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CONTRATOS DE GARANTÍAS

FIANZA

Por el contrato de fianza una persona se compromete a responder por las


obligaciones de otra1.

Sánchez Medal define la fianza como el contrato por el que una persona,
llamada fiadora, distinta del deudor y del acreedor en una determinada obligación,
se obliga con este último a pagar dicha obligación, en caso de que el primero no lo
haga.

Jaime Santos Briz, señala que del contrato de fianza derivan tres
consecuencias distintas:

a) El fiador contrae una deuda.


b) La fianza crea una obligación autónoma del fiador frente al acreedor, que no
implica que aquél asuma la obligación principal o que coparticipe de ella,
aunque si es obligación dependiente de la principal.
c) La fianza es un contrato entre fiador y acreedor, respecto del que el deudor
es un tercero, es decir, la fianza es válida con carácter abstracto.

CARACTERÍSTICAS

Consensual y solemne: es un contrato que nace del consentimiento de las


partes, sin que se requiera la entrega de cosa alguna; pero no basta que el fiador

1 Artículo 2100 Código Civil.


exprese su voluntad de asumir la obligación, para que exista el contrato, sino que
para su validez, se requiere que conste por escrito2.

Gratuito u oneroso: el fiador puede estipular con el deudor una


remuneración por el servicio que presta3.

Unilateral o Bilateral: es unilateral en cuando crea una obligación


únicamente para el fiador, pero también puede ser bilateral si lleva consigo una
contraprestación del acreedor. La unilateralidad del contrato de fianza es evidente
si se tiene en cuenta que, normalmente, de él nacen únicamente obligaciones a
cargo del fiador, salvo que por parte del acreedor se asumieren ante el fiador
obligaciones “recíprocas”4.

Accesorio: su objeto es el cumplimiento de otra obligación5.

Subsidiario: consiste en que normalmente, sólo puede hacerse efectiva


cuando el deudor de la obligación principal ha incumplido y su acreedor no ha
podido hacer efectiva la obligación con el patrimonio del deudor. La
subsidiariedad se manifiesta en la excusión, que es una excepción previa que el
fiador puede plantear al acreedor, si éste no ha agotado antes su reclamo contra
el deudor principal.6

Abstracto: es un contrato abstracto y autónomo del existente entre el fiador


y el deudor principal.

2 Artículos 1577, 2100 y 2101 Código Civil.


3 Artículo 2100 Código Civil.
4 Articulo 1587 Código Civil.
5 Articulo 1589 Código Civil.
6 Artículos 2106 y 2108 Código Civil; y Artículo 116 inciso 7 Código Procesal Civil y

Mercantil.
Personal: porque constituye una garantía de cumplimiento de obligación
principal que otorga el fiador a favor del acreedor.

CLASES DE FIANZA

a) Por el tipo de responsabilidad del fiador, frente al acreedor puede


haber fianza simple o fianza solidaria:

Fianza simple: el fiador goza plenamente del beneficio de excusión y, si


existieren varios fiadores obligados en forma simple ante el acreedor, se aplicarían
además las normas de la mancomunidad simple y cada uno de ellos sólo sería
responsable por una parte alícuota de la obligación principal y cada parte
constituye una deuda separada7.

La fianza solidaria: excluye la subsidiariedad y el acreedor puede dirigirse


contra el fiador, sin previa excusión de los bienes del deudor y si la fianza se ha
prestado en forma mancomunadamente solidaria entre fiadores solidarios, el
acreedor puede exigir a cada uno de ellos el pago de la totalidad de la obligación a
cargo del deudor. La fianza solidaria no convierte al fiador en deudor, pues con
excepción de la eliminación de la subsidiariedad y del beneficio de excusión, en
todo lo demás, la fianza solidaria queda sujeta a las reglas de la fianza simple8.

b) Por su origen, la fianza puede ser convencional, judicial o legal:

Fianza convencional: es la que nace de un contrato y se rige


exclusivamente por las normas del Código Civil.

7 Articulo 1348 Código Civil


8 Artículos 2105 y 2110 Código Civil.
Fianza judicial o legal: se distinguen de la convencional, en que la
celebración del contrato viene impuesto, como acto debido, por la Ley o por los
tribunales, toda vez que la garantía en sí misma no se constituye por la sola
declaración judicial o legal9.

c) Por la calidad del fiador, la fianza puede ser civil o mercantil:

Fianza mercantil: es aquella en que el fiador es una afianzadora


autorizada de conformidad con la ley10, en otras palabras, una entidad comercial
que habitualmente, en forma profesional, en nombre propio y con fines de lucro, se
dedica a servir de fiadora. La fianza mercantil normalmente e representa por una
póliza y es respaldada por una solicitud formulada por el deudor o el acreedor de
la obligación principal.

Fianza civil: es aquella que no es emitida por una compañía afianzadora,


sino por una persona individual o por una sociedad civil, en forma no lucrativa e
impulsada por un deber de solidaridad social o de colaboración con el acreedor o
el deudor.

d) Por su extensión. La doctrina separa la fianza definida o limitada de la


fianza indefinida e ilimitada11.

Fianza Limitada: toda fianza es limitada por el monto y características de la


obligación principal y sus accesorios y que no es jurídicamente aceptable una
fianza ilimitada, permanente o abierta, en que el fiador se obliga a responder de
todas las obligaciones, presentes y futuras de determinada persona.

9 Artículos 524, 531, 532 y 533 Código Procesal Civil y Mercantil.


10 Artículo 1024 Código de Comercio
11 Artículo 2102 Código Civil.
Fianza Ilimitada12: se da cuando el fiador no limita claramente su
responsabilidad, y en caso, el fiador quedará obligado no sólo por la obligación
principal, sino por el pago de intereses, indemnizaciones de daños y perjuicios en
caso de mora y gastos judiciales; pero el fiador no responderá de otros daños y
perjuicio y gastos judiciales, sino de los que se hubieren causado después de
haber sido requerido para el pago.

INSTITUCIONES AFINES

MANCOMUNIDAD: en la fianza y en las obligaciones mancomunadamente


solidarias, una persona puede ser obligada a pagar obligaciones de otra. Sin
embargo, existen substánciales diferencias entre la fianza y las obligaciones
mancomunadamente solidarias.

La fianza nace de un contrato accesorio; y las obligaciones


mancomunadamente solidarias derivar de un contrato (que es principal), de la
voluntad unilateral o de la ley.

El pago que hace el fiador no extingue la obligación principal, sino produce


subrogación legal13, en tanto el pago que hace del codeudor solidario, extingue la
obligación y del pago nace un derecho especial de repetición14.

TRANSMISIÓN DE DEUDA: ocurre cuando un tercero asume ante el


acreedor la obligación del deudor y requiere del consentimiento del acreedor y del
tercero que asume la obligación.

12 Artículo 2103 Código Civil.


13 Artículo 2114 Código Civil.
14 Artículo 1358 Código Civil.
Se asemeja con la fianza, porque un tercero que no era parte de la
obligación, resulta obligado.

CARTAS DE RECOMENDACIÓN: las cartas de recomendación se emiten


para informar a alguien, persona determinada o indeterminada, sobre la opinión
que se tiene de la conducta, probidad, solvencia u honestidad de alguien y, por
ello, no constituyen fianza, ni provocan responsabilidad en quien las emite.

La responsabilidad del emitente de la carta de recomendación no sería


como fiador del recomendado, pero su actuación dolosa, que le haría responsable
ante el destinatario de buena fe, por los daños y perjuicios causados 15.

SEGURO: mediante el contrato de seguro, una persona llamada


asegurador, se obliga a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al
realizarse la eventualidad prevista en el contrato y el asegurado o tomador se
obliga a pagar la prima correspondiente16.

El seguro es un contrato principal y aleatorio de resarcimiento de daños, en


tanto que la fianza es un contrato accesorio de garantía. Uno tiende a indemnizar
los daños causados por un acontecimiento futuro e incierto y el otro, a reforzar la
garantía del crédito del acreedor.

AVAL: es la garantía personal que se otorga en un título de crédito. El


Código de Comercio establece que mediante el aval se podrá garantizar en todo o
en parte el pago de los títulos de crédito que contengan obligación de pagar
dinero.

Tanto el aval como la fianza son garantías personales que una persona
otorga al acreedor de otra, pero tienen sus diferencias fundamentales:

15 Artículo 1645 Código Civil.


16 Artículo 874 Código de Comercio.
a) El aval solo puede otorgarse en relación a títulos de crédito que contengan
obligación de pagar dinero17, en la fianza se puede prestar en relación a
toda clase de obligaciones, aun si son de hacer o no hacer.
b) La obligación del avalista se mantiene aún si la obligación garantizada fuere
nula por cualquier causa18, por la accesoriedad de la fianza, la nulidad de la
obligación principal acarrea la extinción de la fianza19.
c) El avalista queda obligado en forma solidaria con el deudor del título 20, la
fianza obliga al fiador en forma simplemente mancomunada (beneficios de
orden y excursión) salvo pacto expreso en contrario.
d) El aval se constituye con solo que el avalista ponga su firma en el título 21,
con o sin la fórmula por aval, en la fianza debe constar por escrito para su
validez22.

ELEMENTOS

ELEMENTOS PERSONALES: en la fianza tienen participación tres


personas (deudor, fiador y acreedor), aunque para la existencia del contrato se
requiere únicamente el consentimiento de dos de ellas (acreedor y fiador).

Fiador: debe tener la capacidad necesaria para obligarse, ya que nunca


adquiere por ello derechos, sino únicamente obligaciones.

Acreedor y Deudor23: Aunque no exista una relación contractual entre el


fiador y el deudor, aquel tiene derechos en contra del deudor para que le garantice
las resultas de la fianza:

17 Artículo 400 Código de Comercio.


18 Artículo 403 Código de Comercio.
19 Artículo 2104 Código Civil.
20 Artículo 398 Código de Comercio.
21 Artículo 401 Código de Comercio
22 Artículo 2102 Código Civil.
a) Si el deudor está por ausentarse de la República;
b) Si el deudor ha sufrido menoscabo en sus bienes, de modo que se halle en
riesgo de insolvencia;
c) Si hubiere temor justificado de que el deudor oculte o dilapide sus bienes;
d) Cuando el deudor se haya obligado a obtener el relevo de la fianza dentro
de cierto plazo y éste haya vencido24.

ELEMENTOS REALES:

Objeto directo e indirecto: Miguel Ángel Zamora y Valencia, indica que el


objeto de este contrato siempre será la conducta del fiador manifestada como una
prestación que puede encausarse como un hacer o un dar el objeto indirecto será
el contenido del hacer o del dar que puede consistir en una suma de dinero o en
cualquier otro bien enajenable.

Obligaciones que pueden ser garantizadas con fianza25: Es esencial


para la existencia de la fianza, que la obligación a garantizarse sea válida. Por
ello, la fianza constituida para garantizar una obligación anulable, es válida y surte
todos sus efectos, hasta el momento en que se declara su nulidad; pero al
declararse la nulidad de la obligación, se extinguiría automáticamente la fianza.
Sin embargo, los vicios del consentimiento de donde derivaría la anulabilidad del
contrato, generan acciones y excepciones personales oponibles por el deudor
principal (error, dolo violencia, simulación), de las cuales puede valerse el fiador al
serle requerido el pago por el acreedor y la renuncia que de tales acciones o
excepciones hiciere el deudor, sea expresamente o mediante ratificación de las
obligaciones.

23 Artículo 2114 Código Civil.


24 Artículo 2107 Código Civil.
25 Artículo 2104 y 1309 Código Civil.
Pueden ser garantizadas con fianza, toda clase de obligaciones, cualquiera
sea su contenido (dar, de hacer o de no hacer) y fuente (contrato, hecho ilícito, ley
o disposición judicial), aunque lo normal es que la fianza garantice el pago de una
suma de dinero.

Amplitud de la garantía: cuando tratamos de la fianza indefinida o


ilimitada, señalamos que el contenido de la fianza no puede exceder de la
obligación principal, incluyendo sus accesorios y que el fiador puede obligarse a
menos, pero nunca a mas que el deudor principal, tanto en la cantidad como en la
onerosidad de las condiciones26, aunque ello no impide que el fiador pueda
constituir garantías reales, en cuyo caso su responsabilidad queda limitada a
estas.

ELEMENTOS FORMALES: El contrato de fianza, que éste es un contrato


consensual y solemne, pues debe constar por escrito para su validez27.

EFECTOS

RELACIONES ENTRE EL FIADOR Y EL ACREEDOR

a) Derechos del acreedor: nacen directamente de la existencia del contrato


de fianza y se manifiestan en el derecho que tiene el acreedor de exigir al
fiador el cumplimiento de la obligación, en caso de que el deudor no lo haya
hecho o haya incurrido en multa.
b) Obligaciones del fiador: es accesoria y subordinada a la del deudor, está
supeditada a la obligación principal.

26 Artículo 2102 Código Civil.


27 Artículo 2101 Código Civil.
c) Derechos del fiador derivados de la obligación principal: el fiador
también goza ante el acreedor de todos los derechos que la obligación
principal otorga al deudor.
d) Excusión: es el privilegio que tiene el fiador a no ser compelido a pagar la
obligación, si antes no se ha agotado el patrimonio del deudor principal, y
es la manifestación clara de la subsidiariedad de la fianza, pues el acreedor
debe dirigirse en primer lugar contra el deudor y únicamente que no haya
obtenido de él el cumplimiento de la obligación, puede tomar acción contra
el fiador.
e) División: si hubiere dos o más fiadores simples, su responsabilidad y
garantía por la obligación principal se entenderá divida entre ellos en la
misma forma como lo son las obligaciones simplemente mancomunadas.
f) Otras excepciones: el fiador podrá hacer valer las excepciones que contra
el acreedor correspondan al deudor, aunque este las hubiere renunciado28.
g) Exoneración de la fianza: el fiador puede pedir que se le exonere de la
fianza haciendo el depósito judicial de la cantidad de dinero adecuado y los
intereses hasta el vencimiento del plazo29.
h) Exoneración de la fianza por tiempo indefinido: salvo estipulación que
permita determinar el plazo del contrato o si el contrato contiene condición
resolutoria expresa, la fianza se extingue y el fiador puede exigir al acreedor
que le exonere de la misma, después de corrido un año, desde la fecha del
contrato de fianza.
i) Remuneración: el acreedor puede obligarse, mediante convenio expreso
con el fiador, a remunerar sus servicios, en cuyo caso la fianza sería un
contrato oneroso y bilateral.
j) Sucesión: al ocurrir la muerte del fiador, su obligación como garante del
acreedor pasa a sus herederos y éstos responderán en forma
mancomunadamente simple ante el acreedor.

28 Artículo 2109 Código Civil.


29 Artículo 2110 Código Civil.
RELACIONES ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR

a) Remuneración: el fiador puede estipular con el deudor una remuneración


por el servicio que le presta, de lo cual puede nacer una obligación a cargo
del deudor y a favor del fiador30.
b) Contragarantía: durante la vigencia de la fianza y aun antes de que el
fiador sea requerido de pagar al acreedor, aquel puede exigir al deudor que
le garantice las resultas de la fianza, en los cinco casos detallados en el
artículo 2105 del Código Civil31.
c) Reembolso directo: por efecto del pago, total o parcial, de la obligación
garantizada, el fiador tiene derecho a que el deudor le reembolse la
totalidad de lo pagado32.
d) Subrogación: el acreedor sustituye en el tercero que paga, todos los
derechos, acciones y garantías de la obligación, subrogación que tiene
lugar por ministerio de la ley, conforme lo establecido en el artículo 1455
inciso 2 del Código Civil, pues el fiador tiene interés jurídico en el
cumplimiento de la obligación.

TERMINACIÓN

La fianza, como contrato accesorio, termina al desaparecer la obligación


principal, por cualquier causa, pero también, independientemente de la obligación
principal, puede terminar por las mismas causas que extinguen a todas las
obligaciones:

30 Artículo 2100 Código Civil.


31 El fiador puede pedir que el fiado le garantice las resultas de la fianza: 1º.- Si el deudor
está para ausentarse de la República; 2º.- Si el deudor ha sufrido menoscabo en sus bienes, de
modo que se halle en riesgo la insolvencia; 3º.- Si hubiere temor justificado de que el deudor oculte
o dilapide sus bienes; 4º.- Si el fiador ha sido demandado por el acreedor para el pago de la deuda;
y 5º.- Cuando el deudor se haya obligado a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y
éste haya vencido.
32 Artículo 2114 Código Civil.
Pago: Si el deudor paga la obligación principal y ésta se extingue, termina
la fianza. Si el fiador pago, ello no provoca la terminación de la fianza, sino da
lugar a la acción de reembolso o a la subrogación del fiador en los derechos del
acreedor33.

Compensación: La compensación de deudas recíprocas del deudor y el


acreedor, extingue la fianza, pues produce como efecto natural la terminación de
la obligación principal34.

Novación: La novación de la obligación principal provoca la terminación del


contrato accesorio de fianza, salvo que el acreedor y el deudor convengan
expresamente lo contrario y ello sea aceptado expresamente por el fiador35.

Modificación de la obligación principal: La prórroga del plazo de la


obligación principal, convenida entre el acreedor y el deudor, termina la
responsabilidad del fiador, salvo que éste acepte expresamente la prórroga36.

Remisión: la remisión de la obligación principal, hecha por el acreedor y


aceptada por el deudor, extingue la obligación principal y, por lo tanto, la accesoria
de fianza37; pero la fianza terminará por remisión unilateral hecha por el acreedor,
aunque no haya sido aceptada por el deudor38.

Muerte: Ni la muerte del acreedor, ni la del deudor, ni la del fiador,


producen la extinción de la fianza. Los herederos del acreedor y del deudor

33 Artículos 1413 y 1453 Código Civil.


34 Artículo 1475 Código Civil.
35 Artículo 1479 Código Civil.
36 Artículo 1481 Código Civil.
37 Artículo 1489 Código Civil.
38 Artículo 1490 Código Civil.
suceden respectivamente en los derechos y obligaciones de sus
causahabientes39.

Vencimiento del plazo: La fianza puede tener un plazo menor que la


obligación principal y si en la fecha de vencimiento de la fianza, no hubiere
ocurrido incumplimiento del deudor, ésta se extinguiría40.

Insolvencia: La insolvencia del acreedor no tiene efecto alguno en la


fianza. La insolvencia del deudor no termina la fianza ya que precisamente ese es
el riesgo que asumió el fiador al prestar su garantía.

SUB-FIANZA

A diferencia de la confianza, que ocurre cuando más de una persona


asume, al mismo nivel, la posición y las responsabilidades de fiador de la misma
obligación, en la sub-fianza encontramos una situación en que una persona,
colocada en un plano inferior, no garantiza las obligaciones del deudor frente al
acreedor, sino las obligaciones del fiador ante el acreedor. Nos encontramos así
ante una fianza de segunda línea.

El fiador del fiado, o sea el sub-fiador, no está entonces obligado ante el


acreedor, sino únicamente en caso de que el deudor principal y todos sus fiadores
hayan incumplido la obligación41. Por ello el sub-fiador goza del beneficio de
excusión tanto frente al fiador, como ante el deudor principal, en las mismas
condiciones que señala el Código Civil en relación a la excusión del fiador.

39 Artículos 2120 y 1353 Código Civil.


40 Artículo 2118 Código Civil.
41 Artículo 2119 Código Civil.