólo deberá indemnizar al dueño de la cosa por el precio del
mismo, sino también por todos los demás perjuicios de que el primero debió a su vez
responder ante los terceros (el vehículo pudo causar daños a personas y a bienes, de
todo lo cual deberá responder su dueño como tercero solidariamente responsable).
Pero aquí el incumplimiento de la obligación restitutoria no se debe a un hecho del
deudor, sino que a su culpa. Distinta es la situación en las obligaciones solidarias,
según estudiamos. En ellas, todos los herederos serán responsables por el precio de la
cosa, aunque el responsable de la pérdida de la cosa responderá exclusivamente por
los perjuicios (art. 1521).
A su vez, también debemos relacionar los arts. 2187 y 1678, con el artículo
898, en materia de acción reivindicatoria: “La acción de dominio tendrá también lugar
contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella,
siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y
si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio. /
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa,
confirma por el mismo hecho la enajenación”.
Se observan diferencias importantes entre los tres artículos citados, según
puede desprenderse de tales preceptos:
i.- En los casos de los arts. 2187 y 1678, lo que se debe es “el justo precio de la cosa
prestada” que se enajena (2187) o “el precio” de la cosa destruida (1678); en cambio,
en la hipótesis del art. 898, el que era poseedor adeuda “lo que haya recibido por ella”.
En los dos primeros casos, la responsabilidad puede ser mayor que en el tercer caso,
pues en éste, la cosa pudo enajenarse por un precio inferior al “justo precio” de la
cosa. Si en el primer caso, los herederos del comodatario hubieren enajenado la cosa
por un precio menor al de mercado (“justo precio”), el comodante podrá exigir que se
le pague una suma adicional, hasta completar el referido justo precio. Aún más, puede
ocurrir que los herederos hubieren enajenado la cosa a título gratuito, a consecuencia
de una donación, por ejemplo, caso en el cual igual deberán responder por el justo
precio de la cosa. Pero también es cierto que, si los herederos hubieren enajenado la
cosa por un valor superior al “justo precio”, podrán retener el exceso, pues el perjuicio
del comodante se resarcirá con el “justo precio” y no más. Distinto es el caso del art.
898, donde no se alude al “justo precio” de la cosa, sino sólo a lo que el enajenante
haya recibido por ella.
ii.- El art. 2187 opera cuando la cosa es enajenada por los herederos del deudor (el
comodatario); el art. 1678 se aplica cuando la cosa se destruye por un hecho
voluntario, aunque no culpable del deudor; el art. 898 será decisorio litis cuando la
cosa es enajenada por el poseedor de la misma. Este último caso se diferencia del
primero, en cuanto no mediaba contrato de comodato; y del segundo, en cuanto la
cosa no se debía a un acreedor, es decir, no existía una relación obligacional con el
dueño de la cosa.
iii.- En cuanto a la aplicación de estas normas en un caso concreto, habría que
distinguir. No hay duda que si existía contrato de comodato, y los herederos enajenan
la cosa, deberá aplicarse el art. 2187. Si se debía una especie o cuerpo cierto y ella se
43
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo 12°, De las Obligaciones, III,
Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1939, p. 561, N° 1890.

destruye por un hecho del deudor, pero no culpable, deberá aplicarse el art. 1678 (por
ejemplo, el heredero del vendedor destruye la cosa ignorando que el causante la había
vendido). Ahora bien, ¿hay alguna diferencia entre las expresiones “justo precio”
(2187) y “precio” (art. 1678)? Nos parece que no: ambas se refieren a lo mismo, esto
es, el valor comercial de la cosa. Si la cosa no se debía por el enajenante al acreedor,
por ejemplo, porque el primero la compró al supuesto dueño (venta de cosa ajena),
habrá que aplicar el art. 898.
iv.- En el caso del art. 2187, el comodante podrá exigir el justo precio de la cosa a su
arbitrio (“… no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria…”),
aunque también podría optar por reivindicarla; en el caso del art. 1678, puesto que la
cosa se ha destruido, la única acción posible que le queda al acreedor es la de exigir el
pago del precio que ella tenía; y en la hipótesis del art. 898, se podrá exigir a quien
enajenó la cosa “la restitución de lo que haya recibido por ella” siempre que, a raíz de
la enajenación, “se haya hecho imposible o difícil su persecución”, lo que deberá
probar el dueño. En caso contrario, el dueño deberá deducir acción reivindicatoria
contra el actual poseedor, conforme a la regla general tratándose de esta acción.
v.- En el caso del art. 2187, quien tiene acción es el dueño de la cosa (que la entregó
en comodato). En el caso del art. 1678, quien tiene acción es el acreedor de la cosa
(que por ejemplo se la compró al deudor). En el caso del art. 898, quien tiene acción
es el dueño de la cosa (que sin embargo no puede reivindicarla).
c.2.3) El caso fortuito o fuerza mayor.
c.2.3.1) Definición: art. 45, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que
no es posible resistir”. Agrega el precepto algunos ejemplos: “como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.”.
El caso fortuito o la fuerza mayor, como la mayoría de nuestras instituciones
jurídicas, tiene su origen en el Derecho romano, conservándose el siguiente pasaje de
Ulpiano: “quod humanu captu praevideri non potest, aut cui praeviso non potest
resisti. Tales sunt aquarum inundationes, incursus hostium, incendia, mortes
animalium”, es decir, “lo que la mente humana no puede prever, o lo que previsto, no
se puede resistir. Tales son las inundaciones, las incursiones de los enemigos, los
incendios, las muertes de los animales”. 44
Se discute en la doctrina sobre qué diferencias existirían entre el caso fortuito y
la fuerza mayor. Generalmente, se llama caso fortuito a los fenómenos que son obra
de la naturaleza (por ejemplo, un terremoto que destruye la especie debida o que
impide al deudor presentarse en el lugar convenido a cumplir con su obligación), y
fuerza mayor a los hechos del hombre que imposibilitan al deudor para cumplir su
obligación (por ejemplo, un acto de la autoridad política, que ordena cerrar las
carreteras de salida de una ciudad en la que reside el deudor). 45 Sin embargo, para
René Ramos Pazos, la situación es inversa, o sea, hay caso fortuito cuando el hecho
que imposibilita el cumplimiento proviene del hombre, y fuerza mayor cuando el hecho
proviene de la naturaleza. Probablemente, esta opinión se funda en que en el art. 45
se alude primero a la fuerza mayor y en segundo lugar al caso fortuito, siendo los dos
primeros ejemplos que a continuación se indican hechos de la naturaleza (“… como un
naufragio, un terremoto…”) y los dos siguientes actos humanos (“… el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público…”). 46
La posición de Ramos Pazos tiene también asidero en las propias fuentes del
Derecho romano. En efecto, “En el derecho romano se establecía una diferencia entre
44
Medellín, Carlos, Lecciones de Derecho Romano, 15ª edición, Bogotá, Legis, 2009, pp. 187 y 188.
45
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., págs. 80 y 81.
46
Ramos Pazos, René, De las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 258.

la fuerza mayor y el caso fortuito, entendiendo por vis o casus maior el fenómeno
natural inevitable e irresistible para el deudor; y por casus minor o fortuitus, el hecho
del hombre o accidente inevitable”. 47
En el mismo sentido, refiere Renzo Munita que “La distinción entre la fuerza
mayor y el caso fortuito es originaria del Derecho Romano. En Roma, ambos conceptos
cubrían dominios diferentes. El caso fortuito abarcaba el denominado casus, mientras
que la fuerza mayor comprendía lo referente a la vis mayor. El casus correspondía a un
fenómeno imprevisible, no necesariamente irresistible; mientras que la vis mayor, a un
fenómeno irresistible aun cuando éste había podido ser previsto por el deudor. Ambas
hipótesis abarcaban la exoneración del deudor de una obligación de dar o entregar un
cuerpo cierto. Luego, la vis mayor, exoneraba siempre al deudor de una obligación de
cuerpo cierto, no de una obligación de género, pues el género no perece (genera non
pereunt). Y, por otro lado, si el casus generaba la destrucción del cuerpo cierto,
también liberaba al deudor”. 48
Luis María Boffi señala por su parte que “Sobre la existencia de un concepto
único para ambas figuras o de dos conceptos, la doctrina se ha dividido en diversas
corrientes, de las que vamos a señalar cinco:
a) El caso fortuito se refiere a los hechos de la naturaleza y la fuerza mayor a los
hechos del hombre, siendo las consecuencias idénticas.
b) El caso fortuito entraña un acontecimiento imprevisible y la fuerza mayor encierra
uno irresistible. 49
c) El caso fortuito es lo objetivo del hecho extraordinario y la fuerza mayor constituye
el lado subjetivo de la imposibilidad de prever o evitar el hecho. 50
d) El caso fortuito es un obstáculo menor que el otro, consistente en la imposibilidad
absoluta emanada de la irresistibilidad. 51
e) El caso fortuito constituye el acontecimiento producido en el interior del círculo
obligatorio del deudor y la fuerza mayor es el hecho extraño a la persona de quien se
obligó” (Josserand en esta última posición). 52
Se refiere Boffi a la teoría de Adolf Exner (1841-1894), expuesta en su obra “De
la fuerza mayor en el Derecho Mercantil Romano y en el actual”: “Para este jurista el
caso fortuito comprendería los acontecimientos imprevisibles cuya causa radicase en la
propia explotación comercial o industrial, pudiéndose mencionar como ejemplo el
estallido de las calderas, la rotura de las máquinas, etcétera. La fuerza mayor es todo
acontecimiento natural o humano imprevisible y completamente ajeno a la explotación,
como pueden ser las órdenes de las autoridades, las inundaciones, etcétera. Hay
entonces un elemento cualitativo y otro cuantitativo. El primero consiste en la
exterioridad y el segundo en los caracteres de notoriedad e importancia. Para Exner,
que realizó el examen en derecho romano y en el derecho de su época, el porteador, el
posadero, etc., deben cargar con la responsabilidad por el daño causado, salvo cuando
se pruebe de modo indudable que hay casus, es decir, cuando el hecho sea exterior,
de magnitud pública y notoria y de carácter extraordinario. Penetrando ejemplos, el
incendio de un establecimiento comercial o industrial no es exterior a menos que se
acredite que el fuego provino de afuera. Se quiere evitar que los deudores excusen su
47
Durán Piedrahita, María Paula, “La cláusula de fuerza mayor en los contratos internacionales”, en Revista
de Derecho Privado Nº 21, febrero de 1998, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Colombia.
48
Munita Marambio, Renzo, “La fuerza mayor y sus interrogantes conceptuales. Un análisis desde la
perspectiva del derecho francés de la responsabilidad civil”, en revista Actualidad Jurídica Nº 30, julio 2014,
Universidad del Desarrollo, Santiago de Chile, pp. 394 y 395.
49
Planiol-Ripert-Boulanger.
50
Colmo.
51
Colin, Capitant, de la Morandière.
52
Boffi Boggero, Luis María, Tratado de las Obligaciones, Tomo 2, Buenos Aires, Editorial Astrea de Rodolfo
Depalma y Hnos., 1973, Nº 487, pp. 224 y 225.

responsabilidad fácilmente, aunque el mismo Exner reconoce que su posición es un
tanto fuerte”. 53
Similares planteamientos encontramos en Louis Josserand: “El caso de fuerza
mayor. La responsabilidad del autor aparente del daño es también descartada –y no
solamente atenuada- cuando el daño es, en realidad, imputable a un hecho extraño a
la persona del demandado, es decir, a un caso de fuerza mayor. Pues hay que
entender por tal la causa exterior al supuesto responsable, por ejemplo, a determinada
empresa: la fuerza que ha hecho irrupción desde fuera en el círculo de los dos
adversarios, demandante y demandado hoy en el proceso. Por este carácter de
exterioridad, el caso de fuerza mayor se opone, no solamente, lo que es de toda
evidencia, a la culpa, sino también al caso fortuito, es decir, al acontecimiento anónimo
que se produce en el interior de la empresa, de un modo más general, en el interior
del círculo obligatorio, y se opone, sobre todo, al accidente profesional. La fuerza
mayor está constituida por la tempestad, la niebla, la inundación, una tromba de agua,
lluvias copiosas y persistentes, el estado de guerra, la invasión, el bandolerismo, la
revolución, el motín, el hecho del príncipe (es decir, la orden de la autoridad legítima),
y también el hecho de los terceros, como si un vehículo se lanza sobre otro y lesiona o
mata a los ocupantes de éste. Por el contrario, constituyen casos fortuitos y no tienen,
por consiguiente, valor exoneratorio: el incendio; la explosión de una caldera; la
ruptura de una biela y, de modo más general, las averías de material; la ruptura de
una cubierta de un automóvil; el hielo; la amenaza, para el conductor de un automóvil,
de una picadura de avispa; el patinazo de un automóvil. Son estos, otros tantos casos
dudosos de acontecimientos anónimos, que no son por sí mismos exonerativos”. 54
Sin embargo, admite Josserand que “La oposición establecida entre el caso de
fuerza mayor y el caso fortuito, entre el acontecimiento de proveniencia externa y el
acontecimiento interno, y que es a veces de aplicación muy delicada (…) no debe
exagerarse tampoco. 1º Por una parte, el caso de fuerza mayor puede mezclarse con
la culpa y pierde entonces su valor exoneratorio; la responsabilidad revive; sólo
cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la
ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del
deudor; esta responsabilidad subsiste cuando la ejecución haya sido posible, aun
cuando en condiciones más onerosas para el deudor que las que fueron consideradas
en el momento de la conclusión del contrato; la tesis de la imprevisión no se admite
por la jurisprudencia judicial; pero la prueba de la culpa incumbe a quien invoca su
existencia. 2º Por otra parte, el caso fortuito se convierte en caso de fuerza mayor si el
demandado está en condiciones de probar que ha sido determinado por un
acontecimiento exterior, por ejemplo, que el incendio ha sido producido por un rayo o
por una mano criminal sin que él tenga responsabilidad”. 55
Advertía en todo caso Josserand, la confusión en parte de la doctrina francesa y
también en la jurisprudencia, de las nociones de fuerza mayor y caso fortuito: “La
confusión de estas dos nociones se comete o admite corrientemente por numerosos
autores y en muchas decisiones judiciales, en que las dos fórmulas, ‘caso de fuerza
mayor’ y ‘caso fortuito’ se toman indiferentemente la una por la otra y se consideran
intercambiables, de suerte que su acoplamiento, que ha llegado a ser sistemático,
constituye un simple pleonasmo”. 56
Pero más allá de estos alcances doctrinarios, lo cierto es que esta distinción
entre caso fortuito y fuerza mayor en realidad carece de importancia en nuestro
Derecho, donde se las concibe como sinónimos. Con todo, Rodríguez Grez advierte que
53
Boffi Boggero, Luis María, ob. cit., Nº 488, pp. 225 y 226.
54
Nº 442, pp. 264 y 265.
55
Josserand, Louis, ob. cit., Nº 443, pp. 265 y 266.
56
Josserand, Louis, ob. cit., Nº 444, p. 266.

siendo la fuerza mayor una coacción de la voluntad de un individuo que, por imperio
del derecho, se ve forzado a proceder de la manera que la autoridad dispone, el
afectado debe agotar los recursos jurisdiccionales (por ejemplo, interponiendo un
recurso de protección) que eventualmente le permitan impugnar el acto de la
autoridad. En cambio, tratándose de un caso fortuito, el afectado claramente no tiene
ninguna posibilidad de atajar el hecho de la naturaleza. De esta manera, concluye
Rodríguez Grez, la fuerza mayor tiene un “sentido jurídico”, mientras que el caso
fortuito tiene un “sentido natural”. 57
c.2.3.2) Requisitos para que un hecho constituya un caso fortuito o fuerza mayor:
1º Que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor. Por eso, si
el caso fortuito se origina en la culpa del deudor o si sobreviene cuando éste estaba en
mora, ya no le exime de responsabilidad, porque en tales eventos, el deudor ya no es
totalmente ajeno a la producción del hecho que lo constituye (art. 1547, inc. 2º).
Así, por ejemplo, el caso fortuito se originará en la culpa del deudor, si éste
debía una valiosa pieza artística, y la deposita sobre una repisa, muy cerca del borde,
y viviere en una zona sísmica, en la que con frecuencia ocurren temblores. Al
producirse uno de ellos –aunque no fuere de gran intensidad-, la obra de arte cae y se
destruye. Aunque el hecho que ocasiona tal destrucción fue un caso fortuito –el
temblor-, tal efecto no se habría producido de haber guardado el deudor la cosa debida
en un lugar más seguro. Otro tanto ocurriría, si el deudor dejare la especie debida en
un mueble junto a una ventana abierta que da a la calle y ella fuere sustraída por un
ladrón. Aquí, también se observa una conducta negligente del deudor.
El segundo ejemplo corresponde a un caso de fuerza mayor, que también
debemos entender comprendido dentro de la expresión “caso fortuito” que emplea el
inc. 2° del art. 1547.
Si el caso fortuito que destruye la cosa debida se produce cuando el deudor se
encontraba en mora –pues había expirado el plazo que tenía para entregársela a su
acreedor y no lo hizo sin que mediare una causa que justificare tal retardo-, el deudor
deberá responder, pues su retardo se presume culpable.
Por otra parte, no todo acto de tercero que le impida al deudor el cumplimiento
de su obligación, le exonerará de responsabilidad. En efecto, “Es preciso detenerse en
este punto en cuanto a la exterioridad del hecho del tercero, pues si el tercero
causante del obstáculo para cumplir es persona que depende del deudor y por la que
éste debe responder, o ese tercero obra por cuenta y riesgo de aquél como mandatario
para cumplir la obligación, tampoco es dable alegar fuerza mayor o caso fortuito. En el
primer caso, porque el deudor ha incurrido en la que se conoce como culpa in
vigilando, en razón de la cual el deudor responde indirectamente por tener el deber de
vigilar las actuaciones de sus dependientes. En el segundo, porque el deudor responde
por delegar el cumplimiento de la obligación en una persona inepta o negligente,
incurriendo así en una culpa in eligendo”. 58
El art. 1679 del Código Civil así lo deja en claro: “En el hecho o culpa del deudor
se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”. Otro
tanto se desprende del art. 2320 inc. 1º del mismo cuerpo legal: “Toda persona es
responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren
a su cuidado”.
En síntesis, no se comprenden en “una causa enteramente ajena a la voluntad
del deudor” los siguientes casos:
i.- Si el caso fortuito se origina en la culpa del deudor.
ii.- Si el caso fortuito se produce durante la mora del deudor.
57
Rodríguez Grez, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
1999, pp. 436-438.
58
Durán Piedrahita, María Paula, ob. cit.

iii- Si la cosa se destruye a consecuencia del hecho realizado por un tercero que está
bajo la dependencia o autoridad del deudor.
iv.- Si la cosa se destruye a consecuencia del hecho realizado por un mandatario del
deudor.
2º Que se trate de un hecho imprevisto o más bien imprevisible: que se trate de un
hecho que, dentro de los cálculos ordinarios o normales, no se haya podido prever.
En la doctrina nacional se previene que es más correcto hablar de un hecho
imprevisible, antes que un hecho imprevisto. Refiere al efecto Mauricio Tapia: “El
Código Civil, en la definición de caso fortuito (art. 45), se refiere al hecho ‘imprevisto’,
lo que daría a entender que es algo que en el caso concreto no fue anticipado; y no se
refiere a un evento ‘imprevisible’, esto es, que comprende no sólo los eventos no
anticipados, sino también aquellos hechos que no se anticiparon pero que debieron
anticiparse. En otros términos, el criterio de hecho ‘imprevisible’ es mucho más severo
que el criterio del texto legal (imprevisto). No obstante, como concluye acertadamente
Paulina Veloso, la doctrina y jurisprudencia nacional y comparada unánimemente
sostienen que el requisito del caso fortuito es el más severo, debiendo revestir el
hecho el carácter de ‘imprevisible’”. 59
Veamos: lo “imprevisto”, es aquello que no se vio con anticipación. La palabra,
en realidad, tiene una connotación neutra, pues simplemente constata que algo no fue
visto antes que ocurriera, sin agregar ningún criterio acerca de si fue o no razonable o
aceptable que aquello que finalmente sucedió, no se hubiere “visto” antes de que
acaeciera. Por su parte, lo “imprevisible” es aquello “que no se puede prever”. Aquí, sí
se incorpora una idea que no se encuentra en la palabra imprevisto, cual es aquella
que emana de la expresión no se puede. La palabra imprevisible contiene un juicio, en
cuanto efectivamente no era posible haber visto algo antes de que ocurriera. En
cambio, la palabra imprevisto no contiene juicio alguno, sino que más bien la simple
constatación de que algo no fue “visto” antes de que ocurriese, sea que se haya podido
o no se haya podido “prever”.
Entonces, nos parece que es, efectivamente, más correcto hablar de un hecho
imprevisible, antes de que un hecho imprevisto, pues necesariamente, el análisis que
el juez debiera hacer en el caso concreto, será si el deudor pudo o no pudo “prever” lo
que posteriormente sucedió. En otras palabras, si estuvo o no en condiciones de pre-
visualizar el hecho que en definitiva le impidió cumplir con su obligación.
En cuanto a las aproximaciones a la noción de imprevisibilidad, destaca Mauricio
Tapia que se han planteado dos posiciones: una tradicional y absoluta, y otra más
moderna y relativa.
La posición tradicional y absoluta se puede sintetizar en tres ideas:
i.- El “evento debe ser imposible de prever para cualquier persona colocada en iguales
circunstancias externas, con independencia del deber de diligencia de que es deudor el
agente”.
ii.- “En segundo lugar, esta posición pone acento en la idea de que la previsibilidad se
vincula directamente a las medidas o providencias necesarias para precaver un hecho,
esto es, a las ‘actividades de prevención idóneas para evitar la realización del suceso
previsto’. De esta forma, para esta posición el acontecimiento es imprevisto cuando
sucede a pesar de la adopción de las medidas de precaución adecuadas. De ahí que,
mirado desde esta perspectiva, se vincule más con la posibilidad de evitar un suceso
que con la posibilidad de anticiparlo. En otras palabras, esta perspectiva enfoca la
previsibilidad desde la óptica de la irresistibilidad, confundiéndola con este concepto”.
iii.- “Por último, al poner atención en las actividades para evitar su ocurrencia, esta
aproximación pone énfasis en las medidas de precaución que se toman en la fase de
59
Tapia R., Mauricio, Caso fortuito y fuerza mayor, 3ª edición ampliada y actualizada, Santiago de Chile,
Thomson Reuters, 2020, p. 63.

ejecución de las obligaciones y no al momento de celebrar el contrato (si se trata de
una hipótesis de responsabilidad contractual)”. 60
“La segunda posición, contemporánea y relativa, puede resumirse en las
siguientes dos ideas (…):
i.- “En primer lugar, la imprevisibilidad atiende a una representación mental y
anticipada de que ciertos hechos pueden ser las probables consecuencias de ciertas
causas. Tal previsión debe efectuarse no en términos absolutos, sino en relación con la
diligencia debida por el agente y sus circunstancias. Como se sabe a propósito del
análisis de la diligencia debida, para esta aproximación la pregunta pertinente para
determinar el carácter imprevisible de un acontecimiento pasa por responder,
previamente, cuál era el estándar de comportamiento (y, por tanto, de previsión)
exigible al agente”.
ii.- “En segundo lugar, tal operación de previsión debe medirse, para el caso de la
responsabilidad contractual, en el momento de celebración del acuerdo, pues es en ese
instante donde debe apreciarse si el deudor pudo anticipar el suceso y tomar las
medidas (en la redacción de las cláusulas del contrato) para regular o excluir ese
riesgo. De esta forma, la imprevisibilidad conserva un rol independiente de la
irresistibilidad en el caso fortuito, pues la primera se mide al momento del acuerdo y la
segunda al momento de la ejecución cuando se desencadenan los acontecimientos”. 61
Destaca Tapia que “La doctrina y la jurisprudencia contemporáneas (nacionales
y comparadas) se inclinan masivamente por la segunda concepción descrita (la
posición relativa)”. 62
De esta manera, las diferencias entre ambas posiciones, a nuestro juicio, serían
las siguientes:
i.- La primera posición considera un contratante genérico o “abstracto”, mientras que
la segunda posición tiene presente al contratante concreto y particular, y la conducta
que le era exigible.
ii.- La primera posición se focaliza en el momento en que se produce el hecho
imprevisible que impide el cumplimiento. Es decir, se tiene presente la fase de
ejecución del contrato. La segunda posición, en cambio, centra su análisis en el
momento en que se celebra el contrato y no en el momento en que se produce el
hecho, pues en este caso, más que estar ante un problema de imprevisibilidad,
estaremos ante un problema de irresistibilidad.
También aborda el profesor Mauricio Tapia lo concerniente al método de
apreciación de la imprevisibilidad, es decir, el problema de cómo debe medirse la
misma, si in concreto o in abstracto: “En otros términos, ¿se trata de determinar lo
imprevisible subjetivamente?, esto es, ¿qué podía anticipar ese individuo concreto
según su capacidad intelectual, fortalezas y debilidades peculiares?; o bien, ¿se trata
de determinar qué debía haber anticipado según el deber de diligencia que le era
exigible?, esto es, ¿qué debía haber previsto un sujeto diligente colocado en las
mismas circunstancias externas?”. 63
Responde el profesor Tapia, expresando que la imprevisibilidad debe apreciarse
in abstracto: “Ahora bien, por las mismas razones que la diligencia debida –y su
corolario la culpa civil-, se aprecian in abstracto, así también la imprevisibilidad –y su
corolario la excusa de caso fortuito-, se aprecian según el mismo método. En síntesis,
se compara la conducta efectiva del agente (aquello que previó y no previó) con el
patrón de conducta aplicable (aquello que debió haber previsto), para obtener la
respuesta de si un determinado acontecimiento fue previsible o imprevisible”. 64
60
Tapia Rodríguez, Mauricio, ob. cit., pp. 50 y 51.
61
Tapia Rodríguez, Mauricio, ob. cit., pp. 55-57.
62
Tapia Rodríguez, Mauricio, ob. cit., p. 57.
63
64

Dos razones esenciales, destaca Tapia, tiene la doctrina y jurisprudencia
absolutamente mayoritaria para concluir en los términos expuestos:
i.- “En primer lugar, por una razón de sentido común, pues si la imprevisibilidad se
apreciara in concreto difícilmente encontraríamos hechos previsibles y los juicios civiles
se convertirían en disputas sobre informes psicológicos que rebatirían el menor o
mayor grado intelectual del deudor y, en consecuencia, su posibilidad de anticipar
determinados eventos o no. Evidentemente, un sistema de intercambios y de
relaciones interpersonales fundadas en la confianza que nacen de las conductas
externas no puede descansar en ese subjetivismo psicológico”.
ii.- “En segundo lugar, por una razón de coherencia, porque si legalmente –como se ha
expuesto- la diligencia se mide en virtud de las conductas previsibles que imponen los
patrones abstractos de comportamiento (artículo 44 del Código Civil), es evidente que
su contrapartida –los hechos imprevisibles- deben medirse con ese mismo método
abstracto”. 65
Constata seguidamente Tapia que “El método in abstracto de apreciación de la
imprevisibilidad es con frecuencia recogido en las sentencias de las Cortes superiores
chilenas sobre caso fortuito bajo la exigencia de que él debe medirse en términos
‘razonables’ o ‘racionalmente’. Esto porque lo ‘razonable’ hace referencia en nuestros
sistemas jurídicos contemporáneos a lo que el Código Civil denomina un buen padre de
familia, esto es, una persona de ordinaria diligencia. En efecto, un ‘buen padre de
familia, es una persona razonable por definición’. Tal patrón de conducta (…) es el que
corresponde al de la ‘culpa leve’, aplicable a todas las relaciones extracontractuales y a
la inmensa mayoría de los contratos (aquellos que se suscriben en utilidad recíproca,
salvo que las partes hayan dispuesto otra cosa). Así, nuestra Corte Suprema ha
concluido que ‘la imprevisibilidad del caso fortuito o fuerza mayor significa que
racionalmente no existe manera de anticipar su ocurrencia’. La jurisprudencia nacional
ha agregado, en el mismo sentido, que es imprevisible cuando ‘racionalmente no
existe manera de anticipar su ocurrencia’, o ‘cuando no hay ninguna razón esencial
para creer en su realización’, etcétera. De esta forma, la actuación racional es aquella
esperable de una persona diligente que prevé aquello que le corresponde prever según
el estándar de diligencia del cual responde (y usualmente ese estándar es el mediano,
correspondiente al buen padre de familia)”. 66
Rodríguez Grez, por su parte, relaciona la imprevisibilidad con la intención de
los contratantes y con la posibilidad o no que las partes, en el marco de esa intención,
hayan podido representarse la ocurrencia de un hecho al momento de contratar: “La
imprevisibilidad [del hecho] implica que las partes no se representaron su ocurrencia ni
imaginaron su producción al momento de contratar. La obligación tiene un fundamento
último: la intención de los contratantes. Así se desprende de los artículos 1560 y
siguientes del Código Civil, relativos a la interpretación de los contratos. La disposición
referida señala que ‘Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse
a ella más que a lo literal de las palabras’. Esto revela que los límites de la obligación
están dados por la dirección de su voluntad (intención), debiendo ella establecerse a
través de las reglas interpretativas antes citadas. Nótese que todas las normas que
integran el Título XIII del Libro IV del Código Civil apuntan en la misma dirección, esto
es, extraer la intención de los contratantes, descubierta la cual, quedan delimitados los
contornos de las obligaciones convenidas. Es posible que uno o ambos contratantes
hayan pensado en la posibilidad de que ocurriera, durante la relación obligacional, un
hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, pero si éste no se manifestó de
65
66

manera alguna al perfeccionarse el contrato, aquella reticencia, si existió, carece de
toda significación e importancia”. 67
Se refiere Tapia, igualmente, al factor de la probabilidad, como elemento
determinante de la imprevisibilidad, afirmando que “determinar qué cuestión no pudo
prever el hombre diligente conduce a preguntarse cuán ‘probable’ era la ocurrencia del
hecho en examen. (…) Efectivamente, la probabilidad constituye un criterio que le da
un contenido específico y realista (…) a la posibilidad de prever: ‘se trata de un cálculo
destinado a establecer las expectativas plausibles de que un determinado hecho impida
el cumplimiento fiel y oportuno del deudor’ (…). En el derecho chileno, se ha afirmado
recientemente que la ‘probabilidad es un criterio propio de la previsibilidad’, que la
previsibilidad exige el cálculo de ‘riesgos probables’, y que el deber de anticipar los
sucesos depende de ‘cuán probable sea’. Así también la Corte Suprema ha afirmado
que la imprevisibilidad del caso fortuito consiste en que no haya podido ser previsto
‘dentro de un cálculo de probabilidades’. (…) A diferencia del sentido etimológico de
‘prever’, el que corresponde a ‘probable’ entrega más pistas acerca de su alcance: un
suceso es probable ‘cuando hay buenas razones para creer que se verificará o
sucederá’. La pregunta pertinente es, entonces, ¿cuáles son esas buenas razones que
deben examinarse para determinar que un evento sea probable?”. 68
Serían las siguientes, expresa el profesor Tapia: “Aun cuando el derecho no es
una ciencia exacta, tales razones y la determinación en definitiva de la probabilidad
(de aquello que era plausible anticipar), obedece, a su vez, a una serie de variables y
criterios, que pueden sintetizarse en los siguientes: a) El carácter profesional del
agente; b) El grado de probabilidad de ocurrencia del suceso; y, c) La mayor o menor
concreción del evento cuya anticipación se evalúa”. 69 Para revisar con mayor detalle
cada uno de estos aspectos, remitimos al lector a la obra del profesor Tapia. 70
En cuanto al momento en que debe medirse la imprevisibilidad, hay unanimidad
en los criterios: debe medirse en el momento de celebrarse el contrato. Refiere
Mauricio Tapia al respecto: “en materia de responsabilidad contractual, la
imprevisibilidad debe medirse en el momento de la suscripción del acuerdo, en
atención a dos razones esenciales”:
i.- “La primera es que en ese momento se fijan los derechos y obligaciones de las
partes, esto es, el ámbito de deberes de cada parte, cuestión que alcanza lógicamente
a las consecuencias previsibles”.
ii.- “La segunda razón es que en ese momento corresponde al deudor abstenerse del
compromiso o excluir su responsabilidad por eventos que puedan impedir el
cumplimiento. Es en ese instante donde debe presumirse que asumió sobre sí el peso
de eventos previsibles que dificultaran o impidieran el cumplimiento de la obligación,
pero que al mismo tiempo excluyó su responsabilidad sobre sucesos que en ese
instante eran imprevisibles (por cuanto la diligencia debida por todo contratante no
alcanza tales eventos, según se ha dicho)”. 71
3º Que se trate de un hecho insuperable o irresistible: es decir, que el deudor, dentro
de los medios de que puede disponer, no pueda evitarlo. Si se trata de un hecho que
hace más difícil el cumplimiento de la obligación, o si hace más oneroso el
cumplimiento pero que no lo impide, no hay caso fortuito o fuerza mayor. Podría
tratarse de un problema vinculado con la llamada teoría de la imprevisión, pero no
sería caso fortuito o fuerza mayor.
67
Rodríguez Grez, Pablo, Responsabilidad Contractual, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2021,
pp. 181 y 182.
68
69
70
71

El problema de la irresistibilidad del hecho también ha sido objeto de análisis
por la doctrina. Rodríguez Grez plantea al respecto un distingo, según se trate del
hecho mismo constitutivo de caso fortuito o de fuerza mayor, por un lado, y por el otro
los efectos que tal hecho produce, en cuanto a si el deudor pudo o no –según el grado
de diligencia que en cada caso podía exigírsele- atajarlos y con ello cumplir de todas
maneras con su obligación. En caso contrario, estaríamos ante la imposibilidad de
cumplimiento, que en rigor, es una figura distinta del caso fortuito o fuerza mayor,
pues dice relación con las consecuencias que derivan del mismo. Revisemos sus
planteamientos: “¿En qué consiste la irresistibilidad? ¿Se trata, acaso, de una
imposibilidad física (un terremoto, un naufragio, el apresamiento de enemigos) o de la
imposibilidad jurídica de desarrollar la conducta impuesta por la obligación? El
problema es más arduo si se atiende al hecho o a los efectos del hecho irresistible. Es
aquí, a nuestro juicio, en donde se halla la llave para la correcta comprensión de esta
institución, generalmente mal entendida. La distinción que proponemos es
fundamental. El hecho mismo en que consiste el caso fortuito o fuerza mayor es
irresistible, pero sus efectos pueden ser atajados en algunos casos. Lo que el artículo
45 del Código Civil estima irresistible es el hecho, no los efectos que ese hecho genera
en la obligación contractual. Por lo mismo, la definición legal es correcta, ya que alude
a un hecho que, atendidas sus características, no puede evitarse, como un naufragio,
un incendio, un terremoto, pero esta definición en parte alguna se refiere a los efectos
del hecho irresistible. La doctrina, lamentablemente, ha confundido ambas cosas (la
imposibilidad de resistir el hecho y la imposibilidad de resistir sus efectos), en
circunstancias de que la ley dice, precisamente, lo contrario. ¿Cuándo una obligación
se extingue por caso fortuito o fuerza mayor? En la enumeración contenida en el
artículo 1567 del Código Civil, el caso fortuito o fuerza mayor sólo está referido a la
extinción de obligaciones de especie o cuerpo cierto (el género no perece), o pérdida
de la cosa que se debe, lo cual corresponde a la imposibilidad en la ejecución (‘a lo
imposible nadie está obligado’ o, como decían los romanos, ‘impossibilium nulla
obligatio’). El artículo 1670 del mismo Código entiende que la obligación, en general,
se extingue, no cuando ocurre el caso fortuito o fuerza mayor, sino ‘cuando el cuerpo
cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el
comercio, o porque desaparece y se ignora si existe’, salvas, empero, dice la ley, ‘las
excepciones de los artículos siguientes’. En dichas normas se reglamentan los casos en
que el deudor toma sobre sí o la ley impone los efectos del caso fortuito o fuerza
mayor. En consecuencia, el caso fortuito o fuerza mayor no extingue la obligación por
su sola ocurrencia, ello sucede cuando el hecho en que consiste hace perecer la cosa
debida, sea porque se destruye, deja de estar en el comercio o desaparece y se ignora
si existe. Por lo tanto, puede ocurrir un hecho imprevisible, sobreviniente,
independiente de la voluntad de las partes e irresistible y no afectar de modo alguno la
obligación. En plena concordancia con el artículo 1670 se encuentra el artículo 1558,
ambos del Código Civil. Este último, en el inciso 2º, dispone que ‘La mora producida
por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios’. De ello se
sigue que si el caso fortuito impide el cumplimiento de la obligación no cabe
responsabilidad para el deudor, así se trate de obligaciones de especie o cuerpo cierto
o de obligaciones de género. En verdad, concurriendo un caso fortuito que impide el
cumplimiento de la obligación, no existe mora, presupuesto ineludible de la
indemnización reparatoria, la cual, como se ha dicho, constituye un estatuto jurídico
especial, en el cual debe hallarse el deudor responsable y que se caracteriza por ser un
retardo culpable en el cumplimiento de la obligación, habiendo mediado requerimiento
del acreedor o requerimiento implícito de la ley”. 72
72
Rodríguez Grez, Pablo, Responsabilidad Contractual, ob. cit., pp. 182 y 183.

A partir de lo expuesto, Rodríguez Grez distingue seguidamente entre la
imposibilidad absoluta y la relativa, según si los efectos derivados del hecho
constitutivo del caso fortuito o fuerza mayor no pueden o sí pueden atajarse. En el
primer caso, efectivamente la obligación se extinguirá. En el segundo caso, no se
producirá tal extinción: “En el entendido que el caso fortuito o fuerza mayor es
irresistible en cuanto hecho, pero no respecto de sus efectos, es necesario clasificar la
imposibilidad que él produce en absoluta y relativa. En el primer caso (imposibilidad
absoluta), no cabe duda que la obligación se extingue por un impedimento físico o
jurídico que el deudor no puede despejar. En otros términos, es imposible ejecutar la
prestación, porque un hecho externo a la obligación, ajeno a la voluntad del deudor,
imprevisto e irresistible, ha mediado entre la constitución de la obligación y su
cumplimiento. En el segundo caso (imposibilidad relativa), los efectos del caso fortuito
o fuerza mayor pueden atajarse, no obstante la inevitabilidad de su ocurrencia. Surge
entonces el problema de saber cuándo el deudor es responsable o, más precisamente,
cuándo está obligado a atajar los efectos del caso fortuito. Un ejemplo aclarará esta
cuestión. Si se produce un naufragio (hecho irresistible), es posible, por lo general,
salvar algunas especies del siniestro. ¿En qué caso el deudor está obligado a salvar la
especie debida? Indudablemente, atendiendo al grado de diligencia y cuidado que le
impone la obligación. Frente a los efectos del caso fortuito o fuerza mayor, el deudor
debe emplear la diligencia y el cuidado que corresponde y a que se ha obligado para
con su acreedor. Así las cosas, si responde de culpa grave, la diligencia que le impone
la ley será menor; si responde de culpa leve, deberá emplear en el salvamento de la
especie la diligencia del ‘buen padre de familia’; y si responde de culpa levísima, una
diligencia esmerada”. Después de aludir el autor citado al tenor del art. 2178, en las
normas del comodato, y en especial al Nº 3 de esta norma, que impone
responsabilidad al comodatario “Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la
cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya”, agrega: “Es indudable
(…) que el sustantivo ‘accidente’ que se emplea en el Nº 3 está referido a un caso
fortuito o fuerza mayor, ya que el inciso segundo reglamenta la responsabilidad que
puede derivarse, precisamente, de la ocurrencia del caso fortuito. Ahora bien, en tal
supuesto, la ley exige al comodatario, enfrentado a la posibilidad de salvar una cosa
propia o la cosa dada en comodato, preferir esta última. Es incuestionable, por
consiguiente, que el caso fortuito o fuerza mayor permite atajar, en ciertos casos, sus
efectos y que ello dependerá del deber de cuidado y diligencia que corresponde
emplear al deudor. Aclara aún más el sentido de este artículo lo que se señala en el
artículo siguiente (2179), cuando dice: ‘Sin embargo de lo dispuesto en el artículo
precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la
responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante
solo, hasta la culpa lata’. De ello se infiere que en estas hipótesis, frente a la
alternativa de salvar del caso fortuito una cosa propia o la cosa dada en comodato, el
deudor podrá optar por la primera, ya que las reglas del artículo 2178 están fundadas,
como lo señala el inciso 1º del mismo, sobre la base de que el comodatario responde
de la culpa levísima. De lo expuesto se desprende que la doctrina clásica sobre esta
materia ha confundido la ‘irresistibilidad’ del caso fortuito (imposibilidad del deudor de
evitar su ocurrencia) con la ‘imposibilidad’ de ejecutar la prestación convenida.
Asimismo, se ha confundido la ‘imposibilidad absoluta’ con la ‘imposibilidad relativa’,
desconociéndose que los efectos del caso fortuito pueden y deben atajarse en algunos
casos, lo que dependerá de la diligencia y cuidado de que responda el deudor. Por lo
mismo, considerar el caso fortuito como generador de una imposibilidad absoluta de
ejecutar la prestación, no sólo importa ignorar el mandato legal, sino asimilar la
situación de todos los deudores, cualquiera sea el grado de diligencia que les imponga
la ley o de la culpa de que respondan. Paralelamente, con ello se transforma la
obligación en una conducta destinada a obtener una prestación sin atender a la

diligencia que el contrato o la ley imponen al deudor. No existe en la ley civil ninguna
norma o principio que consagre la interpretación que se ha dado tradicionalmente al
caso fortuito. Pero sí existen disposiciones que demuestran que los efectos del caso
fortuito pueden atajarse, dependiendo del grado de culpa de que responde el deudor.
Es erróneo, a juicio nuestro, confundir los requisitos del caso fortuito con los requisitos
que deben concurrir para que la obligación se extinga en virtud de él (que la obligación
esté pendiente, que se haga inexigible la prestación atendido el grado de culpa de que
responde, y que el caso fortuito no sea de su cargo). Puede, en consecuencia,
concurrir un caso fortuito y no por ello extinguirse la obligación si el deudor, habida
consideración del grado de culpa de que responde, está obligado a atajar sus efectos.
De la misma manera, puede suceder que producido el caso fortuito el deudor no esté
obligado a atajar sus efectos, no obstante la posibilidad fáctica de hacerlo, en atención
a que este deber no cae en la órbita de la obligación”. 73
Resumiendo sus postulados, concluye el profesor Rodríguez Grez afirmando que
el deudor efectivamente quedará liberado, en la medida que fáctica y jurídicamente, no
pueda (alusión a “fácticamente”) o no deba (alusión a “jurídicamente”) atajar los
efectos del caso fortuito: “En síntesis, el caso fortuito en cuanto hecho es irresistible, y
puede hacer imposible la ejecución de la obligación en la medida que el deudor no esté
en situación fáctica y jurídica de atajar sus efectos. Decimos fáctica, ya que existen
situaciones en que el caso fortuito, por su naturaleza, impide toda posibilidad de
salvamento o cumplimiento de la obligación (el pintor que pierde en un accidente sus
manos, o la destrucción por hecho de la naturaleza de la especie o cuerpo cierto
debido). Decimos jurídica, porque la actitud del deudor frente al caso fortuito
dependerá del grado de culpa de que responde, lo cual conlleva una determinación
precisa de la diligencia y cuidado que debe desplegar. Como conclusión agreguemos,
aún, que tratándose de una obligación de especie o cuerpo cierto, el caso fortuito
extingue total o parcialmente la obligación en los supuestos contemplados en el
artículo 1670 del Código Civil (sea porque la cosa se destruye, deja de estar en el
comercio, desaparece y se ignora si existe). Tratándose de obligaciones de género,
opera el artículo 1558 inciso 2º del mismo Código, conforme al cual ‘la mora producida
por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios’ (insistimos
en que en verdad no hay mora), y, por lo mismo, no hay responsabilidad para el
deudor. Esta disposición abre la posibilidad de que si el impedimento que genera el
caso fortuito es temporal, esta causa extraña, como la llama la doctrina, sólo justifique
un retardo en el cumplimiento y no la extinción de la obligación”. 74
Mauricio tapia, por su parte, advierte que en nuestra doctrina y jurisprudencia,
existen dos aproximaciones a la noción de irresistibilidad: una más tradicional o
absoluta y otra más moderna y relativa. Señala que la posición más tradicional y
absoluta se puede sinterizar en dos ideas:
i.- “En primer lugar, postula que el evento debe ser imposible de resistir, de manera
total y absoluta, para cualquier persona. Así ha sostenido la doctrina clásica chilena –
siguiendo probablemente la doctrina francesa también clásica- y la jurisprudencia.
Existen sentencias que hacen referencia a ‘la absoluta imposibilidad de evitarlo’; que el
caso fortuito es una situación ‘contra la cual resulta imposible o inútil resistirse’; que
un ‘hecho imposible de resistir, lo que significa que el evento que acontece es
insuperable en su constitución y efectos, de manera que ni el deudor ni persona alguna
que se coloque en tal circunstancia podría impedir lo sucedido’; o, ‘imposible de resistir
aplicando todas nuestras fuerzas y previsiones’”.
ii.- “En segundo lugar, vinculado a lo anterior, esta posición sostiene que si el
cumplimiento de la obligación (…) se vuelve más oneroso, complejo o dificultoso, no
73
Rodríguez Grez, Pablo, Responsabilidad Contractual, ob. cit., pp. 183-185.
74
Rodríguez Grez, Pablo, Responsabilidad Contractual, ob. cit., pp. 188 y 189.

existe caso fortuito y el deudor deberá aplicar mayores esfuerzos y/o recursos para
cumplir. Se trata –para esta visión- de una imposibilidad absoluta, y no de una
imposibilidad relativa, y por ello no es suficiente que con la ocurrencia del hecho el
cumplimiento de la obligación se haya hecho más difícil u oneroso. El cumplimiento de
la obligación debe haberse transformado en imposible y no solo en más dificultoso. Por
eso, una simple escasez de un producto no podría ser considerada ‘irresistible’, si no se
traduce en una falta absoluta del bien en el mercado. Esto es consistente con la
histórica proscripción de la imprevisión en el derecho chileno, esto es, que no es
posible revisar el contenido de la obligación contractual bajo el pretexto de que ella ha
sobrevenido en más onerosa”. 75
Agrega Mauricio Tapia que “En tercer lugar, relacionado con el primer punto
expuesto, es usual que esta posición vincule estrechamente el carácter irresistible al
modo de extinguir las obligaciones denominado ‘imposibilidad absoluta de
cumplimiento’ y que se encuentra regulado en nuestro derecho a propósito de la
pérdida de la cosa debida (arts. 1670 y siguientes del Código Civil). De esta forma,
estos autores vinculan el caso fortuito no solo a su efecto de exoneración de
responsabilidad, sino también a la posibilidad de que actúe extinguiendo el vínculo
obligacional. En el fondo, confunden el hecho con sus efectos”. 76
Como puede observarse, Tapia llega a conclusiones similares a las ya referidas,
que formula Rodríguez Grez.
Seguidamente, Tapia alude a la segunda posición, contemporánea y relativa.
Resume sus postulados en los siguientes términos: “La irresistibilidad debe medirse en
relación con el comportamiento que era exigible al agente. No puede ser absoluta,
‘porque lo absoluto no es de este mundo’, como señalaba Jean Carbonnier (…). En
definitiva, y tal como ocurre en materia de imprevisibilidad, el carácter ‘irresistible’ de
un hecho debe medirse in abstracto, en relación con la diligencia debida. Esto quiere
decir que la pregunta pertinente no sería si el deudor concreto de que se trata podía
resistir la ocurrencia de ese hecho, sino si podía hacerlo un individuo diligente y de la
misma especialidad, colocado en las mismas circunstancias externas”. 77
Resume Tapia las críticas que se han formulado a la posición clásica y absoluta:
i.- “En primer lugar, en gran medida la posición clásica confunde los requisitos de la
fuerza mayor con aquellos que la ley fija para el modo de extinguir ‘imposibilidad de
cumplimiento’. El primero es una causal de exoneración de la responsabilidad, en
cambio, el segundo, es un modo de extinguir las obligaciones”.
ii.- “En segundo lugar, vinculado a lo anterior, es evidente que una cuestión es el
hecho que se alega como caso fortuito (destrucción de una cosa, por ejemplo), y una
muy distinta es el efecto que pueda jugar en el incumplimiento de determinadas
obligaciones. Este último aspecto es variable, pues puede afectar provisoriamente el
cumplimiento de una obligación (en cuyo caso existirá mera suspensión del
cumplimiento) o puede afectarlo en términos completos y definitivos (en cuyo caso
existirá extinción de la obligación por imposibilidad absoluta, según lo expuesto). En
otras palabras, a diferencia de lo sostenido por la doctrina clásica, el caso fortuito, para
ser tal, no es imprescindible que como efecto produzca una imposibilidad absoluta de
cumplimiento de la obligación, puede simplemente ser transitoria. Incluso, varios de
los autores que se citan como partidarios de esta posición ‘clásica y absoluta’,
reconocen este efecto. Así, según René Abeliuk ‘si la imposibilidad es transitoria, la
obligación no se extingue; el deudor deberá cumplir una vez que cese la
imposibilidad’”.
iii.- “Por último, la perspectiva absoluta es criticable por eludir la consideración de la
diligencia del agente. La irresistibilidad, en efecto, se presenta como aquello que no es
75
76
77

posible evitar o aquello que no es posible contener en el marco del cumplimiento de
una obligación (que es un efecto del caso fortuito). Y para responder la pregunta
acerca de qué debía evitar y resistir el deudor, resulta ineludible recurrir al estándar de
diligencia que debía observar. Es lo que la propia doctrina clásica reconoce al invocar la
comparación entre la conducta efectiva y la conducta que habría desarrollado otro
agente diligente ‘colocado en las mismas circunstancias exteriores’”. 78
En cuanto al método de apreciación de la irresistibilidad, destaca Tapia las
siguientes ideas:
i.- “En primer lugar, por las mismas razones que la diligencia debida y la
imprevisibilidad se aprecian in abstracto, así también la irresistibilidad se aprecia según
el mismo método. Se compara la conducta efectiva del agente (aquello que no evitó o
resistió) con el patrón de conducta aplicable (aquello que debió haber evitado y
resistido) para obtener la respuesta de si un determinado acontecimiento fue
irresistible”.
ii.- “En segundo lugar, este método de apreciación in abstracto de la irresistibilidad es
con frecuencia recogido en la jurisprudencia chilena y comparada a través de la
exigencia de que el caso fortuito debe apreciarse en términos de ‘razonabilidad’ o
‘racionalmente’ o conforme a la ‘normalidad’. Como se explicó latamente a propósito
de la imprevisibilidad, lo ‘razonable’ o ‘normal’ hace referencia en nuestros sistemas
jurídicos contemporáneos a lo que el Código Civil denomina un buen padre de familia,
esto es, una persona que debe utilizar una ordinaria diligencia”.
iii.- “En tercer lugar, al igual que la ‘diligencia debida’ y la imprevisibilidad (que es su
antítesis), en la apreciación in abstracto de la irresistibilidad también son relevantes las
‘condiciones externas’, en particular el grado de especialización o el carácter
profesional del deudor y las circunstancias concretas en que se desarrolló la actividad”.
iv.- “Por último, la diligencia debida (que debe apreciarse en términos abstractos) tiene
(…) un doble rol respecto de este requisito: por una parte, cumple un papel en la
determinación de si el evento en sí mismo podía evitarse o no; y, en segundo lugar,
cumple un rol en la cuestión de saber si el agente efectuó todas las gestiones
necesarias para contener o resistir sus efectos”. 79
En cuanto a los componentes de la irresistibilidad, advierte Tapia que la
doctrina suele confundir dos términos distintos, como son el carácter inevitable y el
carácter irresistible de un hecho. En efecto, “ambas nociones son etimológica y
lógicamente diferentes, pues evitar significa ‘impedir’ que suceda algo que aún no ha
ocurrido; mientras que `resistir’ significa oponerse a algo que ya comenzó a
suceder”. 80
En realidad, nos parece que se trata del mismo planteamiento de Rodríguez
Grez, en cuanto a que una cosa es el hecho mismo constitutivo del caso fortuito o
fuerza mayor, y otra cosa son sus efectos, que pueden o no atajarse por el deudor.
Agrega Tapia que “Lo que sucede es que efectivamente existen trascendentales
diferencias si se pretende optar –como requisito del caso fortuito- entre evitar y resistir
un suceso. La pregunta, por tanto, es ¿cuál de estas conductas es la que se debe
evaluar para determinar la concurrencia del carácter irresistible de un suceso?, ¿una
de ellas o ambas? Para algunos autores sólo bastaría la segunda, para otros, ambas
serían exigibles. (…) En realidad (…) la disyuntiva no es tal, pues conforme a los
principios y reglas que inspiran esta materia debe concluirse que tanto el carácter
inevitable como el carácter propiamente irresistible son requeridos en materia de caso
fortuito, pero tienen un diferente rol. El primero (evitar), para configurar su existencia,
el segundo (resistir), para que surta sus efectos en el cumplimiento de sus
obligaciones. En términos muy simples, una cuestión es que un evento sea inevitable
78
79
80

(y de ahí la expresión ‘fuerza mayor’), y otra diferente es que sus efectos o
consecuencias no se pueden reducir o detener (cuestión que afecta el cumplimiento de
las obligaciones y la responsabilidad civil). Por ello, un evento puede ser inevitable y
resistible, y será calificado como caso fortuito, sin perjuicio de que pueda tener efectos
muy limitados en el contrato”. Se trata, entonces, “de la diferencia elemental entre el
hecho (donde resulta relevante su carácter inevitable) y sus consecuencias (donde es
fundamental el carácter irresistible). Esta diferencia ha sido recogida por la Corte
Suprema, que distingue entre el hecho inevitable y las consecuencias resistibles. En
fallos recientes la Corte Suprema ha sostenido categóricamente que la irresistibilidad
‘se refiere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de evitar las consecuencias
derivadas del hecho imprevisto’, esto es, que para el agente haya sido absolutamente
imposible evitarlo, no obstante los medios preventivos que haya empleado para
superarlo. También, este elemento se extiende a las consecuencias del hecho dañoso,
es decir, ‘implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para aludir sus efectos’.
Así, la distinción parece estar asentándose en la jurisprudencia chilena”. En cuanto al
hecho inevitable, distingue Tapia entre la inevitabilidad física o jurídica. En cuanto a los
hechos físicamente inevitables (como un terremoto, un huracán, la erupción de un
volcán, etc.), “Las fuerzas de la naturaleza son superiores a las fuerzas humanas y,
por ello, son hechos per se inevitables, pues no se puede de forma alguna impedir su
ocurrencia. Si un hecho va más allá de las fuerzas humanas, inequívocamente cumple
el requisito de ser inevitable y es caso fortuito (…). En cuanto a los segundos (hechos
jurídicamente inevitables), se trata de sucesos que la fuerza del hombre podría en el
extremo evitar, pero no le es exigible al agente tal comportamiento. Por ello, son
considerados por el derecho como un hecho inevitable. Por ejemplo, la fuerza mayor
que proviene de un hecho humano como un acto de autoridad, puede ser en la práctica
evitable (sin ir más lejos, la ‘desobediencia civil’ logra en ocasiones revertir decisiones
públicas), pero esa conducta extrema no es exigible a un contratante diligente (y, por
ello, es jurídicamente inevitable)”. 81
En cuanto a las consecuencias irresistibles, afirma Tapia: “Una cuestión
totalmente distinta al carácter evitable o no del hecho en sí mismo, es referirse acerca
de si sus consecuencias o efectos son posibles de resistir, esto es, de aminorar o frenar
en el marco del cumplimiento de las obligaciones de un contrato determinado. Si no se
pueden resistir, el hecho será considerado irresistible y caso fortuito respecto de ese
contrato. Si se pueden resistir, entonces el deudor deberá desplegar la diligencia
debida para conseguirlo, y no será estimado caso fortuito. (…) Así, hay hechos
inevitables que son per se irresistibles. El caballo vendido que antes de la entrega a su
comprador muere en un terremoto es un ejemplo nítido. Pero, en cambio, hay hechos
inevitables que es posible resistir, como la tempestad que retrasa la entrega de una
mercancía vendida pero que, de todas formas, mediante un esfuerzo adicional, podrá
ser entregada más tarde. O la erupción volcánica que destruye la mitad de una
cosecha vendida, y que de todas formas permitirá la entrega de la que subsistió. En
estos casos (…), o bien la obligación se extingue sólo parcialmente o bien hay una
suspensión temporal del cumplimiento mientras dure el impedimento. Más allá, la
diligencia debida obliga al deudor para resistirse a lo que debe y puede resistirse. En
todo caso, en estos eventos, el caso fortuito surtirá sus efectos en materia de
responsabilidad, eximiendo del pago de la indemnización compensatoria o moratoria.
En estas situaciones, como es evidente, jugará un rol crucial, nuevamente, la diligencia
del deudor debida en virtud del contrato, en orden a indicar cuáles eran las medidas
necesarias para contener los efectos del hecho, buscar una fórmula alternativa de
cumplimiento si es posible, o cumplir cuando el impedimento haya desaparecido. Como
señala un autor nacional: ‘esta actividad de resistencia al evento por parte del deudor
81

tiene un fundamento y, al mismo tiempo, un límite: la diligencia debida en el caso
concreto’. En otros términos, de nada le servirá la alegación de que el hecho era
inevitable, si la diligencia impuesta por el contrato exigía tomar medidas adicionales
para de todas formas cumplir el contrato”. 82
Determinar si un hecho constituye o no un caso fortuito o fuerza mayor, es una
cuestión que queda entregada al criterio de los Tribunales, conforme a la prueba que
se rinda en los autos.
c.2.3.3) Efectos del caso fortuito o fuerza mayor.

El caso fortuito o fuerza mayor puede desempeñar un doble rol, respecto de la
responsabilidad del deudor:
i.- En algunos casos, se extinguirá la obligación y el deudor quedará exento de
responsabilidad: art. 1547, inc. 2º.
En efecto, si el hecho que lo constituye tiene caracteres y efectos permanentes
y el cumplimiento se torna imposible, se extingue la obligación (“a lo imposible, nadie
está obligado”). Dicha extinción de la obligación, además, liberará a quien estaba
obligado, del pago de toda indemnización que pretenda reclamar aquél que tenía la
calidad de acreedor. Como expresa Borda: “El efecto esencial del caso fortuito es
liberar al deudor de la responsabilidad por su incumplimiento (…). No sólo queda
eximido de la prestación prometida (que no podía cumplir aunque se lo propusiera),
sino también de pagar los daños y perjuicios”. 83
De esta manera, este primer efecto se puede descomponer a su vez en dos
consecuencias: i) Se extingue la obligación; y, ii) Quien era deudor, quedará
exonerado del pago de los daños y perjuicios que eventualmente experimente quien
era acreedor.
ii.- Pero si el hecho sólo crea una imposibilidad temporal, sólo se justifica una
postergación en el cumplimiento de la obligación. Tal tardanza, sin embargo, por no
ser imputable al deudor, no dará derecho al acreedor para exigir indemnización
moratoria: art. 1558, inc. 2º. Habrá retardo, pero no mora.
En este segundo caso, la obligación continúa vigente, y el deudor, una vez
removido el obstáculo temporal, deberá proceder al cumplimiento de la obligación.
En palabras de Borda: “IMPOSIBILIDAD TEMPORARIA. Cuando la fuerza mayor
importa un impedimento sólo temporario para cumplir (por ejemplo, una enfermedad,
una revolución, una orden del soberano revocada) el deudor está obligado a cumplir
inmediatamente después de cesado el obstáculo”. Agrega Borda un alcance sugerente:
“Pero, claro está, el acreedor puede rechazar un ofrecimiento de pago tardío, sin que
ese rechazo le origine, a su vez, ninguna responsabilidad”. 84
Como puede observarse, en ocasiones el cumplimiento tendrá un componente
temporal, en términos tales que no es indiferente el momento en que aquél se
produzca. Por ende, un cumplimiento podría ya ser intempestivo y por ende inútil para
el acreedor. ¿Qué ocurriría entonces con la obligación? Parece razonable concluir que
debiera entenderse extinguida. En consecuencia, la imposibilidad temporal puede
también extinguir la obligación en el caso recién planteado. A contrario sensu, si el
momento en que debía cumplirse la obligación fuere un hecho irrelevante, la obligación
continuará vigente y el deudor deberá cumplirla y al acreedor deberá recibir la
prestación.
¿Qué ocurre, a su vez, si a consecuencia del caso fortuito o de la fuerza mayor,
se produce una imposibilidad parcial de cumplimiento? Así, por ejemplo, el hecho
constitutivo del caso fortuito o de la fuerza mayor produce la destrucción de algunas
82
83
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, I, 8ª edición actualizada, Buenos Aires,
Editorial Perrot, 1998, Nº 122, p. 110.
84
Borda, Guillermo A., ob. cit., Nº 123, p. 110.

de las cosas debidas, pero subsisten otras. ¿Está obligado el acreedor a recibir sólo las
que quedan, y si fuere el caso, pagar el precio por todas las cosas que se debían,
incluso por aquellas destruidas? La respuesta es afirmativa, y se resuelve mediante la
llamada teoría de los riesgos (arts. 1550 y 1820) y en las normas del pago (art. 1590).
c.2.3.4) Casos en los cuales el deudor responde del caso fortuito o de la fuerza mayor:
i.- Cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito, estipulándose expresamente.
Esta estipulación está autorizada por la ley, en el inciso final del art. 1547: “Todo lo
cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las
leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”; y en el art. 1673: “Si el deudor
se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se
observará lo pactado”.
Estamos ante una consecuencia del art. 1545. La cláusula es una especie de
seguro, por la que el deudor toma el rol de asegurador de la cosa con respecto al
acreedor.
Cabe preguntarse sin embargo, acerca del alcance de la cláusula en virtud de la
cual el deudor asume los eventos constitutivos de caso fortuito o de fuerza mayor.
Para algunos autores, la cláusula tiene límites, de manera que ella no implica que el
deudor deba responder cualquiera haya sido el hecho constitutivo de caso fortuito o de
fuerza mayor. Así, refiere Boffi: “Cuando el deudor tomó a su cargo las consecuencias
del casus mediante una cláusula mediante una cláusula que es válida, ésta debe ser
categóricamente estipulada, aunque no se requieren expresiones formales. Debe
entenderse que el deudor se hace cargo de los casos fortuitos ordinarios o comunes,
pero nunca de los extraordinarios. La razonabilidad indica el límite de lo lícito”. 85 En
similares términos se expresa Lafaille: “Pacto de responsabilidad. Es perfectamente
lícita en el orden contractual una cláusula, en cuya virtud tales exoneraciones no
juegan, imponiéndose al deudor responder en todo supuesto por la falta de ejecución.
El orden público no está comprometido, y rige por lo tanto el principio de la libertad
contractual. Como quiera que entonces se renuncia a un motivo de eximición,
normalmente en vigor, es indispensable una cláusula expresa, descartándose cualquier
manifestación tácita de voluntad. (…) Tampoco se atribuye un sentido absoluto a este
acuerdo, y por su naturaleza sólo goza de un valor restringido. Aquí, tanto los autores
como la jurisprudencia en el país y en el extranjero, han interpretado que el deber de
resarcir no cubriría más que el denominado ‘caso fortuito ordinario’, quedando fuera de
él, y por ende, comprendida en la exoneración, la hipótesis de los extraordinarios”. 86
Para otros autores, como Rodríguez Grez, la cláusula podría extenderse a
cualquier caso fortuito: “En esta materia predomina el principio de la autonomía
privada (…). En consecuencia, puede el deudor, mediante pacto expreso, asumir los
efectos del caso fortuito, caso en el cual el deudor, cualquiera que sea el grado de
culpa de que responda, no podrá exonerarse de responsabilidad alegando esta ‘causa
extraña’. Se trata de una situación excepcional que requiere pacto expreso y que debe
interpretarse restrictivamente. No existe impedimento en imponer al deudor los
efectos de cualquier caso fortuito, lo cual, por cierto, agravará considerablemente su
obligación”. 87
Borda también pone en duda el distingo que formula Boffi entre casos fortuitos
ordinarios y extraordinarios, mediando la cláusula: “PACTO DE GARANTÍA. Ningún
inconveniente jurídico hay en que el deudor asuma el riesgo fortuito. En cierta forma,
el deudor se convierte en asegurador del acreedor. Pero cabe preguntarse si tales
cláusulas importan la asunción por el obligado de todos los casos fortuitos, aun los de
carácter absolutamente excepcional o extraordinario, o si, por el contrario, la garantía
85
Boffi Boggero, Luis María, ob. cit., Nº 499, p. 232.
86
Lafaille, Héctor, Derecho Civil, Tomo VI, Tratado de las Obligaciones, vol. I, Nº 198, pp. 185 y 186.
87
Rodríguez Grez, Pablo, Responsabilidad Contractual, ob. cit., p. 189.

sólo se extiende a aquellos casos fortuitos que son ordinarios o comunes en ese
negocio o actividad. La mayor parte de los autores, con un criterio benévolo para el
deudor, se inclinan por la última solución. La cuestión nos parece dudosa. Desde luego,
es muy incierta la línea separativa de los casos ordinarios y extraordinarios. Esto
convierte el problema en una cuestión de apreciación judicial, que debe estar
dominada por la interpretación de la voluntad de las partes. Sólo cuando sea evidente
que el acontecimiento, por su carácter absolutamente imprevisible y extraordinario, ha
escapado a las previsiones de los contratantes, puede, a nuestro juicio, admitirse la
falta de responsabilidad de quien ha tomado sobre sí el caso fortuito”. 88
ii.- Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor: falta aquí uno de los
requisitos del caso fortuito, que el hecho provenga de una causa enteramente ajena al
deudor (“nadie puede aprovecharse de su propia culpa”). Artículos 1547, inc. 2º (“El
deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que (…) el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa”); 1590, inc. 1º (“Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el
acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que
los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes
éste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el
deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa
hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor”); y 1672, inc. 1° (“Si el
cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor
subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor”), todos del Código Civil.
iii.- Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, porque la mora
implica la idea de culpa (arts. 1547 y 1590). En todo caso, si el caso fortuito igual
habría sobrevenido estando la cosa en poder del acreedor, se aminora la
responsabilidad del deudor: sólo responde de indemnización moratoria (art. 1672, inc.
2°: “Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por
caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor,
sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito
pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa
y los perjuicios de la mora”). Será el deudor, en todo caso, quien deberá probar lo
anterior, según se declara por el art. 1674: “El deudor es obligado a probar el caso
fortuito que alega. / Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido
igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo”.
Así, por ejemplo, cuando el deudor de una especie o cuerpo cierto y el acreedor
de la misma están domiciliados en un mismo sector de la ciudad, que resulta inundado
por la crecida de un río cercano, destruyéndose la cosa que el primero debía entregar
al segundo. Si dicha cosa se hubiere entregado oportunamente, la cosa igualmente se
habría destruido al encontrarse en el domicilio del acreedor.
iv.- Cuando la ley pone el caso fortuito a cargo del deudor: art. 1547, inciso final. Por
ejemplo:
i) Art. 1676, que dispone: “Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será
permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían
producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor”.
ii) Encontramos otros casos en el contrato de mandato, artículos 2152 (cuando por un
pacto especial, el mandatario tomó sobre sí la solvencia de los deudores y todas las
incertidumbres y embarazos del cobro: aunque en este caso hay pacto, es la ley la que
agrega a continuación que en tal caso, son de cuenta del mandatario “hasta los casos
fortuitos y la fuerza mayor”); y 2153 (respecto de las especies metálicas que el
88
Borda, Guillermo A., ob. cit., Nº 127, p. 112.

mandatario tiene en su poder, es decir dinero, que en principio, “perecen para el
mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito”). 89
iii) Otro caso se contempla en el art. 2427 del Código Civil, respecto de la pérdida o
deterioro que pudiere experimentar la finca hipotecada. Será indiferente que la pérdida
o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del propietario.
Aún en el primer caso, responderá el dueño de la finca hipotecada. Otro tanto ocurre
en los arts. 2406 en relación al 2391, respecto de la prenda.
iv) También se contempla un caso en el art. 1267 del Código Civil, respecto del que ha
ocupado la herencia de mala fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro.
Como la ley no hace distingos, quiere decir que el falso heredero responde de los
deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o
fuerza mayor. Y la conclusión se impone porque el art. 906, en las prestaciones
mutuas, expresamente dispone que el poseedor de mala fe sólo responde de los
deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el art. 1267 no hizo distingos al respecto,
quiere decir que el falso heredero que ocupó la herencia de mala fe, responde de todos
los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo efectuado
claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal puede el
intérprete hacerlo. 90 91
v.- Cuando el deudor se hubiere comprometido a entregar una misma cosa a dos o
más personas por obligaciones distintas: art. 1550. Se sanciona aquí la mala fe del
deudor.
vi.- El riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición es de cargo del
deudor (art. 1486, inc. 1º y art. 1820). En este caso, no nace el contrato y el deudor
nada podrá exigir al otro contratante.
En realidad, en el segundo y tercer caso no hay caso fortuito, no concurren
todos los requisitos necesarios para ello.
c.2.3.5) Prueba del caso fortuito o de la fuerza mayor.

Corresponde al deudor, a quien lo alega: art. 1547, inc. 3º.
Este principio es una consecuencia de la regla general acerca del onus probandi
del art. 1698. Insiste el legislador, en el mismo sentido, en el art. 1674, inc. 1°: “El
deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega”.
De tal forma, probada que sea la existencia de la obligación por el acreedor,
corresponderá al deudor acreditar que ésta se extinguió por caso fortuito.
c.2.4) La culpa.
c.2.4.1) Concepto.
Es la falta de diligencia o cuidado, en el cumplimiento de una obligación (culpa
contractual) o en la ejecución de un hecho cualquiera (culpa extracontractual).
c.2.4.2) Culpa contractual y extracontractual.
89
En el primero de estos casos del mandato, nos parece dudoso que realmente nos encontremos ante un
contrato de esta índole, si consideramos que el artículo 2116, al definirlo, señala que el mandatario, al
ejecutar la gestión que se le ha confiado, ha de hacerlo “por cuenta y riesgo” del mandante, lo que no
acontece en la hipótesis prevista en el artículo 2152. En el segundo de estos casos, contemplado en el
artículo 2153, la norma se explica, pues el mandatario que recibe el dinero con la facultad de usarlo, se hace
dueño de él, operando una hipótesis de “depósito irregular”. Si dicho dinero se pierde, cabe aplicar el
aforismo “las cosas perecen para su dueño”. La pérdida la tendrá que soportar el mandatario entonces.
90
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2009,
séptima edición actualizada, Tomo II, pp. 520 y 521.
91
Rodríguez Grez, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. Pérdida, defensa y pago de las asignaciones.
Ejecutores testamentarios. Partición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1994, Volumen 2, pp. 109
y 110.

Atendiendo a las circunstancias en que tienen lugar, distinguimos entre una u
otra clase de culpa.
La culpa contractual es la que incide en el cumplimiento de las obligaciones, la
que proviene de un vínculo establecido con anterioridad, y consiste en no cumplir una
obligación preexistente o en cumplirla mal o tardíamente, por desidia o negligencia.
En cambio, la culpa extracontractual o aquiliana (por la Lex Aquilia del Derecho
Romano), es la que da origen al delito o cuasidelito. No hay aquí un vínculo
preexistente, a menos que se pudiera encontrarlo en la obligación negativa que tienen
todas las personas de no causar daño a los demás.
En la culpa extracontractual, la relación jurídica que va a imponerle al deudor la
responsabilidad consiguiente, emana precisamente de la ejecución del hecho culpable.
c.2.4.3) Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual:

i.- La culpa contractual supone un vínculo obligatorio preexistente; la culpa
extracontractual no, siendo el hecho culpable el que genera el vínculo u obligación, que
coloca al deudor en la necesidad de indemnizar los daños.
ii.- La culpa extracontractual no admite gradaciones, porque toda culpa aquiliana,
cualquiera que sea su gravedad, le impone al deudor la misma responsabilidad, a
saber, la de indemnizar todos los perjuicios. La culpa contractual admite gradaciones y
la responsabilidad del deudor será mayor o menor, según sea el grado de culpa de la
que se responda. Puede ser grave, leve o levísima. Esta diferencia se explica en el
hecho que, tratándose de la culpa contractual, las partes pudieron prever las
consecuencias que para ellas podían derivarse del incumplimiento, regulando entonces
el grado de diligencia de cada una.
iii.- La culpa extracontractual debe ser probada por el acreedor. El acreedor que invoca
un delito o un cuasidelito como fuente de una obligación, debe probar esa obligación,
cual es la comisión del hecho delictual o cuasidelictual (art. 1698). Vale decir,
corresponde al acreedor probar que el deudor actuó negligentemente. Tratándose de la
culpa contractual, el incumplimiento de la obligación se presume culpable. Vale decir,
la culpa contractual se presume. Por ello, tocará al deudor probar que actuó con la
debida diligencia, y que el incumplimiento por ende no le es imputable, o que éste se
debe a un caso fortuito o fuerza mayor (art. 1547, inc. 3°). Lo mismo se desprende del
art. 1671, que establece: “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se
presume que ha sido por hecho o culpa suya”. Con todo, en este punto habría que
formular tres precisiones:
i) Respecto de las obligaciones contractuales, habría que formular un distingo, según si
se trata de obligaciones de resultado (que constituyen la regla general) o de medios
(de carácter más bien excepcional, y que usualmente contraen los profesionales). En
efecto, como expresa Enrique Barros, la prueba de la culpa no se plantea siempre de la
misma manera en los distintos tipos de obligaciones contractuales. En las obligaciones
de resultado, la culpa se presume. En las obligaciones de medios, usualmente la culpa
debe ser probada. Por tal razón, no hay tampoco diferencias esenciales en la prueba de
la infracción a un deber general de cuidado en sede extracontractual y la prueba de la
negligencia en el cumplimiento de una obligación contractual de medios. 92 En las
obligaciones de resultado, operará entonces la regla del art. 1547, inc. 3°, mientras
que en las obligaciones de medios y tratándose de la responsabilidad extracontractual,
lo dispuesto en el art. 1698.
ii) ¿Se extiende la presunción de culpa contractual a la culpa lata o grave? La cuestión
se discute. Nos referiremos a este punto al tratar del dolo y su equivalencia con la
culpa lata o grave.
92
de Chile, 2007, pp. 660 y 661.

iii) En materia extracontractual, el Título XXXV del Libro IV, referido a la
responsabilidad originada por la comisión de delitos o cuasidelitos civiles, contempla
tres series de presunciones de culpa: por el hecho propio, por el hecho de terceros y
por el hecho de las cosas. En todos estos casos, la víctima quedará liberada de la carga
de probar la culpa de aquél que cometió la acción u omisión que le ocasionó a la
primera el daño.
iv.- Tratándose de la culpa contractual, si quienes incurren en ella fueren dos o más
contratantes, responderán en forma simplemente conjunta, a menos que se hubiere
pactado solidaridad o la ley dispusiere otra cosa (arts. 1511, inc. 1° y 1526, inc. 1°).
Tratándose de la culpa extracontractual, si dos o más individuos hubieren cometido un
cuasidelito, responderán solidariamente (art. 2317, inc. 1°).
v.- Para que la culpa contractual –tratándose de las obligaciones de dar y de hacer- de
origen a la indemnización de perjuicios, es necesario que el deudor haya sido
constituido en mora (art. 1557) Tratándose de la culpa extracontractual, basta la
ejecución del hecho ilícito y culpable, que provoque perjuicios, existiendo una relación
de causalidad entre la comisión del hecho y los perjuicios. Igual cosa ocurre en las
obligaciones de no hacer, donde basta la contravención a la obligación.
Cabe hacerse cargo de la siguiente interrogante: ¿por qué estatuto -el de la
culpa contractual o el de la culpa extracontractual-, se rigen quienes contraen
obligaciones nacidas directamente de la ley o a consecuencia de un cuasicontrato? La
doctrina nacional no es uniforme. Revisemos ambas opiniones:
i.- Doctrina que postula que deben regirse por las normas de la culpa contractual.
Esta es la corriente mayoritariamente seguida por nuestros autores. Entre
otros, la sostienen Claro Solar, Alessandri, Meza Barros y Abeliuk. Podríamos afirmar
que corresponde a la doctrina más “tradicional”.
Se plantea por esta doctrina los siguientes argumentos:
i) El Título XII del Libro IV trata de la responsabilidad por incumplimiento de las
obligaciones bajo el epígrafe “Del efecto de las obligaciones”, expresión -dice Abeliuk-
que involucra a todas las obligaciones, exceptuándose sólo las que emanan de hechos
ilícitos, dado el tratamiento separado que les otorga el Código Civil más adelante (en el
Título XXXV del mismo Libro IV). 93
La misma opinión sostiene Alessandri: “Las reglas que rigen la responsabilidad
contractual constituyen el derecho común en materia de responsabilidad. La
responsabilidad delictual y cuasidelictual es de excepción. Estimamos que sobre este
particular no puede caber duda entre nosotros, pues el Código Civil chileno, a
diferencia del francés, -que regla la responsabilidad contractual en la sección IV del
Capítulo III del Título III del Libro III, o sea, a propósito de los contratos o de las
obligaciones convencionales en general, -se ocupa de ella en el Título 12 del Libro IV
bajo el epígrafe genérico Del efecto de las obligaciones, sin referirla a una especie
determinada. A esto se agrega que los arts. 2314 y siguientes, a diferencia también de
lo que hace el Código francés, que sólo habla del daño causado por un hecho o culpa
del hombre o de las personas de quienes se es responsable o de las cosas que se
tienen bajo su guarda, mencionan concretamente el delito y el cuasidelito, y, al reglar
la responsabilidad delictual y cuasidelictual, entienden referirla únicamente a la que
emana de esas fuentes, como quiera que la hacen derivar sólo de ellas (art. 2314) (…)
Por consiguiente, las reglas de la responsabilidad contractual se aplican no sólo a las
obligaciones derivadas de un contrato, sino también a las cuasicontractuales y a las
simplemente legales, sin perjuicio de que en los casos en que el legislador haya
dictado reglas especiales para la responsabilidad derivada de tales obligaciones, dichas
reglas se apliquen de preferencia (art. 13)”. 94
93
94
Alessandri Rodríguez, De la Responsabilidad Extra-Contractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., 1983, pp. 54-56.

Con todo, Abeliuk admite que “el punto resulta muy relativo”, porque el Título
XII, como se aprecia en todos sus preceptos, discurre sobre la idea de una estipulación
previa de las partes, y porque estructuralmente, las obligaciones extracontractuales o
no contractuales se asemejan más entre sí, y resisten la asimilación a las normas
dadas para las convenciones. 95
ii) Aluden también quienes siguen esta opinión, a una serie de artículos contemplados
en las reglas de las obligaciones cuasicontractuales o legales, en los que se hace
referencia a los grados de culpa, cuestión propia de la culpa contractual. Así, por
ejemplo, los arts. 427, 2288, 2308, 256, 391, 1748 y 1771 del Código Civil. Por ende,
dice Meza Barros, lo anterior demostraría que las reglas de la culpa contractual
constituyen el derecho común en esta materia. Así:
• El caso de responsabilidad previsto en el art. 427, relativo al que, en caso de
necesidad, y por amparar al pupilo, toma la administración de los bienes de éste (sin
que medie decreto judicial). En este caso, el precepto ordena ocurrir al juez
inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría, y mientras tanto, procederá
como agente oficioso y tendrá las obligaciones y derechos como tal. Sin embargo,
“Todo retardo voluntario en ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la culpa
levísima”.
• Respecto del cuasicontrato de agencia oficiosa, el artículo 2288 establece que el
agente debe emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia;
• Respecto del cuasicontrato de comunidad, el artículo 2308 advierte que el comunero
es responsable hasta de la culpa leve;
• Respecto de las obligaciones legales, el artículo 256 dispone que “El padre o madre
es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve”;
• La misma responsabilidad cabe al guardador, según se consigna en el artículo 391.
• En el caso del marido que administra la sociedad conyugal, la ley sólo le impone
responder por culpa lata o grave (artículos 1748 y 1771).
La ley, entonces, concluye Meza Barros, aplica la gradación de la culpa a las
obligaciones cuasicontractuales y también a las legales 96.
Claro Solar -atendiendo al mismo argumento-, también postula que las reglas
comunes son las de la responsabilidad contractual, señalando, después de aludir a los
mismos artículos: “Se ve, pues, que el Código aplica a los cuasicontratos las reglas
establecidas en el art. 1547. Nada significa que este artículo se refiera particularmente
a los contratos, porque, como ya lo hemos manifestado las reglas generales que el
legislador ha establecido en los títulos I, II y XII a XXI se aplican a toda clase de
convenciones (contratos y cuasicontratos) y a las obligaciones legales, en cuanto les
sean aplicables”. 97
ii.- Doctrina que postula que deben regirse por las normas de la culpa extracontractual.
Entre nosotros, es esta una tesis minoritaria. Sin embargo, importantes
autores, en los últimos años, se han plegado a ella.
Carlos Ducci Claro postula que la regla general es la de la responsabilidad
extracontractual. Se objeta el argumento que alude a la graduación de la culpa
señalándose que no es lo suficientemente categórico, pues en la responsabilidad
extracontractual se habla del buen padre de familia (art. 2323) y porque la regla
general es que, quienes administran bienes ajenos, responden de la culpa leve. 98
En esta misma línea, Enrique Barros Bourie, quien manifiesta que los
argumentos de la primera doctrina “… no resultan en absoluto convincentes…”,
agregando, a propósito de los artículos citados por ella, que aluden a la culpa leve en
95
96
Meza Barros, Ramón, De las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 6ª edición, 1979, p. 262.
97
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, Tomo 11º, “De las Obligaciones”, II,
Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1937, Nº 1067, p. 521-523.
98
Ducci Claro, Carlos, La Responsabilidad Civil, Memoria de Prueba, 1936.

algunos casos de responsabilidad cuasicontractual o legal, que: “… en materia
extracontractual se responde de culpa leve y (…) las normas que establecen la culpa
leve como antecedente de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones
legales y cuasicontractuales sólo reiteran un principio general de responsabilidad civil:
el derecho civil espera de las personas que actúen como lo haría un hombre prudente,
un buen padre o madre de familia, colocados en las mismas circunstancias”. Concluye
este autor, afirmando: “Descartados los argumentos que pretenden inferir
inductivamente el régimen de derecho común a partir de disposiciones aisladas del
Código Civil, puede argumentarse, en un sentido inverso a la doctrina reseñada, que la
responsabilidad contractual es especial porque tiene por antecedente el contrato, de
modo que, a falta de convención, rige como estatuto común el régimen de
responsabilidad extracontractual (…) En el fondo, sólo excepcionalmente las relaciones
de derecho privado se encuentran reguladas por un acuerdo previo del cual emanan
obligaciones contractuales que dan lugar a un vínculo obligatorio preexistente. Lo usual
es que las personas no se encuentren vinculadas por contrato alguno, y que sus
contactos recíprocos se encuentren regulados por deberes extracontractuales, que
tiene su fuente en el derecho y no en la convención. Existen impedimentos
insuperables para que la suma y variedad inconmensurables de los daños que
podemos causarnos en nuestra interacción cotidiana sea objeto de acuerdos
contractuales ad hoc. Dicho de otro modo, el contrato y la obligación contractual son
excepcionales; por el contrario, los deberes de cuidado extracontractuales que supone
la vida en comunidad son generales y comunes”. 99
Hernán Corral Talciani también se adscribe a esta doctrina, señalando al efecto:
“A nuestro juicio, las normas comunes en materia de responsabilidad por hechos
ilícitos son las del título XXXV del libro IV del Código Civil, esto es, las de
responsabilidad por obligaciones no convencionales. El argumento de que existen
artículos que tratándose de obligaciones no contractuales emplean conceptos
aplicables a la responsabilidad contractual es demasiado literalista para resultar
convincente. Por otro lado, está claro que las reglas de responsabilidad contractual
fueron dispuestas para su aplicación en el marco de una relación contractual y no
corresponde una aplicación extensiva”. 100
Corral insinúa la posibilidad de llegar a una solución ecléctica: aplicar las reglas
de la responsabilidad contractual a las obligaciones derivadas de los cuasicontratos y
las de la responsabilidad extracontractual a las obligaciones derivadas directamente de
la ley. Afirma al respecto: “Tal vez, quepa propiciar una solución intermedia,
distinguiendo el tipo de obligación: si se trata de obligaciones derivadas de un
cuasicontrato, asemejándose éste a la regulación convencional, pueden aplicarse las
normas de la responsabilidad contractual (y por lo cual resultarían congruentes los
arts. 2287, 2288 y 2308, que suponen la graduación de la culpa); pero si se trata de
obligaciones legales, la normativa a aplicar será la de la responsabilidad
extracontractual, destinada justamente a regular los casos de violación de un principio
jurídico general, como el de no dañar a otro injustamente”. Corral reconoce que, esta
tesis –planteada en 1891, en Francia, por Rour di Card-, fue criticada por H. Mazeaud,
por considerar que parte de la errada tesis de que los cuasicontratos son asimilables a
los contratos. Con todo, agrega Corral, si bien esto es cierto en cuanto a la génesis
(donde no hay consentimiento en los cuasicontratos), sí opera tal asimilación en su
estructura. 101
99
de Chile, 2007, Nº 851, pp. 1068 y 1069.
100
Corral Talciani, Hernán, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2004, p. 41.
101
Corral Talciani, Hernán, ob. Cit., p. 41.

c.2.4.4) La culpa contractual.
Nuestro Código Civil, apartándose de la doctrina del C. francés (que sólo
concibe la culpa leve, aquella en la que no incurriría el buen padre de familia), adopta
la clasificación tripartita, elaborada por los escolásticos en la Edad Media y acogida
luego por Pothier. El artículo 44 divide la culpa en tres clases: lata o grave, leve y
levísima.
La culpa lata o grave es la que impone menos responsabilidad al deudor, es
aquella que le exige un cuidado mínimo; el que responde de culpa lata, deberá
solamente abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal naturaleza que
puedan asimilarse al dolo, entendido en su definición del art. 44. Equivale entonces a
un descuido mayúsculo, a la negligencia máxima. 102 El inciso 2° del artículo 44 define
la culpa grave o lata, como aquella “…que consiste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios.” De esta definición, pueden deducirse las siguientes
observaciones:
1° El Código alude al manejo de negocios ajenos, partiendo de la base que, en ellos, el
individuo actuará con una diligencia menor a la que emplea en los negocios propios;
2° El Código, sólo exige desplegar aquel cuidado que suelen emplear personas
negligentes y de poca prudencia (…) en sus negocios propios. O sea, un cuidado
básico, mínimo, que cumplen aún los individuos negligentes.
3º La culpa lata se equipara al dolo en cuanto a sus efectos. Nos referiremos a este
punto más adelante, en el estudio del dolo.
La culpa leve constituye en el Derecho la regla general, es la culpa de que
ordinariamente se responde; ella consiste en la falta de aquel cuidado o diligencia que
la gente ordinariamente emplea en el manejo de sus negocios. La pauta aquí es la
conducta del “buen padre de familia”, considerado como paradigma de hombre juicioso
y diligente, entendidos como diligencia mediana. Impone una responsabilidad mayor
que la culpa lata y por constituir la regla general, cada vez que la ley alude a la “culpa”
sin otra calificación, se refiere a la culpa leve. El inciso 3° del artículo 44 del Código
Civil define la culpa leve como “…la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.” Tres observaciones, cabe
formular al efecto:
1° Alude el Código al cuidado ordinario, usual o normal.
2° Que emplean los hombres, en sus negocios propios.
3° Cuando la ley se refiere a la culpa, sin agregar de qué grado se trata, debe
entenderse que se trata de la culpa leve.
El deudor que responde de culpa levísima es el que tiene un mayor grado de
responsabilidad en el Derecho. Debe emplear no sólo el cuidado del que responde de
culpa leve, sino que además el cuidado esmerado que un hombre juicioso emplea en
sus negocios importantes. Precisamente, el inciso 5° del artículo 44 la define como
“…la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes.” Tres observaciones se deducen de esta
definición:
102
En un fallo de la Corte Suprema de fecha 6 de julio de 2012, autos Rol N° 3.518-2010, se describe el
estándar de cuidado que corresponde a la culpa lata o grave en los siguientes términos: “El estándar de
cuidado exigible al deudor es mínimo, pues incurre en culpa grave si su actuar raya en la mala fe. La
enormidad de la culpa grave, es decir, un error, imprudencia o negligencia tales que no se pueden explicar
sino por la estupidez, la temeridad, o la incuria del agente, o por una negligencia de una extrema gravedad
denotando la ineptitud del deudor para ejecutar la misión contractual que ha aceptado. También puede
definirse la culpa grave como la negligencia máxima del deudor que omite las precauciones más
elementales, que no prevé lo que prevén todos, una conducta de una indiferencia particularmente seria
respecto del cuidado exigible de acuerdo a las circunstancias, en cuya virtud una persona no advierte algo
que, en esta situación, cualquiera habría notado”.

1° La ley no exige cualquier diligencia, sino que una esmerada diligencia, una suma
diligencia;
2° No se trata de la actuación de un hombre medio, sino de aquél juicioso;
3° No se trata de cualquier negocio, sino de los negocios importantes.
Cabe destacar que cuando la ley establece que una persona responderá “de
toda especie de culpa” o “de toda culpa”, ha de entenderse que se trata de culpa
levísima. Así ocurre en el art. 2222, inc. 1°, respecto del contrato de depósito (“Las
partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa”); y en el
art. 2288, inc. 2°, en las normas del cuasicontrato de agencia oficiosa (“Si se ha hecho
cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es
responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es
responsable hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que
otros lo hiciesen, pues en este caso responderá de toda culpa”).
c.2.4.5) Determinación del grado de culpa de que responde el deudor.

La utilidad de la clasificación tripartita de la culpa consagrada en el artículo 44,
queda de manifiesto en el art. 1547: tiene importancia para determinar el grado de
culpa del cual los deudores responden en los diversos contratos, según sea la utilidad
que reporten a las partes.
La ley, creyendo interpretar la intención o voluntad de las partes, ha hecho
responder al deudor de cada una de estas especies de culpa, según que el contrato
reporte utilidad al acreedor, o sólo al deudor o a las dos partes.
Si el contrato sólo reporta utilidad al acreedor, el deudor responderá
exclusivamente de culpa lata: depósito, por ejemplo (art. 2222).
Si el contrato es beneficioso para ambas partes, el deudor responde de la culpa
leve: por ejemplo, compraventa, arrendamiento, etc.
Si el deudor es el único beneficiado con el contrato, responde incluso de la culpa
levísima: comodato, por ejemplo (art. 2178).
Las reglas anteriores son supletorias de la voluntad de las partes, y la ley
permite que éstas modifiquen o “deroguen” en sus relaciones jurídicas, las normas del
art. 1547, como lo establece el último inciso del mismo precepto. En ocasiones, es la
misma ley la que impone al deudor una responsabilidad distinta de la que
ordinariamente le corresponde, como sucede en el caso del depósito necesario, caso en
el cual la responsabilidad del deudor se extiende a la culpa leve (art. 2239), o como
ocurre en el comodato en pro de ambas partes, caso en el cual la responsabilidad del
deudor disminuye a la culpa leve (art. 2179), o en la compraventa, en la que el
vendedor sólo responde del dolo o de la culpa lata, si el comprador se niega
injustificadamente a recibir la cosa (art. 1827).
En cuanto a las partes, se requiere una estipulación expresa que modifique las
normas del art. 1547, pudiendo incluso atenuarse la responsabilidad del deudor, con
un límite: no puede estipularse que el deudor no responderá ni siquiera de culpa lata o
grave, porque ésta equivale al dolo en materia civil, y la condonación del dolo futuro
adolece de objeto ilícito (art. 1465).
En síntesis, para determinar de qué grado de culpa ha de responder el deudor,
debemos atender:
1. A lo que las partes hubieren estipulado en el contrato.
2. A falta de estipulación, lo que dispongan leyes especiales, de haberlas.
3. A falta de estipulación y de normas especiales, habrá que estar a lo dispuesto en
normas del Código Civil, específicas de cada contrato o para ciertas instituciones.
4. A falta de estipulación en el contrato o de normas especiales, sean ajenas al Código
o propias de éste, debemos aplicar lo dispuesto en el art. 1547, es decir, según si el
contrato beneficie a las dos partes o a una sola de ellas. Esta es la norma general y
supletoria en esta materia.

c.2.4.6) La prueba de la culpa: artículos 1547 inc. 3º y 1671.
El art. 1547, inc. 3º, consagra la regla general, aplicable a cualquiera
obligación: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo;
la prueba del caso fortuito al que lo alega”.
El art. 1671, en cambio, contempla la regla aplicable a obligaciones de dar una
especie o cuerpo cierto: “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume
que ha sido por hecho o culpa suya”.
De estas dos disposiciones podemos deducir que en materia de obligaciones, la
culpa contractual se presume, por regla general (ya hemos visto que no será así en las
obligaciones de medios). Se explica lo anterior, porque toda obligación coloca al
deudor en la necesidad objetiva de emplear la diligencia o cuidado necesario para
poder cumplir la prestación o abstención debida; si la obligación no se cumple, quiere
decir entonces que el deudor no ha empleado la diligencia o cuidado a que está
obligado.
De tal forma, cuando una obligación no se cumple, no es el acreedor quien debe
probar que el deudor es culpable; probará sólo la existencia de la obligación y será el
deudor quien deberá probar que empleó el cuidado o diligencia debidos o que su
incumplimiento se debió a un caso fortuito o fuerza mayor.
Existiría una excepción a esta regla: art. 2158, inciso final, en el mandato, que
dispone, después de enumerar las obligaciones del mandante: “No podrá el mandante
dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al
mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo
que le pruebe culpa”. En realidad, en este artículo no hay sino una aplicación de la
regla general del art. 1698, porque si es el mandante quien alega la extinción de su
obligación, es él quien debe probar dicha extinción, y si el hecho en que se funda es la
culpa del mandatario, lógico es que deba probarlo.
Todo lo anterior, sin perjuicio de la opinión sostenida por algunos autores, en
orden a que si estamos ante una obligación de medios, el acreedor no sólo deberá
probar la existencia de la obligación, sino que también, la conducta culpable del deudor
demandado.
c.2.5) El dolo.
c.2.5.1) Acepciones o ámbitos de aplicación del dolo:

1º Como vicio del consentimiento o más genéricamente, como vicio de la voluntad: en
este sentido, se define por la doctrina como toda maquinación fraudulenta empleada
para engañar al autor o contraparte de un acto jurídico, en términos tales que de no
haber mediado dicho engaño, éste o ésta no habría otorgado o celebrado el acto o
contrato o lo habría hecho en condiciones más ventajosas (arts. 1451, 1458 y 1459).
Por su naturaleza, este dolo se presenta antes del otorgamiento o celebración del acto
o contrato o coetáneamente, ya que se trata del medio de que se vale una persona o
la otra parte, para llevar al autor o a la contraparte a otorgar o celebrar el acto o
contrato.
La sanción para este dolo será la nulidad relativa y eventualmente la
indemnización de perjuicios (si fue un dolo principal o determinante) o sólo la
indemnización de perjuicios (si fue un dolo incidental).
2º Como fuente del delito: art. 44, inc. final. A este dolo se alude en el art. 2284 y es
al que se refiere la ley en los delitos (arts. 2314 a 2334). Se trata del dolo cometido al
momento de ejecutarse la conducta ilícita y que la caracteriza como delito.
La sanción para el que cometa el delito, será la de condenarlo a indemnizar por
todo el daño causado a la víctima (art. 2329).

3º Como agravante de la responsabilidad del deudor: a este dolo se refiere de manera
directa el artículo 1558 y en forma más indirecta el art. 1546. Es este el aspecto del
dolo que nos interesa considerar por el momento, o sea, el dolo que incide en el
cumplimiento de las obligaciones, que los autores franceses denominan fraude, y que
consiste en la intención positiva por parte del deudor de causar un daño al acreedor.
Hay dolo o fraude en el incumplimiento de una obligación, cuando el deudor no la
cumple con el propósito ostensible y deliberado de perjudicar a su acreedor.
La sanción consistirá en aumentar la cuantía de la indemnización para el
contratante infractor.
c.2.5.2) Concepto de dolo.

En la tercera acepción, que es la que estamos analizando, el dolo puede
definirse como los actos u omisiones intencionales del deudor para eludir o retardar el
cumplimiento de su obligación y con ello, causar daño a la contraparte.
A diferencia del dolo como vicio del consentimiento o de la voluntad, el dolo que
incide en el cumplimiento de las obligaciones es posterior al otorgamiento o
celebración del acto o contrato.
c.2.5.3) Agravante de la responsabilidad del deudor.

Por lo antes expuesto, el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones
agrava la responsabilidad del deudor: éste debe indemnizar no sólo los perjuicios
directos previstos (como acontece si hay culpa), sino también los directos imprevistos
(art. 1558). La misma responsabilidad tendrá el deudor que incumplió a consecuencia
de la culpa lata o grave, atendido a que se equiparan sus efectos a los del dolo.
La circunstancia de que el dolo agrave la responsabilidad del deudor, se
justifica, pues el haber actuado de mala fe supone infringir el mandato contenido en el
art. 1546 del Código Civil, en cuanto dispone que los contratos deben ejecutarse de
buena fe.
De los perjuicios indirectos no responderá ni siquiera el deudor que incurrió en
dolo o culpa lata. Para responder de dichos perjuicios, habría que haberlo pactado
expresamente en el contrato.
c.2.5.4) Responsabilidad solidaria.

El art. 2317, inc. 2º del Código Civil, dispone que produce obligación solidaria
de indemnización de perjuicios, “todo fraude o dolo cometido por dos o más personas”.
Se ha entendido que esta disposición apunta a dolo que no ocasione un delito civil,
pues de lo contrario constituiría una inútil repetición de la regla del inc. 1º del art.
2317. En otras palabras, esta norma se referiría al dolo como maquinación fraudulenta
o vicio del consentimiento o al dolo en el cumplimiento de las obligaciones. Así, si
varios contratantes incurrieron en dolo para inducir a la contraparte a contratar, o si
varios contratantes infringen una obligación común, y mediare dolo en tal infracción,
serán solidariamente responsables por los perjuicios que el incumplimiento ocasione a
la contraparte o al acreedor, respectivamente. Se trata de casos de responsabilidad
originada con ocasión de la celebración de un contrato, que después se declara nulo,
siendo la responsabilidad extracontractual o en el segundo caso, contractual, por ende.
Lo mismo ocurrirá si dos o más personas se conciertan para engañar al autor de un
acto jurídico unilateral, de manera de torcer su voluntad (por ejemplo, el dolo de que
es víctima el autor de un testamento).
Así concluye René Abeliuk, quien expresa: “Al tratar de la responsabilidad
extracontractual, estudiamos el inc. 1° del art. 2317 que establece la responsabilidad
solidaria de quienes han participado en la comisión de un hecho ilícito. El inc. 2°
agrega que todo fraude o dolo cometido por dos o más personas, produce acción
solidaria. Este precepto tiene que estarse refiriendo a toda clase de dolo, y por tanto al

de la responsabilidad contractual…”. 103 En la misma línea, Arturo Alessandri Rodríguez,
quien también afirma que el precepto tiene que referirse a la responsabilidad
contractual, pues: “… de lo contrario, habría sido redundante y una repetición
innecesaria del inciso 1°, ya que éste, al mencionar el delito, se refiere en forma
expresa al dolo extracontractual”. 104
De esta manera, la responsabilidad solidaria operará cualquiera sea el dolo de que
se trata, en cualquiera de las tres acepciones precedentemente referidas.
Lo expresado respecto del dolo, “… vale igualmente para la culpa grave, que en
materias civiles le equivale”, expresa Abeliuk. 105
c.2.5.5) Prueba del dolo.

El dolo no se presume, salvo en los casos especialmente señalados por la ley.
Debe probarse por el acreedor que imputa a su deudor dolo en el cumplimiento de la
obligación (art. 1459). Lo anterior, porque la ley presume la buena fe de los
contratantes: art. 707.
El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, no rigiendo a su
respecto las limitaciones a la prueba de testigos establecidas en los arts. 1708 y 1709.
En algunos casos sin embargo, la ley presume la mala fe o el dolo, siendo más
usual, en estos casos, que se presuma la primera y más excepcional que se presuma el
segundo: 106
1º Art. 94, regla sexta, en la muerte presunta: presunción de derecho de mala fe.
2° Art. 706, inciso final, en la posesión: presunción de derecho de mala fe.
3º Art. 968, N° 5, en las indignidades para suceder: presunción simplemente legal de
dolo.
4º Art. 974, inc. 2º, en la misma materia: presunción de derecho de mala fe;
5º Art. 1301, en el título de los albaceas: presunción simplemente legal de dolo;
6° Art. 2510, regla tercera, en la prescripción: presunción simplemente legal de mala
fe.
7º Art. 280 del Código de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales: presunción
de derecho de dolo; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en el plazo
de 10 días (ampliable hasta 30 días) y pedir que se mantenga la medida,
presumiéndose dolosa su gestión en caso contrario.
8º Art. 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques: presunción
simplemente legal de dolo.
c.2.5.6) La culpa lata se equipara al dolo.

Así lo establece el inc. 2° del art. 44 del Código Civil.
¿Cuál es el alcance de esta equivalencia? No quiere decir que jurídicamente
sean una misma cosa, sino que SUS EFECTOS jurídicos son los mismos, o sea, que la
responsabilidad del deudor es igual en el caso de la culpa lata o de dolo.
Esta equivalencia incide en los siguientes puntos, según ya se ha dado cuenta:
i.- Se agrava la responsabilidad del deudor que incumple su obligación con culpa lata o
grave, pues responderá tanto de los perjuicios directos previstos como de los directos
imprevistos (art. 1558).
ii.- Si varios deudores incurrieren en culpa grave, a consecuencia de la cual se retarda
o se incumple la obligación contraída, todos ellos responderán solidariamente de la
indemnización de perjuicios (art. 2317, inc. 2°).
103
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Tomo 2, p. 820.
104
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., 1983, N° 408, p. 493
105
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Tomo 2, p. 874.
106
En cuanto a las diferencias entre la mala fe y el dolo, nos remitimos a lo reseñado en nuestro apunte de
“Teoría del Acto Jurídico”, al tratar del dolo como vicio de la voluntad.

iii.- La culpa lata o grave no puede condonarse anticipadamente, siguiendo la misma
suerte del dolo. En caso contrario, habría objeto ilícito en el pacto (art. 1465). 107
iv.- En cuanto a la prueba de la culpa grave o lata, la cuestión ha suscitado distintos
puntos de vista.
v.- Incluso, se ha señalado que de existir culpa lata al celebrar un contrato, ella podría
viciar el consentimiento o al menos dar derecho a indemnización de perjuicios.
Como señala Abeliuk, “Predomina entre los autores y la jurisprudencia la
opinión de que la asimilación de la culpa grave al dolo no llega al terreno de la prueba,
y que, en consecuencia, el acreedor que la alega está amparado por la presunción
legal; dicho de otra manera, que en esta materia rige el Art. 1547, pues no distingue
entre las clases de culpa, y no el Art. 1459, en relación con el 44, que señalan que el
dolo debe probarse. En cambio, otros sustentan la opinión de que si el legislador
dispuso la equivalencia del dolo y la culpa grave, ello debe llevarse a todas las
consecuencias y no únicamente a las que benefician al acreedor”. 108 Quienes están por
la opinión mayoritaria, sostienen, en efecto, que no siendo la culpa lata y el dolo, como
instituciones, la misma cosa, la regla que rige la prueba en materia de culpa no es
modificada por la equivalencia aludida: será el deudor quien deberá probar que no ha
incurrido en culpa lata, y en ningún caso recaerá esta carga en el acreedor, como
acontece con el dolo. La equivalencia no implica identificación de las instituciones.
Otra es la opinión de Manuel Somarriva. Para él, la equivalencia también opera
en cuanto a la prueba, de manera que sería necesario que el acreedor pruebe que el
deudor incurrió en culpa lata o grave (pues también habría tenido que hacerlo si
alegare que el deudor incurrió en dolo). Refiriéndose a un antiguo fallo de la Corte
Suprema, 109 en el que se asienta la doctrina conforme a la cual la circunstancia de que
el art. 44 del Código Civil equipare el dolo a la culpa grave no significa que ésta deba
probarse al igual que aquél, señala tres razones para discrepar de esta conclusión: i)
“Este fallo, aceptado casi unánimemente, a nosotros nos merece ciertas dudas, porque
el artículo 44 del Código Civil no hace distinciones, sino que equipara en una forma
absoluta ambos conceptos; ii) “La historia de este precepto tomado del jurisconsulto
Pothier, también hace llegar a esa misma conclusión”; y iii) “Finalmente, cabe observar
que no parece lógico presumir la culpa grave contractual en circunstancia que ni el
dolo ni la mala fe se presumen por expresa disposición del legislador”. 110
Pablo Rodríguez es de la misma opinión, afirmando que “si la culpa grave en
materia civil se asimila (la ley dice “equivale”) al dolo, ello implica que la culpa grave
también debe probarse, al igual que el dolo (…) Si la culpa grave se presumiera (como
consecuencia de que deba probarse la diligencia debida por quien está obligado a
prestarla) y los efectos de la misma fueran los que corresponden al dolo, ello implicaría
que sería más grave y perjudicial incumplir una obligación con culpa grave que
incumplirla con dolo. En efecto, quien estando obligado al cuidado que impone la culpa
grave deja de cumplir, se presumiría su responsabilidad y las consecuencias jurídicas
que se seguirían serán las mismas que afectan al deudor doloso. Este último, estaría
favorecido, respecto del primero, porque su incumplimiento doloso debería acreditarse
por quien lo alega. Este contrasentido significaría admitir que el incumplimiento se
sanciona más duramente cuando hay culpa grave que cuando hay dolo y esto nos
parece inadmisible. El incumplimiento más grave es el doloso, porque el daño ha sido
previsto y admitido; en tanto en el incumplimiento culpable o no ha habido
107
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., tomo II, pp. 824 y 825.
108
109
Sentencia de la Corte Suprema de 10 de noviembre de 1920, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 19,
2ª Parte, Sec. 1ª, p. 415.
110
Somarriva Undurraga, Manuel, Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, 2ª edición
actualizada por Ramón Domínguez Benavente, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1984, sentencia
N° 55, p. 42.

representación del daño o si lo ha habido, ha sido desestimado por el autor. De aquí
que sostengamos que la culpa grave -cuyas consecuencias son iguales a las del dolo-
deba probarse porque en materia civil ‘equivale al dolo’, lo cual implica que ambos
tienen el mismo estatuto jurídico”. 111
Abeliuk, por su parte, considera que, para abordar la cuestión, habría que
formular un distingo, partiendo de la base que ambas posiciones tienen una parte,
pero no toda la razón. En efecto:
i) “Si el acreedor se limita a exigir la indemnización ordinaria, pero invoca sólo para tal
efecto una culpa grave, nada debe probar porque el Art. 1547 dice que corresponde al
deudor probar la diligencia que debió observarse”. Al referirse Abeliuk a la
“indemnización ordinaria”, quiere aludir a los perjuicios directos previstos, más no a los
directos imprevistos.
ii) “Pero si al invocar la culpa grave el acreedor pretende alguno de los efectos
especiales del dolo, como por ejemplo los perjuicios imprevistos, la responsabilidad
solidaria, nos parece que debe probar la culpa grave, porque alega una agravación de
la responsabilidad del deudor; una mayor obligación, una forma especial de ella que a
él corresponde probar, según la regla general del Art. 1698”. 112
Estamos de acuerdo con este distingo, y creemos que se fundaría, en último
término, en el art. 23 del Código Civil, en cuanto proclama en su parte inicial que “Lo
favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir
su interpretación”. Si se pretendiera por un acreedor que la equivalencia de la culpa
lata al dolo sólo opera para aquello que le fuere favorable (el deudor responderá no
sólo de los perjuicios directos previstos sino también de los imprevistos; y si los
deudores fueren dos o más responderán solidariamente de tales perjuicios), pero no –
al pretender lo anterior- para aquello que le fuere desfavorable (se debe probar en tal
caso la culpa grave), estaríamos infringiendo el aludido art. 23.
Ducci agrega a las materias anteriores, la posibilidad de demandar la rescisión
del contrato por encontrarse viciado el consentimiento (art. 1458, inc. 1°) o por lo
menos demandar indemnización de perjuicios (art. 1458, inc. 2°), si uno de los
contratantes incurre en culpa lata al momento de contratar: “Aunque la ley no ha
hecho una confusión entre los términos culpa lata y dolo en el sentido de considerarlos
sinónimos, ha establecido una equivalencia en sus efectos civiles, o sea, en la igual
responsabilidad que en lo civil debe afectar al que se vale del dolo y al que incurre en
culpa grave. Es indudable que si una de las partes ha procedido con culpa grave hay
lugar a la indemnización de daños en su contra, al igual que en el caso del dolo
incidental. Es indiferente que se considere al efecto si ha existido un delito o
cuasidelito civil. Pero además si aparece claramente que sin culpa grave de una de las
partes la otra no hubiere contratado, nos inclinamos a creer que existe un vicio del
consentimiento tal como en el caso del dolo inductivo dada la igualdad de efectos
civiles que entre el dolo y la culpa lata establece el artículo 44 del Código Civil. Por otra
parte, el elemento intencional que es la esencia del dolo constituirá siempre un factor
difícil de probar (…). La culpa lata, en cambio, se puede desprender de antecedentes
objetivos más fáciles de establecer; por ello nuestro criterio se funda también en la
posibilidad o facilidad de la prueba”. 113
Cabe advertir, sin embargo, que esta asimilación de los efectos de la culpa
grave al dolo, no se produce en el art. 1300, a propósito de los albaceas, quienes
afrontan consecuencias más severas si actúan dolosamente, y menos severas si actúan
111
Rodríguez Grez, Pablo, La obligación como deber de conducta típica (La teoría de la imprevisión en Chile),
Santiago de Chile, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1992, pp. 58 y 59, citado por González
Castillo, Joel, Los vicios del consentimiento. Error, fuerza y dolo, Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2019,
p. 117.
112
113
Ducci Claro, Carlos, , N° 286, p. 261.

culpablemente, aunque incurran en culpa grave. En efecto, si bien en ambos casos
podrá solicitarse por los herederos o por el curador de la herencia yacente su
remoción, la responsabilidad será distinta según se trate de la culpa grave o del dolo,
pues en este último caso, el albacea, además de la remoción, quedará sujeto a las
siguientes sanciones:
i) Se hará indigno de suceder al causante;
ii) Deberá indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y
iii) Deberá restituir todo lo que haya recibido por concepto de remuneración.
Somarriva señala que esta distinción entre culpa grave y dolo, desde el punto
de vista de las consecuencias jurídicas, no se justifica; pero admite que del tenor del
art. 1300, no cabe duda que las últimas tres sanciones sólo se aplican si el albacea
actuó dolosamente. 114
c.2.5.7) El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.

Sólo puede renunciarse una vez cometido, siempre que esta renuncia sea
expresa. Hay una doble condición: que se renuncie el derecho del acreedor que la ley
le da por la ejecución de un acto doloso por parte del deudor, y que la renuncia sea
expresa (art. 1465).
Pero si la ley no permite la condonación del dolo futuro y sólo autoriza la
condonación del dolo ya realizado y hecha expresamente, esto no obsta para que las
partes puedan modificar la responsabilidad del deudor en caso de dolo (art. 1558). Por
consiguiente, los contratantes pueden ampliar o restringir la responsabilidad del
deudor, aunque sin llegar a eximirlo por completo.
c.2.6) Cláusulas modificatorias de la responsabilidad.
Teniendo presente lo dispuesto en los incisos finales de los arts. 1547 y 1558,
es posible concluir que la responsabilidad normal del deudor puede modificarse por
disposición de la ley o por acuerdo de las partes. La responsabilidad del deudor puede
resultar así, mayor o menor de lo que sería según las reglas generales. Con todo,
puesto que en materia contractual en caso de incumplimiento la culpa se presume, las
convenciones por las que se libera al deudor de toda responsabilidad, son
extraordinarias y, por lo mismo, si bien son aceptadas, están sometidas a algunas
limitaciones.
Tales restricciones, para el profesor Fernando Fueyo Laneri son las siguientes:
i.- Que no se desmaterialice la esencia del vínculo obligacional;
ii.- Que no se contravenga el orden público, la moral o las buenas costumbres;
iii.- Que no se atente contra el principio general de la buena fe ni haya ejercicio
abusivo de los derechos;
iv.- Que no se atente contra la legítima libertad contractual;
v.- Que no medie en el agente dolo o culpa grave;
vi.- Que no actúe contra prohibición expresa de la ley;
vii.- Que no se esté en el campo de los derechos irrenunciables; y
viii.- Que no se configure un incumplimiento potestativo y voluntario del deudor. 115
Las cláusulas pueden modificar la responsabilidad en dos sentidos: porque
agravan la responsabilidad o porque la atenúan. Las revisaremos en el mismo orden:
i.- Cláusulas que agravan la responsabilidad:
i) Las partes pueden estipular que el deudor responda del caso fortuito: arts. 1547 y
1673.
114
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, 4ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1988, p. 507.
115
Fueyo Laneri, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 3ª edición, 2004, p. 575.

ii) Las partes pueden estipular que el deudor responda de un grado de culpa que le
obligue a emplear una mayor diligencia o cuidado de lo que normalmente le
corresponde (art. 2222).
iii) Las partes pueden estipular que el deudor responda de los perjuicios de una
manera más gravosa a la señalada en el art. 1558. Por ejemplo, si hay dolo, que se
responderá aún por los perjuicios indirectos; o si hay culpa, que se responderá de los
perjuicios directos previstos e imprevistos.
ii.- Cláusulas que atenúan la responsabilidad:
Las partes pueden también estipular que se atenúe la responsabilidad del
deudor:
i) Rebajando el grado de culpa del que ordinariamente se habría respondido; o
ii) Estipulando que sólo se responderá por los perjuicios directos previstos y no por los
directos imprevistos.
Con todo, nunca podrá convenirse que se le exima al deudor de
responsabilidad, pues ello equivaldría a condonar el dolo futuro. Por la misma razón,
no puede eximirse al deudor de la culpa lata. En otras palabras, la irresponsabilidad del
deudor sólo puede referirse a su culpa leve y levísima o a responder por menos
perjuicios.
c.2.7) La teoría de la imprevisión.
c.2.7.1) Concepto.
La fuerza mayor o caso fortuito supone un impedimento imposible de salvar
para el cumplimiento de la obligación. El hecho que configura tal caso fortuito o fuerza
mayor, irresistible o insuperable, hace imposible la ejecución de la obligación,
quedando el deudor exento de responsabilidad.
Sin embargo, no existe caso fortuito o fuerza mayor, cuando el cumplimiento de
la obligación, sin ser absolutamente imposible, se hace solamente más oneroso o difícil
para el deudor.
Circunstancias acaecidas después de celebrar el contrato, que las partes no
tuvieron en cuenta al contratar ni pudieron prever razonablemente, pueden originar un
estado de cosas que torne el cumplimiento de la obligación extremadamente oneroso
para el deudor o a la inversa, gravemente perjudicial para el acreedor.
Ante tal situación, la doctrina se pregunta si pueden los tribunales modificar las
estipulaciones de un contrato, cuando el cambio imprevisto e imprevisible de las
condiciones vigentes al tiempo de contratar, origina un importante desequilibrio en las
prestaciones de las partes.
c.2.7.2) Condiciones del problema de la imprevisión.

La doctrina señala los siguientes requisitos:
i.- El acontecimiento que trastorna gravemente el equilibrio de las prestaciones de las
partes, debe ser imprevisible.
ii.- El acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes.
iii.- El acontecimiento debe causar una grave perturbación en las condiciones generales
de la vida económica y en el desarrollo general de los negocios.
iv.- Debe hacerse considerablemente más oneroso el cumplimiento de la obligación y
causar al deudor un grave daño. Sólo esta circunstancia justificaría una alteración de
los términos del contrato para evitar un exorbitante enriquecimiento de una parte, a
expensas de la ruina de la otra.
v.- El contrato debe ser de aquellos de ejecución sucesiva o que importen prestaciones
diferidas o a plazo. En los contratos de ejecución instantánea o inmediata no se
presenta el problema.

c.2.7.3) Fundamentos de la teoría de la imprevisión.
El problema de la imprevisión trata de resolver el conflicto suscitado entre la
necesidad de respetar absolutamente los contratos legalmente celebrados, por una
parte, y las razones de equidad que buscan atenuar el rigor de las cláusulas
contractuales. La doctrina de la imprevisión intenta encontrar una base sólida para
justificar una revisión del contrato, sin atentar con ello contra la necesaria estabilidad
contractual, la seguridad jurídica entre los contratantes.
Parte de la doctrina intenta buscar los fundamentos de la imprevisión en los
textos positivos: fundamentalmente en el art. 1546, sosteniéndose que una revisión
del contrato se justificaría al señalar tal precepto que el contrato debe cumplirse de
BUENA FE, aconteciendo ello cuando se ejecuta de acuerdo con la intención de las
partes, repugnando a lo anterior que una parte se enriquezca a expensas de la otra en
términos no previstos. También en relación al art. 1546 se dice que al obligar los
contratos a su ejecución de buena fe, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa. Se
agrega que el art. 1545 (principal escollo entre nosotros a la teoría de la imprevisión),
considera los casos normales y no los imprevisibles y extraordinarios, y que una
interpretación progresiva y justa debería reconocer que la excesiva onerosidad
sobreviniente por causas imprevisibles es una laguna legal que debe integrarse por los
tribunales, aplicando la equidad, de conformidad al art. 170, N° 5 del Código de
Procedimiento Civil.
Otro fundamento de derecho positivo se encontraría en las normas de
interpretación de los contratos (arts. 1560 a 1566), en cuanto la intención de las
partes se subentiende en el supuesto que se mantengan las condiciones vigentes al
momento de contratar.
Otra parte de la doctrina se aparta de fuentes positivas, e intenta basar la
teoría en diversos principios generales del Derecho: algunos estiman que en todo
contrato puede subentenderse la cláusula rebus sic stantibus, “estando así las cosas”,
por la cual las partes quedan obligadas en el entendido que las condiciones generales
existentes subsistan al tiempo de la completa ejecución del contrato.
Otros autores fundan la imprevisión en el concepto del abuso del derecho: el
acreedor que exige el estricto cumplimiento de lo pactado, no obstante el importante
cambio en las circunstancias, abusa de su derecho y comete una grave injusticia.
c.2.7.4) Efectos de la imprevisión.

La doctrina proporciona dos soluciones al problema de la imprevisión:
i.- Resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente: se faculta al juez
para eximir a las partes de las consecuencias no previstas del contrato.
ii.- Revisión de las estipulaciones del contrato, con el fin de adaptarlas a las nuevas e
imprevistas condiciones.
c.2.7.5) La imprevisión en nuestro Derecho.

En general, no se ha admitido, atendido lo dispuesto en el art. 1545. Las
obligaciones derivadas del contrato, salvo acuerdo de las partes o circunstancias que
de acuerdo con la ley excusan de cumplirlas, deben ejecutarse estrictamente, al tenor
de lo pactado y atendiendo a la verdadera intención de los contratantes, no obstante
haberse modificado las condiciones existentes al momento de contraerse dichas
obligaciones.
Una demostración de lo anterior encontramos en el art. 1983 del Código Civil,
en las normas de arrendamiento de predios rústicos: “El colono no tendrá derecho para
pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han
deteriorado o destruido la cosecha. / Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de
la especie de sociedad que media entre el arrendador y él, toca al primero una parte
proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o

después de percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del
colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos”.
La otra posición, ya referida, se fundamenta en los arts. 1546 y 1560.
c.2.7.6) La imprevisión en el Derecho comparado.

Algunos códigos han incorporado en los últimos años la doctrina de la
imprevisión. Revisemos un par de casos:
i.- Código Civil francés.
Dispone el art. 1195 del Código Civil francés: “Si un cambio de circunstancias
imprevisibles al celebrar el contrato hace a la ejecución excesivamente onerosa para
una parte que no había aceptado asumir el riesgo, ésta podrá solicitar una
renegociación del contrato a su contraparte. La primera deberá continuar ejecutando
sus obligaciones durante la renegociación. / Si la contraparte se niega o fracasa la
renegociación, las partes podrán acordar la resolución del contrato en la fecha y
condiciones fijadas por ellas, o pedir de mutuo acuerdo al juez la adecuación del
contrato. A falta de acuerdo en un plazo razonable, el juez podrá, a solicitud de una de
las partes, revisar el contrato o poner fin al mismo, en la fecha y en las condiciones
que fije”. 116
Como se puede observar, el primer derecho del contratante afectado por el
cambio imprevisto de las circunstancias es el de solicitar a su contraparte una
renegociación del contrato. Carecerá de tal derecho, sin embargo, cuando haya
aceptado asumir dicho riesgo al momento de contratar. Entendemos que no puede
admitirse una cláusula “genérica” o “de estilo”, sino que debiera describirse el riesgo.
Frente a tal solicitud, el contratante que la ha formulado debe continuar
cumpliendo con sus obligaciones. La ley, entonces, no autoriza suspender dicha
ejecución. En cuanto a los resultados de la solicitud, pueden ocurrir tres cosas: que se
renegocie el contrato a satisfacción de ambas partes; que la contraparte se niegue a
renegociar; o que la contraparte acceda a renegociar, pero la renegociación finalmente
fracase.
En los dos últimos casos, pueden ocurrir tres cosas:
i) Las partes podrán acordar la “resolución” del contrato, en la fecha y condiciones que
ellas fijen. Se trata en realidad de acordar el término anticipado del contrato o
eventualmente su resciliación. En el primer caso, las partes poner término a su
relación, sin volver atrás; en el segundo caso, se restituyen todo aquello que hubieren
dado o pagado en razón del contrato, volviendo atrás.
ii) Las partes podrán solicitar al juez, de mutuo acuerdo, que proceda a la adecuación
del contrato, de manera que morigere el rigor de las prestaciones de cargo del
contratante afectado. En este caso, puede que las mismas partes le fijen ciertos
parámetros al juez, dentro de los cuales se debe adecuar el contrato. De no hacerlo,
deberán acatar la decisión judicial.
iii) A falta de acuerdo, en un plazo razonable (que deberá deducirse de la complejidad
del negocio), el contratante afectado podrá optar por pedir al juez, ya sea la revisión
del contrato, ya que declare el término del contrato. Todo ello en la fecha y términos
que el juez determine.
ii.- Código Civil y Comercial argentino.
Dispone su art. 1095: “Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución
diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna
excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias
existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al
riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear
116
Artículo modificado por la Ordennance N° 2016-131 de 10 de febrero de 2016, que entró en vigencia el 1
de octubre de 2016.

extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución
total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le
han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al
contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas
a su álea propia”.
c.2.8) La teoría de los riesgos.
c.2.8.1) Concepto de riesgos.

Designa el peligro de perecer a que está expuesta una cosa, a consecuencia de
un caso fortuito, y que pone a una persona en la necesidad de soportar la pérdida
consiguiente.
Con mayor precisión jurídica, puede decirse que el riesgo es el peligro de perder
un derecho que se tiene sobre una cosa, como consecuencia de su pérdida fortuita.
Autores como Alessandri y Meza Barros limitan el problema de los riesgos a la
pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debido. López Santa María estima que tal
interpretación restringida es equivocada, pues circunscribe el problema de los riesgos
exclusivamente a la EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES DE DAR, por la pérdida
fortuita del cuerpo cierto que se debía. Agrega López Santa María que aun cuando el
legislador haya guardado silencio, también opera la teoría de los riesgos en los
contratos bilaterales si se extingue por imposibilidad de ejecución una obligación DE
HACER o DE NO HACER 117. Aludiremos a estas hipótesis al final de esta materia.
c.2.8.2) Condiciones para que se plantee el problema de los riesgos, tratándose de las
obligaciones de dar:
i.- La cosa expuesta a perecer debe ser objeto de una obligación. De lo contrario, la
cosa perece para su dueño (res perit domino).
ii.- La obligación de que la cosa es objeto, debe emanar de un contrato BILATERAL. En
el ámbito de los contratos unilaterales, la cuestión de los riesgos no se plantea. En
ellos, la pérdida fortuita de la cosa extingue la obligación que sólo nació para una de
las partes. Las consecuencias de la pérdida las soporta el acreedor y los riesgos -si
cabe usar la expresión- son de su cargo. En otras palabras, la única parte que lo tiene
pierde el derecho.
En cambio, en los contratos bilaterales, surge el problema de los riesgos que se
traduce en determinar si, extinguida la obligación de una de las partes por la pérdida
fortuita de la cosa que dicha parte debía, subsiste o también se extingue la obligación
de la otra parte.
iii.- La pérdida de la cosa debida debe ser fortuita: de lo contrario, la obligación
subsiste y varía de objeto. El deudor quedará obligado a pagar el valor de la cosa y a
indemnizar al acreedor (art. 1672).
Únicamente la pérdida fortuita de la cosa extingue la obligación y plantea el
problema de la subsistencia o extinción de la obligación recíproca.
iv.- La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto: el género no perece (art.
1509).
v.- La cosa debida debe perecer, mientras está pendiente el cumplimiento de la
obligación (art. 1550).
En síntesis, la cuestión de los riesgos se plantea cuando perece fortuitamente la
especie o cuerpo cierto que se debe, en virtud de una obligación emanada de un
contrato bilateral, encontrándose pendiente su cumplimiento.
117
López Santa María, Jorge, Los Contratos. Parte General. Tomo II, segunda edición actualizada, Santiago
de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, pp. 568 y 569.

c.2.8.3) El problema de los riesgos, en las obligaciones de dar.
Consiste, en los contratos bilaterales, en averiguar si la extinción de una de las
obligaciones extingue o deja subsistente la obligación recíproca.
Si la obligación recíproca también se extingue, el riesgo es de cargo del deudor,
ya que habrá perdido la cosa y nada recibirá en cambio por tal pérdida (RES PERIT
DEBITORI).
Si la obligación recíproca subsiste, el riesgo deberá soportarlo el acreedor, ya
que habrá perdido el derecho a reclamar la entrega de la cosa y él por su parte igual
deberá cumplir su obligación, sin obtener a cambio prestación alguna del deudor (RES
PERIT CREDITORI).
El art. 1550 establece el principio general en la materia: el riesgo será de cargo
del acreedor. El mismo principio se recoge en el art. 1820.
El art. 1550 es objeto de críticas, por cuanto al seguir la solución adoptada por
el Código francés, pareciera haberse olvidado que en nuestro Derecho, a diferencia del
derecho civil francés, de los contratos no surge el dominio, sino sólo derechos
personales y obligaciones correlativas. En el derecho francés, puesto que con el solo
contrato de compraventa el comprador se hace dueño, era lógico concluir que los
riesgos son de su cargo: RES PERIT DOMINO. Obviamente, en nuestro Derecho no es
posible justificar el riesgo de cargo del acreedor en el mismo principio. Entre nosotros,
rige el principio RES PERIT CREDITORI.
El fundamento del art. 1550 se busca en la supuesta independencia de las
obligaciones de las partes, una vez perfeccionado el contrato. Una vez que se han
formado las obligaciones, devienen independientes unas de otras, adquieren una
existencia propia y deben ser consideradas aisladamente. Esta justificación arranca del
Derecho Romano, y específicamente en la concepción primitiva dualista de la
compraventa. Concepción según la cual este contrato era materia de dos operaciones
diferentes, producto de dos actos jurídicos independientes: la EMPTIO y la VENDITIO.
Por la emptio el comprador se obligaba a pagar el precio; por la venditio el vendedor
se obligaba a entregar la cosa. La inejecución de esta última obligación en virtud de
caso fortuito dejaba por tanto vigente la otra obligación, la del comprador, puesto que
su fuente era otro acto jurídico autónomo. Más tarde, al consolidarse en el Derecho
Romano la compraventa como contrato bilateral, como acto jurídico único, se explicó la
mantención de la solución res perit creditori, afirmándose que si la cosa vendida
experimenta mejoras, aumenta el valor entre la fecha del contrato y la fecha de la
tradición, el provecho ha de ser para el comprador, quien no deberá pagar sobreprecio
y, recíprocamente, si la cosa se deteriora o perece por caso fortuito, lo normal es
decidir que el riesgo, el perjuicio, sea para el mismo comprador. Se compensa
entonces el riesgo de pérdida o deterioro fortuitos con el eventual provecho de las
mejoras (tal cosa se consagra en nuestro art. 1820).
No parece ser una solución equitativa en nuestro Derecho, considerando que el
acreedor, mientras no medie tradición, aun no es dueño. Tal como sostenía Pufendorf
en el Siglo XVII, que combatió enérgicamente la solución romana, el riesgo debiera ser
del vendedor hasta el momento de la tradición.
c.2.8.4) Excepciones a la regla res perit creditori en nuestro Derecho:

i.- Los riesgos son de cargo del deudor que se encuentra en mora: art. 1550 en
relación con el art. 1547, inc. 2º.
ii.- También son de cargo del deudor cuando se hubiere comprometido a entregar una
misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas: art. 1550. Se sanciona
aquí la mala fe del deudor, y más específicamente, el fraude (art. 1817 del Código
Civil).
iii.- Cuando el deudor ha tomado sobre sí la responsabilidad del caso fortuito por un
pacto expreso (art. 1547).

iv.- El riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición es de cargo del
deudor (art. 1486, inc. 1º). Si la cosa perece pendiente la condición, aunque ésta se
cumpla posteriormente, el acreedor ya no está obligado a ejecutar la prestación. El art.
1820 aplica igual criterio respecto a la venta condicional: si perece la cosa vendida
pendiente la condición, el riesgo de pérdida es para el vendedor, sin que el comprador
deba pagar el precio.
v.- En las obligaciones de género limitado, el riesgo de la pérdida lo soporta el deudor,
mientras existan otras cosas del género (si el género fuere ilimitado, la teoría de los
riesgos no opera). Ejemplo de género limitado: entregar una pintura de Juan Francisco
González; ejemplo de género ilimitado: entregar un caballo.
vi.- El arrendamiento expira por la destrucción total de la cosa arrendada (art. 1950 Nº
1). Dicha destrucción pone fin a las obligaciones de ambas partes. El riesgo es para el
arrendador, y como él es casi siempre dueño, estamos ante una aplicación del principio
res perit domino.
vii.- En la compraventa al peso, cuenta o medida, cuando dichas operaciones se
realizan para determinar la cosa misma objeto del contrato, el riesgo será de cargo del
vendedor –deudor de la cosa-, mientras no se realice la respectiva operación (art.
1821).
viii.- En la compraventa a prueba o al gusto, el riesgo será de cargo del vendedor –o
sea, deudor de la cosa-, mientras el acreedor –comprador de la cosa-, no manifieste su
aprobación (art. 1823).
c.2.8.5) El problema de los riesgos en el Derecho Comparado.

En el Derecho Comparado, la solución moderna, basada en la
INTERDEPENDENCIA de las obligaciones que genera el contrato bilateral, es la opuesta
a la vigente en Chile: LOS RIESGOS SON PARA EL DEUDOR. Extinguida la obligación
del deudor por imposibilidad de ejecución, se extingue también la obligación recíproca
del acreedor. Revisemos algunos ejemplos. Así, el Código Civil italiano dispone en su
art. 1463: “En los contratos con prestaciones recíprocas, la parte liberada por la
imposibilidad sobrevenida de la prestación debida no puede pedir la contraprestación,
y deberá restituir lo que ya hubiese recibido, de acuerdo con las normas relativas a la
repetición de lo indebido”. El Código Civil y Comercial argentino también aplica el
principio RES PERIT DEBITORI, en su art. 755: “Riesgos de la cosa. El propietario
soporta los riesgos de la cosa. Los casos de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se
rigen por lo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento” (la norma es similar a la
que se contemplaba en el antiguo Código Civil argentino, en su art. 578: “Si la
obligación de dar una cosa cierta es para transferir sobre ella derechos reales, y la
cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligación queda disuelta para ambas
partes”). 118 Lo mismo acontece en el Código alemán, en el que se dispone, en su
parágrafo 323, inciso 1º: “Si la prestación que incumbe a una de las partes por virtud
de un contrato sinalagmático se hiciera imposible por consecuencia de una
118
Vélez Sarsfield comenta al efecto, en una nota al artículo 578 del antiguo Código Civil Argentino, que en
el caso del Código Civil francés, la pérdida fortuita de la especie que se debe sólo resuelve la obligación del
deudor, subrayando que “No es extraño que así lo dispongan también el Cód. francés y los demás códigos
que convierten el título en modo de adquirir, pues las cosas perecen, se deterioran y se aumentan para su
dueño; pero parece ilógico que nuestras leyes que declaran que no se adquiere el dominio de las cosas con
sólo el título, si no es seguido de la tradición, dispongan que el peligro de la cosa, que es el objeto de una
obligación de dar, sea de cuenta del acreedor, aun antes de la tradición, fundadas en el principio de que el
deudor de cosa cierta se libra de la obligación de entregarla, cuando perece sin su culpa. Esto es confundir el
derecho personal con el derecho real. El derecho personal que se constituye por la obligación, no da derecho
alguno en la cosa, y sin embargo se le constituyen las consecuencias del derecho real; para él perece la
cosa, para él se aumenta, y de su cuenta son la mejora o deterioro. Nuestro artículo también libra al deudor
de cosa cierta de la obligación de entregarla, si perece sin su culpa, pero lo libra disolviendo la obligación, y
no dejando obligado al acreedor.”: Código Civil de la República Argentina, Buenos Aires, Edición 2004,
LexisNexis Abeledo-Perrot, p. 132.

circunstancia de que no deba responder ninguno de los contratantes, perderá esta
parte el derecho a la contraprestación”; El Código Civil peruano, por su parte, en su
art. 1431, establece: “En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a
cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato
queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a
la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido. Empero, las partes pueden
convenir que el riesgo esté a cargo del acreedor”. El Código Civil español, en su art.
1182, dispone a su vez: “Quedará extinguida la obligación que consista en entregar
una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y
antes de haberse éste constituido en mora.”
c.2.8.6) La teoría de los riesgos tratándose de las obligaciones de hacer y de no hacer.

Como indicábamos, la doctrina nacional y nuestro Código Civil no se ha
detenido a examinar el problema de los riesgos en las obligaciones de hacer y no
hacer, circunscribiendo la cuestión únicamente al caso de imposibilidad de ejecución de
las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto.
López Santa María 119, partiendo de la premisa que el art. 1550 no resuelve el
problema, se pregunta qué acontece, ante la imposibilidad de ejecución de una
obligación de hacer o de no hacer, con la obligación correlativa. ¿Se extingue también
ésta, siendo el riesgo para el deudor? ¿Debe cumplirse la obligación correlativa, siendo
el riesgo para el acreedor?
Formula el siguiente ejemplo, para ilustrar la cuestión: una empresa de turismo
anuncia un viaje para visitar diversos lugares de interés turístico en Perú y Bolivia.
Realiza gastos de publicidad, paga remuneraciones y honorarios, arrendamientos de
aviones, reservas de hotel, etc. Los consumidores interesados pagan sus boletos y
gastos o adelantan parte de los mismos. Pero ocurre que una grave inundación o un
terremoto hacen imposible realizar el viaje planeado. La obligación de hacer de la
empresa se extingue, dada la fuerza mayor, por imposibilidad de ejecución. ¿Qué
ocurre con la obligación de pagar el precio que pesa sobre cada uno de los clientes?
¿Subsiste o también se extingue?
De aplicar por analogía los arts. 1550 y 1820, resultaría que también en las
obligaciones de hacer o de no hacer el riesgo sería para el acreedor: en el ejemplo, los
frustrados viajeros igual deberían pagar a la empresa de turismo. La extinción de la
obligación del deudor por imposibilidad de ejecución la soportaría la contraparte.
Piensa López Santa María que tal alternativa debe ser rechazada. Afirma que el
principio res perit creditori está desprestigiado, como lo demuestran las alusiones al
Derecho comparado. Concluye que en nuestro Derecho, tratándose de las obligaciones
de hacer y de no hacer, el riesgo de la imposibilidad fortuita de cumplir la obligación la
soporta el deudor. La estrecha interdependencia de las obligaciones generadas por el
contrato bilateral, la equidad y la buena fe, sirven de asidero para esta conclusión. Por
ende, la obligación correlativa del otro contratante también ha de extinguirse.
En todo caso, la situación planteada por el profesor López Santa María está
resuelta en favor de los clientes en el marco de la Ley N° 19.496, sobre protección de
los derechos de los consumidores.
C.3) Que el deudor se encuentre en mora.
c.3.1) Generalidades.
Esta exigencia se encuentra expresamente formulada en el art. 1557. Está
corroborada en el art. 1538, quedando en claro que aún cuando se hubiere pactado
119
López Santa María, Jorge, ob. cit., pp. 567 y 568.

indemnización de perjuicios anticipadamente por las partes en virtud de cláusula penal,
será necesario constituir en mora al deudor.
Como el art. 1557 y el art. 1538 no distinguen entre indemnización moratoria y
compensatoria, se concluye que ambas requieren para hacerse exigibles, constituir en
mora al deudor.
Esta regla no rige sin embargo en todas las obligaciones, sino sólo en las de dar
y en las de hacer; en las obligaciones de no hacer, no es necesario porque no es ella
posible; la indemnización de perjuicios en estas obligaciones se debe desde el
momento de la contravención: si el deudor ejecuta lo prohibido, ya no cabe hablar de
mora; en el instante preciso en que el deudor hace lo que no debe hacer, hay
infracción de la obligación y no retardo en el cumplimiento. Así lo disponen
expresamente los arts. 1557 y 1538.
¿En qué consiste la mora? ¿Cuándo se puede decir que el deudor está
constituido en mora? Si observamos diversas disposiciones del Código Civil,
constataremos que en ellas la ley ha señalado una época en la cual el deudor debe
cumplir su obligación. Así, por ejemplo, arts. 1826 y 1872 (ambos en la compraventa),
1944 (en el arrendamiento), y 2180 (comodato).
Para determinar si hay sólo RETARDO o si efectivamente ya existe MORA, es
necesario formular un distingo, según si la obligación tiene origen contractual u otra
fuente, y en el primer caso, según si se estipuló o no un plazo para cumplirla.
Si la obligación tiene origen en un contrato y se estipuló plazo para su pago, en
principio el deudor estará en mora si dicho plazo transcurre y no ha cumplido. En
efecto, se puede afirmar en este caso que la sola llegada del plazo constituye en mora
al deudor, produciéndose de manera automática la “interpelación” del acreedor. Se
entiende por tal la comunicación que el acreedor le formula al deudor, en orden a que
el incumplimiento le está ocasionando un perjuicio. Ahora bien, si las partes al
contratar estipularon un plazo para que el deudor cumpliera, de manera anticipada el
acreedor le está comunicando al deudor que de no cumplir éste en el plazo convenido,
se le ocasionará un perjuicio al acreedor. Por ello, no es necesario, para constituir en
mora, que el acreedor le formule al deudor una nueva interpelación, pues ésta va
implícita en el contrato y opera en el momento mismo que se produce el
incumplimiento. Con todo, habrá retardo y no mora, si a pesar de haberse cumplido el
plazo que tenía el deudor para pagar, éste no lo hace a consecuencia de un hecho no
imputable a su voluntad, es decir, por caso fortuito o fuerza mayor. En tal caso,
mientras subsista el obstáculo que configura el caso fortuito o la fuerza mayor, el
deudor no se entenderá en mora. Habrá simple retardo (que no autoriza al acreedor
para demandar) pero no mora (que sí autoriza).
Si la obligación tiene origen en un contrato, pero no se estipuló plazo para su
pago, habrá retardo pero no mora, mientras el acreedor no haga saber a su deudor
que el incumplimiento le está causando un perjuicio. Esta comunicación, como dijimos,
se denomina “interpelación”, y debe ser hecha mediante un requerimiento judicial.
Hecha ésta, el estado del deudor mutará desde el retardo a la mora.
Si la obligación tiene un origen no contractual (vale decir, emana de un delito,
cuasidelito, cuasicontrato o de la ley), no cabe la exigencia de la mora para demandar;
en rigor, aquí no opera la noción de mora, pues en estos casos no podemos
encontrarnos ante un retardo culpable, pues no existía un vínculo jurídico previo (al
menos, en el caso de un delito, de un cuasidelito y de un cuasicontrato, casos en los
cuáles el vínculo se origina por la comisión del hecho ilícito o al realizar un hecho lícito
pero no convencional; tratándose de las obligaciones creadas por la ley, como por
ejemplo la de proporcionar alimentos, el vínculo existe, pero el propio legislador aclara
que los alimentos sólo se deben desde que ellos se demandan, art. 331 del Código
Civil).

c.3.2) Concepto de mora.
De lo expuesto, puede definirse la mora como el retardo imputable en que
incurre el deudor en el cumplimiento de la obligación de dar o de hacer, que persiste
después de la interpelación del acreedor.
c.3.3) Requisitos de la mora:

i.- Que haya retardo en el cumplimiento de la obligación.
ii.- Que el retardo sea imputable al deudor: que provenga del hecho o culpa del deudor
y con mayor razón del dolo. El retardo fortuito no constituye en mora al deudor (arts.
1558, inc. 2º; 1873; 1826).
iii.- Que el acreedor interpele al deudor (con la salvedad explicada, en orden a que si
se estipuló plazo para el pago, la sola llegada de éste supone una interpelación
automática por parte del acreedor).
iv.- Que se trate de una obligación positiva, es decir, de dar o de hacer.
c.3.4) Interpelación del acreedor.

El art. 1551 reglamenta la forma como debe hacerse la interpelación por el
acreedor, para constituir en mora al deudor. En dicho precepto, y tal como lo
explicamos, el Código Civil adopta el principio de que la estipulación de un plazo
importa suficiente interpelación, es una interpelación anticipada. A falta de plazo
estipulado, es necesario que el acreedor haga al deudor una interpelación formal,
recurriendo a los tribunales.
Del análisis de los tres casos enumerados por el art. 1551, se desprende que la
regla general es la que señala el número 3 de la disposición.
Revisemos a continuación cada numeral:
i.- Art. 1551, N° 1: “El deudor está en mora, 1°. Cuando no ha cumplido la obligación
dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirle en mora”. Se trata de la interpelación contractual
expresa.
Se requiere haber estipulado un plazo, lo que implica que la regla sólo es
aplicable para las obligaciones que derivan de un contrato. Se trata entonces de un
plazo convencional y además expreso.
Por eso, la jurisprudencia ha dicho que la obligación que pesa sobre un
heredero de pagar un legado dentro de cierto plazo, no supone la mora en caso de no
cumplirla en el término fijado por el causante, porque no hubo “estipulación” de por
medio, sino una disposición del testador. A igual conclusión se arriba, si el deudor deja
pasar un plazo fijado por la ley.
Se denomina a esta hipótesis del Nº 1 del art. 1551 “interpelación contractual
por cuanto en el contrato las partes han fijado el momento del cumplimiento, con lo
cual se considera que el acreedor ha manifestado a su deudor que hasta esa fecha
puede esperarlo, y desde que se vence, el incumplimiento le provoca perjuicios.
Cumplido el plazo se van a producir coetáneamente tres situaciones jurídicas:
exigibilidad, retardo y mora. Y se la llama expresa para diferenciarla del caso del Nº 2
del precepto en que la hay tácitamente”. 120
La regla del N° 1 del art. 1551 tiene excepciones sin embargo, en los casos en
que la ley exige, a pesar de existir plazo estipulado, “que se requiera al deudor para
constituirle en mora”. En estos casos, el deudor no estará en mora, no obstante haber
expirado el plazo estipulado. Se señalan como tales casos excepcionales:
i) El del art. 1949, que exige requerir al arrendatario para constituirlo en mora de su
obligación de restituir la cosa: “Para que el arrendatario sea constituido en mora de
restituir la cosa mueble o inmueble arrendada, será necesario requerimiento del
120
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Nº 873.B, p. 859.

arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituyere,
será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás
que contra él competa como injusto detentador”. En este caso, se exige un
requerimiento para constituir en mora al arrendatario de su obligación de restituir la
cosa objeto del arrendamiento. En este caso, además, el contrato ya está terminado.
ii) El del art. 1977, que respecto del arrendamiento de inmuebles, exige hacer dos
reconvenciones de pago al arrendatario, para hacer cesar inmediatamente el arriendo,
en caso de mora de un período entero en el pago de la renta: “La mora de un período
entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos
reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará
el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”. En este caso, el
contrato aún está vigente.
Algunos mencionan el caso del art. 1538, inc. 1º, referido a la cláusula penal,
que dispone: “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la
obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en
mora, si la obligación es positiva”.
En realidad, en este último caso, no hay excepción a la regla general enunciada
en el art. 1551, Nº 1. En efecto, lo único que expresa el art. 1538 es que la pena no
podrá exigirse, tratándose de una obligación positiva, si el deudor no se encuentra en
mora. Ahora bien, lo estará, si habiéndose estipulado un plazo, éste ha transcurrido y
el deudor no ha dado cumplimiento a su obligación. En cambio, si no se estipuló plazo,
el deudor sólo estará en mora una vez requerido por el acreedor, conforme al Nº 3 del
art. 1551.
ii.- Art. 1551, N° 2: “El deudor está en mora (…) 2°. Cuando la cosa no ha podido ser
dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla”.
La palabra “cosa” empleada en la norma, debe entenderse que alude tanto a un
bien como a la ejecución de un hecho, y por eso es que el precepto se refiere a “sin
darla ejecutarla”. Obviamente, es el bien que se debía el que no se da; y es el hecho
debido el que no se ejecuta.
Hay aquí una interpelación contractual tácita, deducida de la naturaleza de la
obligación, del objeto que las partes persiguen al contraerla. En este caso, hay también
una estipulación de plazo, pero no expresa, sino presumida por la naturaleza de la
obligación. La finalidad que las partes han perseguido al contraer la obligación está
manifestando claramente que ella no puede ser cumplida útilmente y en forma
beneficiosa para el acreedor, sino dentro de una determinada época, de manera que si
el deudor no la cumple, originará un perjuicio al acreedor. En este caso, basta
entonces que el deudor haya dejado pasar la época en la cual la obligación pudo
cumplirse útilmente, para que quede constituido “en mora” sin necesidad de
requerimiento judicial del acreedor.
En verdad, en estas obligaciones existe también un plazo estipulado, tácito esta
vez (art. 1494: “el indispensable para cumplirlo”).
Abeliuk proporciona el siguiente ejemplo: se encarga una construcción por un
industrial para una exposición, que de nada serviría al acreedor si se le pretende
entregar una vez que ella ha transcurrido. 121
Por nuestra parte, proponemos el siguiente ejemplo: cinco meses antes del
inicio de un Campeonato Mundial de Fútbol (al que nuestra selección logró clasificar al
ganar el repechaje a un equipo de Oceanía), una multitienda solicita a sus proveedores
de televisores que tripliquen los equipos que usualmente le entregan, con el objeto de
llevar a cabo una agresiva campaña propagandística, destinada a vender un número
121
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Nº 874.C, pp. 860 y 861.

mucho mayor que el habitual. Como resulta lógico, no podría el proveedor entregar los
equipos cuando ya se está disputando la tercera ronda del referido Mundial, a la que,
eventualmente, nuestra selección podría no haber accedido. Lo razonable habría sido
entregarlos un par de meses antes del inicio de la justa deportiva.
iii.- Art. 1551, N° 3: “El deudor está en mora (…) 3°. En los demás casos, cuando el
deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.
Constituye la regla general, se aplica cada vez que no haya un plazo estipulado,
expreso o tácito o si, habiéndolo, la ley exige que se requiera al deudor.
Quedan comprendidas en este numeral:
i) Las obligaciones puras y simples, o sea aquellas en que no se señala plazo;
ii) Las obligaciones que tienen un plazo legal;
iii) Las obligaciones condicionales;
iv) Las obligaciones testamentarias;
v) Las obligaciones derivadas de un contrato bilateral cuando ninguna de las partes las
ha cumplido oportunamente.
En todas estas obligaciones, constituirá en mora al deudor la demanda formal
que el acreedor entable para reclamar el cumplimiento de la obligación. Asimismo,
pondrá en mora al deudor la demanda en que se pida la resolución del contrato. La
demanda debe interponerse en forma, vale decir cumpliendo con lo preceptuado en el
Código de Procedimiento Civil.
c.3.5) Excepción a la regla del art. 1551: “la mora purga la mora” o “excepción de
contrato no cumplido”.
El art. 1552 establece una importante excepción a las reglas del art. 1551:
aunque se haya estipulado un plazo o requerido al deudor, éste no se encontrará en
mora si su acreedor, que es a la vez su deudor, no ha cumplido o está pronto a cumplir
su obligación recíproca.
En la compraventa, el art. 1826, inc. 3º, recoge este principio. Dispone este
precepto: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente
después del contrato o a la época prefijada en él. / Si el vendedor por hecho o culpa
suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el
contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los
perjuicios según las reglas generales. / Todo lo cual se entiende si el comprador ha
pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo. / Pero si
después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador,
de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se
podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino
pagando, o asegurando el pago”.
El art. 1552 señala uno de los importantes efectos que produce la reciprocidad
de las obligaciones derivadas de un contrato bilateral: la mora de un contratante sanea
la mora del otro, “la mora purga la mora”. Dispone el precepto: “En los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos”.
La frase final “…o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”, deja
en claro dos posibilidades:
i.- Que el demandante dé principio a la ejecución de su obligación: así, por ejemplo,
dice Abeliuk, depositando la cosa debida para ser entregada al comprador una vez que
este pague el precio. 122 La situación a que alude Abeliuk es la descrita en el art. 1872
del Código Civil, que expresa: “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo
122

estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en
contrario. / Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o
probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado
noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de
la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance
las resultas del juicio”.
ii.- Que el demandante podría tener aún plazo para cumplir con sus obligaciones,
mientras que el demandado no lo hizo y el plazo que tenía para hacerlo expiró.
En cambio, si el demandante tampoco ha cumplido y expiró el plazo que tenía
para hacerlo, su demanda no podrá prosperar.
De esta manera, no es necesario que el acreedor que demanda haya cumplido
su obligación correlativa. Basta que esté pronto o llano a cumplirla.
Sus requisitos son:
i) Tiene lugar en los contratos bilaterales.
ii) Las obligaciones recíprocas deben cumplirse simultáneamente o si tenían plazos
diferenciados, ellos han transcurrido para ambos: las obligaciones de ambas partes,
tienen que haberse hecho exigibles.
iii) Buena fe del que opone la excepción: aunque el Código Civil no lo exige en forma
expresa, la doctrina subraya que este es un requisito de la esencia de la institución.
Con ello, se evita que esta excepción se transforme en una herramienta del
demandado, para dilatar su cumplimiento o derechamente para no cumplir. De ahí que
se afirme que la excepción no podría oponerse ante un incumplimiento insignificante
del demandante, como si un comprador –ejemplifica Abeliuk-, pretendiera negarse a
pagar el precio de la compraventa de un inmueble, porque una llave de la casa está en
mal estado. 123
c.3.6) Efectos de la mora del deudor:

i.- Da derecho a exigir indemnización de perjuicios, con arreglo a los arts. 1557 y
1537. Es el efecto fundamental de la mora.
ii.- Hace responsable al deudor del caso fortuito sobrevenido durante su mora (arts.
1547 y 1672); sin embargo, la responsabilidad del deudor se aminora si el caso
fortuito es de aquéllos que habrían sobrevenido igualmente si la cosa se hubiere
encontrado en poder del acreedor. Es decir, pone a cargo del deudor los riesgos de la
especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba (art. 1550). Se invierte entonces el
principio general que pone de cargo del acreedor la pérdida de la cosa debida. Si hay
mora del deudor, opera el principio res perit debitori.
c.3.7) Mora del acreedor.

Tiene el acreedor la obligación de recibir en la oportunidad convenida, lo que el
deudor a su vez está obligado a entregarle. Pero puede suceder que el acreedor no
quiera recibir la cosa y deje al deudor en la imposibilidad de satisfacer su obligación.
La situación a que da origen esta actitud del acreedor es lo que constituye “la mora”
del acreedor, la mora accipiendi, a la cual se refieren especialmente los arts. 1548,
1680 y 1827. Establecen estos preceptos lo siguiente:
i.- Art. 1548, en las normas generales referidas al efecto de las obligaciones: “La
obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo
cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los
perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”.
Como puede observarse, la parte final del artículo se refiere al acreedor que se
encuentra “en mora de recibir” el cuerpo cierto que se le debe.
123

ii.- Art. 1680, en las normas que se refieren a la pérdida de la cosa que se debe (que
también ha de ser un cuerpo cierto): “La destrucción de la cosa en poder del deudor,
después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no
hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.
El precepto alude al acreedor que incurre en “retardo” en recibir la cosa.
iii.- Art. 1827, en las reglas de la compraventa, al regularse la obligación de entregar
la cosa que pesa sobre el vendedor: “Si el comprador se constituye en mora de recibir,
abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se
contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de
conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”.
Aunque en el primero y en el tercero de estos artículos se alude correctamente
a la “mora” y en el segundo sólo al “retardo”, se ha entendido que “para estos efectos
mora y retardo es lo mismo, porque ya ha habido actividad del deudor, que pretende
cumplir”. 124
Cabe precisar que el acreedor queda constituido en mora únicamente después
que la cosa debida le ha sido ofrecida por el deudor. La oferta del deudor equivale a la
interpelación del acreedor y encuentra su justificación en el mismo orden de
consideraciones.
No ha expresado la ley cómo debe hacerse la oferta. Tres soluciones posibles se
han propuesto:
i.- Para algunos, parece lógico que se verifique la oferta de acuerdo al art. 1600, es
decir mediante el pago por consignación.
ii.- Para otros, ante el silencio del legislador habría que aplicar por analogía el Nº 3 del
art. 1551, de manera que sería necesario un requerimiento judicial hecho por el
deudor al acreedor.
iii.- Para la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, bastaría cualquier ofrecimiento del
deudor, aun extrajudicial, para colocar en mora al acreedor, ya que el art. 680 no
exige ninguna formalidad a la notificación. 125
Abeliuk expresa que no existe una forma determinada, sino que, en cada caso,
el juez deberá resolver si realmente hubo de parte del deudor una intención seria de
cumplir y del acreedor una negativa injustificada a recibir. 126
Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:
i.- Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, y le hace responsable sólo de
culpa lata o dolo (arts. 1680 y 1827). La mora del acreedor atenúa la responsabilidad
del deudor, pero no lo exime totalmente de ella (art. 1827).
ii.- El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le ocasione
(art. 1827). Así, por ejemplo, si el acreedor se niega a recibir productos perecibles, y
el deudor se ve en la necesidad de arrendar un frigorífico para evitar su deterioro o
pérdida.
iii.- La mora del acreedor no justifica el incumplimiento de la obligación por el deudor,
no lo exonera de la ejecución de lo convenido. El deudor debe pagar por consignación.
C.4) Necesidad de que haya perjuicios.
c.4.1) Concepto de perjuicio.

Se entiende por tal, toda disminución del patrimonio del acreedor, así como la
pérdida de la legítima utilidad que debía reportarle el contrato, y de que el
incumplimiento le priva. Asimismo, debemos incluir en la noción de perjuicio aquél que
resulta de un daño puramente moral. En la esfera contractual, el daño moral consistirá
en el dolor, aflicción o menoscabo que experimenta un individuo en su persona, a
124
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Nº 881, p. 866.
125
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Nº 882, pp. 866 y 867.
126

consecuencia del incumplimiento en que incurre su contraparte del contrato. El
perjuicio, entonces, puede recaer en el patrimonio y/o en la persona del contratante
afectado por el incumplimiento.
c.4.2) Prueba de los perjuicios.

Por regla general, incumbe al acreedor, como aplicación de la norma general del
art. 1698. Se altera la regla anterior, excepcionalmente:
i.- En las obligaciones que consisten en el pago de una suma de dinero; y
ii.- En la cláusula penal.
En estos dos casos, el acreedor no necesita probar perjuicios.
C.5) Que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
Los perjuicios que se indemnizan son los que provengan del incumplimiento.
Como expresa Messineo –citado por Ramos Pazos-, debe existir un nexo o relación
inmediata, de causa a efecto, entre el acto o hecho del hombre (acción u omisión) y el
evento o daño, de manera que se pueda inferir de ese nexo que el daño no se habría
verificado sin aquel acto, premisa necesaria para la verificación del daño. En el Código
Civil, esta exigencia se desprende de los artículos 1556 (“…ya provengan…”) y 1558
(“…los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa…”). Una
consecuencia de lo anterior, es que no se indemnizan los perjuicios indirectos, ni
siquiera por haberse incumplido la obligación dolosamente. 127
C.6) Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.
En algunos casos, se restringe la indemnización de perjuicios sólo al daño

patrimonial, excluyendo al daño moral (por ejemplo, al disponer el artículo 19, N° 24
de la Constitución Política de la República que en caso de expropiación, “El expropiado
podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y
tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho
por dichos tribunales”), y en otros, se excluye el lucro cesante (por ejemplo, artículos
1930 y 1933, en el arrendamiento) o incluso toda indemnización (art. 1934, en el
arrendamiento).
9.6. La determinación o avaluación de los perjuicios.
Concurriendo todos los requisitos necesarios para la indemnización de

perjuicios, es preciso ahora estudiar cómo se determinan o avalúan dichos perjuicios,
es decir, cómo se llega al monto o cuantía de lo que a título de perjuicios, el deudor
debe pagar al acreedor.
Esta determinación del monto de los perjuicios debe hacerla la ley, el juez o las
partes, y según quien la haga, se llama respectivamente avaluación legal, judicial y
convencional.
Según veremos, la avaluación legal sólo se refiere a la indemnización moratoria.
La avaluación judicial y la convencional, comprenden tanto la indemnización
compensatoria como la moratoria.
a) Avaluación o liquidación legal de los perjuicios.
a.1) Obligaciones en que la ley avalúa los perjuicios.
127
Ramos Pazos, René, ob. cit., pp. 244 y 245.

La ley sólo lo hace en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una
cantidad de dinero, las llamadas “obligaciones de dinero en su origen” (art. 1559).
En este caso, consiste la avaluación en agregar a la deuda los intereses
convencionales, los legales o los corrientes, según los casos, liberándose al acreedor
de probar perjuicios.
a.2) Características de la avaluación legal de los perjuicios:

1º Es supletoria y excepcional. Es supletoria de la voluntad de las partes, porque se
aplica sólo en el caso de faltar pacto expreso al respecto, en forma de cláusula penal.
Es excepcional, porque no se refiere al incumplimiento de cualquier tipo de obligación:
sólo a las de dinero en su origen.
2º Corresponde a indemnización moratoria únicamente. En efecto, la indemnización
compensatoria consiste en una suma de dinero que sustituye al objeto de la obligación.
Esta transformación requiere, como es obvio, que el objeto debido no sea dinero. En el
caso que nos ocupa, además del capital adeudado (objeto de la obligación, que por
ende, dado que es una suma de dinero, no puede ser motivo de “compensación”
alguna), deberán pagarse intereses por la mora (art. 1559).
3º Los perjuicios se presumen, hasta concurrencia de cierta medida. Por eso, el
acreedor que sólo cobra intereses no necesita probar perjuicios, queda exonerado de la
prueba. Constituye esta característica una excepción a las reglas generales (art. 1559
Nº 2).
El monto de la indemnización está constituido por tasas fijas, equivalentes a
porcentajes sobre el capital adeudado, que son los intereses convencionales, corrientes
o legales.
4º Los perjuicios se representan aquí con un equivalente en el hecho: “intereses”.
La primera regla del art. 1559 distingue entre las tres clases de intereses a que
hemos aludido.
El interés legal, como su nombre lo dice, es el que fija la ley directamente,
como tasa que debe aplicarse en los casos generales. En Chile, el “interés legal”
equivale en realidad al interés corriente, conforme al art. 19 de la Ley N° 18.010,
sobre operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero. Establece dicho precepto
que se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras
disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario.
La “tasa de interés corriente” es el promedio ponderado por montos de las tasas
cobradas por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en el
país, con exclusión de las comprendidas en el art. 5º de la Ley N° 18.010 (art. 6°).
Estas operaciones excluidas son las siguientes: i) las que se pacten con instituciones o
empresas bancarias o financieras, extranjeras o internacionales; ii) las que se pacten o
expresen en moneda extranjera para operaciones de comercio exterior; iii) las
operaciones que el Banco Central de Chile efectúe con las instituciones financieras; y
iv) aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera.
Corresponde a la “Comisión para el Mercado Financiero. Bancos e Instituciones
Financieras” determinar las tasas de interés corriente, cada 30 días, publicándose un
“Certificado mensual de tasas de interés corriente y máximo convencional” los días 15
de cada mes en el Diario Oficial, cuya vigencia se extenderá hasta el día 14 del mes
siguiente. La Comisión puede distinguir, al determinar las tasas:
i.- Entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables;
ii.- Entre operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas
monedas o reajustables según el valor de ellas;
iii.- Según el monto de los créditos.
El “interés convencional” tiene restricciones legales que se traducen en el
denominado “interés máximo convencional”. Es aquél estipulado por las partes. Estas
pueden estipular la cantidad de interés sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta

facultad se encuentra limitada por la ley sin embargo (salvo en los cuatro casos
señalados en el art. 5), disponiéndose que no podrá estipularse un interés que exceda
el producto del capital respectivo y la cifra mayor entre:
i) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención, según
determine la Comisión para el Mercado Financiero para cada tipo de operación de
crédito de dinero, y,
ii) La tasa de interés corriente que rija al momento de la convención incrementada en
dos puntos porcentuales anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable.
Este límite de interés se denomina interés máximo convencional (art. 6, inc.
final).
a.3) Qué intereses deben pagarse.

Del art. 1559, N° 1, se desprenden las siguientes reglas:
1º Se deben los legales (corrientes) si nada se ha dicho para el caso de “mora”, o si se
ha expresado que se cobrarán intereses a partir de la mora sin especificarlos o si se
han estipulado en una tasa inferior al interés legal. Esta última norma, es doblemente
excepcional: i) porque altera el principio de que el contrato ha de interpretarse en
favor del deudor (art. 1566); y ii) porque altera el principio de la fuerza obligatoria del
contrato o “ley del contrato”, pues el acreedor queda facultado para cobrar intereses
mayores a los pactados.
2º Se deben los convencionales que hayan fijado las partes, aunque con la limitación
del “máximo convencional”.
3º Si los intereses convencionales son inferiores al interés legal, se debe éste último a
partir de la mora (norma protectora de los derechos del acreedor).
4º Si los intereses estipulados superan el máximo permitido, entra en juego el art.
2206: se rebaja el interés al interés corriente.
En esta materia, debemos tener presente que los intereses legales (corrientes),
corren sólo sobre la deuda líquida, según la opinión dominante. Con todo, algunos
autores sostienen que sería más valedero hacer devengar intereses a la deuda, aún
desde que era ilíquida. Operaría aquí con efecto retroactivo, desde el momento que era
exigible la deuda. De otro modo, se estaría perjudicando al acreedor, sobre la base de
un aprovechamiento injusto del deudor.
Cuando se trata de una deuda líquida, los intereses podrían correr desde el
simple retardo, desde la reconvención judicial o desde la sentencia que declare la
obligación. La doctrina está en favor del pago de intereses desde el simple retardo,
desde el momento de ser exigible la suma de dinero adeudada, única manera de
cautelar los intereses del acreedor y de evitar la injusticia que significa condicionar su
derecho a formalidades que sirven para proteger el comportamiento ilícito del deudor.
Por lo demás, se agrega que no hay que perder de vista que se trata de una
liquidación de perjuicios legal, mínima y prudente, que no admite nuevas reducciones
por la vía de interpretaciones “pro-debitori”, pro-deudor.
a.4) Extensión del pago de intereses como indemnización de perjuicios.

Algunos autores han sostenido que mediante el pago de intereses por la “mora”
se agota la indemnización de perjuicios proveniente del pago atrasado de una suma de
dinero. Conforme a esta tendencia, con el pago de intereses deben entenderse
indemnizados todos los perjuicios.
Otros autores estiman que la conclusión anterior no es acertada, porque en
muchos casos va a contradecir el fondo sustantivo de la indemnización de perjuicios,
que busca el restablecimiento efectivo del desequilibrio ocasionado por el
incumplimiento del deudor.
Podría cobrarse en consecuencia una cantidad mayor que la resultante por
concepto de intereses, pero con una salvedad: tendrá que rendirse la prueba

respectiva por quien los alega, vale decir, por el acreedor. Así se desprende de la
segunda regla del art. 1559, interpretada a contrario sensu.
a.5) El anatocismo.
Es el interés que producen los intereses devengados, que están impagos y se
han añadido al capital desde el día en que debieron pagarse. Corresponde al interés
calculado sobre intereses capitalizados.
También se designa por “anatocismo” el pacto mismo que da lugar al cobro de
intereses que tienen por fuente otros intereses.
A este respecto, nuestro Código Civil dispuso que “los intereses atrasados no
producen interés” (N° 3 del art. 1559). En el mismo sentido, el art. 2210 del Código
Civil, hoy derogado, establecía la prohibición de estipular intereses sobre intereses.
Estas prohibiciones, sin embargo, ya no rigen, atendido lo dispuesto por el art. 28 de
la Ley N° 18.010, que derogó el art. 2210. Aún más, el art. 9 de la citada ley, autoriza
expresamente el anatocismo, aunque con ciertas restricciones. Incluso, se presume el
anatocismo, salvo pacto en contrario, en el ámbito de las obligaciones regidas por la
Ley N° 18.010: “los intereses correspondientes a una operación vencida que no
hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario”.
b) Avaluación o liquidación judicial de los perjuicios.
b.1) Cuándo tiene lugar.

Es la que hace el juez y en la práctica es la forma más frecuente de avaluar los
perjuicios. Tiene lugar cada vez que las partes no han convenido en el monto de la
indemnización o cuando la ley no regula los perjuicios.
La avaluación judicial de los perjuicios supone que se entable una demanda,
que se tramita como juicio ordinario. El Código de Procedimiento Civil permite al
respecto dividir la discusión en dos etapas: permite discutir en un juicio la procedencia
de la obligación de indemnizar los perjuicios y reservarse, para un juicio posterior, la
discusión acerca de la naturaleza y monto de los perjuicios.
Dispone el art. 173 del Código de Procedimiento Civil: “Cuando una de las
partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la indemnización de
perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinará la
cantidad líquida que por esta causa deba abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no
resultan probados la especie y el monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las bases
que deban servir para su liquidación al ejecutarse la sentencia. / En el caso de que no
se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal
reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en
otro juicio diverso”.
b.2) Qué comprende la indemnización de perjuicios.

De conformidad al art. 1556, comprende, por regla general, tanto el daño
emergente como el lucro cesante. Exceptúanse los casos en que la ley sólo permite
indemnizar el daño emergente.
Estos conceptos giran en torno a la pérdida que sufrió o la ganancia de que se
privó al acreedor.
El DAÑO EMERGENTE es la pérdida efectiva experimentada por el acreedor a
consecuencia del incumplimiento de la obligación o del cumplimiento imperfecto o
tardío de ella. Es la disminución real del patrimonio que el acreedor sufre por el
incumplimiento de la obligación. Se le llama “daño emergente” precisamente porque es
algo que sale o emerge del activo del patrimonio.

El LUCRO CESANTE es la utilidad que el acreedor habría obtenido con el
cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación. Viene a ser la privación de
la ganancia que el acreedor habría obtenido si la obligación se hubiere cumplido.
La determinación del lucro cesante debe ser hecha a partir de hechos objetivos,
que permitan concluir a cuánto podría haber ascendido la frustrada ganancia o utilidad
del contratante afectado. Al efecto, expresa una sentencia de la Corte de Santiago, de
29 de noviembre de 2007, Rol Nº 3.073-2003: “Que en relación al lucro cesante,
estimado tradicionalmente como la privación de la ganancia que el acreedor habría
obtenido si la obligación se hubiera cumplido, ha existido, por regla general, la
tendencia a contraponerlo al daño emergente, en cuanto a la certidumbre de su
ocurrencia, dando a entender que el lucro cesante es un daño incierto, que se
construye sobre suposiciones y es de orden especulativo. Dicho criterio, sin embargo,
es equivocado, en la medida que el lucro cesante, para ser indemnizado debe ser
necesariamente cierto; lo que ocurre es que no se puede aspirar a una certeza
absoluta, por la configuración y naturaleza del daño, sino a una de carácter relativo,
pero siempre debe estar fundada en antecedentes reales, objetivos y probados. Desde
esta perspectiva, el lucro cesante se asemeja más bien a un juicio de probabilidad,
cuyo resultado, si bien no puede ser exacto, ni matemático, sí le es exigible que esté
basado en consideraciones fundadas y razonables, dentro de un contexto de
normalidad y atendidas las circunstancias del caso”.
El daño emergente, puesto que representa una disminución cierta y concreta
del patrimonio del acreedor, se indemniza siempre. El lucro cesante suele no ser
indemnizable. En todo caso, se requiere una disposición legal expresa para que la
indemnización no comprenda el lucro cesante. Así, por ejemplo, respecto del contrato
de arrendamiento, arts. 1930, último inciso (evicción) y 1933 (vicios redhibitorios).
Todo lo anterior está referido al daño material o patrimonial, el único al que se
refiere el Código Civil de manera explícita. A tal daño material, puede adicionarse el
daño moral, según la tendencia que se ha impuesto en nuestra jurisprudencia, siempre
que los hechos justifiquen hacerlo. 128 De cualquier manera, el principio general sigue
siendo que, ante el incumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato, el daño
indemnizables es el material, y excepcionalmente el daño moral. La procedencia de la
indemnización del daño moral en sede contractual se fundamenta en los siguientes
argumentos, expuestos en una sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de abril de
2011, autos Rol N° 6.937-2009:
i) Inicialmente, se dio aplicación literal al art. 1556 del Código Civil, que, según la
interpretación de Arturo Alessandri Rodríguez, excluía la indemnización por daños
extrapatrimoniales en el ámbito contractual.
ii) Destaca el fallo la nueva doctrina jurisprudencial, que sí admite esta indemnización.
El criterio de marco rígido evolucionó y como ejemplo de ese cambio, se encuentra la
sentencia de 20 de octubre de 1994 de esta Corte Suprema, que rechaza un recurso
de casación en el fondo deducido por una institución bancaria que impugna la
aceptación del daño moral en sede contractual, decisión que se une a otros fallos de
esta Corte en el mismo sentido, de 3 de julio de 1951 y de 14 de abril de 1954,
dictadas en recursos de casación en el fondo (Rev. De D. y J. Tomo 91, pp. 100 a
105).
128
Doctrina asentada por vez primera en fallos de la Corte Suprema de los años 1951 y 1954 y ratificada con
fuerza a partir del 20 de octubre del año 1994 y 16 de junio de 1997, publicados en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo 91, sección primera, página 100 y Tomo 94, sección tercera, página 94, y en especial
por las sentencias de la Primera Sala de la citada Corte de fecha 5 de noviembre de 2001, 3 de septiembre
de 2002, 28 de noviembre de 2006, 11 de abril, 3 de julio, 28 de agosto y 24 de septiembre de 2007,
recaídas en los ingresos Rol N° 1.089-09, N° 1.368-00, N° 4.035-01, N° 320-05, N° 3.291-05, N° 3.901-05,
N° 3.750-05 y N° 4.103-05, entre otras, que representan una línea jurisprudencial de los ministros que las
suscriben.

iii) El legislador acepta el daño moral. La norma del art. 1556 no lo excluye, ni prohíbe
invocar indemnización por tal concepto fuera del ámbito de los delitos y cuasidelitos y
por el contrario, el art. 544 129 en relación con el art. 539 130 (responsabilidad de los
guardadores) y el art. 1544 131 (cláusula penal enorme) del Código Civil, posibilitan esta
clase de reparación de daños no patrimoniales, el uno en las relaciones de familia y el
otro en el área de las convenciones. En otras palabras, de estos preceptos se
desprende que puede reclamarse indemnización por daño moral que emane del
incumplimiento de obligaciones que tienen como fuentes la ley o el contrato (y no
necesariamente el delito o el cuasidelito).
iv) Concepción del daño emergente: las nuevas doctrinas sobre el resarcimiento del
daño moral, derivado del incumplimiento de contratos, entienden que el concepto de
“daño emergente” que emplea la norma del art. 1556 del Código Civil, comprende no
solamente el daño pecuniario, sino también el extrapatrimonial o moral. Esta
interpretación es plenamente aceptable, primero porque la voz “daño” que emplea la
disposición y que no está definida por la ley, corresponde, según el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española, a todo “detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor
o molestia”, es decir, a toda privación de bienes materiales, inmateriales o morales y,
porque lo preceptuado en el citado artículo no excluye la consideración de otros
perjuicios que no sean sólo los materiales;
v) Aceptación por la doctrina: los estudiosos del Derecho, como parte de la
jurisprudencia, han ido aceptando el resarcimiento del daño moral en los casos de
incumplimiento de obligaciones contractuales. Fernando Fueyo Laneri, en su obra
Instituciones del Derecho Civil Moderno, afirma: “Para mí es como un axioma que el
concepto jurídico de daños abarca toda forma de daños, esto es, tanto el patrimonial
como el extrapatrimonial”, agregando que “la jurisprudencia chilena ha tenido la
oportunidad de recalcar que la palabra ‘daño’ comprende el perjuicio, dolor o molestia
que se cause, por lo cual, interpretando este vocablo en su sentido natural y obvio,
debe entenderse que corresponde, además del perjuicio pecuniario, al de carácter
inmaterial que se ocasione por acto ajeno” (p. 69). Sostiene que, siendo el daño por
esencia patrimonial y extrapatrimonial, del mismo modo el daño moral juega tanto en
la responsabilidad extracontractual como en la contractual (p. 71). Otros autores
nacionales participan del mismo parecer, como Leslie Tomasello Hart, en su estudio
sobre “El Daño Moral en la Responsabilidad Contractual” (Editorial Jurídica, 1969);
René Abeliuk Manasevich, “Las Obligaciones”, Tomo II, Nº 892, pp. 789 y 790; Ramón
Domínguez Águila, en sus “Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad
civil. Una visión comparatista” (Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº
188, 1990); Ramón Domínguez Benavente en “Comentarios de Jurisprudencia” (en la
misma Revista y Nº) y recientemente Carmen Domínguez Hidalgo en su obra “El Daño
Moral” (Editorial Jurídica de Chile, año 2000). Estableciendo ciertas diferencias,
también comparte esta procedencia Enrique Barros Bourie, en su obra “Tratado de
Responsabilidad Extracontractual” (Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 335 a 345);
vi) Igualdad ante la ley: la sentencia de la Corte Suprema de octubre de 1994, expresa
al respecto que los bienes extrapatrimoniales de una persona, como el honor y la
fama, tienen un valor que de ordinario sobrepasa el de los bienes materiales, “con
mayor razón si se trata de la salud o la integridad física o psíquica”, y agrega que si la
jurisprudencia ha dado cabida desde hace tiempo a la indemnización exclusivamente
129
El inc. 1° del art. 544 dispone que “El tutor o curador removido deberá indemnizar cumplidamente al
pupilo”. La expresión “cumplidamente”, significa “entera, cabalmente”, lo que incluye, por ende, indemnizar
por daño moral.
130
El art. 539 señala que los tutores o curadores serán removidos: “5°. Por conducta inmoral, de que pueda
resultar daño a las costumbres del pupilo”. El daño “a las costumbres” del pupilo, evidentemente no tiene
connotación patrimonial, sino que moral, en cuanto se afecta su formación ética.
131
Las “obligaciones de valor inapreciable o indeterminado”, pueden corresponder a una en que se deba
indemnización por daño moral.

moral respecto de los perjuicios o daños causados por un delito o cuasidelito civil, no
se divisa el motivo que justifique que se la niegue si la lesión a esos intereses
extrapatrimoniales procede de la defección culpable o maliciosa de uno de los
contratantes. Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.
vii) A los fundamentos expuestos en el acápite precedente, la citada sentencia de 24
de septiembre de 2007, agrega el razonamiento que el daño moral queda incorporado
en el daño emergente, ya que “el legislador no ha distinguido entre los daños
materiales y los morales, sino que se ha limitado a referirse al daño emergente, y
donde no distingue el legislador no es lícito al intérprete hacerlo”; además, reafirma
esta interpretación la definición dada a la voz emergente por el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española y “según la cual se dice que algo es emergente
cuando nace de otra cosa. De forma que cuando el legislador empleó el adjetivo
emergente para calificar el substantivo daño, estaba queriendo decir, simplemente,
que este daño provenía de no haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido
imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento” (Carmen Domínguez
Hidalgo, “El Daño Moral”, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, p. 346, citando a Ruiz
González, “El transporte de pasajeros en la doctrina y la jurisprudencia”, memoria de
Licenciatura, año 1962).
viii) Asimismo, y como se expresara también en el fallo de 24 de septiembre de 2007,
acudiendo a la norma de interpretación de la ley prevista en el artículo 24 del Código
Civil, como a lo dispuesto en el artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil e
integrando una falta de pronunciamiento del legislador en el Código Civil, se puede
sostener que nuestro Estado ha establecido que es una República Democrática, cuyas
características fundamentales, a los efectos de resolver la presente causa, se
encuentran en la responsabilidad de todos los individuos y autoridades en un plano de
igualdad, tanto ante la ley como ante la justicia, proscribiéndose cualquier
discriminación proveniente del establecimiento de discriminaciones arbitrarias, de
forma tal que permitiendo expresamente la Carta Fundamental la reparación del daño
moral en el artículo 19, Nº 7, letra i), no se observan fundamentos para excluirla en
algunas materias específicas, que no sea mediante una razonada justificación, como
ocurre en el artículo 19 Nº 24, inciso 4º, en que el interés social impone limitar la
indemnización al daño patrimonial efectivamente causado, a quien se ve expuesto a la
privación forzada de su propiedad mediante un acto de autoridad, como es la
expropiación. Estas premisas, además del principio de supremacía constitucional y
aplicación directa de las normas de la Carta Política, imponen, entre sus efectos
particulares, preferir la interpretación de los textos legales en el sentido que mejor se
cumpla con las disposiciones fundamentales del Estado. En efecto, la responsabilidad
en el Derecho constituye un principio general, el que referido al Derecho Civil se
plantea en el axioma que nadie puede dañar a otro sin reparación, en el evento que no
concurra una causal de justificación. Esta responsabilidad en el Derecho Civil
corresponde sea integral e igualitaria en su extensión, si no existen argumentaciones
concretas que ameriten establecer fundadas diferencias. Es por ello “que en función de
la teoría de la unidad de la responsabilidad”, la distinción actualmente imperante
respecto de la procedencia del daño moral en sede contractual y extracontractual,
resulta absurda (René Abeliuk Manasevich, “Las Obligaciones”, Tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, p. 789), contradicción y falta de congruencia que destacan la mayoría
de los autores citados y que se pronuncian por la aceptación del daño moral en sede
contractual. Una interpretación contraria mantiene una desigualdad injustificada y por
lo tanto puede constituir una discriminación arbitraria, por la falta de fundamentos de
esta diferencia, que a lo más llega a sustentarse sobre la base de una interpretación
exegética y literal, puesto que en el régimen del Código Civil, al regular la
responsabilidad extracontractual se dispone que, por regla general, se indemniza “todo
daño”, según reza el artículo 2329, al igual que en la responsabilidad contractual, al

señalar el artículo 1558 que en ese evento (es decir, cuando hubiese dolo o culpa
grave) se responde de “todos los perjuicios”. De lo anterior se sigue que el daño moral
se encontraría excluido únicamente en sede contractual cuando la ley exija culpa leve
o levísima para justificar la responsabilidad de la parte incumplidora. Incluso tal
procedencia puede verse ampliada a todo evento en que, existiendo perjuicios
morales, una de las partes pruebe la concurrencia de hechos que permitan ser
calificados de culpa grave o dolo en el incumplimiento de otra de las partes, puesto
que la ley no ha impedido esta posibilidad, de tal forma que la diferencia descansaría
más que en la ley en la posibilidad que tengan las partes de aportar antecedentes
fácticos que permitan calificarlos en el sentido indicado y si se quiere extremar el
argumento, la distinción pasaría a radicar en la decisión concreta de los tribunales al
efectuar la calificación de la culpa. Lo injustificado de la diferencia anotada queda de
manifiesto precisamente en materias propias de la responsabilidad médica, pues ante
la posible opción de responsabilidades, resulta más beneficioso en la extensión del
daño accionar por la vía extracontractual, por la limitación que contemplaría la
legislación en sede contractual, sin que exista fundamentación plausible que avale tal
distinción. Esta visión integral del Derecho lleva a superar la exclusión del daño moral
en la responsabilidad contractual, limitando su procedencia a la justificación del mismo
en los casos concretos de que se trata. De lo expuesto, se colige que la responsabilidad
contractual, en el caso de verificarse las exigencias legales, obliga al responsable a
indemnizar tanto el daño patrimonial como asimismo el daño moral.
Sintetizando los puntos anteriores, procede indemnización del daño moral por
incumplimiento de un contrato:
1. Porque se ha superado una interpretación literal del art. 1556.
2. Porque dicho artículo, por lo demás, no excluye la indemnización por daño moral.
3. Porque otros preceptos del Código Civil (arts. 539, 544 y 1544) aceptan indemnizar
todo daño, incluyendo por ende el daño moral.
4. Porque se ha extendido el concepto de daño emergente, incluyendo tanto el daño
patrimonial como el moral.
5. Porque la doctrina nacional se ha ido uniformando en orden a entender el daño en
términos amplios.
6. Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición: si se admite
indemnizar el daño moral en el campo de los delitos y cuasidelitos, no se divisa razón
para excluirlo en el campo contractual.
7. Donde la ley no distingue, no cabe distinguir el intérprete: la ley, al referirse al daño
emergente, no lo circunscribe al daño patrimonial.
8. El principio general, que se consagra en la Constitución Política y en el Código Civil,
es el de resarcir todos los perjuicios sufridos por una persona, a menos que la
indemnización se excluya por motivos fundados.
9. Como principio general, procede decretar indemnización por daño moral en la esfera
contractual cuando el incumplimiento deriva del dolo o de la culpa grave, atendido lo
dispuesto en el art. 1558, que hace responsable al deudor, en este caso, “de todo
perjuicio”.
b.3) Clasificación de los perjuicios.

Los perjuicios pueden ser directos e indirectos, previstos e imprevistos.
Perjuicios DIRECTOS son aquellos que constituyen una consecuencia natural e
inmediata del incumplimiento, son aquellos que no se habrían producido si no es
porque hay incumplimiento de la obligación. El incumplimiento y el daño están ligados
por una inmediata relación de causalidad.
Perjuicios INDIRECTOS son aquellos que si bien se han producido con ocasión
del incumplimiento de la obligación, no han tenido por causa directa e inmediata ese
incumplimiento, sino hechos posteriores y extraños al incumplimiento. El

incumplimiento es para ellos sólo una causa remota y directamente provienen de otras
causas, extrañas al incumplimiento.
La regla general es que sólo se deben los perjuicios directos. Los indirectos no
se indemnizan ni aún en el caso de dolo del deudor, porque la indemnización
comprende solamente los daños de que se es real y verdadero autor.
Los perjuicios DIRECTOS se dividen en PREVISTOS e IMPREVISTOS. Perjuicios
previstos son los que las partes previeron o pudieron prever al tiempo del contrato.
Perjuicios imprevistos son aquellos que las partes no han previsto o no han podido
prever al tiempo del contrato; son aquellos que no entran en el cálculo de las partes.
La regla general es que sólo se deben los perjuicios previstos (art. 1558, inc.
1º); por excepción, se deben los imprevistos, si el deudor actuó dolosamente (o si
incurrió en culpa lata o grave).
En principio, la indemnización de perjuicios debe ser completa, debe abarcar
todos los que sufrió el acreedor. Pero esta regla tiene las importantes limitaciones del
art. 1558.
Sin embargo, las partes pueden modificar las reglas anteriores, alterando la
responsabilidad que normalmente le corresponde al deudor, sea para agravarla o para
atenuarla.
Las reglas anteriores derivan de los postulados de Pothier, en los que se basó
Bello así como también lo hicieron los redactores del Código francés de 1804. Afirmaba
el jurista francés, refiriéndose primero a los perjuicios directos previstos: “No se crea
sin embargo que el deudor esté tenido a la satisfacción de todas las pérdidas que su
incumplimiento haya acarreado al acreedor, y mucho menos aun a la indemnización de
todas las ganancias que este habría podido hacer, si el deudor hubiese acudido al
cumplimiento de su obligación. Para esto es preciso atender a los diferentes casos que
pueden ofrecerse, y distinguir al mismo tiempo las diferentes especies de daños y
perjuicios a que puede haber lugar; y a tenor de estos casos y diferencias será preciso
moderar más o menos la tasación que deba hacerse. Cuando no puede achacarse a
dolo, sino a una negligencia reprensible la falta de cumplimiento por parte del deudor;
cuando se ve que ha dejado de ejecutar lo que debía, o por haberse comprometido
temerariamente a una cosa que no podía cumplir, o por verse reducido posteriormente
por su culpa a un estado en que le es imposible acudir a sus promesas; en tales casos
está solamente tenido a aquellos daños y perjuicios que se pudo prever al tiempo de
celebrarse el contrato, que sucederían caso de no ejecutarse lo convenido; porque a
ellos solamente parece que ha querido sujetarse el deudor. 161. Y aun en cuanto a
estos presúmese por lo regular que se limitó la intención de las partes a los que
pudiera sufrir el acreedor con respecto a la misma cosa objeto de la obligación, sin
tomar en cuenta lo que por otro motivo experimentase en sus demás bienes, aunque
tuviesen su origen en la falta de cumplimiento de que tratamos. Por lo mismo no es el
deudor responsable de los últimos, y sí sólo de los primeros: damni interesse propter
ipsam rem non habitam. 132 Ejemplos. I. Supongamos que yo he vendido a alguno un
caballo, y que comprometiéndome a entregárselo dentro de cierto tiempo, o he podido
verificarlo en el término convenido. Si en este intervalo ha subido el precio de los
caballos, yo seré responsable de todo aquello que el comprador habrá tenido que
pagar de más por un caballo de igual calidad y de las mismas circunstancias que el que
debía yo haberle entregado. Porque este es un perjuicio que ha sufrido el comprador
propter rem ipsam non habitam, y que no tiene relación más que con la misma cosa
objeto del contrato; perjuicio que pude yo prever, atendido a que el precio de los
caballos como el de todas las cosas está sujeto a altas y bajas. Más si suponemos que
este comprador era un abogado que debía acudir en cierto día a una cita, o a la
defensa de un cliente, y que por no haberle entregado yo el caballo, y no habiendo
132
Se responde por la pérdida en razón de la cosa misma debida.

podido encontrar otro con la perentoriedad que el negocio requería, no pudo acudir a
tiempo a la consulta, o defensa a que fuere llamado, y que ha sufrido por esto
perjuicios de alguna consideración; yo no seré responsable de esta pérdida que ha
sufrido, aunque sea causada por mi falta de exactitud, porque tales perjuicios son
ajenos am la cosa objeto del contrato, y no podía yo preverlos, ni prometer
indemnizarlos tácita ni explícitamente al tiempo de obligarme a la entrega del caballo.
II. Si se supone que yo he dado a alquiler por dieciocho meses una casa que creía de
buena fe pertenecerme, y que después de diez o doce meses se presenta el verdadero
dueño y la vindica; deberé indemnizar a mi inquilino de los gastos que habrá tenido
que hacer por razón del desocupo de la casa, y además deberé reintegrarle lo que
tendrá que pagar más por otra habitación hasta concluidos los dieciocho meses, si han
subido los alquileres de las casas desde que se celebró nuestro contrato. La razón es
porque estos daños y perjuicios tiene una relación inmediata con el uso y habitación de
la casa que es objeto de la obligación, y el inquilino los ha experimentado propter
ipsam ren nom habitam. Más si este inquilino después del arriendo de la casa
estableció en ella un ramo cualquiera de comercio, 133 y el desocupo le ha hecho perder
los parroquianos causando un golpe fatal a su fortuna, tales daños son ajenos del
mismo contrato, y no pudieron preverse al tiempo de celebrarse este, y por
consiguiente no soy responsable de ellos. Con mayoría de razón no deberé responde
de los daños causados a mi inquilino por haberse roto algunos de sus muebles
preciosos en el acto de transportarlos; porque la causa inmediata y principal de esta
desgracia es la poca destreza de los sujetos empleados en este trabajo, y no el
haberse presentado el dueño verdadero de la casa a vindicarla; esto a los más fue la
causa ocasional pero remota. 162. Sucede no obstante a veces que aunque los daños y
perjuicios que siente el acreedor, sean con respecto al contrato extrínsecos, debe con
todo indemnizarlos al deudor. Así deberá decirse, cuando son de tal naturaleza, que
parece debiera preverse al tiempo de celebrarse el contrato, y que el deudor tácita o
expresamente se sujetó a ellos, caso de faltar el cumplimiento de su parte. Ejemplo: I.
he vendido mi caballo a un sujeto que lo necesita para acudir a una cita faltando a la
cual incurrirá en una multa. Si se expresa esta circunstancia en el contrato, si yo me
obligo a entregarle el caballo con tiempo suficiente para llegar al lugar de la cita, y no
cumplo con el empeño contraído, y el comprador por no tener mi caballo ni encontrar
otro, incurre en la multa, deberé yo indemnizarle de este perjuicio, aunque sea ajeno
del mismo contrato, porque con haberse hecho mención del objeto para que había de
servir el caballo, se evidencia que se previó dicho perjuicio, y tácitamente me obligué
yo a su indemnización. II. De la misma manera si he dado a alquiler una casa para
poner en ella su tienda un mercader, o bien su posada un posadero; en estos casos
reclamada la casa por su verdadero dueño, los daños y perjuicios de que soy
responsable para con el inquilino que se ve precisado a trastornar su establecimiento,
no se limitarán a los gastos de desocupo ni a la subida de alquileres, conforme hemos
explicado en el caso poco ha propuesto; sino que se extenderán además a las pérdidas
que haya podido ocasionarle el extravío de los parroquianos, si el inquilino no ha
tenido la proporción de encontrar alguna casa por aquellas inmediaciones. Pues por el
mismo hecho de alquilarle la casa para poner en ella una tienda, o abrir una posada,
aquellos perjuicios son de tal naturaleza que han podido preverse, y se presume que
me he sujetado a ellos”. 134
Más adelante, Pothier se refiere a los daños y perjuicios directos imprevistos, de
que responde el contratante al que puede achacarse dolo: “Los principios hasta aquí
sentados no tienen lugar en los casos en que provengan los daños y perjuicios del dolo
133
Nótese que en el ejemplo de Pothier la casa no se arrendó para que funcionare allí un establecimiento de
comercio, sino que éste fue instalado posteriormente por el arrendatario. En caso contrario, el daño sería
previsible y directo, según el propio Pothier lo aclara en un ejemplo posterior del que daremos cuenta.
134
Pothier, Robert, ob. cit., N°s. 159, pp. 95-97.

que haya usado el deudor en el contrato. Entonces el resarcimiento deberá ser
completo, de todos ellos indistintamente, ya sea que el acreedor los haya
experimentado por razón de la cosa misma objeto de la obligación, propter rem ipsam,
ya sean resultados extrínsecos que hayan afectado sus demás bienes; sin que tampoco
se de lugar a la averiguación de si puede o no presumirse que el deudor pensó en ellos
al tiempo de obligarse. Cualquiera que comete dolo, se somete ipso facto, velit molit, a
todos los daños y perjuicios que de su mal proceder resulten. Ejemplo: Un ganadero
me ha vendido algunas reses que padecían una enfermedad contagiosa, la cual
comunicada a mis ganados me ha acarreado pérdidas de consideración; si, como
suponemos, él sabía esta enfermedad, su disimulo ha sido un dolo, 135 y este dolo le
sujeta al pago completo de todos los daños y perjuicios que del contagio me resultan,
no sólo por lo que respecta a las reses vendidas, sino también por lo tocante al resto
de mis ganados (…) pues que el dolo es la causa de todas estas pérdidas”. 136
Concluye Pothier aludiendo a los daños y perjuicios indirectos, de los que no se
responde, aunque haya existido dolo: “Más ¿se extenderá la responsabilidad del
deudor a todos los otros perjuicios que más lejana e indirectamente derivan del dolo?
El contagio, supongamos, ha muerto o hecho enfermar mis bueyes, y por esto no he
podido cultivar mis tierras: está claro que ese contratiempo es consecuencia del dolo
del que me ha vendido las reses pestilentes, pero también es claro que esta
consecuencia es algo remoto e indirecta; así que ¿estará el ganadero tenido a
indemnizarme de esta pérdida? Aún más, si suponemos que las desgracias acaecidas
en mis ganados, y el haber quedado sin cultivo mis tierras, me ha impedido acudir a
satisfacer a mis acreedores que han instado y obtenido por aquella razón un
mandamiento ejecutivo contra mis bienes, y los han vendido a muy bajo precio, ¿esta
otra pérdida, consecuencia asimismo del dolo primitivo, correrá a cuenta del ganadero?
La regla que para tales casos me parece que ha de asentarse y seguirse es, que no
deben comprenderse en los daños y perjuicios, cuyo pago incumbe al deudor doloso,
aquellos que además de ser una consecuencia remota del dolo, no derivan de él
necesariamente, y pueden tener al mismo tiempo otras concausas”. 137
c) Avaluación o liquidación convencional de los perjuicios o cláusula penal.
c.1) Definición.
Se entiende por cláusula penal el pacto en virtud del cual se estipula una
prestación a cargo del deudor y en favor del acreedor, representativa de la avaluación
anticipada de los perjuicios y para el caso de incumplimiento en cualquiera de sus
formas.
El Código Civil la define en el art. 1535, en los siguientes términos: “La cláusula
penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación,
se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligación principal.”
La avaluación convencional proporciona la ventaja de fijar desde ya el monto de
los perjuicios que sufriría el acreedor, en caso de incumplimiento por el deudor; de
igual forma, por emanar de la voluntad de las partes, de acuerdo al art. 1545, es una
ley para los contratantes, que debe prevalecer sobre toda otra liquidación.
c.2) Oportunidad para convenirla.

La ley no ha dicho en qué momento puede pactarse la cláusula penal, pero es
posible sostener que puede convenirse al tiempo de celebrar el contrato o con
posterioridad, pero en todo caso antes de que la obligación se infrinja o se cumpla
135
La hipótesis corresponde a un caso de dolo negativo o reticencia.
136
Pothier, Robert, ob. cit., N° 166, p. 101.
137
Pothier, Robert, ob. cit., N° 167, p. 101.

tardía o imperfectamente, ya que su objetivo es asegurar su cumplimiento. Si se
estipularen con posterioridad al incumplimiento de la obligación, estaríamos más bien
ante un contrato de transacción.
c.3) Objetivos de la cláusula penal:

i.- Evita la determinación de los perjuicios por el juez, que en la mayoría de los casos
no corresponde a la realidad; no hay que producir prueba ni desplegar argumentos
ante el juez, y éste carecerá de la atribución para señalar el monto de los perjuicios,
salvo en los casos de excepción del art. 1544, que lo habilitan para reducir la pena.
ii.- Acreditada por el acreedor la existencia de la obligación, acreditado que el deudor
no ha cumplido, el juez deberá condenar al deudor al pago de los perjuicios
estipulados, sin que se admita alegar que el incumplimiento no le reportó perjuicio al
acreedor o le reportó un perjuicio menor o incluso un beneficio.
iii.- Sirve de caución o garantía para asegurar el cumplimiento de la obligación. Se
llama precisamente “cláusula penal”, porque es una pena o castigo con que se
amenaza al deudor para el evento de su incumplimiento.
iv.- Da al acreedor una acción de la que carecería de no haberse pactado. En efecto, el
acreedor de una obligación natural tiene acción contra los terceros que caucionan dicha
obligación con cláusula penal (art. 1472), careciendo de dicha acción contra el principal
obligado. Con todo, si la cláusula penal se hubiere pactado simultáneamente con la
obligación principal, y hubieran prescrito las acciones para exigir el cumplimiento de
ésta, tampoco habrá acción contra el que se obligó accesoriamente.
c.4) Naturaleza jurídica:

i.- Es una obligación accesoria, tanto porque depende de una obligación principal,
cuanto porque asegura su cumplimiento.
ii.- Es una obligación accesoria condicional: depende de un hecho futuro e incierto,
consistente en el incumplimiento de la obligación principal. Es una condición
suspensiva, expresa, potestativa y negativa.
c.5) Características de la cláusula penal:

i.- Es una obligación accesoria: de tal característica derivan tres circunstancias:
i) La nulidad de la obligación principal, acarrea la de la cláusula penal.
ii) La pena será divisible o indivisible según lo sea la obligación principal.
iii) La nulidad de la cláusula penal no acarrea la de la obligación principal.
ii.- De la característica anterior, se desprende el carácter divisible o indivisible de la
pena: art. 1540. La pena será divisible o indivisible según lo sea la obligación principal.
El Código se pone en el caso de que fallezca el deudor y que sus herederos deban
pagar la pena. Como expresa Claro Solar, el artículo debe aplicarse para el caso que no
sea el causante quien incurre en el incumplimiento, sino uno o más de los herederos,
pues en el primer caso, el pago de la pena será soportado por todos sus herederos, a
prorrata de sus cuotas, conforme al art. 1354 (se tratará de una obligación del
causante, que se transmite a sus herederos). 138 En cambio, si al fallecimiento del
causante la obligación no estaba incumplida, y dicho incumplimiento se produce
después, por acto de uno o algunos de los herederos, cabe aplicar las reglas del art.
1540. Distinguimos al efecto:
i) Si la obligación principal era divisible (por ejemplo, el pago de una suma de dinero),
la pena se dividirá entre los herederos de la misma manera que la obligación principal,
es decir, a prorrata de sus cuotas hereditarias. De esta manera, si un heredero no
cumple la obligación en la cuota que a él le empece, el acreedor podrá demandarlo por
su parte de la pena, pero no a los restantes herederos que no han contravenido la
138
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo 10°, p. 532.

obligación. Así, por ejemplo, la obligación es de treinta millones, que deben tres
herederos, hijos del deudor, en partes iguales, es decir diez millones cada uno; la
pena, de carácter moratoria, consiste en el pago de ciento veinte mil pesos diarios, a
partir de la mora. Dos de los herederos han pagado puntualmente su cuota, pero el
tercero no lo ha hecho. Sólo a él se le podrá demandar el pago de la pena, en este
caso cuarenta mil pesos diarios (art. 1540, inc. 1º).
ii) Pero, si no obstante haber sido divisible la obligación principal, las partes habían
estipulado indivisibilidad de pago y garantizado la misma con la pena, el acreedor
podrá exigir el pago íntegro de la pena a aquél de los herederos que ha impedido el
pago total de la obligación, o a cada uno de los herederos, su respectiva cuota
(quedándole a salvo a los otros dos su acción de reembolso en contra del heredero
infractor). De esta forma, podrían darse aquí dos escenarios: i.- el tercero de los
herederos que no pagó su cuota en el plazo convenido, podrá ser demandado por los
ciento veinte mil pesos diarios, es decir por toda la pena; o, ii.- los tres herederos
podrán ser demandados, cada uno por su cuota en la pena, es decir, cuarenta mil
pesos diarios a cada uno -caso en el cual si quienes pagan su cuota en la pena fueren
cualquiera de los dos que no impidió el pago total, podrá repetir en contra del
responsable- (art. 1540, inc. 2º).
iii) Si la obligación principal era indivisible por naturaleza, operarán las mismas reglas
consignadas para el caso anterior. Por ejemplo, lo que se debía por el causante es una
especie o cuerpo cierto, y se pactó que, por cada día de mora en su entrega, se
pagaría una pena de ciento veinte mil pesos. En este caso, uno de los herederos tiene
la cosa en su poder y no se la entrega al acreedor en el plazo convenido. Operarán
entonces las mismas reglas que en la segunda hipótesis. Se podrá demandar a este
heredero por toda la pena, o a cada uno de los herederos por su cuota en la pena,
pudiendo repetir los dos herederos no responsables del incumplimiento, en contra del
heredero infractor (art. 1540, inc. 3º).
iii.- Es una obligación condicional.
iv.- Es una avaluación o liquidación anticipada de los perjuicios, porque las partes
avalúan el daño antes que se haya producido. Esta característica tiene gran
importancia jurídica, derivándose de ella cuatro consecuencias:
i) Cuando hay cláusula penal, no puede exigirse conjuntamente la pena con la
indemnización de perjuicios ordinaria, salvo en el caso excepcional previsto en los
artículos 1537 y 1543, es decir, cuando las partes así lo hubieren estipulado.
ii) La exigibilidad de la pena queda sometida a las mismas reglas que rigen la
exigibilidad de toda indemnización de perjuicios.
iii) Si el incumplimiento proviene de un caso fortuito, no hay lugar al pago de la pena.
iv) No puede acumularse la obligación principal y la pena, no pueden exigirse las dos
cosas, porque de lo contrario la obligación se indemnizaría dos veces. Sólo por
excepción pueden acumularse, en los casos del art. 1537:
Primero: cuando la pena es moratoria;
Segundo: cuando a pesar de ser compensatoria la pena, se estipuló expresamente que
por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal.
v.- Está limitada por la ley: según lo veremos, la ley no admite cláusulas penales en
las que se configura una hipótesis de cláusula penal enorme.
c.6) Exigibilidad de la cláusula penal.

Debemos examinar ahora desde qué momento la cláusula penal es exigible.
Acontece ello una vez que el deudor ha sido constituido en mora, o una vez que el
deudor contraviene una obligación de no hacer.
Si la obligación es positiva (de dar o de hacer), la pena se debe desde el
momento en que el deudor incurre en mora; si la obligación es negativa (de no hacer),
desde que el deudor contravenga la obligación.

De lo expuesto, podemos afirmar:
i.- La estipulación de una cláusula penal no priva al acreedor del derecho de exigir la
ejecución forzada de la obligación. Por el contrario, el art. 1537 lo permite
expresamente.
ii.- El deudor puede exonerarse de la obligación principal, ofreciendo pagar ésta o la
pena, pero será el acreedor quien escoja si recibe una u otra.
iii.- Constituido en mora el deudor, el acreedor puede demandar a su arbitrio la pena o
la obligación principal: nace un derecho alternativo para el acreedor. Se trata de una
excepción a la regla general, como vimos al estudiar la indemnización compensatoria,
pues de ordinario el acreedor debe pedir en lo principal el cumplimiento de la
obligación principal (o la resolución del contrato) y subsidiariamente la indemnización
compensatoria.
iv.- El acreedor no puede pedir conjuntamente la obligación principal y la pena, sino
una de las dos cosas, a su arbitrio, salvo tratándose de los casos de excepción
señalados en el art. 1537, es decir:
i) Cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo (obligación
principal más pena, representativa de indemnización moratoria); o
ii) A menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligación principal (obligación principal más pena, representativa de
indemnización compensatoria).
También podrá pedirse conjuntamente la obligación principal y la pena, cuando
dicha acumulación es autorizada expresamente por la ley, como acontece a propósito
de la transacción (art. 2463).
En síntesis, en el ámbito de la indemnización moratoria, no se ve inconveniente
por el legislador para la acumulación de la obligación principal y de la pena; por el
contrario, en el ámbito de la indemnización compensatoria, como la acumulación
importa una grave carga al deudor -en verdad, implica un pago doble-, la ley requiere
un pacto expreso que permita la acumulación, o la dispone directamente la ley.
c.7) Derecho del acreedor para cobrar perjuicios en la forma ordinaria.

Puede ocurrir que los daños sufridos superen los que las partes previeron y
avaluaron. En tal hipótesis, ¿debe conformarse el acreedor con la pena estipulada, que
no le resarce íntegramente del daño, pero que en cambio le libera del onus probandi,
de probar los perjuicios? ¿Puede demandar perjuicios en la forma ordinaria con el fin
de lograr una reparación total? ¿Es lícito que el acreedor demande la pena e intente un
cobro de perjuicios para obtener un suplemento de indemnización?
El art. 1543 resuelve el problema: el acreedor, si pretende que se le indemnicen
perjuicios por la vía ordinaria, debe desentenderse de la cláusula penal. No puede
demandar el pago de la pena y luego suplementariamente, pedir indemnización de
perjuicios por la vía ordinaria. Lo anterior, salvo estipulación expresa en contrario.
Lo anterior demuestra que la cláusula penal es una garantía para el acreedor,
pero no limita la responsabilidad del deudor: éste no podría alegar que no se le puede
obligar a pagar una suma mayor a la pactada por concepto de pena.
c.8) Cumplimiento parcial y rebaja proporcional.

Puede ocurrir que el deudor cumpla parcialmente su obligación. Aunque el
acreedor no está obligado a aceptar tal cumplimiento parcial, de hacerlo, el deudor
tiene derecho a obtener que se rebaje proporcionalmente la pena: art. 1539.
En un fallo de la Corte de Concepción, de marzo de 1878, se concluye que la
rebaja se hará en la forma discrecional que indique el tribunal. Sin embargo, en voto
especial, el Ministro Risopatrón previene que la rebaja de la pena debe ser proporcional
a la parte de la obligación principal que ha sido cumplida, no pudiendo el tribunal hacer
esa rebaja a discreción.

c.9) El pago de la pena se encuentra caucionado con hipoteca.
Dispone el art. 1541: “Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un
inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él, salvo el recurso de indemnización
contra quien hubiere lugar”.
Como puede observarse, el pago de la caución personal (la pena), está a su vez
garantizado con una caución real (la hipoteca).
El art. 1541, es en verdad una consecuencia del carácter indivisible de la acción
hipotecaria. Por ello, como señala Claro Solar, “La acción hipotecaria es indivisible; y
por lo mismo, si la cláusula penal está garantizada con una hipoteca, el acreedor
puede, ejercitando la acción hipotecaria, perseguir toda la pena en él, aunque el
inmueble pertenezca a alguno de los coherederos del que ha contravenido a lo
estipulado o a un tercero. El hecho de que el inmueble pertenezca a uno de los
herederos que no ha infringido el contrato y que sólo es responsable personalmente de
una cuota de la pena igual a su porción hereditaria, no modifica la situación que le
corresponde como deudor personal y como deudor hipotecario: el acreedor puede
perseguirlo por la acción personal por su cuota en la deuda, y por la acción hipotecaria
por las cuotas no pagadas de sus coherederos”. 139
Por cierto, el deudor hipotecario que pague al acreedor hipotecario las cuotas de
los demás coherederos o codeudores, podrá repetir en contra de éstos para que le
enteren sus cuotas en la deuda.
c.10) Exoneración de la prueba de los perjuicios.

Al estipularse cláusula penal, puede decirse que se presume de derecho que los
perjuicios se han ocasionado. Puede ocurrir incluso que el daño sea ínfimo o
inexistente, hechos que no liberan al deudor de su obligación de pagar la pena (art.
1542). Como se establece en un fallo de la Corte de Santiago de 1958, habiéndose
estipulado una pena por el incumplimiento, resulta superfluo investigar siquiera si
dicho incumplimiento ocasionó perjuicios al acreedor.
c.11) La cláusula penal en la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes.

Como se recordará, el art. 22 de esta ley consagra el principio en virtud del cual
en todo contrato, se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración.
Pero acto seguido, el precepto advierte que lo anterior no regirá tratándose de
las leyes que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en los
contratos, pues dicha infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se
hubiere cometido. Pero nótese que se alude a penas legales, más no convencionales.
En consecuencia, si bajo el amparo de la ley vigente se pacta una cláusula penal, y
más adelante la ley excluye tal cláusula de los contratos o la limita, la exclusión o
limitación no alcanza a las penas pactadas con antelación a la vigencia del nuevo
precepto legal. El acreedor podrá pues cobrar la pena, aunque conforme a la ley ahora
vigente ella no se admita o se hubiere reducido.
c.12) La cláusula penal y las figuras de estipulación en favor de un tercero y promesa

de hecho ajeno.
Dispone el art. 1536: “La nulidad de la obligación principal acarrea la de la

cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal. / Con
todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de
no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no
139
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo 10°, p. 538.

tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona. / Lo mismo sucederá
cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula
se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido”.
El inc. 2°, se refiere a la cláusula penal estipulada en el marco de una promesa
de hecho ajeno, prevista en el art. 1450, del siguiente tenor: “Siempre que uno de los
contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el
otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”.
Como puede observarse, aunque el tercero no ratifique lo prometido, y, por
ende, no nazca a su respecto ninguna obligación, el acreedor podrá exigir a quien hizo
la promesa, el pago de la indemnización pactada, es decir, de la pena.
El inc. 3°, alude a la estipulación en favor de un tercero, contemplada en el art.
1449, que reza: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque
no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar
lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. / Constituyen
aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.
En este caso, si el tercero beneficiario en cuyo favor se estipuló aceptare lo
estipulado, y quien se obligó con el estipulante no cumple lo prometido, el segundo
podrá demandar el pago de la indemnización al promitente.
c.13) La cláusula penal enorme.

Está regulada en el art. 1544, del siguiente tenor: “Cuando por el pacto
principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en
el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo
lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. / La disposición anterior
no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. / En
el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es
permitido estipular. / En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla,
cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”.
Se dice que la cláusula penal es enorme, cuando excede el límite fijado por la
ley (en los dos primeros casos del artículo) o el juez (en el tercer caso), según los
casos, cuando entre la obligación principal y la pena hay una desproporción
considerable, en concepto de la ley, en un caso, o en concepto del juez, en otros
casos.
Para determinar esta desproporción, la ley hace una distinción en base a la
naturaleza de la obligación. Distingue el art. 1544 tres clases de contratos:
1º Contratos conmutativos en los que la obligación de una de las partes y la pena
consiste en pagar una cantidad determinada: art. 1544, inc. 1º. Por ejemplo, si se
trata de la obligación de pagar el precio de una compraventa, y se estipula que en caso
de no enterarse en el plazo previsto, el comprador deberá una suma mayor a partir de
la mora. Como expresa Abeliuk, la obligación principal y la pena deben ser de la misma
naturaleza, porque si no, sería imposible la comparación entre ellas, y de ahí que
normalmente, ambas deberán consistir en dinero. 140 En estos casos, podrá pedirse que
se rebaje de la pena, todo lo que exceda el duplo de la obligación principal,
incluyéndose ésta en él. Como dice René Ramos Pazos, la norma es confusa, pues no
está claro lo que significa la frase “incluyéndose ésta en él”. Hay dos interpretaciones:
i.- Una mayoritaria (sustentada, entre otros, por Alessandri, Somarriva, Abeliuk, Claro
Solar, y Fueyo), que estima que la pena no puede exceder del doble de la obligación
140

principal. De esta forma, si la obligación principal fuere un saldo de precio de una
compraventa de $10.000.000.-, la pena no podría superar los $20.000.000.-
ii.- Una minoritaria, en virtud de la cual si la obligación principal fuere de
$10.000.000.-, la pena podría llegar a $30.000.000.-, pues correspondería al doble de
la obligación principal, más la obligación principal.
Abeliuk, en favor de la primera tesis, afirma que no debemos olvidar que por
regla general, no se puede cobrar la obligación principal y la pena. Por ello, “lo que
quiso decir el legislador fue evidentemente que el máximo de la pena es el doble de la
obligación principal, y por estar incluida ésta en dicho duplo, no puede cobrarse
aparte, ni aun en los casos en que ello es posible. O sea, en la pena queda incluida la
suma a que corresponde la obligación principal, como compensación de ella, y otro
tanto por los demás perjuicios”. 141
2º En el contrato de mutuo: dispone el art. 1544 que tratándose de un mutuo, se
podrá rebajar la pena “en lo que exceda al máximum del interés que es permitido
estipular”. La norma, como vemos, no es del todo concordante con la del artículo 8° de
la Ley N° 18.010, que se aplica al mutuo de dinero. En efecto, en el caso del artículo
1544, el interés excesivo estipulado debe rebajarse al máximo convencional; en
cambio, en el caso del artículo 8° de la Ley N° 18.010, la sanción consiste en rebajar el
interés pactado, si resultare excesivo, al interés corriente. ¿Cómo resolver esta
incongruencia? Habría que distinguir: si se trata de un mutuo de dinero, regido por
ende por la Ley N° 18.010, no cabe duda que debemos aplicar lo previsto en el art. 8°
de este cuerpo legal: el interés quedará reducido al corriente. Lo mismo ocurrirá si se
trata de obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de
bienes muebles o inmuebles, conforme lo dispone el art. 26° de la Ley N° 18.010, que
aplica lo dispuesto en el artículo 8° del mismo cuerpo legal, a dicha hipótesis. 142 ¿Qué
ocurre si se trata de cualquiera otra obligación? Tal sería el caso, por ejemplo, de un
mutuo que recae en cosas fungibles que no sean dinero, y que se rige por ende por el
Código Civil. En estos casos, se ha estimado que la sanción, para el evento de haber
estipulado que la suma de dinero representativa de la pena devengará un interés que
excede al máximo convencional, consistirá en rebajar dicho interés, pero no al interés
corriente, sino que al referido máximo convencional.
3º En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado: en ellas, la ley no ha
podido fijar un máximo hasta el cual pueda llegar la pena, y de ahí que haya dejado
entregado a la prudencia del juez rebajar la pena, cuando según las circunstancias, la
pena parezca enorme. Decir “a la prudencia del juez”, es lo mismo que afirmar que el
juez podrá fallar conforme a la equidad natural. 143 En una antigua sentencia de la
Corte de Talca, se aplicó la norma, en un caso en que un abogado había estipulado que
si se le revocaba el poder en un juicio, el cliente pagaría como pena la mitad de la
herencia por la cual se pleiteaba. La Corte de Talca la rebajó a $1.000.- de la época,
por encontrarla enorme. En otros casos, se aplicó a la obligación del arrendador de
141
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., pp. 904 y 905.
142
Así, por ejemplo, tras celebrar un contrato de compraventa de un inmueble, las partes podrían estipular
que el saldo de precio, ascendente a cien millones de pesos, pagadero en el plazo de un año, devengará un
interés del 10% mensual. A todas luces, dicho interés convencional superará el “máximo convencional”
contemplado en la Ley N° 18.010. ¿Era razonable plantear que en este caso, puesto que no se trataba de
una operación de crédito de dinero, que no regirían las normas de la Ley N° 18.010 y por tanto el comprador
habría de pagar más del doble del saldo de precio originalmente adeudado? Al legislador le pareció que ello
era inaceptable, resolviendo la cuestión en el art. 26 de la Ley N° 18.010. No podía ser de otra manera, pues
una solución diversa pugnaría con la lógica, la equidad contractual y el principio de la unidad del
ordenamiento jurídico. El comprador, en el caso planteado, podrá exigir que se rebaje de dicho saldo de
precio, todo aquello que exceda del interés corriente que regía a la fecha de la escritura pública de
compraventa, si la tasa convenida hubiere superado la “máxima convencional”.
143
Cfr. nuestro apunte de “Teoría de la Ley”, en www.juanandresorrego.cl, cuando ahí tratamos de la
interpretación de la ley, y dentro de la misma, nos referimos a la equidad natural y nuestro libro Derecho
Civil. Parte General, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, 2021.

entregar la cosa objeto del contrato, obligación que es de valor inapreciable. 144 En un
fallo de la Corte Suprema de octubre de 1990, se concluye que si la renta de
arrendamiento quedó fijada en $300.000.-, y la multa por cada día de atraso en la
restitución del inmueble se estableció, a partir del sexto día, en $ 160.000.-, sin
perjuicio de continuarse con el pago de aquélla, no hay duda de que se trata de una
cláusula penal enorme. Esta cláusula, por su naturaleza, no puede ser aceptada,
conforme a nuestro ordenamiento jurídico, siendo procedente aplicar a su respecto la
norma del art. 1544 del Código Civil que permite al tribunal morigerar sus efectos
mitigándola prudencialmente y dejando salvada la existencia de una sanción que las
partes quisieron establecer, para el evento de retardo en la restitución del inmueble
arrendado.
En otra sentencia del máximo tribunal, de agosto de 1986, se subraya que una
multa por el incumplimiento de un contrato que resulta igual a la suma que debería
pagarse por su cumplimiento es sin duda excesiva y, dada la naturaleza del contrato,
debe reducirse de acuerdo con el último inciso del art. 1544 del Código Civil.
En cuanto a la forma de alegar la rebaja de la pena, la Corte Suprema, en un
fallo de mayo de 1964, afirma que el derecho otorgado por el art. 1544 al deudor no
puede hacerse valer dentro de las excepciones del art. 464 del Código de
Procedimiento Civil, como se desprende del texto de dicho artículo. Por consiguiente,
es indispensable que el perjudicado con una pena que estima desproporcionada
deduzca la acción correspondiente en contra del acreedor. Creemos que podría hacerlo
mediante una demanda reconvencional, si la acción del acreedor fuere ordinaria. En
caso de no haber demandado el acreedor, será el deudor quien deberá hacerlo, para
obtener la aludida rebaja de la pena.
La jurisprudencia también ha puntualizado que el derecho a pedir la reducción
de la pena es irrenunciable, porque el art. 1544 no consulta el interés individual de los
deudores sino un objeto de conveniencia pública. De otra forma, no se cumpliría el
propósito perseguido por la ley, si se aceptara esa renuncia, que podría exigirse y ser
fácilmente aceptada al constituirse la obligación 145.
Finalmente, en el citado fallo de la Corte Suprema de octubre de 1994, se
destaca que la ley no ha prohibido que la indemnización por daño moral pueda
invocarse fuera del ámbito de los delitos o cuasidelitos: por el contrario, los arts. 544
(responsabilidad de los tutores o curadores), en relación con el 539 y el 1544, todos
del Código Civil, posibilitan esa clase de reparaciones de daños no patrimoniales, el
uno en las relaciones de familia y el otro en el área de las convenciones. La pena, por
ende, podría ser representativa de un daño moral que sufra el contratante afectado.
9.7. Los derechos auxiliares del acreedor.
a) Objetivos y enumeración.
Todos los bienes del deudor, con excepción de los inembargables, están afectos
al derecho de prenda general del acreedor. Ello explica el interés que tienen los
acreedores, en orden a que el patrimonio del deudor no sufra menoscabo y que, por el
contrario, se acreciente en lo posible, mientras pende el cumplimiento de la obligación.
Los medios de que el acreedor está premunido para velar por la integridad del
patrimonio del deudor, son los llamados “derechos auxiliares del acreedor”.
El objeto de tales derechos es conservar intacto e incrementar el patrimonio del
deudor, lograr que el derecho de prenda general pueda hacerse efectivo sobre una
materialidad, que el derecho principal de pedir el cumplimiento de la obligación y el
144
145
El mismo criterio consagra el Código Civil a propósito de la acción por lesión enorme, y su
irrenunciabilidad.

derecho secundario de exigir la indemnización de perjuicios, no se tornen facultades
puramente teóricas.
Una doble finalidad persiguen entonces los derechos auxiliares:
1º Mantener la integridad del patrimonio del deudor, evitar que los bienes que lo
integran puedan reducirse en términos tales de no hacerlo apto para responder al
cumplimiento de la obligación.
2º Acrecentar o aumentar el patrimonio del deudor, sea mediante la incorporación de
nuevos bienes, sea reintegrando aquellos que el deudor hizo salir en fraude y con
perjuicio de sus acreedores.
Los derechos auxiliares del acreedor son cuatro:
1º Medidas conservativas o de precaución.
2º La acción oblicua o subrogatoria.
3º La acción pauliana o revocatoria.
4º El beneficio de separación de patrimonios.
b) Las medidas conservativas o de precaución.
b.1) Objeto.
Buscan mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los bienes
que lo integran se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar así derechos
principales del acreedor.
El Código Civil no ha establecido un principio general que consigne el derecho
del acreedor a impetrar medidas conservativas ni consigna tampoco una regla general
que señale los casos en que este derecho procede. Pero lo anterior no significa que el
acreedor carezca del mismo, porque dicho derecho se desprende de diversas
disposiciones del Código Civil, del Código de Comercio y del Código de Procedimiento
Civil.
b.2) Algunos casos de medidas conservativas:

i.- Art. 1222: guarda y aposición de sellos.
ii.- Art. 1240: declaración de herencia yacente.
iii.- Art. 1255: facción de inventario.
iv.- Arts. 761, 1078 y 1492: el fideicomisario, el asignatario por causa de muerte y el
acreedor condicional pueden impetrar medidas conservativas.
v.-Arts. 914, 1826, 1937, 1942, 2162 y 2401: el embargo y el derecho legal de
retención que compete al poseedor vencido, al vendedor, al arrendatario, al
arrendador, al mandatario y al acreedor prendario.
vi.- En las normas del procedimiento concursal de liquidación, el desasimiento del
deudor, es decir la privación impuesta al deudor de administrar sus bienes, facultad
que asume el liquidador que se designe, en representación de la masa de acreedores
(Ley Nº 20.720).
vii.- Arts. 273 y 290 del Código de Procedimiento Civil: medidas prejudiciales y
precautorias.
c) La acción oblicua o subrogatoria.
c.1) Objeto.
Consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que
competen al deudor para incorporar al patrimonio de éste, bienes en qué hacer
efectivos sus créditos.
Entre los bienes que forman el patrimonio del deudor, se encuentran los
derechos y acciones, que aunque son cosas incorporales, no por ello dejan de ser
bienes; ahora bien, como los arts. 2465 y 2469 no distinguen entre bienes corporales

e incorporales, éstos últimos también se ven afectados por el derecho de prenda
general de los acreedores.
En el evento que el deudor no quiera ejercer voluntariamente determinadas o
ninguna de las acciones y derechos de que es titular, la ley permite a los acreedores
ejercerlas: art. 2466.
El objeto de este derecho auxiliar es, entonces, obtener que el acreedor se
subrogue en el lugar del deudor para ejercitar a nombre de éste las acciones o los
derechos que le corresponden al deudor y que éste, por negligencia o con el ánimo de
perjudicar a sus acreedores, no quiere ejercer, imposibilitando incorporar a su
patrimonio determinados bienes. 146
La ley chilena sólo autoriza la subrogación del deudor por el acreedor en
aquellos derechos y acciones del primero que se refieren a bienes embargables. Por
ello, no tiene lugar respecto a derechos extrapatrimoniales, como los de familia, ni en
general sobre aquellos derechos que no pueden ser objeto de persecución por el
acreedor.
c.2) Necesidad de texto legal.

Nuestro Derecho no contiene una disposición de carácter general, que autorice
a los acreedores para ejercitar las acciones y derechos que le competen al deudor. Se
concluye entonces que el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria sólo es posible
en los casos que la ley expresamente señala. Tales casos son:
i.- Art. 2466: “Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por
razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos
los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan
al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan
las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores. / Podrán asimismo
subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo
dispuesto en los artículos 1965 y 1968. / Sin embargo, no será embargable el
usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los
bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación”.
El alcance de este artículo en su primera parte, referida a los derechos reales de
que es titular el deudor, ha suscitado dudas en la doctrina. Para algunos autores, se
trata de subrogarse los acreedores en el ejercicio del derecho real. Para otros autores,
se trata de que los acreedores puedan embargar el respectivo derecho real y luego
pedir su venta forzada. Para esta segunda posición, no habría en realidad verdadera
acción oblicua o indirecta. Seguidamente, veremos ambas posiciones doctrinarias.
Primera posición doctrinaria: los acreedores pueden subrogarse al deudor, en el
ejercicio de los derechos reales de usufructo, prenda, hipoteca, etc. Escapan de ésta
regla los derechos de uso y habitación y los usufructos legales, atendido a que se trata
de derechos inembargables y personalísimos. 147
Revisemos dentro de esta primera hipótesis, los planteamientos formulados por
el profesor Enrique Alcalde Rodríguez:
i) Derecho de prenda: “El hecho de que un acreedor pueda subrogarse en los derechos
de que goza su deudor como acreedor prendario, implica que aquél pasará a ocupar,
jurídicamente, el lugar de éste en lo que dice relación con el vínculo originado con
ocasión del contrato de prenda. En concreto, significa que el acreedor podrá retener la
cosa pignorada hasta que no se le satisfaga íntegramente el crédito (…) y que, en el
evento de incumplimiento, estará facultado para vender el bien y pagarse
preferentemente con su producido. Con el objeto de apreciar la utilidad que en estos
casos presenta la subrogación, pensemos en un ejemplo: A debe a B una cierta
146
147
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., p. 147; Meza Barros, Ramón, ob. cit., Nº 450, pp. 323 y 324.

cantidad de dinero. Por su parte, A es acreedor de C por otra suma determinada,
hallándose, este último crédito, garantizado con prenda, supongamos una valiosa
pintura, la cual se encuentra en poder de A. Agreguemos que, en el ejemplo, A es
renuente a cumplir su obligación con B y que el único bien que tiene en su patrimonio
es el crédito en contra de C. En la hipótesis, A no manifiesta interés alguno en exigir
de su deudor el cumplimiento de la obligación pues, una vez que le sea entregado el
dinero, éste será embargado por B. En el presente caso, fácilmente se advierte la
utilidad que tiene para B ejercitar la facultad que le concede el artículo 2466 toda vez
que, subrogando a A, podrá substituirse en los derechos que le competen como
acreedor prendario, entre ellos, el de retener en su poder la cosa empeñada; lo que
obviamente constituye una medida de presión para obtener que C cumpla la obligación
y, si así no lo hiciere, tendrá aún la posibilidad de vender el bien y pagarse con el
producto de la realización”. 148
ii) Derecho de usufructo: “¿qué sentido tiene la norma del artículo 2466, en cuya
virtud pueden los acreedores subrogarse en el derecho que posea el deudor como
usufructuario? Creemos que las ventajas que de ello se derivan son manifiestas, desde
el momento que, substituyendo al deudor titular del derecho real de usufructo, los
acreedores podrán hacerse dueños de los frutos, sean naturales o civiles, que produzca
el bien y, mediante ellos, satisfacer sus correspondientes créditos. De otra parte, y
para el caso que el deudor tuviere créditos en contra del nudo propietario por concepto
de reembolsos o indemnizaciones, los acreedores estarán facultados para retener en su
poder la cosa fructuaria hasta que las respectivas obligaciones sean cumplidas”. 149
A propósito de este derecho de usufructo, Alcalde alude a la siguiente nota de
Bello, hecha al art. 2659 del “Proyecto Inédito” del Código Civil, que corresponde al
art. 2466 del Código vigente: “El usufructuario insolvente conserva el derecho de
usufructo en este sentido: que la facultad de percibir los frutos, en la cual se subroga
el concurso, no puede durar más tiempo que el derecho mismo: si el usufructo fuese
vitalicio, los frutos dejarían de pertenecer al concurso luego que falleciere el
deudor”. 150 De esta nota, Alcalde extrae la siguiente conclusión: “Como fácilmente se
puede apreciar, esta observación deja de manifiesto que la atribución otorgada a los
acreedores no consiste –como creen algunos- en el embargo y posterior venta del
derecho que posee el deudor como usufructuario, sino que en la posibilidad que se
concede al acreedor para ejercer, en lugar y a nombre de la persona obligada, una
facultad que a ésta pertenece”. 151
iii) Derechos de dominio y de hipoteca: cabe advertir que el art. 2466 no los menciona,
pero parte de la doctrina concluye que también quedan comprendido en sus términos.
Refiere al respecto Alcalde: “Si bien es cierto el art. 2466 no hace una referencia
expresa a los derechos de dominio e hipoteca, ello no implica (…) que no sea
procedente la subrogación a su respecto. Pensamos que la razón que llevó al legislador
a no mencionarlos se debe, simplemente, a la forma en que fue redactado el precepto.
En este sentido, cabe señalar que la norma citada supone que hay un deudor
insolvente que mantiene en su poder una especie perteneciente a un tercero y faculta,
a los acreedores del primero, para subrogarse en sus derechos y acciones, respetando,
en todo caso, el derecho del respectivo dueño. Por tal motivo, era lógico que la ley no
hiciera referencia al dominio que tiene el deudor, como asimismo al derecho real de
hipoteca, pues, en este último, si bien el deudor posee el derecho, la especie sobre que
recae, sin embargo, no se encuentra en su poder, a diferencia de lo que ocurre con la
148
Alcalde Rodríguez, Enrique, La Responsabilidad Contractual. Causa y efectos de los contratos y sus
obligaciones, Santiago de Chile, Ediciones UC, 2018, p. 713.
149
Alcalde Rodríguez, Enrique, ob. cit., p. 714.
150
Obras Completas de don Andrés Bello, Volumen XIII, “Proyecto inédito de Código Civil”, Santiago de
Chile, Impreso por Pedro G. Ramírez, 1890, p. 609.
151

prenda, el usufructo y la retención. De otro lado, es menester recordar, en relación con
el dominio, que el propio Bello formula ejemplos que permiten sostener,
inequívocamente, que en este ámbito admite el ejercicio de la acción indirecta”. 152
En otras palabras, el acreedor podría subrogar a su deudor y deducir en su
nombre una acción reivindicatoria o una acción hipotecaria que le pertenecen al
segundo pero que él no ejercita.
Segunda posición doctrinaria: los acreedores pueden embargar los derechos reales y
obtener seguidamente su venta forzada y pagarse con el producto de la misma.
Estaríamos entonces ante una modalidad de la acción ejecutiva y no ante una acción
propiamente oblicua. René Abeliuk adhiere a esta tesis, expresando al efecto, después
de citar el art. 2466: “Leído superficialmente el precepto, parece dar la razón a quienes
sostienen que otorga a los acreedores el derecho a sustituirse al deudor en el ejercicio
de tales derechos, máxime si el propio legislador habló de ‘subrogarse’. Sin embargo, y
aunque el uso de esta expresión y la oscuridad misma de la disposición hacen
discutible el punto, pareciera más bien que el legislador continuara reglamentando el
derecho de ejecución que fluye de la garantía general establecida en los Arts. 2465 y
2469. En efecto, el Art. 2465 permite efectuar la ejecución de todos los bienes del
deudor, los que a él pertenecen. Pero puede ocurrir que en el patrimonio del deudor
existan otros bienes de que él no es dueño, sino que corresponden a otras personas. El
inc. 1º del Art. 2466 deja bien en claro que estas personas conservarán su dominio; lo
que es evidente, y si se llegaran a embargar, deducirían la correspondiente tercería de
dominio. Dicho de otra manera, los acreedores no pueden perseguir los bienes
mismos, no los pueden embargar y sacar a remate. Pero en estos bienes el deudor
puede tener ciertos derechos reales, como prenda y usufructo que el Código menciona
expresamente; o puede tener el derecho de retenerlos hasta que no se le paguen
ciertas indemnizaciones, como ocurre en el derecho legal de retención. Respecto del
bien mismo, el deudor es mero tenedor, pero dueño de su derecho de prenda,
usufructo, etc. Tales derechos son perfectamente embargables por los acreedores, y
así, por ejemplo, los acreedores podrían embargar y rematar el derecho de usufructo y
hacerse pago con el producto del remate; lo que no pueden hacer es embargar y
rematar el bien mismo, ya que debe respetarse la nuda propiedad ajena. En cuanto a
la prenda, querría decir que el acreedor ejecutante embargaría el crédito garantizado
con ella, y lo sacaría a remate, como cualquier otro bien del deudor. Lo mismo haría
con el crédito con derecho de retención: embargar el crédito que tiene el deudor contra
el dueño de la cosa, y sacarlo a remate con el derecho incluido. Todo ello no escapa
hasta aquí a las reglas normales de la ejecución, y el legislador tenía necesidad de
decirlo expresamente, pues se había referido en el Art. 2465 únicamente a los bienes
de que el deudor es dueño. En cambio, la acción oblicua produce otros efectos muy
diversos: en el usufructo querría decir que pasarían a gozar de éste los acreedores por
cuenta del deudor, que podrían cobrar los créditos garantizados con prenda, o sobre
los que se ejerce el derecho legal de retención directamente. El punto resulta bastante
discutible por la redacción del precepto [art. 2466]; sin embargo, los incisos 2º y 3º
parecen confirmar la idea de que se está refiriendo al embargo de los derechos del
deudor”. Agrega Abeliuk que en el inciso 3º, “el legislador fue bien claro: se trata
también de bienes como en el caso del inc. 1º en que el deudor no es dueño pero que
figuran en su patrimonio en virtud de los usufructos legales, o los derechos reales
personalísimos de uso y habitación; tales bienes no pueden ser perseguidos por los
acreedores por ser ajenos, y el derecho del deudor tampoco es susceptible de
persecución, porque es inembargable. La expresión ‘sin embargo’ con que comienza el
precepto revela que se trata de casos análogos a los anteriores (…). Ello permite
sostener, lo que por otra parte parece más lógico, que se está reglamentando una
152

modalidad de la acción ejecutiva de los bienes de que el deudor no es dueño, y no
estableciendo una acción oblicua”. 153
ii.- Pueden también subrogarse los acreedores en el ejercicio del derecho legal de
retención que pueda corresponderle al deudor en ciertos casos, como arrendatario,
depositario, mandatario, comodatario, usufructuario, etc. (art. 2466).
Señala al efecto Enrique Alcalde: “El efecto característico y principal del derecho
[legal de retención] lo constituye la circunstancia de que el retencionario podrá
negarse a restituir la cosa mientras el crédito no sea satisfecho en todas sus partes.
Sin embargo, no menos importante que aquél son también los derechos que otorga la
retención legal declarada judicialmente, en el sentido que habilita para realizar el bien
sobre que recae y pagarse preferentemente con el producto de la venta, facultades
éstas a las que alude el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, el
artículo 2466 permite a los acreedores subrogarse en el derecho legal de retención de
que sea titular el deudor. Para entender cómo opera, en estos casos, la referida
substitución, pensemos en el siguiente supuesto de hecho: B obró como mandatario de
A e incurrió en cuantiosos gastos para ejecutar el encargo, los cuales aún no le han
sido reembolsados. No obstante, en el ejercicio del mandato recibió, a nombre de su
mandante, diversos bienes que conserva en su poder. De conformidad con el artículo
2162, el mandatario está facultado para retener los efectos que se le hayan entregado
por cuenta del mandante, para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere
obligado por su parte. Agreguemos que B es, a su vez, deudor de C y que tiene en su
patrimonio sólo bienes inembargables, con excepción del crédito en contra de A, el
cual, por razones obvias, no desea cobrar. En esta hipótesis, podría C, eventualmente,
subrogar a B y, en tal calidad, retener la cosa recibida al ejecutar el mandato; ello con
el fin, por una parte, de impedir que ésta le sea entregada al mandante sin esperar
que cumpla con su obligación de reembolso y, por otra, como una forma de presionar
a este último para que pague las cantidades que adeuda”. 154
iii.- Art. 1677, derecho a subrogarse el acreedor en el ejercicio y en la interposición de
los derechos y acciones que tenga el deudor en contra de los terceros por cuyo hecho
o culpa suya haya perecido la cosa.
Sostiene Alessandri que “Otro caso de subrogación lo tenemos en el artículo
1677 del C. Civil, que dispone: ‘Aunque por haber perecido la cosa se extinga la
obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones
que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa’”. 155
Meza Barros, por su parte, también incluye este caso entre aquellos en que se
admite acción oblicua: “De acuerdo con el art. 1677, aunque se extinga la obligación
por la pérdida de la cosa debida, podrán los acreedores exigir que se les cedan los
derechos y acciones que el deudor tenga en contra de los terceros por cuyo hecho o
culpa haya perecido la cosa”. 156
Aquí, sin embargo, tanto René Abeliuk como Enrique Alcalde no ven un caso de
acción oblicua. Decía Abeliuk, después de aludir al tenor del art. 1677: “Se ha solido
sostener que habría ejercicio de la acción oblicua porque el deudor sería sustituido en
sus derechos contra el o los terceros por el acreedor, pero la verdad es que en este
caso se trata de una manera de expresarse del legislador, porque el deudor carece
normalmente de toda acción o derecho contra el autor del daño. En efecto, es requisito
esencial de la indemnización de perjuicios la existencia de estos últimos, y el deudor
normalmente no los ha sufrido. Y así, por ejemplo, si debía un caballo a A, y éste
perece atropellado culpablemente por C, el deudor no ha tenido daño alguno, porque
su obligación se extinguió por caso fortuito, sin ulterior responsabilidad para él. El que
153
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155
156

ha sufrido el daño es el acreedor, y él cobrará los perjuicios directamente al tercero.
En otros casos, el deudor tendrá acciones, como si por ejemplo ha dejado la cosa en
depósito, bajo una cláusula penal, que no requiere probar perjuicios para cobrarla y se
destruye por culpa del depositario. En tal caso, debe ceder sus acciones a la cláusula
penal al acreedor suyo, pero no hay acción oblicua, sino un caso de cesión legal de
derechos”. 157
Alcalde, con similares argumentos, también considera que no estamos ante una
acción oblicua, sino que más bien ante un caso en el que el acreedor tiene acción
directa en contra del responsable de la destrucción de la cosa. Afirma al efecto: “La
mayoría de los autores consideran como una hipótesis de ejercicio de la acción
subrogatoria, la norma contenida en el artículo 1677, según el cual (…). Para afirmar lo
anterior, se fundan en la circunstancia que, de acuerdo con el precepto aludido, el
acreedor estaría facultado para substituir al deudor, ejercitando, en lugar y a nombre
de éste, los derechos que tenga contra un tercero. En nuestra opinión, tal criterio
resulta equivocado. Si derivado del dolo o culpa de un tercero perece la especie o
cuerpo cierto que el deudor estaba obligado a dar o entregar, su obligación se extingue
por el modo denominado ‘pérdida de la cosa que se debe’, constituyendo la
intervención del sujeto ajeno al contrato o convención, un caso fortuito que libera de
responsabilidad al deudor. Luego, por regla general, el deudor no tendrá ningún
derecho que ceder a su acreedor, toda vez que carece de acción contra el tercero. Ello
por cuanto, en tales casos, no puede decirse que ha sido víctima de un daño, requisito
esencial, como es sabido, para demandar perjuicios; incluso más, en este evento ha
quedado libre de toda responsabilidad frente a su acreedor. Sin embargo, no cabe
duda de que el titular del crédito ha sufrido un perjuicio al ser dañado, en la práctica,
su derecho personal para exigir la entrega de la especie debida, la cual ha perecido sin
ulterior responsabilidad para la persona obligada a entregarla. En consecuencia, será el
acreedor quien legítimamente se halla habilitado para entablar la acción
indemnizatoria, la que podrá ejercer directamente y a nombre propio en contra del
autor de los perjuicios. No obstante, cabe tener presente que en ciertas oportunidades
tendrá aplicación el precepto en análisis, pero no como una modalidad de la acción
oblicua, sino como un caso de cesión legal de derechos. Así, por ejemplo, si la persona
obligada a dar la especie o cuerpo cierto la tenía entregada en depósito, existiendo una
cláusula penal para el evento de no cumplirse con la restitución, y la especie perece
por culpa del depositario, el acreedor podría exigir que el deudor le ceda sus acciones
para reclamar la pena, lo cual, obviamente, le reporta ventajas si se recuerda que no
le sería necesario probar perjuicios”. 158
iv.- Arts. 1965 y 1968, relativos al arrendamiento. En el primer caso, los acreedores se
subrogarán en el crédito que el arrendador tenga en contra del arrendatario por las
rentas impagas; en el segundo caso, los acreedores se subrogarán en el derecho del
arrendatario a mantener vigente el contrato de arrendamiento.
Dispone el art. 1965: “Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare
ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el
acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. / Si se adjudicare
la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”.
Enrique Alcalde Rodríguez comenta lo siguiente respecto a este precepto: “… a
través de esta figura, los acreedores quedan facultados para percibir la renta de
arrendamiento a que tiene derecho el deudor [arrendador], en la cual podrían, a su
vez, hacer efectivos sus créditos; todo ello considerando el deber que pesa sobre los
mismos en el sentido de respetar y cumplir las obligaciones que del contrato emanan
para el arrendador. Lo recién señalado se justifica plenamente si se recuerda que los
157
158

acreedores que hacen uso de la subrogación pasan a ‘representar’ al deudor en la
relación jurídica que lo vincula con el tercero. Ahora bien, el interés que en esta
materia cabría atribuir a la acción indirecta puede ser graficado con el siguiente
ejemplo: A debe a B una cierta suma de dinero. Por otra parte, A es dueño de una
propiedad –único bien de su patrimonio- la que tiene dada en arriendo a C. En este
caso, B podría embargar y vender la cosa sobre la cual recae el contrato, para, con su
producido, obtener la satisfacción de su obligación. Hasta el momento, el artículo 1965
no presenta ninguna novedad, pues lo mismo podría ocurrir, de acuerdo con las
normas generales que regulan el procedimiento ejecutivo, si esta disposición no
existiera. Sin embargo, agreguemos en el ejemplo que, atendidas las condiciones
vigentes en el mercado, el precio que se podría obtener por la enajenación del bien
resultaría muy reducido y que, por otro lado, la renta de la propiedad es altamente
conveniente para el arrendador. En la hipótesis planteada, la norma en comentario
permitiría a B subrogar a A en el contrato de arrendamiento y, de esta manera,
percibir, en lugar y a nombre suyo la renta a que está obligado C, con el fin de hacer
efectivo en ella el importe de sus créditos”. 159
René Abeliuk, por su parte, señala: “el Art. 1965 se pone en el caso de que los
acreedores del arrendador traben embargo en la cosa arrendada. En ello no hay nada
excepcional: el hecho de estar arrendado un objeto del dominio del deudor, no impide
la ejecución de los acreedores del arrendador. El embargo no tiene por qué poner
término por sí solo al arriendo, pero sí que coloca el bien embargado fuera del
comercio jurídico (Nº 802). El propietario queda inhibido de efectuar actos de
disposición, y el o los acreedores ejecutantes ‘se sustituirán en los derechos y
obligaciones del arrendador’. O sea, toman la calidad de contratante, reemplazan al
arrendador mientras dure el embargo. En tal sentido, se asemeja a la acción oblicua,
pero verdaderamente lo que ocurre es que hay un traspaso legal del contrato, a
consecuencia del embargo (Nº 1.166), y como modalidad de la ejecución. Tanto es así
que esta sustitución sólo beneficia a los acreedores que intentaron el embargo, y no a
la masa, como ocurre con la acción oblicua. Ahora bien, el embargo es una medida
provisional; si el deudor paga la deuda, el embargo se alzará y recuperará su calidad
de arrendador, pero si la ejecución sigue su curso y se saca a remate la cosa
arrendada terminará igualmente la sustitución del deudor, porque también concluye el
dominio de éste”. 160
Por su parte, el art. 1968 del Código Civil se pone en el caso inverso, es decir,
el insolvente es el arrendatario, y dispone al efecto que “La insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. / El acreedor o acreedores podrán
substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador / No siendo
así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le
competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales”.
Como puede apreciarse, este artículo se refiere a los acreedores del
arrendatario, que podrían mantener subsistente el arrendamiento. Así, por ejemplo,
podría suceder que el arrendatario desarrolle una industria o comercio en un local
arrendado, y genere ingresos que a su vez permitirían a sus acreedores obtener el
pago de sus acreencias, de manera que a ellos les interesa que subsista el
arrendamiento. Para ello, prestarán “fianza a satisfacción del arrendador”.
Señala al respecto Enrique Alcalde: “De conformidad con el precepto aludido, la
insolvencia del arrendatario, aun cuando se halle declarada, no produce la terminación
del arrendamiento, siempre que los acreedores opten por ejercer el derecho que en él
se contempla, esto es, substituir al deudor prestando fianza estimada como suficiente
por el arrendador. En este caso, y a la inversa de lo que ocurría al analizar el artículo
159
Alcalde Rodríguez, Enrique, “La acción subrogatoria”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 14, Nº 2/3,
mayo-dic. 1987, p. 374; y La Responsabilidad Contractual, ob. cit., pp. 717 y 718.
160

1965, se trata de la subrogación por los acreedores del arrendatario, los cuales
pueden, también, tener un legítimo interés en mantener vigente el contrato. Así, por
ejemplo, supongamos que A es un deudor comerciante declarado insolvente y que, en
el giro de su negocio, ha contraído obligaciones respecto de B, su proveedor.
Agreguemos que A arrienda a C un establecimiento en el cual realiza su comercio. Para
B no existen prácticamente expectativas en el sentido que serán pagados sus créditos
en el corto plazo y, menos aun cuando C, sabedor de la insolvencia de A, pretende
poner fin al arrendamiento. Sin embargo, hay posibilidades de que, a futuro, A pueda
recuperar su situación económica, para lo que le es imprescindible continuar
arrendando el bien. Con tal objeto, B opta por subrogar al deudor en su relación
contractual, constituyendo al efecto fianza en beneficio de C, en la esperanza de que,
continuando A con la explotación de su giro, podrá finalmente cumplir sus
compromisos”. 161
En el caso del art. 1968, Abeliuk concluye que la figura –a diferencia de lo que
opina respecto de la establecida en el art. 1965- tiene mucho de acción oblicua: “Lo
que ocurre es que los acreedores del arrendatario pueden tener interés en mantener el
arriendo porque, por ejemplo, allí tiene su explotación el deudor, con cuyo producto
podrá quizás pagarles sus créditos; para evitar la pérdida de esta expectativa, la ley
les da el derecho de sustituirse en el contrato, dando fianza. Aunque también participa
de otros caracteres, y especialmente de la cesión legal de contrato (Nº 1.166), no hay
duda de que tiene mucho de acción oblicua”. 162
v.- Arts. 1238, caso de la repudiación de una herencia o legado. Los acreedores podrán
aceptar la asignación por causa de muerte por su deudor.
Dispone este precepto: “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los
derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En
este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta
concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste”.
Abeliuk, refiriéndose a este artículo y también al art. 1394, al que aludimos en
el siguiente literal, afirma que tienen un carácter “mixto”, pues contienen elementos
tanto de una acción oblicua como de una acción pauliana: “La figura, que es
reconocida por casi todas las legislaciones, tiene un carácter mixto. Tiene mucho de
acción oblicua, y tanto es así que el Art. 1394 (…) habla de ‘sustitución’ del deudor;
ello porque se ejerce un derecho de éste. Pero también tiene bastante de acción
pauliana, y tanto que el Art. 1238 utiliza la expresión ‘rescisión’ tan erróneamente a
nuestro juicio, como lo hace en el Art. 2468 para la acción pauliana; en efecto, se deja
sin efecto un acto ya ejecutado y en perjuicio de los acreedores. No se exige, en
cambio, el fraude pauliano que identifica esta institución y que es de más difícil prueba
que el mero perjuicio a los acreedores que exigen los Arts. 1238 y 1394”. 163
Enrique Alcalde, por su lado, también concluye que estaríamos (en los arts.
1238 y 1394) ante figuras de naturaleza mixta: “la lectura de ambas disposiciones ha
llevado a que la mayoría de la doctrina estime que se trataría de casos en los cuales se
reconoce expresamente la acción subrogatoria, máxime cuando el artículo 1394 utiliza
la expresión ‘substituirse’. Otros, en cambio, piensan que en estas hipótesis la ley
reglamentó una modalidad especial de la acción pauliana, ya que el fin perseguido
consistiría en obtener la revocación de un acto ya ejecutado (el repudio) que irroga
perjuicio para los acreedores. Por último, una tercera posición –a la cual adherimos- se
inclina por sostener que la figura que comentamos tiene una naturaleza mixta, que
participa de los caracteres de la acción oblicua y revocatoria. En efecto, para lograr el
objeto pretendido, los acreedores deben llevar a cabo una gestión que, desde un punto
161
Alcalde Rodríguez, Enrique, “La acción subrogatoria”, ob. cit., pp. 374 y 375; y La Responsabilidad
Contractual, ob. cit., p. 718.
162
163

de vista abstracto, se compone de dos actuaciones jurídicas perfectamente
diferenciables. En primer lugar, obtener que se deje sin efecto el repudio, es decir, el
acto ejecutado en perjuicio de sus derechos, sin que pueda afirmarse que ello
constituye, propiamente, el ejercicio de la acción revocatoria pues faltaría uno de sus
elementos esenciales, cual es, el fraude pauliano, requisito que no exige el precepto
que comentamos. En segundo término, los acreedores deben ocurrir al tribunal a fin de
que los autorice para substituir al deudor que ha repudiado y, de esta manera, aceptar
la asignación o donación hasta concurrencia de sus créditos. Como puede apreciarse,
tampoco se puede sostener de un modo categórico que en tales casos se dé el ejercicio
de la acción indirecta, ya que la subrogación tendría lugar después de revocado el
acto, exigiéndose, además, la autorización judicial, requisito que según vimos no es
necesario que concurra para intentar esta vía. De otro lado, cabe hacer notar que el
perjuicio a que aluden los preceptos citados, y que debe sufrir el acreedor para que
prospere su acción, es un elemento común a las dos instituciones a que se ha hecho
referencia. Así pues la revocatoria podrá entablarse en la medida que el acto
impugnado haya causado un daño al demandante, y la subrogatoria, siempre que la
circunstancia de no haber ejercitado el deudor su correspondiente facultad desvanezca
la posibilidad de que el acreedor satisfaga su crédito. Para los efectos de apreciar el
beneficio que reportan para el acreedor las facultades contenidas en los artículos 1238
y 1394, pensemos en el siguiente ejemplo: B debe 50 a C y no tiene en su patrimonio
bien alguno para satisfacer al acreedor. Con posterioridad, B recibe de A una herencia
cuyo monto asciende a 100. No obstante, B la repudia considerando que, una vez
ingresado el dinero a su haber, éste será embargado por C. En este caso, obviamente
el acreedor sufrirá un perjuicio ya que se lo habrá privado de la posibilidad de hacer
efectiva la obligación en la respectiva herencia. Por tal motivo, C solicita al juez que
revoque el repudio hasta 50, suma que representa el total de su crédito y que,
además, se lo autorice para substituir al deudor a fin de que, en tal calidad, acepte la
asignación hasta por una cantidad igual a la recién indicada”. 164
vi.- Artículo 1394, caso de repudiación de una donación.
Su tenor es el siguiente: “No dona el que repudia una herencia, legado o
donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual,
aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. / Los acreedores, con todo,
podrán ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que así lo hace, hasta
concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero”.
Los acreedores, en este caso, podrán aceptar la donación por su deudor. Las
ideas expresadas para el caso de la repudiación de una herencia o de un legado,
también aplican para éste.
Para una parte de la doctrina, a los casos anteriores, cabe agregar otros, entre
ellos, la posibilidad de que el acreedor pueda ejercitar la acción reivindicatoria que le
compete al deudor, en el contexto de una declaración previa de nulidad absoluta.
Enrique Alcalde plantea al respecto las siguientes ideas: “En nuestro concepto, entre
las disposiciones legales que regulan los efectos de la nulidad es posible encontrar una
hipótesis de subrogación por los acreedores. Como es sabido, la nulidad judicialmente
declarada opera con efecto retroactivo y en consecuencia, una vez anulado un
determinado acto jurídico, se reputa que jamás existió, siendo por lo tanto necesario
volver a las partes al estado en que se encontraban antes de su celebración. Para tal
objeto, se deberá realizar una serie de restituciones mutuas, aplicándose, a este
respecto, las reglas que da el Código en materia de reivindicación. Con la finalidad
indicada, el artículo 1689 dispone (…). Para entender cómo opera la norma transcrita y
determinar el alcance que atribuimos a la misma, pensemos en el siguiente ejemplo: A
celebró un contrato de compraventa con B, en cuya virtud transfirió a éste la
164
Alcalde Rodríguez, Enrique, ob. cit., pp. 720-722.

propiedad de un bien raíz, a cambio de un cierto precio. Supongamos que el contrato
no fue otorgado por escritura pública, razón por la cual adolece de un vicio de nulidad
absoluta. Agreguemos que, en el ejemplo, A es deudor de C y que el único bien que
tenía en su patrimonio para responder por el cumplimiento de su obligación era aquel
que transfirió a B. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1683 puede solicitar la
declaración de nulidad absoluta cualquiera que tenga interés en ello. En la hipótesis
planteada, obviamente C estará interesado en que se declare nula la compraventa
celebrada entre A y B, ya que una vez que ello ocurra, A podrá reivindicar el bien y
obtener que reingrese a su patrimonio. Con tal propósito, C solicita y obtiene la
correspondiente declaración de nulidad. Sin embargo, en este caso, A no demuestra
intención alguna de reivindicar puesto que, ingresado que sea el bien a su haber, éste
será embargado por C. Frente a la inacción del deudor, C opta entonces por ejercer la
facultad que le otorga el artículo 1689 y entabla la acción reivindicatoria que pertenece
a A. De esta manera, el acreedor estaría ejerciendo un derecho que corresponde al
deudor, ya que en su calidad de tal no podría reivindicar por no haber sido nunca
dueño ni poseedor de la cosa sobre que recae la acción. En otras palabras, la
disposición en análisis permitiría ejercer la sustitución e intentar la reivindicación
subrogando a quien es el primitivo titular del derecho”.
Advierte sin embargo Alcalde que “el acreedor que demanda la nulidad no
puede sustraerse de las consecuencias jurídicas que le son propias, en especial, de las
prestaciones mutuas que sería menester realizar. Así pues, al declararse nulo el
contrato celebrado entre A y B, el vendedor deberá restituir el precio a cambio de la
devolución del bien a que estaría obligado el comprador. Sin embargo, en el ejemplo,
A no ha entablado la acción de nulidad. Luego, ¿podría, no obstante ello, ser compelido
a restituir el precio recibido de B como condición para que fructifique la reivindicación?,
¿qué ocurriría, en el caso propuesto, si A no dispone de medios para proceder a la
restitución?, ¿en qué situación quedaría entonces C, titular de la subrogatoria? Para
solucionar el problema y conseguir que, en definitiva, prospere la reivindicatoria que se
intente ejercitando la acción oblicua, C deberá restituir, a nombre de A –deudor
substituido- el precio de la compraventa y, posteriormente, una vez efectuada la
devolución del bien, hacer efectivo en él no sólo su crédito sino que también el monto
del precio. De esta manera, quedan asegurados los derechos del tercero (B) en lo
relativo a las prestaciones que puede exigir del vendedor quien, a su vez, no se verá,
en el hecho, favorecido por la declaración de nulidad ya que el bien ingresará sólo un
instante a su patrimonio siendo, después, objeto de embargo y ejecución por el
acreedor. Finalmente, cabe señalar que de no atribuirse al artículo 1689 el alcance que
aquí proponemos, no tendría razón de ser y justificación alguna la norma que habilita
para solicitar la nulidad a todo el que manifiesta interés en ello, toda vez que, para
efectos prácticos, tal iniciativa a nada conduciría y, por lo mismo, la mencionada
facultad sólo constituiría un caso de letra muerta en la ley”. 165
En nuestra opinión, lo expuesto por Alcalde operaría siempre y cuando el
comprador (B), hubiese enajenado a su vez el inmueble a un tercero (D). De lo
contrario, bastaría con la demanda de nulidad, no siendo necesario reivindicar.
Otro caso, discutido en la doctrina, es el de la acción de indignidad para
suceder. Revisaremos las opiniones cuando estudiemos dicha materia en el Derecho
Sucesorio. 166
c.3) Condiciones requeridas para el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria:

i.- Que el crédito sea cierto, que realmente se tenga la calidad de acreedor.
165
Alcalde Rodríguez, Enrique, ob. cit., pp. 726 y 727.
166
Cfr. Nuestro apunte “Sucesorio 1”, en www.juanandresorrego.cl

ii.- Que el crédito no esté sujeto a condición suspensiva pendiente, porque en tal caso,
el acreedor sólo tiene derecho a impetrar medidas conservativas.
En cuanto al crédito sujeto a plazo suspensivo, hay discusión en la doctrina:
según algunos, el acreedor a plazo podría ejercitar la acción subrogatoria, porque tiene
interés evidente en que la obligación se cumpla (Alessandri 167 y René Jorquera); otros,
le niegan este derecho, atendido el supuesto de que debe tratarse no sólo de un
crédito cierto, sino también actualmente exigible (Claro Solar, Meza Barros, Abeliuk y
Ramos Pazos). Claro Solar señala al respecto: “es preciso que el crédito del acreedor
que quiere entablar la acción indirecta sea actualmente exigible. El ejercicio por los
acreedores de los derechos de su deudor es más que un acto conservatorio. Los actos
de esta última clase suponen, como su nombre lo indica, el mantenimiento del statu
quo; excluyen toda idea de transformación; mientras que el ejercicio de una acción del
deudor produce un cambio en el patrimonio de éste, puesto que substituye un valor
realizado a un valor realizable”. 168 René Abeliuk expresa por su parte: “Requisitos del
crédito del acreedor que ejerce la acción oblicua. En buena síntesis, podemos decir que
el acreedor, en principio debe ser puro y simple, y que se exige que su crédito sea
cierto y exigible. La certidumbre y exigibilidad eliminan al acreedor condicional
suspensivo que no tiene derechos y sólo puede impetrar medidas conservativas, y el
plazo obsta a la exigibilidad, a menos que se trate de un caso de notoria insolvencia
que, según sabemos, hace caducar el plazo”. 169
iii.- Que el deudor no quiera ejercer las acciones o derechos de que se trate. Si el
deudor actúa por sí mismo, los acreedores carecen de interés para accionar a su vez.
iv.- Que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. Si el deudor
posee bienes suficientes para satisfacer íntegramente sus obligaciones, no habrá
perjuicio.
c.4) Forma como los acreedores pueden ejercer la acción oblicua o subrogatoria.
En principio, los acreedores no necesitan autorización judicial previa para
intentar ejercer las acciones y derechos del deudor. Se dice que la autorización arranca
de la ley, de manera que resulta inoficiosa la autorización judicial.
Excepcionalmente, en los casos de los arts. 1238 y 1394, es necesario que el
juez autorice al acreedor para aceptar por el deudor la asignación por causa de muerte
o la donación. Se explica la necesidad de obtener autorización judicial, porque en estos
casos el deudor ha manifestado su voluntad de no incorporar a su patrimonio la
herencia, el bien legado o la cosa donada.
c.5) Efectos de la acción oblicua o subrogatoria.

Los acreedores ejercen derechos o acciones del deudor y no actúan por ende a
nombre propio, sino a nombre y en representación del deudor; por eso se dice que
ejercen una acción “oblicua” o indirecta. Los bienes que se obtengan no ingresan
directamente al patrimonio de los acreedores sino que al patrimonio del deudor, de
manera que queden afectos al derecho de prenda general de los acreedores. La acción
oblicua o subrogatoria beneficia por ende a todos los acreedores, puesto que una vez
incorporados los bienes al patrimonio del deudor, pueden ser objeto de acciones de
todos los acreedores, de acuerdo a los arts. 2465 y 2469.
d) La acción pauliana o revocatoria.
d.1) Finalidad.
167
168
Claro Solar, Luis, ob. cit., Tomo 11, Nº 1117, p. 586.
169

Los bienes que el deudor hace salir de su patrimonio escapan a la persecución
de los acreedores. Para evitar el daño que por ello puede ocasionárseles, los
acreedores disponen de la acción pauliana o revocatoria. Mediante su ejercicio pueden
obtener que se dejen sin efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se
reintegren a su patrimonio los bienes enajenados.
De tal forma, la finalidad ulterior de la acción pauliana o revocatoria es la
misma de la acción oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio del deudor.
Se refiere a ella el art. 2468. Se llama “revocatoria”, porque mediante ella se
obtiene la revocación de los actos ejecutados por el deudor, y se llama “pauliana”
porque fue el pretor Paulo el que la introdujo en el Derecho romano.
d.2) Fundamento.
Tiene por tal el acto fraudulento ejecutado por el deudor, es decir, cometido con
el propósito de perjudicar a los acreedores. De lo expuesto se desprende que la acción
pauliana, a diferencia de la oblicua, corresponde a los acreedores personalmente, es
una acción que les es propia, es una acción directa, que está en el patrimonio de los
acreedores; les pertenece, en su condición de víctimas de un hecho ilícito del deudor,
que exige reparar el daño causado y que da acción para ello.
d.3) Diferencias entre la acción oblicua y la pauliana.

A pesar de que ambas conducen a un mismo fin, la incorporación de bienes en
el patrimonio del deudor, hay diferencias entre una y otra:
i) En la acción oblicua o subrogatoria, el antecedente es un actuar negligente del
deudor, que no ha hecho ingresar en su patrimonio ciertos bienes (hay culpa, por
ende); en cambio, en la acción pauliana, es un acto fraudulento del deudor, que hizo
salir bienes de su patrimonio, el fundamento de la acción (hay fraude, entonces, que
para algunos es una especie de dolo; el deudor comete un delito civil).
ii) Cuando se ejerce una acción oblicua, generalmente se trata de hacer ingresar
bienes que nunca han estado en el patrimonio del deudor, como el caso de una
herencia o donación que el deudor se niega a aceptar; por su parte, la acción pauliana
busca reincorporar bienes que el deudor hizo salir fraudulentamente de su patrimonio.
iii) Los bienes obtenidos en virtud de la acción oblicua aprovechan a todos los
acreedores del deudor; en cambio, la acción pauliana sólo aprovecha a los acreedores
que la han ejercitado.
iv) La acción pauliana es una acción directa, que pertenece por derecho propio a los
acreedores, como consecuencia del ilícito civil que el deudor ha cometido; en cambio,
en la acción oblicua o subrogatoria, los acreedores están ejerciendo una acción que
compete al deudor, actúan en su nombre y representación.
v) En cuanto a la prescripción de las acciones, la acción pauliana prescribe en el plazo
de un año, contado desde el acto o contrato; en el caso de la acción subrogatoria, no
hay una sola regla, pues la prescripción será la que corresponda en cada uno de los
casos en que la ley admite la acción oblicua.
vi) Según vimos, parte de la doctrina considera que no es posible deducir la acción
oblicua si el crédito no fuere actualmente exigible. Tratándose de la acción pauliana,
puede intentar la acción el acreedor a plazo, pues la insolvencia del deudor, hará
caducar el plazo (art. 1496, Nº 1).
d.4) Oportunidad en que la acción pauliana puede ejercitarse.

¿Es necesario que el deudor esté sometido al procedimiento concursal de
liquidación o haya hecho cesión de bienes para ejercer la acción?
No es necesario que nos encontremos ante los hechos mencionados. La
circunstancia de que el art. 2468 se refiera a los actos ejecutados antes del concurso o
de la cesión de bienes, tiene por objeto señalar o demostrar la diferente situación

jurídica que ante el Derecho, tienen los actos ejecutados por el deudor antes y después
de la resolución de liquidación. Pero el art. 2468 no ha pretendido decir que sólo puede
intentarse la acción pauliana cuando el deudor está sujeto al procedimiento concursal
de liquidación o haya hecho cesión de bienes, debido a que el fundamento de la acción
es el fraude o perjuicio a los acreedores, y este igualmente podría producirse no
obstante no haber resolución de liquidación o cesión de bienes.
d.5) Actos jurídicos revocables por la acción pauliana.

Para determinarlos, es necesario distinguir, como se desprende de los arts.
2467 y 2468, entre los actos ejecutados por el deudor antes de la cesión de bienes o
de la resolución de liquidación, y los ejecutados con posterioridad, porque los últimos
son nulos, por expresa disposición del art. 2467.
Los actos susceptibles de revocarse por el ejercicio de la acción pauliana son los
anteriores a la cesión o a la resolución de liquidación, cuando el deudor tenía la libre
administración de sus bienes, y a los cuales se refiere el art. 2468.
De lo expuesto, resulta necesario que concurran dos requisitos para revocar los
actos aludidos, uno objetivo y otro subjetivo:
i.- La existencia del perjuicio, expresamente exigido en los números 1 y 2 del art.
2468. Un acto causa perjuicio a los acreedores, en este contexto, cuando ocasiona la
“insolvencia” del deudor o aumenta una insolvencia preexistente. En otros términos,
cuando se produce una disminución en el patrimonio del deudor, en forma tal que los
demás bienes que quedan en poder del deudor son insuficientes para hacer pago al
acreedor o acreedores. En efecto, “insolvente”, según el Diccionario de la Lengua
Española, es aquél que no tiene con qué pagar sus deudas.
Dos requisitos se exigen a su vez respecto de la insolvencia:
i) Debe ser contemporánea con el ejercicio de la acción pauliana. Por lo tanto, no serán
atacables por medio de esta acción, los actos del deudor, si a pesar de la enajenación,
conserva bienes suficientes para satisfacer sus obligaciones.
ii) La insolvencia debe provenir total o parcialmente del acto ejecutado por el deudor,
que se intenta revocar.
Corresponde al acreedor probar la insolvencia del deudor, y por ello se afirma
que la acción pauliana es subsidiaria, los acreedores sólo pueden recurrir a ella cuando
les sea imposible obtener el pago de sus créditos por otros medios. Atendiendo al
primer requisito, se concluye también que no son susceptibles de acción pauliana los
actos que únicamente dejen de enriquecer al deudor, ya que en realidad dichos actos
no suponen una disminución del patrimonio, sino que dejan de incrementarlo. Serían
objeto de acción oblicua.
Tampoco pueden ser atacados por esta acción, los actos que recaigan sobre
bienes inembargables, porque aquí no hay perjuicio al derecho de prenda general de
los acreedores.
Este primer requisito tiene un carácter objetivo.
ii.- El fraude (que es una especie de mala fe): se entiende por tal, en este contexto, el
hecho que el deudor celebre el acto jurídico conociendo el mal estado de sus negocios.
Respecto a los terceros que contraten con el deudor, el fraude o mala fe consiste
asimismo en el conocimiento por éstos del mal estado de los negocios del deudor.
¿Qué alcance tiene el fraude pauliano? ¿Corresponde lisa y llanamente al dolo,
definido en el art. 44 del Código Civil o a otro hecho ilícito, de distinto carácter, no
asimilable al dolo?
La pregunta es pertinente, porque se observan dos posturas en la doctrina y
también en la jurisprudencia:
● Para algunos, se trata de un dolo, aunque especial, y corresponde por ende aplicarle
a esta conducta todas las consecuencias que se derivan de la comisión de tal conducta
ilícita. Alessandri aclara, con toda razón, que “El fraude o mala fe a que este artículo se

refiere, no tiene nada de parecido con el dolo en los contratos. El dolo en los contratos
son las maquinaciones fraudulentas de que se vale una persona o un tercero para
arrancarle el consentimiento a la otra. Aquí no hay nada de eso; aquí se ha celebrado
un acto por el deudor con prescindencia absoluta de los acreedores, no ha habido
maniobras de ninguna especie para conseguir el consentimiento; hay lisa y llanamente
la ejecución de un acto jurídico con el propósito de perjudicar a los acreedores, que
quedan al margen de la celebración del acto”. 170 Aclarado el punto, Alessandri discurre
sobre la base de que nos encontramos ante un hecho ilícito, y más concretamente,
ante un verdadero delito civil: “Tiene la acción pauliana por fundamento el acto
fraudulento ejecutado por el deudor, y tiene por objeto la revocación o destrucción de
los actos que el deudor ha ejecutado en fraude de los acreedores, es decir, con el
propósito de perjudicarlos. Resulta entonces que el fundamento jurídico de la acción
pauliana es el acto ilícito cometido por el deudor (…) comete un verdadero acto ilícito,
un verdadero delito civil, que en conformidad a los principios estudiados, debe dar a
los acreedores la debida reparación del daño (…) De lo dicho se desprende que la
acción pauliana (…) corresponde a los acreedores personalmente, es una acción que
les es propia (…) les pertenece en su calidad de acreedores lesionados, en su calidad
de víctimas de un delito, en su calidad de sujetos pasivos de un hecho ilícito (…) La
acción pauliana o revocatoria es una acción directa, que pertenece por derecho propio
a los acreedores como consecuencia del delito civil que el deudor ha cometido…”. 171 De
lo expuesto, no hay duda que para Alessandri, el fraude pauliano, al menos en lo que
concierne a la conducta del deudor, supone la comisión de un delito civil, y por ende,
de dolo en su actuar, aunque por supuesto se trata de aquél dolo propio del ámbito de
la responsabilidad extracontractual.
René Abeliuk, por su parte, a propósito de la discusión en torno a la naturaleza
jurídica de la acción pauliana (punto que veremos más adelante), afirma que “Es
efectivo también que en la acción pauliana concurre una forma de dolo, ese dolo
especialísimo que toma el nombre de fraude pauliano; pero el dolo como causal de
nulidad es un vicio del consentimiento y puede ser invocado por la parte que ha sido
perjudicada por él, mientras que la acción revocatoria es un dolo en perjuicio de
terceros y que sólo éstos pueden hacer valer (…) Justamente por esta última
característica de que hay dolo se ha recurrido a la otra institución en que éste milita: la
responsabilidad civil. El fraude pauliano, como acto ilícito que es, daría lugar a la
obligación de indemnizar los perjuicios de los que han intervenido en él, sólo que la
reparación adopta una forma especial: dejar sin efecto el acto ilícito. Es la tesis de
Planiol”. 172
El carácter “especialísimo” del dolo a que alude Abeliuk, dice relación a que se
describe la mala fe de quienes intervienen en el acto jurídico en el art. 2468 en los
siguientes términos: “conociendo ambos el mal estado de los negocios” del deudor.
Más adelante, refiriéndose Abeliuk al deudor, señala: “El deudor debe ser
fraudulento, esto es, ejecutar o celebrar el acto o contrato con ánimo de perjudicar a
sus acreedores; es una especie de dolo o mala fe, pero de carácter especial, ya que
según dijimos no es el que vicia el consentimiento, y más se asemeja al que concurre
en los actos ilícitos, en el delito civil”. 173
Acto seguido, se refiere a qué debe probarse en el caso de la acción pauliana:
“En Francia, el Código no definió el fraude pauliano, por lo que se discute si basta con
que sepa el deudor el mal estado de sus negocios, o se precisa además la intención de
perjudicar a los acreedores. En Chile, el N° 1 del Art. 2468 definió el fraude pauliano:
170
171
172
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., tomo II, pp. 778 y 779.
173

consiste en conocer el mal estado de los negocios del deudor. Esta es la circunstancia
que deberán probar los acreedores para ganar la revocación”. 174
Este último punto es el que explica –según se verá a continuación- el por qué,
para algunos, la figura el art. 2468 no sería propiamente la de un dolo.
● Para otros, el fraude contenido en la acción pauliana no es la misma figura que
conocemos como dolo, sino que otra, de manera que no corresponde aplicarle todos
los efectos propios del primero. Esta tesis se recoge en una sentencia de la Corte
Suprema, de fecha 18 de octubre de 2017, autos Rol N° 18.184-2017, 175 donde se
expresa a propósito del “fraude pauliano”: “Si bien el derecho civil define al fraude, en
general, como el acto efectuado intencionalmente con la finalidad de perjudicar los
derechos o intereses ajenos, el fraude pauliano ‘no exige la intención de perjudicar;
para que exista basta el conocimiento o la conciencia del perjuicio que el acto del
deudor puede causar al acreedor, y por eso se define como la conciencia o el
conocimiento que se tiene del perjuicio que se causa a los acreedores con la
celebración del acto jurídico’ (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio
Vodanovic H., “Tratado de las Obligaciones”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
Segunda edición ampliada y actualizada, año 2004, página 212). DÉCIMO: Que de la
lectura del artículo 2468 del Código Civil, en la que se regula el fraude pauliano, se
advierte que dicho precepto no requiere la intención de perjudicar a los acreedores,
pues limita el fraude al conocimiento del mal estado de los negocios del deudor (…)
Respecto del dolo, el artículo 44 del Código Civil lo define como ‘la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro’, de manera que lo determinante para
que el acto sea calificado como doloso es la intención precisamente dirigida al daño, en
otras palabras, se refiere a la conducta maligna, a la intención de causar el daño.
DUODÉCIMO: Que, de lo expuesto en los fundamentos que anteceden, es posible
concluir que la mala fe que requiere la acción pauliana se refiere al conocimiento del
mal estado de los negocios del deudor, es decir, a su estado de insolvencia, razón por
la que dicho requisito necesariamente difiere de la culpa o del dolo propios de la
responsabilidad civil regulada en el artículo 2314 del Código Civil. No es posible
asimilar al dolo, presupuesto para un ilícito civil, con la mala fe necesaria para el
fraude pauliano, dado que difieren en cuanto a sus elementos y extensión (…) De este
modo, el hecho ilícito al que se alude en el artículo 2317 inciso 2° del Código Civil,
disposición que establece la solidaridad entre aquellos que han participado en su
ejecución, no abarca el denominado fraude pauliano. En consecuencia, en el presente
caso no es posible sostener que exista solidaridad entre el deudor y el tercero
adquirente, ya que a éstos sólo se les exige el conocimiento del mal estado de los
negocios y no la intención de causar daño”.
En esta causa, en la que se había interpuesto una acción pauliana destinada a
revocar un contrato de compraventa de inmueble, el Juzgado de Letras y de Garantía
de Lebu, en causa Rol N° 165-2014, por sentencia de fecha 4 de agosto de 2016
rechazó la demanda, acogiendo la excepción de prescripción opuesta por uno de los
demandados, concretamente el comprador. Una Sala de la Corte de Apelaciones de
Concepción, por resolución de fecha 31 de marzo de 2017, revocó sin embargo el fallo
de primer grado, y en su lugar, decidió no dar lugar a la excepción de prescripción,
acogiendo en consecuencia la demanda y revocando el contrato de compraventa. Se
expresa en esta sentencia: “16.- Que en la especie, los demandados actuando
conjuntamente y de común acuerdo en la celebración del referido contrato, cometieron
un ilícito civil, un acto fraudulento en perjuicio del acreedor demandante, como se ha
establecido; de manera que conforme a la responsabilidad delictual que en su calidad
de contratantes sobre ellos recae y a lo previsto en el artículo 2317 inciso segundo ya

174
Revisar esta sentencia en “Criterios jurisprudenciales – Obligaciones en general y contratos en particular”,

175
www.juanandresorrego.cl, sentencia N° 25.

citado, dicha responsabilidad es solidaria. 17.- Que establecida la responsabilidad
solidaria de los demandados, la interrupción de la prescripción que obró en perjuicio
del demandado René (…), el 18 de agosto de 2014, esto es, un día antes que se
extinguiera por prescripción la acción intentada, perjudicó también al demandado
Emilio (…); por lo que la excepción de prescripción opuesta por éste no ha podido
prosperar y, en consecuencia, la sentencia será revocada”.
La Corte Suprema, sin embargo, acogió una casación en el fondo conforme a los
argumentos expuestos y anuló el fallo de segunda instancia, confirmando el de
primera.
Nótese que el adherir a una u otra de las doctrinas que explican los alcances del
“fraude pauliano” tiene importantes consecuencias prácticas, según puede observarse
de los distintos criterios sostenidos por la sentencia de segunda instancia y por la
sentencia de la Corte Suprema, concretamente en cuanto al entender la primera que
había un delito civil cuyo fundamento era el dolo, los contratantes eran solidariamente
responsables, y por ende, al notificársele la demanda a uno de ellos, se habría
interrumpido también la prescripción respecto del otro (art. 2519 del Código Civil). En
cambio, al desestimar el fallo de la Corte Suprema que en la especie hubiere dolo, se
concluyó que no existía responsabilidad solidaria entre los demandados, de manera
que la notificación practicada a uno de ellos, no interrumpió la prescripción respecto
del otro. Siendo así, era procedente acoger la excepción de prescripción deducida por
el segundo.
Personalmente, nos inclinamos por la solución recogida en el caso expuesto por
la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, pero no porque haya dolo, sino
que por existir precisamente fraude, y porque éste, al igual que el dolo, origina
responsabilidad solidaria. Creemos que efectivamente hay fraude en la hipótesis de la
acción pauliana, y en consecuencia un delito civil, de manera que se genera
responsabilidad solidaria entre quienes celebraron el acto que se pretende revocar,
habida cuenta de lo previsto en el inc. 2º del art. 2317 del Código Civil.
En otras palabras, aunque el dolo y el fraude sean figuras diversas, lo cierto es
que, en lo que concierne a la solidaridad, operan de la misma forma: si dos o más
personas actuaron dolosa o fraudulentamente, será solidaria la responsabilidad, y se
les aplicará entonces el art. 2519, interrumpiéndose la prescripción respecto de todos,
con la primera notificación hecha a una de ellas.
Claro Solar señala respecto a este distingo: “El dolo y el fraude tienen en común
la mala intención de una persona contra otra; pero el fraude es ejercido por personas
que contratan entre sí o por una persona aislada para perjudicar a un tercero; y el dolo
tiene como carácter especial el ser ejercido por uno de los contratantes contra el otro.
Así el vendedor que engaña al comprador sobre la calidad del objeto vendido comete
dolo; y el vendedor que vende sucesivamente la cosa a dos personas comete un fraude
respecto del primer comprador. Por ejemplo, un padre de familia autorizado por el juez
para vender por cierto precio un inmueble de su hijo, obtiene del comprador un
suplemento del precio que, de acuerdo con el comprador, no figura en el contrato y
que el padre se apropia: no habría dolo en el contrato, sino fraude contra el hijo”. 176
Tratándose del fraude pauliano, también se observa un contrato en que el acreedor no
interviene. La conducta no tiene como propósito arrancarle su voluntad para contratar.
No se actúa directamente sobre la voluntad del acreedor. Con todo, el distingo pierde
trascendencia en la práctica, como el mismo Claro Solar lo reconoce, pues el Código
Civil, aunque contempla el distingo entre fraude y dolo en el art. 2317, los iguala en
cuanto a sus efectos. Para el Código, dolo y fraude, al menos en cuanto a sus efectos,
son sinónimos: “El fraude considera sobre todo la ejecución de los contratos; el dolo su
formación o conclusión. Sin embargo, el Código mismo, en el hecho no los distingue y
176
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo XI, p. 223, N° 825.

los usa como sinónimos (art. 2317)”. 177 En efecto, el art. 2317, en su inc. 2°, alude a
“Todo fraude o dolo…”, dejando en claro que en uno o en otro caso, habrá
responsabilidad solidaria.
Respecto a los distingos entre el dolo y el fraude, ambos como manifestaciones
de la mala fe, nos remitimos a lo que hemos expuesto en la “Teoría del Acto Jurídico”,
en el estudio de los vicios del consentimiento, y ahí del dolo.
A propósito de este segundo requisito de la acción pauliana, la ley distingue
entre actos a título gratuito y a título oneroso. En uno y otro siempre es necesario que
el deudor esté de mala fe para que el acto sea revocado. Distinta es la situación del
tercero que contrata con el deudor.
Para la revocación de los actos a título oneroso, es necesario que el deudor y el
tercero que contrata con él, se encuentren de mala fe (art. 2468, N° 1). La ley usa la
expresión “rescindan”, pero en verdad no existe una hipótesis de nulidad: la sanción es
otra, la revocación.
Para los actos a título gratuito, basta la mala fe del deudor, sin que sea
necesario que el beneficiario de la liberalidad sea partícipe del fraude. Si el tercero ha
recibido del deudor una liberalidad, la revocación del acto no le causará en realidad
una pérdida, sino que le privará de una ganancia. La ley se inclina, en tal caso, en
favor de los acreedores: art. 2468, N° 2.
El principio general, entonces, es que la acción pauliana no afecta a los terceros
adquirentes de buena fe, a título oneroso. En cambio, sí afectará a los terceros
adquirentes de mala fe a título oneroso, y a los adquirentes a título gratuito, sea que
hayan adquirido de buena o de mala fe. 178
Este segundo requisito tiene carácter subjetivo.
d.6) Acreedores que pueden intentar la acción pauliana.

Sólo los acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto que se pretende
revocar, pueden intentar la acción pauliana. Los acreedores que tienen un crédito
posterior, no pueden invocar el perjuicio, porque este se produce cuando el acto del
deudor disminuye los bienes que el acreedor tenía en vista al contratar o los que
adquiera su deudor con posterioridad. También puede intentar la acción el liquidador
designado en el procedimiento concursal.
Asimismo, puede intentar la acción el acreedor a plazo (art. 1496, Nº 1, la
insolvencia del deudor es una causal de caducidad del plazo).
d.7) Naturaleza jurídica de la acción pauliana.

Se trata de determinar si es una acción real o personal y en el segundo caso si
se trata de una acción de nulidad, indemnizatoria o de inoponibilidad.
En sus orígenes, el pretor Paulo la calificó de personal, pero en las Institutas se
la califica de real. La tendencia actual es considerarla personal, en base a su carácter
de acción “rescisoria”. Con todo, en realidad estamos ante una acción revocatoria y no
rescisoria. No estamos ante un problema de validez del acto, sino que se persigue su
ineficacia para mejorar al acreedor las probabilidades de cobrar su crédito. Hay
inoponibilidad en realidad, no nulidad. Ahora bien, si esta acción se funda en un hecho
ilícito cometido por el deudor, si tiene por objeto reparar los daños causados y si
tiende a dejar sin efecto un acto jurídico, estamos ante una acción eminentemente
personal, porque sólo puede reclamarse de las personas que por un hecho suyo han
contraído las obligaciones correlativas, y porque no hay más acciones reales que las
177
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo XI, p. 223, N° 825.
178
La misma solución se aprecia en el art. 2303, inc. 1° (pago de lo no debido). Incluso, es más amplia la
protección de los terceros en el caso del art. 976 (indignidades para suceder), pues aquí no se exige que el
tercero haya adquirido a título oneroso el bien del heredero indigno.

que nacen de los derechos reales y no hay más derechos reales que los taxativamente
señalados por la ley, y de ninguno de ellos podríamos derivar la acción pauliana.
Otro argumento para descartar la nulidad, a nuestro juicio, es el siguiente: la
acción, según se dirá seguidamente, sólo le corresponde a quienes hayan tenido la
calidad de acreedores, en el momento en que se el deudor enajenó. Siendo así, mal
podría considerarse que el contrato que sirva de título para dicha enajenación será
nulo para tales acreedores y válido para los acreedores posteriores. O es nulo para
todos, o no lo es para nadie. En cambio, un contrato sí puede ser inoponible para
ciertas personas (los que eran acreedores al tiempo del contrato) y en cambio ser
oponible a otras personas (los que adquieran la calidad de acreedores del enajenante
después que éste procedió a enajenar).
Dos consecuencias podemos destacar, de la naturaleza personal de la acción:
i.- Sólo pueden deducirla aquellos que hayan sido acreedores del deudor en el tiempo
en que éste enajenó; y
ii.- La acción sólo aprovechará a quién demandó, y no a los restantes acreedores.
Abeliuk se refiere en los siguientes términos a las tres doctrinas que se han
planteado, asumiendo que estamos ante una acción personal: “Naturaleza jurídica de
la acción pauliana. Es un punto que se ha discutido doctrinariamente y es de
consecuencias prácticas; las principales versiones sobre la naturaleza jurídica de la
acción pauliana las consideran como una acción de nulidad, una de indemnización de
perjuicios, y como una inoponibilidad. 1º. Teoría de la nulidad. Ella encuentra entre
nosotros apoyo en la letra misma de la ley, que en los números 1º y 2º del Art. 2468
habla justamente de ‘rescisión’, pero la verdad es que sabemos con cuán poca
precisión usa el legislador este término; seguramente recurrió a él en ese caso porque
el efecto es muy parecido: hace perder su eficacia al acto impugnado. Pero ello ocurre
de muy distinta manera en una y otra acción; la nulidad opera retroactivamente y
afecta a todo el acto; en cambio, la revocación deja sin efecto el acto o contrato sólo
en la parte que perjudique a los acreedores, pero queda subsistente en lo demás. Es
efectivo también que en la acción pauliana concurre una forma de dolo, ese dolo
especialísimo que toma el nombre de fraude pauliano; pero el dolo como causal de
nulidad es un vicio del consentimiento y puede ser invocado por la parte que ha sido
perjudicada por él, mientras que la acción revocatoria es un dolo en perjuicio de
terceros y que sólo éstos pueden hacer valer. 2º. Acción indemnizatoria. Justamente
por esta última característica de que hay dolo se ha recurrido a la otra institución en
que éste milita: la responsabilidad civil. El fraude pauliano, como acto ilícito que es,
daría lugar a la obligación de indemnizar los perjuicios de los que han intervenido en
él, sólo que la reparación adopta una forma especial: dejar sin efecto el acto ilícito. Es
la tesis de Planiol. 3º. Inoponibilidad. Hay bastante de cierto que es una forma de
reparación del perjuicio lo que se logra con la acción pauliana, pero veremos que ella
afecta al adquirente a título gratuito, aunque no esté de mala fe (N° 782). Respecto de
éste, no hay acto ilícito y, sin embargo, procede la acción revocatoria. Por ello la
opinión más aceptable es la que ve en el fraude pauliano un caso especial de
inoponibilidad. Efectivamente, se dan las características y efectos fundamentales de
ésta (N° 155): el acto es perfectamente válido y oponible entre las partes, y en
consecuencia no podrían ni el deudor que lo otorgó ni el tercero con quien se celebró
impugnar el acto alegando que fue fraudulento. Pero el tercero, en cambio, puede
desconocer el acto, privarlo de efectos respecto a él, como ocurre justamente en la
inoponibilidad. En todo lo demás, el acto persiste, y en consecuencia sólo se le revoca
en la parte que perjudica al acreedor que invoca el fraude, pero no más allá”. 179
d.8) Efectos de la acción pauliana respecto de terceros subadquirentes.
179
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., N° 776, pp. 778 y 779.

Puede suceder que, al intentarse la acción pauliana, la cosa enajenada por el
deudor se encuentre en manos de un tercero, a quien a su vez aquél que contrató con
el deudor se la enajenó. ¿Afectan las consecuencias de la acción pauliana a este
subadquirente de la cosa?
No hay unanimidad en la doctrina.
Para Alessandri, la respuesta la obtenemos de lo preceptuado en los arts. 2468
y 1681 y siguientes. Las mismas reglas que rigen la “rescisión” en todos los actos
jurídicos, deben ser aplicadas a los terceros subadquirentes, y como la nulidad
judicialmente declarada da acción contra terceros poseedores, sin importar si están de
buena o mala fe y si el acto es a título gratuito u oneroso, la acción pauliana los
afectaría, debiendo restituirse las cosas al mismo estado que tenían antes de la
enajenación realizada por el deudor, porque los efectos propios de la acción pauliana
serían los de la rescisión. Señalaba al efecto el autor: “Puede suceder que al intentarse
la acción pauliana por los acreedores, la cosa se encuentre en manos de un tercero a
quien el que contrató con el deudor se la haya enajenado o traspasado. Cabe entonces
preguntarse: ¿afectan las consecuencias de la acción pauliana a este subadquirente de
la cosa? ¿En qué condiciones la acción pauliana afecta a este subadquirente? Por
ejemplo, A deudor, le vende una cosa a B, concurriendo los requisitos necesarios para
que pueda revocarse este acto: B se la vende a C, y cuando la cosa se encuentra en
manos de C, los acreedores de A intentan la acción pauliana. Hay que preguntarse
entonces: ¿revocado el acto entre A y B, debe volver la cosa de C al patrimonio del
deudor, al patrimonio de A? Hay que descartar en primer término, la hipótesis de que
el acto celebrado entre A y B no sea susceptible de la acción pauliana. En el D[erecho].
Romano, y esta es la misma doctrina que aceptan los autores franceses, porque el
Código francés nada dice al respecto, la acción pauliana afectaba a los terceros en las
mismas condiciones y en los mismos casos en que afecta al primer adquirente. Si era
un contrato oneroso era menester que el subadquirente estuviera de mala fe, lo mismo
que el deudor y el primer adquirente; si era un contrato a título gratuito era sólo
necesario la mala fe del adquirente, sin tomar en cuenta la buena o mala fe del
subadquirente. Pero en mi concepto, no es esta la opinión que debe prevalecer en el C.
Civil chileno, porque aquí estamos en presencia de una acción de rescisión y la
rescisión produce los efectos que la ley le atribuye a la nulidad o a la rescisión, y el
artículo 2468 dice que el efecto propio de la acción pauliana es la rescisión de los actos
que se hallan en los casos que ese artículo determina. La palabra rescisión ha sido
definida por la ley; la ley nos ha dicho en qué consisten la rescisión y la acción
rescisoria y nos ha señalado en el título pertinente de la nulidad y la rescisión (Libro
IV, título XX) de los actos o contratos, los casos en que se produce y los efectos que de
ella se derivan, y es cierto que cuando la ley ha definido una palabra, debe dársele su
significado legal. El artículo 2468 dice que mediante esta acción, que no la nombra, se
pondrán rescindir los actos y contratos ejecutados por el deudor; no ha modificado los
efectos propios y generales de la rescisión, no ha establecido reglas distintas en cuanto
a los efectos que esta rescisión produce, y habiéndose dado reglas con un carácter
general en el artículo 1681 y siguientes, debemos recurrir a esos preceptos para
determinar los efectos que en este caso especial produce la acción pauliana; luego las
mismas reglas que rigen la rescisión en todos los actos y contratos, deben ser
aplicadas a los terceros subadquirentes, y es sabido que la nulidad legalmente
declarada da acción contra los terceros poseedores, sin entrar a averiguar cuál es la
naturaleza del título por el cual el tercero adquirió la cosa, y sin tomar en cuenta si el
acto o contrato por el cual el tercero adquirió la cosa sea gratuito u oneroso. La acción
pauliana afecta a los terceros poseedores en los mismos términos que en la acción de

nulidad o rescisión afecta a los terceros poseedores de la cosa objeto del contrato que
se anula o que se rescinde”. 180
Meza Barros discrepa de tal interpretación y sigue en cambio la aludida solución
del Derecho romano. Señala que deben distinguirse dos situaciones:
i.- El tercero que contrató con el deudor no está afecto a la acción pauliana (porque
adquirió de buena fe, tratándose de un acto a título oneroso). En este caso, afirma que
sería de toda evidencia que si la acción no procede contra el adquirente, tampoco
procede contra el subadquirente.
ii.- Al tercero que contrató con el deudor le afecta la acción pauliana (porque adquirió
de mala fe, tratándose de un acto a título oneroso, o porque si el acto fue a título
gratuito, se probó la mala fe del deudor). La doctrina romana resolvía la cuestión en
los siguientes términos: procede la acción pauliana contra los terceros subadquirentes
en los mismos términos que contra los adquirentes de primer grado. 181
De tal forma, la acción pauliana procederá contra el subadquirente a título
gratuito, siempre que haya mala fe del deudor y perjuicio a los acreedores; no afectará
a los subadquirentes a título oneroso, de buena fe. Tal solución debiera aplicarse en
nuestro Derecho, a juicio de Meza Barros. Respecto a la posición de Alessandri, precisa
Meza Barros que los términos del art. 2468, cuando alude a las expresiones
“rescindan” (Nº 1) y “rescindibles”, son impropios, atendido el carácter de acción
revocatoria y no de acción de nulidad, que tiene la pauliana. 182
Abeliuk también discrepa de la tesis de Alessandri y se pronuncia en similares
términos a los de Meza Barros: “Situación de los subadquirentes. (…) el Código se
olvidó de la situación de éstos, o sea, de aquellos cuyos derechos emanan del que
celebró el contrato con el deudor. Por ejemplo, éste donó su automóvil a A, y éste a su
vez vendió el vehículo a B. Contra A, hay acción pauliana; ¿afectará ella a B, y en qué
condiciones? Nos parece que no hay cuestión posible si la acción pauliana no daba
acción contra el adquirente directo, por serlo éste a título oneroso y estar de buena fe.
Si no puede atacarse este contrato, menos se podrá accionar contra el subadquirente,
aunque su título sea gratuito, o esté de mala fe, si es oneroso. Pero si la revocación es
procedente respecto del adquirente, hay quienes sostienen que lo será igualmente
contra su subadquirente, independientemente de su buena o mala fe. Se dan
principalmente dos razones: la primera, que revocado el acto del adquirente se afecta
igualmente el que de él deriva, y, en seguida, que la acción pauliana es rescisoria
como lo señala el Código. Pues bien, éste dio reglas especiales para los adquirentes
que priman sobre las propias de la nulidad, pero en el silencio ante los subadquirentes,
recuperan éstas su imperio. La nulidad judicialmente declarada afecta a terceros
independientemente de su buena o mala fe, y en consecuencia la acción revocatoria
alcanza a los subadquirentes a título oneroso o gratuito, estén de buena o mala fe. Con
la mayoría de los autores discrepamos de esta opinión, porque desde luego la acción
pauliana no es de nulidad, y en seguida porque no habría razón para colocar al
subadquirente en peor situación que el adquirente. Donde hay la misma razón debe
existir igual disposición. En consecuencia, al subadquirente debe aplicarse la misma
solución que el adquirente. Por tanto, si la revocación procede contra el adquirente,
alcanzará al subadquirente a título gratuito, esté de buena o mala fe, pero al
subadquirente a título oneroso sólo si está de mala fe”. 183
d.9) Prueba del fraude.
180
Alessandro Rodríguez, Arturo, ob. cit., pp. 159 y 160.
181
Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones, 8ª edición, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1992, Nº 461, pp. 331 y 332.
182
Meza Barros, Ramón, ob. cit., p. 332.
183
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., N° 782, pp. 784 y 785.

Incumbe al acreedor que intenta la acción pauliana. Todo medio de prueba es
admisible, teniendo gran importancia las presunciones.
En las normas de la Ley N° 20.720, sin embargo, se establecen normas
especiales, a las que aludiremos más adelante, que descargan al acreedor de la prueba
del fraude, presumiéndose éste.
d.10) Efectos de la acción pauliana.

Si el acreedor obtiene sentencia favorable, se revocará el acto del deudor y se
reintegrará a su patrimonio el bien enajenado, recobrando los acreedores, a su
respecto, la “prenda”.
Pero la revocación en esta materia, es relativa desde dos puntos de vista:
i.- No aprovecha al deudor, sino que sólo a los acreedores. No beneficia al deudor a
expensas del tercero; entre el deudor y el tercero, el acto subsiste, de manera que si
pagado el crédito del acreedor queda un saldo del producido del bien, vendido por
ejemplo en subasta, dicho saldo será para el tercero y no para el deudor; de lo
contrario, el fraude del deudor se revertiría en su favor, lo que es inadmisible.
ii.- La revocación no aprovecha a todos los acreedores, sino a los que han sido parte
en la instancia (por lo demás, respecto de la nulidad, el art. 1690 consagra el mismo
principio). Sin embargo, en caso de procedimiento concursal de liquidación, la solución
es diferente: la acción aquí es intentada “en interés de la masa”, en beneficio de todos
los acreedores.
d.11) Prescripción de la acción pauliana.

De acuerdo al Nº 3 del art. 2468, prescribe en un año, contado desde la fecha
del acto o contrato. Como se trata de una prescripción especial de corto tiempo, no se
suspende y corre contra toda persona (art. 2524).
d.12) Las acciones revocatorias concursales.

En las disposiciones del capítulo VI de la Ley N° 20.720, que trata “De las
acciones revocatorias concursales”, cabe tener presente los artículos 287, 288, 290,
291 y 292. Los dos primeros artículos, aluden a los actos ejecutados o contratos
suscritos por Empresas Deudoras (personas jurídicas). El art. 290, a la revocación de
los actos ejecutados o de los contratos celebrados por una Persona Deudora (persona
natural). El art. 291, es una disposición común para ambos casos, y establece el plazo
de prescripción de la acción y el procedimiento aplicable a la acción revocatoria. El art.
292 regula los efectos de la sentencia que acoge la acción pauliana.
El art. 287, aplicable a ciertos actos, consagra una hipótesis de “revocabilidad
objetiva”, cuyas únicas exigencias son:
i.- Que se trate de actos realizados dentro del año inmediatamente anterior al inicio del
respectivo procedimiento concursal de Reorganización o de Liquidación, para los actos
jurídicos celebrados a título oneroso, o dentro de los dos años inmediatamente
anteriores, si el acto fuere celebrado a título gratuito o con una Persona Relacionada a
la Empresa Deudora, y
ii.- Que haya ocasionado perjuicio a la masa de acreedores.
El art. 288, aplicable a todos los actos, contempla una hipótesis de
“revocabilidad subjetiva”, pues además de haberse realizado el acto jurídico dentro del
plazo sospechoso, exige mala fe del tercero que contrata con la Empresa Deudora y
que el acto cause un perjuicio a la masa o altere la posición de igualdad que deben
tener los acreedores en el concurso. En este caso, el plazo cubierto por la acción
revocatoria es mayor: dentro de los dos años, inmediatamente anteriores al inicio del
respectivo procedimiento concursal de Reorganización o de Liquidación.
El art. 290, por su parte, se refiere a la revocación de los actos ejecutados o de
los contratos celebrados por una Persona Deudora, con antelación a los Procedimientos

Concursales de Renegociación o de Liquidación de sus bienes. Tales actos jurídicos
susceptibles de ser revocados, son aquellos que se hubieren celebrado dentro del año
inmediatamente anterior al inicio de los mencionados procedimientos, o incluso dentro
de los dos años anteriores, si lo hubiere celebrado a título gratuito o con Personas
Relacionadas a la Persona Deudora. El precepto, en sus tres primeros incisos,
establece una especie de “revocabilidad objetiva”, aplicable a ciertos actos, y en su
inciso final, una “revocabilidad subjetiva”, aplicable a todos los actos, remitiéndose a la
acción pauliana del Código Civil, que exige acreditar mala fe del tercero que contrata
con el deudor, si se trata de contratos celebrados a título oneroso.
El art. 291, según se expresó, es una disposición común aplicable tanto a los
actos y contratos de las Empresas Deudoras como de las Personas Deudoras,
señalando el plazo de prescripción de la acción y el procedimiento aplicable a la acción
revocatoria: la acción prescribirá en el plazo de un año, contado desde la Resolución de
Reorganización, de Liquidación o de Admisibilidad 184, según corresponda, y se
tramitará con arreglo al procedimiento sumario. 185 Se entablarán en interés de la masa
y se deducirán en contra del deudor y el contratante.
Conforme al art. 292, inc. 1°, la sentencia definitiva que acoge la acción
pauliana:
i.- Declarará la revocación del contrato respectivo, que sirvió de títulos a la
enajenación.
ii.- Ordenará la restitución del bien objeto de dicho contrato.
iii.- Ordenará practicar las inscripciones y cancelaciones que fueren pertinentes (por
ejemplo, en el Conservador de Bienes Raíces o en el Registro Nacional de Vehículos
Motorizados).
iv.- Señalará el monto que el tribunal estime correspondiente a la diferencia de valor
entre el acto o contrato revocado y el valor que considere prevaleciente en el mercado
bajo similares condiciones a las existentes a la época de dicho acto. Así, por ejemplo,
si se revoca un contrato de compraventa de un inmueble, cuyo precio ascendió a cien
millones de pesos, el tribunal podrá señalar que el valor de mercado de tal bien raíz
ascendía a ciento ochenta millones de pesos.
El inc. 2° se refiere a las actitudes que puede adoptar el condenado a restituir el
bien:
i.- Debe restituir efectivamente la cosa a la masa; en cuyo caso tendrá derecho a la
devolución de lo que hubiere pagado con ocasión del acto o contrato (en el ejemplo, a
los cien millones de pesos), debiendo verificar ese monto en el Procedimiento
Concursal respectivo, quedando pospuesto el pago hasta que se paguen íntegramente
los créditos de los acreedores valistas (de ahí que, según señalamos, estamos
virtualmente ante un crédito de sexta clase);
ii.- Con todo, el demandado, dentro del plazo de tres días, contado desde la
notificación del cumplimiento incidental del fallo, podrá acogerse al beneficio de
mantener la cosa en su patrimonio, previo pago de la diferencia señalada en el inc. 1°,
debidamente reajustada, incluyendo los intereses prefijados por el juez, desde la fecha
de celebración del acto o contrato hasta la fecha del pago efectivo, una vez que la
184
La “Resolución de Admisibilidad” se define como “aquella Resolución Administrativa dictada por la
Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento conforme al artículo 263, que produce los efectos del
artículo 264, ambos del Capítulo V” de la Ley N° 20.720 (artículo 2 N° 35 de la Ley). El citado Capítulo,
regula los procedimientos concursales de la Persona Deudora. Los artículos 263 y 264, forman parte del
Título 1, “Del procedimiento Concursal de Renegociación de la Persona Deudora”. El artículo 263, se refiere a
la “Resolución de Admisibilidad” como aquella que declara admisible la solicitud de inicio del Procedimiento
Concursal de Renegociación. El artículo 264 regula los efectos de dicha resolución.
185
En cambio, tratándose de la acción pauliana contemplada en el artículo 2468 del Código Civil, el plazo de
prescripción es de un año, contado desde la fecha del acto o contrato. A su vez, el procedimiento aplicable a
la acción pauliana del Código Civil es el ordinario, mientras que el que rige la acción revocatoria concursal,
es el sumario.

sentencia se encuentre firme o ejecutoriada (en el ejemplo, ochenta millones, más
reajustes e intereses). Si el demandado opta por ejercer este beneficio de mantener la
cosa en su patrimonio, el tribunal deberá practicar la liquidación de la suma a pagar
inmediatamente después de dictarse la resolución que se pronuncia sobre el ejercicio
de la opción. El demandado deberá efectuar el pago dentro del plazo de tres días
contado desde que el tribunal entregue la referida liquidación (inc. 3°). De alguna
manera, este derecho que se confiere al demandado, se asemeja al otorgado por el
Código Civil en el art. 1890, en las normas de la lesión enorme, al demandado contra
quien se pronuncie la rescisión, pero que opte por perseverar en el contrato.
El demandante no podrá oponerse al ejercicio de este derecho de opción, salvo
error de hecho o meramente numérico del tribunal (inc. 4°).
Si la parte condenada no restituyere la cosa o el valor que determine el juez,
podrá exigirse el cumplimiento forzado (inc. 5°).
Para los efectos de la valoración de los bienes objeto de la acción, sólo será
admisible como prueba el informe de peritos (inc. 6°).
Contra la sentencia definitiva sólo procederá el recurso de apelación, el que
deberá interponerse en el plazo de diez días contado desde la notificación del fallo.
Dicho recurso será concedido en ambos efectos y tendrá preferencia para su inclusión
en la tabla, su vista y su fallo.
e) El beneficio de separación.
e.1) Concepto.
El beneficio de separación impide la confusión de los patrimonios del causante y
del heredero, y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los
bienes del causante, con prioridad a los acreedores del heredero: art. 1378.
De no impetrarse este beneficio, el patrimonio del causante y el del heredero
pasarán a ser uno solo, con el peligro consiguiente para los acreedores del causante,
en el caso que el heredero tenga a su vez demasiadas deudas.
e.2) Quienes pueden invocarlo.

Corresponde el beneficio a los acreedores hereditarios (es decir, los que el
causante tenía en vida) y a los acreedores testamentarios (es decir, aquellos cuyo
crédito emana del testamento): art. 1097.
Pueden invocar el beneficio incluso los acreedores a plazo o bajo condición (art.
1379).
No pueden pedir este beneficio los acreedores del heredero (art. 1381).
e.3) Efectos del beneficio de separación:

1º Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para pagarse
íntegramente sus créditos con los bienes que dejó el causante.
2º Pagados los aludidos créditos, el remanente, si lo hubiere, se agregará a los bienes
propios del heredero para satisfacer a sus propios acreedores (art. 1382).
3º Agotados los bienes del causante, los acreedores hereditarios y testamentarios
pueden perseguir los saldos de sus créditos en los bienes del heredero del deudor,
pero en tal caso, los acreedores del heredero tienen derecho a pagarse antes que los
acreedores del causante (art. 1383). Con todo, debe considerarse la posibilidad de que
los herederos hayan aceptado la herencia con beneficio de inventario. En tal caso, si
bien los acreedores del causante, en principio, podrían perseguir los bienes de dichos
herederos, ello no será posible si los herederos beneficiarios no realizaron ningún acto
de disposición sobre los bienes dejados por el causante y éstos fueron vendidos a
petición de los acreedores del de cujus.

e.4) Casos en que no tiene lugar el beneficio de separación: art. 1380.
i.- Cuando el crédito del acreedor prescribió.
ii.- Cuando el acreedor reconoció al heredero como deudor.
iii.- Cuando los bienes de la sucesión ya salieron de manos del heredero o se
confundieron con el patrimonio de éste, siendo imposible reconocerlos.
Se estudiará con mayor detalle este beneficio, en Derecho Sucesorio.
CUESTIONARIO.
1.- ¿En qué Título del Código Civil se trata de los efectos de las obligaciones? En dicho
Título, ¿qué preceptos regulan en realidad los efectos de los contratos y cuáles regulan
los efectos de las obligaciones?
2.- ¿Cuáles son los efectos del contrato y cuáles los efectos de las obligaciones?
3.- ¿Cómo se definen los efectos de las obligaciones?
4.- ¿Qué derechos confiere la ley al acreedor, en el marco de los efectos de las
obligaciones?
5.- ¿De qué derecho dispone el acreedor, para obtener la ejecución forzada de la
obligación? ¿En qué preceptos se consagra este derecho y qué facultades se confieren
al acreedor en cada uno de ellos?
6.- ¿Qué alcance tiene la palabra “prenda”, tratándose del denominado derecho de
prenda general?
7.- ¿Al acreedor de qué obligación se le confiere el “derecho de prenda general”,
conforme al art. 2465 del Código Civil? ¿El acreedor de qué obligación carece de este
derecho? En el último caso, ¿cuál es el único derecho que tiene el acreedor?
8.- ¿Cuál es la diferencia fundamental entre una obligación “personal” y una obligación
“real”?
9.- ¿Qué consecuencias se desprenden de los arts. 2465 y 2469 del Código Civil?
10.- Señale cinco cosas corporales o incorporales no embargables.
11.- ¿Qué normas deben aplicarse para la ejecución forzada de las obligaciones de
dar?
12.- Respecto de la ejecución forzada de las obligaciones de hacer, refiérase
brevemente a cada una de las tres reglas previstas en el art. 1553 del Código Civil.
¿Qué puede pedir el acreedor en cualquiera de los tres casos? ¿Qué diferencia se
observa en cuanto al procedimiento judicial al que se puede recurrir, entre las dos
primeras reglas y la tercera?
13.- ¿Qué distingos cabe formular, según si se trata de obtener el cumplimiento
forzado de diferentes clases de obligaciones de hacer?
14.- Respecto de la ejecución forzada de las obligaciones de no hacer, ¿qué distingos
cabe formular? Explique brevemente las normas que al respecto contiene el art. 1555
del Código Civil.
15.- Por regla general, ¿cómo deben ser pagados los acreedores de un mismo deudor y
conforme a qué principio? ¿Cuándo se altera dicha regla general?
16.- ¿Cuáles son las causas de preferencia en nuestro Derecho?
17.- ¿Qué se entiende por preferencia? ¿Qué normas regulan las preferencias?
18.- ¿Qué distingue, dentro de las preferencias, a los créditos privilegiados y a los
créditos hipotecarios?
19.- ¿Qué se entiende por prelación de créditos?
20.- ¿Qué significa que las normas de prelación de créditos tengan carácter general?
21.- Señale y explique brevemente las características de las preferencias.
22.- ¿Cómo se clasifican las preferencias? ¿A qué se atiende para esta clasificación?
23.- Indique cuatro ejemplos de créditos que gozan de preferencia de primera clase.
24.- Señale y explique brevemente las características de los créditos de primera clase.

25.- Por regla general, las preferencias de primera clase a que estaban afectos los
bienes del deudor difunto afectarán de la misma manera los bienes del heredero, salvo
en dos casos. ¿Cuáles son estos casos?
26.- ¿Pueden los acreedores preferentes de segunda y de tercera clase, pagarse antes
que los acreedores de primera clase? Fundamente su respuesta.
27.- Si los restantes bienes del deudor no fueren suficientes para el pago de las
preferencias de primera clase, ¿qué se ha discutido acerca de la situación de los
acreedores de segunda y de tercera clase? Explique brevemente las dos opiniones
formuladas al efecto.
28.- ¿Qué se ha discutido acerca de quién debe probar que el deudor carece de bienes
con los cuales pagarse las preferencias de primera clase? Explique brevemente los
criterios jurisprudenciales.
29.- Enumere los créditos preferentes de segunda clase.
30.- Indique y explique brevemente las características de los créditos preferentes de
segunda clase.
31.- Enumere los créditos preferentes de tercera clase.
tercera clase.
33.- Enumere los créditos preferentes de cuarta clase.
cuarta clase.
35.- ¿Qué crédito de cuarta clase se consagra en una Ley especial y cómo se paga, en
relación a los demás créditos de cuarta clase?
36.- ¿Cuáles son los créditos de quinta clase? ¿Cómo se pagan estos créditos? ¿De qué
clases pueden ser?
37.- ¿Cómo se define la subordinación, en el marco de los créditos de quinta clase?
38.- Señale y explique brevemente cuatro consecuencias de los créditos de quinta
clase subordinados.
39.- En la Ley Nº 20.720, sobre Insolvencia y Reemprendimiento, pueden identificarse
dos casos de créditos de “sexta” clase. ¿Cuáles son estos dos casos?
40.- ¿Qué alcance tiene el distingo entre “daños” y “perjuicios”? Explíquelo
brevemente.
41.- ¿Cómo puede definirse la indemnización de perjuicios? ¿Cuáles son los
fundamentos de este derecho?
42.- ¿En qué casos procede la indemnización de perjuicios, según se desprende del art.
43.- ¿Qué se entiende por indemnización compensatoria? ¿Por qué recibe esa
denominación?
44.- ¿Cuáles son las dos interrogantes fundamentales que se plantean acerca de la
indemnización compensatoria?
45.- ¿Puede el acreedor pedir indistintamente el cumplimiento de la obligación o la
indemnización de perjuicios compensatoria? Formule los distingos del caso.
46.- ¿Puede el acreedor pedir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y el
pago de la indemnización compensatoria? Aluda a la regla general y a las excepciones.
47.- ¿Cuáles son las cinco conclusiones planteadas en la cátedra acerca de la
indemnización compensatoria?
48.- ¿Qué se entiende por indemnización moratoria?
49.- ¿Puede acumularse la indemnización moratoria con el cumplimiento de la
obligación pactada? Fundamente su respuesta aludiendo al precepto del Código Civil
respectivo.
50.- ¿Puede acumularse la indemnización moratoria con la indemnización
compensatoria? Fundamente su respuesta aludiendo al precepto del Código Civil
respectivo.

51.- Enumere los requisitos de la indemnización de perjuicios.
52.- ¿En qué casos habrá infracción de una obligación, conforme al art. 1556 del
Código Civil?
53.- ¿En qué casos el incumplimiento del deudor le será imputable?
54.- ¿Cuándo el incumplimiento es doloso? ¿En qué caso el incumplimiento es
culpable? ¿Cuándo se debe a un simple hecho del deudor?
55.- ¿En qué casos el incumplimiento de la obligación no es imputable al deudor?
Explique brevemente la discusión suscitada en la doctrina, acerca del inc. 3º del art.
1547 del Código Civil. Conforme a lo planteado por la cátedra, ¿qué puede observarse
del tenor de esta norma?
56.- Desde el punto de vista de la responsabilidad del deudor, ¿cuál es la diferencia
fundamental entre el incumplimiento que se debe al dolo o a la culpa, por una parte, y
aquél que se produce por un hecho del deudor?
57.- Respecto de la responsabilidad que se origina por “el hecho del deudor”, explique
qué reglas establece el art. 2187 del Código Civil, a propósito del contrato de
comodato.
58.- Respecto de la responsabilidad que se origina por “el hecho del deudor”, y en
relación a lo dispuesto en el art. 2187 del Código Civil, ¿Cómo deben responder los
herederos del comodatario, si fueren dos o más? Fundamente su respuesta.
59.- Respecto de la responsabilidad que se origina por “el hecho del deudor”, bajo el
entendido de que éste no era un comodatario, sino un vendedor, por ejemplo, si sus
herederos fueren dos o más y enajenan de buena fe la cosa a un tercero, ¿de qué
responden y cómo responden? ¿Qué podría demandar el comprador?
60.- Respecto de la responsabilidad que se origina por “el hecho del deudor”, ¿qué
dispone el art. 1678 del Código Civil?
61.- Si la cosa se debía por muchos herederos del deudor, y se destruye por hecho o
culpa de uno de éstos, ¿de qué responde ante el acreedor? ¿Tiene acción el acreedor
contra los restantes herederos?
62.- ¿Qué dispone el art. 898 del Código Civil, en las normas de la acción
reivindicatoria?
63.- Indique y explique brevemente dos diferencias entre las hipótesis previstas en los
arts. 2187, 1678, y 898, todos del Código Civil.
64.- ¿Cómo define el art. 45 del Código Civil el caso fortuito o fuerza mayor?
65.- Para la doctrina mayoritaria, ¿en qué se diferencian el caso fortuito y la fuerza
mayor?
66.- Enumere y explique brevemente los requisitos del caso fortuito o fuerza mayor.
67.- ¿Qué efectos puede producir el caso fortuito o fuerza mayor?
68.- Enumere los casos en los que el deudor responde, aún del caso fortuito o fuerza
mayor.
69.- Indique dos casos en los que la ley pone el caso fortuito o fuerza mayor, a cargo
del deudor.
70.- ¿A quién corresponde probar el caso fortuito o fuerza mayor? ¿En qué precepto
del Código Civil se debe fundar la respuesta?
71.- ¿Cómo de define la culpa, en general?
72.- ¿Qué se entiende por culpa contractual?
73.- ¿Qué se entiende por culpa extracontractual?
74.- Enumere y explique brevemente las diferencias entre culpa contractual y culpa
extracontractual.
75.- ¿Por qué estatuto –el de la culpa contractual o extracontractual-, se rigen quienes
contraen obligaciones nacidas directamente de la ley o a consecuencia de un
cuasicontrato? Refiérase brevemente a las doctrinas formuladas al respecto y a sus
argumentos.

76.- ¿En qué términos define el art. 44 del Código Civil a la culpa lata o grave? ¿Qué
observaciones pueden hacerse a esta definición?
77.- ¿En qué términos define el art. 44 del Código Civil a la culpa leve? ¿Qué
78.- ¿En qué términos define el art. 44 del Código Civil a la culpa levísima? ¿Qué
79.- Según la diligencia que la ley impone, indique en cada caso aquella que
corresponde desplegar en cada uno de los grados de culpa.
80.- Cuando la ley señala que se responderá “de toda culpa” o “de toda especie de
culpa”, ¿a qué grado de culpa se refiere? Señale un caso en el Código Civil.
81.- Conforme al art. 1547 del Código Civil, señale y explique brevemente las reglas
que deben aplicarse para determinar el grado de culpa de que responde el deudor.
82.- ¿Qué dispone el Código Civil, por regla general, acerca de la prueba de la culpa?
¿Es una verdadera excepción a esta regla general la norma del art. 2158, inc. final del
Código Civil, en las normas del mandato? Fundamente su respuesta. ¿Tratándose de
qué clase de obligaciones, se altera la regla general, según una parte de la doctrina?
83.- Indique en qué ámbitos puede presentarse el dolo, qué rol desempeña en cada
uno de ellos y qué normas del Código Civil corresponde aplicar en los diferentes casos.
84.- ¿Cómo puede definirse el dolo, como agravante de la responsabilidad contractual?
Atendiendo al momento en que opera, ¿en qué se diferencia con el dolo que vicia la
voluntad o el consentimiento?
85.- ¿Por qué se afirma que el dolo en el incumplimiento de las obligaciones es un
agravante de la responsabilidad? ¿En qué artículo del Código Civil se debe fundar esta
afirmación?
86.- Si los contratantes que dolosamente o por culpa grave eluden el cumplimiento de
su obligación fueren dos o más, ¿cómo responderán por los perjuicios que dicho
incumplimiento cause al acreedor? ¿En qué precepto del Código Civil cabe fundar la
respuesta?
87.- ¿Cuál es la regla general acerca de la prueba del dolo? Indique tres excepciones
en el Código Civil a dicha regla general.
88.- ¿En qué puntos o materias incide la regla del art. 44, inc. 2º del Código Civil, en
virtud de la cual “la culpa grave equivale al dolo”? ¿Qué se discute acerca de una de
estas materias? Explique brevemente las opiniones planteadas acerca de esta
controversia.
89.- ¿En qué institución regulada en el Libro III del Código Civil, se altera la regla en
virtud de la cual “la culpa grave equivale al dolo”? ¿Qué consecuencias se derivan de lo
anterior?
90.- ¿Qué reglas contempla el art. 1465 del Código Civil, acerca de la renuncia
anticipada del dolo?
91.- ¿Pueden las partes modificar las reglas acerca de la responsabilidad contractual?
92.- El profesor Fernando Fueyo Laneri advierte que las cláusulas modificatorias de la
responsabilidad contractual tienen ciertas limitaciones. Señale cuatro de estas
limitaciones.
93.- Indique qué cláusulas agravan la responsabilidad contractual.
94.- Indique qué cláusulas atenúan la responsabilidad contractual. Respecto de ellas,
¿qué no se podrá convenir jamás?
95.- ¿Qué situación admite –para una parte de la doctrina-, que opere la llamada
“teoría de la imprevisión”? ¿En qué se diferencia del caso fortuito o fuerza mayor?
96.- Enumere las condiciones que deben cumplirse para que se produzca el problema
de la imprevisión.

97.- Respecto de los fundamentos de la teoría de la imprevisión, ¿qué normas del
Código Civil se han mencionado por la doctrina que admite esta teoría? ¿Qué principios
del Derecho colisionan en el contexto de esta teoría?
98.- ¿Cuáles pueden ser los efectos que se proponen por los partidarios de la teoría de
la imprevisión?
99.- ¿Qué recepción ha tenido la teoría de la imprevisión por nuestros Tribunales de
Justicia?
100.- ¿En el contexto de la “teoría de los riesgos”, en qué consiste el riesgo? ¿Respecto
de qué clase de obligaciones lo regula el Código Civil?
101.- ¿Cuáles son las condiciones que deben cumplirse para que se produzca el
problema de los riesgos, tratándose de las obligaciones de dar? ¿Cuáles son las dos
soluciones que se han planteado en el Derecho comparado?
102.- ¿Cuál es la regla general en nuestro Código Civil, acerca del problema de los
riesgos, tratándose de una obligación de dar? ¿Qué normas consagran dicha regla
general? ¿Cuál sería el fundamento de dichas normas y cómo tal fundamento se ha
criticado por una parte de la doctrina?
103.- ¿Cuáles son las excepciones a la regla general acerca de la teoría de los riegos?
104.- Señale tres códigos civiles extranjeros, en los que se consagra una solución
distinta a la contemplada en los arts. 1550 y 1820 del Código Civil chileno. ¿En qué
consiste la solución consagrada en dichos Códigos extranjeros?
105.- ¿Qué se plantea por parte de nuestra doctrina, para resolver el problema de los
riesgos tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer?
106.- ¿Respecto de qué clase de obligaciones, es necesario constituir en mora al
deudor, para reclamar de él la pertinente indemnización de perjuicios? ¿Qué
indemnizaciones tienen como presupuesto la mora del deudor? ¿Qué preceptos del
Código Civil consagran dicha exigencia?
107.- ¿Qué distingos cabe formular para determinar si hay sólo retardo o mora del
deudor?
108.- ¿Cómo se define la mora del deudor?
109.- ¿Cuáles son los requisitos de la mora del deudor?
110.- ¿Qué reglas acerca de la interpelación consagra el art. 1551 del Código Civil?
111.- ¿Qué clase de plazo se contempla en el Nº 1 del art. 1551 del Código Civil? ¿Qué
plazo es aquél al que alude el Nº 2 del mismo artículo?
112.- ¿Tratándose de qué contrato, la sola circunstancia de no haber cumplido el
deudor con su obligación dentro del término estipulado, no lo constituye en mora?
113.- Indique tres clases de obligaciones en las que es necesario interpelar
judicialmente al deudor para constituirlo en mora.
114.- ¿Qué dispone el art. 1552 del Código Civil? ¿Qué principio se consagra en este
precepto? ¿Cómo se denomina la excepción que puede oponer el demandado, en virtud
de este artículo? ¿Qué posibilidades se desprenden de la frase final de este artículo?
115.- ¿Cuáles son los requisitos que deben cumplirse para que opere la regla
consagrada en el art. 1552 del Código Civil?
116.- ¿Qué efectos se originan por la mora del deudor?
117.- ¿En qué consiste la mora del acreedor?
118.- ¿Qué efectos se originan por la mora del acreedor?
119.- ¿Cómo se definen en general los perjuicios?
120.- ¿Cuál es la regla general acerca de la prueba de los perjuicios? ¿Cuáles son las
excepciones?
121.- ¿Entre qué debe existir una relación de causalidad, para demandar
indemnización de perjuicios por uno de los contratantes? ¿De qué artículos del Código
Civil se desprende dicha exigencia?
122.- ¿En qué hipótesis del contrato de arrendamiento se establece una causal de
atenuación y una causal de exención de responsabilidad, y por ende sólo se podrán

demandar ciertos perjuicios o derechamente no se podrá reclamar indemnización de
perjuicios?
123.- ¿De qué clases puede ser la avaluación o determinación de los perjuicios?
124.- ¿En qué clase de obligaciones procede la avaluación o liquidación legal de los
perjuicios? En este caso, ¿en qué consistirá dicha avaluación?
125.- ¿Qué características tiene la avaluación legal de los perjuicios?
126.- ¿Qué intereses se contemplan en la legislación vigente?
127.- ¿Qué se entiende por interés corriente? ¿A qué entidad corresponde
determinarla? ¿Con qué periodicidad debe hacerlo?
128.- ¿Qué limites tiene el interés convencional? ¿Cómo se denomina este interés así
limitado?
129.- El art. 1559 del Código Civil, determina qué intereses deben pagarse. Señale y
explique brevemente sus reglas.
130.- Se ha discutido acerca del momento a partir del cual deben determinarse los
intereses. ¿Cuál es la opinión mayoritaria? ¿Qué fundamento tiene la opinión
minoritaria?
131.- Cuando se trata de una deuda líquida, se discute en la doctrina a partir de qué
momento corren los intereses. ¿Cuáles son las opiniones y de ellas cuál ha
prevalecido?
132.- ¿Puede demandar un acreedor una indemnización mayor a la que resulte de
calcular los intereses respectivos? Refiérase a las opiniones que se han formulado.
133.- ¿Qué se entiende por anatocismo? ¿Se admite en nuestra actual legislación?
134.- ¿Cuándo tiene lugar la avaluación judicial de los perjuicios? ¿Cuál es el supuesto
para que pueda operar?
135.- Conforme al art. 1556 del Código Civil, ¿qué comprende, por regla general, la
determinación judicial de la indemnización de perjuicios?
136.- ¿Qué se entiende por daño emergente? ¿Qué se entiende por lucro cesante?
137.- Enumere los argumentos que se han señalado por la Corte Suprema, para
concluir que es procedente indemnizar el daño moral, a consecuencia del
incumplimiento contractual.
138.- ¿Cómo se clasifican los perjuicios por el art. 1558 del Código Civil? ¿Qué se
entiende por cada una de estas clases de perjuicios? ¿Cuáles de ellos deben
indemnizarse según si el deudor incumple por culpa o si lo hace por dolo?
139.- ¿Cómo se define la cláusula penal por la doctrina? ¿Cómo la define el art. 1535
del Código Civil?
140.- ¿En qué oportunidad debe convenirse una cláusula penal?
141.- ¿Qué objetivos tiene una cláusula penal?
142.- ¿Qué naturaleza jurídica tiene la cláusula penal?
143.- Enumere las características de la cláusula penal.
144.- ¿Qué circunstancias derivan del carácter accesorio de la cláusula penal?
145.- ¿Qué distingos cabe formular, conforme al art. 1540 del Código Civil, acerca del
carácter divisible o indivisible de la pena?
146.- ¿Desde qué momento es exigible la cláusula penal?
147.- Respecto de la exigibilidad de la cláusula penal, ¿qué afirmaciones pueden
formularse?
148.- Conforme al art. 1543 del Código Civil, ¿puede el acreedor demandar perjuicios
mayores a los pactados en la cláusula penal? Fundamente su respuesta.
149.- Si se pactó cláusula penal y el deudor cumple parcialmente con su obligación,
¿qué dispone el art. 1539 del Código Civil?
150.- ¿Qué dispone el art. 1541 del Código Civil, cuando el pago de la pena se
encuentra caucionado con hipoteca? Explique brevemente los alcances de este
precepto.

151.- Conforme se desprende del art. 1543 del Código Civil, habiéndose pactado una
pena, ¿de qué se exonera al acreedor y qué no se le permite alegar al deudor de la
obligación?
152.- ¿Qué se dispone en el art. 22 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes,
acerca de la cláusula penal que pudiere haberse convenido?
153.- Indique y explique brevemente los casos de cláusula penal enorme, conforme a
lo dispuesto en el art. 1544 del Código Civil. ¿Puede el deudor renunciar al derecho
que le confiere este precepto? Fundamente su respuesta.
154.- ¿Qué objetivos o finalidades tienen los derechos auxiliares del acreedor? ¿Cuáles
son estos derechos?
155.- ¿Qué objeto tienen las medidas conservativas o de precaución? Señale cuatro
casos en que pueden impetrarse.
156.- ¿Qué objeto tiene la acción oblicua o subrogatoria? ¿Sobre qué derechos y
acciones se autoriza la subrogación? ¿Son taxativos los casos en que procede
interponer la acción? Fundamente su respuesta.
157.- Enumere los casos en que procede deducir la acción oblicua o subrogatoria.
158.- ¿Cuáles son las condiciones requeridas para el ejercicio de la acción oblicua o
subrogatoria?
159.- ¿De qué forma pueden los acreedores ejercer la acción oblicua o subrogatoria?
160.- ¿Cuáles son los efectos de la acción oblicua o subrogatoria?
161.- ¿Qué finalidad tiene la acción pauliana o revocatoria? ¿Qué hecho del deudor es
el que explica su interposición? ¿En qué precepto del Código Civil se la consagra?
162.- ¿Cuál es el fundamento de la acción pauliana o revocatoria?
163.- Señale y explique brevemente las diferencias entre la acción oblicua y la acción
pauliana.
164.- ¿Es necesario que el deudor esté sometido a un procedimiento concursal de
liquidación, para interponer la acción pauliana? Fundamente su respuesta.
165.- ¿Qué actos jurídicos del deudor son susceptibles de revocarse por el ejercicio de
la acción pauliana? Fundamente su respuesta, conforme a lo dispuesto en los arts.
2467 y 2468 del Código Civil.
166.- Señale y explique brevemente los requisitos para revocar un acto jurídico en
virtud de la acción pauliana.
167.- Respecto del requisito de la insolvencia del deudor, en el marco de la acción
pauliana, ¿qué requisitos se exigen a su vez respecto de dicha insolvencia? ¿A quién le
corresponde probar dicha insolvencia? Atendido este requisito, ¿qué actos no son
susceptibles de acción pauliana y por qué? ¿Qué carácter tiene este requisito?
168.- Respecto del requisito del fraude o mala fe, en el marco de la acción pauliana,
¿qué se entiende por tal en este contexto? ¿Qué carácter tiene este requisito?
169.- ¿Por qué se afirma por algunos que el fraude pauliano es un dolo especial,
distinto del dolo que opera como vicio del consentimiento? Exponga brevemente los
postulados de esta doctrina.
170.- ¿Por qué se afirma por otro sector de la doctrina, recepcionada en algunas
sentencias, que el fraude pauliano no corresponde en realidad a una clase de dolo?
Exponga brevemente los postulados de esta doctrina.
171.- ¿Qué consecuencias prácticas tiene adherir a la tesis que el fraude pauliano es
una clase de dolo, aunque especial, o a la tesis que rechaza asimilarlo a todo tipo de
dolo?
172.- ¿En base a qué artículo –conforme lo expone Luis Claro Solar-, carecería en
realidad de trascendencia en la práctica el distingo entre el dolo y el fraude, debiendo
aplicarse a las dos figuras los mismos efectos? Fundamente brevemente su respuesta.
173.- ¿Qué importancia tiene distinguir si el acto jurídico celebrado por el deudor y el
tercero adquirente de la cosa que le enajenó el primero, lo fue a título gratuito u
oneroso?

174.- ¿Qué acreedores pueden interponer la acción pauliana?
175.- ¿Qué opiniones se han formulado acerca de la naturaleza jurídica de la acción
pauliana?
176.- ¿Qué consecuencias se derivan de la naturaleza personal de la acción pauliana?
177.- ¿Cuáles son los efectos de la acción pauliana respecto de terceros
subadquirentes? Explique brevemente las opiniones formuladas al respecto.
178.- ¿A quién incumbe la prueba del fraude, tratándose de la acción pauliana? ¿Qué
medios de prueba son admisibles?
179.- ¿Cuál es el efecto de la acción pauliana? ¿Por qué se afirma que dicho efecto es
relativo?
180.- ¿En qué plazo prescribe la acción pauliana y desde cuándo se computa?
181.- ¿Qué acciones revocatorias concursales se contemplan en la Ley Nº 20.720?
¿Cuál es el plazo de prescripción de estas acciones y desde cuándo se computa? ¿Cuál
es el procedimiento aplicable a estas acciones?
182.- ¿Qué debe establecer la sentencia que acoja una acción revocatoria concursal?
¿Qué actitudes puede adoptar el condenado?
183.- ¿En qué consiste el beneficio de separación de patrimonios?
184.- ¿Quiénes pueden invocar el beneficio de separación de patrimonios?
185.- ¿Cuáles son los efectos del beneficio de separación de patrimonios?
186.- ¿En qué casos no tiene lugar el beneficio de separación de patrimonios?
_________________*****____________________

TERCERA PARTE: EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Sumario:
I.- Generalidades.
1.- Concepto, regulación y enumeración.
2.- Clasificación.
II.- El mutuo disenso o resciliación.
1.- Concepto.
2.- Alcance de la resciliación.
3.- Efectos de la resciliación.
III.- El pago.
A) Solución o pago efectivo.
1.- Concepto, enumeración, naturaleza jurídica y regulación.
2.- Por quién puede hacerse el pago.
3.- Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago en las obligaciones de
dar.
4.- A quién debe hacerse el pago.
5.- Dónde debe hacerse el pago.
6.- Cuándo debe hacerse el pago.
7.- Gastos del pago.
8.- Cómo debe hacerse el pago.
9.- Imputación del pago.
10.- Prueba del pago.
B) Pago por consignación.
1.- Concepto.
2.- Oferta y consignación.
C) Pago con subrogación.
1.- La subrogación en general.
2.- Definición.
3.- Clases de subrogación.
4.- Efectos de la subrogación.
5.- Subrogación parcial.
6.- Diferencia entre el pago efectivo y el pago con subrogación.
7.- Diferencias entre el pago con subrogación y la novación.
8.- Paralelo entre el pago con subrogación y la cesión de créditos.
D) Pago con beneficio de competencia.
1.- Concepto.
2.- Quiénes gozan del beneficio de competencia.
3.- Efectos del beneficio de competencia.
IV.- La dación en pago.
1.- Concepto.
2.- Requisitos de la dación en pago.
3.- Naturaleza jurídica de la dación en pago.
4.- Paralelo entre la dación en pago, la obligación facultativa y la novación.
V.- La novación.
1
Fecha de la última modificación: 24 de enero de 2023.
Extinción de las Obligaciones – Juan Andrés Orrego Acuña 1
1.- Concepto.
2.- Requisitos de la novación.
3.- Formas de la novación.
4.- Efectos de la novación.
5.- La delegación.
VI.- La remisión.
1.- Concepto.
2.- Clases de remisión.
3.- La remisión por acto entre vivos es una donación.
4.- Naturaleza jurídica de la remisión.
5.- La remisión tácita.
6.- Remisión de la prenda e hipoteca.
7.- Efectos de la remisión.
VII.- La compensación.
1.- Concepto.
2.- Clases de compensación.
3.- Compensación legal.
4.- Compensación voluntaria y judicial.
VIII.- La confusión.
1.- Concepto.
2.- Causas de la confusión.
3.- Confusión total y parcial.
4.- Efectos de la confusión.
5.- Situación del heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario.
IX.- La pérdida de la cosa que se debe.
1.- Principio general.
2.- Cuándo se entiende que se pierde o perece la cosa debida.
3.- Consecuencias de la pérdida de la cosa que se debe.
4.- Requisitos para que la pérdida de la cosa extinga la obligación.
5.- Pérdida de la cosa imputable al deudor.
6.- Reaparición de la cosa perdida.
7.- Reglas de carácter probatorio.
X.- La prescripción extintiva.
1.- Generalidades.
2.- Definición de prescripción extintiva.
3.- Requisitos de la prescripción extintiva.
4.- Prescripción y caducidad.
Cuestionario.
I.- Generalidades.
1.- Concepto, enumeración, naturaleza jurídica y regulación.
Los modos de extinguir las obligaciones son los actos o hechos jurídicos que
ocasionan la liberación del deudor de la prestación a que se encuentra obligado. 2
Por regla general, esta liberación del deudor se produce a consecuencia de
extinguirse la obligación, y por eso se habla de modos de extinguir “las obligaciones”.
Con todo, ello no es efectivo tratándose de la prescripción extintiva, pues en este caso,
2
Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 8ª edición, 1992, p. 345.
lo que se extingue es la acción para exigir la ejecución de la prestación, pero no la
obligación misma, que subsiste sin solución de continuidad como natural.
El art. 1567 señala cuales son:
1°. La solución o pago efectivo (acto jurídico bilateral, pero no contrato).
2°. La novación (acto jurídico bilateral y además contrato).
3°. La transacción (acto jurídico bilateral y además contrato).
4°. La remisión (acto jurídico bilateral, pero no contrato). 3
5°. La compensación (hecho jurídico, si se trata de la compensación legal; acto jurídico
bilateral, pero no contrato, si se trata de la compensación convencional).
6°. La confusión (hecho jurídico).
7°. Pérdida de la cosa que se debe (hecho jurídico).
8°. La declaración de nulidad o rescisión (acto jurídico unilateral: la sentencia
respectiva).
9°. El evento de la condición resolutoria (hecho jurídico).
10°. La prescripción (hecho jurídico –transcurso de un cierto plazo-, seguido de dos
actos jurídicos unilaterales, cuales son aquél por el que se alega la prescripción por el
interesado y luego la sentencia que la declara).
El artículo alude al comienzo a la resciliación (acto jurídico bilateral pero no
contrato), aunque sin denominarla así, y después enumera un total de diez modos de
extinguir. A estos once que menciona, debemos agregar la dación en pago (acto
jurídico bilateral, pero no un contrato), el plazo extintivo (hecho jurídico), la muerte
del deudor o del acreedor en ciertos casos (hechos jurídicos) y la revocación (acto
jurídico unilateral).
Todos los modos de extinguir enumerados en el art. 1567, están regulados en
el Libro IV del Código Civil. La resolución, está tratada en el título IV, “De las
obligaciones condicionales y modales” (artículos 1473 a 1493). A su vez, siete de ellos
están reglamentados de manera consecutiva, títulos XIV a XX: el pago (artículos 1568
a 1627); la novación (artículos 1628 a 1651); la remisión (artículos 1652 a 1654); la
compensación (artículos 1655 a 1664); la confusión (artículos 1665 a 1669); la
pérdida de la cosa que se debe (artículos 1670 a 1680); y de la nulidad y rescisión
(artículos 1681 a 1697). La transacción está regulada como contrato, en el título XL
(artículos 2446 a 2464), mientras que la prescripción liberatoria o extintiva está
normada al final del Código, título XLII (más específicamente en los artículos 2514 a
2524).
En esta parte de la materia, no trataremos de la transacción (que se estudiará
en los contratos), de la nulidad (que ya se revisó en el estudio del acto jurídico), de la
condición resolutoria y del plazo extintivo (que se expusieron en la primera parte de
obligaciones), de la revocación (que se estudia en diversas materias, tales como el
testamento, el mandato, el arrendamiento, etc.) y de la muerte del deudor o del
acreedor en ciertos casos (cuestión que se revisa en las materias en que opera, como
por ejemplo el usufructo, el comodato, los alimentos, la sucesión por causa de muerte,
etc.).
2.- Clasificación.
Suelen clasificarse desde diversos puntos de vista:
3
Salvo si se tratare de una remisión forzada o testamentaria. En la primera no se requiere de la voluntad del
acreedor. En la segunda, estamos ante un legado, que se instituye en el testamento, y por ende se trata de
un acto jurídico unilateral.
a) Atendiendo si extinguen la obligación satisfaciendo al acreedor con la ejecución
de la prestación debida u otra equivalente, o si por el contrario, extinguen la obligación
sin procurar al acreedor ventaja alguna.
Al primer grupo pertenecen el pago, la dación en pago, la novación, la
compensación, la transacción; al segundo grupo pertenecen la confusión, la remisión,
la nulidad, la resolución, la prescripción extintiva y la pérdida fortuita de la cosa
debida.
b) Atendiendo a si extinguen la obligación misma y actúan por vía directa; o si
destruyen la fuente de la obligación y la extinguen por vía consecuencial.
Al primer grupo pertenecen la prescripción (en el entendido que se extingue la
obligación como obligación civil, pero subsiste como obligación natural), el pago, la
dación en pago, la compensación, la novación, la perdida fortuita de la cosa debida; al
segundo grupo, la resciliación, la nulidad, la resolución.
c) Atendiendo a si extinguen la obligación en virtud de un acuerdo de voluntades o
si operan sin dicho acuerdo, distinguimos modos convencionales y modos no
convencionales. 4
Son modos convencionales la resciliación, el pago, la dación en pago, el plazo
extintivo, la novación, la compensación convencional, la transacción y la remisión.
Son modos no convencionales la compensación legal, la confusión, la pérdida
fortuita de la cosa debida, la nulidad, la resolución, la muerte, la revocación y la
prescripción extintiva.
II.- EL MUTUO DISENSO O RESCILIACIÓN
1.- Concepto
No está definida en el Código Civil, pero éste alude al consentimiento mutuo

como modo de extinguir obligaciones en los arts. 1545 y 1567, y de manera indirecta,
en el art. 728.
Conforme al art. 1567, inc. 1º, la obligación puede extinguirse por una
“convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de
lo suyo, consienten en darla por nula”.
No hay sin embargo un problema de nulidad de por medio, sino el mero
consentimiento de las partes. La ley, en efecto, emplea impropiamente la expresión
“darla por nula” refiriéndose a la convención objeto de la resciliación. No hay en
realidad vicio alguno de nulidad, estamos ante una obligación plenamente válida.
Por ello, más correcto sería decir que la resciliación es una convención en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten
en dejar sin efecto una convención o contrato, extinguiéndose las obligaciones
vigentes.
Es importante destacar que las obligaciones deben estar vigentes, esto es, no
cumplidas en su totalidad, pues si así fuere, en rigor ya no podrían resciliarse, por la
sencilla razón de que no existirían obligaciones destinadas a extinguirse 5.
4
Cfr. las obras Extinción convencional de las obligaciones (volumen 1) y Extinción no convencional de las
obligaciones (volumen 2), del profesor Pablo Rodríguez Grez, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
2008.
5
En la práctica, sin embargo, es frecuente observar resciliaciones de contratos de compraventa cuyos
efectos se cumplieron íntegramente, y los conservadores de bienes raíces no suelen hacer mayor cuestión
sobre el punto. Con todo, en el contrato que se rescilia, debiera existir al menos una obligación no
totalmente cumplida al momento de la resciliación. Otro punto que se ha prestado a discusiones, dice
relación con si es o no necesario, practicar una nueva inscripción registral, cuando se rescilia un contrato de
compraventa recaído en un inmueble. La mayoría de los Conservadores, practica una nota marginal en la
Tratándose de las obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento es una
aplicación del aforismo “las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen”.
En armonía con el precepto citado, el art. 1545 también dispone que el contrato
puede ser “invalidado” por consentimiento mutuo.
Excepcionalmente, un contrato puede dejarse sin efecto por la voluntad de uno
solo de los contratantes. Así acontece en el mandato mediante la revocación y la
renuncia (art. 2163 números 3 y 4) y en el arrendamiento, asumiendo este último caso
el nombre de “desahucio” (art. 1951). El art. 26, letra e) de la Ley N° 20.830, que
regula el Acuerdo de Unión Civil, permite también a cualquiera de los convivientes
civiles para poner término al contrato de manera unilateral. Pero en estos casos, no
hay propiamente “resciliación”, sino “terminación” del contrato, de manera que las
partes no retrotraen los efectos de éste.
2.- Alcance de la resciliación.
En su virtud, la obligación se tiene por no contraída, por inexistente, pero no

“por nula”, según lo aclaramos.
Como la resciliación importa para el acreedor la renuncia a un derecho y a las
ventajas que podría reportarle el contrato, debe ser capaz de disponer libremente. Si
el contrato genera derechos para ambos contratantes, deberán también ser capaces
para otorgar la convención que extingue las obligaciones.
En general, todas las obligaciones pueden dejarse sin efecto por mutuo
consentimiento de las partes. Excepcionalmente no es posible resciliar ciertos
contratos o convenciones, como por ejemplo:
i.- El contrato de matrimonio;
ii.- El pacto sustitutivo del régimen matrimonial, contemplado en el art. 1723 del
Código Civil, por regla general (podrá modificarse para pactar otro régimen de bienes);
iii.- Las capitulaciones matrimoniales pactadas con antelación al matrimonio (una vez
celebrado el matrimonio ya no podrán modificarse, salvo para pactar otro régimen de
bienes);
iv.- El pacto por el cual los cónyuges liquidan la sociedad conyugal y en general las
particiones.
La ley alude también a la resciliación en el art. 728, cuando establece que una
de las causales de cancelación de la posesión inscrita de un inmueble, es aquella que
opera “por voluntad de las partes”.
3.- Efectos de la resciliación.
3.1) Efectos respecto de terceros.

La resciliación produce efectos únicamente para el futuro, respecto a terceros.
No afecta el pasado, los efectos del contrato ya producidos y que han originado
derechos para terceros, los que no pueden ser alterados ni modificados por las partes
que rescilian. Bajo este respecto, los efectos de la resciliación se asemejan a los del
plazo extintivo pero difieren de los efectos de la nulidad. La resciliación opera respecto
de los terceros ex nunc.
última inscripción, cancelándola, y recobrando vigencia la inscripción precedente, o sea, la del vendedor.
Concordamos con tal práctica, atendido el tenor del art. 728 del Código Civil, que no exige practicar una
nueva inscripción, cuando la inscripción es cancelada “por voluntad de las partes”. Sin embargo, algunos
conservadores entienden que deben practicar una nueva inscripción en virtud de la resciliación, como si ésta
operase como un título translaticio de dominio.
Consecuencia de esto es que aunque el contrato sea resciliado o destruido por
el mutuo consentimiento de las partes, los derechos constituidos en favor de terceros
sobre la cosa objeto del contrato en el tiempo que media entre la celebración del
contrato y su resciliación, subsisten, porque la voluntad de las partes no tiene fuerza
suficiente para destruir los derechos de los terceros. Así, por ejemplo, si se rescilia una
compraventa sobre un inmueble, la hipoteca constituida por el comprador no se verá
afectada.
3.2) Efectos entre las partes.

Entre las partes, la resciliación tiene efecto retroactivo, pues la voluntad de las
partes es regresar al estado anterior al del contrato. Por ende, efectuando las
prestaciones mutuas, las partes serán restituidas a la situación previa a la celebración
del contrato. La resciliación opera entre las partes ex tunc.
Así, por ejemplo, si se rescilia una compraventa sobre un inmueble, el
comprador restituirá materialmente el predio, el vendedor restituirá el precio y se
cancelará la inscripción vigente a favor del comprador, reviviendo aquella en favor del
vendedor (art. 728: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción
se cancele, sea por voluntad de las partes, …”).
III.- EL PAGO
El pago está regulado en el Título XIV del Libro IV, “De los modos de extinguirse
las obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo”, arts. 1568 a 1627,
que se agrupan en un total de diez párrafos: párrafo 1° “Del pago efectivo en general”;
párrafo 2° “Por quién puede hacerse el pago”; párrafo 3° “A quién debe hacerse el
pago”; párrafo 4° “Dónde debe hacerse el pago”; párrafo 5° “Cómo debe hacerse el
pago”; párrafo 6° “De la imputación del pago”; párrafo 7° “Del pago por
consignación”; párrafo 8° “Del pago con subrogación”; párrafo 9° Del pago con cesión
de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores”; y párrafo 10° “Del pago
con beneficio de competencia”.
Los últimos dos no operan en la actualidad, y dichas materias, en general, se
contemplan en la Ley N° 20.720, sobre insolvencia y reemprendimiento.
A) SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO.
1.- Concepto.
Dispone el art. 1568 que el pago efectivo “es la prestación de lo que se debe”.
Vulgarmente se entiende por pago (del latín “pacare”, apaciguar, satisfacer) la
entrega de una suma de dinero. Jurídicamente paga el que da la cosa debida, ejecuta
el hecho prometido o se abstiene del hecho prohibido. Es decir, paga quien cumple su
obligación, cualquiera fuere su clase.
El pago efectivo, se denomina también “solución”, del latín “solvere”, que
significa desligar, romper el vínculo que ataba al deudor con su acreedor. Por ello, el
deudor se llama también solvens.
Como cuestión fundamental el pago debe presuponer una obligación llamada a
extinguirse, porque de lo contrario carecería de causa, sería un pago de lo no debido y
habría derecho a repetir.
La obligación que sirve de causa al pago puede ser civil o natural.
2.- Por quién puede hacerse el pago.

a) Principio fundamental: al acreedor le interesa recibir el pago, siéndole indiferente,
por regla general, en el caso de las obligaciones de dar, quien lo realiza (art. 1572).
Sólo en el caso de las obligaciones de hacer, cuando se ha tomado en consideración la
aptitud o talento del deudor, la ley reputa legítima la resistencia del acreedor para
recibir el pago de una persona distinta que el deudor (art. 1572, inc. 2º). Lo mismo
cabe decir de las obligaciones de no hacer, pues el acreedor espera que sea
determinadamente el deudor y no otra persona, la que incurra en la omisión.
b) Pago hecho por el deudor: como es obvio, es el primero que puede pagar,
personalmente o representado. Asimismo se reputa ejecutado por el deudor el pago
que realicen sus herederos y el que realice un legatario a quien el testador impuso
expresamente la obligación de pagar una deuda suya. El pago hecho por el deudor
extingue la obligación, sin ningún efecto ulterior. Con todo, si un heredero hubiere
pagado una suma mayor a la que corresponda a su cuota, podrá repetir en contra de
los restantes herederos, para que éstos enteren a su vez la parte que les corresponda
en la obligación pagada por el primero (art. 1354). 6 A su vez, puede ocurrir que el
pago sea hecho por un legatario a quien el testador le dejó en legado un mueble o un
inmueble gravado con una prenda o una hipoteca, respectivamente. Si la voluntad del
causante fue que dicho pago no fuera soportado en definitiva por el legatario, tendrá
acción para repetir en contra de los herederos; si la deuda caucionada por el testador
no era propia sino la de un tercero, el legatario que la pague tendrá acción en contra
de dicho tercero (art. 1366).
c) Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuarlo una persona
interesada en extinguir la obligación, distinta del deudor mismo. Tal es el caso del
fiador, del codeudor solidario, del tercer poseedor de la finca hipotecada. En este caso,
en lo que a los efectos del pago se refiere, si bien extingue el vínculo jurídico entre
acreedor y deudor, no queda terminada toda la relación jurídica. El fiador que paga
tiene derecho a que se le reembolse lo pagado (art. 2370); lo mismo sucede si el pago
lo efectúa un codeudor solidario (artículos 1522 y 1610 N° 3) o el tercer poseedor de
la finca hipotecada (artículos 1610 N° 2 y 2429). En estos casos, el interesado se
subroga en el crédito (que se entiende ahora radicado en el patrimonio del interesado
que pagó). Dicha subrogación es legal (es decir, opera aún en contra de la voluntad
del acreedor). Además, el fiador y el codeudor solidario no interesado (que también es
considerado fiador), disponen de la acción de reembolso, cuya fuente es la fianza. Es
importante tenerlo presente, porque el plazo de prescripción de la acción subrogatoria
(es decir la que tenía el acreedor primitivo) se computará desde que la obligación se
hizo exigible; en cambio, el plazo de prescripción de la acción de reembolso del fiador
se computará desde que haya pagado al acreedor.
d) Pago hecho por un extraño.
El tercero extraño que paga puede hacerlo:
i.- Con el consentimiento del deudor.
ii.- Sin el conocimiento del deudor.
iii.- Contra la voluntad del deudor. (art. 1572).
Los revisaremos en el mismo orden.
i.- Pago hecho con el consentimiento del deudor.
Media entre ambos, el tercero que paga y el deudor, un mandato. El tercero es
un diputado para el pago.
Si dicho mandatario paga con recursos propios y no con dinero proporcionado
por su mandante, la obligación se extingue respecto del acreedor, pero sobrevienen
ulteriores consecuencias: el tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien
6
A menos que por una cláusula testamentaria o en la partición, se le hubiere impuesto a dicho heredero el
pago íntegro de la obligación (art. 1526, N° 4 del Código Civil).
pagó (art. 1610 N° 5). El crédito cambia de titular, pasa del acreedor al tercero que
pagó.
Pero el tercero tiene otro medio para obtener que se le reembolse: puede
ejercitar las acciones del mandato (art. 2158).
Podrá elegir entonces entre la acción subrogatoria y la acción del mandato. La
elección tiene trascendencia, desde ya, en lo concerniente a la prescripción de las
acciones. En efecto, en el caso de la acción subrogatoria, el cómputo de prescripción
de la acción se inició desde que la obligación se hizo exigible. En el caso de la acción
de reembolso que emana del mandato, desde que el mandatario hizo el pago al
acreedor.
Además, como se trata de un mandatario, tendrá derecho, por regla general,
para exigir el pago de honorarios por la gestión realizada.
ii.- Pago hecho sin conocimiento del deudor.
El tercero que paga en este caso, es un agente oficioso.
La obligación se extingue respecto del acreedor, pero el tercero tiene derecho a
ser reembolsado por el deudor (art. 1573).
Pero a diferencia del primer caso, no se entenderá subrogado por la ley en el
lugar y derechos del acreedor. En todo caso, nada impide que entre el acreedor y el
tercero que le paga, opere una subrogación convencional.
A diferencia del caso anterior, el agente oficioso carece del derecho para exigir
el pago de un honorario por su gestión.
iii.- Pago contra la voluntad del deudor.
Art. 1574: “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para
que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda
voluntariamente su acción”.
La disposición es perentoria: salvo que el acreedor ceda su crédito o le
subrogue convencionalmente, el tercero no puede pretender que se le reembolse lo
pagado.
Será el deudor quien deberá probar que el pago se hizo contra su voluntad. De
no acreditarlo, el tercero que pagó tendrá derecho a obtener el reembolso.
Sin embargo, el art. 2291, pareciera estar en contradicción con el art. 1574, al
disponer el primer precepto que “El que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le
hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda”.
Diversas opiniones se encuentran para resolver tal contradicción.
Para Leopoldo Urrutia, la regla del art. 2291 es aplicable cuando el pago es útil
al deudor (cuando evita una acción judicial por ejemplo), mientras que si no lo es, será
aplicable el art. 1574 (no sería útil por ejemplo, el pago a un acreedor benévolo).
Para Ruperto Bahamondes, el art. 2291 se aplica cuando el pago es parte de un
conjunto de actos de administración de un negocio ajeno; en cambio el art. 1574 es
aplicable cuando se trata de pagos aislados.
Para Claro Solar, no hay contradicción alguna; el art. 1574 dispone que el
tercero no tiene derecho para que se le reembolse lo pagado; el art. 2291 no dispone
que lo pagado deba reembolsarse, sino que otorga una acción de in rem verso para
demandar aquello en que el pago haya sido realmente útil, y que podrá ser inferior a lo
pagado por el tercero. 7
3.- Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago en las

obligaciones de dar.
7
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo XII, De las Obligaciones III,
Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1939, Nº 1.327, pp. 51 y 52.
El art. 1575 señala los requisitos que debe reunir el pago en esta clase de
obligaciones. Los dos primeros tienen naturaleza subjetiva, pues se refieren a dos
calidades que debe tener la persona que paga. El tercero tiene naturaleza objetiva,
pues dicen relación con las formalidades que debe cumplir el pago.
Los revisamos a continuación:
a) Que el que paga sea dueño de la cosa pagada o pague con el consentimiento del
dueño (art. 1575, inc. 1º).
a.1) Regla general.
Como el deudor de la obligación de dar se obliga a transferir el dominio de la
cosa, es indispensable que sea dueño de la misma, porque nadie puede transferir mas
derechos de los que tiene. Aplicamos aquí las reglas de la tradición (art. 682).
Efectos del pago hecho por quien no es dueño de la cosa: impropiamente, el
art. 1575 dice que el pago “no es válido”, sugiriendo con ello que adolecería de
nulidad. No hay tal sin embargo; lo que ocurre es que no se extingue la obligación. Por
lo tanto:
i.- El acreedor podrá demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el que había
recibido, la cosa que no fue apta para solucionar la obligación.
ii.- El deudor podrá repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que sea
verdaderamente dueño.
iii.- En lo que respecta al dueño de la cosa, el pago es “res inter alios acta” y conserva
su dominio. Podrá por ende reivindicar la cosa pagada (arts. 898 y 1815).
En todo caso, el acreedor podrá ganar la cosa por prescripción (art. 683) y
rechazar la acción reivindicatoria.
a.2) Casos en que es válido o eficaz el pago efectuado por quien no es dueño:
i.- Si se verifica con el consentimiento del dueño (art. 1575, inc. 1º).
El consentimiento del dueño puede prestarse a priori o a posteriori (arts. 672,
676 y 1818).
ii.- Si el que pagó adquiere posteriormente el dominio (arts. 682 inc. 2º; 1819).
iii.- Cuando la cosa pagada es “fungible” –consumible, en realidad- y el acreedor la ha
consumido de buena fe; ésta consistirá aquí en la ignorancia del acreedor de que la
cosa fuere ajena (art. 1575, inc. 3º).
b) Que el que paga tenga facultad para enajenar.

b.1) Regla general: art. 1575, inc. 2º. La disposición es una aplicación del principio
general de la tradición (art. 670: “facultad e intención de transferir el dominio”).
b.2) Casos en que es válido o eficaz el pago hecho por el incapaz de enajenar:
i.- El pago que adolece de un vicio de nulidad, que se sanea por el transcurso del
tiempo (4 y 10 años) o por la ratificación (en caso de la nulidad relativa)
ii.- El pago de cosa “fungible” –consumible en realidad-, consumida de buena fe por el
acreedor, hecho por quien no tuvo la facultad de enajenar.
c) Que el pago se efectúe con las formalidades legales.

Las formas del pago son las que señala la ley para la tradición (arts 684 y 686).
4.- A quién debe hacerse el pago.
Esta materia tiene gran importancia. De ordinario es indiferente quién hace el

pago. Pero es siempre fundamental establecer a quién debe hacerse el pago. Si el
deudor paga a quien no corresponde, el pago no extinguirá su obligación. Deberá
pagar nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, sin perjuicio de su derecho para

repetir lo indebidamente pagado. Se aplica aquí el aforismo “el que paga mal paga dos
veces”.
Los arts. 1576 a 1586 regulan la materia. Dispone que el pago puede hacerse al
acreedor, a su representante o al poseedor del crédito:
a) Pago hecho al acreedor.
La ley señala que bajo tal denominación quedan también comprendidos aquellos
que sucedieron al acreedor en su crédito, a cualquier título. Si el acreedor falleció, el
pago debe hacerse a sus herederos, y si éstos son varios el pago se divide a prorrata
de sus cuotas, y cada heredero sólo puede reclamar la suya. Bajo el nombre del
acreedor se comprende también a los legatarios y a los cesionarios del crédito o a
quienes se subrogan en el crédito.
Por excepción no es válido y adolece de nulidad el pago hecho al acreedor, en
los siguientes casos (art. 1578):
i.- Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes (porque es incapaz o porque
aún siendo capaz, otro ha de recibir por el acreedor, como en el caso de la mujer
casada en sociedad conyugal, art. 1579), salvo que la cosa pagada hubiere sido útil al
acreedor en los términos del art. 1688; o en el caso del art. 2181, inc. 2º, respecto del
contrato de comodato, cuando la cosa fue prestada por un incapaz que la usaba con
permiso de su representante legal.
ii.- Si por el juez se embargó la deuda o ha mandado retener su pago (es decir, se
decretó una medida precautoria). En realidad lo que se embarga es el crédito. La
jurisprudencia ha concluido que en este caso el deudor debe abstenerse de ejecutar el
pago al acreedor y éste por su parte no puede exigir el pago. El acreedor tampoco
podrá oponer su crédito en compensación a otro crédito (art. 1661). Finalmente, si el
crédito se enajena, habrá objeto ilícito (art. 1464, N° 3).
iii.- Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se abrió
concurso. En este caso, el acreedor es a la vez deudor de otras personas, y su
insolvencia no le permite satisfacerlos. En consecuencia, los acreedores de tal acreedor
solicitan que se someta a un procedimiento concursal. Declarada la liquidación, los
pagos deben hacerse al liquidador, pues opera el desasimiento de parte del deudor,
queda inhibido de continuar gestionando su patrimonio.
b) Pago hecho al representante del acreedor.

La representación puede emanar de la ley, del juez o del acreedor: puede ser
entonces legal, judicial, convencional (art. 1579).
i.- Formas de la diputación para recibir el pago: art. 1580:
i) Un poder general para la administración de todos los negocios del acreedor.
ii) Un poder especial para la administración de ciertos y determinados negocios.
iii) Un poder especialísimo para recibir el pago.
(artículos 2132 y 2133, facultades de los mandatarios).
ii.- Facultades del mandatario judicial: requiere una expresa autorización para recibir el
pago: art. 1582 del Código Civil; y art. 7º, inc. 2º del Código de Procedimiento Civil
(debe otorgarse la facultad de percibir).
iii.- Capacidad para la diputación para recibir el pago:
La constitución de un representante voluntario del acreedor es un contrato, que
requiere por parte del mandante la capacidad necesaria para contratar. El mandatario
en cambio puede ser incapaz, específicamente puede tratarse de un menor adulto
(artículo 2128). El art. 1581 amplía incluso la hipótesis al disipador interdicto. Por
ende, el acreedor o mandante ha de ser plenamente capaz; el mandatario o diputado
para recibir el pago, puede ser relativamente incapaz, es decir, un menor adulto o un
disipador interdicto.
iv.- Término de la diputación para recibir el pago:
Expira por las causas que ponen término al mandato (art. 2163). Termina la
diputación por la muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la revocación
(artículos 1583 y 1586).
v.- Revocación de la diputación: como contrato de confianza el mandato es
esencialmente revocable. El acreedor puede unilateralmente poner fin a la diputación
para recibir el pago. Excepcionalmente no puede revocarse la diputación:
i) Cuando se ha conferido al mandatario la facultad de recibir por ambos contratantes:
art. 1584. Se justifica en este caso que el acreedor no pueda revocar el mandato, pues
éste fue otorgado también por el deudor.
ii) Cuando se ha convenido que el pago puede hacerse al acreedor mismo o a un
tercero: art. 1585.
c) Pago hecho al poseedor del crédito.

Art. 1576, inc. 2º. Se requiere:
i.- Que el pago sea hecho al poseedor del crédito (recordemos que este artículo sirve
de fundamento para quienes postulan que puede haber posesión y por ende
prescripción, sobre derechos personales). Es aquel que aparenta ser propietario, el
acreedor putativo. Se presume aquí que es culpa del acreedor no haberse dado a
conocer y dejado que otro ocupe su lugar (es un caso de error común, que no vicia el
acto jurídico, en este caso, el pago).
ii.- Que el pago se haga de buena fe: la que consiste, en este caso, en la convicción
íntima de que el pago se hace al verdadero acreedor.
d) Validación del pago hecho a persona inhábil para recibirlo.

Dos situaciones señala el art. 1577:
i.- Cuando el acreedor lo ratifica expresa o tácitamente, pudiendo legítimamente
hacerlo.
ii.- Cuando el que lo recibió sucede al acreedor (incluimos aquí a los herederos,
legatarios, cesionarios y al que se subrogó en el crédito).
5.- Dónde debe hacerse el pago.
Regulan la materia los arts. 1587 a 1589.

Establece el primero que el pago debe hacerse en el lugar convenido.
A falta de estipulación, el art. 1588 plantea una distinción, entre obligaciones de
especie o cuerpo cierto y obligaciones de género.
La obligación de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar en que se
encontraba la especie cuando la obligación se contrajo.
Si la obligación es de género, el pago se hará en el domicilio del deudor.
El lugar del pago determina, por regla general, la competencia de los tribunales
que deben conocer de las acciones que el acreedor entable para el cobro de su crédito.
El Código Orgánico de Tribunales distingue al respecto si la acción es mueble o
inmueble.
6.- Cuándo debe hacerse el pago.
Debe hacerse cuando la obligación se ha tornado exigible. Ello ocurrirá:

a) Inmediatamente de haberse contraído la obligación, si no existe estipulación en
contrario (art. 1826, inc. 1º del Código Civil).
b) Una vez cumplido el plazo suspensivo que se hubiere pactado.
c) Una vez cumplida la condición suspensiva que se hubiere convenido.

7.- Gastos del pago: art. 1571.
Al igual que tratándose del lugar y del tiempo en que debe hacerse el pago, los
gastos del mismo serán asumidos por aquél de los contratantes que hubiere contraído
la obligación.
A falta de estipulación, los gastos serán de cuenta del deudor. La misma regla
se consagra en la compraventa, respecto del vendedor, entendido como deudor de la
cosa objeto de la venta (arts. 1806 y 1825).
Por excepción, en el caso del pago por consignación, los gastos de la oferta y
consignación válidas son de cargo del acreedor (art. 1604).
8.- Cómo debe hacerse el pago.
a) Principio general: los artículos 1569 y 1591 consignan dos normas fundamentales
en esta materia.
i.- El pago debe hacerse con sujeción estricta a los términos convenidos. O sea, ha de
ser exacto.
ii.- El pago debe ser total.
Además, en cada caso es necesario examinar la naturaleza de la obligación,
porque las reglas son diferentes según se trate de obligaciones de especie o cuerpo
cierto, de obligaciones de género o de obligaciones que consisten en el pago de una
cantidad de dinero.
Revisemos las dos exigencias legales.
i.- El pago debe hacerse con la misma cosa debida o ejecutando el mismo hecho
debido.
Dispone el art. 1569: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al
tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
/ El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a
pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”.
Estamos ante una lógica consecuencia de ser el contrato una verdadera ley para
los contratantes (art. 1545).
Nada impide sin embargo que las partes convengan en que la obligación se
satisfaga con una prestación diversa. Estaremos entonces ante una dación en pago.
La regla del art. 1569 no es absoluta sin embargo. Constituyen excepción:
i) La dación en pago;
ii) Las obligaciones modales (art. 1093, se admite pago por equivalencia);
iii) Las obligaciones facultativas (art. 1505); y
iv) La obligación de pagar un legado de cosa ajena (artículos 1106 y 1107).
ii.- El pago debe ser total: el deudor debe ejecutar íntegramente la prestación
convenida.
Establece el art. 1591: “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por
partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo
que dispongan las leyes en casos especiales. / El pago total de la deuda comprende el
de los intereses e indemnizaciones que se deban”.
Cabe formular dos prevenciones:
i) La disposición se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo acreedor.
Si la obligación es de sujeto plural, se divide de manera que cada acreedor solo pueda
demandar su cuota y cada deudor ha de pagar sólo la suya (artículos 1511 y 1526, inc.
2º).
ii) El art. 1591 se refiere también a las obligaciones aisladamente consideradas; si
median varias obligaciones entre el acreedor y el deudor, el primero no puede
pretender, so pretexto de lo dispuesto en el art. 1591, que el deudor le pague todas
las obligaciones. Rige en tal caso el art. 1594. se trata de distintas obligaciones,
emanadas de contratos diversos (un censo, un arrendamiento, un mutuo, etc.)
El principio de la indivisibilidad del pago puede “derogarse” convencional y
legalmente. En ambos casos, será posible efectuar un pago parcial.
Se refieren a la “derogación” convencional los artículos 1591 y 1593. Se trata
de obligaciones a plazo. El primero, cuando señala: “salvo el caso de convención
contraria”; el segundo, al disponer: “Si la obligación es de pagar a plazos, se
entenderá dividido el pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya
determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo”.
Habrá “derogación legal” cada vez que la ley permita al deudor pagar una
cantidad menor a la que adeuda. El propio art. 1591 anuncia la salvedad: “y sin
perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales”. Son excepciones legales a
la regla general de la integridad del pago las siguientes:
i) Art. 1592: mientras se resuelve la controversia, el juez puede ordenar el pago de la
cantidad no disputada.
ii) En caso de procedimiento concursal de liquidación o cesión de bienes: el pago se
verifica mediante el reparto de los fondos que produzca la realización de los bienes.
iii) En la compensación: las deudas recíprocas se extinguen hasta la concurrencia de la
menor, de manera que el acreedor de la obligaciones de mayor valor, solo recibe una
satisfacción parcial de su crédito.
iv) En el pago con beneficio de competencia (art. 1625).
v) En el pago efectuado por el heredero que invocó beneficio de inventario (art. 1247).
vi) En el caso que el fiador oponga al acreedor el beneficio de excusión (art. 2364).
vii) En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, respecto del beneficio de
emolumento que la ampara (art. 1777).
viii) En el caso del marido, tratándose de una especie de beneficio de emolumento que
le otorga el art. 150 del Código Civil.
b) El pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto:

Consigna el art. 1590: “Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor
recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los
deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes éste
es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el
deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa
hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor. / En cualquiera de estas
dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la
indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el
deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de
perjuicios. / Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora,
pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es
válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrá
exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño”.
Se desprenden por ende las siguientes reglas de este precepto:
i.- La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, ya que los riesgos son
de cargo del acreedor, cuando los deterioros provienen de caso fortuito o del hecho de
un tercero por quien no responde el deudor.
ii.- Si la cosa se deterioró por obra de un tercero de cuyo hecho no responde el
deudor, el acreedor tiene derecho a que el deudor le ceda sus acciones contra el
tercero autor del daño.
iii.- Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de
personas por quienes es responsable, el acreedor puede pedir la resolución del
contrato (erróneamente, la ley habla de “rescisión del contrato”), con indemnización de
perjuicios. Lo anterior demuestra que en este caso, el acreedor no está obligado a
recibir la cosa.
iv.- Si en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca cuantía y el acreedor
prefiere llevarse la especie o cuerpo cierto en el estado en que se encuentra, sólo
tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios.
Se repiten en realidad los principios de los artículos 1547, 1550, 1672, 1677 y
1678.
c) El pago de las obligaciones de género.

Se regula por el art. 1509: “En la obligación de género, el acreedor no puede
pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando
cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana”.
Por lo tanto:
i.- El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del género debido.
ii.- El deudor cumple las obligaciones entregando individuos del género, de calidad a lo
menos mediana.
d) El pago de las obligaciones de dinero.

Debemos atenernos a las normas contenidas en la Ley Nº 18.010, referida a las
“operaciones de crédito de dinero”. La deuda de dinero constituye una deuda de
género y pertenece a la categoría de las obligaciones de dar. La materia debe
estudiarse en la “avaluación legal de los perjuicios” y al tratar del contrato de mutuo
de dinero.
9.- Imputación del pago.
a) Concepto: Es su aplicación a determinada obligación.
Para que suscite interés, deben concurrir diversas circunstancias:

i.- Que entre los mismos acreedor y deudor, existan varias obligaciones o a lo menos
una obligación que produzca intereses.
ii.- Que las obligaciones sean de idéntica naturaleza.
iii.- Que el pago no sea suficiente para solucionar todas las deudas.
b) A quién corresponde.
Puede hacerla el deudor, el acreedor o la ley.
i.- Corresponde en primer lugar al deudor: art. 1596.
La ley sin embargo le impone limitaciones:
i) Si la deuda gana intereses, el deudor no podrá imputar el pago al capital y luego a
los intereses, a menos que el acreedor consienta en ello: art. 1595.
ii) El deudor no podrá imputar el pago a las deudas no vencidas, con preferencia a las
que son actualmente exigibles, a menos que el acreedor consienta en ello: art. 1596.
iii) El deudor no podrá imputar el pago a una obligación que con él se satisfaga
parcialmente, antes que a otra que se extinga por completo: el acreedor no puede ser
forzado a recibir un pago parcial: art. 1591.
iv) La imputación debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro modo,
corresponde al acreedor.
ii.- En defecto del deudor, la imputación del pago puede hacerla el acreedor: art. 1596.
La debe hacer en la carta de pago o recibo. El acreedor no tiene las limitaciones
que la ley impone al deudor.
iii.- Imputación hecha por la ley (por el juez, en la práctica): art. 1597. Las reglas son
las siguientes:
i) Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo
del pago esté devengada a la que no lo estaba; y
ii) No habiendo diferencias a este respecto (es decir ambas obligaciones están
devengadas o ninguna lo está), la deuda que el deudor eligiere.
10.- Prueba del pago.
Corresponde al deudor, de acuerdo a las reglas generales (art. 1698). Para la

prueba del pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial (artículos 1708 y 1709).
La ley establece algunas presunciones de pago:
a) El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses:
art. 1595 inc. 2º (una norma similar, se contempla en el art. 17 de la Ley N° 18.010,
sobre operaciones de crédito de dinero).
b) En las obligaciones que se traducen en pagos periódicos: art. 1570 (una norma
similar, se contempla en el art. 18 de la Ley N° 18.010, sobre operaciones de crédito
de dinero). Le basta al deudor conservar los recibos de los últimos tres períodos de
pago.
Se trata de presunciones de carácter simplemente legal.
B) PAGO POR CONSIGNACIÓN
1.- Concepto.
El deudor no sólo tiene la obligación, sino también el derecho a pagar, como

consecuencia de su interés en que la obligación se extinga. Si el acreedor se resiste a
recibir el pago, tal resistencia no debe perjudicar al deudor, pudiendo sobreponerse a
ella mediante el pago por consignación.
Cabe tener presente que la negativa del acreedor no justifica el incumplimiento
del deudor, ni purga la mora en que pueda incurrir. En todo caso, la mora del acreedor
exonera al deudor del cuidado ordinario de la cosa cuando ésta es un cuerpo cierto y le
dará derecho para demandar perjuicios (arts. 1548, 1680 y 1827).
De lo dicho resulta que el deudor puede pagar aún contra la voluntad del
acreedor (art. 1598). En tal sentido, el pago por consignación opera como una
excepción a la naturaleza de acto jurídico bilateral que tiene el pago.
No sólo el deudor puede pagar por consignación; el pago puede hacerlo
cualquier persona: art. 1572.
Puede definirse entonces el pago por consignación como el depósito de la cosa
que se debe, previa oferta del deudor, hecho a virtud de la repugnancia o no
comparecencia del acreedor a recibirla, o ante la incertidumbre acerca de la identidad
del acreedor, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona (art.
1599).
Del concepto, se desprende lo siguiente:
i.- Debe existir una oferta del deudor.
ii.- Tres son las posibles causas que lo explican:
i) El acreedor se niega a recibir el pago (“… la repugnancia…”).
ii) El acreedor, sin negarse, no comparece sin embargo a recibir lo que se le debe
(cuando la cosa debía ser entregada en cierto lugar).
iii) Existe incertidumbre acerca de quién es el acreedor.
iii.- Debe cumplirse con las formalidades previstas en la ley: fundamentalmente,
relativas a la oferta y a los trámites posteriores ante el juez competente, cuando nos
encontramos ante la consignación propiamente tal.

En un caso, sin embargo, no hay oferta previa: art. 1600, último inciso. Lo
revisaremos más adelante.
iv.- El pago, en este caso, se concreta mediante el depósito de lo que se debe, en
manos de un tercero.
2.- Oferta y consignación.
El pago por consignación requiere dos operaciones. La oferta tiene por objeto
procurar al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el pago y al mismo
tiempo poner de manifiesto su resistencia o repugnancia.
La consignación es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa.
2.1. La oferta.
La necesidad de la oferta se contempla en el art. 1600.

a) Formas de la oferta: debemos distinguir:
a.1) Si el acreedor está presente: la oferta se efectúa de acuerdo a las normas
generales del art. 1600.
a.2) Si se trata de un acreedor ausente: el acreedor no tiene domicilio en el lugar, no
es habido o hay incertidumbre acerca de su persona (art. 1602).
Revisemos por separado ambos casos:
a.1) Oferta hecha a un acreedor “presente”.
i.- Requisitos de fondo de la oferta: art. 1600.
Se refieren estos requisitos de fondo a la capacidad de las partes, al tiempo y el
lugar.
i) Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (art. 1600, N° 1).
ii) Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su legítimo representante
(art. 1600 N° 2 y art. 1578).
iii) La obligación debe ser exigible (art. 1600, N° 3).
iv) Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido (art. 1600, N° 4).
ii.- Requisitos de forma de la oferta: La oferta es solemne.
i) La oferta debe hacerse por un funcionario público: un notario o un receptor judicial o
un oficial del Registro Civil (art. 1600, N° 5). Pueden éstos actuar sin previa orden del
tribunal.
ii) Para que efectúen la oferta, el deudor ha de entregarles una minuta con los detalles
de la deuda y con una descripción de la cosa ofrecida.
iii) El funcionario debe levantar un acta de la oferta (art. 1600, N° 6).
iv) El acta debe contener la respuesta del acreedor o su representante (art. 1600, N°
7).
a.2) Oferta hecha a un acreedor “ausente”.
Operará cuando el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en
que debe hacerse el pago, o no son habidos o hay incertidumbre acerca de la persona
del acreedor: art. 1602.
En los casos señalados, se modifican las reglas del art. 1600 y la oferta sólo
debe cumplir con los requisitos indicados en los números 1, 3, 4, 5, y 6. Los números
1, 3 y 4 se refieren a los requisitos de fondo. Los números 5 y 6, a los requisitos de
forma.
i.- Requisitos de fondo de la oferta:
En consecuencia, la oferta a persona ausente debe reunir los siguientes
requisitos de fondo:
i) Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (art. 1600, N° 1).
ii) La obligación debe ser exigible (art. 1600, N° 3).
iii) Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido (art. 1600, N° 4).
ii.- Requisitos de forma de la oferta:
En este caso la oferta se hará al tesorero comunal respectivo (hoy, Tesorería
General de la República). Se deben cumplir los siguientes requisitos de forma:
i) La oferta debe hacerse por un funcionario público: un notario o un receptor judicial
(art. 1600, N° 5).
Pueden éstos actuar sin previa orden del tribunal.
ii) Para que efectúen la oferta, el deudor ha de entregarles una minuta con los detalles
de la deuda y con una descripción de la cosa ofrecida.
iii) El funcionario debe levantar un acta de la oferta (art. 1600, N° 6).
b) Casos en que se omite la oferta: contemplados en el art. 1600, último inciso.

i.- Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación.
ii.- Cuando el acreedor deduce cualquiera otra acción, que pueda enervarse mediante
el pago de la deuda (por ejemplo, una acción resolutoria que podría enervarse por el
demandado pagando después que se le notifica la demanda, en opinión de una parte
de la doctrina, conforme a lo que expusimos al tratar de la condición resolutoria
tácita).
iii.- Cuando se trata del pago periódico de sumas provenientes de una misma
obligación (art. 1601, inc. 5).
2.2. La consignación.
a) Concepto.
Dispone el art. 1599: “La consignación es el depósito de la cosa que se debe,
hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la
incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, a
manos de una tercera persona.”
b) Formas de la consignación: art. 1601.

i.- La consignación puede hacerse en la cuenta corriente del tribunal competente
(artículos 1600, último inciso y 1601, inc. 5º). Es necesario que la obligación sea en
dinero.
ii.- Puede hacerse en la tesorería comunal o en un banco comercial o en el Banco del
Estado, etc., del lugar en que debe hacerse el pago (art. 1601, inc. 1º).
iii.- Puede hacerse en poder de un depositario nombrado por el juez competente,
cuando lo que se debe no es dinero (art. 1601, inc. 2°).
c) Procedimientos posteriores a la consignación.

No cabe al acreedor ninguna intervención, sino una vez hecha la consignación:
art. 1601, inc. 4º.
El art. 1603 indica los procedimientos posteriores a la consignación, en que
debe calificarse la suficiencia del pago.
i.- El deudor debe pedir al juez competente que la consignación se ponga en
conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada (art. 1603, inc.
1º).
ii.- Puede ocurrir que el acreedor acredite o no que existe juicio en el cual debe
calificarse la suficiencia del pago. Si no lo acredita en el plazo de 30 días hábiles,
contado desde que fue notificado de la consignación, el juez, a petición del deudor, lo
declarará suficiente y ordenará alzar las cauciones sin más trámite (art. 1603, inc. 3).
iii.- Se entenderá que hay juicio desde que se haya notificado la demanda (art. 1603,
inc. 5º).
iv.- El plazo de 30 días puede ser prorrogado, hasta por 30 días más (corridos, en este
caso), si por causas ajenas a la voluntad del acreedor, no ha sido posible notificar al
deudor (art. 1603, inc. 4º).
El inc. 2º del art. 1603 se refiere al juicio por el cual se califica la suficiencia de
la consignación.
El juicio que corresponde será el que haya promovido o promueva el acreedor
para reclamar el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato, por
ejemplo; o bien el que haya promovido el deudor para que se declare extinguida la
deuda o se haga alguna declaración derivada de tal extinción, como la cesación de las
cauciones.
Corrobora lo dicho el art. 1601, último inciso.
d) Gastos del pago por consignación.

Son de cargo del acreedor (art. 1604). Se modifica la regla general, porque el
acreedor, con su negativa para recibir el pago, es el causante de los gastos
ocasionados.
e) Efectos del pago por consignación.

Desde el día de la consignación, se producen los siguientes efectos:
i.- El efecto lógico es la extinción de la deuda (art. 1605). La extinción de la obligación
se verifica en el día en que se produce la consignación, siempre que esta sea
suficiente.
ii.- Cesarán entonces los intereses.
iii.- Se eximirá al deudor “del peligro de la cosa”.
iv.- Se extinguen las cauciones (art. 1603, inc. 3º).
El inciso 2º del art. 1605 establece una regla de excepción, cuando la obligación
es a plazo o bajo condición: la oferta debe haberse efectuado a más tardar el día
siguiente hábil al vencimiento de la obligación, para que ésta se tenga por cumplida
oportunamente. Pero el deudor quedará obligado en todo caso al pago de los intereses
que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación.
f) Retiro de la consignación: el deudor puede hacerlo antes o después de aceptada por

el acreedor o declarada suficiente por el juez.
Las condiciones y consecuencias del retiro de la consignación son diferentes en
uno y otro caso:
i.- Mientras la consignación no ha sido aceptada o declarada suficiente por sentencia
ejecutoriada, el deudor puede retirarla: la obligación subsiste (art. 1606).
ii.- Si se aceptó o se declaró suficiente, el deudor no puede retirarla sin el
consentimiento del acreedor. En este caso, la obligación se mirará como del todo
nueva (art. 1607). Hay una verdadera novación, y por tanto cesa la responsabilidad de
los fiadores y codeudores y el acreedor perderá los privilegios y garantías de su crédito
primitivo.
C) PAGO CON SUBROGACIÓN
1.- La subrogación en general.
En general, es la sustitución de una cosa o de una persona por otra que ocupa
jurídicamente su lugar. La subrogación es real en el primer caso, y personal en el
segundo.
a) Subrogación real: Algunos casos en que opera:

i.- En la sociedad conyugal, cuando un inmueble propio de uno de los cónyuges es
subrogado a otro adquirido durante el matrimonio a título oneroso (artículos 1727,
1733, 1734, 1736).
ii.- En el caso que prevé el art. 1672: el precio y la indemnización sustituyen a la
especie o cuerpo cierto que pereció por causa imputable al deudor.
iii.- En el ámbito del Código de Comercio, en el contrato de seguro, la cosa que es
materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada, para el efecto de ejercitar
sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella (art. 565 del Código de
Comercio). Es decir, producido el siniestro, la indemnización del seguro reemplaza a la
cosa asegurada.
Lo mismo acontecerá, si se produce una expropiación de un inmueble
hipotecado, teniendo derecho a la correspondiente indemnización el acreedor
hipotecario.
b) Subrogación personal: pago con subrogación.

La subrogación personal es la sustitución de una persona por otra, que
jurídicamente ocupa su lugar.
En el ámbito de la subrogación personal, el pago con subrogación, en términos
generales, es la sustitución de un acreedor por otro a consecuencia del pago.
Cuando quien pagó no es el deudor, sino que un tercero interesado o extraño o
el propio deudor pero con dineros que un tercero le suministra, la obligación se
extingue respecto del acreedor, pero se crea una relación jurídica entre el que hizo el
pago o prestó el dinero para ello y el deudor, para el reembolso de lo pagado. Se
podrá ejercer por quien pagó, las acciones emanadas del mandato o de la agencia
oficiosa, y por el que prestó el dinero, la acción emanada del mutuo. Pero estas son
acciones simplemente personales expuestas al riesgo de la insolvencia del deudor.
Mayor seguridad de ser reembolsado tendrá el que paga, si ocupa el lugar del
acreedor, porque en tal caso se le cede el crédito con las cauciones que garantizaban
el pago. Ello se logra mediante la subrogación.
2.- Definición: art. 1608.
Dispone el art. 1608: “La subrogación es la transmisión de los derechos del

acreedor a un tercero, que le paga”.
La definición legal no es del todo precisa, por dos razones:
i.- Porque en el Derecho nacional, la palabra “transmisión” se aplica en el ámbito de la
sucesión por causa de muerte (en cambio, en el art. 1612, correctamente se emplea la
expresión “traspasa”), y
ii.- Porque, la definición sugiere que el pago debe hacerlo siempre un tercero.
La subrogación es una ficción legal, en virtud de la cual se entiende que el
crédito subsiste después del pago, precisamente en favor del que pagó, con todos los
accesorios, privilegios, prendas e hipotecas. La obligación cambia de acreedor pero no
de contenido.
En términos más precisos se la puede definir como una ficción legal en cuya
virtud el crédito que ha sido pagado con dineros proporcionados por un tercero y que,
por consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir, con todos sus
accesorios, en provecho de este tercero, para asegurarle el reembolso de lo pagado.
No es lo distintivo en consecuencia que el pago lo haga un tercero o el deudor,
sino que se haga con dineros de un tercero; por ende, aún pagando el deudor con
dineros ajenos, opera la subrogación.
3.- Clases de subrogación.

Art. 1609. La subrogación puede ser legal o convencional. La subrogación legal
opera por el ministerio de la ley; la subrogación convencional se produce en virtud de
un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que le pagó.
3.1. Subrogación legal.
a) Características:
i.- Se produce de pleno derecho, aún contra la voluntad del acreedor (art. 1610, inc.
1º).
ii.- Excepcionalmente es solemne (art. 1610, N° 6).
iii.- Es necesario un texto legal que la autorice.
En todo caso, el art. 1610 no es taxativo. En efecto, en diversas disposiciones
del Código Civil se contemplan otros casos de subrogación legal: artículos 1366
(legatario que paga una deuda hereditaria), 1965, 1968 (ambos en el contrato de
arrendamiento), 2231 (contrato de depósito), 2295, (pago de lo no debido) 2429
(contrato de hipoteca) y 2466 (acción oblicua o subrogatoria). Así también, el art. 87
de la Ley N° 18.092, sobre letra de cambio y pagaré, dispone: “Cualquier tercero
extraño a la letra podrá pagarla y se subrogará en todos los derechos del portador
emanados del documento. El portador deberá dejar constancia en la letra del nombre
de la persona que le hizo el pago”.
b) Casos del artículo 1610.
Nº 1: Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho.
Se requieren dos condiciones:
i.- Que el tercero que pague sea necesariamente otro acreedor.
ii.- Que el acreedor que recibe el pago, tenga un mejor derecho porque su crédito es
privilegiado o hipotecario (art. 2470).
Cabe advertir –como señala Claro Solar- que el acreedor que paga a otro
acreedor de mejor derecho, no obtiene por medio de la subrogación que su crédito
pase a gozar de los privilegios e hipotecas del crédito que paga o del grado hipotecario
de que goza el crédito que paga. Así, por ejemplo, si yo tengo un crédito valista por
$30.000.000.- y le pago al acreedor de mi deudor un crédito de $40.000.000.-
caucionado con hipoteca, me subrogo en este segundo crédito y en la hipoteca, pero
ésta caución no se extiende a mi crédito primitivo, éste sigue siendo un crédito que no
goza de preferencia para su pago. Cabe entonces preguntarse, ¿qué interés puedo
tener en efectuar el pago del segundo crédito? La verdad es que el motivo de esta
subrogación no aparece a simple vista y su explicación tiene un origen histórico: en el
Derecho romano, el primer acreedor hipotecario tenía únicamente el derecho de hacer
vender la cosa hipotecada para pagarse de su crédito. Este primer acreedor podía, a su
voluntad, tener en jaque y paralizar por su inacción a los otros acreedores, o al
contrario, perjudicarlos con su acción intempestiva, procediendo a la venta del
inmueble hipotecado en circunstancias desfavorables, o dejando pasar circunstancias
favorables. A fin de proteger a los acreedores posteriores contra este abuso, se decidió
por constituciones imperiales que el acreedor posterior en grado que pagara al
acreedor preferente, le sucedería en su sitio y lugar y que en caso de negarse éste a
recibir el pago, el acreedor posterior tendría el derecho de ofrecerle el pago a través de
una oferta equivalente al pago con subrogación, adquiriendo el derecho exclusivo de
realizar la garantía en el lugar del acreedor anterior. De esta manera, el acreedor
posterior fortificaba su propio crédito. Pero hoy, este derecho exclusivo de realización

del primer acreedor hipotecario ha desaparecido, reconociéndole la ley este derecho a
cualquiera de los acreedores hipotecarios. 8
En nuestros días, dicho pago dependerá, en cada caso concreto, de los motivos
que conduzcan al acreedor posterior a realizarlo. Así, por ejemplo, dicho acreedor
podría estar interesado en impedir que el acreedor preferente accione y se remate el
inmueble hipotecado (sin que lo obtenido en la subasta, alcance para pagarle a los dos
acreedores), pues el acreedor posterior quiere que el deudor continúe explotando su
negocio en dicho inmueble, hasta que mejore su fortuna y pueda pagarle ambos
créditos, su crédito primitivo valista y el crédito en el que se ha subrogado, caucionado
con la hipoteca.
Nº 2: Comprador de un inmueble que pagó a los acreedores hipotecarios.
Se requieren dos condiciones:
i.- Que el tercero que pague haya comprado un inmueble hipotecado.
ii.- Que el pago se haga al acreedor hipotecario de la finca.
Como explica Arturo Alessandri, este caso corresponde a una situación muy
curiosa. Para explicarlo, proporciona el siguiente ejemplo: Pedro compra en un remate
judicial un inmueble, sobre el cual pesaban cuatro hipotecas. Ocurre que de éstas, sólo
tres se purgaron (conforme a lo dispuesto en el art. 2428 del Código Civil y en el art.
492 del Código de Procedimiento Civil), subsistiendo la cuarta, por cualquier causa
(porqué no se notificó al acreedor hipotecario, por ejemplo). Con posterioridad,
estando ya el inmueble en el patrimonio del adjudicatario, el acreedor hipotecario cuya
hipoteca subsistió, demanda al actual propietario, momento en el cual las hipotecas
que éste pago reviven en él y deben pagárseles cuando se verifique el remate. Agrega
Alessandri que estamos ante una situación anormal, porque un individuo es acreedor
hipotecario de su propia propiedad. Concluye el autor citado: “Evidentemente, no es
acreedor hipotecario ni tiene interés en serlo, mientras el inmueble está en su poder.
Pero la subrogación presenta interés y tiene utilidad cuando al actual poseedor se le
viene a desposeer o a causar una evicción en el inmueble, porque entonces las
hipotecas que estaban en estado latente, reviven y el poseedor, invocando los créditos
hipotecarios como subrogados en las hipotecas que pagó se paga de ellas cuando la
propiedad se saque a remate.” 9
En este caso de subrogación, -como señala Hernán Larraín-, todos están de
acuerdo en que el comprador del inmueble hipotecado sucede a los acreedores
hipotecarios en las hipotecas que ellos tenían, sin necesidad de inscribir dichas
hipotecas a su nombre. Más aún, nuestra jurisprudencia ha resuelto que, aunque a
consecuencia de haberse pagado a los acreedores hipotecarios por el comprador se
cancelen las hipotecas inscritas, éste siempre puede invocar dichas hipotecas, que ya
no aparecen inscritas. 10
Estaríamos entonces ante hipotecas “virtuales”, que aun habiéndose extinguido,
se reconocen para los efectos de la subrogación y respectiva preferencia.
Nº 3: Pago de una deuda a la que se está obligado solidaria o subsidiariamente.
El fiador que paga satisface una obligación íntegramente ajena y se subroga en
los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado (art.
2372). Si son varios los fiadores, la obligación se divide entre ellos por iguales partes
(art. 2378).
8
Claro Solar, Luis, ob. cit., Nº 1.520, pp. 231-233.
9
Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría de Las Obligaciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago,
1988, pp. 390 y 391.
10
Larraín Ríos, Hernán, Teoría General de las Obligaciones, Santiago, LexisNexis ConoSur, 2002, p. 365.
En cambio, la subrogación en favor del codeudor solidario tiene lugar de
acuerdo al art. 1522: es el interés de los codeudores en el negocio lo que determina
los términos de la subrogación.
Nº 4: Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros propios.
Es necesario:
i.- Que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario (art. 1247).
ii.- Que el pago se haga con dineros provenientes del patrimonio propio del heredero.
El heredero se convierte en acreedor de la sucesión. Como dice Larraín, pasa a
concurrir en la sucesión del difunto como heredero y como acreedor. 11
Nº 5: Pago de una deuda ajena con el consentimiento del deudor.
Aquí, el tercero en realidad es un mandatario del deudor. El consentimiento del
deudor puede ser expreso o tácito (art. 2123).
Nº 6: En favor de aquel que presta dinero para el pago.
En este caso la subrogación es solemne.
Condiciones requeridas:
i.- Que un tercero preste dinero al deudor para el pago.
ii.- Que se deje constancia en la escritura pública del préstamo que el dinero prestado
se destina al pago de la obligación. Se trata por ende de un contrato de mutuo que es
solemne.
iii.- Que se deje constancia en la escritura pública de cancelación que debe otorgarse,
que el pago se ha hecho con el dinero prestado.
El art. 1613 se pone en el caso de que varias personas hayan prestado dinero al
deudor para que éste pague su deuda, advirtiendo que no habrá preferencia entre
aquellas: “Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una
deuda, no habrá preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los
diferentes préstamos o subrogaciones”.
3.2. Subrogación convencional.
Si el pago lo realiza un tercero sin el conocimiento o consentimiento del deudor,

no se entiende subrogado por el ministerio de la ley, ni puede exigir al acreedor a que
le subrogue. La subrogación sólo podrá producirse convencionalmente.
Los requisitos son los siguientes (art. 1611):
i.- Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligación y con fondos propios.
ii.- Consentimiento del acreedor (la voluntad del deudor no juega ningún papel).
iii.- Que la subrogación tenga lugar en el momento del pago y que conste en la carta
de pago o recibo que el acreedor otorgue al que pagó.
iv.- Que se cumplan las normas de la cesión de créditos: por lo tanto, la subrogación
no se perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la entrega del título de
crédito y respecto del deudor y terceros con la notificación o aceptación del deudor
(arts. 1901 a 1904).
4.- Efectos de la subrogación.
La subrogación legal como la convencional producen los mismos efectos

señalados en el art. 1612.
El subrogado ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos, con todos
sus accesorios. El sujeto activo de la obligación cambia, pero la obligación permanece
idéntica.
11
Larraín Ríos, Hernán, ob. cit., p. 367.
En el sistema de nuestro Código, no cabe duda de que pasa al subrogado el
crédito mismo del subrogante. Así se desprende claramente de los artículos 1611,
1612 y 2470.
5.- Subrogación parcial.
La subrogación es parcial, si el acreedor también recibe un pago parcial de su

crédito.
Producida la subrogación parcial, el crédito pertenecerá, en parte al primitivo
acreedor y en parte al subrogado, hasta concurrencia de lo pagado.
Pero el acreedor primitivo tiene derecho a pagase preferentemente al acreedor
nuevo: art. 1612, inc. 2º.
Se trata de una preferencia especial, que sólo se invoca respecto de un
acreedor determinado, a diferencia de las preferencias contempladas en los arts. 2465
y siguientes del Código Civil.
6.- Diferencia entre el pago efectivo y el pago con subrogación.
El pago efectivo extingue la obligación de una manera absoluta, erga omnes;

por eso no se le llama simplemente “pago” sino “pago efectivo”; se extingue
efectivamente el vínculo obligatorio.
El pago con subrogación, por su parte, extingue la obligación de una manera
“relativa”, no extingue la deuda erga omnes, sino sólo respecto del acreedor que
recibió el pago. La deuda continúa vigente entre el deudor y el subrogado que ocupa el
lugar del acreedor. Sólo cambia la persona del acreedor.
7.- Diferencias entre el pago con subrogación y la novación.
a) La novación opera entre otras formas, por el cambio del acreedor. Pero la obligación
que media entre el nuevo acreedor y el deudor es totalmente distinta de la que
mediaba entre éste y el acreedor primitivo. En otras palabras, en la novación cambia el
acreedor y cambia también la obligación.
En cambio, en el pago con subrogación, la obligación entre el deudor y el
subrogado es la misma: varía el acreedor pero no cambia la obligación. La diferencia
apuntada tiene capital importancia respecto de todos los privilegios, hipotecas y
accesorios de la obligación primitiva, que subsisten mediando pago con subrogación
(art. 1612) y se extinguen mediando novación, por regla general (artículos 1640 a
1645).
b) En la novación por cambio de acreedor, se requiere de tres voluntades: la del

deudor, la del acreedor primitivo y la del nuevo acreedor; en cambio, en el pago con
subrogación legal, sólo se requiere de la voluntad del nuevo acreedor. Si estamos ante
el pago con subrogación convencional, será necesaria la voluntad del acreedor
primitivo y la del nuevo acreedor.
8.- Paralelo entre el pago con subrogación y la cesión de créditos.
Como se trata de instituciones muy similares, es necesario precisar sus

semejanzas y sus diferencias.
En cuanto a sus semejanzas:
a) En ambos opera un cambio de acreedor y continúa vigente la obligación, teniendo
ahora como sujeto activo al subrogado y al cesionario.
b) El cesionario y el subrogado adquieren el crédito con todos sus accesorios,
privilegios e hipotecas (arts. 1906 y 1612).
c) La subrogación convencional se sujeta a las reglas de la cesión de créditos.
En cuanto a sus diferencias:
a) La cesión de créditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor y
el cesionario y le sirve de título un contrato de compraventa, donación, etc.
Respecto del pago con subrogación, hay que distinguir según se trata de
subrogación legal o convencional. La subrogación legal no requiere la voluntad del
acreedor y se produce aún contra esa voluntad. La subrogación convencional sí
requiere del consentimiento del acreedor.
b) En la cesión de créditos, el cesionario tendrá los derechos que se le hayan cedido.
En cambio, en el pago con subrogación, el subrogado tendrá las acciones y derechos
del acreedor, además de las que le correspondan por derecho propio en virtud del
mutuo, la fianza, el mandato o la agencia oficiosa, según el caso.
c) La cesión de créditos es siempre solemne (el art. 1903 indica las solemnidades).
Tratándose del pago con subrogación, no lo es en el caso de la subrogación legal, por
regla general (sí lo será en el caso del N° 6 del art. 1610); y sí lo es en el caso de la
subrogación convencional.
d) Si el crédito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que mantiene una
parte del crédito, se encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor (sin
perjuicio que el porcentaje del crédito del que sean titulares puede ser diverso).
En el pago con subrogación legal, el primer acreedor tiene derecho a pagarse
preferentemente por el saldo de su crédito.
e) En la cesión a título oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida y en
todo caso, se hace responsable de la existencia del crédito (art. 1907). Por eso se dice
que el cesionario tiene contra el cedente una acción de garantía. Se explica lo anterior,
porque en este caso lo que hay es una venta del crédito.
En la subrogación no hay tal acción de garantía, pues no se trata de una venta
del crédito. Con todo, si no existe el crédito o si éste era inferior al monto pagado, el
subrogado podrá demandar al subrogante por pago de lo no debido. 12
D) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA
1.- Concepto.
Constituye una excepción a la regla general, en virtud de la cual el pago debe

ser total y el acreedor no está obligado a recibir un pago parcial.
Se define en el art. 1625: “Beneficio de competencia es el que se concede a
ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan,
dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta sustentación, según
su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”.
El acreedor se encuentra obligado a aceptar del deudor que goza del beneficio
de competencia, un pago parcial, con deducción de lo necesario para procurarse el
deudor una modesta subsistencia. El juez deberá determinar la suma adecuada para la
congrua subsistencia del deudor.
2.- Quienes gozan del beneficio de competencia.
El art. 1626 los señala:

“El acreedor es obligado a conceder este beneficio:
12
Claro Solar, Luis, ob. cit., Nº 1.513, p. 224.
1º. A sus descendientes o ascendientes; no habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa
alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación;
2º. A su cónyuge; no estando separado judicialmente por su culpa;
3º. A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de
una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto
de los descendientes o ascendientes;
4º. A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan
del contrato de sociedad;
5º. Al donante; pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida;
6º. Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que
después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero
sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo”.
Cabe señalar que el beneficio de competencia y el derecho de alimentos son
incompatibles. Así lo dispone el art. 1627.
3.- Efectos del beneficio de competencia.
Estamos ante un pago parcial, que deja subsistente la obligación en la parte

insoluta: art. 1625. Se trata de una excepción-según ya se expresó-, a la regla general
del art. 1591, en virtud de la cual el pago debe ser íntegro.
IV.- LA DACION EN PAGO
1.- Concepto.
Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestación de una

cosa o la ejecución o abstención de un hecho diversos de los debidos, con el
consentimiento del acreedor.
Como principio general, las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la
forma convenida (art. 1545); el acreedor no está obligado a recibir una cosa distinta
de la debida, ni siquiera a pretexto de ser ésta cosa distinta de igual o mayor valor que
la debida (art. 1569).
Nada impide sin embargo, que el acreedor acepte que se le pague con una cosa
diferente. La dación en pago es el resultado de una convención entre el deudor y el
acreedor que permite al primero liberarse de la ejecución de una prestación diferente
de la obligación convenida.
Cabe precisar que la dación en pago no debe confundirse con el pago por
equivalencia, que opera muy excepcionalmente, cuando la ley lo autoriza, y que no
requiere consentimiento del acreedor (por ejemplo, en las obligaciones modales, art.
1093).
2.- Requisitos de la dación en pago.
No están señalados taxativamente por la ley, de manera que debemos

deducirlos de los principios generales.
a) Que exista una obligación destinada a extinguirse, civil o natural; de lo
contrario, la dación en pago carecería de causa.
b) Que haya una diferencia entre la prestación debida y la que el deudor realiza.
De lo contrario estaríamos ante el pago.
c) Que el acreedor consienta.

d) Que el deudor sea capaz de enajenar y dueño de la cosa, cuando la dación en
pago se traduce en dar una cosa (rigen las reglas del pago del art. 1575 y también el
art. 670 que define la tradición).
e) Que se haga con las solemnidades legales, cuando corresponda (por ejemplo,
dar en pago un inmueble, otorgando la respectiva escritura pública).
3.- Naturaleza jurídica de la dación en pago.
La mayor parte de la doctrina ve en la dación en pago una novación por cambio

de objeto.
La novación es la sustitución de una antigua obligación por una nueva,
extinguiéndose consecuencialmente la primera. Por la dación en pago se extingue una
obligación para dejar lugar a otra obligación que tiene por objeto la cosa dada en pago.
La nueva obligación está destinada a extinguirse de inmediato, pero aunque la
nueva obligación tenga una vida fugaz, no altera la naturaleza jurídica de la operación.
En síntesis, en la dación en pago se extingue la obligación que el deudor tenía
contraída, se crea una nueva obligación que tiene por objeto la cosa dada en pago y
esta nueva obligación se extingue apenas nacida.
A esta tesis de la novación, adhiere Alessandri, quien expresaba al efecto: “si
bien esta nueva obligación que recae sobre la cosa que el deudor ofrece en pago, ha
vivido sólo un instante, un minuto si se quiere, el instante en que se efectúa el pago y
la entrega de esa misma cosa; pero el hecho de que esta nueva obligación que viene a
reemplazar a la antigua haya vivido un instante, no altera la naturaleza jurídica de la
operación, ni obsta para que sea una verdadera novación por cambio de objeto.” 13
El problema de la naturaleza jurídica de la dación en pago, se ha planteado
respecto de la eventual evicción de la cosa dada en pago y la obligación estaba
caucionada.
Para la doctrina que considera la dación en pago como una novación por cambio
de objeto, las consecuencias en caso de evicción, son las siguientes: la evicción
sobreviniente no puede revivir el primitivo crédito, extinguido irrevocablemente al
verificarse la dación en pago. El acreedor evicto sólo tiene derecho para que el deudor
le indemnice los perjuicios que la privación de la cosa le ocasione. Su derecho no tiene
garantías de ninguna clase, porque las prendas, hipotecas, fianzas, etc., que
caucionaban el crédito primitivo se extinguieron junto con éste.
Se cita en esta materia el art. 2382 de la fianza, que parecería confirmar la
tesis que reputa la dación en pago una verdadera novación. Dispone esta norma: “Si el
acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un
objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda
irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del
objeto”.
No hay unanimidad en la doctrina. Ramón Meza Barros no ve en el caso del art.
2382 una confirmación de la doctrina de la novación, señalando:
a) La disposición expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, no la obligación
principal. La extinción de la fianza no significa necesariamente que haya novación: art.
1647.
b) El art. 2382 más bien sugiere la idea contraria: aunque como consecuencia de la
evicción renaciera el crédito primitivo, no renacería la fianza, porque el fiador ha
quedado irrevocablemente liberado con la dación en pago.
13
Alessandri Rodríguez, Arturo, Derecho Civil, segundo año. Teoría de las Obligaciones, p. 382, citado por
Claro Solar, Luis, ob. cit., Nº 1.672, pp. 367 y 368.
c) La disposición no tiene más justificación que el propósito de proteger al fiador, quien
no puede resultar perjudicado por los arreglos entre acreedor y deudor: la dación en
pago le habría privado de la oportunidad de pagar al acreedor mientras el deudor era
solvente y de repetir en su contra. 14
La opinión tradicional de la doctrina francesa (Pothier), anterior al Código Civil
de Napoleón, vio en la dación en pago una modalidad del pago, por derogación de la
regla que obliga al deudor a ejecutar estrictamente lo debido. No hay novación en
consecuencia. Para esta doctrina, la novación supone esencialmente la creación de una
obligación nueva que sustituye a la antigua, mientras que en el caso de la dación en
pago el acreedor no ha tenido más que un crédito. El deudor no contrae ninguna nueva
obligación: sólo obtiene del acreedor el permiso para liberarse de su obligación
mediante una prestación diversa de la debida.
Luis claro solar es partidario de esta segunda doctrina, señalando que la dación
en pago en su sentido estricto no importa novación, porque no se realiza con intención
de substituir a una obligación antigua, sino simplemente de efectuar un pago. 15
Respecto del art. 2382, se dice por esta doctrina que es especial o exclusivo de
la fianza, dictada para proteger al fiador.
Consecuencias de esta doctrina en caso de evicción: se aplican las mismas
reglas que al pago. Si el acreedor sufre evicción de la cosa dada en pago, cosa que
resulta no ser del deudor sino de un tercero que la reclama, la dación en pago no
habría sido eficaz para extinguir la obligación.
El acreedor que sufre evicción podría ejercitar las acciones de que disponía
según el crédito primitivo y valerse de las garantías que lo aseguraban.
Excepcionalmente la regla no rige para la fianza, en virtud de un texto legal expreso.
Cabe advertir que en el Derecho nacional, en los últimos años la dación en pago
ha sido tratada como una modalidad del pago y no como una novación. En efecto,
dispone el art. 1792-22, en relación al régimen de participación en los gananciales,
que “Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar
el crédito de participación en los gananciales. / Renacerá el crédito (...), si la cosa
dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el
riesgo de la evicción, especificándolo”.
4.- Paralelo entre la dación en pago, la obligación facultativa y la novación.
Como señala René Ramos Pazos 16, la dación en pago presenta semejanzas con
las obligaciones facultativas y con la novación. Sin embargo, es posible distinguir entre
cada una de estas figuras:
a) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 días, pero facultándolo, al momento de celebrar el
contrato, para extinguir su obligación con otra cosa, que se designa. En este caso, nos
encontramos ante una obligación facultativa (art. 1505).
b) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 días, pero al vencimiento del plazo, el primero le ofrece
al segundo una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta.
Se trata de una dación en pago (art. 1569, inc. 2º, interpretado a contrario sensu).
c) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 días, pero antes del vencimiento del plazo, el primero le
ofrece al segundo satisfacer la obligación, cuando se cumpla el plazo, con una cosa
14
15
16
Ramos Pazos, René, De las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 390.
distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. En este caso, la
obligación primitiva –pagar por ejemplo una suma de dinero-, se extingue,
sustituyéndose por una nueva obligación –pagar con un automóvil-, operando
entonces una novación objetiva, por cambio de objeto, según se estudiará
seguidamente. Nótese que la petición del deudor se hizo antes del vencimiento del
plazo, el que se mantuvo inalterable, porque si se hubiere hecho al vencimiento del
mismo, habría operado una dación en pago.
V.- LA NOVACIÓN
Se refiere a ella el Código Civil en el Título XV del Libro IV, arts. 1628 a 1651.
1.- Concepto y naturaleza jurídica: art. 1628.
Dispone el precepto que “La novación es la substitución de una nueva obligación

a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.
Una nueva obligación sustituye a la antigua, la que se extingue, y por ello la
novación es un modo de extinguir las obligaciones. Pero al mismo tiempo, se crea una
nueva obligación, y por ello el art. 1630 alude al “contrato de novación”.
La novación entonces, es una operación con una doble finalidad, extintiva y
creadora de obligaciones (lo mismo podemos decir acerca de la transacción, aunque en
este caso, el Código la trata como contrato, sin perjuicio de mencionarla en el art.
1567 Nº 3, al enumerar los modos de extinguir las obligaciones).
2.- Requisitos de la novación.
a) Existencia de una obligación destinada a extinguirse

b) Una nueva obligación que reemplaza a la anterior
c) Diferencia sustancial entre ambas obligaciones
d) Capacidad para novar
e) Intención de novar o “animus novandi”.
a) Existencia de una obligación destinada a extinguirse.

La nueva obligación tiene como razón de ser la anterior que se extingue. La
obligación primitiva debe ser válida; la nulidad de la primera obligación invalida
igualmente la novación: este es el principio general.
Sin embargo, para resolver con precisión las consecuencias de la nulidad de la
primitiva obligación debemos examinar las causas que determinan la nulidad.
En efecto, las obligaciones naturales señaladas en los números 1 y 3 del art.
1470, pueden ser novadas, no obstante adolecer de nulidad. Art. 1630.
Por otra parte, si la obligación es nula relativamente, la novación puede
importar una ratificación tácita (art. 1695).
El art. 1633 establece una lógica consecuencia de los principios enunciados, al
aludir a una obligación condicional. La convención indicada en el inciso 2º, no importa
novación: crea una obligación pero no extingue una anterior que no llegó a nacer.
b) Creación de una nueva obligación.

La nueva obligación debe ser válida a lo menos naturalmente: art. 1630.
Si la nueva obligación es condicional, subordinada a una condición suspensiva,
no hay novación mientras no se cumpla la condición; si la condición falla, no habrá
novación en definitiva: art. 1633, inc. 1°.

c) Diferencia sustancial entre ambas obligaciones.
La diferencia debe referirse a los elementos esenciales de la obligación,
acreedor, deudor, causa y objeto debido. Tales son las formas que puede revestir la
novación: art. 1631.
Si la diferencia se refiere a elementos secundarios o accidentales de la
obligación, como el lugar y la época del pago, no importa novación.
d) Capacidad para novar

El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tenía en virtud de
la obligación original, porque la novación implica para él una renuncia de tales
derechos. No basta entonces con que tenga capacidad de ejercicio, sino que además
debe tener facultad para disponer de su crédito. Por ello, si el crédito se encontraba
embargado, la novación será nula (art. 1464, N° 3).
Desde el punto de vista del deudor, dado que la novación crea una obligación
nueva es un contrato, y el deudor, por ende, debe ser capaz de celebrarlo y contraer la
obligación que de él emane. Sin embargo, como el contrato de novación debe ser
válido a lo menos naturalmente, pueden novar los relativamente incapaces que tienen
suficiente juicio y discernimiento (se trataría sólo de los menores adultos, a juicio de
algunos, o de aquellos y los disipadores interdictos, a juicio de otros: art. 1470, N° 1).
Por lo tanto, basta que el deudor sea capaz de contraer una obligación natural.
La novación puede ser hecha por medio de mandatario (art. 1629). Sin
embargo, debe tener especial facultad para ello o la libre administración de los
negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.
e) Animo de novar.
El hecho que una persona obligada contraiga una nueva obligación no supone
naturalmente que su propósito sea sustituir la primera obligación por la segunda.
Tal propósito debe ser manifestado por las partes, de una manera clara y
cierta; de lo contrario, ambas obligaciones existirían paralelamente. La manifestación
de este ánimo de novar puede ser expresa o tácita. Es expreso el ánimo de novar
cuando las partes formal o explícitamente lo manifiestan; es tácito, cuando es
imposible que ambas obligaciones coexistan, y por lo tanto, la nueva obligación
envuelve la extinción de la anterior. Así, por ejemplo, si Pedro debe a Juan treinta
millones de pesos por un saldo de precio de una compraventa y convienen las partes
en la misma escritura que da cuenta del citado contrato que el primero puede retener
la suma a título de mutuo, obligándose a pagar al segundo dicha cantidad en diez
cuotas mensuales de tres millones de pesos con más cierto interés, tácitamente habrá
operado una novación –por cambio de causa en este caso-, aunque las partes no lo
declaren así. Como expresa Claro Solar, “En la novación tácita las partes no declaran
su intención de novar; pero esa intención aparece indubitablemente, porque la
obligación nueva que nace del contrato de novación es, por su naturaleza misma,
extintiva de la obligación primitiva que pasa a subrogar”. 17 Lo mismo podría ocurrir en
el caso de una novación por cambio de objeto debido. En cambio, el ánimo de novar
debe ser expreso cuando opera por cambio de deudor: art. 1635. El hecho de que otra
persona se constituya deudor no implica necesariamente ánimo de novar, porque el
tercero podrá obligarse como fiador o codeudor solidario o incluso ser un simple
diputado para el pago.
El “animus novandi” es esencial en la novación. Dispone el art. 1634: “Para que
haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca
indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve
17
Claro Solar, Luis, ob. cit., Nº 1.714, pp. 418 y 419.
la extinción de la antigua. / Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos
obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que
la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones
de la primera”.
3.- Formas de la novación.
a) Formas: art. 1631, la novación puede efectuarse de tres modos:

i.- Sustituyéndose la causa o el objeto de la obligación;
ii.- Sustituyéndose al acreedor;
iii.- Sustituyéndose al deudor;
En el primer caso cambia la obligación pero permanecen las mismas partes;
como generalmente el cambio se refiere al objeto de la obligación se le denomina
novación objetiva.
En los otros dos casos, el cambio incide en el sujeto activo o pasivo de la
obligación y se habla de novación subjetiva.
b) Novación objetiva: art. 1631, Nº 1.

Puede revestir dos formas:
b.1) Novación por cambio de objeto.
b.2) Novación por cambio de causa.
b.1) Novación por cambio de objeto.

Para que haya novación es necesario que el deudor se obligue a ejecutar una
prestación distinta a la convenida, vale decir, que el objeto de la obligación cambie.
La transformación que experimente el objeto de la obligación ha de ser
sustancial, de manera que no hay novación si la prestación debida se mantiene en lo
esencial, alterándose sólo circunstancias secundarias o accesorias.
Por tanto, no hay novación si las partes se limitan a constituir una garantía,
suprimen una existente, modifican la forma o lugar de pago, etc.
Sí habrá novación, por ejemplo, cuando el deudor se obligó primero a pagar en
un plazo de 6 meses la suma de $10.000.000.-, y cuando han transcurrido 3 meses
desde la celebración del contrato que originó la deuda, las partes convienen que
cuando ésta se haga exigible, el deudor pagará transfiriéndole al acreedor un
automóvil de cierta marca, modelo, año, etc. Nótese que la estipulación debe operar
antes del pago, pues si opera al realizarse éste, aceptando en ese momento el
acreedor una cosa distinta a la que primitivamente se había comprometido el deudor,
no estaremos ante una novación, sino ante una dación en pago.
En los siguientes casos, no habrá novación:
i.- El art. 1648 se refiere a la mutación del lugar del pago, quedando en claro que no
hay novación: “La simple mutación de lugar para el pago dejará subsistentes los
privilegios, prendas e hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los
codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen”.
ii.- Los arts. 1649 y 1650 aluden a la prórroga y reducción del plazo, casos en los
cuales tampoco hay novación.
Dispone el art. 1649: “La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye
novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e
hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o
los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la
ampliación”.
No habrá novación, pero al cumplirse el plazo primitivo, los terceros que
hubieren otorgado cauciones, sean ellas personales o reales, dejarán de estar
obligados, a menos que consientan en la ampliación del plazo. Se explica lo anterior,
porque el tercero se obligó accesoriamente conforme a un cierto horizonte de tiempo.
Si las partes acreedora y deudora acuerdan ampliar dicho plazo, tal pacto no puede
afectar al tercero.
Establece el art. 1650: “Tampoco la mera reducción del plazo constituye
novación; pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino
cuando expire el plazo primitivamente estipulado”.
En este caso, tampoco habrá novación, pero es evidente que la reducción del
plazo no puede afectar a los terceros que acceden a la obligación. Ellos se obligaron
bajo el entendido que los amparaba una modalidad en virtud de la cual el acreedor no
podía exigir el pago sino una vez transcurrido cierto plazo. Debe respetarse dicho plazo
de que gozan los terceros.
iii.- En el mismo sentido, el art. 1646 deja en claro que el aumento o disminución de la
cantidad, género o especies debidas, tampoco importa novación: “Cuando la segunda
obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la
primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta
concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen”.
El precepto nos parece que incurre en un error, al aludir a la segunda y a la
primera obligación, pues si no hay novación, la obligación es una sola.
El art. 1646 plantea tres hipótesis: añadir o quitar una especie, género o
cantidad. Así, por ejemplo:
i) El deudor debe originalmente la pintura “Paseo Atkinson”, de Alfredo Helsby.
Posteriormente, acuerdan las partes añadir a la obra citada, una segunda, “Santiago
nevado”, del mismo artista.
ii) El deudor debe originalmente diez toneladas de trigo, y, posteriormente, acuerdan
las partes añadir otras cinco toneladas.
iii) El deudor debe originalmente cincuenta millones de pesos, y, posteriormente,
acuerdan que la suma debida asciende a sesenta millones de pesos.
En estos casos, no hay novación, pero queda limitada la responsabilidad de los
fiadores y de los codeudores solidarios: no responderán por aquello que pueda
añadirse a la obligación.
Por cierto, si en los tres casos las partes convinieren en quitar una especie,
género o cantidad, tampoco habrá novación, favoreciendo el pacto a los fiadores y
codeudores solidarios, pues ahora estarán obligados a menos.
iv.- Tratándose de la estipulación de una cláusula penal, es necesario hacer algunas
precisiones. El art. 1647 regula la materia: “Si la nueva obligación se limita a imponer
una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la
primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán
hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas si en el caso de infracción es
solamente exigible la pena, se entenderá novación desde que el acreedor exige sólo la
pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas
de la obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente
accedieron a la obligación primitiva, y no a la estipulación penal”.
Es importante aclarar que el art. 1647 se pone en el caso de que la pena se
pacte después de haberse originado la obligación principal. Por ello es que el legislador
se vio en la necesidad de aclarar la situación y determinar en qué caso no hay
novación y en cual sí la hay.
Debemos distinguir entonces:
i) Si son exigibles la obligación primitiva y la pena, no hay novación.
Así, por ejemplo, el deudor debe a su acreedor un camión avaluado por las
partes en setenta millones, que debe entregar el 1 de mayo. Las partes convienen
después en que por cada día de mora en la entrega, el deudor, además, deberá
pagarle a su acreedor la suma de cien mil pesos. En este caso, la circunstancia de que
el acreedor demande el camión y además cierta suma por la pena moratoria, no
supone en ningún caso que haya operado novación y que se extinga la obligación
primitiva.
En este caso, subsistirán los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas, como
también la solidaridad.
ii) Si sólo es exigible la pena: hay novación desde que el acreedor reclama el pago de
la pena.
En el mismo ejemplo, las partes podrían convenir que, en el evento de que el
deudor no haga entrega del camión el día 1 de mayo, el acreedor quedará facultado
para cobrar, en lugar de la cosa debida, la suma de cien millones de pesos. Aquí la
pena es compensatoria.
En este caso, no subsistirán los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas, como
tampoco la solidaridad. Es lógico, pues lo accesorio debe seguir la suerte de lo
principal, y todas estas obligaciones accesorias accedían a una obligación consistente
en la entrega de un camión, no en el pago de cien millones de pesos.
b.2) Novación por cambio de causa

Hay novación en este caso, cuando permaneciendo invariable el objeto debido,
cambia la causa de la obligación.
Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa,
acuerda con su acreedor que puede retener dicha cantidad en calidad de mutuario.
Para estos efectos, en la misma compraventa, el comprador suscribe un pagaré en
favor del vendedor, con expreso ánimo de novar, obligándose a pagarle al segundo
cierta suma en determinado plazo. En tal caso, la obligación de pagar el precio de la
compraventa se ha extinguido por novación, naciendo una nueva obligación, cuya
causa no es dicho contrato de compraventa, sino un mutuo, documentado en el citado
pagaré. No hay novación objetiva por cambio de objeto, porque se debe lo mismo –
una suma de dinero-, pero sí hay novación objetiva por cambio de causa, pues la
causa jurídica en virtud de la cual el deudor está obligado al pago, no es un contrato
de compraventa, sino uno de mutuo. En el caso planteado, la novación será muy útil,
pues con ella, desaparece la condición resolutoria pendiente, de manera que los
terceros que adquieran la cosa, no se verán expuestos a perder su dominio, por
aplicación de los arts. 1490 y 1491, ya estudiados en las obligaciones sujetas a
condición resolutoria.
c) Novación subjetiva.
Puede revestir dos formas:
c.1) Novación por cambio de acreedor;
c.2) Novación por cambio de deudor.
c.1) Novación por cambio de acreedor: art. 1631, N° 2.

Ocurre cuando el deudor contrae una nueva obligación para con un tercero,
declarándole libre el acreedor de la primitiva obligación.
El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia sólo la persona del
acreedor.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
i.- Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En algunos casos,
el deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por una
cesión del crédito o a consecuencia de una subrogación.
Pero en estos casos, la obligación no varía y por ende no hay novación: art.
1632, inc. 2°.
ii.- Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El acreedor podrá
verse privado de su crédito sin su consentimiento, como ocurre en el pago con
subrogación legal, pero jamás en la novación por cambio de acreedor.
iii.- Que consienta el nuevo acreedor: ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir
derechos, sin que medie su consentimiento.
Puede observarse que en la novación por cambio de acreedor, se requiere de
tres voluntades: la del deudor, la del acreedor primitivo y la del nuevo acreedor; en
cambio, tratándose de la cesión de un crédito, sólo se exigen dos voluntades: la del
acreedor primitivo y la del nuevo acreedor; finalmente, en el pago con subrogación
legal, sólo se requiere de la voluntad del nuevo acreedor.
Lo mismo ocurre en la cesión de un crédito y en el pago con subrogación. En
ambos casos, se requiere consentimiento del nuevo acreedor.
c.2) Novación por cambio del deudor: art. 1631, N° 3.

Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo, que en
consecuencia, queda libre. El deudor se libera de la obligación, que otro contrae.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
i.- Que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor: art. 1635. Si el acreedor
no libera al deudor primitivo según las circunstancias, el nuevo deudor será un fiador,
un codeudor solidario o un simple diputado para el pago.
ii.- Que consienta el nuevo deudor.
Si no consiente, no hay novación y eventualmente podría haber cesión de
acciones, en el caso que el deudor primitivo sea acreedor del nuevo deudor: artículo
1636. Así, por ejemplo, Juan debe $5.000.000.- a Pedro, y en lugar de pagarle tal
suma, le cede la acción que tiene en contra de María, por la misma suma. Ésta será
ahora deudora de Pedro, pero no por novación por cambio de deudor, pues ella no
consintió en tal sustitución.
La novación por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo
deudor: art. 1631, N° 3, inc. 2º. Esta regla es consecuencia del principio consignado
en el art. 1572, que permite pagar a cualquier persona, sin consentimiento e incluso
contra la voluntad del deudor. En todo caso, nada impide que la novación se verifique
con el consentimiento del deudor primitivo. Se denomina entonces delegación. Si por
el contrario no interviene el consentimiento del primitivo deudor, la operación se
denomina expromisión.
La delegación puede ser perfecta o imperfecta. La delegación perfecta tiene
lugar cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce
novación. La delegación imperfecta tiene lugar cuando el acreedor no consiente en
liberar al primer deudor (aquí no hay novación). En la expromisión, cuando el acreedor
libera al primitivo deudor, pero éste nada dijo, se produce novación; en caso contrario,
si el acreedor no liberó al primitivo deudor ni éste expresó su voluntad, no hay
novación y recibe tal figura el nombre de adpromisión.
En síntesis:
Producen novación:
i.- La delegación perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo deudor y del
deudor primitivo).
ii.- La expromisión (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor, aunque no
la del deudor primitivo).
No producen novación:
i.- La delegación imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo deudor,
pero no voluntad del acreedor).
ii.- La adpromisión (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor primitivo;
sólo se manifiesta la voluntad del nuevo deudor).
En estos dos casos, el tercero será considerado como fiador, codeudor solidario
o diputado para el pago.
4.- Efectos de la novación
La novación produce un doble efecto fundamental: extingue la obligación

primitiva y crea una nueva obligación distinta de la anterior.
De tales efectos fundamentales se derivan las siguientes consecuencias:
a) Extinguida la obligación se extinguen también los intereses, art. 1640.
b) Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligación, art. 1641.
c) Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionaban la obligación antigua, art.
1642, inc. 1º.
d) Se extingue la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios: art. 1645. En
el mismo sentido, artículos 1519 y 2381, N° 3.
Nada impide sin embargo que las estipulaciones de las partes, con una
excepción, modifiquen los efectos señalados. Por ende, pueden convenir que continúen
debiéndose intereses, que las prendas e hipotecas subsistan para caucionar la segunda
obligación; que la obligación nueva cuente con la garantía de los fiadores y codeudores
solidarios que caucionaban la obligación extinguida. En todo caso, deberán consentir
también los garantes que han constituido cauciones reales o personales.
Sin embargo, los privilegios de la primera obligación se extinguen
irremediablemente. El art. 1641 no autoriza la reserva. Ello, porque los privilegios son
inherentes a los créditos y tienen su origen en la ley, y con excepción de la prenda, no
pueden tener como fuente una convención.
Especial importancia tiene en este punto la reserva de las prendas e hipotecas.
La ley la ha sometido a una rigurosa reglamentación.
i.- Es necesario que acreedor y deudor convengan en ella expresamente: art. 1642,
inc. 1º. La reserva debe ser contemporánea de la novación.
ii.- Si los bienes prendados o hipotecados no pertenecen al deudor, se requiere el
consentimiento del dueño: artículos 1642, inc. 2º; y 1643, inc. 2º
iii.- Las prendas e hipotecas que se reservan sólo garantizan el primitivo monto de la
obligación: art. 1642, inc. 3º.
iv.- La última limitación es la del art. 1643, inc. 1º. En términos simples, la ley quiere
decir que las prendas e hipotecas no pueden saltar de una propiedad a otra. El
fundamento de la norma reside en el resguardo de los intereses de los otros
acreedores hipotecarios del nuevo deudor; se pretende evitar que estos acreedores
puedan perjudicarse. Por ej. suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una
hipoteca de primer grado; y que la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas.
Si la primera hipoteca de la propiedad del primer deudor pudiera ser reservada,
pasaría a ocupar el primer lugar en el inmueble del nuevo deudor, desplazando a las
tres hipotecas constituidas sobre él, lo que irrogaría un evidente perjuicio para los
demás acreedores hipotecarios del segundo deudor (art. 2477). En síntesis, la prenda
y la hipoteca gravan determinados bienes y, como consecuencia del cambio de deudor,
no pueden trasladarse a bienes de éste. No pasan las prendas e hipotecas de los
bienes en que se constituyeron a los bienes del nuevo deudor.
En cuanto a los efectos de la reserva, hace excepción a los principios generales
en orden a que las cauciones, accesorias de la obligación que se extingue, debieran
extinguirse con ella. Mediando reserva, subsisten estas obligaciones accesorias,
desaparecida la obligación principal, para asegurar la obligación nueva. Como
consecuencia de la reserva, las mismas prendas e hipotecas que caucionaban la
primitiva obligación caucionan la nueva obligación.

Cuando no es posible la reserva puede recurrirse a la renovación de las prendas
e hipotecas: art. 1644. En realidad estamos simplemente ante la constitución de
nuevas prendas e hipotecas.
Se ocupa la ley también de la eventual insolvencia sobreviniente del nuevo
deudor. En la novación por cambio de deudor, los riesgos de la insolvencia del nuevo
deudor son de cargo del acreedor: art. 1637.
Sin embargo la regla tiene dos excepciones:
i.- Si en el contrato de novación se formuló una expresa reserva para el caso de
insolvencia del nuevo deudor, el acreedor podrá accionar contra el deudor primitivo.
ii.- Si la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novación y pública o conocida
del deudor primitivo. En este segundo caso, se castiga la mala fe del deudor primitivo.
5.- La delegación.
a) Concepto: es la sustitución de un deudor a otro, con el consentimiento del primer

deudor. Art. 1631, N° 3.
Lo que caracteriza esencialmente a la delegación es el hecho de que el nuevo
deudor sustituya al antiguo con el consentimiento del primer deudor, quien toma la
iniciativa en la operación, quien ha propuesto al acreedor que el otro deudor pase a
ocupar su lugar. En cierto modo, hay una especie de mandato.
Cabe consignar que la delegación es uno de aquellos actos abstractos o
carentes de causa, en lo que se refiere al vínculo que ahora existirá entre el delegado y
el acreedor. No existe una causa entre ambos, sino que en las relaciones que el
acreedor tenía con el delegante.
b) Personas que intervienen en la delegación: tres personas:
i.- El delegante, o sea el primer deudor, el que toma la iniciativa del acto; es el
primitivo deudor que propone al acreedor que acepte en su lugar un nuevo deudor.
ii.- El delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que acepta la
orden o accede a la petición que le impone o formula, respectivamente, el primer
deudor.
iii.- El delegatario, es decir, el acreedor respecto del cual va a operar la sustitución de
un deudor por otro.
c) Delegación perfecta: requiere el consentimiento de todas las personas que
intervienen:
i.- Del delegante o primer deudor. Si no hay consentimiento, habrá expromisión, en
cuyo caso, habrá novación de todas formas.
ii.- Del delegado o nuevo deudor. De no haber consentimiento del delegado, habrá
cesión de acciones pero no novación: art. 1636.
iii.- Del delegatario o acreedor: art. 1635.
La delegación perfecta produce novación.
d) Delegación imperfecta: falta en ella el consentimiento del acreedor, concurriendo
sólo el consentimiento del primitivo y del nuevo deudor: art. 1635.
No hay novación en este caso, y el acreedor podrá dirigirse indistintamente en
contra del delegante y en contra del delegado.
e) Caso en que el delegado (o sea, el nuevo deudor) creía ser deudor del delegante (o
sea, el primitivo deudor), sin serlo: art. 1638. El delegado debe cumplir la obligación
para con el delegatario, pero tiene derecho a que el delegante le reintegre lo pagado.
f) Caso en que el delegante creía ser deudor y no lo era: art. 1639. Caso de pago de lo
no debido.
i.- El delegado no está obligado a cumplir el encargo
ii.- Si el delegado pagó, extingue su obligación para con el delegante.

iii.- El delegante puede repetir contra el delegatario como si él mismo hubiera
efectuado el pago indebido.
VI.- LA REMISIÓN
Se encuentra regulada en los artículos 1652 a 1654, Título XVI del Libro IV. El
Código Civil la denomina indistintamente como “… remisión o condonación de una
deuda” (art. 1652).
1.- Concepto.
El Código Civil no la define. Nuestra doctrina la ha definido en los siguientes

términos: “La remisión o condonación es la renuncia gratuita que hace el acreedor en
favor del deudor del derecho de exigir el pago de su crédito”. 18 O también: “En sentido
estricto, se entiende por remisión de la deuda, el perdón o abandono gratuito del
crédito hecho por el acreedor”. 19
La gratuidad es esencial, porque en caso contrario podremos estar ante una
dación en pago, una transacción o una novación, por ejemplo.
Díez-Picazo se refiere a ella en los siguientes términos: “Bajo el nombre de
condonación conoce nuestro Código Civil 20 aquellos casos en los cuales el acreedor
manifiesta su voluntad de extinguir en todo o en parte su derecho de crédito, sin
recibir nada en pago, ni a cambio. En la condonación aparece claramente una
liberación del deudor sin satisfacción del acreedor”. 21
2.- Clases de remisión.
a) Voluntaria o forzada.
i.- Voluntaria: es lo normal, porque de ordinario no puede obligarse al acreedor a
renunciar a su crédito.
ii.- Forzada: excepcionalmente en los procedimientos concursales regulados en la Ley
N° 20.720, que conlleven la remisión parcial de los créditos. Así, el art. 255, referido al
Procedimiento Concursal de Liquidación, establece: “Efectos de la Resolución de
Término. Una vez que se encuentre firme o ejecutoriada la resolución que declara el
término del Procedimiento Concursal de Liquidación, se entenderán extinguidos por el
solo ministerio de la ley y para todos los efectos legales los saldos insolutos de las
obligaciones contraídas por el Deudor con anterioridad al inicio del Procedimiento
Concursal de Liquidación. / Extinguidas las obligaciones conforme al inciso anterior, el
Deudor se entenderá rehabilitado para todos los efectos legales, salvo que la
resolución señalada en el artículo precedente establezca algo distinto”.
Por su parte, el art. 268 de ésta Ley, dispone, respecto de un Procedimiento
Concursal de Renegociación (aplicable a personas naturales), que una vez terminado el
mismo, en virtud de un “Acuerdo de Ejecución”, se extinguirán los saldos insolutos por
el solo ministerio de la ley: “Si el referido procedimiento hubiere finalizado en virtud de
un Acuerdo de Ejecución, se entenderán extinguidos, por el solo ministerio de la ley,
los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por la Persona Deudora respecto de
18
Chile, 8ª edición, 1992, p. 448, N° 631.
19
20
Se refiere, por supuesto, al Código Civil español.
21
Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen II, “Las Relaciones Obligatorias”,
6ª edición, p. 637.
los créditos parte de dicho acuerdo, a contar de la publicación de esta resolución en el
Boletín Concursal” (inc. 2º).
b) Testamentaria o por acto entre vivos.
i.- Testamentaria: mediante un testamento e importa un legado (artículos 1128 a
1130). Se entiende revocada la remisión, sin embargo, si el testador cobra
judicialmente su crédito o acepta el pago que se le ofrece.
ii.- Por acto entre vivos: importa una donación y se sujeta a las normas de las
donaciones.
c) Total o parcial.
i.- Total: cuando el acreedor renuncia a su crédito íntegramente.
ii.- Parcial: cuando el acreedor renuncia sólo a una parte de sus derechos (art. 1395,
inc. 3º). La remisión forzada necesariamente debe ser parcial. 22
d) Expresa o tácita.
i.- Expresa: cuando el acreedor, en forma explícita, libera al deudor de su obligación.
ii.- Tácita: cuando la remisión se desprende de la ejecución de ciertos actos por el
acreedor, que ponen de manifiesto su voluntad de liberar al deudor.
3.- La remisión por acto entre vivos es una donación.
Se desprende lo anterior de los arts. 1397 (“… hace donación el que remite una
deuda…”); 1653 (“La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a
las reglas de la donación entre vivos; y necesita de insinuación en los casos en que la
donación entre vivos la necesita”); y 403 (“La remisión gratuita de un derecho se
sujeta a las reglas de la donación”).
Consecuencias:
a) Quien remite ha de tener capacidad de enajenación del crédito que condona: art.
1652 (art. 1388 en el mismo sentido). Lo anterior se explica, porque la remisión es un
acto de renuncia a un derecho, y la renuncia es una de las clases de disposición (junto
con el abandono y con la enajenación).
b) El padre o la madre del menor sujeto a patria potestad y el guardador no pueden
remitir créditos inmuebles de sus representados y para condonar créditos muebles
requieren autorización judicial: arts. 255 y 402.
c) No puede condonarse una deuda en favor de personas incapaces de recibir
donaciones (arts. 1391 y 1392).
d) La remisión puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, es decir, por
hechos ofensivos que harían al deudor indigno de sucederle (art. 1428). Tales
conductas son, fundamentalmente, las señaladas en el art. 968 y siguientes.
e) La remisión requiere de la insinuación, en los mismos términos que en las
donaciones (art. 1401 y art. 1653).
f) La remisión de créditos inmuebles debe otorgarse por escritura pública (art. 1400,
inc. 2º). 23
Sin embargo, no estamos ante un contrato de donación. Desde ya, la remisión
no crea derechos y obligaciones, sino que los extingue. Nos referiremos a la naturaleza
jurídica de la remisión en el siguiente numeral.
4.- Naturaleza jurídica de la remisión.
Al efecto, debemos distinguir según si nos encontramos ante la remisión por

acto entre vivos o por causa de muerte.
22
Meza Barros, René, ob. cit., p. 449, N° 632.
23
a) Remisión por acto entre vivos.
Según indicamos, la remisión por acto entre vivos es un tipo de donación,

aunque no propiamente un contrato de donación. Ahora bien, ¿estamos ante un acto
jurídico bilateral o unilateral? La mayoría de nuestra doctrina ha entendido que se trata
de una convención. Así lo plantea Luis Claro Solar: “La remisión hecha por el acreedor
solo es una simple oferta que el deudor debe aceptar: el acreedor puede revocarla o
retirarla, mientras no se produzca la aceptación del deudor”. 24 La misma opinión
formula Louis Josserand: “La remisión de la deuda es un acto convencional; supone,
además del consentimiento del acreedor renunciante, el del deudor beneficiario de la
operación (…) un abandono unilateral sería platónico mientras no fuera aceptado por el
deudor; es necesaria la concurrencia de dos para extinguir una obligación, lo mismo
que, en principio al menos, se exige la concurrencia de dos para crearla”. 25 Misma
opinión que sustenta René Ramos Pazos: “La remisión no es un simple acto de
renuncia, pues en todo caso requiere de la aceptación del deudor. En efecto, si la
remisión opera por un acto entre vivos, la ley la asimila a la donación al establecer el
artículo 1653 que ‘está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos…’
Recordemos además que el artículo 1397 nos dice que ‘hace donación el que remite
una deuda’. Luego el deudor tiene que aceptar la remisión y mientras ello no ocurra, y
no se notifique al acreedor la aceptación, podrá éste revocarla a su arbitrio (art.
1412)”. 26
Como señala Ramos Pazos, “Una opinión distinta encontramos en el colombiano
Guillermo Ospina, para quien la remisión es un acto unipersonal del acreedor dotado
de sí mismo de la eficacia extintiva (…) Se funda para ello en lo dispuesto en el artículo
15 del Código Civil colombiano (igual al artículo 12 del nuestro). Para este autor la
remisión es simplemente un acto de renuncia, que por ser acto unilateral, se
perfecciona por la sola voluntad del acreedor. Señala que si un tercero puede extinguir
aun en contra de la voluntad del deudor una obligación ajena pagándola (principio que
reconoce nuestro art. 1572), no se ve la razón por la que el deudor tuviere que prestar
su aceptación en el presente caso”. 27
Díez-Picazo, por su parte, expresa al respecto: “La mayor parte de los autores
franceses e italianos (…) consideran que para la plena eficacia de la condonación es
necesaria la aceptación del deudor. La condonación es una verdadera convención y no
puede decidirla el acreedor unilateralmente. A la misma conclusión se llega en los
ordenamientos germánicos, donde la figura que nos ocupa se construye como un
‘contrato de remisión de deuda’. La renuncia del derecho real puede hacerse por acto
unilateral del renunciante, pero la renuncia del derecho de crédito no es eficaz si no es
aceptada por el deudor”. 28
Se refiere acto seguido Díez-Picazo a la importancia práctica que puede tener
determinar si estamos ante un acto bilateral o unilateral, cuestión que se traduce en la
posibilidad de revocar o no la remisión: “Como ha advertido PUIG-BRUTAU, se trata
seguramente de un problema dogmático mal planteado. No importa tanto saber si en
pura lógica la condonación ha de ser un acto unilateral o bilateral del acreedor, sino
saber si el acreedor puede cambiar de parecer antes de que la aceptación recaiga,
revocar la condonación y reclamar el pago. Contemplado el problema desde este punto
24
25
p. 575, N° 936. I.
26
Ramos Pazos, René, ob. cit., pp. 413 y 414, N° 573.
27
Ramos Pazos, René, ob. cit., p. 413, N° 573.
28
de vista, resuelta evidente que la remisión expresamente aceptada por el deudor se
hace irrevocable. ¿Qué ocurre, sin embargo, cuando a la declaración de voluntad del
acreedor no ha sucedido nada más que el silencio del deudor? La revocabilidad sólo
puede ser acogida con algunas reservas. En muchos casos, el silencio puede valer
como una aceptación tácita. De acuerdo con los usos del tráfico y con la buena fe el
deudor sólo tiene un deber de manifestarse para rechazar lo gratuito en el caso de que
no lo desee. Todo ello lleva a pensar que la revocación de una remisión no aceptada es
admisible, pero siempre que se haga en unas circunstancias tales que no suponga una
contravención a la buena fe. Por ejemplo, la remisión ha sido casi inmediatamente
acogida con reservas”. 29
b) Remisión por causa de muerte.
La remisión de un crédito hecha en un testamento, constituye un legado de

condonación (arts. 1129 y 1130). Estamos por ende ante un acto jurídico unilateral.
Pero de cualquier forma, es necesaria la aceptación del legado por el legatario. Es
decir, estamos ante un acto jurídico unilateral pero recepticio. Para que produzca
efectos, se requiere de la voluntad del sujeto a quien el acto va dirigido.
5.- La remisión tácita.
La donación debe ser expresa: art. 1393. El mismo principio, se recoge en el

art. 2299, en las normas del pago de lo no debido, al señalar el Código que no se
presume donación, cuando una persona paga lo que no debe.
La remisión sin embargo es una de las excepciones previstas por la ley. En
efecto, la remisión no sólo puede ser expresa, sino también tácita, y lo es aquella que
resulta de ciertos hechos del acreedor que razonablemente hacen suponer su intención
de renunciar a su crédito. El art. 1654 señala los casos en que se entiende haber
remisión tácita, que importan presunción legal de la misma.
Tales casos son:
a) Entrega del título al deudor, voluntariamente. La entrega del título debe hacerse por
el acreedor o su representante al deudor o a su representante, y debe efectuarse
voluntariamente, en forma libre y espontánea.
b) Destrucción o cancelación del título. No es necesario que el título destruido o
cancelado se encuentre en poder del deudor; la presunción también opera si el
acreedor conserva en su poder el título cancelado o destruido. 30
Como en el caso anterior, la cancelación o destrucción ha de ser voluntaria y
con ánimo de extinguir la deuda.
Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el acreedor
puede acreditar que no hubo intención de condonar, o que la entrega, destrucción o
cancelación no fueron voluntarias.
En realidad los casos mencionados en el art. 1654 hacen suponer la liberación
del deudor, pero no por la vía de la remisión, sino que por medio del pago, pues los
29
30
A fines de octubre o inicios de noviembre de 1536, en circunstancias de que la hueste de don Diego de
Almagro regresaba al Perú, después de fracasar la expedición a Chile, y en momentos en que se encontraba
en Copiapó, el Adelantado quemó los papeles que registraban las deudas que sus soldados habían contraído
para con él para poder comprar armas, caballos y otros animales con que hacer el viaje a Chile. El monto
total de las deudas ascendía a 150.000 pesos oro, suma muy importante para la época. Se trata del primer
acto de remisión de obligaciones en la Historia de Chile. Con él, Almagro unía su suerte, a la de sus
soldados, que habían visto frustradas sus expectativas de obtener riquezas en Chile.
actos enunciados suelen ser los que realiza el acreedor después que se le satisface su
crédito (especialmente cuando se “cancela” el titulo). 31
6.- Remisión de la prenda e hipoteca.
La remisión de dichas cauciones no implica la renuncia a los créditos por ellas

garantidos: art. 1654, inc. 2º. La remisión se produce alzando la respectiva caución,
no obstante no encontrarse pagado el crédito.
Sin embargo, la renuncia de las cauciones puede implicar la renuncia del crédito
mismo, si el deudor es insolvente, interpretando a contrario sensu el art. 1397. 32
7.- Efectos de la remisión.
Dependerán de si la remisión es total o parcial. La remisión total extingue

íntegramente la obligación y todos sus accesorios. La remisión parcial extingue la
obligación en parte. A su vez, si el acreedor remite parcialmente la deuda de uno de
los codeudores solidarios para accionar contra los demás debe deducir la parte
condonada: art. 1518. 33
VII.- LA COMPENSACIÓN
Se reglamenta en los arts. 1655 a 1664, Título XVII del Libro IV.
1.- Concepto.
Es un modo de extinción de obligaciones recíprocas existentes entre dos

personas, hasta concurrencia de la de menor valor.
La compensación es en el fondo un pago ficticio, doble y recíproco. Tiene gran
importancia práctica, ya que no se justifica el doble pago en la práctica,
simplificándose el cumplimiento de las obligaciones que recíprocamente ligan a las
partes, evitándoles las molestias y los riesgos de un doble pago.
Por otra parte, no es equitativo que una parte pueda compeler a la otra a
cumplir, sin cumplir ella misma.
En el negocio bancario, diariamente la institución tiene gran aplicación en las
llamadas cámaras de compensación, a través del “canje de cheques”.
2.- Clases de compensación.
a) Legal: opera de pleno derecho, desde que las obligaciones recíprocas reúnen las
condiciones previstas por la ley, aún sin conocimiento de las partes.
b) Voluntaria o facultativa: opera por voluntad de las partes en cuyo interés la ley
pone un obstáculo para que se produzca la compensación legal.
c) Judicial: opera por el juez, como consecuencia de la demanda reconvencional del
demandado, cuyo crédito no reúne las condiciones para que tenga lugar la
compensación legal.
La compensación voluntaria y judicial sólo tienen cabida cuando no puede
producirse la compensación legal, única que norma la ley.
31
Meza Barros, René, ob. cit., pp. 451 y 452, N°s 634 a 637.
32
33
Meza Barros, René, ob. cit., pp. 453 y 454, N° 639.
3.- Compensación legal.
a) Requisitos.
a.1) Que las partes sean personal y recíprocamente deudoras. La compensación
consiste en la extinción de obligaciones mutuas: artículos 1655 y 1657. Sin embargo,
no basta que las partes sean recíprocamente deudoras, sino que además deben serlo
“personalmente”, por obligaciones propias.
a.1.1. Aplicaciones del principio:
i.- El deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación, lo que
el acreedor le deba a su fiador: art. 1657, inc. 2º.
Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad de obtener el pago en los
bienes del deudor, la obligación del fiador no es exigible, y la exigibilidad es
indispensable para que tenga lugar la compensación legal. El fiador forzado a pagar
por la vía de la compensación quedaría por ello privado del beneficio de excusión, lo
que es inadmisible.
ii.- El deudor de un pupilo requerido por el guardador, no puede oponer por vía de
compensación lo que el tutor o curador le deba a él: art. 1657, inc. 3º. A contrario
sensu, el guardador perseguido por un acreedor suyo, no puede oponer en
compensación los créditos que el pupilo tenga en contra del acreedor.
iii.- El codeudor solidario no puede compensar su deuda con los créditos de sus
codeudores contra el mismo acreedor: arts. 1657, inc. 4º; 1520, inc. 2º. Sólo podría
hacerlo si sus codeudores le ceden su derecho.
a.1.2. Excepciones al principio en el caso del mandato: art. 1658. El mandatario puede
oponer en compensación a los acreedores del mandante los créditos de éste y los
suyos propios; a la inversa, el mandatario no puede oponer a sus propios acreedores
los créditos del mandante, salvo autorización de éste. La compensación de los créditos
propios del mandatario es posible siempre que rinda caución, quedando subordinada la
compensación a la condición de que el mandante la ratifique.
En último término queda en claro que el mandatario no está facultado para
compensar los créditos del mandante invocando sus propios créditos.
a.2) Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de
igual género y calidad.
Cada acreedor no puede ser obligado a recibir en compensación una cosa que
no estará obligado a recibir en pago.
Sólo tiene lugar la compensación, entonces, en las obligaciones de género que
además han de ser de la misma clase y en el caso que no se hubiere expresado la
calidad, debe ser idéntica.
No cabe la compensación en las obligaciones de especie o cuerpo cierto ni en
las de hacer y no hacer.
a.3) Que ambas obligaciones sean líquidas.
Una obligación es líquida cuando es cierta en cuanto a su existencia y a su
cuantía. Es también líquida la obligación “liquidable”, es decir, la que puede liquidarse
fácilmente mediante simples operaciones aritméticas.
a.4) Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles: art. 1656.
No son compensables por ende:
i.- Las obligaciones naturales;
ii.- Las obligaciones a plazo;
iii.- Las obligaciones sujetas a una condición suspensiva (ars. 1470, 1496, inc. 1º y
1485, inc. 1º).
Impide la compensación la concesión de “esperas”: son una convención
mediante la cual las partes fijan un plazo para cumplir la obligación vencida o
prorrogan el estipulado.
Sin embargo, no impide la compensación el plazo de gracia, puesto que este es
un beneficio que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor, consistente en la
simple abstención de cobrar la deuda.
a.5) Que ambos créditos sean embargables.
Cada acreedor debe estar en situación de embargar lo que se le debe. Es lógico
que no pueda operar la compensación respecto de los créditos inembargables, porque
no están comprendidos en el derecho de prenda general de los acreedores.
a.6) Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar: art. 1664. La regla
tiene una excepción: pueden compensarse las obligaciones de dinero, pagaderas en
lugares diferentes, cuando concurran los siguientes requisitos:
i.- Que se trate de deudas de dinero
ii.- Que aquel que opone la compensación tome a su cargo los gastos del pago en el
lugar convenido.
a.7) Que la compensación no se verifique en perjuicio de los derechos de terceros.
Dispone el art. 1661: “La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los
derechos de tercero. / Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en
perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo”. Es
una aplicación del art. 1578.
Así como no es válido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado
retener el pago o se verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores, ya que
en todos estos casos se lesiona gravemente los derechos de terceros, por la misma
razón no es admisible la compensación legal.
Consecuencia de lo anterior es el art. 1661, inc. 2º.
Cabe señalar que la ley prohíbe la compensación del crédito embargado con los
créditos que el deudor adquiera después del embargo. Por tanto, y no obstante el
embargo, el deudor podrá compensar los créditos adquiridos con anterioridad, puesto
que la compensación obró de pleno derecho; con anterioridad al embargo, el crédito se
había extinguido por la compensación y el embargo resulta inoperante.
En otras palabras, si por un acreedor del acreedor se ha embargado el crédito
que este acreedor tiene contra su deudor, no podrá el deudor oponer en compensación
a su acreedor los créditos que con posterioridad al embargo hubiera adquirido en su
contra, porque si lo pudiera hacer haría ilusorio el embargo. Pero si el crédito que el
deudor ha adquirido contra su acreedor lo ha sido antes del embargo, entonces si
puede oponerse la compensación, porque cuando se practicó el embargo el crédito en
realidad no existía, dado que la compensación opera de pleno derecho.
a.8) La compensación debe ser alegada: ello, no obstante que se produzca de pleno
derecho y aún sin conocimiento de los deudores (como acontece, por ejemplo, con el
legado de un crédito, que el acreedor deja al propio deudor). La compensación en
consecuencia, debe oponerse como una excepción en el juicio o como demanda
reconvencional.
b) Casos en que no procede la compensación legal.

Se refiere a la materia el art. 1662: “No puede oponerse compensación a la
demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado,
ni a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando, perdida
la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero / Tampoco podrá oponerse
compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude, ni a la
demanda de alimentos no embargables”.
En consecuencia, los casos son los siguientes:
b.1) Demanda de restitución de una cosa despojada.

b.2) Demanda de restitución de un depósito o comodato. La obligación del comodatario
es de especie o cuerpo cierto y la imposibilidad de invocar la compensación, fluye de
las reglas generales. Lo mismo ocurre con la obligación del depositario.
Sin embargo, la excepción ofrece interés en dos casos, en los que, en
condiciones normales, habría operado compensación:
i.- Si la cosa dada en depósito o en comodato perece por un hecho imputable al deudor
y la obligación de restituirla se transforma en la obligación de pagar su valor: art.
1662.
ii.- En el caso del depósito irregular: arts. 2221 y 1662.
Con todo, si el crédito del comodatario o del depositario se hubiere originado
por la tenencia de la cosa, el comodatario o depositario podrá retener la cosa, mientras
no se le pague su crédito. Dicho en otras palabras: si el crédito del comodatario fuere
extraño al contrato de comodato, no podrá negarse a restituir, pero si su origen fuere
la tenencia de la cosa, sí podrá hacerlo. De cualquier forma, en estos casos no opera
compensación, sino el derecho legal de retención.
b.3) Demanda de indemnización por actos de violencia o fraude.
La ley parte del supuesto que la obligación de indemnizar perjuicios ha quedado
judicialmente determinada, porque de otro modo sería ilíquida e imposible la
compensación.
El demandado de indemnización de perjuicios por las causales indicadas, no
podrá oponer compensación.
b.4) Demanda de alimentos no embargables.
Se justifica este caso, por el carácter asistencial que tienen los alimentos, pues
está en juego un interés superior al puramente patrimonial, cual es la subsistencia de
una persona.
Debemos tener presente los arts. 335 y 1662: este último precepto restringe la
aplicación del primero a los alimentos no embargables. Son inembargables las
pensiones alimenticias forzosas. Sin embargo, debemos tener presente que el art. 336
establece que las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse.
c) Efectos de la compensación legal.

La compensación legal opera de pleno derecho: art. 1656. No es necesario en
consecuencia que sea judicialmente declarada. Sin embargo, debe ser alegada. Aquel a
quien se demanda una obligación extinguida por la compensación, debe invocarla en el
juicio, demostrándose la existencia de su crédito contra el actor.
Como consecuencia del principio anterior:
i.- La compensación tiene lugar sin necesidad de una manifestación de voluntad de las
partes.
ii.- La extinción de las obligaciones se produce en el momento en que reúnen las
calidades que las hacen compensables.
Por ende, los efectos de la compensación constatada judicialmente se retrotraen
al momento en que concurrieron los requisitos legales.
La compensación extingue las obligaciones recíprocas “hasta concurrencia de
sus valores”. Si ambas obligaciones son del mismo valor, se extinguirán íntegramente;
si son de diferente valor, se extinguirá la menor y subsistirá la otra, deduciendo el
valor de la menor.
La extinción de las obligaciones extingue igualmente sus accesorios. Sin
embargo, si una de las obligaciones sólo se ha extinguido parcialmente, las prendas e
hipotecas subsisten íntegramente en virtud del principio de la indivisibilidad, que
caracteriza a tales derecho reales. A su vez, los intereses de los créditos extinguidos
dejarán inmediatamente de correr.

En el caso que las deudas mutuas sean numerosas, el art. 1663 dispone que se
siguen las mismas reglas que para la imputación del pago.
d) Renuncia de la compensación legal.

Desde el momento que es un beneficio para los acreedores recíprocos, éstos lo
pueden renunciar.
La renuncia puede verificarse antes o después que la compensación se haya
cumplido, vale decir, puede ser anticipada o posterior.
Si se efectúa después de cumplidas las condiciones de la compensación legal,
las obligaciones recíprocas revivirán.
La renuncia puede ser expresa o tácita. Esta última a su vez puede operar en
dos hipótesis:
i.- Renuncia tácita por la aceptación sin reservas de la cesión de un crédito.
¿Puede el deudor cedido oponer al cesionario la compensación que habría
podido oponer al cedente?
La ley distingue si la cesión se ha perfeccionado por la aceptación o notificación
del deudor. Si medió aceptación, no es posible oponer compensación; si medió
notificación puede oponerla, arts. 1659 y 1902.
La aceptación de la cesión pura y simplemente sin ninguna reserva, importa
una renuncia tácita del deudor a la compensación.
Los créditos oponibles al cesionario deben ser anteriores a la notificación de la
cesión.
ii.- Renuncia tácita por no alegarse la compensación.
La compensación debe ser alegada, aunque tenga lugar por el ministerio de la
ley; si el deudor no la alega, tácitamente renuncia a sus beneficios y admite que debe
pagar su deuda para cobrar luego su crédito: art 1660.
En principio, el crédito que no se opuso en compensación, subsiste con todos
sus accesorios. Sin embargo, el legislador ha señalado que la compensación no tendrá
lugar en perjuicio de los derechos de terceros; se sostiene por ende que la renuncia a
alegar la compensación tampoco puede perjudicar a los terceros. Se dice entonces que
el crédito subsistirá sin los accesorios cuya supervivencia dañe a terceros. Se
extinguiría entonces la responsabilidad de los fiadores y las prendas e hipotecas
constituidas por terceros garantes. Sólo subsistirán las prendas e hipotecas
constituidas por el propio deudor.
4.- Compensación voluntaria y judicial.
a) Compensación voluntaria.
Es aquella que se verifica por voluntad de las partes, cuando la ausencia de los
requisitos legales impide la compensación legal.
Por lo tanto, se requerirá la voluntad de una de las partes o la voluntad de
ambas, según que el requisito que impide la compensación esté establecido en
beneficio común o de una sola de las partes.
La compensación voluntaria podrá ser, en consecuencia, convencional o
facultativa.
Así, por ejemplo, el origen del crédito puede ser el obstáculo a la compensación.
En el caso del depósito, art. 1662, se impide al depositario compensar su obligación de
restituir la cosa depositada. Sin embargo, como la norma está establecida en interés
del depositante, éste puede compensar su crédito contra el depositario, que tenga el
origen indicado en el art. 1662, con sus deudas para con éste.
En el mismo sentido, en la obligación a plazo, el deudor podría renunciar al
plazo, para oponer la compensación.
b) Compensación judicial.
Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de una obligación
ilíquida, interpone demanda reconvencional para obtener su liquidación y su
compensación con el crédito del actor.
La compensación judicial o reconvencional produce sus efectos a partir del fallo
judicial que la declara.
VIII.- LA CONFUSIÓN
Está regulada en los arts. 1665 a 1669, Título XVIII del Libro IV.
1.- Concepto.
Dispone el art. 1655: “Cuando concurren en una misma persona las calidades
de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y
produce iguales efectos que el pago”.
Es un modo de extinguirse las obligaciones por la reunión en una persona de las
calidades de acreedor y deudor de la misma obligación. 34
La extinción que la confusión produce, en suma, proviene de la imposibilidad de
ejecución del derecho del acreedor: art. 1665.
La confusión se aplica también a los derechos reales:
i.- Art. 763, Nº 6 (al confundirse las calidades de único fideicomisario con la de único
fiduciario);
ii.- Art. 806 (extinción del usufructo por consolidarse con la propiedad);
iii.- Art. 885, Nº 3 (extinción de la servidumbre “Por la confusión, o sea la reunión
perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño”); y
iv.- Art. 2406 (se extingue el derecho de prenda “cuando la propiedad de la cosa
empeñada pasa al acreedor por cualquier título”).
2.- Causas de la confusión.
Puede operar por acto entre vivos o por causa de muerte.

2.1. Por causa de muerte:
a) Cuando el deudor hereda al acreedor o a la inversa.
b) Cuando un tercero hereda al acreedor y al deudor.
c) Si el acreedor lega el crédito a su deudor.
2.2. Por acto entre vivos:
a) Por la cesión del crédito hecha por el acreedor al deudor.
b) Por la cesión del derecho de herencia en que se comprende el crédito.
3.- Confusión total y parcial.
La concurrencia de las calidades de acreedor y deudor puede referirse a la

totalidad de la deuda o a una parte de ella. Dispone el art. 1667: “Si el concurso de las
dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la
confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte”.
4.- Efectos de la confusión.
34
Meza Barros, Ramón, ob. cit., pp. 474 y 475.
Art. 1665: “Produce iguales efectos que el pago”. Se extinguirán también los
accesorios de la obligación.
El Código Civil, en los efectos de la confusión, se ocupa especialmente:
a) De la fianza; dispone el art. 1666: “La confusión que extingue la obligación principal
extingue la fianza; pero la confusión que extingue la fianza no extingue la obligación
principal”. Lo anterior es una consecuencia del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, pero no a la inversa. En el segundo caso, el fiador se transforma
en acreedor del deudor principal.
b) De las obligaciones solidarias; conforme al art. 1668, “Si hay confusión entre uno de
varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de
sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda.
/ Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el
deudor, será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota
que respectivamente les corresponda en el crédito”.
En el inciso primero, referido a la solidaridad pasiva, el precepto se pone en el
caso de que uno de los codeudores solidarios se transforme en acreedor de los
restantes codeudores solidarios. En este caso, el primero podrá demandar a cada uno
de los segundos, por su parte o cuota en la deuda.
En el inciso segundo, que alude a la solidaridad activa, la norma se plantea la
hipótesis de que uno de los acreedores solidarios se transforme en codeudor de los
demás, caso en el cual el primero deberá a cada uno de los segundos la parte o cuota
que les corresponda en el crédito.
c) De la aceptación de la herencia con beneficio de inventario: nos referimos a esta
materia en el numeral siguiente.
5.- Situación del heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario.
Las deudas y los créditos del heredero beneficiario no se confunden con las
deudas y créditos de la sucesión (arts. 1259 y 1669).
Expresa el art. 1259: “Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se
confunden con las deudas y créditos de la sucesión”.
Señala el art. 1669: “Los créditos y deudas del heredero que aceptó con
beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios”.
No opera por tanto entre la sucesión y el heredero beneficiario el modo de
extinguir confusión, de manera que el heredero podrá demandar a la sucesión para
que ésta le pague aquello que el causante debía al primero y a la inversa, la sucesión
podrá demandar al heredero para obtener el pago de lo que éste debía a la primera.
Ahondaremos sobre este punto al estudiar el beneficio de inventario (15°
apunte de Derecho Sucesorio), pero anticipamos que las dos normas citadas llevan a
Meza Barros a concluir que al aceptar el heredero con beneficio de inventario, se
separan el patrimonio del causante y el del heredero, de manera que los acreedores
del primero sólo podrían perseguir los bienes que el fallecido hubiere transmitido, pero
no así los bienes del heredero, cuestión rechazada por la doctrina mayoritaria, que
entiende que los acreedores del causante pueden perseguir también los bienes del
heredero beneficiario (aunque dejando en claro que éste tiene una responsabilidad
limitada). Rodríguez Grez rebate a Meza Barros, afirmando que los arts. 1259 y 1699
son normas excepcionales (porque si la regla general fuera la separación de
patrimonios, no habría para qué haberlo reiterado en los dos artículos citados), sólo

relativas a las deudas y créditos de la sucesión; en los demás, se confunden los bienes
del heredero y de la sucesión. 35
IX.- LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.
Se refiere a ella el Título XIX del Libro IV, arts. 1670 a 1680.
1.- Principio General.
Tiene aplicación aquí el aforismo “a lo imposible nadie está obligado”.

Si la prestación objeto de la obligación se torna imposible física o jurídicamente,
la obligación se extingue.
Este es un principio de carácter general, aplicable a toda clase de obligaciones,
sean de dar, hacer o no hacer.
Pero prácticamente la imposibilidad de ejecución es un modo de extinción
propio de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, y en tal contexto lo
reglamenta la ley.
La pérdida de la especie o cuerpo cierto debida hace imposible el cumplimiento
de la obligación que el deudor sólo puede satisfacer dando precisamente el objeto que
debe.
Tratándose de la pérdida de la cosa debida en las obligaciones de género, para
que la obligación se torne imposible de cumplir es necesario que perezcan todos los
individuos del género, en otras palabras, debe tratarse de un género limitado. Art.
1510.
2.- Cuándo se entiende que se pierde o perece la cosa debida.
Regula la materia el art. 1670: “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o
porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se
ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los
artículos subsiguientes”.
Del precepto, se desprenden tres hipótesis en las que el cosa se entiende que
“perece”:
a) Cuando se produce la destrucción material o “funcional” de la cosa debida. De
acuerdo al art. 1486, inc. final, no es necesario la destrucción material de la cosa (la
cosa podría perder su aptitud para destinarla a sus funciones naturales).
b) Cuando la cosa deja de estar en el comercio: La prestación prometida se hace
jurídicamente imposible (por ejemplo, si el inmueble debido es expropiado)
c) Cuando la cosa se extravía, y cuyo paradero se ignore (sin perjuicio de que la cosa
reaparezca).
3.- Consecuencias de la pérdida de la cosa que se debe.
Se produce una imposibilidad en el cumplimiento de la obligación cuando la

pérdida no es imputable al deudor, caso en el cual la obligación se extingue. Por el
contrario, si la pérdida le es imputable, la obligación subsiste pero varía de objeto: el
deudor debe el valor de la cosa y los perjuicios ocasionados al acreedor.
4.- Requisitos para que la pérdida de la cosa extinga la obligación.
35
Rodríguez Grez, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. Pérdida, defensa y pago de las asignaciones.
Ejecutores testamentarios. Partición, Volumen 2, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 152.
a) Que la pérdida sea fortuita: que no sea imputable al deudor, que provenga de
caso fortuito o fuerza mayor: art. 1547.
b) Que la pérdida sea total: si es parcial, el acreedor recibirá la cosa en el estado
en que se encuentre: art. 1590.
La obligación subsiste y el acreedor deberá soportar los deterioros. Exceptúanse
los casos en que el deudor responde aún por el caso fortuito.
5.- Pérdida de la cosa imputable al deudor.
Lo será en cuatro casos: cuando proviene de un hecho del deudor, de su culpa,

de su dolo o cuando ocurre durante la mora del deudor.
Dispone el art. 1672: “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del
deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado
al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. / Sin embargo, si el deudor está en
mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido
igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de
los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente
en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora”.
Distinguimos algunas hipótesis:
a) Pérdida por dolo o culpa del deudor.
En este caso, la obligación variará de objeto. Se debe ahora:
i.- El precio de la cosa; e
ii.- indemnización de perjuicios.
b) Pérdida por hecho del deudor: el hecho del deudor puede o no ser culpable. La
obligación, de todos modos, se torna imposible de cumplir. Pero la ausencia de culpa
atenúa la responsabilidad del deudor. Consigna el art. 1678: “Si la cosa debida se
destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la
obligación, se deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios”.
En este caso, se deberá solamente el precio.
Por ejemplo, el heredero que destruye la cosa, ignorando que su causante y él
por tanto, tenía la obligación de darla a determinada persona.
Cabe consignar que el deudor también responde por dolo, culpa o hecho de las
personas por quienes fuere responsable. Establece el art. 1679: “En el hecho o culpa
del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable”. Dispone el art. 2320, inc. 1°: “Toda persona es responsable no sólo de
sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”.
En cambio, puede tratarse de un dolo, culpa o hecho de un tercero, por quien
no responde el deudor. En este caso, se extingue también la obligación. Se asimila por
la ley esta situación al caso fortuito. El deudor, en todo caso, debe ceder a su acreedor
las acciones que le competan contra el tercero, para la indemnización del daño
causado. Lo anterior, porque el acreedor no puede accionar directamente contra el
tercero. Dispone el art. 1677: “Aunque por haber perecido la cosa se extinga la
obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones
que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”.
c) Pérdida durante la mora del deudor. Distinguimos:
i.- Si la cosa no habría perecido en poder del acreedor, el deudor debe el precio de la
cosa y los perjuicios de la mora: art. 1672, inc. 2°: La obligación subsiste y varía de
objeto.
ii.- Si el caso fortuito igual habría sobrevenido estando la cosa debida en poder del
acreedor: sólo se deberá indemnización moratoria: art. 1672, inc. 2º. La obligación se
extingue en todo caso.
d) Pérdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito. El deudor
responderá de la misma manera que si la pérdida se hubiere debido a su conducta
imputable. Señala el art. 1673: “Si el deudor se ha constituido responsable de todo
caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado”.
e) Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto. Aquí, es la ley la que,
directamente, hace responsable al delincuente, aunque la cosa se haya perdido por
caso fortuito. Dispone el art. 1676: “Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le
será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que
habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor”.
f) Pérdida de la cosa durante la mora del acreedor: no queda el deudor eximido de
responsabilidad, pero sí la atenúa: sólo responde del dolo o culpa lata. En cambio, si la
cosa perece por su hecho o culpa leve o levísima, la obligación igual se extingue, sin
necesidad de indemnizar perjuicios. Establece el art. 1680: “La destrucción de la cosa
en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de
éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”. En
armonía con este precepto, señala por su parte el art. 1827, en las normas de la
compraventa: “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor
el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el
vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será
ya responsable del dolo o de la culpa grave”.
6.- Reaparición de la cosa perdida.
Si reaparece la cosa debida, cesa la imposibilidad y el deudor debe entregarla,

para cumplir así su obligación.
Pero si el extravío se debió al hecho o culpa del deudor o se produjo durante su
mora y el deudor debió pagar el precio, el acreedor debe restituir lo que recibió, si
pretende que se le entregue la cosa recobrada.
Establece el art. 1675: “Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se
ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón
de su precio”.
Es razonable esta solución, pues de lo contrario, habría enriquecimiento sin
causa.
7.- Reglas de carácter probatorio.
Art. 1671: “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que
ha sido por hecho o por culpa suya”; art. 1674: “El deudor es obligado a probar el caso
fortuito que alega. / Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido
igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo”; art. 1547, inc.
3º: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega”.
Para eximirse de responsabilidad o para atenuarla, el deudor deberá probar:
a) Que la cosa pereció por caso fortuito.
b) Si el caso fortuito sobrevino durante la mora del deudor, que igual habría ocurrido y
perecido la cosa en poder del acreedor.
Estamos ante una aplicación de las reglas generales del onus probandi (art.
1698).
X.- LA PRESCRIPCION EXTINTIVA.

Está reglamentada en el Título XLII del Libro IV, párrafo 3°, “De la prescripción
como medio de extinguir las acciones judiciales”, arts. 2514 a 2520, y párrafo 4°, “De
ciertas acciones que prescriben en corto tiempo”, arts. 2521 a 2524.
1.- Generalidades.
a) Tratamiento conjunto de la prescripción adquisitiva y extintiva.

Suele criticarse el que la ley trate conjuntamente de la prescripción adquisitiva -
modo de adquirir el dominio y demás derechos reales no expresamente exceptuados- y
de la prescripción extintiva o liberatoria, que de acuerdo con el N° 10 del art. 1567 es
un modo de extinguirse las obligaciones cuyo campo de aplicación es más amplio, pues
extingue los derechos personales y aún los derechos reales, con excepción del dominio
que no es susceptible de perderse por el no uso.
Sin embargo, como se dijo en el estudio de la prescripción adquisitiva, dos
razones explican este tratamiento conjunto:
i.- Porque existen tres reglas comunes, que se aplican a las dos clases de prescripción.
ii.- Porque en ambas, hay un elemento común: el transcurso del tiempo. 36
b) Fundamentos de la prescripción extintiva.

La prescripción extintiva supone, en la práctica, despojar al acreedor de las
acciones que el ordenamiento jurídico le franquea para exigir de su deudor el pago de
la obligación. Como hemos estudiado, una obligación que era civil, se transforma por
efecto de la prescripción en natural. Su cumplimiento dependerá de la voluntad del
propio obligado, pues éste ya no pude ser compelido a hacerlo. De ahí que la doctrina
se ha esforzado en buscar fundamentos de dicho despojo. Entre otros, se mencionan:
i.- Prolongada falta de ejercicio de un derecho, que hace presumir en el titular su
intención de abandonarlo o renunciarlo.
ii.- Constituye una sanción para el acreedor negligente en el ejercicio de sus derechos.
iii.- El transcurso del tiempo, que convierte una situación de hecho en un estado de
derecho.
iv.- La presunción de que, dado el tiempo transcurrido sin que el acreedor haga valer
sus derechos, la deuda ha debido ser satisfecha.
v.- En el interés social de que las relaciones jurídicas no queden por largo tiempo
inciertas.
Todas estas razones convergen para justificar la prescripción extintiva.
c) La prescripción liberatoria extingue las acciones.

En nuestro derecho la prescripción no extingue propiamente las obligaciones. En
efecto, debemos recordar que la obligación, aun prescrita, subsiste, ahora como
natural, pero obligación en fin (art. 1470).
La prescripción trae como consecuencia fundamental, entonces, que el acreedor
carezca de los medios de compeler al deudor al cumplimiento de la obligación, es
decir, queda privado de acción.
2.- Definición de prescripción extintiva.
36
Vodanovic H., Antonio, Tratado de los derechos reales. Bienes. Explicaciones basadas en las versiones de
clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U. Redactadas,
ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H., Tomo 2°, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
5ª edición, 1993, p. 10.
Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse
ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales (art. 2492).
3.- Requisitos de la prescripción extintiva.
A pesar del tenor del art. 2514 (que exige solamente cierto lapso de tiempo
durante el cual no se hayan ejercido por el acreedor sus acciones), la prescripción
extintiva exige varios requisitos. Ellos son:
a) Que la acción sea prescriptible.
b) Que la prescripción sea alegada.
c) Que la prescripción no se haya interrumpido.
d) Que la prescripción no esté suspendida.
e) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
a) Que la acción sea prescriptible.

a.1) Regla general y excepciones.
Las acciones son generalmente prescriptibles. Tal es el principio general. Pero,
en algunos casos, la ley establece la imprescriptibilidad.
Cabe señalar que las leyes que declaran imprescriptible una acción o un
derecho son de aplicación inmediata. La prescripción que comenzó a correr bajo el
imperio de una ley no puede consumarse bajo el imperio de una ley posterior que
establezca la imprescriptibilidad de la acción o derecho (art. 26 de la Ley Sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes).
Son acciones imprescriptibles, por ejemplo:
i.- La acción de reclamación de estado civil a que aluden los artículos 195 y 320
(contraexcepción: acción a que se refiere el art. 206).
ii.- La acción para pedir la destrucción de una obra nueva, a que se refiere el artículo
937 (norma medioambiental prevista en el Código Civil).
iii.- La acción de nulidad de matrimonio (art. 48 Ley de Matrimonio Civil), salvo
excepciones señaladas por la ley.
iv.- La acción de divorcio (art. 57, Ley de Matrimonio Civil).
v.- La acción del comprador, para citar de evicción al vendedor (art. 1843 del Código
Civil).
vi.- La acción de la mujer para pedir la separación total de bienes, poniéndose fin a la
sociedad conyugal.
vii.- La acción de demarcación y de cerramiento: subsisten, mientras se tenga el
dominio.
viii.- La acción de partición : art. 1317. Mientras dure la indivisión, la acción de
partición podrá entablarse, y en tal sentido, es imprescriptible. Si prescribiera, los
comuneros quedarían impedidos de solicitar la partición, en otras palabras, estarían
obligados a permanecer en la indivisión. La comunidad sin embargo, puede tener
término porque una persona -comunero o extraño- adquiere por prescripción el
dominio exclusivo de la cosa común. Con la salvedad que para una parte de la
doctrina, ello sólo podría acontecer tratándose de un tercero y no de un comunero,
porque entre comuneros no correría prescripción. Refutando tal posición se dice que no
correrá prescripción adquisitiva mientras los comuneros se reconozcan mutuamente la
calidad de copropietarios; pero desde que alguno de los comuneros posee el bien
común en forma exclusiva, desconociendo el derecho de los demás, podría adquirirlo
por prescripción. La prescripción no puede afectar la acción de partición directamente y
servir para consolidar un estado de indivisión. En otras palabras, la acción de partición
no se extingue por prescripción extintiva. Pero la prescripción adquisitiva que ponga fin
al estado de comunidad extinguirá la acción de partición por vía consecuencial. En
resumen, “si no hay indivisión sin acción de partición, tampoco hay acción de partición
sin indivisión”.
a.2) Imprescriptibilidad de las excepciones.
Las excepciones por regla general, son imprescriptibles, en el sentido que duran
tanto como las acciones que están destinadas a rechazar. Pueden hacerse valer en
cualquier tiempo en que el acreedor deduzca acción.
Constituyen excepción al principio enunciado la nulidad absoluta y la nulidad
relativa. El deudor no podrá oponerlas como excepción, saneada la nulidad de
conformidad a los artículos 1683 y 1691.
b) Que la prescripción sea alegada. Dispone el art. 2493: “El que quiera aprovecharse
de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”.
b.1) Excepciones al principio, que permiten al juez declarar de oficio la prescripción:
i.- La prescripción de la acción ejecutiva, al examinar el título, no dando lugar a la
ejecución. Dispone el art. 442 del Código de Procedimiento Civil: “El tribunal denegará
la ejecución cuando la acción ejecutiva se encuentre prescrita; salvo que se compruebe
su subsistencia por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en
conformidad al artículo 434”. 37
ii.- Prescripción de la acción penal; y
iii.- La prescripción de la pena (el procesado debe hallarse presente en el juicio).
b.2) La prescripción extintiva normalmente es una excepción, pero también podría
alegarse como acción.
Si el acreedor demanda el cumplimiento, la prescripción cobra interés para el
deudor y podrá utilizarse para rechazar la tardía pretensión del acreedor. Esta suele
ser la regla general. Para el Código de Procedimiento Civil, se trata de una excepción
perentoria, destinada directamente a enervar la acción.
Lo anterior no impide sin embargo que el deudor, si tiene interés en que la
prescripción se declare, pueda ejercitar una acción destinada a obtener tal fin.
Demandará para ello en juicio ordinario.
En efecto, en cuanto a la posibilidad de alegar la prescripción extintiva como
acción, si bien el Código de Procedimiento Civil no plantea tal escenario, la doctrina ha
entendido que no existiría inconveniente alguno para hacerlo.
Decía al respecto Manuel Somarriva Undurraga: “148. CASACIÓN 4 DE JULIO
DE 1936. REV., T. 33, 2ª PARTE, SEC. 1ª, PÁG. 373. Doctrina: La prescripción
extintiva puede alegarse, sea como acción o como excepción. Comentario: Como dice
la sentencia, ningún precepto sustantivo o procesal la ha limitado sólo a la excepción,
no obstante que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rev., t. 37, 2ª
parte, sec. 1ª, pág. 348, el 12 de agosto de 1938, haciendo suyo el razonamiento del
juez, haya podido sostener la tesis contraria y, en nuestro parecer, errónea. Es que el
Código Civil guarda silencio acerca de la oportunidad y de la forma en que se puede
traer al debate en los juicios la prescripción. Este silencio fue salvado por el Código de
37
Este artículo fue modificado por la Ley N° 21.394, publicada en el Diario Oficial el 30 de noviembre de
2021. El tenor del precepto, antes de la modificación, era el siguiente: “El tribunal denegará la ejecución si el
título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que
se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta
acción en conformidad al artículo 434”. Había consenso, considerando dicha redacción, en cuanto a que el
tribunal carecía de la facultad que se le confería por el art. 442 del Código de Procedimiento Civil, si se
trataba de prescripciones especiales, como aquellas que se contemplan para la acción ejecutiva en la Ley N°
18.092, referida a letras de cambio y pagarés. Hoy, en cambio, puesto que el art. 442 no alude a la
prescripción de tres años del Código Civil sino que en general a cualquier acción ejecutiva que se encuentre
prescrita, el juez podrá declarar de oficio la prescripción de las acciones ejecutivas emanadas de títulos de
crédito regulados en la Ley N° 18.092.
Procedimiento Civil. En el artículo 309, al indicar los requisitos de la contestación de la
demanda, se refiere a las excepciones que se pueden oponer a ésta. Y por el artículo
310 permite que la prescripción, como excepción, puede ser alegada en cualquier
estado de la causa, aunque por escrito y antes de la citación para sentencia en primera
instancia, o de la vista de la causa en segunda instancia. La forma de alegarla es, por
tanto, por escrito. (…) El fallo que comentamos sostiene que la prescripción extintiva
puede ser alegada como acción; que no es sólo una excepción, como algunos lo
piensan. Se argumenta que, no teniendo por efecto la adquisición de un derecho sino
la liberación de un gravamen, el deudor debe esperar que le demanden para
excepcionarse. Mas la sentencia sostiene que puede ser alegada como acción, lo que
nos parece ajustado a la ley. La jurisprudencia ha aceptado esta tesis, como resulta de
los fallos de 27 de octubre de 1943, Rev., t. 41, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 289, al declarar
prescritas y extinguidas las acciones ejecutiva y ordinaria, y los derechos del vendedor
para exigir el pago del precio insoluto, aceptando la cancelación de la inscripción
hipotecaria que lo garantizaba; de 9 de septiembre de 1947, Rev., t. 45, 2ª parte, sec.
2ª, pág. 49, que junto con manifestar que la prescripción extintiva puede alegarse
como acción, declara prescrita la obligación del vendedor (sic) 38 de pagar el saldo
insoluto de una compraventa y ordena alzar la hipoteca que lo caucionaba; y de 14 de
julio de 1967, Rev., t. 64, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 236, que declara prescrita la acción
del Fisco para el cobro de determinados impuestos”. 39
Esta tendencia de la jurisprudencia de admitir que se alegue la prescripción
extintiva mediante una acción (y que lo haga todo aquél que pruebe un interés en
ello), se ha mantenido en el tiempo. Así, expresa una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 30 de septiembre de 1996, autos “Muirhead Q. Gonzalo
contra Banco de Chile”: “Vistos: 1º Que en la apelación (…) el demandado Banco de
Chile sostiene, en primer término, que la prescripción extintiva sólo puede dar origen a
una excepción y no a una acción, principio que funda en los artículos 310 del Código de
Procedimiento Civil y 2524 y 2517 del Código Civil, el primero de los cuales (…) señala
que la prescripción podrá ‘oponerse’ en cualquier estado de la causa, deduciéndose de
ello, según el demandado, que, mientras las acciones se interponen, las excepciones
contrariamente se oponen a la acción (…) 2º. Que, como se dijo en el fallo apelado, no
existe disposición substantiva ni procesal alguna que impida alegar como acción la
prescripción extintiva. Aparte de las razones vertidas en este respecto en la sentencia
de primera instancia, se tiene también en cuenta: (…) que los artículos 2493, 2494 y
2497, contenidos también en el mismo párrafo el que es común a ambas clases de
prescripción, conduce al mismo resultado. (…) Pues bien, la expresión amplia que
alude al ‘que quiera aprovecharse’ de la prescripción no limita en modo alguno el
ejercicio del derecho y beneficio de la prescripción a ninguna persona en particular, por
lo que todo aquél que quiere obtener el provecho connatural a la prescripción puede
invocarla sin restricciones, esto es ‘alegarla’ en la sede jurisdiccional que corresponda,
sin que importe que se trate de un acreedor o de un deudor, pues las normas en
referencia tratan de ambas prescripciones y de todo aquel que quiera aprovecharse de
una u otra de ellas, todo indistintamente”. Más adelante, el fallo expresa que así como
el deudor puede renunciar a la prescripción, de manera expresa o tácita, así también,
por el contrario, puede decidir no hacerlo, y no se renunciará expresamente, “cuando
interpone una demanda formal”. 40
38
Entendemos que el autor citado quiso aludir a la “obligación del comprador”.
39
Somarriva Undurraga, Manuel, Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1984, 2ª edición actualizada por Ramón Domínguez Benavente, pp. 104 y 105.
40
Citada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Edición Bicentenario, Jurisprudencias Esenciales, Derecho
Civil, Tomo III, Raúl Tavolari Oliveros, Editor, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Puntolex y
Thomson Reuters, 2010, pp. 977-979.
Señala por su parte Ramón Domínguez Águila: “En nuestra doctrina, para
algunos no existe inconveniente que el deudor accione de prescripción, solicitando se
le declare liberado de su obligación. Señalan que la única diferencia entre la acción y la
excepción es la distinta posición procesal que adoptan dos intereses controvertidos,
uno de los cuales ataca y el otro enerva el ataque. Por esto, la acción supone un
derecho o interés en su rol activo y la excepción supone un derecho o interés en su rol
pasivo. (…) En la teoría moderna, una y otra vía procesal no son sino el derecho a la
jurisdicción, de modo que en cada acción y excepción hay sólo una ‘pretensión’ de la
parte respectiva, que, si está fundada en un derecho efectivo, será acogida y, por lo
mismo, el derecho reconocido a nivel jurisdiccional. Esta posición la ha recogido la
jurisprudencia en varias oportunidades, expresando que la prescripción extintiva puede
alegarse, sea como acción o como excepción, ya que ningún precepto sustantivo o
procesal la ha limitado a la excepción. En sentido similar, otra sentencia sostuvo que
‘la prescripción debe ser formalmente alegada en sede jurisdiccional, sea por vía de
acción o por vía de excepción…’; y una tercera agrega que ‘junto con declarar que la
prescripción extintiva puede alegarse como acción, declarar prescrita la obligación del
vendedor (sic) 41 de pagar el saldo de precio de una compraventa y ordenar alzar la
hipoteca que lo caucionaba (…) En otro fallo se ‘declaran prescritas y extinguidas las
acciones ejecutivas y ordinarias, y los derechos del vendedor para exigir el pago del
precio insoluto, aceptando la cancelación de la inscripción hipotecaria que lo
garantizaba”. 42
Ahora bien, es cierto, como señala Domínguez, que una doctrina minoritaria
rechaza la tesis de que la prescripción extintiva pueda alegarse como acción, pero esa
tesis está descartada por la doctrina y jurisprudencia de las últimas décadas: “Otro
sector de la doctrina rechaza la tesis de que la prescripción extintiva pueda alegarse
como acción, partiendo del postulado de que la acción supone un derecho desconocido
y que no puede nacer mientras éste no se desconozca. Pero esta tesis es criticada por
la mayoría de la doctrina, aunque también ha encontrado algún apoyo en la
jurisprudencia, aunque no en la más reciente. Así, varias sentencias han rechazado la
idea de que pueda accionarse de prescripción extintiva. Se argumenta que, no
teniendo por efecto la adquisición de un derecho sino la liberación de un gravamen, el
deudor debe esperar que le demanden para excepcionarse. 43 Entendemos que hoy la
cuestión no admite debate y la mayoría de los autores reconocen que se dan
numerosos supuestos en que el deudor tiene evidente interés en la alegación de la
prescripción por vía de acción, por ejemplo para levantar una hipoteca sobre el bien
entregado en garantía de una obligación, tal cual ya se ha visto en algunos supuestos
jurisprudenciales que se acaban de citar, o para dejar sin efecto un embargo o para
eliminar la calidad de deudor de una obligación impaga en registros informáticos de
deudores (…). 44
Un planteamiento semejante expone René Abeliuk Manasevich, quien, después
de aludir a la excepción de prescripción, agrega: “En cambio, se discute en doctrina si
la prescripción extintiva puede alegarse como acción, ya que hay quienes señalan que
no tendría objeto aceptar que el deudor demande la prescripción, provocando el juicio
en circunstancias de que el acreedor no lo hace; nuestra jurisprudencia es
41
Domínguez alude a la misma sentencia citada por Somarriva, en la que, según se expresó, entendemos
que éste autor quiso aludir a la “obligación del comprador”.
42
Domínguez Águila, Ramón, La prescripción extintiva. Doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile,
Prolibros Ediciones Limitada, 2020, 2ª edición actualizada, pp. 88-90.
43
Alude a una sentencia de la Corte de Valparaíso de 12 de agosto de 1938, Revista de Derecho, t. 37, sec.
1ª, p. 348, y a otra de la Corte Suprema de 17 de noviembre de 1934, Revista de Derecho, t. 32, sec. 1ª, p.
138.
44
Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., pp. 91 y 92.
contradictoria al respecto. Por nuestra parte no vemos qué inconveniente existe para
que el deudor solicite que se le declare liberado de su obligación. La ley se ha limitado
a exigir que alegue la prescripción, pero no le restringe la forma de hacerlo”. 45
Pablo Rodríguez Grez, se inscribe en la misma doctrina. Después de citar
precisamente los planteamientos de Domínguez y de Abeliuk sobre la materia,
concluye: “La prescripción extintiva puede alegarse como acción o como excepción.
Como acción, cuando el sujeto pasivo del derecho demanda la declaración por razones
de seguridad y certeza jurídicas. Como excepción, cuando es requerida judicialmente
por el acreedor y por su intermedio se exonera del cumplimiento. Tanta importancia
atribuye nuestro sistema legal a la prescripción que el artículo 310 del Código de
Procedimiento Civil permite que ella (…) sea opuesta en cualquier estado de la causa
(…) Nos parece evidente, a pesar de las discusiones que se han planteado, que el
artículo 310 del Código de Procedimiento Civil sólo es aplicable a la excepción de
prescripción. Pero ello no significa que el deudor esté impedido de demandar el
reconocimiento de la prescripción deduciendo una acción, aun cuando ella sea de mera
certeza. Coincidimos en esta conclusión con Abeliuk (…) En el mismo sentido se
pronuncia Ramón Domínguez (…) En suma, no vemos inconveniente alguno en que,
teniendo interés en ello, una persona demande la prescripción de una obligación, sea
para exonerarse de responsabilidad como deudor principal, sea para liberarse de
alguna obligación accesoria a la principal”. 46
En la doctrina argentina, Guillermo A. Borda es de la misma opinión: “¿La
prescripción es una excepción o una acción? La cuestión tiene una gran importancia
práctica, porque siendo una acción, el deudor de una obligación prescripta podría
demandar al acreedor para que se declare prescripto su derecho; en cambio, si sólo es
una excepción, no puede instaurar tal demanda y su derecho se reduce a oponer la
defensa de prescripción si el acreedor demanda el pago de la deuda. Según el art.
3949, 47 la prescripción es una excepción para repeler una acción; y la nota al pie cita a
AUBRY y RAU, quienes categóricamente afirman que la prescripción no confiere jamás
sino una excepción. Esto dio lugar a que algunos fallos y autores sostuvieran que la
prescripción no podía hacerse valer nunca por vía de acción. Pero esta concepción,
demasiado estrecha, ha quedado hoy superada. El principio sigue siendo que la
prescripción sólo puede ser opuesta por vía de excepción, pero se la debe admitir
también por vía de acción cada vez que sea necesario para remover un obstáculo al
ejercicio de un derecho. Ejemplo típico es el de la imposibilidad de enajenar un
inmueble por hallarse impagos los impuestos: si éstos están prescriptos, el propietario
vendedor puede iniciar demanda contra el Fisco para que se lo declare así, con lo cual
queda en libertad de escriturar. De lo contrario, el Fisco vendría a tener en sus manos
el recurso para obligar a pagar una deuda prescripta, en contra de las disposiciones de
la ley. Conforme con este criterio, hoy imperante en toda la jurisprudencia del país, se
ha decidido que puede accionarse para que se declare prescripta una deuda si se trata
de desafectar un inmueble de una hipoteca, o de obtener el levantamiento de un
embargo trabado en garantía de un crédito prescripto y, en general, siempre que la
inercia del acreedor trabe la actividad del deudor y le ocasione perjuicios. Si no se
invoca un interés de esta naturaleza, la prescripción sólo puede hacerse valer por vía
de excepción”. 48
45
Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 5ª
edición actualizada, 2010, Nº 1.225, pp. 1194 y 1195.
46
Rodríguez Grez, Pablo, Extinción no convencional de las obligaciones, Volumen 2, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 286 y 287.
47
Del antiguo Código Civil argentino.
48
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones II, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1998, 8ª
edición actualizada, Nº 999, p. 9.
b.3) Quiénes pueden alegar la prescripción extintiva.
Despejado el punto relativo a la posibilidad de alegar la prescripción extintiva
mediante la interposición de una acción, cabe ahora formular la siguiente interrogante:
¿Quiénes pueden alegar la prescripción?
En materia de prescripción adquisitiva, no hay duda que sólo el poseedor de la
cosa, interesado en adquirir el dominio de la misma, es quien puede alegarla. Ello,
porque nadie puede ser forzado a adquirir un derecho –en este caso el dominio-, sin
que se manifieste su voluntad en tal sentido.
Distinto es el caso de la prescripción extintiva. En efecto, en principio, quien
naturalmente alegará la prescripción liberatoria será el deudor. Sin embargo, la regla
del art. 2493, ya transcrita, es mucho más amplia, pues permite alegarla a cualquiera
“que quiera aprovecharse de la prescripción”.
En realidad, como expresa Ramón Domínguez Águila, a diferencia de otros
códigos civiles, el nuestro no señala quiénes puedan alegar la prescripción: “No cabe
dudas que las reglas se han puesto en el caso que quien lo hace es el deudor o más
ampliamente el sujeto pasivo de la relación pertinente. Tampoco que puedan hacerlo
quienes le representan, sea legal o voluntariamente (…) Pero nada más puede
desprenderse de las normas del Código. Sin embargo el artículo 2253 del Código
Francés prescribe que ‘Los acreedores, o toda otra persona que tenga interés a que la
prescripción sea reconocida, pueden oponerla, o invocarla, aunque el deudor renuncie
a ella’. El Código italiano de 1865 tenía regla semejante (art. 2112) y el actual, en el
art. 2939 ordena que ‘La prescripción puede ser opuesta por los acreedores y por
quien tenga interés, aunque la parte no haga valer. Puede ser opuesta, aunque la
parte la haya renunciado’. El reciente Código de Brasil también otorga el derecho a
alegarla la ‘parte a quien aprovecha’ (art. 193). El art. 2513 inc. 2 del Código
Colombiano precisa que ‘La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva podrá
invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por
sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada,
inclusive habiendo aquel renunciado a ella’. El art. 2534 del nuevo Código Argentino en
su inciso segundo precisa que ‘Los acreedores y cualquier interesado pueden oponer la
prescripción, aunque el obligado o propietario no la invoque o la renuncie’. Esas reglas
se justifican plenamente, porque si el sujeto pasivo de la obligación es el primer
interesado en la prescripción, no es siempre el único y pueden existir terceros a
quienes la inercia del deudor perjudique, de forma que resulta lógico que se les
reconozca legitimación para alegarla. Y cabe observar que tanto el Código Francés
como el Italiano, el Colombiano o el Argentino reconocen a esos terceros –entre ellos a
los acreedores- una legitimación directa y propia para la alegación. No se trata
entonces de una mera aplicación de la acción oblicua o subrogatoria que el Código de
Napoleón confiere a los acreedores de un modo general (art. 1166), sino de un
derecho propio, pues no lo ejercen por y en lugar del deudor y tan independiente es el
derecho que aunque el deudor hubiese renunciado a la prescripción, los acreedores
pueden aún alegarla. Es más propiamente una legitimación alternativa conferida al
tercero, aunque el carácter de esta acción haya sido discutido y haya quienes le den
carácter subrogatorio. Pero la norma no sólo se refiere al acreedor del deudor
negligente, sino a todo el que tenga interés en que la prescripción opere: los terceros
garantes, el vendedor obligado a la garantía de la evicción, el que ha adquirido la cosa
existiendo antes un contrato nulo entre su vendedor y el antecesor de éste y otros (…)
Sin embargo, en nuestra legislación no existe regla semejante, como tampoco una
acción oblicua o subrogatoria con carácter general. No hay pues norma que permita
fundar el derecho del acreedor a alegar la prescripción no opuesta por su deudor, ni el
de otros interesados. Pero nos parece evidente que algunos supuestos habrán de ser
admitidos. Así, el vendedor obligado al saneamiento de la evicción debería entenderse
autorizado para alegar la prescripción de alguna obligación del deudor, si ella permite
la adecuada defensa de éste a que está obligado. Del mismo modo, los deudores
accesorios por garantía, pueden oponer al acreedor la prescripción de la obligación
caucionada, desde que por el art. 2516 y en especial si se tiene en cuenta el alcance
que le ha dado la jurisprudencia (…), la prescripción de la acción accesoria depende de
la prescripción de la obligación principal, de forma que para obtener la prescripción de
la acción hipotecaria, o de la fianza, o de la acción prendaria, el garante requiere
alegar la prescripción de la obligación caucionada. Por lo demás la prescripción tiene
los caracteres de una excepción real, es decir relacionada con la obligación misma y no
con la calidad o estado del deudor. El art. 2496 permite alegar la prescripción al fiador
aunque el deudor principal la haya renunciado. En todo caso, la existencia de una regla
general, como de los Códigos francés e italiano es un perfeccionamiento que requiere
el Código Civil. Entendemos, con todo, que la norma debe ser que pueda invocar la
prescripción todo aquel que tiene interés en ella”. 49
Además de los códigos citados por el profesor Domínguez, pueden agregarse
otros ejemplos. Así, dispone el Código Civil español: “Artículo 1937. Los acreedores, y
cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripción, podrán utilizarla a
pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario”. Por su parte, se
establece en el Código Civil federal mexicano: “Artículo 1143.- Los acreedores y todos
los que tuvieren legítimo interés en que la prescripción subsista, pueden hacerla valer
aunque el deudor o el propietario hayan renunciado los derechos en esa virtud
adquiridos”. A su vez, se señala en el Código Civil de República Dominicana: “Art.
2225.- Los acreedores o cualquiera otra persona interesada en que se adquiera la
prescripción, pueden oponer la misma, aunque el deudor o propietario renuncie a ella”.
En verdad, los casos citados demuestran que el derecho para alegar la
prescripción, en especial la extintiva, por cualquiera persona que acredite un interés
jurídico en su declaración, constituye un principio universal en el actual Derecho civil.
Más adelante, el autor cuyas reflexiones hemos transcrito en los párrafos
precedentes, se refiere a la situación del fiador y del tercer poseedor de la finca
hipotecada: “Situación del fiador. El Código Civil se preocupó expresamente de la
situación del fiador, al señalar en el art. 2496 que ‘El fiador podrá oponer al acreedor
la prescripción renunciada por el principal deudor’ (…) Situación del tercer poseedor de
la finca hipoteca. Aquella misma norma, el art. 2496, o mejor dicho su principio, debe
ser aplicada al tercer poseedor de la finca hipotecada, el cual, si es perseguido por la
obligación que grava el predio, puede oponer la prescripción, aunque la haya
renunciado el deudor personal. La doctrina se explica por el efecto relativo de la
renuncia”. 50
Josserand, decía por su parte (las referencias, obviamente, son al Código Civil
francés): “La prescripción no obra de pleno derecho; es preciso aún, que sea invocada,
que sea opuesta por quienes tienen calidad para hacerlo. En esto difiere de los
verdaderos medios de extinción, tales como el pago, la novación, la dación en pago, la
remisión de la deuda, que hacen desaparecer la deuda por sí mismos, de pleno
derecho; es que la prescripción tiene la significación jurídica de un medio de prueba, y
como se trata de un medio particularmente delicado en su utilización, que repugna a la
conciencia delicada de un deudor, la ley no permite al juez que lo tenga en cuenta por
su propia autoridad: “Los jueces no pueden suplir de oficio el medio resultante de la
prescripción” (art. 2223). No quiere esto decir, por otra parte, que el deudor sea el
único calificado para oponerla: el artículo 2225 concede esta iniciativa, primero, a sus
acreedores –en virtud del artículo 1166 (…) y más generalmente a “toda otra persona
49
Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., pp. 102-104.
50
Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., pp. 133 y 134.
que tenga interés en que la prescripción sea adquirida…”, por consiguiente, a quienes
están comprometidos en los vínculos de la misma deuda, a los codeudores solidarios y
a los caucioneros”. 51
Pues bien, es correcto entonces concluir que, quien adquiera un inmueble
hipotecado, será considerado como “tercer poseedor de la finca hipotecada”, y, aunque
no tenga ningún vínculo personal con el acreedor hipotecario, podrá alegar la
prescripción, con el objeto de que el tribunal decrete el alzamiento de la hipoteca y la
cancelación de la inscripción hipotecaria. Otro tanto ocurrirá con aquél que adquiera el
dominio de un inmueble, en cuya secuencia de títulos haya quedado pendiente de pago
un saldo de precio. Al radicar en su patrimonio dicho inmueble, se entiende que no
sólo ha adquirido el dominio del mismo, sino que también todos los derechos y
acciones que en relación a dicho bien, hayan tenido sus antecesores en la propiedad. Y
entre tales derechos, no cabe duda que encontramos el de pedir que se declare la
prescripción extintiva de las acciones que tenía, por ejemplo, la parte vendedora de un
inmueble, para reclamar el pago del aludido saldo de precio o para demandar la
resolución de la compraventa.
Se trata de un caso de lo que, en doctrina, se ha llamado “legitimación ordinaria
derivada”. En efecto, “se afirma la titularidad activa o pasiva de una relación jurídica
que originariamente pertenecía a un tercero y que le ha sido transmitida o transferida
al demandante por vía singular o universal. Podemos señalar como ejemplo la
situación del tercer poseedor de la finca hipotecada a quien le han transferido un
inmueble gravado con hipoteca, o de aquél que adquiere un crédito mediante cesión.
También es el supuesto de los herederos que adquieren todos los derechos u
obligaciones de su causante”. 52
b.4) Oportunidad para alegar la prescripción extintiva, ante la demanda del acreedor.
En lo que concierne a la oportunidad para alegar la prescripción extintiva como
excepción, cabe considerar que el Código Civil nada expresa al efecto. Es el Código de
Procedimiento Civil el que resuelve la materia. En efecto, el art. 309 de dicho Código,
dispone, al aludir a los requisitos de la contestación de la demanda, que, entre ellos,
está el que se refiere a las excepciones que se oponen: “La contestación a la demanda
debe contener: (…) 3°. Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición
clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan”. Pero en el caso de
la prescripción, el artículo citado debe ser complementado por el art. 310 del mismo
cuerpo legal, ya citado. Por tanto, el demandado podrá oponer la excepción de
prescripción durante todo el transcurso del juicio, en primera instancia hasta antes de
que el tribunal cite a las partes a oír sentencia, y en segunda instancia, hasta antes de
la vista de la causa.
Lo anterior, por supuesto, en el entendido que nos estamos refiriendo a un
procedimiento ordinario, pues si se trata de una demanda ejecutiva, todas las
excepciones –incluyendo la de prescripción-, deben ser opuestas en una sola
oportunidad, cual es aquél en el que el ejecutado formula oposición a la ejecución
(arts. 464 Nº 17 y 465 del Código de Procedimiento Civil).
b.5) Renuncia al derecho de alegar la prescripción.
Dispone el art. 2494: “La prescripción puede ser renunciada expresa o
tácitamente; pero sólo después de cumplida. / Renúnciase tácitamente, cuando el que
puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del
acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el
51
p. 597.
52
Rodríguez Josse, Cristián, Teoría General de la Legitimación en el Proceso Civil, Santiago de Chile, Editorial
Hammurabi, 2019, pp. 89 y 90-
poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide
plazo”.
La renuncia, entonces, puede ser expresa o tácita, “pero sólo después de
cumplida”.
La renuncia expresa resultará de una explícita declaración de voluntad del
deudor. La renuncia tácita proviene de la ejecución de ciertos actos que demuestran
inequívocamente la intención de renunciar, porque son incompatibles con la voluntad
de aprovecharse de la prescripción (implican renuncia tácita por ejemplo los abonos a
las deudas; el pago de intereses; la petición de un plazo al acreedor).
No se admite la renuncia anticipada de la prescripción y si se produce adolecerá
de nulidad absoluta. Si se permitiera la renuncia anticipada, la prescripción dejaría de
desempeñar su misión de interés público.
El art. 2495 exige en el renunciante capacidad para enajenar: “No puede
renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”. Siendo la renuncia una especie
de acto de “disposición”, es razonable que se exija facultad para enajenar.
c) Que la prescripción no haya sido interrumpida.

c.1) Concepto de interrupción.
Para que la prescripción opere hace falta la inactividad del acreedor y la
pasividad del deudor. Si el acreedor ejercita las acciones correspondientes, éstas no se
extinguirán por la prescripción. Si el deudor reconoce la existencia de las obligaciones,
tampoco se consumará la prescripción.
En uno y otro caso desaparecen los fundamentos de la prescripción. La
interrupción es el efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor que destruyen los
fundamentos de la prescripción e impiden que ésta tenga lugar. El acto interruptivo de
la prescripción produce un doble efecto: detiene el curso de la prescripción, y torna
inútil el tiempo transcurrido.
c.2) Formas o clases de interrupción de la prescripción.
Establece el art. 2518: “La prescripción que extingue las acciones ajenas puede
interrumpirse, ya natural, ya civilmente. / Se interrumpe naturalmente por el hecho de
reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. / Se interrumpe
civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503”.
La interrupción puede ser natural o civil.
La interrupción civil es obra del acreedor; la interrupción natural es obra del
deudor.
c.2.1) Interrupción civil por la demanda judicial.
El art. 2518 deja en claro que se niega valor interruptivo a las simples gestiones
extrajudiciales del acreedor a pesar de que manifiesten su decidido propósito de hacer
valer su crédito. Se requiere demandar. Tampoco interrumpen la prescripción diversas
gestiones judiciales que no merecen el calificativo de demandas, como por ejemplo las
gestiones de preparación de la vía ejecutiva, las diligencias para notificar al deudor la
cesión de un crédito, etc.
Ahora bien, ¿basta con la sola interposición de la demanda para entender
civilmente interrumpida la prescripción? ¿O sólo con la notificación de la demanda se
entenderá civilmente interrumpida la prescripción? La cuestión ha sido debatida y
presenta también sentencias con disímiles criterios. Revisemos las doctrinas:
i.- Doctrina que postula que, para que se interrumpa civilmente la prescripción, es
necesario que la demanda haya sido notificada. Así se desprendería del art. 2503, Nº
1. Se afirma que sólo a partir de la notificación de la demanda existe juicio (art. 1603,
inciso final) y por ende se manifiesta la voluntad del acreedor en orden a “intentar”
una acción. Adicionalmente, el legislador deja en claro que se interrumpe la
prescripción con la notificación de la demanda, en el art. 100 de la Ley N° 18.092,
sobre Letras de Cambio y Pagarés. Esta norma confirmaría el principio general. Esta es
la doctrina mayoritaria y que también ha tenido una mayor acogida en la
jurisprudencia. Revisemos algunos planteamientos formulados en el marco de la
misma:
i) Arturo Alessandri Rodríguez afirma al efecto: “Para que la interrupción civil se
produzca, es necesaria una demanda judicial y que ella sea notificada en forma
legal”. 53
ii) Ramón Domínguez Águila señala por su parte, aludiendo a esta doctrina que, según
se verá, él en realidad no comparte: “Requisitos necesarios para que opere la
interrupción civil. De la relación de los artículos 2518 y 2503 del Código Civil pueden
desprenderse los siguientes requisitos: a) demanda judicial; b) notificación legal de la
demanda; c) que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono de la
instancia y d) que el demandado no haya obtenido sentencia absolutoria”. 54 Agrega
más adelante: “Es necesaria notificación de la demanda y dentro del plazo de
prescripción. Doctrina disidente. Pero según la doctrina más admitida entre nosotros,
no basta la notificación legal de la demanda, pues es preciso además que esa
notificación se practique dentro del plazo previsto para la prescripción. Es al momento
de la notificación válida de la demanda que se produce la interrupción y no al tiempo
de la sola presentación judicial de aquella. Desde antiguo nuestros tribunales han
declarado que ‘la prescripción extintiva sólo se interrumpe civilmente por la demanda
judicial debidamente notificada dentro del lapso de tiempo respectivo, pues en el art.
2518 del Código Civil se expresa que la demanda judicial no interrumpe la prescripción
extintiva en los casos enumerados en el art. 2503, entre los cuales figura ‘si la
notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal’, de lo que se deduce que
si no interrumpe la prescripción la demanda cuando está ilegalmente notificada, menos
puede interrumpirla cuando no está notificada en manera alguna’. Esta doctrina se ha
reiterado en numerosas sentencias, que parten de la base que es necesaria la
notificación de la demanda”. 55
iii) Pablo Rodríguez Grez manifiesta a su vez: “La ‘demanda judicial’ a que se refiere el
artículo 2518 inciso 3º del Código Civil debe hallarse notificada, porque mientras ello
no ocurre, no existe ‘demanda judicial’ propiamente tal, sino un acto unilateral,
desconocido por el deudor, que no altera la situación de la relación, manteniéndose
todos los efectos del silencio. Lo que señalamos queda de manifiesto a propósito de las
excepciones contempladas en el artículo 2503. No obstante existir opiniones
divergentes sobre esta materia, a nuestro juicio, es evidente que la sola circunstancia
de presentarse la demanda no es suficiente para poner fin al ‘silencio de la relación’,
ya que esta última se encuentra trabada entre deudor y acreedor y no por
intermediación de un tribunal de justicia. Si la demanda no se ‘comunica’ (notifica) al
deudor, el ‘silencio’ se mantiene incólume”. 56
Más adelante, reitera estas ideas: “Momento en que se produce la interrupción.
Esta cuestión ha suscitado interpretaciones encontradas. Para varios autores la
interrupción se produce no al momento de notificarse la demanda, sino al momento de
53
54
Domínguez Águila, Ramón, La prescripción extintiva. Doctrina y jurisprudencia, 2ª edición actualizada,
Santiago de Chile, Prolibro Ediciones Ltda., 2020, pp. 262 y 263.
55
Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 293. Cita abundante jurisprudencia, entre ella, la que corresponde a
sentencias de la Corte Suprema dictadas en los autos Rol Nº 7178-2008 (15 de enero de 2009), Rol Nº
5700-2014 (14 de abril de 2014), Rol Nº 1532-2015 (27 de agosto de 2015), Rol Nº 9917-2015 (25 de
enero de 2016), Rol Nº 38319-2016 (13 de diciembre de 2016), Rol Nº 44507-2017 (2 de octubre de 2018),
Rol Nº 15425-2017 (21 de marzo de 2018), Rol Nº 76288-2016 (22 de enero de 2017), Rol Nº 10376-2017
(10 de mayo de 2017).
56
Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 302.
entablarse ante el tribunal, ya que, una vez notificada, sus efectos se retrotraen al
momento de ser deducida. Nosotros discrepamos de esta apreciación, no obstante
estar avalada por prestigiosos juristas. Desde luego, no existe norma alguna que
disponga que la notificación de la demanda retrotrae los efectos de la misma a la fecha
de su interposición. Lo que sí ocurre es que hay juicio desde el momento en que se
practica de la notificación. Antes de que ello ocurra, no hay juicio ni se genera efecto
ninguno para el demandado. Sostener lo contrario implica, en cierta medida, privilegiar
la situación del acreedor y provocar un desequilibrio entre los litigantes”. 57
iv) Ramón Meza Barros: “La demanda debe ser notificada. No basta la presentación de
la demanda para interrumpir la prescripción. La demanda debe ser notificada. La
demanda no produce ningún efecto, respecto del demandado, si no se ha notificado a
éste; prueba de ello es que el demandante puede retirarla, sin ningún trámite (art. 148
C. de P. Civil). Fluye esta exigencia, además, de la norma del Nº 1 del art. 2503. De
ella se desprende que sólo es capaz de interrumpir la prescripción una demanda
legalmente notificada”. 58
v) René Ramos Pazos: “Notificación de la demanda. Para que opere la interrupción no
basta la presentación de la demanda, sino que es necesario que esta se encuentre
legalmente notificada. Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la
interrupción la demanda tiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de
prescripción. Ello por aplicación del artículo 2503, Nº 1º”. 59
vi) Gonzalo Ruz Lártiga: “El art. 2518 señala que ‘se interrumpe civilmente (la
prescripción) por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el Art. 2503’. La
interrupción civil de la prescripción se produce, entonces, por demanda judicial, esto
es, el acreedor debe recurrir a los tribunales accionando contra el deudor para obtener
el cumplimiento de la obligación. Para que la demanda judicial produzca la interrupción
de la prescripción es opinión mayoritaria de la doctrina que sea necesario que ella se
notifique y que la notificación se haya efectuado antes de expirar el plazo de
prescripción”. 60
vii) Alfredo Barros Errázuriz: “La prescripción se interrumpe por la notificación de la
demanda judicial; pero es menester que la demanda sea mantenida por el acreedor
hasta el fallo definitivo del juicio, y que ella sea admitida por el tribunal. Si la demanda
cae, la interrupción que es su consecuencia, también cae”. 61
ii.- Doctrina que postula que, para que se interrumpa civilmente la prescripción, basta
con presentar la demanda. En efecto, algunos piensan que se interrumpe civilmente la
prescripción con la sola interposición de la demanda, considerando que el art. 2503 no
exige notificación de la acción, sino sólo “intentar” un recurso judicial, expresión que
aludiría a presentar la respectiva demanda. Asimismo, el mismo precepto, en su inc.
final, alude a los casos en los que, excepcionalmente, no opera la interrupción de la
prescripción “por la demanda” (y no “por la notificación de la demanda”). Algunos
fallos, como los dictados recientemente por la Corte Suprema (sentencias de fecha 31
de mayo de 2016, dictada en los autos Rol N° 6.900-2015; de fecha 7 de junio de
2017, pronunciada en los autos Rol N° 7.407-2016; y de fecha 3 de agosto de 2021,
57
Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 304.
58
59
Ramos Pazos, René, ob. cit., Nº 622, p. 437.
60
Ruz Lártiga, Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil. Obligaciones, Tomo II, Santiago de Chile,
AbeledoPerrot – LegalPublishing Chile, 2011, p. 467.
61
Barros Errázuriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, Segundo Año (Primera parte que trata de la Teoría
General de las Obligaciones), Santiago de Chile, Imprenta y Encuadernación Claret, 1916, p. 179.
pronunciada en los autos Rol Nº 4.310-2021) han admitido esta doctrina. 62
Consignemos algunas opiniones que adhieren a esta doctrina:
i) René Abeliuk Manasevich: “Como decíamos, la remisión del Art. 2518 al Art. 2503
implica que hay ciertos casos, los tres que enumera esta última disposición, en que la
demanda judicial no basta para interrumpir civilmente la prescripción. Ello ocurre, en
primer lugar, ‘si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal’ (Art.
2503, Nº 1). O sea, la demanda debe notificarse al deudor, y la notificación ha de
cumplir los requisitos establecidos por la ley; si posteriormente se anula la notificación
efectuada, no se ha interrumpido la prescripción. La Corte Suprema había entendido
habitualmente que la notificación debía hacerse antes que el plazo de prescripción se
hubiere cumplido, pues en caso contrario nada se obtiene con la notificación, ya que la
prescripción ha operado. Sin embargo, un fallo de la I. Corte de Valparaíso, de 29 de
octubre de 1963, sostuvo que basta con que la demanda se intente antes de cumplirse
el término de la prescripción, aunque la notificación se haga posteriormente, pues ella
retrotrae sus efectos a la presentación a la demanda. Fue interesante esta posición,
pues, si bien se mira, la ley ha exigido únicamente demanda judicial, y sólo ha
declarado que ella es inapta para la interrupción si no ha sido notificada en forma
legal”. El mismo autor, comentando el fallo de la Corte de Valparaíso, expresa en una
nota: “En anteriores ediciones de esta obra se señalaba que el punto admitía discusión,
pero nos inclinábamos por esta sentencia por la evidente “convivencia” (sic) 63 de ella
en los más de los casos. Un nuevo estudio muy de fondo del tema me ha demostrado
que en esta parte el C.C. chileno, se apartó de su modelo habitual en materia de
obligaciones, el Código francés, que en su Art. 2244 exige expresamente la notificación
para que se produzca la interrupción, mientras que el nuestro (desde los primeros
proyectos) requiere en los actuales Arts. 2503, 2518 y 2523 Nº 2, sólo que se intente
el recurso judicial. La necesidad de la notificación legal sólo aparece en el Proyecto
Inédito, pero no como un requisito para que se produzca la interrupción. Se le incluye
entre las causales por las cuales, de acuerdo al inciso final del que hoy es el Art. 2503,
‘se entenderá no haber sido interrumpida la ‘prescripción’ por la demanda’. Incluso el
legislador cometió un error en la Ley Nº 6.162, de 29 de enero de 1938, al reemplazar
la causal por la cual ella se producía en el solo C.C. En éste se perdía la interrupción
‘por haber cesado el recurrente en la prosecución de la demanda por más de tres
años’. La Ley Nº 6.162, reemplazó esta frase por el ‘abandono de la instancia’ (hoy
abandono del procedimiento) pensando que es la institución que establece el C.P.C.
Pero olvidó el legislador que el abandono de la instancia sólo puede producirse cuando
ya ha habido notificación. Así se ha fallado, por ejemplo, en sentencia publicada en
F.M. Nº 456, sent. 9ª, pág. 2388. En cambio, en el C.C., si presentada la demanda no
se proseguía por tres años, se perdía la interrupción. Por cierto que la Ley Nº 6.162
debería haber rebajado el plazo de tres años a seis meses. Por lo demás, la tendencia
más moderna es que incluso el requerimiento extrajudicial interrumpa la prescripción,
lo que es lógico y deberíamos, por lo menos, acercarnos por la vía de interpretación a
esta tendencia, por evidentes razones de honestidad y ética. La prescripción no se creó
para que no se cumplieran las obligaciones”. 64
ii) José Clemente Fabres: “la interrupción no debe contarse desde la fecha de
notificación de la demanda, sino desde la fecha en que se entabló el recurso o
demanda. Es cierto que sin la notificación no surte efecto la demanda, pero efectuada
62
Cfr., en nuestra página www.juanandresorrego.cl, “Criterios jurisprudenciales - Teoría de los Bienes y de
los Derechos Reales” (causa Rol N° 6.900-2015) y “Criterios jurisprudenciales - Obligaciones en general y
contratos en particular” (causa Rol N° 7.407-2016).
63
Entendemos que el autor quiso decir “conveniencia”.
64
Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, Tomo II, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2010, pp. 1217 y 1218.
la notificación se retrotraen sus efectos a la fecha en que se interpuso la demanda o el
recurso. De aquí ha nacido la práctica (hoy obligación legal) de poner ‘cargo’ a los
escritos. Notaremos además que el artículo 2518 inc. tercero vuelve a repetir que la
prescripción se interrumpe por la demanda judicial”. 65
iii) Ramón Domínguez Águila: después de aludir a la primera doctrina, según lo
expuesto, Domínguez afirma que “Por nuestra parte insistimos en que la notificación
de la demanda que interrumpe la prescripción no tiene por qué hacerse
necesariamente dentro del plazo de prescripción. La prescripción es una institución
propia del derecho substancial, por mucho que influyan en ella aspectos procesales. Y
por ello es con respecto a la relación de obligación que ha de examinársela y no con el
proceso y por lo tanto su interrupción no depende del ejercicio procesal de la acción,
sino de una manifestación de voluntad de ejercitar el derecho. Esa interrupción es el
resultado del acto por el cual el acreedor deja su inactividad y manifiesta su voluntad
de perseguir el cumplimiento de la obligación. Si dicho acto se produce en una
demanda, la interrupción se origina porque en ella se contiene dicha voluntad y no
porque a efectos procesales ella haya de ser notificada más tarde”. 66 Con todo,
reconoce Domínguez que la doctrina que defiende no ha sido la mayoritariamente
admitida por la Corte Suprema: “Sin embargo, habrá que reconocer que la no
exigibilidad de la notificación dentro del plazo de prescripción es pues una posición
muy minoritaria en nuestro derecho y, por el contrario, la solución de los tribunales
casi constante ha sido la decidida por la Corte Suprema, de acuerdo a la que ‘debe
acogerse el recurso de casación en el fondo contra la sentencia que resuelve, que la
mera voluntad del acreedor de ejercitar la acción al presentar su escrito de demanda a
la Corte de Apelaciones para su distribución produce el efecto de retrotraer la
notificación a dicha fecha, interrumpiendo así la prescripción’. Y agrega el tribunal que
‘la interrupción de la prescripción opera únicamente desde el momento de la
notificación legal de la demanda’”. 67
iv) Daniel Peñailillo Arévalo: “Aquí surge una discrepancia (común a ambas
prescripciones) sobre la época en que debe ser notificada. Para que la interrupción
produzca efectos es claro que la demanda debe ser notificada; la duda consiste en
definir si, para interrumpir, es necesario notificarla dentro de plazo o basta presentar
la demanda ante el tribunal. La primera solución está fundada en que las resoluciones
judiciales sólo producen efecto una vez notificadas; y, sobre todo, en que, conforme al
art. 2503, no hay interrupción si no hay notificación. Puede añadirse también que, en
la adquisitiva, lo que debe ser interrumpida efectivamente es la posesión, la cual con la
sola presentación de la demanda no es aún agredida. La segunda está apoyada en que
la ley exige solamente ‘recurso judicial’ (o ‘demanda judicial’, si se trata de la
extintiva, según el art. 2518), idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que haya
sido ‘intentado’ el recurso judicial. A estos argumentos debe agregarse otro: si es
exigido que también la notificación sea practicada dentro del plazo, en la realidad al
que quiere interrumpir (dueño o acreedor, según el caso) le estaría siendo restado una
parte del plazo; nunca gozaría de todo el plazo que la ley le confiere para interrumpir
porque debe reservar un tiempo de la última parte del plazo para lograr la notificación
del demandado. Más aún, surgirían diferencias entre actores; algunos disfrutarían de
menos plazo que otros dependiendo de la mayor o menor dificultad real para
notificarlos (sin contar con la posibilidad de que el demandado despliegue maniobras
para evadir o postergar la notificación). Esa privación parcial de plazo y la anotada
65
Fabres, José Clemente, Instituciones de Derecho Civil Chileno, T. X, nota 96 a la p. 395, Santiago de Chile,
1912, citado por Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., pp. 299 y 300.
66
Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., Nº 53.2, p. 302.
67
Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., Nº 53.2, pp. 302 y 303.
desigualdad no son aceptables, y son evitadas con esta alternativa. Además de estos
argumentos específicos, hay otras apreciaciones conceptuales que militan también a
favor de la suficiencia de la sola presentación. Por una parte, es útil tener presente una
distinción entre los efectos sustantivos y procesales de la demanda. Sustantivamente,
constituye la protesta ante el tribunal por custodiar el derecho; procesalmente, inicia el
juicio respectivo; con la notificación queda trabado el juicio y cobra eficacia el acto
interruptivo, pero que ya quedó configurado al ser presentada la demanda. Esta
distinción fortalece la conclusión de que basta que la demanda sea presentada dentro
del plazo, aunque la notificación sea practicada después. Por otra, es útil calificar como
recepticio o no recepticio el acto interruptivo. En prescripción adquisitiva, el efecto
interruptivo asignado a la demanda está fundado en la actitud exigible al dueño de la
cosa poseída por otro, que, saliendo de su inactividad –por desidia, abandono o
aceptación que otro explote la cosa-, demuestre su interés en mantener su derecho
bajo consecuencia de perderlo. Pues bien, esa actitud ha sido manifestada al acudir al
tribunal con su protesta. Pedir además el conocimiento del poseedor es añadir una
exigencia que, desde luego, nuestros textos no solicitan (en todo caso, no con
claridad). Así, preferimos calificar de no recepticio al acto interruptivo, lo que asimismo
conduce a concluir que basta la presentación de la demanda”. 68
En ciertos casos, sin embargo, la demanda no interrumpe la prescripción. Están
enumerados en el art. 2503. De conformidad a lo dispuesto en este artículo, se
entenderá que el recurso judicial no ha tenido la eficacia de interrumpir la prescripción,
en los siguientes casos:
i.- Notificación ilegal de la demanda;
ii.- Desistimiento de la demanda o declaración de abandono del procedimiento;
iii.- Sentencia absolutoria a favor del demandado.
Cabe señalar que no hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en cuanto a
que la incompetencia del tribunal ante el que se presentó la demanda sea o no un
inconveniente para la eficacia de la interrupción de la prescripción. Ramón Meza Barros
adhiere a la segunda opinión, señalando que por lo demás, el art. 2518 no excluye la
demanda ante juez incompetente. Además, agrega, “aunque sea incompetente el
tribunal, no por ello es menos evidente el propósito del acreedor de afirmarse en su
derecho”. 69
La jurisprudencia reciente está en la misma línea de concluir que se produce el
efecto interruptivo. En efecto, expresa una sentencia de la Corte Suprema de fecha 19
de agosto de 2015, Rol Nº 23.182-2014: “Al respecto, en lo pertinente, el inciso final
del artículo 2518 del Código Civil dispone que la prescripción que extingue las acciones
ajenas se interrumpe civilmente por la demanda judicial, salvo los casos enumerados
en el artículo 2503, a saber, si la demanda no se ha hecho en forma legal; si el
recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia;
o bien, si el demandado obtuvo sentencia de absolución, de lo que se desprende que
sólo en dichos casos se está frente a una demanda que no ha tenido el mérito de
interrumpir la prescripción;
Decimocuarto: Que como se ha venido reflexionando, el artículo 2.503 del Código Civil
exige, para que opere la interrupción civil de la prescripción, de una demanda
notificada, estableciendo tres casos de excepción en los cuales, no obstante haberse
intentado una demanda en los términos señalados, dicha interrupción no operará, lo
refuerza su inciso final al prescribir: “En estos tres casos se entenderá no haber sido
interrumpida la prescripción por la demanda”, lo que junto a lo dispuesto en el inciso
68
Peñailillo Arévalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, 2ª edición, Santiago de Chile,
Thomson Reuters, 2019, Nº 207, pp. 1063 y 1064.
69
Meza Barros, Ramón, ob. cit., p. 502, N° 716.
final del artículo 2518 del Código Civil, permite concluir que una demanda presentada
ante un juez incompetente, válidamente notificada, al no encontrarse dentro de los
casos de excepción del artículo 2503 del Código Civil, tiene la virtud de interrumpir la
prescripción, lo que en el presente caso ha sucedido al ser notificada la demanda de la
causa laboral Rol 1.498-2006 el 04 de diciembre de 2006, como se consignó en el
motivo sexto del presente fallo.
Decimoquinto: Que establecido como un hecho asentado por los jueces del fondo que
el accidente ocurrió el día 09 de diciembre de 2004, el plazo de prescripción se
interrumpió el día 04 de diciembre de 2006, fecha de notificación de la demanda en la
causa Rol 1.498-2006, por lo que el tiempo transcurrido desde la fecha del accidente
hasta esta última fecha, se ha inexorablemente perdido, comenzando a computarse
nuevamente, motivo por el cual, al haberse tenido por notificada la demanda el 14 de
diciembre de 2009, conforme al inciso segundo del artículo 55 del Código de
Procedimiento Civil, con la notificación de la resolución que declaró la nulidad de todo
lo obrado por falta de emplazamiento, a dicha fecha había transcurrido tres años y diez
días del plazo de prescripción, razón por lo que, como no se alcanzó a cumplir los
cuatro años necesarios que exige el artículo 2332 del Código Civil, para que opere la
prescripción de las acciones indemnizatorias que emanan del hecho generador de
responsabilidad civil extracontractual, no se advierte la infracción denunciada a los
artículos 2518 y 2503 del Código Civil;
Decimo sexto: Que, en el mismo orden de ideas, la jurisprudencia mayoritaria de esta
Corte ha estimado que la demanda presentada ante un tribunal incompetente es
suficiente para interrumpir la prescripción porque la voluntad del propietario o
acreedor ha sido la de reclamar su derecho y esa manifestación se produce hágase
ante un tribunal competente o incompetente (Ver Vodanovic, T. II, Bienes, Editorial
Nascimiento, 1981, p. 540 y 541, citándose allí la Memoria de Luz Bulnes Aldunate,
1954, sobre “La interrupción civil de la prescripción”, p. 51 a 53 que sostiene que
“nuestra jurisprudencia ha fallado, siempre, aceptando como interrupción de
prescripción la demanda interpuesta ante el tribunal incompetente”)”.
Otro tanto se concluye en la sentencia de la Corte Suprema de 11 de enero de
2018, Rol Nº 58.985-2016.
A igual conclusión llegaba Barros Errázuriz: Alfredo Barros Errázuriz: “La ley
exige que haya demanda judicial, y que ella sea notificada en forma legal; pero nada
dispone para el caso de que resulte que la demanda ha sido interpuesta ante un
tribunal incompetente. Creemos que aun en este caso la prescripción se interrumpe,
porque por el solo hecho de ejercitarse la acción ante la justicia se ha manifestado la
resolución del acreedor de no abandonar su derecho, y desaparece en consecuencia la
base de justicia en que la prescripción se funda. Así resuelve este punto el Código
Francés, el cual dispone en el artículo 2246 que la demanda interrumpe la prescripción
aunque haya sido presentada ante juez incompetente”. 70
La misma opinión sostiene Arturo Alessandri Rodríguez: “Para que la
interrupción civil se produzca, es necesaria una demanda judicial y que ella sea
notificada en forma legal; pero nada dice el Código respecto a la demanda intentada
ante un tribunal incompetente, que a mi juicio, interrumpe la prescripción, porque hay
una manifestación expresa del acreedor de no renunciar a su derecho, y porque las
cuestiones de competencia son tan difíciles de conocer en la práctica que aun los
mismos jueces las ignoran, y no se puede obligar a los particulares a conocer algo que
los mismos tribunales desconocen. Por lo demás, así lo ha resuelto la Corte Suprema
70
Barros Errázuriz, Alfredo, ob. cit., p. 179.
en una sentencia que figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII,
sección primera, página 73”. 71
Ramón Domínguez Águila comparte también este predicamento: “Tanto la
doctrina nacional como la jurisprudencia concuerdan en que es apta para interrumpir la
prescripción, la demanda presentada ante un tribunal incompetente. No encontramos
entre los autores voces disidentes en esta materia. Y en ello hay concordancia con las
soluciones del derecho comparado. Desde luego el art. 2246 del Código Francés
contempla expresamente el efecto interruptivo de una citación ante la justicia hecha
incluso ante un tribunal incompetente y allí se ha resuelto que incluso produciría ese
efecto una demanda ante tribunal extranjero territorialmente incompetente. Se estima
como fundamento a esa regla que habiendo hecho el acreedor lo necesario para el
resguardo de sus derechos y en tiempo útil, no sería justo privarle de sus derechos por
haber equivocado de tribunal y debe considerarse además, que las normas procesales
determinan que el tribunal incompetente debe señalar el tribunal ante el cual es
procedente la acción, de forma que no habría necesidad de una nueva citación ante la
justicia”. 72
En el Código Civil y Comercial argentino, el art. 2546 sigue esta tesis,
expresando: “Interrupción por petición judicial. El curso de la prescripción se
interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce
la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o
el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal
incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable”.
Distinta es la opinión de Pablo Rodríguez Grez: “Demanda deducida ante
tribunal incompetente. Se ha planteado el problema de saber si una demanda o
recurso presentado ante un tribunal incompetente interrumpe la prescripción extintiva.
La jurisprudencia y la doctrina uniformemente han sostenido que en este supuesto hay
interrupción de la prescripción”. Después de citar las opiniones de Alessandri y de
Domínguez, afirma el profesor Rodríguez Grez: “No obstante la unanimidad que se
señala, nosotros discrepamos de esta solución. Pensamos a este respecto que lo
obrado ante un tribunal incompetente es nulo, por consiguiente, debe considerarse
igualmente nula la notificación practicada; si no hay interrupción civil cuando no se ha
notificado válidamente la demanda o el recurso judicial intentado, lo mismo cabe decir
si es nula la actuación judicial (notificación), como consecuencia de haberse practicado
por orden de un tribunal que carece de competencia. Por otra parte, para que se
produzca la interrupción civil deben cumplirse los presupuestos legales y, entre ellos,
la validez de las actuaciones judiciales que se conllevan el efecto interruptivo. No se
trata, creemos nosotros, de que el pretensor cese en su inactividad por cualquier
medio judicial. Debe éste, además, someterse a lo que dispone la ley en cuanto a las
exigencias formales para que sus actos produzcan las consecuencias queridas.
Finalmente, si la legislación francesa necesitó decir que interrumpe la prescripción una
demanda intentada ante tribunal incompetente, es porque en ausencia de dicha
disposición debía entenderse lo contrario. El ejemplo citado, lejos de fortalecer la
posición que se sustenta, la debilita. La discrepancia que advertimos proviene de
considerar en todo equivalentes las expresiones ‘si la notificación no ha sido hecha en
forma legal’ con ‘nulidad de la notificación practicada ante tribunal incompetente’. En el
primer caso, es obvio que la notificación es nula, y en el segundo caso ocurre
precisamente lo mismo. Por lo tanto, ni una ni otra notificación produce efectos, razón
por la cual no puede atribuirse a ninguna de ellas efectos jurídicos interruptivos. Por
otra parte, si se ha deducido demanda ante un tribunal incompetente, ella deberá ser
71
72
Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., Nº 52.1.5., pp. 286 y 287.
rechazada, y por ende, el deudor obtendrá sentencia absolutoria, porque todo lo
obrado ante tribunal incompetente es nulo (no produce efectos)”. 73
En favor de la tesis del profesor Rodríguez Grez, debe considerarse lo que
expresaba Pothier sobre la materia: “Un emplazamiento hecho para ante un juez
incompetente en rigor de derecho no interrumpe la prescripción”. 74
Como puede apreciarse, la opinión mayoritaria concluye que la demanda
interpuesta y notificada ante un tribunal incompetente interrumpe civilmente la
prescripción. Disiente de la mayoría el profesor Rodríguez Grez.
c.2.2) Interrupción natural por el reconocimiento del deudor.
En general, importan interrupción natural los actos del deudor que muestran su
inequívoca intención de no aprovecharse de la prescripción en curso. El caso más
notorio es aquél en el que el deudor, en lugar de aprovecharse de la prescripción,
efectúa un pago parcial de su deuda. Pero no es el único caso. También importan
interrupción natural otros hechos del deudor que suponen reconocimiento de la
obligación, como por ejemplo, enviarle a su acreedor una carta en la que le pida
condonarle los intereses o una prórroga del plazo. Cierta jurisprudencia,
equivocadamente, ha entendido que sólo hay interrupción natural cuando el deudor
haga un pago parcial, pero la Corte Suprema ha corregido este criterio, en los términos
amplios que se acaban de señalar. 75
La interrupción natural no difiere de la renuncia de la prescripción, salvo en
cuanto al momento en que se produce la renuncia supone una prescripción cumplida;
la interrupción natural no es sino una renuncia a la prescripción en marcha. Como ha
expresado nuestra Corte Suprema, “La interrupción natural se asemeja a la renuncia
de la prescripción, especialmente a la tácita, con la diferencia de que ésta puede tener
lugar únicamente una vez cumplida la prescripción, mientras que la interrupción se
produce precisamente en el transcurso de ella. Los mismos actos constituirán según la
época en que se produzcan, interrupción natural o renuncia de la prescripción”. 76
Como la renuncia, el reconocimiento puede ser expreso o tácito.
c.3) Efecto de la interrupción de la prescripción: produce un doble efecto:
i.- Detiene el curso de la prescripción
ii.- Hace perder todo el tiempo transcurrido.
Desde el momento que provienen de un acto jurídico, los efectos de la
interrupción de la prescripción son relativos.
La interrupción sólo afecta a las personas entre quienes se ha producido. Así lo
establece el art. 2519: “La interrupción que obra en favor de uno de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta
renunciado en los términos del artículo 1516”.
c.4) Excepciones a la relatividad de los efectos de la interrupción.
En dos casos, la interrupción no sólo afectará al deudor contra quien se dirige el
recurso judicial o que reconoce la deuda, sino que también se extenderá a otras
personas. Ellos son:
i.- Tratándose de obligaciones solidarias: art. 2519, ya citado.
Sin embargo, esta excepción no se aplicará a los codeudores solidarios de un
título de crédito mercantil, de los regulados en la Ley Nº 18.092, conforme lo dispone
su art. 100.
73
Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 304 y 305.
74
Pothier, Robert, Tratado de las Obligaciones, Barcelona, Imprenta y Litografía de J. Roger, 1839, Nº 697,
p. 448.
75
Sentencia de la Corte Suprema de 29 de abril de 2008, autos Rol N° 1.960-2006.
76
Sentencia de la Corte Suprema de 29 de abril de 2008, autos Rol N° 1.960-2006.
Nos remitimos a lo que estudiamos en los efectos de las obligaciones solidarias.
ii.- Tratándose de obligaciones indivisibles: art. 1529.
Establece esta norma: “La prescripción interrumpida respecto de uno de los
deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros”.
Recuérdese lo revisado a propósito de los efectos de las obligaciones
indivisibles.
d) Que la prescripción no esté suspendida.
d.1) Concepto de suspensión.

La suspensión se basa en el principio “en contra del que está impedido para
actuar no corre plazo”.
La suspensión es un beneficio establecido en favor de ciertas personas, en cuya
virtud la prescripción no corre en contra suya.
El art. 2509 señala en favor de quienes se suspende la prescripción (nos
remitimos a lo que estudiamos en el marco de la prescripción adquisitiva).
d.2) Efectos de la suspensión de la prescripción.
No hace perder el tiempo transcurrido, a diferencia de la interrupción. El curso
de la prescripción simplemente se detiene; cesando las causas de la suspensión, el
tiempo puede seguir corriendo útilmente: art. 2509.
d.3) Límites de la suspensión: no detiene indefinidamente el curso de la prescripción,
hasta que cese la incapacidad del acreedor. art. 2520, inc. 2º. El límite es de 10 años.
Sin embargo, existe en nuestra opinión una excepción a este límite, que se
desprende del art. 19 bis de la Ley Nº 14.908, sobre abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias. Dispone este precepto: “El plazo de prescripción para las
acciones ejecutivas de cobro por deudas de pensión alimenticia será de tres años y se
convertirá en ordinaria por dos años más, y se comenzará a computar desde el
momento en que el alimentario o alimentaria cumpla 18 años”. Siendo ésta una norma
especial, debe prevalecer por sobre lo dispuesto en el art. 2520 del Código Civil. Por
ende, en nuestra opinión la acción podrá mantenerse vigente, más allá de los 10 años
transcurridos desde que la deuda se hizo exigible.
e) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
e.1) El transcurso de un plazo como presupuesto esencial de la prescripción.

El plazo es el elemento fundamental de la prescripción, y común a la adquisitiva
y extintiva.
El plazo se computa de acuerdo a las reglas generales de los arts. 48, 49 y 50
del Código Civil. De ellas se desprende:
i.- Comprende los días feriados (o sea, son continuos).
ii.- Los plazos son completos, corriendo hasta la medianoche del último día del plazo.
e.2) Desde cuando se computa el plazo, por regla general.
Salvo excepciones legales, corre desde que la obligación se haya hecho exigible
(art. 2514, inc. 2º).
Por lo tanto, si estamos frente a una obligación a plazo, la prescripción corre
desde que se cumple; si estamos ante una obligación subordinada a una condición
suspensiva, desde que se verifique el hecho que origina la obligación y el derecho
correlativo.
e.3) Reglas especiales de cómputo del plazo.
Puede ocurrir que el legislador establezca reglas de cómputo distintas:
i.- Art. 1880, acción resolutoria que proviene del pacto comisorio, prescribe en 4 años,
contados desde la fecha del contrato.
ii.- Art. 1896, acción rescisoria que emana de lesión enorme, prescribe en 4 años
contados desde la fecha del contrato.
iii.- Art. 1216, acción de reforma del testamento, prescribe en 4 años, contados desde
que los interesados “tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimarios”.
iv.- Arts. 1866 y 1869, acción redhibitoria y acción quanti minoris, prescriben en
plazos que fluctúan entre seis y dieciocho meses, contados desde la entrega real de la
cosa objeto de la compraventa.
e.4) Los plazos legales no son modificables, por regla general.
El plazo de prescripción lo fija la ley y en principio, expresa Meza Barros, no
puede ser alterado por las partes, ni aumentado o disminuido. 77 Abeliuk matiza esta
opinión, distinguiendo según se trata de ampliar o de reducir el plazo de prescripción.
Rechaza la posibilidad de ampliar el plazo, “ya que importaría una cierta forma de
renuncia a ella, como si, por ejemplo, se conviene una prescripción de 100 años. La
conclusión es que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripción, salvo que la
ley expresamente lo autorice, como ocurre con la acción redhibitoria (Art. 1866)”. Pero
sí admite las convenciones “que disminuyen los plazos de prescripción, pues no hay
renuncia a ésta, y antes por el contrario, la estabilidad buscada se obtiene con
anterioridad a lo previsto por el legislador”. 78 Rodríguez Grez rechaza la posibilidad de
que pueda convenirse una ampliación o restricción de los plazos de prescripción: “Los
plazos de prescripción, toda vez que están referidos a la extinción de un derecho por
no ejercerse, son de ‘orden público’. Esto significa que ellos deben considerarse
elementos esenciales de la estructura del sistema jurídico y, por ende, no se
encuentran a disposición de las partes. Cualquier estipulación no autorizada
expresamente en la ley, relativa a la fijación, extensión o restricción de un plazo de
prescripción, adolece de objeto ilícito y está sancionada con la nulidad absoluta
(artículo 1682 del Código Civil)”. 79
De cualquier manera, los contratantes tienen la facultad para restringir o para
ampliar el plazo de prescripción en los siguientes casos, por disposición expresa de la
ley:
i.- Art. 1880 (acción resolutoria que emana del pacto comisorio): las partes pueden
restringir el plazo.
ii.- Art. 1885 (acción que emana del pacto de retroventa): ídem. 80
iii.- Art. 1866 (acción redhibitoria): pueden ampliar o restringir el plazo.
e.5) Clasificación de la prescripción en relación con el tiempo necesario para prescribir.
Se distingue por la doctrina entre prescripción de largo tiempo y prescripción de
corto tiempo.
e.5.1) Prescripción de largo tiempo.
i.- Acciones personales. Dispone el art. 2515: “Este tiempo es en general de tres años
para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. / La acción ejecutiva se
convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará
solamente otros dos”.
De esta manera, los plazos serán los siguientes:
i) Prescripción de las acciones ordinarias: 5 años.
ii) Prescripción de la acción ejecutiva: 3 años. Prescrita, se convierte en ordinaria y
dura dos años más.
77
Chile, 5ª edición, 1974, pp. 422 y 423.
78
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., pp. 1201 y 1202.
79
Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 319.
80
En realidad, aquí estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción.
ii.- Acciones derivadas de obligaciones accesorias: prescriben con la acción que emana
de la obligación principal. No sobreviven a la obligación para cuya garantía se
constituyeron: artículos 2381, Nº 3; 2434 – 2516.
iii.- Acciones reales derivadas del dominio o de otros derechos reales.
Sabemos que el dominio no se extingue por su no ejercicio. El derecho de
propiedad se pierde porque otra persona lo adquiere. Se extingue en consecuencia el
dominio no por la prescripción extintiva, sino por la adquisitiva, que opera en favor del
poseedor.
i) Prescripción de la acción reivindicatoria: sigue el principio enunciado, no se extingue
por su no ejercicio, sino que como consecuencia de la pérdida del derecho de
propiedad. Señala el art. 2517: “Toda acción por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. Por ende, el plazo de
prescripción variará entre dos y diez años.
ii) Prescripción de la acción de petición de herencia: sigue el mismo principio: el
derecho de herencia y la acción consiguiente de petición de herencia se extingue con la
prescripción adquisitiva del respectivo derecho. Regla general: 10 años. Establece el
art. 2512, Nº 1: “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma
manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes: 1a. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción
extraordinaria de diez años”. Excepción: 5 años, tratándose del heredero putativo al
que se le concedió la posesión efectiva, y siempre y cuando no se acredite que al
pedirla, estaba de mala fe (arts. 704 N° 4, 1269 y 2512 N° 1).
iii) Derechos reales, desmembraciones del dominio: art. 2498. Así, artículos 766- 806
(usufructo); 812 (uso y habitación), 822 (servidumbres). La regla general será que
éstos derechos reales no se pierden por prescripción extintiva, sino sólo en la medida
que otro entre en posesión del derecho y termine ganándolo por prescripción
adquisitiva.
iv) Caso excepcional de las servidumbres: excepcionalmente, las servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes no se pueden ganar por prescripción (art.
882).
v) Pero respecto a los derechos reales, desmembraciones del dominio, también opera
la prescripción como causal de extinción por el no uso.
Es lo que ocurre con las servidumbres: art. 885 Nº 5 (3 años). Por ende, las
servidumbres se extinguen de dos maneras:
+ Por la prescripción adquisitiva de 5 años (art. 882), extinción que supone su
adquisición por otra persona.
+ Por la prescripción extintiva de 3 años (art. 885, Nº 5), por su no ejercicio.
vi) En cuanto al usufructo y derecho de uso y habitación, debemos primero distinguir,
según si el usufructuario acciona contra un tercero o si lo hace en contra del nudo
propietario (y bajo el entendido que a los últimos dos derechos, corresponde aplicarles
lo mismo que se prescribe para el primero): 81
vi.i) Usufructuario acciona contra un tercero: la acción para reclamar el derecho real
de usufructo seguirá vigente, en la medida en que el tercero no adquiera el usufructo
por la prescripción adquisitiva (art. 766: “El derecho de usufructo se puede constituir
de varios modos: (…) 4º. Se puede también adquirir un usufructo por prescripción”).
Opera entonces el principio general del art. 2517: el derecho real de usufructo no se
extingue por el mero desuso. 82
vi.ii) Usufructuario acciona contra el nudo propietario: existe aquí controversia en la
doctrina nacional, habida cuenta del tenor del art. 806: “El usufructo se extingue
81
Ramos Pazos, René, ob. cit., Nº 630, p. 446.
82
Ramos Pazos, René, ob. cit., Nº 630, pp. 445 y 446.
también: (…) Por prescripción”. Hay dos opiniones: para Luis Claro Solar, si el
usufructuario no reclama su derecho al nudo propietario, se extinguirá por prescripción
extintiva de cinco años (art. 2515). 83 Lo mismo piensa Abeliuk, “porque en caso
contrario el Art. 806, en la parte que se refiere a la prescripción, sería más bien
innecesario; a la misma conclusión habría llevado el Art. 2517”. 84 Arturo Alessandri
Rodríguez, en cambio, rechaza esta posibilidad de que el derecho real de usufructo
pueda perderse por prescripción extintiva: “para que prescriba el derecho de usufructo
no basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar un derecho se extinguen
por la prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517) y, además, dentro de las
concepciones de nuestro Código Civil, el usufructuario tiene el derecho de dominio
sobre su derecho de usufructo, dominio que no pierde mientras otra persona no lo
haya ganado por prescripción adquisitiva”. 85 Lo dicho respecto al derecho real de
usufructo, cabe también para el derecho real de uso y habitación, pues el art. 812 dice
que tales derechos “se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo”.
vii) Derecho real de conservación: creemos que también puede extinguirse al operar
en favor de otro la prescripción adquisitiva, por al menos tres razones: la primera,
porque de acuerdo al art. 2498, inc. 2°, se ganan por este modo los derechos reales
“que no están especialmente exceptuados”; la segunda razón, porque conforme al
Proyecto de la posterior Ley Nº 20.930, se propuso incorporar al aludido art. 2498 un
inc. 3° que indicare: “No podrá adquirirse por prescripción el derecho real de
conservación”. Pero dicha propuesta no fue acogida. Por ende, a contrario sensu, debe
concluirse que el derecho es prescriptible. La tercera razón, porque al enunciarse las
características del derecho real de conservación, no se incluye entre ellas el carácter
“imprescriptible” del derecho.
En cuanto a la posibilidad de que el derecho real de conservación se extinga por
no ejercerse, dado que el inc. 3° del art. 1 de la Ley Nº 20.930 señala que en lo no
previsto en ella se aplicarán ciertos preceptos del Código Civil atinentes a las
servidumbres, se ha dicho que deben aplicarse las causales de extinción del derecho
de servidumbre, previstas en los arts. 885 a 888 del Código Civil, y entre ellas, la que
establece que se extinguirá el derecho por haberse dejado de gozar durante tres
años. 86
Nos parece dudosa esta asimilación general a las normas de las servidumbres,
pues el aludido inc. 3° del art. 1 de la Ley Nº 20.930 no dice que en lo no previsto en
esta Ley se aplicarán en general las normas del Código Civil relativas a las
servidumbres, sino sólo cuatro artículos: 826, 828, 829 y 830 del Código Civil.
e.5.2) Prescripción de corto tiempo:
Se distinguen dos clases. A la 1ª, se refieren los artículos 2521 a 2523; a la 2ª,
el art. 2524. La doctrina denomina las primeras prescripciones presuntivas de pago, y
prescripciones especiales las segundas.
i.- Prescripciones presuntivas de pago.
Son tres casos:
i) Art. 2521, inc. 2º, honorarios de profesiones liberales: dos años.
ii) Art. 2522, honorarios de los comerciantes: un año.
83
Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo VIII, Nº 1.239, p. 407.
84
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Nº 1.244 A, pp. 1.210 y 1.211.
85
Vodanovic H., Antonio, Tratado de los Derechos Reales. Explicaciones basadas en las versiones de clases
de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas,
ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H., tomo II, 5ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, 1993, Nº 1.021, pp. 169 y 170.
86
Corral Talciani, Hernán, “Derecho y Academia. El Blog de Hernán Corral”,
www.corraltalciani.wordpress.com.
iii) Art. 2521 inc. 1º, Impuestos fiscales y municipales: tres años. La regla anterior
tiene dos excepciones:
+ Impuesto sujetos a declaración, seis años cuando la declaración no se hubiera
presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa.
+ Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones: 6 años si no se
hubiere solicitado la liquidación provisoria o definitiva del impuesto.
Las prescripciones anteriores no se suspenden. Pueden sí interrumpirse.
Establece al efecto el inc. 2º del art. 2523:
“Interrúmpense:
“1º Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el
acreedor”.
Expresa Abeliuk que “La distinción que efectúa el Código entre pagaré y
obligación escrita carece de toda justificación, ya que el primero no es sino una forma
de la segunda, en el sentido que le da el precepto, esto es, documento que da
constancia de una deuda. En él quedan incluidos el pagaré, la letra de cambio, cheque,
reconocimiento o confesión de deuda, etc.”. 87
También se interrumpe la prescripción cuando el acreedor le otorga al deudor
un plazo para el pago de la deuda. Pero como es lógico, es imprescindible que el
otorgarse este plazo, el deudor debe manifestar también su voluntad. En otras
palabras, la interrupción de la prescripción puede operar por un acto jurídico unilateral
del deudor (como ocurre cuando suscribe un pagaré o reconoce la existencia de la
deuda en un instrumento) o por un acto en el que concurran las voluntades tanto del
deudor como la del acreedor, pero no en el caso de que sólo se manifieste la voluntad
del acreedor.
Sobre el particular, señala Domínguez: “Obviamente que es necesario que sea
el deudor el que pida el plazo al acreedor, de lo contrario la prescripción no operaría
nunca, y quedaría librada a la sola voluntad del acreedor que siempre podría sostener
que prorrogó el plazo de la obligación. Por razones semejantes hemos sostenido que
no nos parecen válidas las cláusulas que facultan al acreedor para esa prórroga (…). En
suma, no se trata de una concesión unilateral y graciosa del acreedor, sino de la
respuesta que éste ha dado a la petición probada del deudor. De aquí que, como
acertadamente lo señala un autor, la regla aparece como inoficiosa desde que la sola
petición del deudor ya es una forma de interrupción, si consta por escrito, puesto que
ya se ha dicho que hay interrupción si existe ‘obligación escrita’”. 88
En otras palabras, se trata de una convención, en virtud de la cual ante la
petición del deudor, el acreedor consiente en prorrogar el plazo para el cumplimiento
de la obligación. Ahora bien, como advierte Domínguez, en realidad estaría de más
esta figura, porque por el solo hecho de que el deudor le solicite al acreedor la
prórroga del plazo, operará una interrupción natural de la prescripción.
En ambos casos, opera una interrupción natural de la prescripción.
“2º Desde que interviene requerimiento”. 89
En este caso, habría a juicio de algunos interrupción civil, pero Ramos Pazos
indica que “Respecto a lo dicho en el número 2 del artículo 2523, se ha fallado que se
refiere al requerimiento extrajudicial (R.D.J., t. 64, sec. 1ª, pág. 236), pues si hay
demanda judicial, se aplican las reglas generales de los artículos 2503 y 2518. Esta es
también la opinión de Emilio Rioseco (...) hay fallos en sentido contrario (R.D.J., t. 78,
sec. 2ª, pág. 73)”.
87
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Nº 1.261.I, pp. 1230 y 1231.
88
Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., Nº 80.3., p. 407.
89
Ramos Pazos, René, De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 450.
Abeliuk, por su parte, expresa que “Al igual que en el caso de las prescripciones
de largo tiempo se ha prestado a discusión la expresión ‘requerimiento’ en orden a si
éste debe ser judicial o si basta uno que no tenga tal calidad. Hasta hace poco la
opinión predominante era que se necesitaba requerimiento judicial, aunque bastando
para estos efectos uno cualquiera, esto es, no se exigía que el acreedor demandara
directamente el crédito, y en consecuencia interrumpiría la prescripción de corto
tiempo una demanda ante tribunal incompetente, una preparación de la vía ejecutiva,
etc. La doctrina apoyaba esta solución en la definición de requerimiento del Diccionario
de la Lengua como el acto judicial por el que se intima que se haga o se deje de
ejecutar una cosa. Tal era la opinión igualmente de la jurisprudencia. Sin embargo, no
deja de llamar la atención la diferencia entre este número 2º del Art. 2523, que habla
de ‘requerimiento’ a secas, y sus equivalentes para la prescripción de largo tiempo,
que es el inc. final del Art. 2518 y habla de ‘demanda judicial’, y para la adquisitiva,
que es el Art. 2503, y se refiere al ‘recurso judicial’. Aún más, en el Proyecto de 1853
el Art. 2705, que corresponde al actual Art. 2523, contemplaba la demanda judicial
para interrumpir la prescripción de corto tiempo, expresión reemplazada por la actual
de requerimiento. Parece claro, pues, el ánimo del legislador de diferenciar esta
interrupción civil de la equivalente en la prescripción de largo tiempo, lo que tiene una
justificación muy lógica, desde dos ángulos: primero, porque el plazo de ella es muy
breve, por lo cual deben otorgarse facilidades para el acreedor para destruir la
presunción de pago en que se fundan, y segundo, por el efecto muy particular de esta
interrupción (…). Semejante efecto no se justifica ante un recurso judicial”. 90
El “efecto muy particular de esta interrupción” a que alude Abeliuk, es el de la
“interversión” de la prescripción, que el autor denomina “intervención”.
Ramón Domínguez Águila, arriba a una conclusión semejante, en base,
precisamente, a la aludida “interversión”: “es lo cierto que, el menos en nuestro
sistema procesal, si el requerimiento consiste en una demanda judicial notificada
legalmente, no se observa cómo procedería la interversión, porque esa demanda, si se
hace dentro del plazo de prescripción, la interrumpe; pero no hay interversión posible
porque el juicio debe continuar y si termina en sentencia a favor del acreedor no hay
otra prescripción que pueda comenzar a correr pues a éste sólo queda ejecutar la
sentencia para obtener el pago, a menos que deje transcurrir los plazos para ello y
prescriba su derecho a le ejecución. Si favorece al deudor, éste habrá sido absuelto y
tampoco hay otra prescripción que corra a su favor. La regla estaría así de más por no
tener utilidad. Pero si se entiende que un requerimiento extrajudicial es interruptivo,
entonces ella adquiere eficacia, porque el acreedor habrá así impedido el curso de la
prescripción y a ella se sustituye la nueva prescripción de largo tiempo la que sí para
ser interrumpida a su vez, necesita demanda judicial”. 91
De esta manera, si nos atenemos a estas opiniones, el acreedor podría, por
ejemplo, efectuar un requerimiento al deudor mediante un notario público o receptor
judicial (que actúe sin previa orden judicial), para con ello interrumpir civilmente la
prescripción de corto tiempo, y disponer, a partir de este momento, de los plazos de
prescripción de largo tiempo para demandar el pago de la obligación. O podría operar
un requerimiento administrativo, conminando a un contribuyente el pago de un tributo.
Así lo admite una sentencia de la Corte Suprema, de fecha 14 de junio de 1967,
redactada por el profesor y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile Eugenio Velasco Letelier, como abogado integrante (en “Fallos del Mes”, 14 de
julio de 1967, Nº 104, p. 156, sent. 6). Como refiere Domínguez, este “fallo señaló
que era suficiente el requerimiento extrajudicial para interrumpir la prescripción de
90
Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Nº 1.262.II, pp. 1231 y 1232.
91
Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., Nº 79.1., p. 399.
corto tiempo del inciso 1º del artículo 2521, aplicable a las acciones del Fisco
provenientes de toda clase de impuestos. Por tanto, los cargos formulados por la
Aduana y notificados al Agente General representante de la firma que demanda,
producen el efecto de interrumpir la prescripción en la forma estatuida en el artículo
2523, vale decir, que a la prescripción de 3 años del inciso 1º del artículo 2521, suceda
la de 5 años del artículo 2515”. 92
Precisamente, concluye la norma: “En ambos casos sucede a la prescripción de
corto tiempo la del artículo 2515”.
Ahora bien, la prescripción del art. 2515, es la de largo tiempo. Por lo tanto, se
produce aquí lo que la doctrina ha denominado la interversión de la prescripción. De
esta forma, una prescripción que era de corto tiempo, se ha transformado en una de
largo tiempo, es decir, de 3 o de 5 años.
ii.- Prescripciones especiales.
Dispone el art. 2524: “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas
las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los
títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se
establezca otra regla”.
Estamos ante prescripciones de corto tiempo especiales, cada vez que la ley
establece plazos de prescripción de corto tiempo, distintos de los “presuntivos de
pago”. Así, por ejemplo:
i) Art. 928 (6 meses, acción de despojo violento);
ii) Art. 1866 (6 meses, acción redhibitoria en las ventas de muebles);
iii) Art. 920 (un año, acciones posesorias);
iv) Art. 1869 (un año, acción para pedir la rebaja del precio por existir vicios
redhibitorios);
v) Art. 1216 (cuatro años, acción de reforma del testamento);
vi) Art. 1885 (cuatro años, acción derivada del pacto de retroventa);
vii) Art. 2332 (cuatro años, para perseguir la responsabilidad civil por un delito o
cuasidelito);
viii) Art. 2468 (un año, acción pauliana o revocatoria);
ix) Art. 1896 (cuatro años, para demandar la rescisión por lesión enorme);
x) Art. 1691 (cuatro años, acción de nulidad relativa), etc.
Las prescripciones especiales se interrumpen de acuerdo a las reglas generales.
Por regla general, no se suspenden. Excepcionalmente se suspenden:
+ Acción rescisoria o de nulidad relativa, se suspenden en favor de los
incapaces y de los herederos menores (artículos 1691 y 1692).
+ Acción de reforma del testamento (art. 1216).
Con todo, cabe advertir que respecto de la acción prevista en el art. 2332,
existen sentencias de la Corte Suprema que han concluido que no se trata de una
prescripción especial, sino que de carácter general, y que a ella no se le aplica lo
dispuesto en el art. 2524, porque este precepto alude a las acciones “que nacen de
ciertos actos o contratos”, y los delitos y cuasidelitos son hechos y no “actos o
contratos”. En consecuencia, el plazo de prescripción de la acción sí se suspendería en
favor de las personas señaladas en el art. 2509 del Código Civil (sentencia de la Corte
Suprema de fecha 12 de septiembre de 2022, autos Rol N° 85.734-2021).
Revisaremos con mayores detalles este punto en el estudio de la responsabilidad
delictual y cuasidelictual.
4.- Prescripción y caducidad 93
92
Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., Nº 79.2., pp. 401 y 402.
93
Cfr. Ramos Pazos, René, ob. cit., pp. 453 a 456.
a) La naturaleza del plazo como fundamento de la prescripción extintiva y de la
caducidad.
Si bien ambas se asemejan en que producen la extinción de una acción (la

prescripción) y de una acción y un derecho (la caducidad) por la inactividad de su
titular durante un cierto plazo, no debemos confundirlas. Como señala una sentencia,
la caducidad es la pérdida de la facultad de hacer valer un derecho como consecuencia
de la expiración de un plazo fatal. Lo que caracteriza la caducidad es que estamos ante
un plazo fatal, dentro del cual si el derecho no se ejerce, se extinguirá ipso iure.
b) Algunos casos de caducidad en el Código Civil y en leyes especiales.
El Código Civil no regula de manera sistemática la caducidad, pero contempla

varias hipótesis de la misma. Así, por ejemplo:
i.- Artículos 191 a 194, respecto de la repudiación del reconocimiento de la filiación no
matrimonial (por el hijo que fue reconocido, por el curador del hijo, o por los herederos
del hijo).
ii.- Artículos 212, 213, 214 y 216, respecto de la impugnación de la paternidad
matrimonial (por el propio marido; por sus herederos; por el representante legal del
hijo incapaz; o el propio hijo).
iii.- Artículos 217 y 218, respecto de la impugnación de la maternidad (por el marido
de la supuesta madre, la misma madre supuesta, por los verdaderos padre o madre
del hijo, por el verdadero hijo, por el que pasa por tal, o por cualquiera persona a
quien la maternidad aparente perjudique actualmente).
iv.- Art. 1216, respecto de la acción de reforma de testamento. Para Pablo Rodríguez
Grez (a diferencia de Somarriva), se trata de una acción sujeta a caducidad. Afirma
que la razón para darle este carácter es la expresión de la ley en cuanto a que la
acción podrá intentarse “dentro de los cuatro años contados desde el día...”. Tiene
presente que la acción de reforma de testamento no puede intentarse después de 4
años a partir del día en que se tuvo conocimiento del testamento y de la calidad de
legitimario. Por consiguiente, el juez podría, sin necesidad de oponerse la prescripción,
negar lugar a dicha acción si en los autos respectivos existe constancia evidente de
que han transcurrido más de 4 años contados en la forma que la ley establece. Si lo
que decimos es efectivo -señala Rodríguez Grez-, y el tribunal está facultado para
rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepción de prescripción,
ciertamente que la acción caduca y no prescribe. 94
v.- Art. 1716, inc. 1º, tratándose de las capitulaciones matrimoniales que no se
subinscriban al margen de la inscripción del matrimonio, en el plazo de 30 días,
contados desde la celebración del contrato de matrimonio.
vi.- Art. 1723, inc. 2º, en el caso de que los cónyuges que celebraren el pacto para
sustituir el régimen patrimonial del matrimonio, no lo subinscriban al margen de la
inscripción del matrimonio, en el plazo de 30 días, contados desde la fecha del
otorgamiento de aquél.
vii.- Art. 1885, respecto de la facultad del vendedor para recobrar la cosa vendida,
cuando al celebrar la compraventa, se hubiere estipulado un pacto de retroventa.
Fuera del Código Civil, cabe señalar el art. 19 ter de la Ley Nº 14.908, sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Dispone esta norma en su inc.
1º, una acción de reembolso, en favor del tercero que hubiere pagado la deuda
alimentaria ajena: “Por el no pago de la deuda alimentaria, el tercero que ha debido
94
Cfr. nuestro apunte de “Sucesorio 11 (defensa de las Asignaciones)”.
contribuir económicamente a satisfacer las necesidades del alimentario, sin estar
legalmente obligado o en exceso de lo que era su obligación, tendrá acción de
reembolso en contra del alimentante, por el enriquecimiento sin causa de éste a
expensas suya. Esta acción se tramitará ante el tribunal con competencia en asuntos
de familia que hubiere decretado o aprobado la pensión alimenticia”. El inc. 2º, se
refiere a una “solicitud de condonación de la deuda alimenticia”, que pueda presentar
el alimentario. En este caso, se ocupa la ley del tercero que pagó –parcialmente, se
entiende- la obligación ajena: “Ante la solicitud de condonación de la deuda alimenticia
presentada por el alimentario, el tribunal que estimare que a otros sujetos que no han
comparecido al proceso pudiera corresponderles el ejercicio [de] esta acción, deberá
ordenar poner el proceso en su conocimiento, para que dentro del término de
emplazamiento presente su demanda. Si no la presentare, caducará su derecho”.
Nótese que el inciso consagra un caso en que por el solo ministerio de la ley se
extingue un derecho –el del tercero para obtener el reembolso de lo que pagó-, si no
presenta su demanda en el término indicado. Puesto que el derecho del tercero para
interponer su acción de reembolso “caduca”, ha de entenderse que también se
extingue con ello la acción que tenía en contra del alimentante cuya deuda pagó en
parte.
c) Diferencias entre la prescripción extintiva y la caducidad.
En cuanto a las diferencias entre la prescripción extintiva y la caducidad,

pueden señalarse las siguientes:
i.- La prescripción extingue acciones, mientras que la caducidad extingue tanto las
acciones como los derechos que pretenden invocarse o ejercerse a través de aquellas.
ii.- La prescripción debe ser alegada (art. 2493). La caducidad opera por el solo
ministerio de la ley, al extinguirse el plazo fijado para invocar o ejercer un derecho.
Por lo tanto, el juez no podrá por regla general declarar de oficio la prescripción,
mientras que no sólo podrá sino que deberá declarar de oficio la caducidad, si tal fuere
el caso.
iii.- Los plazos de prescripción están supeditados a la eventualidad que pueda operar la
interrupción o la suspensión; los plazos de caducidad son fijos e invariables, sin que
operen a su respecto la interrupción o la suspensión. Una consecuencia de lo anterior
será que tratándose de un plazo de caducidad, se entenderá que el derecho se ejerce
con la interposición de la acción, aunque ella se notifique con posterioridad a la
extinción del plazo. Tratándose de la prescripción, en cambio, la mayoría de la doctrina
ha entendido que para que se produzca la interrupción civil de la misma, no sólo es
necesario interponer la acción dentro del plazo, sino que también notificarla antes de
que éste expire (art. 2503). Sin embargo, esta diferencia podría tender a desaparecer,
si se reitera el criterio expuesto en las sentencias de la Corte Suprema de fecha 31 de
mayo de 2016, dictada en los autos Rol N° 6.900-2015, y de fecha 7 de junio de 2017,
pronunciada en los autos Rol N° 7.407-2016, a las que hicimos referencia.
iv.- La prescripción puede renunciarse (art. 2494). No ocurre lo mismo en el caso de la
caducidad, ya que no está en juego sólo el interés individual, sino el de toda la
colectividad, en cuanto a la necesidad de consolidar los derechos. 95
CUESTIONARIO.
1.- ¿Cómo se definen los modos de extinguir las obligaciones?
95
Ramos Pazos, René, ob. cit., pp. 454 a 456.
2.- Enumere todos los modos de extinguir las obligaciones, tanto aquellos
expresamente señalados en el art. 1567 del Código Civil como aquellos que no lo
están.
3.- Indique, en cada caso, qué naturaleza jurídica tiene cada uno de los modos de
extinguir las obligaciones.
4.- ¿Cómo pueden clasificarse los modos de extinguir las obligaciones? En cada clase,
indique al menos dos modos.
5.- ¿En qué artículos alude el Código Civil a la resciliación, aunque sin denominarla de
esa manera? ¿Qué crítica se ha formulado al tenor de dichos preceptos?
6.- ¿Cómo se define por la doctrina la resciliación? ¿Qué resulta fundamental para que
pueda operar la resciliación?
7.- Señale dos casos en los que un contrato puede terminar por la voluntad de uno
solo de los contratantes.
8.- ¿Qué alcance tiene la resciliación? ¿Qué capacidad se exige a las partes para
resciliar y por qué?
9.- Indique dos contratos o convenciones que no pueden resciliarse.
10.- Refiérase a los efectos de la resciliación, distinguiendo según se trata de tales
efectos respecto de terceros y entre las partes.
11.- ¿Cómo define el Código Civil el pago efectivo? Considerando los términos de dicha
definición, ¿jurídicamente que conductas implican pago?
12.- ¿Cuál es el presupuesto fundamental del pago?
13.- ¿Quiénes pueden hacer el pago? Haga los distingos del caso y explíquelos
brevemente.
14.- ¿En qué casos el pago debe ser hecho personalmente por el deudor y en cual es
indiferente tal cosa?
15.- Tratándose del pago hecho “al deudor”, quiénes pueden estar comprendidos bajo
esta denominación. ¿En qué casos el “deudor” que paga puede repetir y contra
quienes?
16.- ¿Quiénes tienen la calidad de “personas interesadas”? ¿Qué efecto se produce si
quien paga es una de estas personas?
17.- ¿Qué distingos cabe hacer cuando el que paga es un tercero “extraño”?
18.- ¿Qué efectos se producen cuando quien paga es un extraño, con el
consentimiento del deudor?
19.- ¿Qué efectos se producen cuando quien paga es un extraño, sin el conocimiento
del deudor?
20.- ¿Qué efectos se producen cuando quien paga es un extraño, contra la voluntad
del deudor?
21.- ¿Cuáles son las condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago en las
obligaciones de dar? Explíquelas brevemente.
22.- ¿En qué casos es válido o eficaz el pago hecho por quien no es dueño de la cosa
que se debe?
23.- ¿En qué casos es válido o eficaz el pago hecho por quien es incapaz de enajenar?
24.- ¿A quién debe hacerse el pago?
25.- ¿Quién o quiénes quedan comprendidos en la denominación “acreedor”, y por
tanto pueden recibir el pago? Explique brevemente los casos que pueden presentarse.
26.- ¿En qué casos no es válido el pago hecho directamente al acreedor?
27.- Tratándose del pago hecho a un representante del deudor, ¿qué formas puede
asumir la diputación para recibir el pago?
28.- Tratándose de la capacidad para la diputación para recibir el pago, ¿qué distingo
cabe hacer según se trate del acreedor-mandante y su mandatario?
29.- ¿En qué casos termina la diputación para el pago?
30.- ¿En qué casos el acreedor no puede revocar la diputación para el pago?
31.- ¿Qué requisitos deben cumplirse para que sea válido el pago hecho al “poseedor”
del crédito?
32.- ¿En qué casos se valida el pago hecho a una persona inhábil para recibirlo?
33.- ¿Dónde debe hacerse el pago? Haga los distingos del caso.
34.- ¿Cuándo debe hacerse el pago?
35.- ¿Qué establece el Código Civil respecto de los gastos del pago?
36.- ¿Cómo debe hacerse el pago? Indique y explique brevemente las dos normas
fundamentales que establece el Código Civil al respecto.
37.- ¿Qué excepciones se indicaron, respecto a la regla en virtud de la cual el pago ha
de ser exacto?
38.- ¿De qué manera puede “derogarse” el principio de la indivisibilidad del pago?
39.- Indique cuatro casos en que se “deroga” legalmente el principio de la
indivisibilidad del pago.
40.- ¿Qué reglas establece el art. 1590 del Código Civil, acerca del pago de las
obligaciones de especie o cuerpo cierto?
41.- ¿Cuáles son las dos reglas fundamentales, acerca del pago de obligaciones de
género?
42.- ¿En qué cuerpo legal se regula el pago de obligaciones de dinero?
43.- ¿Qué significa “imputar” el pago? ¿Qué circunstancias deben concurrir para que
suscite interés?
44.- ¿A quiénes corresponde imputar lo pagado? ¿En qué momento ha de imputarse lo
pagado?
45.- ¿Qué limitaciones tiene el deudor, para imputar lo pagado?
46.- ¿Qué reglas establece el Código Civil acerca de la prueba del pago?
47.- ¿Cómo se define el pago por consignación? ¿Qué que desprende del concepto?
48.- ¿Qué operaciones requiere el pago por consignación? ¿En qué consiste cada una
de ellas?
49.- ¿Qué distingos cabe hacer respecto de la forma de hacer la oferta? ¿Qué normas
cabe aplicar en un caso y en el otro?
50.- ¿Qué requisitos de fondo y de forma debe reunir la oferta hecha a un acreedor
“presente”?
51.- ¿En qué casos la oferta debe hacerse a un acreedor “ausente” y cómo debe ser
hecha?
52.- ¿En qué casos puede omitirse la oferta?
53.- ¿Cómo se define la consignación?
54.- ¿Qué formas puede asumir la consignación?
55.- ¿Cuáles son los procedimientos posteriores a la consignación y qué finalidad
tienen?
56.- ¿Quién debe asumir los gastos del pago por consignación? ¿Qué regla general se
modifica y por qué?
57.- ¿Qué efectos produce el pago por consignación?
58.- ¿Cuándo puede el deudor retirar la consignación? ¿Cuáles son las condiciones y
consecuencias que deben cumplirse y que se producen, según cuál sea el momento del
retiro de la consignación?
59.- ¿Qué se entiende por subrogación en general?
60.- ¿Cuándo se produce la subrogación real? Señale un ejemplo.
61.- ¿Qué se entiende por subrogación personal?
62.- ¿Cómo se define el pago con subrogación, en términos generales?
63.- ¿Cómo define el art. 1608 el pago con subrogación? ¿Qué críticas se han
formulado a esta definición? ¿Cómo puede definirse en términos más precisos?
64.- ¿Es esencial, en el pago con subrogación, que sea hecho por un tercero?
65.- ¿De qué clases puede ser el pago con subrogación? ¿Qué diferencia a una y otra
clase?
66.- ¿Qué características presenta el pago con subrogación legal?
67.- Enumere los casos de pago con subrogación legal contemplados en el art. 1610
del Código Civil.
68.- ¿Es taxativa la enumeración del art. 1610 del Código Civil? Fundamente su
respuesta.
69.- Explique brevemente el caso de pago con subrogación legal contemplado en el Nº
1 del art. 1610, referido al “Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho”.
2 del art. 1610, referido al “Comprador de un inmueble que paga a los acreedores
hipotecarios”.
3 del art. 1610, referido al “Pago de una deuda a la que se está obligado solidaria o
subsidiariamente”.
4 del art. 1610, referido al “Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con
dineros propios”.
5 del art. 1610, referido al “Pago de una deuda ajena con el consentimiento del
deudor”.
6 del art. 1610, que opera “En favor de aquél que presta dinero para el pago”.
75.- ¿Cuáles son los requisitos del pago con subrogación convencional?
76.- ¿Cuáles son los efectos del pago con subrogación?
77.- Tratándose del pago con subrogación, ¿cómo se denomina el acreedor primitivo y
el nuevo acreedor?
78.- ¿Cuándo se produce el pago con subrogación parcial y qué efectos produce?
79.- ¿En qué se diferencian el pago efectivo y el pago con subrogación?
80.- ¿Qué diferencias se observan entre el pago con subrogación y la novación?
81.- ¿Qué semejanzas tienen el pago con subrogación y la cesión de un crédito? ¿Qué
diferencias se aprecian en el mismo caso?
82.- ¿Cómo se define el pago con beneficio de competencia?
83.- Indique tres casos en los que el acreedor está obligado a conceder el beneficio de
competencia a su deudor.
84.- ¿Con qué derecho es incompatible el beneficio de competencia?
85.- ¿Qué efecto produce el beneficio de competencia?
86.- ¿Cómo se define la dación en pago?
87.- ¿Qué regla general acerca de cómo debe hacerse el pago se altera al producirse
una dación en pago?
88.- ¿En qué se diferencian la dación en pago y el pago por equivalencia?
89.- ¿Cuáles son los requisitos de la dación en pago?
90.- Acerca de la naturaleza jurídica de la dación en pago se han formulado dos
doctrinas. ¿Cuáles son?
91.- ¿Cuándo tiene relevancia determinar qué naturaleza jurídica tiene la dación en
pago? Explique brevemente la cuestión.
92.- El art. 2382 del Código Civil, ha sido citado por las dos doctrinas relativas a la
naturaleza jurídica de la dación en pago. ¿En qué contrato se encuentra dicho
precepto? ¿Qué ha señalado una y otra doctrina en relación a él?
93.- ¿En qué artículo y contemplado en qué materia del Código Civil, la dación en pago
tiene la naturaleza de simple modalidad de pago y no de novación por cambio de
objeto?
94.- Haga un breve paralelo, indicando las diferencias que se observan entre la
obligación facultativa, la dación en pago y la novación por cambio de objeto.
95.- ¿Cómo se define la novación por el Código Civil? ¿Qué naturaleza jurídica tienen y
en relación a ella por qué se afirma que es una operación que tiene una doble
finalidad?
96.- Enumere y explique brevemente los requisitos de la novación.
97.- ¿La modificación de qué elementos de una obligación produce novación? ¿La
modificación de qué aspectos secundarios de una obligación no implica en cambio
novación?
98.- ¿Qué capacidad debe tener el acreedor de la obligación que se nova y cuál debe
tener el deudor de la misma? Fundamente su respuesta.
99.- ¿En qué consiste el “ánimo de novar”? ¿Cuándo dicho ánimo es expreso y cuándo
es tácito?
100.- ¿Qué formas puede asumir la novación? ¿Cómo se denomina la novación, según
la forma que opera?
101.- ¿En qué consiste la novación objetiva por cambio de objeto? Proporcione un
ejemplo.
102.- ¿Cuándo la estipulación de una cláusula penal no constituye novación y cuándo
sí opera?
103.- ¿En qué consiste la novación objetiva por cambio de causa? Proporcione un
ejemplo.
104.- ¿En qué consiste la novación por cambio de acreedor? ¿Qué requisitos deben
cumplirse para que opere?
105.- ¿En qué consiste la novación por cambio de deudor? ¿Qué requisitos deben
cumplirse para que opere?
106.- ¿Qué se entiende por delegación perfecta? ¿Cuándo estamos ante una
delegación imperfecta?
107.- ¿Qué se entiende por expromisión? ¿Cuándo estamos ante una adpromisión?
108.- Respecto de las figuras de la delegación perfecta, delegación imperfecta,
expromisión y adpromisión, indique cuáles producen novación y cuáles no.
109.- ¿Cuál es el efecto fundamental de la novación y qué consecuencias derivan del
mismo?
110.- ¿En qué consiste la reserva de cauciones, tratándose de la novación? ¿Cuáles
son sus requisitos? ¿Cuál es su efecto? ¿Qué pueden hacer las partes cuando no es
posible la reserva de cauciones?
111.- ¿Qué dispone el Código Civil acerca de la insolvencia sobreviviente del nuevo
deudor, una vez que opera la novación?
112.- ¿Cómo define la doctrina la remisión? ¿Qué resulta esencial en ella?
113.- ¿De qué clases puede ser la remisión? Refiérase brevemente a cada una de ellas.
114.- ¿De qué normas del Código Civil se desprende que la remisión es una donación,
cuando opera por acto entre vivos? ¿Qué consecuencias se derivan de lo anterior?
115.- ¿Qué naturaleza jurídica tiene la remisión? Formule los distingos del caso.
116.- Explique brevemente los casos de remisión tácita.
117.- ¿Qué alcance tiene remitir una prenda o una hipoteca?
118.- Refiérase a los efectos de la remisión.
119.- ¿Cómo se define la compensación? ¿A qué equivale en el fondo?
120.- Señale y explique brevemente las clases de compensación.
121.- Enumere los requisitos de la compensación legal.
122.- ¿Qué aplicaciones se estudiaron, en lo concerniente al requisito de que las partes
sean personal y recíprocamente deudoras, para que opere compensación legal? ¿Qué
excepción se contempla en el Código Civil acerca de dichas aplicaciones?

123.- En cuanto al requisito de que ambas obligaciones sean actualmente exigibles,
¿qué obligaciones, por ende, no admiten compensación legal?
124.- ¿En qué casos no procede compensación legal?
125.- ¿Cuál es el efecto de la compensación legal, cómo opera y qué consecuencias
derivan del mismo?
126.- Explique brevemente la renuncia a la compensación legal.
127.- ¿Qué se entiende por compensación voluntaria? ¿De qué clases puede ser?
128.- ¿Cuándo tiene lugar la compensación judicial? ¿Cuándo produce efectos?
129.- ¿Cómo se define la confusión?
130.- Señale dos casos contemplados en el Código Civil, en que opera la confusión
tratándose de un derecho real.
131.- Señale y explique brevemente las causas de la confusión.
132.- ¿De qué clases puede ser la confusión, atendiendo a su extensión?
133.- ¿Qué efectos produce la confusión? ¿Cómo opera dicho efecto, tratándose de una
fianza o de la solidaridad?
134.- ¿Qué dispone el Código Civil acerca del heredero que acepta con beneficio de
inventario, en lo concerniente a la confusión?
135.- Señale y explique brevemente el principio general que opera, tratándose de la
pérdida de la cosa que se debe.
136.- Conforme al art. 1670 del Código Civil, ¿en qué casos se entiende que la cosa
debida “perece?
137.- ¿Qué consecuencias pueden producirse, por la pérdida de la cosa debida?
138.- ¿Qué requisitos deben cumplirse para que la pérdida de la cosa debida extinga la
obligación?
139.- ¿En qué casos la pérdida de la cosa debida es imputable al deudor? ¿De qué
responde en cada uno de estos casos?
140.- ¿Qué efectos se producen si la cosa debida se pierde durante la mora del
acreedor?
141.- ¿Qué efectos se producen si reaparece la cosa extraviada?
142.- ¿Qué reglas probatorias establecen los arts. 1671, 1674 y 1547 inc. 3º, acerca
de la pérdida de la cosa debida?
143.- ¿Qué fundamentos tiene la prescripción extintiva? ¿Qué es lo que
verdaderamente extingue la prescripción?
144.- ¿Cómo se define la prescripción extintiva por el art. 2492 del Código Civil?
145.- Enumere los requisitos de la prescripción extintiva.
146.- ¿Qué aplicación reciben las leyes que declaran imprescriptible una acción o
derecho? ¿Dónde se establece dicha aplicación?
147.- Señale cuatro casos de acciones imprescriptibles en el Código Civil.
148.- ¿Cuál es la regla general acerca de la prescripción de las excepciones? ¿En qué
casos se altera dicha regla general?
149.- ¿Quién puede alegar la prescripción, conforme al art. 2493 del Código Civil? ¿En
qué casos excepcionales el juez puede declarar de oficio la prescripción?
150.- ¿Quiénes pueden alegar la prescripción extintiva?
151.- Desde el punto de vista procesal, ¿cómo puede alegarse la prescripción
extintiva?
152.- ¿A partir de qué momento puede renunciarse al derecho de alegar la
prescripción? ¿De qué clases puede ser esta renuncia? Indique en qué consiste cada
una de estas clases. ¿Qué capacidad exige el art. 2495 del Código Civil para renunciar
la prescripción?
153.- ¿En qué consiste la interrupción de la prescripción? ¿Qué efectos produce el acto
interruptivo? ¿Qué formas puede tener la interrupción de la prescripción?

154.- ¿Qué se entiende por interrupción natural y por interrupción civil de la
prescripción, conforme a los arts. 2518 y 2503 del Código Civil? ¿De quién es obra una
y otra?
155.- Respecto de la interrupción civil de la prescripción, ¿en qué momento se
produce, para la doctrina mayoritaria? ¿Qué plantea la doctrina minoritaria, recogida
sin embargo en dos sentencias recientes de la Corte Suprema?
156.- Explique brevemente las opiniones que se han formulado, acerca de si se
produce o no el efecto interruptivo, si el tribunal que conoce de la acusa fuere
incompetente.
157.- ¿En qué casos, enumerados en el art. 2503 del Código Civil, no se interrumpe la
prescripción, no obstante haberse deducido un recurso judicial contra el deudor?
158.- ¿Cuándo se produce la interrupción natural de la prescripción extintiva? ¿Qué
diferencia se aprecia, según el momento en que se produce la conducta del deudor?
159.- ¿Qué efectos produce la interrupción de la prescripción? ¿Por qué se afirma que
estos efectos son relativos? ¿Qué excepciones se contemplan respecto a esta
relatividad?
160.- ¿Qué se entiende por suspensión de la prescripción? ¿En qué principio se basa?
¿En favor de quiénes puede operar?
161.- ¿Cuáles son los efectos de la suspensión de la prescripción? ¿Qué límite tiene?
162.- ¿Cómo deben computarse los plazos de prescripción, conforme a lo dispuesto en
los arts. 48 a 50 del Código Civil?
163.- ¿Cuál es la regla general acerca del momento desde el cual se computa el plazo
de prescripción? ¿En qué casos se altera dicha regla general?
164.- ¿Qué se ha dicho por la doctrina, acerca de la posibilidad de modificar los plazos
de prescripción establecidos en la ley?
165.- ¿En qué casos el Código Civil admite expresamente que los contratantes puedan
modificar y de qué forma, los plazos de prescripción previstos en la ley?
166.- ¿Cuáles son las reglas de prescripción de largo tiempo, respecto de las acciones
personales?
167.- ¿Cómo prescriben las acciones derivadas de obligaciones accesorias?
168.- ¿Cuál es la regla general acerca de la prescripción de las acciones reales
derivadas del dominio o de otros derechos reales?
169.- ¿Qué derechos reales pueden extinguirse por no ejercerse y en qué plazo?
170.- ¿Qué prescripciones de corto tiempo existen?
171.- ¿Cuáles son los casos de prescripciones de corto tiempo presuntivas de pago?
172.- ¿Qué dispone el art. 2523 del Código Civil respecto de las prescripciones de corto
tiempo presuntivas de pago, en cuanto a la suspensión y a la interrupción?
173.- ¿Cuándo se produce la llamada “interversión” de la prescripción?
174.- Señale cuatro ejemplos de prescripciones de corto tiempo especiales.
175.- ¿Qué cabe señalar respecto de las prescripciones de corto tiempo especiales, en
cuanto a la suspensión y la interrupción de la prescripción?
176.- ¿En qué se asemejan la prescripción extintiva y la caducidad?
177.- Señale tres casos de caducidad, contemplados en el Código Civil o en alguna ley
especial.
178.- Señale las diferencias entre la prescripción extintiva y la caducidad.

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TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 1

PRIMERA PARTE: CONCEPTO Y

1.- NOCIONES PRELIMINARES.

1.1. Etimología y evolución del concepto de obligación.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 1

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 2

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 3

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 4

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 5

1.2. Derecho personal y obligación.

El Código Civil define el derecho personal, según se estudió, en el art. 578. Un

1.3. Definición de la obligación.

Es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una se

1.4. Elementos de toda obligación.

La obligación es un vínculo de derecho que, fundado en una causa lícita, supone

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 6

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 7

2.- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

2.2. Fuentes tradicionales.

Tres disposiciones conforman la “trilogía” de las fuentes de las obligaciones:

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 8

2.3. Fuentes no tradicionales.

La doctrina, particularmente en Alemania, ha venido ocupándose de una nueva

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 9

2.4. Críticas a la clasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones.

Se dice que carece de base científica y que ha llegado al derecho moderno a

3.- CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.

Tiene importancia, porque según su clase, producen diversos efectos. Las

3.1. Según su objeto.

a) Obligaciones positivas y negativas.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 10

b) Obligaciones de dar, hacer y no hacer: arts. 1438 y 1460.

b.1) Obligaciones de dar.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 11

c) Obligaciones de especie o cuerpo cierto y de género.

d) Obligaciones de objeto singular y de objeto plural.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 12

3.2. Según el sujeto.

Se clasifican en obligaciones de sujeto único y de sujeto múltiple.

3.3. Según sus efectos.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 13

El art. 1470 distingue entre unas y otras.

b) Obligaciones principales y accesorias.

c) Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad.

d) Obligaciones reales y personales.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 14

e) Obligaciones de medios y de resultado.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 15

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 16

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 17

De acuerdo al art. 1470, obligación natural es el vínculo jurídico entre personas

4.2. Casos de obligaciones naturales.

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 18

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 19

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 20

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 21

Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 22

b) Primer grupo de obligaciones naturales: obligaciones nulas.

b.1) “Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y

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Concepto y clasificación de las Obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña. 24

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