Romano Ii 2019

CLASE INTRODUCTORIA
¿CÓMO ESTUDIAR DERECHO ROMANO?
Si bien esta materia permea todas y cada una de las ramas del derecho, y por lo tanto su estudio es fundamental para la
comprensión de las normas que hoy en día aplican a nuestro ordenamiento jurídico, la comprensión de las fuentes, su
método de estudio y la especificidad de los tecnicismos jurídico-romanos, tienen un alto nivel de complejidad.
Es por esto que se recomienda utilizar siempre un esquema como el siguiente:
Figura Roma Clásica Roma Justinianea
Al momento de responder cualquier pregunta, sea al docente o a ti mismo, recuerda siempre estructurarla de la siguiente
manera.
EJEMPLO DE PREGUNTA: ¿Qué pasa si la cosa debida se pierde por culpa del deudor?
EJEMPLO DE RESPUESTA: Si bien hoy en día entendemos bajo la legislación civil que el “riesgo” o la pérdida de la cosa
debida la soporta el deudor y que, para la legislación comercial el “riesgo” o la pérdida de la cosa debida la soporta el
acreedor, tuvimos en Roma dos (en ocasiones serán múltiples periodos en los que evolucionó la figura en cuestión)
momentos en los que se desarrolló el concepto de la asunción de responsabilidad por pérdida de la cosa debida:
✓ Roma clásica:
✓ Roma justinianea: Inst. 3.23.3.1. “El riesgo lo asumirá el comprador cuando se haya verificado que existía acuerdo
entre la cosa y el precio, y siempre que el vendedor no haya tenido ni dolo ni culpa en el perecimiento de la cosa”.
PARA TENER EN CUENTA:
AL MOMENTO DE LEER LAS FUENTES
✓ Existencia o inexistencia: (Irrelevancia) Existe en el ordenamiento jurídico o no.

✓ Validez o invalidez: Es acorde con los requisitos del sistema jurídico o no. Su valoración tiene un disfavor o no del
sistema jurídico. Cuando se habla de invalidar un elemento del negocio o del negocio, se hace alusión a la nulidad.
✓ Eficacia o ineficacia: El negocio jurídico tiene efectos en el ordenamiento jurídico o no. Si cumple los efectos,
hablamos de eficacia, y si no tiene efectos, hablamos de ineficacia.
1
OBLIGACIÓN (NOCIONES PRELIMINARES)
1. DEFINICIONES DE OBLIGACIONES EN LAS FUENTES
Gayo 3.88. → Las obligaciones nacen del contrato o del delito.
Inst. 3.13.pr. → (Florentino) Obligatio est iuris vinculum quod necessitatem adstringimur alicuis solvendae rei secundum
nostrae civitatis iura. “La obligación es el vínculo jurídico que nos impone la necesidad de dar a otro una cosa, de acuerdo
con las normas de nuestra ciudad1”.
D.44.7.3.pr. → (Paulo) La esencia de las obligaciones está en el poder hacer responsable a alguien para que cumpla con
lo que prometió, y no en la mera apropiación o posesión de una cosa o un derecho.2
2. ¿DE DÓNDE DERIVAN LAS OBLIGACIONES?3
Fuentes Gaio (Summa Divissio) Delitos

✓ Delitos Cuasi-delitos
✓ Contratos Contratos
Gaio (Libri Rerum Cotidiannarum Cuasi-contratos
Sive Aureorum)
✓ Contracti
✓ Maleficia
✓ Variae causarum figurae
3. DEFINICIÓN DE OBLIGACIONES EN LA DOCTRINA ROMANISTA
Pietro Bonfante: “Es un vínculo jurídico en virtud del cual, de un lado, uno o más sujetos tienen el derecho de exigir una
determinada actividad de naturaleza patrimonial o avaluable en dinero según la conciencia social, y en caso de
incumplimiento tienen el derecho de obtener una congrua satisfacción patrimonial, y de otro lado uno o más sujetos tienen
el deber de cumplir la prestación misma o de responder con el propio patrimonio por el incumplimiento.”4
F. Hinestrosa: “El derecho de obligaciones tiende al movimiento de dinero, mercancías, otros objetos o prestaciones de
servicios. Es dinámico.”
4. NECESIDAD DE EQUIPARAR JURÍDICAMENTE A LAS PARTE PARA CREAR EL CONCEPTO DE OBLIGATIO
La equiparación jurídica de los hombres libres en Roma fue determinante para concretar el concepto de obligatio en Roma
ya que impedía que aquellas partes con menor poder económico tuvieran que acudir a medidas como el nexum para poder
garantizar el pago de sus deudas con su propio cuerpo.
5. LOS INTERCAMBIOS ENTRE LOS PATER DAN ORÍGEN AL LENTO DESARROLLO DE LA IDEA DE OBLIGATIO
En la época del derecho arcaico, era común que lo que más se presentara en el tráfico económico y social fueran las
relaciones de poder entre los diferentes pater familias. Estas relaciones de poder fueron evolucionando con el paso del
1
El jurista sería muy técnico y conocedor de toda la tradición de lus juristas; muy conocedor del ius civile.
2
Esta definición está hecha desde la posición del acreedor. Gaio hablaba de que la esencia de las obligaciones no está en adquirir un
derecho real sobre las cosas, sino que está en la acción que podemos ejercer contra quien nos debe dar, se ha comprometido a hacer
o no hacer algo con nosotros. Esta es una definición por contraste entre modos de adquirir las obligaciones y la forma de hacer efectiva
3
Ver “Fuentes de las Obligaciones” pg. 45.
4
Época posclásica; época del procedimiento formulario y de las condenas en especie.
2
tiempo. Así como las relaciones comerciales evolucionaban, la forma en que se desenvolvían y los tecnicismos se volvían
más complejos y más variados, también los hizo la concepción jurídica que se tenía sobre ellas.
Debido a que el pater era el único sujeto con capacidad de ejercicio (ser sujeto de derechos y obligaciones) puesto que
era hombre púber, libre y alieni iuris, era entonces la única persona legitimada ante el derecho para ser sujeto de derechos
y obligaciones.
En un primer momento (derecho arcaico), el vínculo entre sujetos capaces que garantizaba el pago de una deuda era uno
personal, el del nexum. Posteriormente (derecho clásico y justinianeo) el vínculo era uno real, o el ideal: el de la obligatio.
6. NEXUM
Este era un negocio solemne en el cual el vínculo entre el deudor y el acreedor era de carácter físico-religioso o de auto-
garantía; este negocio era utilizado para garantizar el pago efectivo de una deuda. En época del derecho clásico, este
mecanismo de garantía de las deudas era muy utilizado entre patricios y plebeyos (mayoritariamente), y consistía en que
el deudor garantizaba la solvencia de la deuda consigo mismo, un hijo o una persona libre que fuese alieni iuris de él. Era
una auto-mancipación del deudor.
Mediante un rito solemne, el deudor se sometía a la potestad física del acreedor, y quedaba subyugado al trato del
acreedor, fuera cual fuere, hasta tanto no se realizara el acto liberatorio de la misma manera en que se contrajo el vínculo
(por el pago efectivo de la deuda) o la venta de la persona en tres mercados públicos por quien pudiera cumplir con la
deuda del deudor. De no haber sido posible realizar esta venta, era posible vender trans tiberis al deudor y desmembrarlo
fuera de la ciudad.
El vindex no paga, sino que se ofrece como vindex cuando el deudor dice que la acreencia no puede ser ejecutada todavía,
o no lo podrá ser jamás. El deudor cree que tiene elementos para defenderse, y el vindex actúa como redentor quedándose
en el lugar del nexi hasta que el nexi vuelva y pueda defenderse. Hágase propietario de otro propietario, un propietario.
Generalmente, el nexum era la consecuencia de un mutuo amistoso que excluía la aplicación de intereses (usurae).
Se desplaza la garantía personal a una patrimonial, siempre que:
✓ La insolvencia sea parcial.

✓ Se jure ante el magistrado poner los bienes que le quedan al deudor, a disposición de los acreedores.
Acción del acreedor de un nexi:
✓ Manus iniectio.
7. SPONSIO
Esta era un negocio solemne en el que una persona se vinculaba a otra por medio de una pregunta y una respuesta. Ella
utilizaba una forma de hetero-garantía, y se le consideraba como el vínculo jurídico ideal. Consistía en una promesa
solemne de carácter religioso-jurídico en la que tanto el promitente como el que formulaba la pregunta, quedaban ligados
por un vínculo eventual. Este vínculo eventual se condicionaba al incumplimiento, que en época de las XII Tablas, dictaba
la aprehensión corporal o manus iniectio del deudor hasta tanto no se solventara la deuda.
En derecho, las cosas se deshacen como se hacen, y si esta sponsio nacía como una pregunta solemne formulada por un
libripens que sostenía una balanza ante 5 testigos púberes, debía realizarse una acceptilatio de la misma manera para que
se entendiera que el vínculo había quedado efectivamente roto.
✓ Partes:
o Sponsor
o Estipualnte
o Ad-stipulator
3
o Promitente
o Libripens
o 5 testigos hombres púberes, libres y romanos.
✓ Época clásica: Estaba reservada sólo para los romanos.
✓ Acción:
o Acciones de la Ley: Actio legis per iudicis postulationem.
o Procedimiento formulario: Ejecutiva.
8. FUSIÓN DEL SCHULD Y HAFTUNG PARA GENERAR EL CONCEPTO UNITARIO DE OBLIGATIO.
Schuld: Débito o lo que se debe (contenido económico) y el deber de cumplir.
Haftung: Responsabilidad (en caso de no pagar, el juez me obligará a pagar o el acreedor podrá constreñirme a satisfacer
su expectativa) o la realidad tangible, inicialmente de carácter personal o físico, y últimamente, un comportamiento
material del deudor.
La obligación como concepto unitario, se estudió desde la conjunción de dos elementos: el débito y la responsabilidad, en
la medida en que aquello que se debe y por lo cual ambas partes han acordado voluntariamente a cumplir, hasta que no
se cumpla de manera íntegra5 (ante el incumplimiento) genera responsabilidad.
Para que exista el concepto unitario de obligación, el concepto de débito y de responsabilidad debe caer en una sola
persona. Su cumplimiento se da, en instancias judiciales y ante el incumplimiento, a través de la acción.
OBLIGACIÓN = DÉBITO + RESPONSABILIDAD
Concepto Deber de cumplir Sujeción al acreedor

unitario la prestación en caso de no cumplir
9. LEX POETELIA PAPIRIA

Promulgada en el año 326 a.C., esta ley abolió el uso del nexum (prohíbe dar muerte a los deudores nexi) y sustituyó la
atadura de la persona deudora al acreedor, por la de la atadura del acreedor a sus bienes. En esta ley se estableció que:
✓ Eran los bienes y no las personas, los que estaban sometidas al crédito.
✓ Se debía tener una expectativa de sujeción patrimonial únicamente al momento del incumplimiento de la deuda,
no en un momento anterior.
A partir de esta ley, las consecuencias de la manus iniectio se morigeraron y ya no se podía dar muerte al deudor, sino que
se limitaba al embargo de los bienes del deudor.
10. ¿LA OBLIGACIÓN SE CONCIBE PRIMERO COMO EX DELICTUM O EX CONTRACTUS?

Son mayoría los autores que ven el inicio de la obligación en el acuerdo, no en el acto ilícito. Sin embargo, BONFANTE
expuso con éxito la teoría de que la obligación nació primero como ex delictum.
11. ¿CUÁLES SON LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA OBLIGACIÓN?
Los elementos constitutivos de la obligación son 5:
✓ Vínculo jurídico.
5
Este concepto de “cumplimiento íntegro o efectivo de la deuda” aparecerá en la época clásica o justinianea.
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✓ Sujeto activo (acreedor).
✓ Sujeto pasivo (deudor).
✓ Objeto (prestación).
✓ Acción.
12. ¿DE DÓNDE VIENE LA PALABRA OBLIGACIÓN?

ÉPOCA PRIMITIVA: Desde la etimología de la palabra, se tiene que ob significaba alrededor de y ligatii hacía referencia a
ligamen o vínculo.
13. ¿QUÉ ACCIÓN EXISTE EN LA ÉPOCA ARCAICA PARA AQUÉL QUE NO CUMPLE?
La manus iniectio. Esta era una acción ejecutiva. Sus consecuencias eran muy grandes, ya que se podía llegar hasta la
muerte del deudor.
14. ¿QUÉ QUIERE DECIR EL VÍNCULO SEA UNO JURÍDICO?
No es un vínculo completamente moral, familiar, religioso. Es un vínculo que no atañe a la aprehensión de la persona para
el cumplimiento de la deuda, sino a la persecución de sus bienes.
15. ¿CÓMO SE CONSTRIÑE AL DEUDOR PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN?
A través de las acciones, que están procesalmente regladas.
16. ¿QUÉ NOCIONES LE DIERON ORIGEN AL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN?
En la sociedad de la Roma arcaica se hablaba de actividad económica incipiente y de autosuficiencia. En esta sociedad, se
fueron generando unas nociones sin los cuales no era posible tener el concepto de obligación:
✓ Que el pueblo, que la sociedad tenga noción de futuro.

✓ Que el acreedor tenga expectativa de pago.
✓ Noción de vínculo, de asociación entre pares (hombres, y dioses públicos y privados).
✓ Noción de confianza, fides.
✓ Noción de libertad para escoger.
✓ Noción de necesidad.
✓ Noción de riesgo, de incumplimiento.
17. ¿POR QUÉ SE DICE QUE EN LA ROMA PRIMITIVA HAY MUCHOS O VARIOS OBLIGATII PERO NO HAY UN
CONCEPTO MADURO, ABSTRACTO, UNIVERSAL DE OBLIGATIO?
Aunque la visión de las categorías modernas no nos basta para entender cómo se pensaba en Roma, puede darnos una
aproximación. Este concepto del débito y la responsabilidad no estaban en la misma persona, y es por ello que no había
unidad en el concepto de obligación. La postura de los romanos al comienzo era la de entender la simbiosis entre religión
y derecho.
El débito lo tenía quien debía comparecer (el deudor), sin embargo, la responsabilidad la tenían los VADES o lo PRAEDES.
Aquí la acción recaía sobre los garantes, no sobre el deudor.
En el caso de los nexum, como la sujeción era inmediata, la responsabilidad ¡¡¡¡COMPLETAR!!!!
En el caso del SPONSOR (cabe aclarar que no era común que hubiere un solo SPONSOR) y la SPONSIO, las relaciones que
nacían de las interacciones personales estaban ampliamente permeadas por la virtud de la buena fe y la amistad, que
estaban muy ligadas a su persona.
5
El débito recaía en el deudor, mientras que la responsabilidad (la condena sacral, no jurídica o coactiva impuesta por un
juez o un magistrado) recaía en el garante.
18. ¿QUIÉNES ERAN LOS VADES?
Los vades eran fiadores o garantes de la nueva comparecencia del demandado ante el magistrado romano. En ciertas
ocasiones aseguraban también el cumplimiento de obligaciones extrajudiciales.
El vas prometía solemnemente (promesa vadimonial o vadimonium) que el demandado comparecería en el lugar y horas
señalados, o que pagaría si no una suma de dinero. Al desaparecer el sistema procesal de las acciones de la ley, los vades
perdieron su significado; pero todavía se les identifica durante el procedimiento formulario como garantes a través de
estipulaciones.
19. ¿QUIÉNES ERAN LOS PRAEDES?
Eran garantes, fiadores. Las personas que se comprometían con el Estado romano, debidamente interrogadas por los
magistrados, como representantes del pueblo romano, para asegurar el cumplimiento de los contratos públicos o de las
prestaciones que en virtud de las acciones de la ley debían realizar los litigantes.
Habere: Tener una cosa mía.
De-habere: Tener algo de otra

persona.
20. ¿QUIÉN ERA EL MUTUARIO DE SEMILLAS?
Era una figura muy importante en la Roma arcaica, ya que como la sociedad romana era autosostenible, los bienes que se
producían eran para la sobrevivencia de la familia o de la comunidad, así que quien tuviera semillas de sobra,
generalmente las prestaba, y se pagaba la deuda con la cosecha siguiente de quien las cultivara. El mutuario de semillas
era quien prestaba esas semillas. Mutuario viene de mutuo, que significa préstamo de uso.
21. ACTO ILÍCITO:
En la fuente de la que nace el vínculo, hay todo menos un acuerdo. Existía una acción contraria a derecho que despierta
en la comunidad romana la idea de que así no se pueden quedar las cosas.
En un primer momento de la Roma primitiva, existía la noción de responder el acto ilícito con violencia ilimitada, que va
evolucionando hasta germinar en la noción de proporcionalidad de la pena.
Posteriormente se hablaba a cerca de componer, de reparar con el ofendido desde las XII TABLAS.
22. ¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DEL ACTO ILÍCITO?
Deviene la obligación en NULA, y por lo tanto, se devuelven las cosas al estado anterior (ex tunc) o se extinguen los efectos
de la obligación a futuro (ex nunc, que se presenta ante la imposibilidad de volver las cosas al estado anterior).
23. ¿QUÉ ES LA PARTES SECANTO?
Es una expresión utilizada para describir la proporción en la que el deudor vendido trans tiberis podía ser descuartizado
por los acreedores y cada parte le sería adjudicada en proporción a cada creedor. Literalmente significa literalmente
partido en pedazos proporcionales.
https://www.lideco.com/online/html/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=70
6
24. ¿CUÁLES SON LOS DIFERENTES ACCIONES6?
✓ In ius.
✓ Con transposición de personas.
✓ Ficticias.
http://www.escolar.com/EnciclopediaXIX/accion-in-jus-factum.html
25. ¿QUIÉNES ERAN CAPACES EN ROMA?
Causa de la constitución de todo derecho es el hombre.
En Roma se entendía que hombre capaz de se sujeto de derechos y obligaciones, era el paterfamilias (homo alieni iuris)
ya que, en un primer momento (esto porque la jurisprudencia, los rescriptos y las constituciones imperiales fueron
otorgándole diferentes grados de capacidad a las mujeres sui y alieni iuris, los hijos alieni iuris y, en ciertas ocasiones, a
los esclavos) eran las únicas personas que reunían los requisitos de ser hombre libre (status libertatis), ciudadano (status
civitatis) y ser no estar bajo la potestad de nadie o ser sui iuris (status familiae).
Entrando en la comparación y estudio de varias fuentes, se entiende que el término justinianeo de caput era el utilizado
en un sentido técnico para describir la capacidad jurídica, pero sólo hasta un momento justinianeo.
Se entendía por “persona” a quien fuere capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones, y también a las organizaciones
humanas a las que la ley otorgaba capacidad jurídica. Eran entonces las personas naturales (paterfamilias) y personas
jurídicas -en un momento avanzado del derecho romano- a quienes se les entendía como realmente capaces. Aun así, no
hay que olvidar que, en un primer momento, el único sujeto de derecho capaz de contraer obligaciones era el
paterfamilias.
26. ¿CUÁL ES EL PRIMER LÍMITE PARA NO PODER CELEBRAR NEGOCIOS?
Infante. In – fas. No sabe hablar bien. Menores de 7 años.
27. ¿PUEDEN HABER SUI IURIS MENORES DE 7 AÑOS?
Sí. Aun así, sus actuaciones debían estar realizadas a través de la tutela (guarda) de un tutor. Era él quien administraba su
patrimonio y actuaba por él (gestio negotii).
28. ¿CUÁL ES LA ACTIVIDAD DEL TUTOR?
Gestión y administración de los negocios del infante. Él tiene la idea de que es una carga pública, y puede ser de muchos
tipos. Existían acciones públicas para poder demandar al tutor en relación con la mala administración del pupilo.
29. ¿FRANJAS DE EDAD DE LAS PERSONAS EN ROMA?
Infantes: 0-7
Impúberes: 7-14 para hombres, 7-12 para mujeres.
Púberes: 14 en adelante para hombres, 12 en adelante para mujeres.
30. ¿LEX LAETORIA?
Estableció que, si bien se trataba de hombres formados, era fácil engañarlos en el campo negocial. Esta ley estableció que
quien engañara a un púber menor de 25 años sui iuris podía encontrarse con la nulidad de la lex laetoria. Otorgó a estos
púberes la acción de la
31. ¿PARA LOS IMPÚBERES, A QUÉ GUARDA ESTÁN SOMETIDOS?
Guardador. Él tiene la auctoritas tutoris, es decir, que basta con que dé la autorización para el negocio.
32. ¿ADIETICE EQUALITATEA?
6
Ver anexo de “Procedimiento Romano”.
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33. ¿CUÁLES ERAN LAS INCAPACIDADES QUE PODÍAN PRESENTARSE PARA CONTRAER OBLIGACIONES EN ROMA?
✓ Por edad: Ser impúber menor de 7 años. Si se era mayor de 7 años alieni iruis, todas las actuaciones que afectaran
su patrimonio debían realizarse por medio de la gestio negotii de un tutor.
✓ Por género: Las mujeres están sometidas a tutela perpetua, SALVO las vestales y las excepciones propuestas a
medidas que evolución de la sociedad romana.
✓ Enfermedad: Particulares para ciertos negocios:
o Furiosi: Locos o dementes.
o Mentecati: Mentecatos o retrasados mentales (personas con discapacidad funcional o psicológica
distinta).
✓ Prodigalidad: Dilapidador.
✓ Especiales:
o Quien tiene tacha de infamia o infamis (no podía ser testigo ni llamar testigos a su favor).
o Mudos y sordos.
o Paganos, herejes, apóstatas y judíos.
o Magistrados provinciales (no pueden contraer matrimonio con mujeres de la provincia).
o Senadores (no pueden poner capital en determinadas ctividades; no pueden contraer matrimonio con
una liberta, etc).
34. ¿OBLIGACIONES ENTRE DISTINTOS TIPOS DE PERSONAS CON ALIENI IURIS?

✓ Dentro del grupo familiar: Siempre le pertenecerá el patrimonio de un alieni iuris al pater.
✓ Con extraños fuera del grupo familiar: Estos negocios son claudicantes, y son válidos si el hijo enriquece al pater;
pero no son válidos si el hijo no enriquece al pater.
✓ Senado-consulto Macedoniano: Ante el asesinato del pater, que había sido perpetrado por un hijo que había
escuchado el consejo de un acreedor mañoso, se presentó que el hijo podía reclamar su deuda al volverse alieni
iuris. Se dijo entonces que las deudas que provienen del mutuo en el que se obligue un hijo de familia, no pueden
ser exigidas ni siquiera después de la muerte del pater. Se crea la excepción del senado consulto macedoniano.
8
PRESTACIÓN
35. NOCIÓN DE PRESTACIÓN
Es el objeto (o el contenido) de la obligación. Es el comportamiento del deudor, que consiste en un dare, que puede ser
lato (la simple entrega) o estricto (dare rem: se da en la traditio, la mancipatio y la in iure cessio), un facere o un praestare.
D.44.7.25.pr. → Acción real (reivindicatoria o vindicatio) y acción personal (condictio). La acción real se utiliza para pedirle
a otro una cosa nuestra, y se dirige contra el poseedor de la cosa. La acción de condictio es con la que demandamos a
quien está obligado a hacernos o darnos algo, y siempre tiene lugar contra el deudor.
36. CLÁUSULA ARBITRARIA ¡BUSCAR!
“A no ser que sea restituido según tu arbitrio,” Se usa porque su finalidad es la de …….
37. DARE
Consiste en la obligación de dar una cosa, y puede ser:
✓ Lato o genérico: Es la simple entrega de la cosa, la posesión pacífica.

✓ Técnico-jurídico (Dare rem): Es la transferencia de la propiedad o el derecho de dominio pleno e irrevocable.
o Mancipatio
o In iure cesio
o Traditio
Aquí no se requiere hacer propietario al acreedor.
38. DARE REM
D.32.29.3 → Se habla de un esclavo sin determinar que X había legado a A. El esclavo Estico fue evicto por una acción
reivindicatoria de B, y A le escribe a Javoleno para saber qué puede hacer. El jurista le responde y le dice que B (heredero
de X) era acreedor de A respecto del legado damnatorio que le había otorgado X, y por lo tanto, no ha cumplido con la
obligación de hacer a B propietario (dare rem) del esclavo, es decir, que la propiedad quedo plena e irrevocable en cabeza
de A. A entonces puede demandar mediante una acción de cumplimiento del legado a B para cumplir con su obligación.
Además B debía notificar al heredero A, para que así A le asista en una de las obligaciones como acreedor respecto del
deudor: responder por la evicción de la cosa.
D.50.17.167. pr → No se considera que se ha “dado” lo que al darse no se hace de propiedad de quien lo recibe.
Aquel “dar” que se resalta, se entiende en un sentido técnico, que el dar genera la transferencia de la propiedad.
Hay unos requisitos que están establecidos para que haya una verdadero dare: qué clase de cosas, de qué manera las va
a adquirir. Ello le da el sentido técnico a la adquisición de la cosa porque se ha dado.
Es necesario, entonces:
1. Hacer propietario al acreedor, es decir, que el deudor sea el propietario y pueda transferirle la propiedad al
acreedor. Nadie puede dar más de lo que tiene.
2. Que la propiedad sea plena: Propiedad absoluta, es decir, que no está limitada por un derecho real en cosa ajena,
por un gravamen. Pero, ¿qué pasa con la CV de un fundo con una servidumbre? Es válida siempre que se diga que
el fundo está sometido a un gravamen, so pena de que no sea considerada la propiedad como plena.
3. Que la propiedad sea irrevocable por acto entre particulares: Se entiende que no pueda llegar un 3 con mejor
derecho, que no haya quien reclame la propiedad por evicción.
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4. Que se transfiera la posesión de la cosa: ¿Cómo se transfiere la posesión? Conjunción del corpus y el animus al
acreedor con la simple entrega de la cosa, la traditio longa manu, la traditio brevi manu, la traditio simbólica o el
constitutum possessorio.
Mancipatio = Mancipio dans + mancipio accipiens + cosa. Si el mancipio dans no es el propietario, se puede usar la actio
autoritatis por el doble del precio pagado.
39. ¿CÓMO TRNSFERIR LA POSESIÓN DE LOS DERECHOS REALES?
D.41.1.43.1 → Es manifiesto que las cosas incorporales no son objeto de tradición, ni de usucapión. Esto quiere decir que
sobre los derechos reales no puede haber tradición ni usucapión.
La posesión se entiende como “asentarse sobre algo”, es por ello que la posesión de las cosas inmateriales se daba así:
✓ Usufructo: Dare usum fructum.

D.7.1.3. pr. → Llevando al legatario al fundo y que empiece a usar el fundo.
✓ Servidumbre7: Dare servitutem.
D.8.1.20 → El uso se admite en lugar de la entrega. Javoleno piensa que la transferencia de una servidumbre se
hace a través de permitir el uso y aprovechamiento de los fundos. Laveón pensaba que el propietario del fundo
sirviente debía prestar una caución que garantizaba que éste NO interferirá en la intromisión del otro. Esto
transfería la posesión.
40. FACERE
Consiste en la obligación de hacer algo, una acción. Esta acción puede ser
✓ Positiva: La realización de una acción

✓ Negativa: No realizar una acción; abstenerse de hacer algo.
Sin embargo, es casi imposible enumerar en totalidad las posibilidades de hacer algo.
D.50.16.218 → (Papiniano) La palabra “hacer” comprende absolutamente toda causa de hacer, de dar, de pagar, de
contar, de juzgar y de andar.
D.45.1.75.7 → El que estipula “hacer o no hacer”, estipula algo incierto. Aunque el resultado final sea cierto, pero la
manera de “hacer” es incierta, la prestación es indeterminada.
CÓDIGO CIVIL
✓ Art. 1605: La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si esta es una especie o cuerpo cierto, contiene,
además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido
en mora de recibir.
✓ Art. 1880: Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o la tradición, y el saneamiento
de la cosa vendida. Esto quiere decir que la obligación del vendedor es de facere, no del dare rem, o dar en sentido
técnico.
CÓDIGO DE COMERCIO
7
Se concreta en una intromisión.
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✓ Art. 905: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa
y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio. Esto quiere decir
que la obligación del vendedor es de dare, o lo que entenderían los romanos, del dare rem.
41. PREASTARE
Etimológicamente viene de:
✓ Praes: Al frente, adelante.

Ser responsable de algo.
✓ Stare: Estar.
Significa el deber de garantizar las calidades de la cosa so pena de indemnizar por la falta de las calidades de la cosa.
D.21.2.31. → Estamos ante un contrato de CV, en el que el V le promete al C a través de una estipulación que un esclavo
no será sepulturero, ni ladrón y que estará sano. Ulpiano dice que, aunque se ha entendido como nula esta stipulatio
debido a que si está incurso en alguna de estas características negativas o no tiene la que interesa al comprador, la
stipulatio deviene en imposible originariamente, y por lo tanto nula, el jurista considera que vale ya que se fija el interés
del comprador por que el esclavo sea o no alguna de esas cosas. Considera que la prestación valdría aun más si se añade
a la prestación que el promitente responda (praestare) porque tenga o no esas calidades, y he ahí el contenido objeto de
la prestación misma, es decir, que se garantiza que el esclavo tenga o no alguna de esas características. Por ello es válida.
Consiste en la obligación de garantizar las calidades de la cosa (Ulpiano). Es deber del deudor frente al acreedor el de
garantía de la calidad de las cosas.
42. OPORTERE
Es un énfasis de la fuente en la obligación de cumplir con el dare, facere o praestare.
43. REQUISITOS DE LA PRESTACIÓN
La prestación, para que admita ser válida y no sea nula, debe ser:
1) Determinada o, al menos, determinable.

2) Posible.
3) Lícita.
4) Susceptible de ser valorada en un contenido patrimonial.
44. DETERMINACIÓN
La prestación debe poder ser determinada o, cuando menos, determinable (susceptible de ser determinada); esto último
quiere decir que debe reunir los elementos objetivos para su determinación.
La determinación puede darse sobre uno de los elementos de la prestación:

a) Dare: Aquí se mira qué tipo de cosa se va a dar.
La determinación de la prestación puede recaer sobre el deber de dare algo:
✓ Genérico: Genus. Las características que conforman al genus de la prestación se entienden determinadas si las
especificaciones otorgadas cumplen con la función económico-social en virtud de la cual se generó el vínculo
jurídico. El género no perece, y pueden darse dos tipos:
o Tan generales que se tienen por indeterminadas. Aquellas que estén denominadas, por ejemplo, así:
▪ Dare: Prometo darte una cosa (sin decir qué tipo de cosa).
▪ Facere: Prometo hacer una casa (sin establecer condiciones de lugar, modo ni tiempo de hacerlo).
▪ Praestare: Prometo darte un esclavo (sin calidades).
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o Caben en un grupo reducido de objetos que, sin embargo, siguen siendo generales
✓ Específico: Cosas individualizadas y determinadas por características sustanciales.
D.45.1.75 → (Ulpiano) La determinación está comprendida por el qué, el cuál y el cuánto; de no haber estos elementos,
la determinación es incierta. Estipular un fundo sin denominación, un esclavo sin nombre propio, vino o trigo sin
expresiones de calidad, hace que no haya una prestación determinada por parte del promitente, y por lo tanto, la
prestación es incierta.
Al establecer que el género no perece, se quiere decir que, para el deudor, ante la pérdida o perecimiento de la cosa
genérica, la obligación no se extingue. El deudor puede dar otra cosa genérica. En caso de haberse pactado la entrega de
una cosa específica, se debe otorgar la cosa específica y cierta, y ante la pérdida de la cosa, se habla de que la obligación
pueda que se extinga o no y ello dependerá de si la cosa se perdió por culpa o no del deudor y la época en la que se esté,
pero ese es tema de responsabilidad y se verá posteriormente.
b) Facere: Se debe establecer el cómo, el dónde y el cuándo se hará el facere.
c) Praestare: La obligación de praestare consiste en garantizar las calidades de la cosa.
45. ¿CÓMO PODÍA DETERMINARSE LA PRESTACIÓN?

En un primer momento, son las partes las que determinan o establecían cómo determinar la prestación. Aun así, la
determinación de la prestación podía fijarse por ciertas circunstancias externas (per relationem) o por terceros.
Si bien las partes podían determinar la prestación, también podían hacerlo diferentes personas o circunstancias externas
a la ecuación obligacional:
1) Per relationem: Circunstancias externas pasadas, presentes o futuras establecidas por algunas de las partes,
cuya especificidad obedece a las condiciones de tiempo, modo y lugar que establezca la circunstancia.
D.18.1.7.1. → Cuando se tiene una CV en la que se dice que alguien comprará por el precio que originalmente se compró
o cuando se dice que el precio será por el que se tiene en caja, la determinación del precio no es incierta, aunque sí se
ignora el valor. La prestación queda determinada entonces por la circunstancia descrita por el vendedor.
D. 18.1.37 → Aquí se está ante una CV con una cláusula que decía “queda comprado para ti en la cantidad en que lo haya
comprado el testador” respecto de un fundo que le dejaron al V en herencia. El V intentó vender, pero se descubre que a
V le donaron ese fundo. Esto quiere decir que la CV no tiene precio y por ello se entiende que la CV estaba supeditada a
una condición (per relationem) que, de no cumplirse, se consideraba como nula la CV. Grosso establece que este es un
texto interpolado, y por ello falla que la condición (técnicamente) es siempre un hecho futuro e incierto, mientras que a
un hecho pasado o un hecho que no cumple con los requisitos técnicos de la condición se le llama condición praeteritum
vel in praesens collatae.
Condición (técnicamente hablando): Hecho futuro e incierto que suspende el nacimiento de la obligación al
acaecimiento del mismo.
Condición (que técnicamente no es condición): Hecho pasado que no es futuro ni incierto.
D.35.1.13. → El legado determina la prestación del heredero respecto del legatario al decir que “mi heredero dé el hijo
de la esclava”, o que “mi heredero dé los frutos que sean percibidos de un fundo X”, o que “dé al legatario el esclavo que
yo no hubiera legado a otra persona”. Aquí la determinación de la prestación, si bien la determinó el testador, obedece a
una circunstancia externa a sí mismo, y la prestación queda entonces determinada per relationem por una condición: un
hecho futuro e incierto.
Quien tiene la facultad de definir la determinación de la prestación puede estar en cabeza de un tercero ajeno a la relación
obligacional:
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D.17.2.76. → Se tiene aquí dos personas que configuraron una sociedad con la condición de que NERVA (amigo en común
de ambos) determinase en qué porcentaje debe otorgársele a cada uno las utilidades de la sociedad. NERVA estableció
que A tuviera derecho a 1/3 de las utilidades y que B tuviera derecho a las 2/3 de las utilidades. Se le pregunta a PRÓCULO
si esto es válido, a lo que responde que sí, pero que la pregunta debería haberse centrado en que, dependiendo del criterio
que usó NERVA para determinar la división de utilidades, era válida o no la división de utilidades planteada. Esto porque
existen, según la fuente, dos tipos de criterios a los que el tercero puede ceñirse para determinar el contenido de la
prestación.
2) Arbitrium boni virii: Era el criterio que debía tener el tercero llamado a definir el contenido prestacional, que
debía ajustarse a un criterio objetivo de conducta, uno que debía sujetarse a la decisión de un hombre recto;
que ese criterio estaba siempre ajustado a derecho para determinar la prestación.
Arbitrium merum: Era la facultad de un tercero llamado a dirimir un conflicto, y se debe respetar porque se le solicitó al
tercero dirimir ese conflicto que surge entre dos partes de una ecuación obligacional. No importa si se está ante un criterio
justo o injusto, sino que la prestación ya está determinada. ¡PILAS! Aquí la prestación YA existe, este es el comportamiento
de un árbitro cualquiera, sólo que lo mencionan las fuentes y se menciona en clase para estudiar la figura.
La pregunta debía estar en si la determinación estaba ceñida al criterio objetivo de conducta o no y si ello era válido o no.
El contenido de la prestación determinada por un tercero estaba entonces siempre ceñido a un deber objetivo de
conducta, que era el llamado arbitrium boni virii o el criterio para determinar una prestación en cabeza de un tercero,
siempre debía estar ajustado a derecho. En Roma, el criterio ajustado a derecho era que, en los contratos de sociedades,
si no se estableció cuál era el porcentaje en que se dividirían las utilidades, se entendía que se dividían en partes iguales.
CELSO → Existen dos tipos de arbitrios:
✓ Artbitrium merum: Uno justo o injusto, que debe acatarse porque se llamó a un tercero para que dirima una
controversia, ya que la prestación ya está determinada.
✓ Arbitrium boni virii: Uno que estaba ceñido a derecho, y debía ajustar su juicio a un deber objetivo de conducta
para que se determine la prestación.
¿Qué pasa si el tercero no logra determinar la prestación?
Gayo 3.140 → Si hay una CV debe haber precio cierto. Si no hay precio cierto, no hay CV. Si se dijo que Ticio debió
decir cuál era el precio (en cuanto estime Ticio), ya que ello configuraba la determinación de la prestación. Ahora,
hubo discusiones entre los juristas de la época, ya que unos como Labeón y Casio negaban que hubiera
determinación del precio si se dejaba en manos de un tercero, por lo que entonces devenía una CV nula; mientras
que otros como Ofilio y Próculo admitían la determinación de la prestación en manos de un tercero.
Inst. 3.23.1. La opinión justinianea establecía que se podía dejar en manos de un tercero la determinación del
contenido prestacional. Ahora, si no podía o si no quería determinar el contenido prestacional, se entendía
entonces que no era determinada ni determinable la prestación, por lo que la venta devenía en nula.
¿Qué pasa si ese criterio del árbitro (la decisión) fue extremadamente inicua?
En Roma, como el arbitramento no estaba tan reglado, no era posible entablar una acción en contra de él. Se
dejaba en manos del juez la resolución del conflicto.
Arbitrium merum Arbitrium boni virii
Era la facultad de un tercero Era el criterio que debía tener el
llamado a dirimir un conflicto (en tercero llamado a definir el contenido
vez de un juez), y se debía respetar prestacional, que debía ajustarse a un
porque se le solicitó al tercero criterio objetivo de conducta, uno que
dirimir ese conflicto que surgía debía sujetarse a la decisión de un
entre dos partes de una ecuación hombre recto; que ese criterio estaba
obligacional. No importaba si se siempre ajustado a derecho para
estaba ante un criterio justo o determinar la prestación.
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injusto, sino que la prestación ya
está determinada.
46. DETERMINACIÓN PER RELATIONEM

Se entiende que una prestación se habrá de determinar per relationem si su contenido obedecerá a un hecho externo,
que puede ser:
✓ Circunstancia externa, incierta o futura: Aquí, ante la incertidumbre meramente subjetiva, subsiste el requisito de
la determinación. No se tiene por indeterminada.
✓ Hecho pasado: Se entiende que la determinación de la prestación está condicionada si se podrá determinar la
prestación cuando acaezca un hecho futuro e incierto. Se entendía que estaba condicionada la prestación
(técnicamente hablando) cuando se basaba su determinación por un hecho futuro e incierto, pero si la condición
había sido determinada por un hecho pasado, se le denominaba a este tipo de condiciones praeteritum vel in
preaesens colataae.
47. DETERMINACIÓN ARBITRIUM MERUM Y ARBITRIUM BONI VIRI (Ver D.17.2.76)

La determinación de la prestación podía quedar en cabeza de un tercero, quien era el que podía decidir libremente o bajo
un criterio restringido y específico, poder determinar la prestación:
Arbitrium merum: Función que cumplía un arbiter llamado a dirimir un conflicto (en vez de un juez), entre dos
partes. No tinene nada que ver con determinar el contenido prestacional.
Arbitrium boni viri: Arbitrio de un varón justo era el que definiría el contenido prestacional (criterio objetivo de
valoración comportamental) al que debía ceñirse quien determinaba el contenido prestacional.
Determinación La determinación de uno de los Los elementos de la obligación pueden
en contrato de elementos de la obligación no podía ser determinados por un tercero; este
locatio quedar en cabeza de 3ros, tercero debía ceñir su actuar para
conductio específicamente, la merces o el determinar el contenido prestacional,
(arrendamiento) precio del contrato de de acuerdo con el criterio del arbitrium
arrendamiento; mientras que otros boni virii, siempre y cuando el tercero
juristas dicen que sí era posible acepte. De no aceptar o no poder
otorgarle la facultad para cumplir con la tarea, la prestación
determinar el contenido queda como indeterminada, por lo
prestacional en un 3ro, pero se tanto no surge la prestación
exigía que el arbitrio para (inexistencia).
determinar el contenido
prestacional era el del bonus virii.
(LABEÓN y PRÓCULO discusión)
48. POSIBILIDAD
D. 50.17.1.85. → “Nulla obligatio imposibillium est”. Es nula la obligación de cosa imposible.
La posibilidad de la prestación se estudia al revés, es decir, desde el grado de imposibilidad que se presente. La obligación
debe ser posible, y nadie está obligado a lo imposible.
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Objetiva / Subjetiva (difficultas para el deudor en específico)
NULA NACE
Física o natural / Jurídica

NULA Derecho clásico → NULO
IMPOSIBILIDAD
Derecho justinianeo → NACE
Originaria / Sobrevenida (imposibilidad en el objeto de la prestación)

NULA NACE si hubo culpa o dolo del deudor, o está en mora de entregar o recibir la
cosa. Se exime de responder ante el casus (caso fortuito o fuerza mayor).
Total / Parcial
NULA NACE
GAIO 3.97 → Si se estipula una cosa que no puede ser dada, la obligación es sin valor, o lo que es lo mismo que no nazca
la obligación (nulidad) o que se presenta una ineficacia negocial.
GAIO 3.97.a → La imposibilidad física deviene en el no nacimiento de la obligación (nulidad).
GAIO 3.99 → Un deudor no puede darme (en sentido técnico) una cosa que ya es mía, porque la propiedad en cabeza mía
no se me puede volver a dar.
49. COSAS FUTURAS

D.18.1.8 → (Pomponio) Los elementos esenciales de la compraventa son la cosa y el precio, sin estos elementos esenciales
no hay compraventa. Aun así, los frutos y partos futuros (incluso de las esclavas, ya que los esclavos son cosas y no
personas) pueden verdaderamente ser comprados, de tal modo que cuando el parto tenga lugar se entienda que la venta
se hizo en el momento en que se contrató. Aun así, si el vendedor impidió con intención (culpa) el parto, se le puede
interponer una acción de compra en su contra para que entregue lo que vendió efectivamente. Aquí la imposibilidad del
cumplimiento de la prestación surgió de un hecho imputable al deudor.
D.18.1.8.1 → Se admite a veces una venta sin cosa, y estas son las compras de las rei emptio spei.
✓ Emptio rei sperati: Se compra una cosa que se espera que exista.
Ej: el ternero que está esperando la vaca.
✓ Rei emptio spei: Una esperanza de que la cosa exista; se compraban las aleas, una cosa que se espera que exista
por el azar del destino.
Ej: Compra de una pesca. Puede que se pesquen peces como pueda que no.
D.21.2.74.3 → (Hermogeniano) Los vendedores de créditos responden únicamente por su existencia, más no por la
solvencia del deudor. No responden porque se pueda cobrar algo o que haya dolo. Puede el vendedor comprometerse a
que el deudor será solvente. Sin embargo son negocios distintos, ya que en un primer momento, el vendedor sólo
responderá ante el comprador por la existencia del crédito.
Art. 1965 (Cod. Civil) → <RESPONSABILIDAD DEL CEDENTE>. El que cede un crédito a título oneroso, se hace
responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo;
pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso
se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda
expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento
que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.
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D.13.4.2.6 → La fuente nos dice que el que estipula (desde Roma) que se den diez en Éfeso y demanda antes del día
pactado, demanda inútilmente, y nos dice Ulpiano que Juliano opinaba también, que el día estaba comprendido
tácitamente en la estipulación. De igual manera estipula inútilmente el que promete dar en Roma el mismo día que se
está en Cartago. Aunque ambos supuestos de hecho son distintos, ambos tienen la misma consecuencia. ¿Por qué? En
el primer caso hubo una determinación de un día. En el segundo caso no hubo una determinación de un día. El problema
jurídico yace en saber si la estipulación en uno u otro caso era válida y también el cómo cumplirla si es válida.
Pluris petitio tiempo -> BUSCAR
Así en la estipulación no se haya dicho el plazo, se hace exigible la obligación cuando acaezca el plazo tácito que involucra
una obligación de dar en otro lugar distante.
Ulpiano nos dice que en el primer caso, la estipulación es válida, sin embargo su exigibilidad recae cuando llegue el plazo
razonable, posible, para que el una persona llegue a Éfeso. El estipulante no puede demandar antes de ese tiempo, porque
estaría incurriendo en una pluris petitio tiempo, o demandando antes de la exigibilidad de la obligación. En el segundo
caso, Ulpiano nos dice que la prestación cuyo tiempo no concuerda con uno razonable que le tome a una persona llegar
de Roma a Cartago, que sea imposible, no nace. Esta imposibilidad afecta la prestación en el mismo origen; estamos
entonces ante una imposibilidad originaria.
D.30.41.1 → Las cosas unidas a un edificio no se pueden legar por el Senado Consulto del año 122.
D.30.41.2 → Pasó entonces que a Ulpiano le llegó un caso en el que se legaron unas columnas y unas lozas de mármol a
un legatario. El problema recaía en saber si el legatario tenía o no derecho a que se le otorgara lo que le había sido legado,
aunque las columnas ya no hicieran parte del edificio después de haberse hecho el testamento. Al principio, ese legado
no pudo ser válido y tampoco se convalidaba por un hecho posterior. Aquello que nace nulo, no se puede convalidar por
un hecho posterior. Esto es lo que estableció Ulpiano respecto de las imposibilidades originarias/jurídicas no sometidas
a condición.
Ahora, si se legaba bajo condición (hecho futuro e incierto), la obligación nacía (la prestación era posible). Aquí no se
estaba ante una imposibilidad, sino a una obligación que supeditaba al acaecimiento de una condición que convalidó su
existencia, puesto que al acaecer la condición, ya no se estaba ante una prestación imposible ni por su origen ni por estar
bajo prohibición jurídica.
En el caso que ocupa la fuente, se deben tener en cuenta que las cosas unidas a un edificio NO podían ser legadas, y que
los legados que nacieran nulos, no podrían ser válidos nunca. Sin embargo, al haberse legado unas columnas de mármol,
considera Ulpiano en este caso que, si se legó bajo la condición de que las columnas fuesen entregadas al legatario siempre
que estuviesen fuera de la estructura del edificio, la prestación del legado sería válida, puesto que no cabría dentro de la
prohibición del senado consulto (imposibilidad jurídica) ni habría sido nulo (imposibilidad originaria) ya que no la cobijaba
la regla catoniana.
50. REGLA CATONIANA

Regla catoniana: Los legados que nacieron nulos no llegarán a ser válidos.
51. IMPOSIBILIDAD SUBJETIVA

D.45.1.137.4. → Aquí una persona prometió dar un dinero que no tenía. En este caso, se dijo que la imposibilidad del
cumplimiento de la prestación recaía sobre una persona, se entendía que era una mera difficultas. No es que la
estipulación fuera nula porque esa persona específica no pudiera cumplir con ella, sino que más bien la estipulación nació,
pero la difficultas de la persona no era razón para que la obligación no naciera y fuera hecha con arreglo a derecho. “Si es
posible para otros pero no para el deudor, la obligación es válida”. Como quien dice, el hecho de que un deudor no pueda
pagar, no es hecho para que la obligación no nazca y no sea exigible.
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Si la imposibilidad recae sobre el acreedor, como una persona sin ius comercium, sería entonces una dificultad objetiva,
por lo tanto aquí NO nacería la obligación. En cambio, ante la mera difficultas se presenta nada más una imposibilidad
subjetiva, y por ello aquí SÍ nacería la obligación.
52. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA

D.45.1.82.1 → “Si el esclavo prometido hubiera muerto después de incurrir en mora quien lo prometió, queda éste
obligado, sin embargo, lo mismo que si viviera el esclavo.” Esto quiere decir que el deudor responde si la cosa perece
mientras el deudor estuviera en mora de entregarlo.
Habrá aquí que determinar por qué la cosa debida ya no se puede dar (incumplimiento):
a) La cosa hubiera perecido por dolo o culpa: El deudor tendría que responder por la cosa.
b) La cosa pereció por una caso fortuito o fuerza mayor: El deudor no tenía que responder por la cosa, pero existían
excepciones a esta causal que eximía de responsabilidad al deudor.
La obligación no se extingue porque haya habido una imposibilidad sobrevenida de incumplimiento.
Recae sobre el objeto mismo de la prestación, NO es una difficultas
Si se produjo la imposibilidad sobrevenida sobre el tiempo de mora, la responsabilidad del deudor será mayor.
53. MORA
Es un retardo injustificado en el cumplimiento de la obligación.
54. ¿CUÁLES SERÁN LOS EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN EN CASO DE QUE LA CONDICIÓN SEA IMPOSIBLE?
IMPOSIBILIDAD DE LA CONDICIÓN
Gayo 3.98 → Si la condición imposible se introduce en un negocio inter vivos, y se estipula una prestación irrealizable, la
estipulación es sin valor. Aun así, opinan los sabinianos que un negocio mortis causa que se ha dado dejado bajo condición
imposible se tiene por no escrita la condición. Ineficacia de pleno de derecho de la condición, pero no de la prestación.
Los proculeyanos no opinan que el legado (negocio mortis causa) valga ya que no importa si el negocio sea mortis causa
o intervivos, la condición imposible hace que no surja el negocio.
55. COMPRA DE UN HOMBRE LIBRE

POSTURA CLÁSICA:
D.18.1.4-5. → Nos dice Pomponio que es posible que el objeto de la prestación versara sobre la compraventa de un
hombre libre, un lugar sagrado o religioso, siempre que lo ignorara quien lo compraba. No eran cosas que pudieran
adquirirse, pero valía el negocio de compraventa si lo ignoraba el que compraba. Esto porque difícilmente puede
distinguirse un hombre libre de un esclavo, o porque no es fácil saber qué hay enterrado en un fundo o no.
Si bien un hombre libre no estaba en el comercio, y por ello no podía ser objeto de algún negocio jurídico (CV,
arriendo, comodato). Sin embargo, algunos hombres libres servían como esclavos de buena fe para quién lo poseía
o para él mismo. El jurista le otorgó al comprador la acción de compra contra el vendedor ya que el vendedor se
obliga a mantenerlo en pacífica posesión, y desde el momento en que se sabe que es un hombre libre y no lo
puede conservar, el comprador puede pedirle al vendedor tanto cuánto le interese. Es decir, hubo prestación
posible al haber comprado un hombre libre pero SÓLO cuando el comprador era de buena fe.
Vindicatio libertatis y Adsertor libertatis: Hombres libres que podían reivindicar su libertad. ¡¡¡pilas, completar!!!
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Gaio 2.86. → No sólo adquirimos por medio de nosotros mismos, sino por aquellos que tenemos en nuestra potestad
paterna, materna o in mancipio; también por los esclavos en usufructo y por los esclavos que poseemos de buena fe. Se
puede poseer de buena fe a un hombre libre, y él adquiere para nosotros lo que sea que llegue a su posesión.
POSTURA JUSTINIANEA:
Inst.3.23.5. → El que compra a sabiendas un objeto religioso, sagrado o público, ejecuta un acto nulo. Pero el que engaña
a otro para que compre una cosa religiosa, sagrada o pública, tiene acción de compra, o lo que es lo mismo que el negocio
de la compraventa era válido. Lo mismo pasaba con el hombre libre que se creía esclavo.
Inst. 3.19 (20).2. → “Lo mismo sucede (la estipulación es inútil) si alguno estipula la dación de una cosa sagrada o religiosa,
que creyere profana, o de una cosa pública destinada al uso perpetuo del pueblo, como un foro o un teatro, o de un
hombre libre que creyese esclavo, o de una cosa que no tiene el comercio, o de su propia casa.” Aquí puede el comprador
entablar la acción de compra contra el vendedor, ya que como la CV implicaba la transferencia de la posesión y no de la
propiedad (un dare genérico), nacía el contrato al, el vendedor, obligarse a transferir la posesión, pero no podía cumplir
con ello, por lo que el comprador tenía derecho a instaurar una acción en su contra por la indemnización de lo prometido
que no podía ser cumplido.
CONCLUSIÓN:
Compra de un La buena fe del comprador hacía Nace el contrato de compraventa de
hombre libre o que naciera el contrato de hombre libre o cosa extra comercium
de un objeto compraventa de hombre libre, cosa cuando hay buena fe del comprador, y
extra sagrada o religiosa. tenía por lo tanto, acción de compra
commercium directa contra el vendedor.
56. REPSONSABILIDAD POR LA INEXISTENCIA DEL OBJETO VENDIDO

D.19.1.21. → Si la sierva cuyo parto fue vendido, es estéril o muy mayor y el comprador lo ignoraba, el vendedor quedaba
obligado por la acción de compra. Por lo tanto, se entendía que la buena fe del comprador que ignorara un hecho que
haría imposible el contenido de la prestación, hacía que naciera la obligación de entrega, y ante su incumplimiento, tenía
el comprador la acción de compra contra el vendedor.
57. LICITUD
La prestación debe ser lícita, esto es decir que debe:
✓ No ser contraria al ordenamiento jurídico o el orden público (leyes imperativas).
o Ley.
o No estar contra el edicto del pretor.
o No estar en contra de los senado-consultos.
✓ No ser contraria a la moral (boni mores).
o Modos de comportamiento.
o Mores maoiorum.
D. 45.1.61 → (Juliano) “No tiene efecto la estipulación de ‘¿prometes dar tanto si no me hubieras nombrado heredero’?,
pues tal estipulación (captatoria8) es inmoral.” Esto quiere decir que, estando ante una promesa en la que se coarte la
libertad de testar o de contraer matrimonio, se estaba en contra de las boni mores, y por lo tanto, ante una prestación
ilícita.
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Es un ataque a la libertad testamentaria o matrimonial en la que se captura un pedazo de la libertad del testador que tiene para
legar o hacer heredero a alguien.
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D. 22.1.5 → Cuando Se iba a analizar un contrato causado (por el pretor) cuyas obligaciones entraban en el campo de
análisis de la buena fe, no se admitía que la prestación estuviera en contra de las buenas costumbres. Los negocios de
buena fe son causados (CV, arrendamiento, sociedad, comodato y mandato) y ello hace que procesalmente no haya
necesidad de acudir al pretor para denegar la acción o niegue la excepción, sino que el sólo dolo se podía alegar ante el
juez sin haber acudido primero al pretor.
58. NEGOCIOS A TENER EN CUENTA PARA ESTUDIAR LA ILICITUD:
✓ CAUSADOS: La causa se nota desde el comienzo. Entonces, esta obligación es NULA y no nace.
o Comodato.
o Compraventa.
o Locatio-conductio.
o Etc.
✓ ABSTRACTOS: En principio, la causa ilícita no es conocida, y podría pasar como válido en el Derecho Civil; NACE.
o Estipulación: El pretor, en el momento en el que el estipulante solicita la acción, el promitente puede decir
que la causa era ilícita y ahí el pretor podía denegar la acción. La causa ilícita puede no prosperar al
concederle una excepción o exceptio doli al promitente. PILAS, aquí se parte de que el demandado no
participa en la ilicitud de la causa, pero cuando la causa es ilícita para ambos y el promitente ya había
pagado, el estipulante tenía derecho a retener lo que le habían otorgado y no hay acción para devolver lo
pagado ni acción para que se obligue a dar lo prometido. La causa es ilícita para ambas partes, pero el
derecho no tiene por qué meterse a resolver esta disputa.
59. ILICITUD DE LA CONDICIÓN
De la prestación en sí misma. NULA
De determinadas circunstancias que hacen imposible su incorporación a la obligación. Ej: ilícito es

condonar el dolo futuro; ilícito es el pacto de no responder por el dolo futuro; ilícito es obligar
a alguien a casarse. (Ver fuentes más abajo)
ILICITUD
De la condición: Un hecho futuro e incierto que sea ilícito, hace nula la prestación. El derecho no
es vehículo para bendecir la ilicitud ni tampoco para hacer efectiva la moral. NULA.
De la causa (motivo que induce al acto o contrato). NULA si el negocio es uno causado; NACE si el
negocio es abstracto y no se conoce la causa por la parte que actúa en buena fe.
D.45.1.134. pr → Ticia y Cayo tuvieron cada uno un hijo. Una fue niña y el otro niño. Ambos padres hicieron un documento
en el que penalizaban el que no se casaran ambos hijos, por la culpa del que no quisiera casarse, debía indemnizar a la
otra persona. Al Ticia morir, le preguntan al jurista si podían demandar a los herederos de Cayo. Aquí la prestación de la
cláusula penal (dar dinero) era lícita, pero ¿en realidad se puede pasar por lícito una pena condicionada a coartar la libertad
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matrimonial de las personas? No, ya que esto es inmoral. Esta circunstancia hace que no se pueda incorporar a la
obligación, lo que la hace nula.
G.8.39 (38) 2 → Los pactos que imponen penas al que quiera divorciarse son nulos por coartar la libertad de las personas
para terminar vínculos matrimoniales, y esto es contrario a la moral.
D.12.5.8. (Paulo) “Si prometiste a Ticio algo por una causa inmoral (torpe), auncuando si demanda puedes oponerle la
excepción de dolo malo o la del hecho...” Aquí el jurista nos quiere decir que la obligación nace y el negocio es válido, y es
por ello que, conociendo posteriormente la causa, puede el promitente interponer la excepción de dolo malo.
60. EFECTOS DE LA ILICITUD
Por regla general, las estipulaciones inmorales son nulas. Sin embargo, hay fuentes que nos dicen que la estipulación con
causa ilícita no es nula para el derecho civil. Aquí no se hace referencia a la causa, sino a que la prestación es aquello que
sería ilícita.

Estipulación Estipulante pregunta y el El acuerdo de las voluntades es el
promitente responde. Aquí, en este generador de las obligaciones, no sólo
esquema formal, la respuesta tiene la forma. Por lo tanto,
que ser perfectamente
concordante con la pregunta, debe
haber concordancia entre el verbo
de la pregunta y el verbo de la
respuesta.
Dada esta forma surgen las
obligaciones.
La forma obliga.
Siglo I: Lo juristas se dan cuenta que

la sola forma no era lo que obligaba,
sino que otros factores como el dolo
o el error podía afectar el
nacimiento, la causa de la
obligación.
En conclusión, puede hablarse de tres efectos en las fuentes de prestaciones ilícitas, causas ilícitas o condiciones ilícitas:
1. Nulidad ipso iure: nulidad civil.
D.45.1.26 → La estipulación inmoral es nula, en principio. Aquí para el derecho civil también es nula.
D.45.1.123 → De entrada no vale una estipulación por causa de hacer o haber hecho algo inmoral.
2. Facultad de establecer exceptio doli: No se puede hacer coactivo el cobro de una obligación de una prestación,
condición o causa ilícita, y por ello el pretor podía otorgar la excepción al demandado aun cuando fuese
demandado por una situación como esta.
D.12.5.8 → “Si prometiste a Ticio algo por una causa inmoral (torpe), auncuando si demanda puedes obtenerle la
excepción del dolo malo o la del hecho...”
D.45.1.134. pr. → (Paulo) “Respondió que contra la demanda con base en un stipulatio como la propuesta, no conforme
a las buenas costumbres, se puede oponer la excepción de dolo malo, dado que se considera deshonesto asegurar un
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matrimonio ya celebrado o la celebración de uno futuro con el vínculo de una pena.” Cuando se está ante una estipulación
que va en contra de las buenas costumbres (prometer que alguien se va a casar cuando ya está casado o celebrar un
matrimonio so pena de pagar una pena privada o un castigo) pero que la estipulación en sí y por sí considerada no es
ilícita, la obligación nace y, en caso de demandarse su cumplimiento por parte de quien impuso la condición ilícita, había
lugar a interponer la acción de dolo malo con el pretor.
3. Facultad del pretor de establecer la denegatio actionis como medio indirecto de sanción a la ilicitud
D. 45.1.27 → “Como si alguien promete cometer un homicidio o un sacrilegio; pero también es deber del pretor denegar
la acción por tales obligaciones.” En la compilación este pasaje sigue la declaración general de ULPIANO en el que en
general, son nulas las estipulaciones inmorales, y resultaría así que en estos casos, existía una concurrencia de la nulidad
ipso iure con el deber del pretor de denegar la acción.
Cons. IV. 9 (DIOCL. y MAX.) → “Ni del nudo pacto nace acción, ni conviene que la acción sea dada a aquellos cuya
obligación se haya creado contra las buenas costumbres.”
61. CONTRATOS DE BUENA FE
D.22.1.5 → Se convenía observar como principio que el juicio de buena fe no admite prestación alguna (ni del acreedor
ni del deudor) alguna que resulte contra las buenas costumbres.
G. 4.62 → “Los juicios de buena fe son estos: el de la compraventa, el del arrendamiento, el de la gestión de negocios, el
del mandato, el del depósito, el de la fiducia, el de sociedad, el de tutela, el de la reclamación de la dote.
G. 4.63 → En estos juicios (los de buena fe), se dejaba a la discrecionalidad del juez la facultad de compensar créditos
recíprocos.
62. IMPORTANCIA DE LA MANUS INIECTIO Y LA IMPORTANCIA DE UN VINDEX. ¿QUÉ FACILITA EN LOS CASOS
CONCRETOS, LA APARICIÓN DE UN VINDEX?
La intervención del Vindex producía, además, el efecto inmediato y definitivo de liberar al deudor de
toda responsabilidad, que era asumida por aquel, quien lo sustituía, para continuar el trámite apud iudicem, ante el cual
trataría de demostrar la improcedencia o ilegalidad de la manus iniectio, aunque corriendo el riesgo, si no lo lograba, de
que la deuda se duplicara y pudiera el acreedor volver contra el mediante el ejercicio de una nueva manus iniectio.
Si el deudor no consigue un Vindex que lo libre de la manus iniectio ni paga, el pretor autoriza la prosecución de
la ejecución contra su persona, pronunciando la palabra addico, en virtud de la cual el acreedor pude conducir al deudor
addictus a su casa, manteniéndolo prisionero, sujeto con cadenas cuyo peso no podrá exceder de 15 libras y
proporcionándole alimento que no podrá ser inferior a una libra de harina diaria, si el no atiende por si su subsistencia.
Tal detención no puede prolongarse por más de 60 días, en cuyo transcurso el acreedor queda obligado a llevar al addictus
al foro durante tres días de mercado consecutivos, donde proclamara de viva voz el importe del crédito, a fin de posibilitar
su liberación mediante el pago por algún pariente o amigo del deudor.
Pero transcurrido el término sin que ello ocurra, la persona del deudor queda a merced del acreedor, quien podrá, o
venderlo como esclavo fuera de Roma, es decir transtiberim, o darle muerte, y en este caso, si los acreedores fueran
varios, distribuirse su cuerpo en proporción al monto de sus respectivos créditos (partis secanto).
63. BONI MORES
Conciencia social reflejada en el derecho que crea patrones de conducta aceptados por la sociedad.
64. CONTENIDO PATRIMONIAL
21
El contenido patrimonial de la prestación obedece al hecho de que la prestación sea patrimonial o que sea susceptible de
ser valorada en dinero si tal estimación no repugna la conciencia del pueblo.
¿Qué era evaluable en dinero? ¿Cómo se puede determinar qué situaciones o qué prestaciones eran evaluables en dinero?
Esto lo determina la conciencia del pueblo, factores geográficos, factores económicos; pero de todas maneras lo
determinaba la conciencia del pueblo.
65. LAS OBLIGACIONES FORMAN PARTE DEL PATRIMONIO
Las obligaciones empezaron a conformar la esfera patrimonial de aquellos sujetos capaces de obligarse (los paterfamilias)
y por lo tanto, eran materialización de las obligaciones a través de la afectación de la esfera patrimonial del pater.
66. IMPORTANCIA DE QUE LA PRESTACIÓN FUERA SUSCEPTIBLE DE SER ESTIMADA EN DINERO
Como la condena en el procedimiento pecuniario era siempre pecuniaria y se presentaba en relación con la obligación
como una valoración, podemos decir entonces que la obligación se desenvuelve sobre la base de la valorabilidad
patrimonial de la prestación.
Toda prestación debe satisfacer el interés del acreedor, pero no todo interés es únicamente patrimonial.
D.40.7.9.2. → (ULPIANO) “(...)La obligación únicamente puede consistir en aquello que se puede convertir en dinero, y la
libertad no puede serlo, como tampoco puede ser resarcida.” La obligación, en un sentido técnico-jurídico, se desenvuelve
sobre la base de la patrimonialidad de la prestación, puesto que de otra forma, entraría a ser una categoría que permitiría
que cualquier tipo de comportamiento obligara, sin importar qué puede ser valorable en dinero, qué puede pagarse y qué
no.
67. REGLA
Nadie puede estipular a favor de un tercero, ya que se deben justificar las relaciones entre el acreedor y el deudor, puesto
que nadie puede prometer el hecho de un tercero.
68. ¿EL INTERÉS DEL ACREEDOR ES NECESARIAMENTE PATRIMONIAL?
El carácter de la patrimonialidad de la prestación se refleja en el interés del acreedor. Esto quiere decir que el contrato, la
prestación objeto del negocio debe cumplir con el fin buscado por el acreedor al obligarse. Se debe producir un beneficio,
una satisfacción para el acreedor de su interés por realizar el contrato o el negocio.
Rudolph Von Ihering: Debía haber interés del acreedor y no necesariamente el interés se satisfacía con dinero. Una cosa
es el requisito de la patrimonialidad y otra cosa es que el interés del acreedor se satisfaga a través de una prestación con
contenido patrimonial.
Massimo Bianca: Es una necesidad de bienes o servicios objetivamente valorable.

INTERÉS DEL La obligación se cumple cuando, al El interés del acreedor debe estar
ACREEDOR momento de trabar la litis, es decir, satisfecho, y este interés puede ser
se llegaba al momento de la litis pecuniario o no, y su cumplimiento se
contestatio. supedita a si efectivamente se satisfizo
el interés, no si se trababa la litis o no.
D.45.1.38.17 → (Ulpiano) No se puede estipular a favor de otra persona, SALVO si:
✓ lo hace un esclavo a favor de su dueño

✓ o un hijo en favor de su padre.
22
Estas obligaciones (estipular a favor de un tercero) se han hecho para que casa uno puede adquirir lo que a cada quién le
interesa (disciplina, orden, diligencia), y no es del interés particular que se dé a otra persona. El hijo o el esclavo son
instrumentos de apropiación para el pater y, el pater y el filius in potestae son la misma persona por virtud de la pater
potestas.
En el caso de la fuente que responde el jurista, si alguien quería estipular en favor de otro y lograr el efecto práctico, debía,
hacer lo siguiente: Lucio (promitente) le promete a Cayo (estipulante) que le pagaría 50 sestercios a Claudio (tercero).
Cuando Cayo vaya a accionar contra Lucio por el pago de la estipulación, el pretor preguntaría cuál es el interés de Cayo.
Para esto, Cayo debió haber estipulado una cláusula penal, en la que “de no haber dado 50 a Lucio, me darás 120 a mí”.
Así, el deudor preferirá pagar los 50 a Claudio, que la cláusula penal. Toca tener en cuenta que Claudio sigue sin acción
para reclamar sus 50 sestercios, pero Cayo tiene acción para reclamar sus 120.
Esto es lo que quiere decir el jurista en la fuente.
69. INTERÉS PARA EL ACREEDOR
Aunque nadie podía estipular a favor de un tercero, el cumplimiento de la prestación debía satisfacer el interés
(patrimonial o no) del acreedor, ya que el motivo, la función económico social que le dio origen al contrato, al negocio,
debía efectivamente verse resuelto.
D. 45.1.38.20 → Con base en los valores del romano y el hecho de que la tutela fuera un onus público, existían
normalmente, varios co-tutuores. Legítimos, testamentarios, dativos, en fin. También se solía dar la administración o a
uno, o a dos de esos varios porque si no, administrar hubiera sido una tarea demasiado difícil para una sola persona.
En este caso, Mario está administrando el patrimonio del pupilo Fabio. Mario se fue y le cedió la tutela (porque así lo
convinieron) a Sergio. Hay que recordar que los tutores responden por la administración y deben rendir cuentas para
responder por aquello que no hayan hecho bien. En el caso, se le instruye a Sergio que establezca una promesa, una
caución en favor del patrimonio del pupilo. El jurista advierte que debe mirarse si hay interés del estipulante, y no sólo del
tercero o el pupilo, ya que si el promitente no cumple bien sus labores de administrador, todos los cotutores responden
por la mala administración de manera solidaria. Esta estipulación es válida para el jurista porque no solamente hay interés
del pupilo, sino también del estipulante.
GAYO 3.103 → ¿Qué valor tiene la estipulación en favor del estipulante y de un tercero? Toca mirar si se aplica la rígida
regla o no. Los maestros sabinianos creían que vale completamente y la suma total se le adeuda al estipulante. Los autores
de la escuela contraria (los proculeyanos) pensaban que se debía la mitad al estipulante y la otra mitad de la estipulación
era inútil.
70. ¿EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE QUE NO SE PUEDE CELEBRAR ESTIPULACIÓN EN FAVOR DEL TERCERO?
✓ Pacto del vendedor a favor del arrendatario:
D.19.2.25. pr. int. → “Si se hubiere prometido un canon en general al arbitrio ajeno, no se entiende celebrado el
arrendamiento; pero si cuando Ticio hubiere estimado, se verifica locación bajo esta condición, que el que fue nombrado
hubiere fijado la pretensión.” Al haberse pactado un canon a favor de tercero establecido por ese mismo tercero, había
contrato de arrendamiento a pesar de que existe una estipulación a favor de tercero.
C.4.65 → Acción de conducción. Mario es propietario de una casa y se la arrienda a Sergio. En un momento dado, dentro
del desarrollo del contrato, Mario vende su casa a Fabio. Emptio toli locatio o lo que es lo mismo que la venta rompe el
arrendamiento sería lo que se aplique en un primer momento. En este momento, Sergio puede desahuciar a Fabio, PERO
Mario podría hacer un pacto añadido a la CV con Fabio el comprador, en favor de Sergio para respetar el contrato de
arrendamiento con Sergio. Este sería un pacto añadido a la CV.
23
✓ Contrato de remisión de una cosa:
D.3.5.5.4 (2) → Acción de gestión de negocios: “Si alguno hubiere recibido una cantidad o cualquier cosa para llevármela,
me compete contra él la acción de gestión de negocios.” Esto quiere decir que si un tercero recibió una cosa o una cantidad
que estaba destinada al verdadero deudor, el deudor de la cosa tiene derecho a ejercer la acción de gestión de negocios
contra ese tercero. Esto quiere decir que, la estipulación a favor de un tercero para remisión de una cantidad o cosa podía
dar lugar a una acción de gestión de negocios. ...PREGUNTAR SI ESTÁ BIEN...
Couriers:
✓ Pacto de restitución de la dote a un tercero:
C. 5.14.7. Acción útil en equidad a la mujer contra el marido.
D.24.3.45. → “Cayo Seyo, abuelo materno de su nieta Seya, que estaba bajo la potestad de su padre, dio marido a aquélla,
Lucio Ticio, cierta cantidad de dinero en concepto de dote y en el documento dotal puso un pacto y estipulación como
sigue: « Si se produjera el divorcio entre Lucio Ticio, su marido, y Seya, sin culpa de ésta, se devolverá y restituirá la dota
entera a la mujer o a Gayo Seyo, su abuelo materno». Habiéndose muerto inmediatamente Seyo, el abuelo materno, y
divorciado Seya sin su culpa, en vida de su padre bajo cuya potestad estaba, pregunto si hay acción en virtud de este pacto
y estipulación y a quién compete, si al heredero del abuelo materno, en virtud de la estipulación, o a la nieta. Respondí
que la estipulación parece hecha sin eficacia respecto a la nieta, pues se dice que su abuelo materno estipuló a favor de
ella, y siendo esto así, la acción parece corresponder al heredero del estipulante, al divorciarse la mujer; pero que, aunque
no le corresponda directamente la acción, debe decirse que se puede restituir la dote a Seya, como si el abuelo hubiese
estipulado que se diese a él o a ella. Con todo, debe permitirse a la nieta una acción útil en virtud de ese convenio de su
abuelo, a fin de no privarle de la ventaja de su dote: hay que acudir a esta solución por favorecer el matrimonio y en
consideración al efecto entre las personas del caso”. Puede entonces, mediante estipulación a favor de la mujer, el pater
solicitar se restituya la dote en caso de divorcio acaecido por culpa del marido, a través de una acción útil.
✓ Pacto de preferencia a favor del deudor prendario:
D.13.7.13. pr. → Acciones pignoraticias para ceder su acción de compra; acción in factum contra el comprador: “Si al
vender la prenda hubiera convenido el acreedor con el comprador que pudiera rescatarla el deudor mediante pago de la
cantidad del precio al comprador, escribió Juliano y está dispuesto por los emperadores que en virtud de este convenio
queda obligado el acreedor por las acciones pignoraticias, para ceder al deudor su acción de venta contra el comprador.
Pero también el mismo deudor podrá reivindicar la cosa o demandar al comprador con una acción por el hecho. (...)” Si se
pactó entre acreedor y deudor de una venta de prenda que el antiguo deudor podría rescatarla pagando el precio de la
cosa dada en prenda, el acreedor queda obligado (mediante acción pignoraticia) a ceder a ese antiguo deudor su acción
de venta contra el comprador. Es decir que al antiguo deudor se le cedía la acción de venta directa contra el comprador
de la prenda. De la misma manera, el antiguo deudor podía reivindicar la cosa (perseguirla mediante acción reivindicatoria)
o demandar al comprador mediante una acción in factum.
✓ Pacto de restitución del depósito o el comodato a un tercero.
C.3.42.8.1. Acción útil en razón de la equidad.
COMPLEMENTAR
71. POSIBILIDAD DE QUE LA PRESTACIÓN SEA INCUMPLIDA
Este es un requisito que sólo aparece en una fuente, y que hace referencia a que, respecto de la prestación (para ser
prestación y para nacer), se considera que debe existir el escenario en que pueda ser incumplida. Este es un tema de
libertad y filosofía del derecho que acompaña al nacimiento de la obligación: el deudor debe tiene la posibilidad tanto de
cumplir como de incumplir, pero para Grosso, el tema hace referencia a que, la existencia de la prestación debe estar
24
siempre supeditada a que exista una posibilidad de incumplimiento, así ese incumplimiento sea ilícito, pero que exista la
posibilidad de realizarlo.
D. 21.2.31 → El estipular mediante promese solemne que recayera sobre una prestación imposible de no cumplir,
deviene en que la obligación no surge.
72. GRAN RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA PRESTACIÓN
Determinada o determinable
Posible
Lícita
PRESTACIÓN
Satisfacer el interés para el acreedor
Contenido patrimonial o ser susceptible de ser valorada patrimonialmente
Posibilidad de Incumplimiento
73. PARA TENER EN CUENTA AL MOMENTO DE LEER LAS FUENTES

✓ Existencia o inexistencia: (Irrelevancia) Existe en el ordenamiento jurídico o no.
✓ Validez o invalidez: Es acorde con el sistema jurídico o no. Su valoración tiene un disfavor o no del sistema jurídico.
✓ Eficacia o ineficacia: El negocio jurídico tiene efectos en el ordenamiento jurídico o no. Cuando se habla de ineficaz,
se hace alusión a la nulidad. Si cumple los efectos, hablamos de eficacia, y si no tiene efectos, hablamos de
ineficacia.
Nulidad: Ineficacia de la obligación.
Anulabilidad: El negocio tiene algo de eficacia, pero puede llegar a ser nulo.
74. ¿EN QUÉ SE DIFERENCIAN LOS CONTRATOS DE BONA FIDEI A LOS DE STRICTII IURIS?
Los contratos de buena fe eran aquellos en los que el juez podía atemperar el rigor de las acciones civiles, y tenía en cuenta
criterios de equidad relativos al origen de las obligaciones. Mientras que los contratos de estricto derecho debían estar
sometidos a la rigurosidad de las formas procesales del derecho civil. Generalmente se habla de que las acciones y
excepciones que otorgaba el pretor, que eran acciones derivadas de la ejecución de las obligaciones en virtud de la buena
fe y de reciprocidad entre las partes, mientras que las acciones que otorgaba el derecho civil, aunque debían ser
observadas por el pretor, no tenían en ellas injerencia los criterios de equidad.
25
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
En función del objeto
Divisibles e indivisibles
Acumulativas y facultativas
Genéricas y específicas
OBLIGACIONES En función del sujeto

Ambulatorias
Parciarias
Solidarias
Cumulativas
En función de los efectos

Civiles
Naturales
75. DE ACUERDO CON SU EFICACIA

✓ Civiles: Aquellas que otorgan acciones al acreedor y excepciones al deudor. Al deudor que pagó, le permiten
retener el pago: Todo lo que se dio de más, no se puede pedir.
✓ Naturales: No tienen acción para exigirse, pero se conservan porque, en los casos en los que se presentan,
existía el debitum o la razón económica de la obligación: el acreedor podía conservar aquello que se le había
pagado debido a que, si el débito se pagaba, el acreedor tenía derecho a retener lo pagado y el deudor no
podía acudir a la afirmación de haber pagado lo no debido. Esto porque los juristas consideraban que había
un debitum y ello generaba el efecto jurídico anteriormente mencionado.
Ojo: No era considerada una donación.
OBLIGACIONES NATURALES
76. ¿EN QUÉ CASOS SE HABLA DE OBLIGACIONES NATURALES?

o Esclavos que contrajeron obligaciones como deudores: Sólo cuando enriquece o hasta el monto del
peculio, surge la obligación natural. pero no nace si se empobrece al pater ya que el esclavo es
instrumento de apropiación del pater. ... PREGUNTAR...
o Personas libres in potestae en relaciones obligatorias entre sí o con su pater.
o Pupilos sine auctoritas tutoris: Un pupilo que contrae obligaciones sin la autoridad de su tutor. Pero
toca tener cuidado porque o recae en nulidad o no existe.
D.12.6.29. → Este es un caso muy dudoso ya que existen fuentes para decir que se trata de una obligación
natural, pero también hay fuentes para decir que su obligación sería nula.
D.44.7.58. → El pupilo que contrae obligaciones, no se obliga ni siquiera por derecho natural.
o Obligaciones civiles extinguidas por litis contestatio, prescripción o capitis deminutio:

▪ Si se llegó hasta la litis contestatio y algo motivó al acreedor para que no pudiera seguir o el
deudor fuera absuelto por la razón que fuera, aunque el débito existía, el acreedor no tenía
acción para reclamar lo pagado y el deudor podía retener lo que se le hubiera pagado.
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▪ La prescripción prescribe las acciones. Una obligación era una obligación civil hasta que
prescribía. Por lo tanto, se hablaba de una obligación natural luego de haber prescrito la
obligación civil.
▪ Un sui iuris que era deudor de otra persona, que luego era abrogada o una mujer sui iuris con
manu, si pagan, el acreedor puede retener el pago.
o Obligaciones contraídas por los hijos de familia en contra de la prohibición del Senado Consulto
Macedoniano.
D.12.6.40 → “El que tiene a su favor una excepción perpetua puede repetir como indebido lo pagado por
error. Pero esto no siempre es así: porque cuando la excepción se da en atención al demandado, puede
repetirse lo pagado, como ocurre con el senadoconsulto <Veleyano> sobre los actos de intercesión <de
las mujeres>; pero cuando la excepción se da en odio al acreedor, no se repite lo indebidamente pagado,
como no repite el hijo de familia que hubiese tomado una cantidad en mutuo, contra el senadoconsulto
Macedoniano, y la hubiere pagado una vez hecho cabeza de familia.”
o Obligación pactada de pagar intereses: El pacto del pago de intereses no genera acción alguna, pero
si se han pagado intereses, no se puede repetir por lo pagado en virtud del pacto. Es una obligación
natural.
D. 46.3.52. → “La satisfacción vale como pago.” (Ulpiano)
El pacto no da lugar a acciones, sólo a excepciones.
D.46.1.16.4 → A las obligaciones naturales no les compete alguna acción y no se puede repetir el pago de lo pagado. Los
mismos juristas, o bien lo decían así o bien se interpoló la fuente, recogieron opiniones en el corpus que eran derecho
controvertido por considerar a las obligaciones naturales eran aquellas que tenían acción pero que originaban del derecho
de gentes.
77. EFECTOS JURÍDICOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES

✓ Solutio retentio: Su cumplimiento no constituye liberalidad; “lo pagado se puede retener y el deudor no puede
usar la condictio in debiti en contra de lo pagado”
✓ Posibilidad de garantizar estas obligaciones:
o Prendas: Se constituyen derechos reales sobre cosa ajena para garantizar la obligación natural.
o Fianzas: Surge una obligación civil para el fiador.
o Hipotecas: Se constituyen derechos reales sobre la cosa ajena para garantizar la obligación natural.
✓ Posibilidad de compensarlas: Se pueden extinguir obligaciones civiles con obligaciones naturales mediante la
compensación.
✓ Posibilidad de novación: Las obligaciones naturales pueden extinguirse para transformarse en una obligación
nueva.

NOVACIÓN La obligación debía tener algo
nuevo diferente al objeto para
novarse: el deudor, el acreedor, una
condición, el lugar del pago, la
forma de pagar, etc.
27
✓ Posibilidad de tenerlas en cuenta para el cálculo del peculio: Las obligaciones naturales podían ser parte del cálculo
del peculio y podían hacer parte del mismo.
El peculio fue una institución muy usada por los romanos dada su virtud económica y mercantil, en la cual el pater
le da al hijo o al esclavo un valor determinado de dinero para administrar por él mismo para negociar con 3ros, y
puede llegar a que peculio aumente. Si no aumenta, el tercero puede reclamar y el pater sólo responde por el
monto del peculio.
78. HIPÓTESIS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES EN ÉPOCA POST-CLÁSICA

Obligaciones Eran aquellas nacidas en diferentes Cancillería Imperial de Teodosio II:
naturales situaciones (esclavos que Existen deberes morales que, de
contrajeron obligaciones como cumplirse, se puede establecer que los
deudores; personas in potestae en acreedores pueden retener el pago y no
relaciones entre sí o con su pater; se les puede pedir que se les devuelva
obligaciones contraídas por pupilos lo pagado.
sine acutoritas tutoris; obligaciones
contraídas después de la litis Obligaciones naturales impropias:
contestatio, praescriptio o la capitis ✓ Constituir dote para la hija: Era
deminutio; obligaciones contraídas muy común peor no era una
por los hijos de familia en contra de obligación civil para cumplir
la prohibición del SdoCsto con el honor matrimonii de la
Macedoniano; pacto del pago de mujer y demostrar que ella
intereses) en las que no se otorgaba podía contribuir a sus gastos y
acción para devolver el pago, pero era un dinero que debía
facultaba al acreedor del dinero a devolver el marido en caso de
retener lo obtenido. divorcio.
D. 12.6.32.2.
✓ Prestación de servicios al
patrono cuando no medió la
promesa de prestarlos: El
liberto que prestara servicios
era una considerada una
obligación natural en virtud de
habérsele manumitido y no se
hizo promesa. De haberse
hecho promesa siendo esclavo
y la reafirmó siendo liberto,
nacía el negocio jurídico de la
promissio iurata libertii.
D.12.6.26.12.
✓ Legado hecho en
contravención de la Lex
Falcidia: En muchas ocasiones,
el testador hacía muchos
legados y donaciones, de tal
manera que la cuota
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hereditaria d ellos herederos
era muy baja. Esta ley dijo que
sólo se podía tener, por legados
y donaciones, la cuarta parte
del patrimonio.
✓ Alimentos a parientes que no

están dentro de los grados que
generan obligación civil:
D. 3.5.26 (27). 1.
✓ Gastos funerarios de un
pariente:
79. NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES NATURALES
BONFANTE: Esa relación no se considera una obligación, es sólo una justificación del pago o de la exclusión de la condictio
indebiti. ¿Por qué es una causa de la justificación del pago? Porque, debido a su naturaleza de obligaciones naturales, no
hay vínculo que otorgue acción para repetir, por lo que justifican el pago de lo dado.
PERLINGIERI: Existe un deber correspondiente a la moral social que cuenta con la tutela de la irrepetibilidad. Se refiere
más al tratamiento que se le da a las obligaciones naturales en la época Justiniana en la que se ponen de presente los
deberes morales y las obligaciones naturales.
ARANGIO: Relaciones sociales que tienen la estructura formal de la obligación (deudor, acreedor y una prestación) y que
se fundan en una causa (débito) que se funda en sí misma para generarla.
GANGI: Sería una obligación jurídica completa si el derecho no le hubiera negado acción. Se le negó porque las primeras
hipótesis en que se presentaba (esclavos y personas sometidos a la potestas del pater) no concebían a quien se obligaba
como sujeto capaz de contraer obligaciones ni ser sujeto de derecho, que era uno de los requisitos para ejercitar las
acciones en Roma.
Corte Suprema de Justicia Colombiana: No son simples deberes morales, ya que producen efectos jurídicos. Incluso el
efecto negativo de no generar acción, pertenece a un pensamiento jurídico.
CÓDIGO CIVIL ITALIANO (1942), Art. 2034:
80. OBLIGACIONES EN FUNCIÓN DEL OBJETO:

a. Genéricas: En ellas el riesgo lo asume el deudor.
i. Limitadas: La responsabilidad lo cubre el vendedor salvo que el comprador haya incurrido en
mora que recibir la cosa.
ii.
b. Específicas: Ellas recaen sobre cuerpos ciertos y determinados, no genéricos.
c. Acumulativas:
d. Facultativas: Son aquellas en las que existe un solo objeto in obligationem, pero el deudor queda
facultado para pagar con otro objeto in facultate solutionis. Si se extingue el objeto debido (que sea de
cuerpo cierto), la obligación se extingue.
e. Alternativas: Aquellas obligaciones en las que se tiene, dentro de la ecuación obligacional del acreedor-
deudor, dos o más objetos in obligationem, pero uno sólo in solutionem, es decir, que con uno de ellos
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se extingue el vínculo obligacional. La decisión de qué objeto será el in solutionem, podrá estar en
cabeza del deudor (por regla general), el acreedor (excepcionalmente) o un tercero.
f. Divisibles e indivisibles: Eran obligaciones en las que, al haber varios deurdores...
OBLIGACIONES GENÉRICAS
81. OBLIGACIONES GENÉRICAS
D. 12.1.2.1. → “La dación en mutuo tiene objeto aquellas cosas que se determinan por su peso, número o medida. Con
esta dación se nos debe la cantidad prestada, porque al pagarse, valen por el género más que por la especie; en tanto de
las otras cosas no se nos puede deber una cantidad prestada, por la razón de que no puede pagarse una cosa por otra
contra la voluntad del acreedor.” El mutuo es un préstamo de uso de cosas fungibles o ciertas.
✓ Genéricas: Se miden por la magnitud.

✓ Específicas: Son cuerpos ciertos con calidades que permiten determinar esos cuerpos ciertos.
ART. 1565 Cod. Civil: Obligaciones de género son aquellas en las que se debe un(os) individuo(s) de una clase o género.
Como el género no perece, el deudor no se desobliga del cumplimiento de la obligación. El riesgo de que se pierda la
cosa, lo asume el deudor.
82. OBLIGACIONES DE GÉNERO LIMITADO
La prestación consiste en cosas de género determinado bien por sus características de producción (lugar, fecha, marca
exclusiva) o por la especificación del lugar de su provisión.
Cuando se empiezan a delimitar las obligaciones, no interesa cómo actuó el deudor, y es por ello que se habla de riesgo
por el incumplimiento de la obligación
83. IMPORTANCIA DE ESTABLECER GÉNEROS LIMITADOS
Cuando no se ha especificado la calidad, una calidad al menos mediana es la que debe satisfacer el interés del acreedor.
Época Clásica Época Justinianea

Géneros limitados que carecían de La mejor de las calidades que Una calidad media que la cosa
calidad, ¿cuál era la aplicable? favoreciera al interés del acreedor. ostentara en iguales condiciones de
mercado.
84. RIESGO EN OBLIGACIONES DE GÉNERO
Si bien el deudor no tiene obligación específica de custodia. Aun así, cuando el acreedor NO está en mora, el riesgo recae
en el deudor. Ante un caso de imposibilidad sobrevenida, el deudor es quien debe responder. Si el acreedor se coloca en
mora, se puede trasladar el riesgo al acreedor.
¿Cuál es la medida de su responsabilidad?
✓ Responde por dolo, culpa lata o culpa leve. El riesgo lo asume el deudor.
✓ Sólo cuando intencionalmente destruyó la cosa, va a responder. Salvo que no haya habido dolo.
✓ No sólo cuando incurre en dolo, sino cuando culposamente actuó con impericia o negligencia. No responde por
✓ En algunos casos responde por custodia o responsabilidad objetiva, inclusive ante el hurto, responde. No responde
por casos de fuerza mayor.
30
D.18.1.35.7 → “Mas si se vendiese parte del vino de una bodega, por ejemplo, cien metretas, es muy verdadero (y parece
que así consta) que todo el riesgo corresponde al vendedor, y no interesa si se estableció un solo precio para todas las
cien metretas, de una vez, o por cada una de ellas. Si alguno, al vender un predio ocultase los límites del mismo, de tal
modo que de haberlos conocido el comprador no lo hubiera comprado, queda obligado el vendedor”.
Lo que nos quiere decir la fuente es que, ante la venta de una parte del total de un grupo de cosas genéricas, el riesgo
recae en el vendedor. De la misma manera que, si el comprador hubiera incurrido en error por intención del vendedor
para comprar algo que no era lo prometido (y lo sabía), queda el vendedor obligado a entregar lo pactado y, por ende,
obligado respecto del comprador.
D.18.6.5. → “Si dependiese del comprador el no haber retirado el vino en su día, pasado éste, no está obligado el vendedor
salvo respecto a aquello que con dolo por su parte hubiese impedido; por ejemplo, si se vendiesen cien ánforas del vino
que está en la bodega, si se midiera, hasta que se mida, todo el riesgo es del vendedor, a no ser que se impidiere la medida
por el comprador.”
Aquí nos dice la fuente que el comprador que incurre en mora al no asistir a medir el vino el día convenido hace que se
traslade (a partir de su mora) el riesgo a su propia cabeza, puesto que ante la venta de cosa genérica que debe medirse,
el riesgo es del vendedor. Sin embargo, ante la mora del comprador, el vendedor sólo responderá ante el comprador por
un actuar doloso que hiciera que desapareciese el vino o impidiera que llegase el comprador a recibir el vino medido.
OBLIGACIONES ESPECÍFICAS (DE CUERPO CIERTO)
85. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS O DE CUERPO CIERTO
El deudor no puede sustituir unilateralmente el cuerpo cierto que debe ni modificar unilateralmente la actuación u
omisión debidas.
Debe prestar a la cosa el cuidado debido (exigido por el derecho). Esto quiere decir que el deudor responde por la custodia
del objeto. Diligencia y cuál fue la razón (culpa, dolo, CF o FM).
Si la cosa perece por CF o Fm, el deudor se libera y se extingue la obligación.
Aquí se habla de responsabilidad.
OBLIGACIONES DE DINERO
86. OBLIGACIONES DE DINERO
✓ Genérica: Obligación pecuniaria. Un monto. Una numeratio.

✓ Género limitado: Obligación de cosas. Es decir, se debe una moneda específica con características determinadas.
✓ Específica: Obligación de p. ej. Entregar en comodato tres monedas determinadas de mi colección para ser
expuestas al público, y devueltas exactamente las mismas monedas.
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
87. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
Alternativa: “Opción de dos o más cosas”.
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Es una obligación en la que el acreedor debe dos objetos o más (in obligationem), pero la obligación se extingue y puede
pagar con una sola de esas (in solutione), correspondiendo la elección (ius eligendii), al deudor por regla general SALVO
que la elección sea dejada al acreedor.
Se podía pactar que el acreedor estableciera cuál era el objeto in solutionem pero debía establecer con un tiempo justo,
la elección del objeto.
D. 45.1.75.8. → “No sin razón se pregunta si pone en obligación un objeto determinado o uno indeterminado el que
estipula una cosa u otra <alternativamente>, por ejemplo, diez mil sestercios o el esclavo Estico; en efecto, se expresan
cosas determinadas pero no está determinado cuál de ellas debe entregarse, pero, de todos modos, el estipulante que se
reserva la elección, con las palabras «la que yo quiera de las dos», puede considerarse que ha estipulado una cosa
determinada, ya que puede poner como objeto de su pretensión solamente que se le debe el esclavo o solamente los diez
mil sestercios; en cambio, el que no se reserva la elección, estipula una cosa indeterminada.”
La fuente nos señala que, para saber si se está estipulando una cosa determinada o indeterminada cuando se habla de
haber estipulado dar 10.000 sestercios o el esclavo Estico, bien se tiene que el contenido de la prestación era determinado.
Este es un claro ejemplo de obligaciones alternativas, en el que se tienen dos o más objetos in obligationem pero sólo uno
hace que se extinga la obligación, es decir sólo con uno se paga: el objeto in solutionem. Ante esto, la elección de cuál es
el objeto con el que se habría de satisfacer la deuda, le correspondía al deudor; sin embargo, la cláusula quem volero o la
cláusula en la que el acreedor se reservaba la elección del objeto era el que facultaba a pagar con uno o con otro
solamente, y allí le habría correspondido la elección al acreedor. El punto era que, al haberse estipulado 10.000 sestercios
o el esclavo Estico, ambas cosas, siendo ciertas, hacían que el objeto de la prestación fuese determinado.
Si existe un pacto en contrario, se respetará.
88. IUS ELIGENDI ET IUS VARIANDI
IUS ELIGENDI: Facultad de elección generalmente del DEUDOR, SALVO que se pacte que lo tenga el acreedor.
IUS VARIANDI: Facultad de modificar la decisión -> Acreedor si se pactó; la regla general es que EL DEUDOR ELIJA.
89. ¿QUÉ PASA SI SE PIERDE EL OBJETO IN OBLIGATIONEM?
D. 46.3.95 → Se prometió dar a uno de dos esclavos (Estico o Pánfilo), el que el acreedor quería, que quería al esclavo
Estico. Si se muere uno de los dos, sólo se podía reclamar el otro, por lo que la obligación alternativa se volvió una
obligación con un solo objeto in obligationem, a no ser que se haya incurrido en mora por parte del deudor en entregar a
Estico. Si se incurrió en mora, al estar en el escenario de una prestación alternativa que recae en uno de dos objetos, al
perecer uno de ambos, sin culpa del deudor (recayendo el ius eligendii sobre él), establece una situación en la que la
obligación pasa a ser simple, a no ser que la pérdida haya sido por mora de la obligación, y por tal razón, al acreedor hay
que otorgarle una aestimatio del esclavo muerto, es decir, que el objeto que pereció (aunque no está), se convierte en el
otro in obligationem se vuelve el valor del esclavo, ya que se hace una estimación de su valor pecuniario.
Al perderse uno de los objetos in obligationem, toca presguntarnos quién tenía el ius eligendii; luego habría que
preguntarnos si la obligación se concentra en el otro objeto; otra sería la causa del perecimiento, si fue por culpa del
acreedor o el deudor; ¿habrá diferencias en las concepciones clásicas y justinianeas? Sí las hay:
D.46.3.95.1 → “Mas si la elección fuese del promitente, al morir uno de los esclavos, podrá reclamarse igualmente el que
sobrevive; pero si uno murió por acto del deudor, teniendo éste la elección, aunque de momento no se puede pedir otro
distinto que el que también se puede pagar, y no se puede ofrecer la estimación del muerto, si fuera de mucho menos
valor, pues así está establecido a favor del demandante como pena del promitente; sin embargo, si el otro esclavo muriera
luego sin culpa del deudor, no podrá en modo alguno reclamarse por la estipulación, ya que en el momento de morir no
había dejado de cumplir la obligación; y ciertamente, como no deben quedar impunes los delitos, se requerirá la acción
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de dolo, no sin razón; no así respecto del fiador que mató al esclavo prometido pues el fiador queda obligado por la acción
de lo estipulado del mismo modo que lo estaría si el deudor hubiere muerto sin heredero, y el deudor nada debe cuando
el fiador ha matado al esclavo debido (Papiniano)”.
DERECHO CLÁSICO:
✓ Si correspondía la elección al deudor:

o Si por su culpa o con culpa perece una de las cosas, se concentra la obligación en el otro objeto.
Se convierte en una obligación simple.
o Una cosa se pierde sin culpa, y otra con culpa de él, se extingue la obligación.
✓ Si correspondía la elección al acreedor:
o ¿?
DERECHO JUSTINIANEO:
✓ Deudor:
o Si perece una cosa sin culpa suya, puede PAGAR CON LA ESTIMACIÓN de la que pereció.
o Si perece una cosa por culpa del deudor, y la otra perece sin culpa suya, se le otorga al acreedor, la
actio doli para obtener un resarcimiento.
✓ Acreedor:
o ¿?
Ver, sentencia de dolo eventual y culpa con representación.
90. ¿HASTA CUÁNDO SE TIENE POSIBILIDAD DE ELECCIÓN EN LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS?
✓ Si el deudor tiene la elección (ius variandi) puede rectificar o cambiar el objeto in solutione, hasta que se llegue al
momento de cumplir la obligación o el momento del pago efectivo.
✓ Si la elección la tiene el acreedor, en época clásica, hasta el momento de la litis contestatio, pero en época
justinianea, hasta el momento en que se demanda. Si el acreedor pide una cosa debida, estaría incurriendo en
una plus petitio.

Momento para cumplir con la Hasta el momento de la litis Hasta el momento del ejercicio de la
entrega del bien in solutione si la contestatio. demanda.
elección la tenía el acreedor
91. AESTIMATIO
D.30.47.3 → “Pero si se legase el esclavo Estico o el esclavo Pánfilo, y uno de ellos se halla fugitivo o en poder de los
enemigos, hay que decir que debe entregarse el esclavo presente o la estimación del ausente; pues la elección
corresponde al heredero siempre que no incurra en mora para cumplir con el legatario. Por lo que se resolvió que, si
hubiese muerto uno de los dos esclavos, hay que entregar en todo caso el otro, o la estimación del que murió; pero si
ambos se hallan fugitivos, no debe darse caución diciendo «si ambos volvieran al poder de su sueño», sino «si uno de ellos
volviera» y que «se entregara a éste el importe del ausente».
92. ¿QUÉ PASA SI SE ENTREGAN LOS DOS OBJETOS IN OLBIGATIONEM?
C.4.5.10 → Un promitente promete al estipulante entregar una cosa y dinero. Habiendo el promitente entregado ambas,
¿qué cosa podía repetir? ¿Quién tiene la facultad para devolver una de ambas cosas entregadas? Ulpiano dice que el
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acreedor puede decidir qué cosa devuelve, y Marcelo y Celso opinan igual. Papiniano y Salvio Juliano, le dan la elección al
deudor, por la misma razón de que el deudor tiene la acción para repetir respecto de uno de los dos objetos in
obligationem.

¿Qué pasa si el deudor entrega los Le compete al acreedor devolver una Le compete al deudor repetir
dos objetos in obligationem? de las coas pagadas. (demandar al acreedor) contra el
-Ulpiano, Marcelo y Celso acreedor respecto de uno de los dos
objetos in obligationem.
- Papiniano y Salvio Juliano
93. MORA
Retardo injustificado del cumplimiento de la obligación. Hace referencia a que la justificación debe estar enmarcada en el
desenvolvimiento de una Fuerza Mayor.
La causa extraña hace que no haya responsabilidad por parte de quien incurrió en la mora.
Por el hecho de estar en mora no se extingue la obligación.
En caso de pérdida de ambos objetos, por haber incurrido en mora, se deberá pagar el subrogado pecuniario.
94. DEFINICIÓN DE LAS OBLIGACIONES ALTIERNATIVAS
Duae (Vel pluris) Sunt in obligationem, una aulem solutionis. → Dos o más objetos en la prestación in obligationem pero
uno sólo de ellos extingue el vínculo - in solutionem.
95. ¿QUÉ PASA SI EL IUS ELIGENDI SE DEJA A UN TERCERO?
D.45.1.141.1 → La fuente nos dice que más que una obligación alternativa, cuando el ius eligendi se deja en cabeza de
un tercero, se está ante una obligación condicional, que se podrá pedir hasta el momento del acaecimiento de la
condición, es decir, que Ticio escoja el objeto in solutione.
96. CAMBIO DE ELECCIÓN POR PARTE DEL ACREEDOR.
D.45.1.112. pr. → En este caso, la elección correspondía al acreedor. Se pregunta al jurista Pomponio si el estipulante que
prometió (acreedor) y escogió a un esclavo, puede cambiar la elección al otro. Die el jurista que debe mirarse el tenor de
la estipulación:
✓ Si se dijo “el que yo hubiera querido” en pasado, no se puede cambiar la voluntad una vez hecha la elección.
✓ Si se dijo “el que yo quiera” en connotación de futuro, puede cambiar de decisión hasta que se interponga la
demanda.
97. SI RECAE UN MODO DE EXTINCIÓN SOBRE UN SOLO OBJETO IN OBLIGATIONEM, ¿APLICA PARA TODOS LOS
OBJETOS Y AL VÍNCULO CONCRETO ENTRE ESTIPULANTE Y PROMITENTE?
D.46.4.13.(1-2) → También puede extinguirse por aceptilatio la obligación de servicios que se interpone por medio del
juramento del liberto. Toca tener en cuenta que si el objeto de la estipulación es indivisible, la aceptilatio parcial es
inválida. El estipulante del fundo que haga aceptilación por el usufructo o el camino, lo hace de manera inválida, ya que
debe aceptilar sobre todo el fundo o por parte de él, pero no de los derechos que recaen sobre el fundo, ya que no son
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partes de él de la misma manera como las herramientas para la construcción no son parte de una casa sobre la que se
ha estipulado.
Pacto: No produce acciones, sólo excepciones. Tiene unos efectos, e incluyen la posibilidad de proponer una excepción
ante la demanda.
Modos de extinción de las obligaciones: Uno de ellos, en especial la acceptilatio, es formal. Era la manera en como se
extinguían las obligaciones que habían sido constituidas por medio de una pregunta formal para darle fin al vínculo jurídico
y liberar al deudor.
98. PÉRDIDA DE LA COSA
En caso de pérdida de uno de los objetos in solutione que haya ocurrido por dolo del deudor, el acreedor tiene derecho
a exigir el pago del subrogado pecuniario del objeto perdido.
OBLIGACIONES FACULTATIVAS
99. OBLIGACIONES FACULTATIVAS
Aquí se tiene el mismo esquema de las obligaciones alternativas, pero existe un solo objeto in obligationem, pero el deudor
tiene la FACULTAD de pagar con otro distinto. La otra cosa está in facultate solutionis, o lo que es sólo para el pago. Sólo
se debe una cosa, y se conviene o se faculta al deudor, el no pago de lo que se debe sino de otra cosa in facultate solutionis.
C.4.5.10 → (Juicio noxal) Un hijo o una cosa causan daño a otra persona. En virtud de la persecución de ese delito de
daño, puede haber una pena. El pater o el dueño, será el deudor, y la víctima o el que ha sufrido el daño será el
acreedor. Aquí el deudor tiene una facultad de entregar noxalmente al hijo o a la cosa. El acreedor NO puede exigir el
abandono del hijo o de la cosa, sólo puede exigir la pena.
100. ¿QUÉ PASA CUANDO PERECE EL OBJETO IN OBLIGATIONEM?
La obligación de extingue si fue por CF y el deudor se libera, ahora, si pereció por culpa suya, debe responder dependiendo
de la acción que utilice y lo que pida.
Por esto, no es que eran muy usadas. Aun así, tenemos en el Código Civil Colombiano, una norma que establece que si
existe una duda entre qué tipo de obligación surgió, si alternativa o facultativa, se entenderá que la obligación es
alternativa.
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES:
101. OBLIGACIONES DIVISIBLES
Son aquellas obligaciones cuyo cumplimiento o ejecución puede hacerse por fracciones, esto es, por partes, sin sufrir un
menoscabo o alteración en su existencia o valor.
✓ El dare en sentido técnico (dare rem) era generalmente divisible.

✓ Derecho de dominio
✓ Obligaciones de hacer cuyo objeto prestacional de realizar obras que se pueden contar, pesar o medir.
102. OBLIGACIONES INDIVISIBLES
Eran aquellas obligaciones cuyo cumplimiento no podía hacerse por fracción o partes, ya que la obligación sufriría un
menoscabo o alteración en su esencia o valor.
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✓ Servidumbres prediales
✓ Obligaciones genéricas alternativas.
✓ Facere.
✓ Obras dirigidas al opus (pueblo).
103. ¿DE DÓNDE VIENE LA INDIVISIBILIDAD?
BARTOLO:
✓ Puede provenir de la naturaleza misma.

✓ Un objeto es indivisible cuando no se puede partir sin que pierda su esencia o valor; su identidad.
✓ Una prestación que se pague por pargos parciales que altere su esencia, es indivisible.
✓ Puede provenir de la voluntad de las partes.
104. RÉGIMEN APLICABLE PARA LAS OBLIGACIONES INDISIVIBLES
ÉPOCA CLÁSICA ÉPOCA JUSTINIANEA

Obligaciones indivisibles Siguieron el régimen de las obligaciones Creó unas reglas específicas propias para
solidarias, ya que, si existían varios las obligaciones divisibles y las alejó de la
acreedores y un solo deudor, con que se concepción en la que se les trataba como
pagara a uno de los acreedores, la obligación solidarias:
se extinguía. Si existía un solo acreedor y a) Ante la situación de varios
varios deudores, ese acreedor puede exigirle deudores y pluralidad de
el pago íntegro a cada uno de los deudores. acreedores, cada deudor podía
solicitar una prórroga para llamar
a los otros deudores, o exigirles a
los otros deudores la
indemnización por las cuotas
particulares.
b) El deudor que pagaba tenía
derecho a solicitar caución al
acreedor que le cobraba para
garantizar asegurarse contra
eventuales demandas posteriores
de otros acreedores.
Como ya no regía el régimen de la
solidaridad, la litis contestatio no
extinguía la solidaridad, sino que
los otros deudores podían
reclamarle a ese deudor a quien
demandaron.
c) El incumplimiento vuelve la
obligación divisible, y los
acreedores tenían derecho a que
la condemnatio fuera dividida pro
parte, mientras que los daños e
intereses se dividían entre los
deudores.
d) El deudor responsable del
incumplimiento respondía ante
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sus compañeros por los daños y
perjuicios.
105. OBLIGACIONES DE ACUERDO CON LOS SUJETOS

a) Solidarias: Obligaciones en las que existen varios sujetos en la ecuación obligacional: varios acreedores y un
solo deudor, o varios deudores y un solo acreedor. En ellas, el pago de un deudor ante el acreedor, hace
extinguir la obligación para todos los deudores; de la misma manera, si uno d ellos acreedores le cobra al
deudor, la obligación se extingue para todos los acreedores respecto de ese deudor.
a. Electivas: Se paga a uno o a otro acreedor.
b. Cumulativas: Aquellas en la que existe una acumulación de obligaciones por lo que, o bien el deudor
se obliga al pago de la entera prestación a varios acreedores (pago íntegro a cada uno), o los varios
deudores frente a un único acreedor.
b) Ambulatorias: Obligaciones propter rem. Eran llamadas así porque el deudor de la prestación no está
determinado, y no es fácil determinarlo a simple vista.
c) Parciarias: Eran aquellas obligaciones en las que, aunque existen pluralidad de sujetos activos y pasivos,
cada acreedor tiene sólo derecho de exigir una sola parte, y cada deudor está obligado por su parte o cuota
OBLIGACIONES SOLIDARIAS
106. OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Es aquella obligación en la que existe pluralidad de acreedores, de deudores o de ambos concurrentemente. En ellas, cada
una de las partes tiene el o el derecho a exigir el todo, o la responsabilidad de pagar el todo. Aquí se entiende que la
obligación es única: Unum debitum. LA cosa se debe en su totalidad, in solidum.
Inst. 3.16.1. → En las obligaciones solidarias, la cosa estipulada, se debe en su totalidad a cada uno de los estipulantes,
o en su totalidad por cada uno de los promitentes. Aun así, en una y otra obligación no hay sino una cosa que se debe; y
el pago, sea recibido por uno solo o sea hecho por uno solo, destruye la obligación para todos los acreedores, y deja libres
a todos los deudores.
ARTICULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. En general cuando se ha contraído por muchas
personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es
obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho
para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por
cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.
Pilas: La solidaridad debe ser declarada en todos los casos en que no la establece la ley.
107. CLASES
En las obligaciones solidarias encontramos pluralidad de acreedores (s. activa), o de deudores (s. pasiva), o de unos y otros
(s. mixta), pero la prestación se debe por entero, de tal manera que el pago hecho a uno de los acreedores o por uno solo
de los deudores, extingue la relación obligacional. En conclusión, existen tres tipos de solidaridad:
✓ Pluralidad de acreedores: Solidaridad activa.

✓ Pluralidad de deudores: Solidaridad pasiva.
✓ Pluralidad de acreedores y deudores: Solidaridad mixta.
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108. FUENTES DE LA SOLIDARIDAD
1) Contratos:
a) Stipulatio.
b) Contratos consensuales: En estos casos, se daba inicio a juicios de buena fe.
c) Contratos reales (salvo el mutuo: En época justinianea se puede hablar de obligaciones solidarias en
contratos reales inclusive los de mutuo.
2) Testamento: Si el testador ordenaba el legado a dos herederos, esta era una obligación solidaria.
3) Ley:
a) Se sometían al régimen de la solidaridad los delitos cometidos por varios, y se era acreedor solidario
cuando las víctimas o dañados fueran varios (este es el caso de las obligaciones solidarias
cumulativas).
b) Establecía una presunción de hecho respecto de la responsabilidad solidaria en ciertos casos.
4) Obligaciones indivisibles en época clásica.
5) Obligaciones de fiadores:
a) Sponsores: Se realizaba la obligación mediante stipulatio. → Obligación verbal.

b) Fideipromissores: Se prometía dar lo mismo que el deudor. → Obligación verbal.
c) Fideiussores: Se aseguraba dar lo mismo que el deudor. → Obligación natural.
Inst. 3.16.pr → La principal fuente de la solidaridad era la estipulación.
109. UNIDAD
✓ De fuente: Una misma estipulación, un mismo legado.
✓ De debitum: Se debe, según las fuentes, una única prestación, ya que la deuda es la misma. El objeto de la relación
jurídico-obligacional es uno solo, aunque existan varios deudores o varios acreedores.
D.2.14.9 → “Si son varios los que tienen la misma acción, se consideran en lugar de uno; por ejemplo, varios estipulantes
o varis banqueros prestamistas, cuyos créditos se constituyeran conjuntamente, serán computados en lugar de uno,
porque la deuda es una sola. Cuando hubiesen hecho una convención varios tutores de un pupilo acreedor, se contarán
en lugar de uno, porque habían convenido a nombre de un pupilo único. Asimismo, si un tutor hubiere convenido en
nombre de varios pupilos que pretenden una deuda, se estimó que estuviese en lugar de uno, pues es difícil que una
persona haga las veces de dos, pues tampoco el que tiene varias acciones se considera en lugar de varias personas frente
al que tiene una.
La cuantía de una deuda la referimos también a varias sumas: si a uno se deben 100 aureos en pequeñas sumas, y a otro
50 en una única suma, pues en este caso hemos de mirar al mayor número de sumas porque reunidas en una hacen un
total mayor. A la suma debemos añadir también los intereses devengados.”
✓ De obligaciones: Muy pocos pasajes se refieren a la pluralidad de obligaciones en las obligaciones solidarias. En
ellas, algunos promitentes se obligan pura y simplemente, y otros a término y condición. Esto hace pensar que las
modalidades de obligaciones distintas, hace que haya varias obligaciones.
La polémica sirvió para concluir que no era que se hablara de varias obligaciones, sino que existían diferentes
modalidades bajo las cuales surgía la misma obligación, pero no era sino sólo una:
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Inst. 3.16.2 → “De los dos co-promitentes, el uno puede ser obligado pura y simplemente y el otro por término o bajo
condición; y ni el término ni la condición opondrán obstáculo para que se pida inmediatamente el pago a aquel cuya obl
es pura y simple”.
110. MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Son los modos de extinguir en cualquier clase de la obligación. Lo importante es ver cuál actúa de manera puntual usados
por los acreedores o los deudores.
✓ Modos extintivos relativos a la prestación: Efecto objetivo (se extingue la obligación respecto de todos).
o Pago
o Litis contestatio (época clásica; en época justinianea no extingue la obligación ya que se decía que no se
veía satisfecho el interés del acreedor)
C.8.41(40).28 → “Lo mismo establecemos con los deudores solidarios o dos reos de prometer (codeudores) La elección
de un solo deudor, no puede causar perjuicio respecto del otro. Deben subsistir para el mismo acreedor íntegras las
acciones personales o hipotecarias, hasta que se le satisfaga su interés por completo. Si se concede que se haga esto en
virtud de los pactos, y se hace mucho, ¿por qué no ha de ser permitido por facultad de la ley, a fin de que la sencillez de
los que hacen los contratos, no pueda menoscabar los derechos del acreedor?” La fuente nos quiere decir que se estaba
pactando entre los acreedores y sus codeudores solidarios que no se extinguiera la obligación así se hubiera trabado la
litis. Los juristas han venido aconsejándole a las personas que les consultan que, sin embargo el efecto extintivo de la litis
contestatio, se tenga el cuidado de hacer pactos para reservarse las acciones contra los otros, para que no tenga ese efecto
extintivo objetivo.
o Acceptilatio (Uno solo de los codeudores le puede preguntar al acreedor la aceptación del pago de la
acreencia, esta pregunta solemne hace extinguir la obligación pata todos)
D.46.4.16 → “Si se hace acceptilatio a uno solo de varios deudores <de una misma deuda> no queda liberado sólo él, sino
también los que se obligaron juntamente con él, pues cuando se hace aceptilación a dos o más participantes de la misma
obligación, también se liberan los otros, no porque se les haya hecho aceptilación, sino porque el que se libera por la
aceptilación es como si hubiese pagado. (1) Si se ha dado y recibido un fiador de la acción ejecutiva y se le ha hecho
aceptilación, también quedará liberado el condenado.”
o Novación (extinción de la obligación con algo nuevo [clásica: deudor, acreedor, condición; nunca el objeto.
En época justinianea, ni idea todavía], un animus novandi).
D.46.2.31(1) → “Si se ha estipulado que se me dé una cosa y luego la estipulo del mismo deudor con la intención de novar
bajo condición, debe seguir existiendo la cosa para que tenga lugar la novación, a no ser que el promitente hubiera
incurrido en mora. (...) (1) Cuando hay dos estipulantes solidarios, se pregunta si uno de ellos tiene el derecho de novar,
y qué derecho adquirirá cada uno para sí. Es casi unánime la opinión de que se puede pagar la deuda a uno de ellos y que
al reclamar judicialmente uno de ellos toda la obligación se hace objeto del juicio; también que se extingue la obligación
de ambos por la aceptilatio de uno. De lo que se deduce que cada uno ha adquirido para sí lo mismo que si hubiese
estipulado él solo, salvo que puede perder el deudor por un acto del otro estipulante. Conforme a lo cual, si uno de ellos
estipula de un nuevo deudor, puede liberar por novación al deudor anterior también respecto al otro estipulante, si así
conviene especialmente; tan más por cuanto creemos que esa estipulación <novatoria> es semejante a un pago. ¿Qué
diríamos, por lo demás, cuando uno de los estipulantes solidarios hubiera delegado el deudor común a su propio acreedor
y éste hubiera estipulado de aquel deudor común, o también si una mujer hubiera autorizado prometer en dote al marido
un fundo <debido a ella y otro acreedor>, o lo hubiera prometido ella al miso deudor antes de casarse con él? Pues que el
deudor queda liberado de ambos acreedores solidarios.”
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o Pacto de no pedir concebido in rem (Se pactaba el no pedir entre un acreedor y un deudor, o varios
acreedores y varios deudores; si el pacto está concebido o expresado in rem versa sobre la prestación en
sí, y es por ello que tiene efecto extintivo objetivo)
o Concurso de causas (Es un mecanismo complejo mediante el cual, si los deudores tienen una obligación
de dare rem y el acreedor se ha hecho propietario por otra causa, la obligación puede extinguirse, y podría
tener efecto extintivo objetivo)
o Prescripción (Según la oportunidad para exigirla a cada codeudor; se extingue la obligación cuando el A
ha estado inactivo y no ha ejercido la acción hasta el tiempo prestablecido para su ejercicio. Toca tener
en cuenta las vicisitudes de cada obligación, y de ello depende la posibilidad del ejercicio de la acción)
✓ Modos extintivos relativos a codeudores específicos: Efecto subjetivo (no se liberan todos, solo se liberan los
deudores y acreedores comprendidos en el pacto; p. ej. Pacto de non petendo in personam).
o Capitis deminutio (Una persona que ha perdido la “capacidad” el satatus civitatis, por lo que no puede ser
sujeto de derechos ni de obligaciones.
D.45.2.19 → “Cuando dos deudores deben la misma cantidad, si uno de ellos se libera por capitis deminutio, no se libera
el otro también, pues hay mucha diferencia entre que se pague la cosa debida y que se libere un deudor: cuando se libera
un deudor sin extinguirse la obligación, el otro deudor continua obligado; por lo cual, si uno de ellos es desterrado por
interdicción del agua y fuego, el que salió después fiador suyo sigue obligado.”
o Confusión (Se produce cuando las dos titularidades de acreedor y deudor concurren en una sola persona)
o Pacto de non petendo in personam (Se entiende que se celebra el pacto de no pedir concebido respecto
de una persona, cuando un acreedor pacta con un deudor en específico, el no pedirle a él el cobro de la
acreencia. Este pacto da lugar a que el deudor -ese deudor- interponga la excepción en la redacción de la
fórmula [en caso de demanda en su contra] y a que se le extinga el vínculo obligacional que tenía con el
acreedor o los acreedores)
Modos de extinción con
✓ Acceptilatio.
✓ Novación.
✓ Pactum de non petendo in rem.
✓ Destrucción fortuita de la cosa.
✓ Después del inicio de la acción:
o Época clásica: Litis contestatio.
o Época Justinianea: Solutio efectiva.
111. ¿CUÁLES ERAN LAS ACCIONES DISPONIBLES PARA USO DEL DEUDOR SOLIDARIO QUE PAGÓ, RESPECTO DE LOS
DEMÁS DEUDORES?
Tipo de relación Época Clásica Época Justinianea

Herederos Actio familae eriscundae.
Sociedad Actio pro socio.
Dioclesiano (actio útil suo nomine)
Propiedad indivisa Actio comuni dividundo.
Acción de regreso general o
Mandato Acción de mandato directa o
beneficium divisoris.
contraria.
Agencia oficiosa Actio negotii.
112. ¿QUÉ PASABA EN CASO DE QUE NO HUBIERA UNA RELACIÓN NI DE SOCIEDAD, NI DE COHEREDEROS, NI DE
MANDATO, NI DE COPROPIEDAD, NI DE AGENCIA OFICIOSA?
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Los casos más sonados a los que se refieren las fuentes en los que no se estaba en ninguno de los casos mencionados,
hacían referencia a las relaciones jurídico-obligacionales que surgían en virtud de la constitución de garantías reales (recae
sobre un objeto) o personales (recae sobre una persona). En estos casos encontramos a las figuras de los garantes, los
fideiusores, los fideipromissores o los sponsores, que, por lo general, pagaban la deuda contraída de manera solidaria por
los deudores (solidaridad pasiva), de manera que, era un vínculo diferente a todos aquellos que tenían un vínculo de
sociedad, mandato, herencia o copropiedad, y no tenía una acción propia en época clásica.
Las posibilidades que les fueron otorgadas por la jurisprudencia y las leyes a estos garantes, se hicieron tangibles de la
siguiente manera:
✓ Al fiador que pagó, se le otorgaba una excepción para que, al momento de la demanda por parte de los acreedores,
tuviera el garante, una excepción que lo protegiera: exceptio doli.
✓ Se otorgaba entonces, una ficción, un instrumento llamado la subrogación de las acciones a través de la que se
vislumbraba la solución del derecho romano para la situación en la que pagara el garante. Esto quiere decir que
el garante se subrogaba las acciones a las que tuviera acreedor. Para no decir entonces, que había cesión de
acciones (porque implicaba la extinción de la deuda), se establecía una compraventa del crédito. Esto para
proteger a quien había pagado la deuda.
✓ En caso de que pague el garante, nombraba al deudor que ya le había pagado como procurator para que se
dirigiera contra los demás deudores y le pagaran.
D.4.39. → “No se incurre en la pena del compromiso por cualquier causa de desobediencia a la sentencia del árbitro, sino
tan sólo por aquellos que se refieren al pago de una cantidad o a la realización de algún acto. El mismo <Casio dice>: podrá
el árbitro castigar la contumacia de un litigante disponiendo que dé a su adversario una cantidad; en cuyo caso no debe
comprender el no haber presentado los testigos conforme a la disposición del árbitro. (1) Si el árbitro ha dispuesto
prorrogar el plazo del compromiso, cuando le sea permitido, la mora de una parte aprovecha a la otra al efecto de no
incurrir en la pena. (Laveón)”
Art. 1579 Cod. Civil →
113. OPE LEGIS
El camino que se le otorgaba a los deudores que, aunque obligados solidariamente, no tenían el mismo interés económico
en la deuda.
114. FIGURAS DE LOS GARANTES

✓ Sponsores: Garantizan el cumplimiento a lo que se haya obligado el promitente de una estipulación, mediante
otra estipulación.
✓ Fideipromissores: Prometían dar lo mismo que el deudor que hubiera contraído obligación contraída de manera
verbal.
✓ Fideiussores: Aseguraba lo mismo que el deudor que se obligaba mediante una obligación civil o natural.
115. ¿MORA Y CULPA EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS?
Respecto de la mora, si un codeudor incurre en ella, no acarrea sanciones para los demás. El problema de su mora no se
traslada a los demás codeudores, sino que es un vínculo único con el o los acreedores.
Respecto de la culpa, en época justinianea, se tiene que la culpa de uno de los deudores por haber destruido o haber
incurrido en mora, hace que las sanciones afecten a todos los deudores.
41
116. FUNCIÓN PRÁCTICA DE LA SOLIDARIDAD EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA Y ECONÓMICA ROMANA
117. RENUNCIA A LA SOLIDARIDAD
Los deudores NO pueden renunciar a la solidaridad, mientras que el acreedor SÍ lo puede hacer. Puede dividir en partes
a los deudores... Es una ventaja en el crédito a favor del acreedor.
D. 30.8.1 → El acreedor sí puede renunciar a la solidaridad mientras que el deudor no.
ARTICULO 1573. <RENUNCIA DE LA SOLIDARIDAD POR EL ACREEDOR>. El acreedor puede renunciar expresa o
tácitamente la solidaridad respecto de unos de los deudores solidarios o respecto de todos.
La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando la ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota
de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva
general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros deudores, por
toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad.
Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consciente en la división de
la deuda.
118. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA
Pluralidad de acreedores.
119. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA
Pluralidad de deudores.
120. ¿CODEUDORES MATERIALES Y CODEUDORES FORMALES?
Esta es una clasificación económica, porque jurídicamente TODOS los deudores tienen la obligación de pagar.
✓ Codeudores materiales: Interés de uno solo.

✓ Codeudores formales: Los demás.
La diferencia tiene importancia en las relaciones entre los codeudores, no en su relación con el A o los co-acreedores
porque así el codeudor sea el material o el formal, al acreedor, habrá que pagársele. Entre los codeudores existe cierta
diferencia, pero frente al acreedor, puede exigírsele a cualquiera de los codeudores.
121. ¿POR QUÉ VARÍA EL EFECTO DE LA LITIS CONTESTATIO SOBRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS DE LA ÉPOCA
CLÁSICA RESPECTO DE LA ÉPOCA JUSTINIANEA?
Porque, en virtud del mandato justinianeo y la evolución jurisprudencial de los grandes maestros, se entendió que el
efecto extintivo de las obligaciones solidarias no podía darse únicamente hasta la redacción de la fórmula en la fase de la
litis contestatio por parte del sujeto o los sujetos demandados, ya que no había pago, no había solutio efectivo de la deuda
ni satisfacción efectiva de los intereses del o los acreedores, y por lo tanto el carácter extintivo de las obligaciones
solidarias se fijó hasta el pago efectivo de la deuda, no el momento en que se trabara la litis como sí pasaba en la
concepción clásica del derecho republicano romano.
122. ¿QUÉ RELACIONES SUBSISTEN O NACEN ENTRE LOS CODEUDORES O LOS COACREEDORES DESPUÉS DE
EXTINGUIDA LA OBLIGACIÓN MEDIANTE PAGO?
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123. ¿EFECTOS DE LA MORA?
124. ¿EFECTOS DE LA CULPA?
125. EFECTOS DEL PAGO
OBLIGACIONES CUMULATIVAS
126. OBLIACIONES CUMULATIVAS
Se definen como aquellas en la que existe una acumulación de obligaciones por lo que, o bien el deudor se obliga al
pago de la entera prestación a varios acreedores (pago íntegro a cada uno), o los varios deudores frente a un único
acreedor.
127. CLASES
a. Contrato de compraventa a varios compradores: A vende la misma cosa a B, C y D. Se obliga por la
entera prestación frente a cada uno de ellos.
b. Legados: En virtud de un testamento, un causante podía legarle a A y a B una cosa en proporciones
diferentes. Se originaban 2 obligaciones por el 100%. Si se presentaba uno de los legatarios, el heredero
del causante quedaba obligado con el otro legatario por el valor de la cosa, la aestimatio.
c. Delitos:
Derecho Clásico Derecho Justinianeo

Cuando un número plural de sujetos, cometieran delito Se le daba un tratamiento de solidarias a las obligaciones
contra dos o más personas, TODOS los perpetradores cumulativas de los perpetradores del delito.
pagaban por igual la pena pecuniaria a las víctimas.
128. ¿POR QUÉ SE LES LLAMAN CUMULATIVAS?
Porque se diferenciaban de las obligaciones solidarias y ambulatorias en el entendido en que no había una unum debitum
(como en las soidarias) y se debía el mismo contenido prestacional a cada uno de los acreedores (en caso de haber
muchos); o se le debía, por cada deudor al mismo acreedor, un mismo contenido prestacional. No eran ni las unas ni las
otras, tenían un régimen específico, y se denominaron así por la palabra “cumular” que proviene del latín accumulare,
que significaba juntar y amontonar. Eran obligaciones amontonadas por los o el deudor y se debían al o a los acreedores
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cada una, a diferencia del régimen de las obligaciones solidarias, cuyo único pago, extinguía el vínculo. Aquí, el pago de
una prestación, no extinguía el vínculo obligacional de los demás deudores respecto del o de los acreedores.
129. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES CUMULATIVAS

✓ Testamento
✓ Contrato
✓ Delito
130. CAMBIO EN EL PASO DEL DELITO AL CRIMEN RESPECTO DE LA CONCEPCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
CUMULATIVAS
OBLIGACIONES AMBULATORIAS
131. DEFINCIÓN DE UNA OBLIGACIÓN AMBULATORIA
Aquella en la que el deudor de la prestación es aquél cuya posición se vincula a un derecho real de propiedad o
servidumbre.
Ej: Impuesto PREDIAL que paga(n) el(los) propietario(s) de un(os) inmueble(s).
132. HIPÓTESIS DE OBLIGACIONES AMBULATORIAS

a. Acción noxal: El perpetrador de un crimen de iniuria (hijo de familia bajo potestas o un esclavo o un
animal de un pater) debía al acreedor de la acción ejercida en virtud de la lex aquilia o la acción noxal,
que el pater bajo cuya potestas estuviese, respondiera. Ante esto, el pater podía pagar la pena o el
equivalente en dinero, la entrega noxal.
GAIO 4.75-77 → ¿Qué pasa si un hijo o un esclavo comete algún delito? Al cometer furtum o injuria, se concede la acción
noxal por medio de la cual el pater tiene la potestad de entregar el subrogado pecuniario para poder pagar in solutionem
de esa obligación cumulativa. Todas se dirigen contra la persona del delincuente, en cuanto permanezca bajo la potestad
del pater. Si el pater perdió al hijo o vendió al esclavo y pasan a la potestad de otro pater, se dirigirá la acción contra el
pater que tuviera la propiedad del esclavo o la potestad sobre el hijo.
b. Obligación de reparar el muro servil: Era la obligación de reparar el muro del edificio con una servidumbre
de apoyo de muro. Correspondía su pago, al dueño del edificio sirviente y era a favor del edificio
dominante,
c. Obligación de pagar el vectigal o solarium: Eran impuestos que debían pagar los enfiteutas o
superficiarios, el vectigal en caso de enfiteusis, y el solárium en caso del tenedor legítimo del derecho de
superficie.
d. Restitución ordenada por medio del interdicto de vi o de vi armata.
D.4.2.9.8. → Una persona tiene una cosa en su poder por haber ejercido violencia. Al demandarlo para que entregue la
cosa, y siendo una acción referida a la cosa o lo que es dirigirse contra cualquier persona que tenga la cosa, y no
únicamente contra quien ejerció violencia.
e. Legados: Al morir un causante u haber otorgado testamento, podía legar a ciertas personas el
cumplimiento de obligaciones, y quedaban ellas por lo tanto, obligadas a su cumplimiento en virtud de un
negocio mortis causa. En algunos casos, podía el testador otorgar una obligación a un albacea para
verificar el cumplimiento de prestaciones a favor de terceros pero cuya determinación quedaría
determinada por un 3ro.
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OBLIGACIONES PARCIARIAS
133. DEFINCIÓN
Eran aquellas obligaciones en las que, aunque existen pluralidad de sujetos activos y pasivos, cada acreedor tiene sólo
derecho de exigir una sola parte, y cada deudor está obligado por su parte o cuota.
Pro rata, pro parte: Cada uno está obligado y tiene derecho, por y a su proporción.
45
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
134. DEFINICIÓN
De dónde surgen las obligaciones; el origen de donde emanan.
135. CLASIFICACIONES
GAIO JUSTINIANO CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

Contrato Cuasi-contrato: Aunque no nace del Cuasi-contratos:
acuerdo de voluntades de ambas
partes, hace que nazcan obligaciones ARTICULO 2302. DEFINICIÓN DE
para una o dos partes. CUASICONTRATO. Subrogado por el
art. 34, Ley 57 de 1887. El nuevo
texto es el siguiente: Las
obligaciones que se contraen sin
convención, nacen o de la ley o del
hecho voluntario de las partes. Las
que nacen de la ley se expresan en
ella.
Si el hecho de que nacen es lícito,
constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con
intención de dañar, constituye un
delito.
Si el hecho es culpable, pero
cometido sin intención de dañar,
constituye un cuasidelito o culpa.
ARTICULO 2303. CLASES DE
CUASICONTRATOS. Hay tres
principales cuasicontratos: la agencia
oficiosa, el pago de lo no debido, y la
comunidad.
Contrato: Acuerdo de voluntades. Contratos:

✓ Se forman por la cosa:
✓ Se forman por las palabras: ARTICULO 1495. DEFINICIÓN DE
✓ Se forman por escrito: CONTRATO O CONVENCIÓN.
✓ Se forman por el Contrato o convención es un acto por
consentimiento. el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser de una o
de muchas personas.
Delito Cuasi-delito: Casos en los que se Delitos:
responde sin tener en cuenta la culpa
o el dolo, pero cuyas obligaciones ARTICULO 2302. DEFINICIÓN DE
nacieron de todas maneras, así no CUASICONTRATO. Subrogado por el
hayan causado daño tampoco. art. 34, Ley 57 de 1887. El nuevo
Responsabilidad objetiva. texto es el siguiente: Las
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Delito: Casos en los que hubiera dolo obligaciones que se contraen sin
o culpa, y se haya causado un daño o convención, nacen o de la ley o del
no. hecho voluntario de las partes. Las
que nacen de la ley se expresan en
ella.
Si el hecho de que nacen es lícito,
constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con
intención de dañar, constituye un
delito.
Si el hecho es culpable, pero
cometido sin intención de dañar,
constituye un cuasidelito o culpa.
Varios tipos de causas Ley: Ley:
GAIO 3.91 → Para Gaio, un contrato es una fuente de obligaciones mediante el cual y la exteriorización de voluntad, se
quiere crear y extinguir obligaciones.
Inst. 3.13.2 → Las fuentes de las obligaciones son 4: contrato; cuasi-contrato; delito; o cuasi-delito.
D. 13.2.1 → La ley también es fuente obligacional.
Art. 1494 del Código Civil Colombiano: Fuentes de las obligaciones: contratos o convenciones por voluntad o
testamento; cuasicontratos; delito con daño; y la ley.
136. CONTRATOS
D.50.16.19 → Para Laveón, quería diferenciar:
✓ Actos son generales, para hacer algo que genera unos efectos jurídicos.
✓ Gestos (gestum o gestión) quiere decir lo que se hace sin declaración de palabras.
✓ Contratos son las obligaciones recíprocas que los griegos llamaban synalagma, como lo son la CV, la locatio-
conductio o arrendamiento, la sociedad.
D.2.14.7.2 → “Cuando el negocio no pasa de tener nombre de contrato, pero existe, sin embargo, una causa, respondió
elegantemente Aristón a Celso que hay una obligación; por ejemplo, si te di una cosa para que me dieses otra, o bien te
la dí para que hagas algo; esto es <en Griego> synallagma, y nace de aquí una obligación civil. Por ello estimó que Juliano
ha sido reprochado rectamente por Mauriciano respecto al siguiente caso: te di el esclavo Estico para que manumitieras
a Pánfilo; los has manumitido, y Estico fue objeto de evicción. Juliano escribe que el pretor ha de dar una acción por el
hecho. Mauricinao que basta la acción la acción civil de cosa incierta, es decir, la acción de palabras prescritas, pues existe
un contrato que Aristón llama <en Griego> synallagma de donde nace esa acción.”
D.2.14.1(1-3) → “Es natural la justicia de este edicto, pues ¿qué cosa hay tan conforme a la lealtad humana que respetar
los hombres lo que entre sí pactaron? (1) «Pacto» viene de pacción (de donde procede también la palabra paz), (2) y la
pacción es el acuerdo y consentimiento de dos o más personas en una misma cosa. (3) «Convención» es una palabra
general, que se refiere a todo aquello en que consienten los que tratan entre sí un negocio a causa de un contrato o
transacción, pues así como se dice que convienen los que llegan y se reúnen en un mismo sitio, procedentes de distintos
lugares, así también se dice de los que, movidos por diversas intenciones, consienten en algo; es decir, confluyen en una
47
opinión. De tal modo «convención» es una denominación general que, según dice elegantemente Pedio no hay ningún
contrato, ninguna obligación que no encierre en sí una convención, tanto que se haga por entrega de una cosa como por
palabras, pues también la estipulación, que se hace en palabras, es nula si no encierra un consentimiento.
MÁSSIMO BIANCA: El contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una
relación jurídica patrimonial.
137. ¿CUÁL ES LA NOCIÓN DE CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL Y EL CÓDIGO DE COMERCIO? ¿CUÁL ES SU

RELACIÓN CON LOS CONCEPTOS DE CONVENCIÓN Y PACTO?
Código Civil: El contrato es una convención en el que una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer. Cada parte
puede conformarse por varias partes.9
✓ El contrato puede comprender, en su alcance, la elaboración o construcción de obligaciones patrimoniales o no

patrimoniales.
✓ Aquí este es un acuerdo de dos o más partes.
Esta interpretación es defectuosa porque:
a) Da a entender como si los contratos sólo pudieran producir obligaciones a cargo de una de las partes y en favor
de la otra, cuando no es cierto.
b) No hace la precisión de que la convención es el género al que pertenece (en la clasificación doctrinaria) el género
contrato.
Código de comercio: Un contrato es un acuerdo en el que dos o más partes se unen para crear, extinguir o modificar una
relación jurídico-patrimonial existente. Se entiende celebrado el contrato cuando la propuesta sea recibida, y será
celebrado en el lugar de residencia del proponente SALVO que en el contrato se haya pactado otra cosa.
✓ El contrato solamente se refiere al ámbito de las relaciones patrimoniales específicamente.

✓ Esta definición alude a que una persona se obligue para con otra. Aquí se limita la actuación de las personas al
contrato bilateral.
El código civil asemeja el contrato a una convención, aunque la precisión técnica que compone a una y otra figura, distan
entre sí. El código de comercio asemeja el contrato a un acuerdo.
138. ¿QUÉ ES UN CONTRATO?
Es un instrumento que satisface necesidades sociales.
Es una conducta dispositiva de las partes involucradas.
Hace referencia a la tipicidad social que le reconocen las personas de esa comunidad.
Es una convención cuyo único efecto es el de crear obligaciones. – OSPINA FERNPANDEZ G. y OSPINA ACOSTA, E.
GAIO
139. INSTITUTAS DE GAIO
Gaio hablaba de la suma divisio, o lo que eran las dos grandes fuentes de las obligaciones en roma: las obligaciones que
nacían del contrato lícito típico y las que nacían del delito.
9
La convención enmarca la creación, extinción o regulación de relaciones jurídicas existentes, mientras que el contrato enmarca la
creación de obligaciones.
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✓ Contrato lícito típico: Estas eran obligaciones que emanaban de la conjunción de voluntades recíprocas, o lo que
los griegos llamaban synallagma. Estos contratos podían ser:
o Re
o Verbis
o Literis
o Consensu
✓ Delito: Casos en los que hubiera dolo o culpa, y se haya causado un daño en situaciones como las del:
o Furtum
o Rapiña
o Iniuria
o Damnun iniuria datum
RES COTIDIANAE / LIBRI RERUM COTTIDIANARUM SIVE AUERORUM
140. LIBRI RERUM COTTIDIANARUM SIVE AURERORUM
Las res cottidianae son la segunda obra jurídica elemental atribuida a Gaio que llegaron a nosotros por medio de los
extractos utilizados por los compiladores del digesto y de las institutas de justiniano. Se dice que esta es una revisión
post-clásica de las Institutas de Gaio o una versión de la misma colección de notas de las que derivaron. En estos libros
se pretendía ampliar la suma divissio a una tripartición obligacional de la que las obligaciones emanaban por tres tipos
de causas:
✓ Contractus: El contrato.
✓ Maleficia: El delito.
✓ Variae causarum figurae: Distintos tipos de causa. Esto solucionaba el problema de que, de acuerdo a las
institutas, no se tenía en cuenta modos de adquirir obligaciones como la solutio in debiti, por lo que aquí sí se
añadían estas causas que, efectivamente, hacía que nacieran vínculos obligacionales.
JUSTINIANO
141. JUSTINIANO
Ya para la entrada en vigencia del código de justiniano y la época post-clásica, se entendía que las fuentes de las
obligaciones ya no eran 3 sino 4:
✓ Contrato: Acuerdo exteriorizado de voluntades que creaba obligaciones recíprocas o sinalagmáticas.

o Re
o Verbis
o Literis
o Consensu
✓ Cuasi-contrato: Aunque no nace del acuerdo de voluntades de ambas partes, hace que nazcan obligaciones para
una o dos partes.
✓ Delito: Casos en los que se hubiera generado, con dolo y causalidad, un daño o no, en situaciones de:
o Furtum
o Rapiña
o Iniuria
o Damnum iniuria datum
✓ Cuasi-delito: Casos ilícitos en los que se hubiera generado un daño con o sin dolo, ante situaciones com:
o Responsabilidad objetiva.
49
MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
142. DEFINICIÓN
Los modos de extinguir las obligaciones se catalogaban como hechos jurídicos que determinaban el fenecimiento o
extinción del vínculo jurídico-obligacional. Esta extinción podía operar de dos maneras en la época clásica:
✓ Ipso iure: Modos de extinción que operaban de pleno derecho y podían ser invocadas en un proceso para surtir
efectos en el tráfico jurídico.
✓ Ope exceptionis: Modos de extinción que tenían eficacia para el deudor, una vez el pretor le otorgara la facultad
de paralizar la actio interpuesta en contra suya por el acreedor mediante una exceptio.

Ipso iure: Pueden ser invocadas en cualquier fase del
juicio. Operan con igual eficacia ya que desaparece el
Ope exceptionis: Se instaura en la fórmula otorgada por procedimiento formulario.
el pretor.
143. MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES EN ÉPOCA CLÁSICA
IPSO IURE:
✓ Pago
✓ Acceptilatio
✓ Novación
✓ Solutio per aes et libram
✓ Consursus causarum
✓ Consensus contrarium
✓ Confusión
✓ Capitis Deminutio y Muerte
✓ Pérdida del objeto
OPE EXCEPTIONIS
✓ Compensación
✓ Remisión:
o Pactum de non petendo in rem
o Pactum de non petendo in personam
✓ Praescriptio longi temporis.
144. ¿A QUIÉN DEBE HACERSE EL PAGO?

a. Acreedor: Es a quien, primordialmente, la prestación se le debe y está destinada. En época justinianea,
debe satisfacerse el interés del acreedor para que se extinga el vínculo.
b. Adstipulator: No se trata de un co-acreedor solidario, sino que se trata de un estipulante al que se le
promete pagar, pero éste debe devolverle al acreedor lo que el deudor le pagó.
c. Mandatario: Sólo se le puede pagar al mandatario autorizado para recibir el pago.
d. Procurator omnium bonorum: Era el administrador estable del patrimonio del otro o quien tenía la
negotiorum gestio.
50
e. Tutor del pupilo: El tutor del pupilo es el único que tiene la facultad de ser gestorum negotii respecto de
las deudas que tiene a su favor el pupilo. Es por esto que no se le puede pagar al pupilo sin la auctoritas
del tutor.
f. Adiectus solutionis causa: Una persona añadida y designada para la recepción del pago.
g. Ratificación del pago hecho a persona diferente: El acreedor puede ratificar el pago recibido por una
persona diferente, ya que la ratificación se equipara al mandato.
145. ADSTIPULATOR
GAIO 3.110-111 → “Podemos también añadir otra persona a lo que estipulemos para que estipule lo mismo, al cual
llamamos vulgarmente co-estipulante (adstipulator). Y a éste le corresponde la acción y se le paga correctamente igual
que a nosotros, pero todo lo que consiga está obligado a restituírnoslo por la acción de mandato.” Esto quiere decir que
los co-estipulantes también participan del rito solemne, por lo que tienen derecho a ejercer la acción estipulatoria en
contra del deudor.
✓ Puede usar la acción para exigir la obligación.

✓ Puede extinguir la obligación por novación o aceptilación.
GAIO 3.112 → “Además, el co-estipulante puede utilizar también distintas palabras que las que nosotros hemos utilizado.
Así, pues, si por ejemplo, yo estipulara de este modo: ¿Prometes dar?, él lo puede co-estipular así: ¿Prometes lo mismo
por tu palabra? O ¿Garantizas por tu palabra?, o al contrario.” El adstipulator participaba en el mismo rito de la
estipulación y podía preguntar de una manera diferente del acreedor estipulante, sin embargo, podía ejercer la acción
contra el deudor por aquello que se hubiera obligado con nuestra pregunta distinta.
GAIO 3.11. → “También puede co-estipular menos, pero no más. Y así, si yo estipulara 10.000 sestercios, él puede co-
estipular 5.000 sestercios; pero, por el contrario, no puede co-estipular más. Así mismo, si yo estipulara puramente, él
puede co-estipular bajo condición; sin embargo, al contrario no puede. Y el más, y el menos no sólo se entiende en cuando
a la cantidad, sino también en cuanto al tiempo, pues es dar alguna cosa al instante, es más, y dar después de un tiempo,
es menos”. El coestipulante tenía la facultad de pedir que el deudor se obligara por lo mismo o por menos, pero jamás por
más tanto en términos de condiciones, tiempo y cantidad. Si el estipulante preguntaba por 10, el co-estipulante podía
pedir hasta 10, pero jamás más de 10. Si el estipulante preguntaba pura y simplemente, el coestipulante podía pedir pura
y simplemente o bajo condición, mientras que si el estipulante pedía bajo condición, no se podía pedir “más” o lo que era
pedir pura y simplemente. De igual manera, si el estipulante pedía al instante, el co-estipulante podía pedir luego de un
término, mientras que no podía pedirle al deudor al instante si el estipulante hubiere pedido luego del acaecimiento de
un término. El estipulante siempre podía pedir más al deudor, mientras que el co-estipualnte nunca podía pedirle menos.
146. ADIECTUS SOLUTIONIS CAUSA
Esta persona SÓLO está autorizada para recibir el pago. Por lo tanto, se establece que:
✓ NO puede exigir el pago.

✓ NO puede condonar el pago.
✓ NO puede novar el pago.
147. MANDATARIO
El poder al mandatario para gestionar negocios es esencialmente revocable. Sin embargo, el mandatario con permiso
expreso para recibir el pago, hace que se extinga la obligación entre el acreedor y el deudor.
REVOCACIÓN: Ante la situación de una revocación, sólo si la revocación ha sido notificada al mandatario, el pago no es
válido. En caso de que el acreedor no haya notificado al mandante y al deudor de la revocación, el pago es válido y extingue
la obligación.
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Después de la revocación, tenemos dos posiciones encontradas:
ULPIANO JULIANO
El pago es válido si se ha otorgado una revocación. El El pago NO es válido. El mandatario puede cometer hurto
mandatario que ha sido o no notificado, si recibió el pago, en contra, pero del deudor si decide obrar dolosamente y
la extinción de la obligación se efectúa y si el mandatario no entregar el pago que recibió del deudor, ya que el
que recibió decide quedarse con el dinero y obra mandatario que recibió o no la notificación de la
dolosamente, comete hurto en contra del acreedor por revocatoria, no estaba facultado para recibir dicho pago.
cuanto la cosa o el dinero ya era de propiedad del
acreedor.
148. PROCURATOR
La jurisprudencia entendió que el procurador siempre tiene poder para recibir el pago.
D. 46.3. (10 y 12) → “Lo que he estipulado ‘para mí o para Ticio’, no puede reclamarlo ni novarlo Ticio, ni cancelarlo por
aceptilación, sino que tan sólo se le puede pagar”. Lo que esta fuente nos dice es que cuando se establezca un procurator,
las facultades que se establecen sobre él son sólo la del pago, más no la de novación, cancelación o aceptilación.
“Puede hacerse el pago al verdadero procurador. Debemos entender por “verdadero procurador” el que ha recibido un
mandato especial para el cobro o el que es mandatario para todos los negocios del mandante. (1) A veces se puede pagar
al que no es procurador, como por ejemplo aquel cuyo nombre figura añadido en la estipulación, cuando se estipula para
uno mismo y para Ticio (2). Mas si alguien me mandara que pague a Ticio y luego le hubiera prohibido cobrar, y yo le pago
ignorando aquella prohibición, quedaré liberado, pero no si lo supiera. Distinto es el caso que me puedes proponer de
alguien que ha estipulado para él o para Ticio, pues aquí aunque se me prohíba pagar a Ticio, quedaré liberado si pago,
pues la estipulación contiene como cierta condición que el estipulante ya no puede alterar después de hecha. (4) Y si pago
al que no es verdadero procurador, pero el representado ratifica el pago, se produce la liberación, pues la ratificación se
equipara al mandato”.
¿Quiénes eran los procuradores? Era quien hubiere celebrado un negocio jurídico de buena fe y consensual que se
preocupaba de (BUSCAR). Era esencialmente revocable por el mandato que estableciera a un mandatario para recibir el
pago.
Esta revocación cumplía un papel importante, ya que le ponía al mandante un deber de diligencia, una carga, que era la
de notificar tanto al procurator como al deudor.
✓ (Procurator judicial) Era un sujeto que representaba indirectamente ...BUSCAR... Se le exigen cauciones porque
sí se le designa en presencia de la contra parte y el pretor.
✓ (Procurator de los domus romanos) Generalmente era un liberto que se encargaba de los negocios de la casa,
que se encargaba de ver que la casa funcionara, ya que el hombre romano siempre estaba ausente de su causa.
D. 46.3.15 → “No puede pagarse a un pupilo sin la autoridad del tutor; tampoco puede el pupilo delegar, pues ninguna
cosa puede enajenar. Mas si el deudor le hubiere pagado y subsisten las monedas, podrá aquél rechazar, mediante la
excepción de dolo malo, al pupilo que le demanda”. Esta fuente nos dice que, aunque el pupilo no tenía la facultad de
delegar la función de enajenar ni de recibir pagos sin la auctoritas de su tutor, si el deudor le hubiere pagado y subsistierna
las monedas, podía el deudor interponer en la fórmula, la excepción de dolo malo en contra del pupilo, si el pupilo hubiera
decidido demandarlo.
149. ¿QUIÉN DEBE PAGAR?

a. Deudor:
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b. Sus herederos: Dependiendo del tipo de obligación que hayan heredado, es que deberán pagar. De la
manera como se haya heredado y dependiendo de la cuota que se haya heredado, es que debían pagar
los herederos.
c. En obligaciones in tuitu personae: Sólo puede pagar la persona por quien se celebró el contrato teniendo
en cuenta las especiales características o destrezas de esa persona en específico cuando se habla de
prestación de hacer.
d. Un tercero sabiendo que no es una deuda suya: Esto para permitir repetir por haber pagado algo que no
se debió. El pago sería válido y, en esta situación, se puede estar ante tres posibilidades:
i. Con la voluntad del deudor: Puede existir una autorización o un contrato de mandato y esta
persona queda entonces facultada bajo la expresa autorización del deudor para pagar. Aquí existe
una especie de mandato, por lo que se presenta una subrogación por parte de quien pagó, y ahora
el acreedor se vuelve el tercero, y ya el antiguo acreedor no es quien tiene acciones contra el
deudor.
ii. Sin conocimiento del deudor: Existían ocasiones en las que una persona extraña al deudor que
gestionaría un negocio (acción de gestión de negocios) a favor del deudor, y paga entonces la
deuda ante la imposibilidad del deudor y sin habérsele dicho al deudor. No había lugar a la
subrogación y sólo se le daba acción para el reembolso.
iii. Contra la voluntad del deudor: Aquí se presenta una persona con negotiorum gestio que, contra
el consentimiento del deudor, paga. No se le otorgaba acción SALVO que el acreedor cediera
sus acciones contra quien pagó, o quien tenía la negotiorum gestio. Tenía acción el gestor
cuando el pago hubiera beneficiado al deudor existiendo utilidad para el. ¿?
Art. 1661:
Art. 1662:
LIBRO DE LA DRA EMILSSEN
Subrogación Cesión del crédito

La fuente es legal La fuente es contractual
Es voluntario
Art. 2309:
D. 46.3.53 → “Cualquiera puede pagar por el que no lo sabe y aun se opone, ya que es un principio establecido de derecho
civil que se puede mejorar la condición de una persona sin su conocimiento y contra su voluntad”. Una persona cualquiera
(un 3ro) podía pagar la deuda de una persona así fuera contra su voluntad, ya que, por un principio del derecho civil,
puede mejorarse la situación de una persona aun sin su conocimiento y contra su voluntad.
e. Delegación: Existía en Roma la figura de la delegación para pagar, que se usaba en casos en los que era
difícil realizar el pago. Estaba constituida por un delegante, un delegado y un delegatario. El delegante era
el deudor (a quien se le imposibilitaba el pago), el delegado era la persona encargada para pagar, y el
delegatario era el acreedor a quien debía dársele el pago. Cuando el delegado le paga al delegatario, el
delegante tiene, con el delegado, una relación de otra deuda. Si hubiera habido una deuda previa entre
delegante y delegado, esta podía extinguirse al haberle pagado el delegado al delegatario.
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¿Cómo se hacía para cambiar uno de los sujetos de la ecuación jurídico-obligacional? Ver novación.
A través de una estipulación y se formulaba como una delegación activa o pasiva.
D.46.3.64 Este es el efecto de la delegación.
D. 46.2.11. “Delegar es dar al acreedor, o aquel para quien se hace la autorización, otro deudor en lugar de uno mismo.
(1) La delegación se hace por medio de una estipulación o por la litiscontestación (Ulpiano)”
150. ¿QUÉ SE DEBÍA PAGAR?
✓ Dependiendo de la fuente de la obligación, se tenía claro cuál era el contenido de la prestación.

✓ Dependiendo del tipo de obligación, era que se iba a saber cómo se podía pagar aquello que se debiera.
✓ Se podía pagar menos siempre que hubiera presentes dos supuestos de hecho:
o Pacto de ut minus solvatur: Se llamaba el pacto de pagar menos, y consistía en pacto (nacía del acuerdo
entre el(los) acreedor(es) y el(los) deudor(es) ) que otorgaba el causante con el acreedor. Si los herederos
de ese causante aceptaban la herencia y el pasivo era mayor que el patrimonio, el heredero debía
responder con su propio patrimonio para solventar las deudas del causante. Por lo general, el heredero
rechazaba la herencia, y ante esta situación de un pasivo mayor que el patrimonio, lo acreedores
embargaban los pocos bienes del causante y, ante la imposibilidad de pago completo, se declara la
infamia del causante.
Para respetar la memoria de los difuntos, se empezó a utilizar la figura de pactar entre el heredero y los
acreedores el que los acreedores le otorgaran una excepción para no poder cobrar todo lo que se les
debe, para no perjudicar el patrimonio del heredero y honrar la memoria del causante.
D.2.14.7.17 → “Si antes de aceptar la herencia alguno pactase con los acreedores para pagar menos de lo debido, el pacto
ha de ser válido”. Este era el famoso pactum ut minus solvatur en el que se presentaba la siguiente situación: existiendo
una obligación entre un acreedor y un deudor, y ante la muerte del deudor y habiendo testado el causante el cumplimiento
de la deuda a uno de sus herederos, podía el acreedor pactar con el heredero no cobrar todo lo que originalmente se le
debía, y así no llevar a declarar infame al difunto ni perjudicar el patrimonio del heredero.
o Beneficium competentiae:
▪ Época clásica: Podía, en virtud de la especial relación que tuvieron o mantenían con el acreedor,
al deudor podía otorgársele el beneficio de competencia para pagarle al acreedor, pero
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conservando lo necesario para vivir. En la práctica, el acreedor seguía teniendo acción, pero al
momento de interponerla y de redactar la fórmula, el pretor hacía una deducción en la
condemnatio haciendo mención a esta condición.
• Marido y mujer
• Donante y donatario
• Padres e hijos
• Consocios
• Nietos y pater familias
• Patronos demandados por libertos con autorización del pretor.
• Militares y aquellos insolventes que cedieron los bienes a los acreedores 1 año antes.
▪ Época Justinianea: El beneficium competentiae se concedía a través del juez y ya no se otorgaba

la deducción en la fórmula.
C.5.18.8
Entraban a ser parte del beneficium competentiae ciertos bienes o lo que era lo mismo que
tratarlos como inembargables:
✓ Vestidos
✓ Insignias honoríficas o servicio militar
✓ Muebles
✓ Instrumentos de trabajo
✓ Dote de la mujer
✓ Cosas que los deudores tienen como tenedores de cosas dadas en depósito o comodato
a ellos
✓ Peculius de los hijos
D.2.14.7.19 → “Mas hoy un pacto de este tipo solamente perjudica a los acreedores si hubiesen consentido todos y
hubiesen declarado de común consentimiento con qué parte de la deuda se contentan. Pero si disienten, entonces se
hace necesaria la intervención del pretor, el cual seguirá en su decreto la voluntad de la mayoría.” El acuerdo de los
acreedores respecto de qué tanto beneficio de competencia le entregaban al deudor, era fundamental para establecer
qué pedazo de la deuda iban a sacrificar, y era de una importancia aún más grande que este consentimiento fuera
unánime. Donde hubiera habido desacuerdos, debía intervenir el pretor, y era él quien fijaba un decreto obedeciendo a
los designios de la mayoría.
Pero en general, se debía:
✓ Pago oportuno y completo de la prestación.

✓ Dar lo que se debía en la cantidad debida, con la calidad establecida dependiendo de la prestación.
✓ Hacer aquello a lo que se estaba obligado.
✓ Hacer aquello a lo que se estaba obligado y haber obtenido el resultado correspondiente.
✓ Abstenerse de hacer algo si se estaba obligado a la abstención.
151. ¿QUÉ PASABA CUANDO EL ACREEDOR NO QUERÍA RECIBIR?
D.46.3.72 → “Si el deudor de 10.000 sestercios hubiera ofrecido el pago al acreedor, pero éste recursó sin justa causa el
cobro de los mismos, y luego el deudor los hubiera perdido sin culpa suya, podrá defenderse con la excepción de dolo
malo, aunque hubiese dejado de pagar en otro momento anterior en que se le interpeló para que pagara; porque no es
justo que responda del dinero perdido, del que no respondería si el acreedor hubiese querido cobrar. Por lo cual, debe
valer como pagado aquello en cuyo cobro se demoró el acreedor. En verdad, si había un esclavo en la dote y el marido
ofreció pagarlo, pero luego el esclavo se murió, o bien ofreció pagar dinero y lo hubiera perdido por no querer cobrarlo la
55
mujer, se librera de propio derecho. (1) Debiéndome tú el esclavo Estico y habiendo incurrido en mora para pagarme, me
lo has prometido bajo condición, y pendiente la condición ha muerto Estico: cabe preguntarse si, puesto que no pudo
quedar novada la obligación <antes de cumplirse la condición>, no compete la misma acción por el esclavo que competiría
si no hubiese habido estipulación; pero salta a la vista la objeción de que el deudor, al haber prometido bajo condición al
acreedor estipulante, parece haber dejado de estar en mora, pues es verdad que el que no quiso pagar cuando se le
interpeló se libera del riesgo al ofrecer luego el pago.”
152. IPSO IURE
Estos modos de extinguir las obligaciones extinguían el vínculo jurídico-obligacional por propio derecho, y eran:
a. PAGO
b. SOLUTIO PER AES ET LIBRAM
c. ACCEPTILATIO
d. CONSENSUS CONTRACTUS
e. NOVACIÓN
f. CONCURSUS CAUSARUM
g. CONFUSIÓN
h. MUERTE Y CAPITIS DEMINUTIO
i. ALIUD PRO ALIO SOLVERE: Era lo que hoy llamaríamos la dación en pago.
j. PAGO POR CONSIGNACIÓN: Empezó a usarse en la época justinianea.
153. OPE EXCEPTIONIS
Estos modos de extinguir las obligaciones sólo operaban al momento de interponer una excepción, por lo que extinguían
la obligación:
a. COMPENSACIÓN
b. PREAESCRIPTIO
c. PACTO DE NON PETENDO
d. V
154. ¿DÓNDE DEBÍA HACERSE EL PAGO?
D. 13.3.4 → “Si se pide una mercancía que debía darse en una fecha determinada, por ejemplo, vino, aceite o trigo, dice
Casio que debe estimarse el litigio en el valor que tenía la fecha en que debía darse la mercancía, y si nada se convino
acerca de la fecha, en el momento de aceptarse el litigio. Y que lo mismo vale respecto al lugar determinado para el pago,
de modo que primeramente, debe tomarse el valor de aquel lugar en el que se debía dar la cosa, y si nada se dijo acerca
del lugar, se tenga en cuenta el de la reclamación. Y así vale también para otras cosas.” Esta fuente nos está dando varias
reglas para establecer en dónde debía pagarse lo que se había prometido:
✓ Si se dijo que una mercancía se debía algo (dare – posesión de mercancía) en una fecha determinada, el valor de
la mercancía se tomaba por aquél que tuviera en el día en que se debiera haber dado la mercancía. Si no se dijo
nada a cerca de la fecha y es incierta, se tendrá por aquella en la que se trababa la litis o se llegaba al litigio y se
escribía la fórmula.
✓ Las mismas normas aplicaban para determinar el lugar, es decir que el lugar que determinaría el valor a pagar
sería el lugar en el que se debía dar la cosa. Si no se dijo nada acerca del lugar de entrega de la cosa, se tendría
por lugar aquél en el que se hubiera hecho la reclamación, aquella ciudad en la que se hubiera redactado la
fórmula.
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FORO CONTRACTUAL: Donde se va a ejecutar la prestación. El acreedor sólo puede exigirle al deudor la prestación en el
lugar del foro contractual. Ahora, si el D por dolo se va a un lugar diferente, el pretor puede otorgarle al acreedor la acción
en el lugar en donde esté el deudor para poder cumplir con la obligación.
FORO DEL OBJETO:
FORO DOMICILIO:
FORO DE LOS DELITOS:
D. 13.4.2.2. → “Si el que estipuló 10.000 sestercios en Éfeso o un esclavo en Capua reclama, no debe hacerlo omitiendo
la alternativa de lugar, para no quitar al demandado la ventaja de la elección del lugar para el pago”. La fuente nos dice
que para demandar al deudor de una obligación alternativa, debe tener en cuenta que la elección, por regla general, se
dejaba al deudor a menos que se hubiere pactado la cláusula quem volero que era estipular la elección en cabeza del
acreedor (lo que tú hubieres querido). El que reclama, entonces, no puede omitir el carácter de alternativa de una cosa y
otra en uno u otro lugar, y debía el deudor establecer el objeto in solutione de los dos in obligationem.
155. ¿CUÁNDO SE DEBÍA PAGAR?
En el término en que se hubiere pactado el cumplimiento de la obligación. En caso de que no se hubiere pactado el cuándo
se debiera pagar, los romanos tenían que, ante la ausencia del término, en teoría, el acreedor podía exigirle al deudor en
cualquier momento. Esta solución de pago que contemplaba la ausencia de término de exigibilidad, estaba matizada por
la contemplación del tipo de obligación y de un plazo razonable para el cumplimiento de esa obligación en específico.
En conclusión, el juez debía inferir un plazo razonable que le permitiera al deudor, cumplir con la obligación dependiendo
del caso concreto.
D.45.1.41.1. → “Cuando no se fija un término en las obligaciones, la cantidad se debe desde el primer momento, a no ser
que el lugar señalado para el pago implique cierto espacio de tiempo para poder llegar a él. El término fijado hace que la
cantidad no se deba desde el primer momento, de lo que se deduce que la fijación de un plazo es a favor del deudor y no
del estipulante (Ulpiano)” La fuente nos dice que el pago debía realizarse siempre en consideración al tipo de obligación,
o si no había lugar a consideraciones específicas, en un primer momento. Integra una presunción a favor del deudor a la
hora de fijar el plazo: la fijación de un plazo siempre se otorgaba en favor del deudor.
156. ¿SE PODÍA PAGAR ANTES DEL MOMENTO EN QUE EL PAGO SE VUELVE EXIGIBLE?
Sí.
PAGO
157. PAGO
Era el modo normal de extinguir el vínculo jurídico-obligacional. Era considerado como la realización a favor del acreedor
de una prestación de dar, hacer o garantizar por parte del deudor que, ejecutada correctamente (esta “correcta” ejecución
dependerá de los términos de cómo se contrajo el vínculo, en qué época se hizo el negocio -haciendo referencia al interés
satisfecho del acreedor- para dar por terminada la obligación), le daba fin a la vida de la obligación.
D. 46.3.54. → “El término solutio se extiende a cualquier modo de liberación, y se refiere más a la obligación en sí misma
que al pago en dinero (Paulo)”. La expresión que usaban los romanos para definir el pago, o más bien para referirse al
pago, era la de solutio, que significaba liberar, en contraposición a la ligatio que significaba ligamen.
D. 50.16.47. → “El término solutio vale tanto como pago”. Los romanos entendían que el decir solutio hacía referencia a
haber pagado lo que se debía.
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D. 50.16.176. → “Se admite que con la palabra solutio o pago debe entenderse toda clase de satisfacción de una
obligación; decimos que ‘paga’ quien hace lo que prometió hacer”. Entendían los romanos que al decir que alguien había
hecho solutio respecto de su deuda había satisfecho o pagado su obligación, y por pagar entendían cumplida la promesa
a la que se habían obligado cumplir.
𝐶𝑜𝑛𝑡𝑒𝑛𝑖𝑑𝑜𝑜𝑏𝑙 + 𝐴𝑐𝑡𝑜𝐷 = 𝐸𝑓𝑖𝑐𝑎𝑐𝑖𝑎𝑒𝑥𝑡𝑖𝑛𝑡𝑖𝑣𝑎
Debía existir una

correspondencia objetiva
158. REQUISITOS DEL PAGO
1) Sólo quien esté facultado para efectuar el pago debe realizarlo: El deudor, sus herederos o un 3ro (con
intención de extinguir la deuda ajena).
2) Sólo quien esté facultado para recibir el pago debe recibirlo: El acreedor, el co-estipulante, el ad stipulator, el
procurator omnium bonorum, el mandatario con autorización expresa para recibir el pago o el adiectus
solutionis causa.
3) Debe el pago realizarse o satisfacerse de manera íntegra:
a) Beneficium competentiae: Se debe cumplir con la obligación hasta el tope de las posibilidades.
b) Ut minus solvatur: Pacto de pagar menos concedido por el acreedor al heredero del deudor para no hacer
caer en infamia al deudor.
4) (Imputación del pago) El pago puede hacerse (entre acreedor y deudor con multiplicidad de deudas) a aquella
que prefiera el deudor en cuanto:
a) El que el deudor lo dijera.
b) Si el deudor no dice nada, el acreedor debía decir cuál extinguía primero. (el acreedor estaba sometido a
un deber objetivo de conducta, debía actuar como bonus virii y escogiendo la imputación de pago a aquél
crédito que el deudor habría de escoger primero).
c) Si ni el acreedor ni el deudor decían nada, se establecieron las siguientes reglas:
i) Se buscaba salvaguardar el interés del deudor y para ello se seguía el orden en que podía escogerse
el pago de las deudas:
(1) El pago se imputaba a intereses.
(2) El pago se imputaba al crédito vencido.
(3) El pago se imputaba al crédito más oneroso o al más viejo.
(4) El pago se imputaba al crédito cuyo vencimiento no hubiera llegado.
(5) El pago se imputaba al crédito menos oneroso.
(6) El pago se imputaba al crédito más viejo.
ii) Si no se daban ninguna de las anteriores hipótesis, el pago se imputaba proporcionalmente a cada
una de las deudas.
D. 46.3.101.1 → “Respondió Paulo que una cosa es que el deudor pague y otra que el acreedor venda la prenda, porque
cuando un deudor paga una cantidad, puede determinar a qué deuda la imputa, en tanto, cuando un acreedor vende la
prenda, puede imputar el precio a la cantidad debida incluso por una obligación natural, y por eso puede reclamar lo que
se le debe después de haberse cobrado esa cantidad.”
D.46.3.1. → “Cuando el que es deudor por varias causas paga una deuda, tiene él elección de decir cuál es la deuda que
quiere pagar, y la que él dijera, esa queda pagada; podemos, pues, imponer cierta ley a aquel a quien pagamos. Cuando
no decimos qué deuda pagamos, tiene el acreedor la elección de cancelar la que él quiera, con tal de que decida que se
pague la que él, de ser deudor, habría de pagar y de la que se descargaría si fuera deudor; es decir, no la deuda que está
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en litigio o aquella que él tiene como fiador o cuyo término no ha vencido todavía, pues parece muy justo que el acreedor
se comporte con los bienes del deudor como haría con los propios. Así pues, se permite al acreedor decidir qué deuda
quiere que se pague, con tal de que la impute como haría con una deuda propia, pero debe imputar de presente, es decir,
tan pronto como se paga. (Ulpiano)” Esta fuente nos indica que el deudor tenía la posibilidad de, en caso de ser deudor
de varias obligaciones con un mismo acreedor, imputar su pago a una o otra de esas obligaciones. Si el deudor no decía
nada, podía quedar a elección del acreedor, pero esa elección del acreedor estaba ceñido a un deber objetivo de conducta,
uno que le hacía actuar como el deudor, uno que lo hacía ponerse en la posición del deudor y escoger la acreencia que el
deudor hubiera de pagar primero, ya que el acreedor debía comportarse con los bienes del deudor como si fuesen suyos.
5) El deudor debía satisfacer la prestación por la que se obligó SALVO que hubiera mediado consentimiento del
acreedor para hacer, dar o garantizar una prestación diferente. Toca tener cuidado porque esto era diferente
a la datio in solutum, que era pagar una cosa por otra.

Sabinianos: Establecían que, ante la datio solutio
necesaria, o lo que era el acordar pagar una cosa por
otra, la obligación se extinguía ipso iure.
Proculeyanos: Establecían que, ante la datio solutio Se acogió la solución sabiniana.
necesaria, o lo que era el acordar pagar una cosa por
otra, la obligación se extinguía ope exceptionis a través de
la interposición de una excepción de dolo.
159. PRUEBA DEL PAGO
La prueba del pago se realizaba de manera diferente dependiendo de la época en la que se estuviera:

Se hacía de cualquier modo. Se probaba el pago de la deuda a través de un
documento o recibo (apocha) no impugnado durante los
30 días siguientes a la realización del pago y 5 testigos.
160. PAGO POR CONSIGNACIÓN
C.4.32.19 → El acreedor tenía una acción útil contra el depositario para reclamar el objeto dejado en depósito por el
pago realizado en consignación a un tercero.
SOLUTIO PER AES ET LIBRAM
161. SOLUTIO PER AES ET LIBRAM
Este modo de extinción de las obligaciones liberaba las deudas que hubieren sido contraídas por negocios específicos
(gesta per aes et libram, condenas judiciales y legados damnatorios), y se realizaba a través de un ritual solemne en el que
5 testigos o más (púberes, libres) observaban cómo el acreedor y el deudor se reunían ante el libripens mientras éste
sostenía la balanza. Acto seguido, el deudor le preguntaba al acreedor si aceptaba el pago otorgado y luego, ante el silencio
del acreedor, se entendía que sí y por lo tanto quedaba liberado tocando la balanza con el raudusculum (pedazo de cobre).
Esta forma de extinción de las obligaciones muere en época post-clásica.
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GAIO 3.173 → “”Hay otros modos de extinción de las obligaciones que se vuelven ficticios, o lo que es hacer una ficción
para poder cumplir con el rito que extinguiera a la obligación. Se hacía a través del cobre y la balanza.
D.2.14.27.6 → Pacto de no pedir.
ACCEPTILATIO
162. ACCEPTILATIO O ACEPTILACIÓN
Era un modo de extinción de las obligaciones que habían sido contraídas verbis o literis. ¿Cuáles eran las obligaciones
contraídas verbis o literis? Aquellas que habían sido contraídas por medio de palabras solemnes, como la transscriptio o
contrato literal, y la stipulatio.
Consistía en una pregunta que realizaba el deudor a su acreedor. Esa pregunta tenía por objeto la de ver si el acreedor
había recibido por lo que el deudor se había comprometido mediante la obligación adquirida, así que la pregunta debía
guardar relación con la forma en cómo se obligó el deudor en un primer momento; por supuesto, la respuesta del acreedor
debía guardar relación con la pregunta.
En época clásica, se tenía que era una forma de recibo que seguía al pago efectivo; o era utilizada para la remisión de
deudas que hubieren sido contraídas verbis. Tenía fuerza extintiva obligatoria y era tratada como una imaginaria solutio.
GAIO 3.169-172 → Las obligaciones se extinguen por la aceptilación, que tiene una serie de características:
✓ Es un pago ficticio, al igual que la solutio per aes et libram.

✓ Se aplica a aquellos contratos que se perfeccionan por medio de las palabras (verbis), no para los otros tipos de
contratos.
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✓ Se puede cambiar el contenido de un contrato perfeccionado por un motivo diferente al verbis, por medio de una
novación, para que, al nacer una estipulación, pueda extinguirse por medio de la aceptilación.
✓ Las mujeres no podían aceptilar, SALVO que fueran a pagar una deuda.
✓ Aunque se puede pagar por partes, se discute si se puede hacer una aceptilación por partes, pero justiniano dijo
que sí se podía realizar la aceptilación pro parte.
✓ La aceptilación NO podía hacerse ni bajo condición, ni hecha a término.
163. AQUILIANA STIPULATIO
Por consideración de Aquillio Gallo (formulario de Aquilio Gallo) podía, aquél deudor que hubiere contraído muchas
deudas no derivadas de contrato verbal, novarlas en una gran estipulación para así poder acceder a la aceptilación para
liberarse de la deuda una vez hubiere pagado esa gran estipulación.
D.46.3.16 → Existiendo una obligación condicionada entre un acreedor y un deudor, se entendía que se podía hacer una
aceptilación sobre esa obligación. Si se cumplió la condición después de la aceptilación, se entendía que desde el momento
de la aceptilación, quedaba liberado el deudor, como si el pago se hubiera hecho antes de la aceptilación, y no hubiese
haber tenido que ser ficticio. ¿Cuáles son los efectos de esto? Aunque se entiende que los efectos de la obligación se
suspenden hasta el acaecimiento de la condición, sirve saber esto es para saber cómo se contemplará el riesgo y desde
cuándo se empiezan a computar los intereses. Ahora, si no se cumple la condición, no hubo obligación, por lo que se
podría interponer una excepción del pago de lo debido.
CONSENSUS CONTRARIUS
164. CONSENSUS CONTRARIUS
Era un modo de extinguir las obligaciones derivadas de contrato consensual por medio del mutuo acuerdo de las partes.
Sólo procedía antes de que una de las partes hubiese realizado la prestación. Aplica para contratos perfeccionados por
medio del mero consentimiento.
En los casos del mandato y la sociedad no había necesidad de que ambas partes estuviesen de acuerdo para que se
extinguiera la obligación, ya que podían terminarse de manera unilateral.
Toca tener cuidado de no confundir esta figura con el mutuus dissensus, ya que ésta hacía referencia al retracto.
NOVACIÓN
165. NOVACIÓN
Era una forma de extinción de las obligaciones que consistía en sustituir una obligación por otra. Implicaba la extinción
de una obligación precedente por la transfusión o transposición de su contenido en una posterior stipulatio.
D. 46.2.1 → “La novación es la transformación de una deuda anterior en otra obligación civil o natural (prior obligatio en
una nova obligatio), es decir, cuando se crea una obligación nueva de otra anterior que se extingue. ‘Novación’ viene de
nuevo: de la nueva obligación. (1) No interesa cómo sea la obligación precedente, si natural, civil u honoraria, y si verbal,
real o consensual; así, pues, de cualquier clase que sea la obligación precedente puede novarse verbalmente, con tal de
que la nueva obligación sea válida civil o naturalmente; por ejemplo, si un pupilo hubiere prometido sin la autoridad del
tutor. (Ulpiano)”
→ Transfusión o conversión de una deuda anterior en otra obligación; se constituye una nueva de suerte que se extingue
la primera (ULPIANO).
61
166. FORMA

La novación siempre se realizaba por medio de una Se estableció que el animus novandi era lo más esencial
stipulatio. para que existiera la novación.
La stipulatio se centra en el documento y los verba
NO se podía cambiar la prestación. presentes en el mismo se pueden expresar libremente y se
hablaba del nacimiento de la novación como un contrato,
no como un mandato de la ley.
También se le otorgó la libertad de modificación de la
prestación.
GAIO 2.38 → “Las obligaciones, sea cual sea el modo por el que han sido contraídas, no son susceptibles de ninguno de
estos modos de transmisión, pues si yo quiero que uno que me debe a mi te sea debido a ti, esto no puedo conseguirlo
de ninguno de los modos por los que se transmiten las cosas corporales, sino que es necesario que, consintiéndolo yo tu
lo estipules con mi deudor. De modo que este resulte libre respecto de mi y se obligue para contigo.” Esta fuente nos da
un primer acercamiento respecto de qué entendían los romanos por la forma en cómo realizar una novación: a través de
la estipulación. En el caso de esta fuente, GAIO nos da un ejemplo en el que casi que dibuja la manera en cómo hacer que
una ecuación jurídico obligacional se novara en otra, en época clásica: una deuda entre A y B, para que nove en una nueva
entre A y C, debía realizarse a través de una nueva estipulación entre A y C con el consentimiento de B, y no a través de
los modos de adquirir la propiedad. Esto quiere decir que es necesario que el nuevo acreedor deba estar en la estipulación
junto con el deudor.
La obligación entre A y C podía materializarse SÓLO a través de una stipulatio en la que estuviera presente B y que aceptara
los nuevos términos de la novación.
GAIO 3.176 → “Además se extingue la obligación por novación, como por ejemplo cuando yo estipulo que lo que tú me
debes me sea dado por Ticio. Pues con la intervención de una nueva persona nace una nueva obligación, y la primera se
extingue transformada en la siguiente, de tal forma que, a veces, aunque la segunda estipulación sea nula, sin embargo
se extingue la primera por derecho de novación, domo por ejemplo cuando hubiera estipulado de Ticio para después de
su muerte, o de una mujer o un pupilo sin autorización del tutor, lo que tú me debes. En este caso pierdo la prestación,
pues el primer deudor queda liberado u la segunda obligación es nula. No sería lo mismo si yo hubiera estipulado con un
esclavo, pues entonces el primer deudor continúa todavía obligado como si después yo no hubiera estipulado con nadie.”
62
✓ Por partes. Primero, la fuente nos dice que se extingue cuando se nova los sujetos de la ecuación obligacional.
Incluso se extingue aunque la estipulación que pretendía novar la antigua obligación deviniera en nula, como
cuando se obliga una persona con o respecto de una mujer sin la auctoritas del esposo o del pater, o con o
respecto de un pupilo que no había dado la auctoritas para tal acto. Aun en estos casos, se entendía que,
aunque la segunda estipulación hubiera sido nula, la primera obligación ya se había extinguido la primera
precisamente porque la finalidad de la novación es la de extinguir una vieja obligación para crear una nueva.
✓ Entonces, no importaba que la nueva obligación hubiese sido nula, la anterior sigue quedando extinta, a
menos que la estipulación se hubiere hecho con un esclavo, ya que se entendía que como los esclavos no eran
personas, la estipulación se hizo con nadie, por lo tanto, ni siquiera existió la estipulación. Si la segunda
persona con quien se estipuló era la misma, se podía decir que hubo novación si hubo algo diferente en la
obligación a la consideración de la persona.
167. CLASES
✓ SUBJETIVA: Se predica la novación subjetiva cuando se novaba sólo sobre los sujetos; novatio inter diversas
personas. Aquí se sustituía a cualquiera de los sujetos a uno u otro lado de la ecuación obligacional.
o Novación de deudores: Expromisso; también llamada delegación pasiva.
o Novación de acreedores: Delegatio; también llamada delegación activa.
✓ OBJETIVA: Se predicaba la novación objetiva cuando se novaba sobre el objeto, pero quedaban las mismas
personas en los extremos de la ecuación obligacional; novatio inter easdem personas. Se debía contener algo
nuevo respecto de la obligación precedente. En época clásica tenía que dejarse el mismo contenido prestacional,
pero en época justinianea se permitió el cambio de la prestación.
o Lugar diferente.
o Tiempo diferente.
o Pago diferente.
o Condición diferente.
o Prestación diferente (sólo a partir de la época justinianea).
✓ VOLUNTARIA:
✓ NECESARIA:
D. 46.2.29 → “Muchos ejemplos muestran la diferencia que hay entre la novación voluntaria y la necesaria del juicio
convenido. Si se estipula la dote después del divorcio o se nova la acción de la tutela después de llegar el pupilo a la
pubertad se pierde el privilegio de la dote o de la tutela, si es que se ha hecho igualmente con ese fin, lo que nadie ha
dicho nunca de la litiscontestación, pues no empeoramos nuestra posición por el hecho de ejercitar una acción, sino que
la mejoramos, como suele decirse en las acciones que se extinguen por el transcurso del tiempo o la muerte, las cuales se
perpetúan con la litiscontestación. (Paulo)” El efecto novatorio de la litis contestatio era un buen ejemplo de la novación
necesaria. Como el debitum primarium (esclavo Estico), al trabarse la litis, tenía el efecto extintivo respecto del deudor y
éste quedaba obligado a lo que dijera la sentencia, ya el objeto no era el esclavo, sino la sentencia. Algunos dicen que esta
era una novación necesaria, ya que existía un efecto novatorio por medio de la naturaleza de la litis contestatio (en época
clásica) y pues, el hecho de que no existía voluntad para configurarla; no tenía el animus novandi.
168. REQUISITOS
Para que se diera la novación con todos los efectos extintivos, tenían que cumplirse, en las distintas épocas, una serie de
requisitos:

✓ Idem objetur: Debía existir el mismo objeto de la ✓ Podía existir un objeto prestacional diferente.
prestación. ✓ Animus novandi: Expresión de la voluntad de las
✓ Ali quod novi: Debía existir algo nuevo. partes en las que dicen que no se atienen a los
✓ Validez de ambas obligaciones. términos de la prior obligatio.
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✓ No era necesario el criterio subjetivo del animus
novandi.
C.8.41.8 → “
I.3.15.1 → “Tales fueron las palabras empleadas en otro tiempo en esta obligación. ¿Ofreces espontáneamente?
¿Prometes? ¿Prometes por tu fe? ¿Sales fiador? ¿Darás? Ya las palabras en griego o en otra cualquiera lengua con tal de
que ambos estipulantes entiendan dicha lengua, y no importa que ambos la entiendan, sino que ahora se pide que, a
través de una Constitución de León, no exista una solemnidad de las estipulaciones sino el ánimo de cambiar el contenido
de cualquier cosa de la relación obligacional”
✓ (De existir una stipulatio novatoria sub condicione) Hasta tanto no acaeciera la condición en la obligación anterior,
no se extinguía dicha obligación por medio de la novación.
GAIO 3.179. → “Lo que hemos dicho de que si se añade una condición se lleva a cabo la novación, debe entenderse de
manera que consideramos realizada la novación si la condición se cumple; de no ser así, permanece la primera obligación.
Pero veamos ahora si aquel que ejercita la acción en este caso puede ser rechazado mediante la excepción de dolo malo
o de pacto convenido, puesto que habían acordado entre ellos que se exigiría aquella coa si se cumplía la condición de la
segunda estipulación. Sin embargo, SERVIO SULPICIO RUFO opinó que la novación se produce al instante, aunque
estuviera pendiente la condición, y que si la condición no se cumple no se puede ejercitar la acción por ningún motivo y
que, de este modo, el crédito se extingue; consecuentemente con esto respondió que si alguien hubiera estipulado con
un esclavo aquello que Lucio Ticio le debe, se realiza la novación y el crédito se extingue, ya que no puede ejercitar la
acción contra el esclavo. Pero en ambos casos nosotros seguimos otro criterio jurídico; en ninguno de estos casos hay
novación, lo mismo que si yo estipulo lo que tú me debes de un extranjero que no tiene acceso a nuestras promesas
solemnes, con la palabra spondes.”
✓ ¿Qué nos dice esta fuente? Nos aclara arias cosas:

o Sólo hasta que hubiera acecido la condición de la primera obligación, entendían los romanos que había
novación. Antes de que acaeciera la condición, no se podía hablar de que se hubiere extinguido la primera.
o Si se ejercitaba una acción en contra del deudor por la nova obligatio, se le podía rechazar por excepción
de dolo malo o la excepción del pacto convenido, ya que ese era el pacto al que habían llegado por el
efecto de la novación.
o Servio Sulpicio Rufo decía que la novación existía así no hubiese acaecido la condición de la primera
obligación, por lo que, de no acaecer la condición, no podía ejercitarse acción. De igual manera, así se
hubiere hecho estipulación novatoria con un esclavo, consideraba el maestro que se extinguía el primer
crédito, y que no podría ejercitarse acción contra el esclavo en caso de querer recuperar la acreencia.
o Ante la disidencia jurídico-intelectual de GAIO con el maestro SERVIO SULPICIO, el criterio que se tenía
era el de la novación a obligación condicionada sólo producía los efectos novatorios (es decir, extinguía la
antigua obligacional condicional) cuando hubiere acaecido la condición; también se tenía por cierto que,
de estipular con esclavo, no se presentaba novación alguna; y también se tenía por cierto que la
estipulación novatoria realizada con extranjeros era nula.
169. EFECTOS
a. Extinguía la prior obligatio.

b. Extinguía las garantías personales y reales.
c. No corrían los intereses.
d. Extinguía los privilegios inherentes al crédito renovado.
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e. No hacía que se devengaran intereses.
D. 46.2.18 → “Cuando se hace legalmente la novación, se liberan las hipotecas y la prenda, y no corren los intereses. A no
ser que se haya convenido dejar la misma prenda en la obligación nueva. (Paulo)”
C.8.40.4 → “Cuando Se hace legalmente una novación, quedaban libres los fiadores y mandantes del anterior mandato,
si ellos no se obligaron en el siguiente.”
ART. 1687:
ART. 1689:
ART. 1690:
CONCURSUS CAUSARUM / CONCURSO DE CAUSAS
170. CONCURSUS CAUSARUM
Era una forma de extinción de las obligaciones que tenía lugar cuando el acreedor obtenía, por una causa de disposición
diferente a la original, la cosa concreta que le era debida por la obligación original.

La adquisición en propiedad, por título diferente de la La extinción sólo se producía cuando ambas causas de
misma cosa, extingue la obligación porque la obligación adquisición eran lucrativas.
de darnos algo que ya es de propiedad nuestra, no podía
ser.
JULIANO: Sólo se extinguía la obligación si ambas causas
son de la misma naturaleza, o lucrativas ambas, o no
lucrativas ambas.
D. 44.7.17. → “Todos Los D que deben una cosa específica por causa lucrativa, quedan liberados cuando aquélla cosa
llega a poder de los A por otra causa también lucrativa”.
D. 44.7.19 → “En caso de la promesa de dote, no se considera haber una causa lucrativa. Sino que, el que reclama la dote,
parece un acreedor o un comprador, y en efecto, cuando un acreedor o un comprador recibe una cosa por una causa
lucrativa, retiene, no obstante, sus acciones, así como, por el contrario, no se impide que pida por causa lucrativa al que
no recibió la cosa por una causa no lucrativa”.
Existe concurso de causas cuando, por una causa de disposición diferente a la original, adquiere el objeto de cuerpo cierto.
Sólo aplicaban para obligaciones en las que el objeto de la obligación sea un objeto de cuerpo cierto.
171. HIPÓTESIS EN QUE SE PRESENTABA EL CONCURSUS CAUSARUM
a. Si el acreedor se hizo propietario de la cosa específica, y la causa por la que se hizo propietario (diferente
al vínculo obligacional) fue gratuita y lucrativa, MIENTRAS que la causa obligacional no era gratuita, el
deudor NO se libera. El acreedor tenía la acción para irse contra el deudor por el equivalente.
b. Si ambas casusas (la obligacional y la de disposición diferente a la original) eran lucrativas y gratuitas, el
deudor SI se liberaba.
c. Si la causa original era onerosa, la de disposición era onerosa también, el tercero por la causa diferente,
hace que el deudor NO se liberaba, y el acreedor podía perseguirlo a través de una acción por el
equivalente de la cosa.
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172. LUCRATIVIDAD
Prestación definitiva que no implica una restitución. Esto, ¿qué quiere decir? El caso más común de una prestación
lucrativa que, al mismo tiempo, es no onerosa, es la donación. Es una obligación definitiva de aquél que la recibe no tiene
obligación de restituirla, y aumento su patrimonio al mismo tiempo.
Onerosidad ≠ Gratuidad ≠ Lucratividad.
CONFUSIÓN
173. CONFUSIÓN
La confusión era un modo de extinción de las obligaciones en la que ambas calidades, tanto de acreedor como de
deudor, se confundían en una misma persona, y, por lo tanto, generando un efecto extintivo sobre la obligación.
Ejemplo:
Se asimilaba algunas veces al pago para algunas fuentes, pero no para otras.
174. FIADOR
Cuando existían garantes reales como los fiadores, no se extinguía la obligación de estos, ya que ellos debían asumir la
misma obligación.
175. OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Cuando se presentaba confusión entre el acreedor y uno de sus deudores, NO se extinguía la obligación respecto de los
demás deudores.
176. ¿PODÍA PRESENTARSE CONFUSIÓN DE UNA SOLA PARTE?
D. 46.1.50 “Un acreedor quedó heredero en parte, de un deudor. Habiendo recibido como fiador a un coheredero
también, por lo que atañe ciertamente a una porción de él. La obligación se extingue por razón de la confusión, pero sólo
en la porción en que quedó el restante.”
MUERTE Y CAPITIS DEMINUTIO
177. MUERTE
Era la muerte de uno de los sujetos lo que, generalmente, llevaba a la extinción de ciertas obligaciones contraídas en
virtud del sujeto como tal. Algunas de ellas eran:
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✓ Delictuales (derivadas del delito)
✓ Sponsio
✓ Fideipromisso
✓ Obligaciones fundadas en relaciones de confianza o en consideración a las personas
o Sociedad
o Mandato
La muerte era considerada como hecho que debía, por tanto, probarse. Esto presentaba problemas, sobre todo cuando
existía incertidumbre sobre las condiciones de tiempo, modo o lugar en las que ocurrió u ocurrieron las muertes. Por
ejemplo, cuando naufragaba un barco o se presentaba una batalla, situaciones comunes durante la época expansionista
del Imperio. Para estos casos, se habían establecido una serie reglas a seguir:

Si dos personas perecían en un mismo incidente (incendio, Se acoge una presunción de premoriencia cuando en
ruina, naufragio, inundación, batalla) y no era dable probar mismo siniestro, perecían padre e hijo. Se entendía que
cuál murió primero, se consideraba que ambas personas premoría el hijo si era impúber; y sobrevivía, en cambio si
murieron contemporáneamente: non videtur alteri era púber.
supervixisse. No era tomada una presunción de
conmoriencia, sino como una ausencia de material
probatorio.
178. CAPITIS DEMINUTIO
La capitis deminutio era la pérdida de cualquiera de los status de los hombres libres: el status libertatis, el status civile o
el status familae (pérdida de la libertad, la ciudadanía o la posición que se ocupaba en la familia).
Existían en tres clases de capitis deminutio:
a) Máxima: Pérdida de la libertad; llevaba a aparejada consigo la pérdida de la ciudadanía y la de la posición que se
ocupaba en la familia. Se destruía plenamente la personalidad jurídica y los derechos patrimoniales del capite
deminutus eran adquiridos por:
a. Estado: Si la capitis deminutio había sido declarada a título de pena (servitus poenae).
b. Acreedores.
c. Aquél en quien recayera la condición de dominus.
Estos derechos patrimoniales NO podían ser objeto de adquisición, ya que se extinguían irrevocablemente, al igual
que los derechos de usufructo y sus análogos.
Se extinguían todas las obligaciones de derecho civil y las obligaciones contraídas por medio de contratos, aunque
el pretor otorgaba una ACCIÓN ÚTIL al minutus y, en última instancia, introducía al acreedor en la posesión de sus
bienes (missio in possessionem).
LAS OBLIGACIONES DELICTUALES NO SE EXTINGUEN POR NINGÚN CASO.
b) Media: Pérdida de la ciudadanía; llevaba aparejada consigo la pérdida de la capacidad civil para contraer
obligaciones y ser sujeto de derechos, al igual que se perdía el status familiae. Aquí, los derechos patrimoniales
seguían vinculados al sujeto, pero la situación no se regulaba por la ley romana, sino para la de la nueva ciudad a
la que se hubiera incorporado el minutus, o bien por las normas del ius Gentium.
En cuanto a las deudas, el pretor otorgaba la posesión del patrimonio al(os) acreedor(es) (misio in possessionem),
facultándolos para enajenar los bienes y satisfacer su(s) crédito(s). Si los bienes habían sido confiscados por el
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Estado, los acreedores tenían acciones otorgadas por el pretor o el deportado, cuando hubiere quedado libre de
confiscación parte de su patrimonio.
c) Mínima: Pérdida de la posición que se ocupaba en la familia; implicaba la ruptura del vínculo familiar (ius
agnationis) con todas las consecuencias del caso: sucesión y tutela agnaticia, gentilicia y patronal. Bajo este
entendido, el sujeto moría para su familiae proprio iure.
a. ÉPOCA ARCAICA: La muerte pudo representar una verdadera pérdida de la capacidad jurídica en la vida
pre-cívica, cuando los grupos familiares eran independientes y autónomos. Ciertamente, el que entonces
salía de su familia, se convertía en extranjero.
b. ÉPOCA CLÁSICA: La declaratoria de capitis deminutio del capite diminutus para su familia agnaticia pudo
seguir significando muerte en relación con la familia proprio iure, pero el capite diminutus se convierte en
sui iuris, comienza una nueva vida en otra familia y continúa la antigua respecto de la ciudad.
c. ÉPOCA JUSTINIANEA: Ahora se hablaba del status mutatio, de un cambio en la posición familiar. Aun así,
lo que toca a la capacidad jurídica podía ser indiferente, como cuando ocurría cuando un filiusfamilias
pasa de una a otra familia, sin que variara su condición de tal (adoptio, conventio in manum de la mujer
alieni iuris). Podía ser ventajoso como le sucedía a un alieni iuris que se convertía en sui iuris (a través de
la emancipación anastasiana y justinianea, salida del mancipium para hacerse sui iuris, diffarreatio), o
podía ser una situación desventajosa, sobre todo si importaba la reducción de un sui iuris a la condición
de alieni iuris (conventio in manum de la mujer sui iuris o la arrogación).
Esta declaratoria suponía la périda del ius agnationis, con todas sus consecuencias en órdenes familiar y sucesorio.
El adrogatus y la mujer sui iuris conventa in manum perdían su patrimonio, que pasaba a poder del paterfamilias
bajo cuya potestas se colocaban ambos.
Tanto el a) como el b) llevan emparejada un empeoramiento de la condición jurídica, pero no puede decirse lo mismo,
de la c) (salvo excepción de algunos casos como en adrogatio, conventio in manum de mujer sui iuris).
La pérdida del status es la traducción correcta para la capitis deminutio, la pérdida del estado que antes se tenía. Lo
importante para los romanos era que se perdía el status considerado en sí mismo, y aunque existían consecuencias por
la pérdida de alguno de ellos, no eran relevantes las consecuencias que de ello pudiera haberse derivado para l
capacidad jurídica.

Si bien tenía efecto extintivo, de acuerdo a G. 4.38., Se consideró que las obligaciones “extinguidas” por la
aunque la persona dejaba de ser deudora por derecho capitis deminutio ahora eran consideradas como
civil, el pretor concedía, con miras a no burlar los derechos obligaciones naturales.
del acreedor, una acción mediante la cual se fingía que
aquélla no se había dado.
Además, se privó de cualquier relevancia práctica a la

capitis deminutio.
COMPENSACIÓN
179. COMPENSACIÓN
La compensación es un modo de extinción de las obligaciones que funcionaba en contratos de buena fe, en el que, al
existir deudas recíprocas entre el acreedor y el deudor, se generaba un cálculo entre la reciprocidad de créditos para hacer
que se desvirtuara, en todo o en parte, alguno o ambos montos crediticios.
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G.4.62-65. → “Los juicios de buena fe son estos: compraventa, arrendamiento, gestión de negocios ajenos, mandato,
depósito, fiducia, ... . Pero el juez tiene libertad para no tener en cuenta tal compensación, puesto que los términos de la
fórmula” ...BUSCAR...
180. HIPÓTESIS
a. Proceslamente para juicios de contratos ejecutados de buena fe: En estos juicios de buena fe, el juez
tenía plena libertad para hacer compensación.
b. Bonorum emptor: Cuando un bonorum emptor compraba un patrimonio de un deudor, tenía que litigar
con descuento de lo que ese deudor haya debido a otro acreedor, solo que ese descuento se realizará en
la condemnatio de la fórmula. Se condenaba por el remanente que quedaba luego de descontar la(s)
deuda(s) mencionada(s). Se podían compensar cosas de diferente naturaleza.
c. Argentarus: Ante la situación en la que un banquero que ha prestado una cantidad de dinero a un X a
través de un mutuo, que ocurre deberle otra cantidad diferente a X, si va a demandar a su deudor, debe
haber añadido la compensación previamente en la fórmula (más específicamente, en la intentio), so pena
de incurrir en pluris petitio, por lo que la sentencia llegará desfavorable a su caso. Solamente podían ser
compensadas cosas de la misma naturaleza y calidad: dinero con dinero, trigo con trigo, o vino con vino.
Sólo opera respecto de los créditos vencidos.
d. Rescripto de MARCO AURELIO: El deudor o demandado podía excepcionar la exceptio doli a efectos de
compensar, en juicios de estricto derecho y ante algunos casos permitidos por algunas sacrae
constitutiones. Se podían compensar las acciones sin importar que fueran personales o reales. Aun así,
en los contratos de depósito, no era admisible que se compensara una deuda con el depósito, y debía
primero resolverse la cuestión del depósito antes de poder realizar la compensación.
INS. 4.6.30 → “En las acciones de buena fe se da pleno poder al juez para estimar, según la equidad, las restituciones
debidas al demandante. Lo cual comprende el deber, si el actor debe, a su vez, de hacer alguna cosa y de no condenar al
demandado, más que por el resto. En las acciones de estricto derecho, en un rescripto del divino Marco Aurelio, se
introdujo la compensación ...BUSCAR...”
181. REQUISITOS
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a. Ambas prestaciones sean de dinero o cosas fungibles.
b. Ambas deudas tenían que ser liquidas (certeza de la existencia de la deuda y que haya sido determinada).
c. Ambas deudas debían ser puras y simples. ...COMPLETAR...
DERECHO CLÁSICO DERECHO JUSTINIANEO

La compensación actuaba en casos concretos (como los Como despareció el procedimiento formulario y los
anteriormente mencionados): procesos se convirtieron en procesos de única instancia y
a) Cuando las particulares modalidades del agere per de valor general, se aplicaba a toda clase de acciones:
formulas imprimían un tenor singular a la fórmula. a) Podía aplicarse tanto a obligaciones de orden
b) Cuando la equidad hubiese restringido la condena real o personal.
en razón y medida reclamadas por el juicio de b) Se podía aplicar la compensación siempre que
buena fe. una de las partes hubiera podido oponer a la
otra un crédito:
i) Válido
ii) Vencido
iii) Líquido (de fácil prueba),
iv) De similar naturaleza al crédito
contrario.
182. EFECTOS

Los efectos de la compensación operaban ope Los efectos de la compensación empezaban a verse de
excepcionis, lo que quiere decir que empezaba a surtir manera inmediata y sin necesidad de pronunciamiento del
efectos después de haber sido planteada una exceptio doli juez, es decir que operaban ipso iure, ya que desapareció
en la fórmula. el procedimiento formulario, y con él, la necesidad de que
surtiera efecto a través de la invocación de una excepción
ante el pretor.
Los efectos de la compensación eran 3:
✓ Ambas partes quedaban libres para pagar ambos intereses en la proporción en que concurrieran los créditos.
✓ Se extinguían las garantías.
✓ Aquél que fuera recíprocamente acreedor y deudor, si pagaba, podía reclamar aquello que había pagado por
medio de la acción para reclamar el pago de lo no debido.
En la compensación, la existencia de ambos créditos se desvirtuaba, pero la extinción de las obligaciones se daba por
pronunciamiento judicial.
PACTUM DE NON PETENDO
183. PACTUM DE NON PETENDO
Era una forma de extinción de las obligaciones que consistía en que, mediante un acuerdo formal (un pacto que sólo
otorgaba excepciones, no acciones), el acreedor le prometía al deudor no demandarlo para el cobro de su acreencia.
184. EFECTOS
Podía otorgársele al deudor demandado por el cobro de una acreencia respecto de la cual se había celebrado un pactum
de non petendo, una excepción denominada la exceptio parti conventi. En ella, el deudor no negaba la obligación, pero
se oponía a la acción por la que se hubiere reclamado la prestación que, en un principio, había sido perdonada.
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OJO: Podía haber existido término o condición y podía haberse deshecho por un pacto de la misma naturaleza (un pactum
de petendo).
185. CLASES

El pactum de non petendo NO favorecía al heredero Existían dos clases de pactum de non petendo:
SALVO que se hubiera realizado una mención especial a) Pactum de non petendo in rem: Era el pacto
(mentio heredis). Tampoco favorecía al deudor solidario, mediante el que el acreedor prometía. Se extendía
es decir que, para las obligaciones solidarias, el vínculo del hasta el heredero, fiador y al codeudor solidario.
pactum de non petendo entre el deudor perdonado y el b) Pactum de non petendo in personam: Era el pacto
acreedor, no extinguía la obligación ni el (los) vínculo(s) mediante el que el acreedor prometía remitirle a
entre ese acreedor y su(s) (otros) deudor(es). deuda a una persona diferente. Sólo se limitaba al
deudor.
PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS
186. PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS
Era una forma de extinción de las obligaciones introducida por el emperador TEODOCIO II (siglo V d.C) por medio de la
que fenecían todas las acciones no ejercitadas contra un deudor, después de un tiempo superior igual a 30 años
PÉRDIDA DEL OBJETO
187. PÉRDIDA DEL OBJETO
Es un modo de extinción de las obligaciones en caso de un hecho no imputable al deudor.
Son los eventos imprevisibles e irresistibles que eximen de responsabilidad al deudor.
DACIÓN EN PAGO
188. DACIÓN EN PAGO O ALIUD PRO ALIO SOLVERE
Este era un modo de extinción de las obligaciones por medio del que se paga una deuda de un mutuo con otra cosa. Era
necesario que se presentara el consentimiento del acreedor y que el deudor no tuviera bienes inmuebles, y fue ingresada
por Justiniano como modo de extinción debido a que se estaba presentando una crisis originada por una peste que acabó
con mucha gente.
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TRANSMISIÓN DE CRÉDITOS Y DEUDAS
189. TRANSMISIÓN DE CRÉDITOS Y DEUDAS
Debido al carácter personal que se tenía en la concepción romana respecto de las obligaciones, era muy problemático
transmitir los créditos y solucionar necesidades prácticas de liquidez, o la causa que fuera.
190. TIPOS
a. POR CAUSA DE MUERTE:
b. ENTRE VIVOS:
i. Cesión.
191. CESIÓN
✓ Facilita al acreedor tener liquidez
✓ Sirve como instrumento de garantía
✓ Simplifica trámites.
GAIO 2.38 → “Las obligaciones, sea cual sea el modo por el que han sido contraídas, no son susceptibles de ninguno de
estos modos de transmisión, pues si yo quiero lo que me deben a mi te sea debido a ti, esto no puedo conseguirlo de
ninguno de los modos por los que se transmiten las cosas corporales, sino que es necesario que, consintiéndolo yo, tu lo
estipules con mi deudor, de modo que éste resulte libre respecto de mí y se obligue para contigo. Esto se llama novación
de la obligación.” Gaio, aunque daba la solución de la novación para transmitir las obligaciones, no solucionaba el
problema de la extinción de las garantías, y ello era sumamente problemático, porque, a veces, las obligaciones eran
valiosas precisamente por aquello que garantizaba su cumplimiento.”
192. PARTES DE LA CESIÓN
Cedente y cesionario.
193. PROCURATIO IN REM SUAM
GAIO 3.39 → “Mas sin esta novación no puedes reclamar en nombre propio, sino que debes proceder en mi nombre como
representante solemne o procurador.”
✓ GAIO decía que existía otra forma en que las obligaciones pasaran del cedente al cesionario con todos los efectos
prácticos: a través de la procuratio in rem suam o procuración en nombre ajeno. Operaba de la siguiente manera:
el cedente encargaba al cesionario la persecucuión jurídica del crédito que quería que le cedieran. Era algo así
como un representante procesal que cobraba como cesionario. Era una fórmula con transposición de personas en
la que, el nombre del cedente (todavía titular del crédito) aparecería en la intentio, pero en la condemnatio
aparecería el nombre del cesionario.
✓ El cesionario no tomaba cuentas de la gestión y ello era importante porque se convenía que el cesionario no
cobraba lo que le había sido transferido, y sólo cobraba por ser el representante, el procurator que actuó in rem
suam. Esto se visibilizaba más al entender que, por ejemplo, el cesionario no usaba la actio mandatii directa para
conseguir aquello que hubiera conseguido en el proceso.
✓ Se usaba para transferir obligaciones de un cedente a un cesionario sin que se pierda el efecto ni se extingan las
garantías sobre la obligación, como sí pasaba con la novación.
194. PROCURADOR EN COSA PROPIA Y NOMBRE AJENO
Antes de la litis contestatio se podía:
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✓ Pagar válidamente al cedente: Para evitar esto, la jurisprudencia decía que se debía notificar y cumplir con ese
deber de diligencia para no tener que pagarle al antiguo acreedor, el cedente.
✓ (El cedente) revocar el mandato.
✓ Pasar el crédito a los herederos.
195. ACCIONES ÚTILES
Las concedían a legatarios de créditos.
D.2.14.16.pr → “Si los deudores de una herencia hubiesen hecho un pacto con el comprador de la misma y el vendedor
de ella reclama de los deudores, se opone la excepción de dolo, pues, según lo que estableció por rescripto el emperador
ANTONINO PÍO, de consagrada memoria, han de ser dadas las acciones útiles al comprador de la herencia, y por la misma
razón puede el deudor hereditario usar de la excepción de dolo contra el vendedor.” Lo que nos dice la fuente es que, si
aparecía un cedente y cobraba, se podía oponer la excepción de dolo al cesionario. Desde ANTONINO PIO, se podía
conceder a ese cesionario en específico una acción útil como titular del crédito. En los casos de los compradores de la
herencia en relación con los deudores, el comprador tenía una acción útil para perseguir individualmente a los deudores
correspondientes.
C.4.10.2 → “Los emperadores VALERIANO y GALEANO, Augustos a Celso. Muchas veces se respondió por rescripto, que
habiéndose dado créditos en dote” Los emperadores concedían una acción útil ante los casos de ... ...BUSCAR...
196. REPSONSABILIDAD
D.18.4.4. → “Si se vendió un crédito, escribe Celso, 9 dig. Que no se debe responder de que el deudor es solvente, pero
sí de que existe un deudor, salvo que otra cosa se conviniese.”
✓ Se respondía por la existencia del crédito, mas no por la solvencia del mismo SALVO que se hubiera pactado lo
contrario.
D.21.2.74.3 → “El que vendió un crédito tal cual éste sea, se obliga a responder únicamente de que existe, pero no de
que pueda exigirse algo, y también responde por el dolo.”
✓ Se respondía por la existencia del crédito y por el dolo de haberlo vendido sin existir.
197. PROHIBICIONES IMPERIALES
C.8.37. (36) 2. → CONSTANTINO prohibió la Cesión de créditos litigiosos. Más aun estaba prohibida la cesión de los
créditos litigiosos de sus propios clientes.
C.2.14. (13) 2. → “PREFACIO. Nos preocupamos de las cosas que nos invitan a aplacar a Dios, para que aumenten y
resplandezcan entre los súbditos. Cierto Zosario, oriundo de la provincia de Misia, nos suplicó con lágrimas y nos hizo
saber que por causa de cantidades de dinero públicas y privadas él había sido vejado solamente por soberbia por el muy
esclarecido presidente de la provincia. Porque no consintió que diera por las cantidades libelos para la persecución de sus
propios bienes, cosa que es injustísima y sumamente molesta. Porque ¿dónde es justo que el que una vez perdió por
accidente y no por manifiesta negligencia sus propios bienes abrace luego una vida indecorosa, y sea privado con violencia
acaso del cuotidiano substento y del abrigo del cuerpo?
CAPÍTULO I. Conociendo estas cosas, y deseando ante todo para rendir culto a Dios óptimo, y para que nada que sea más
gravoso se haga por nosotros, enmendar lo malo con lo que es mejor, mandamos, que a ninguno de los gloriosísimos o
muy magníficos magistrados les sea lícito reducir por causa de cesión de bienes a la miseria a alguno de los que son
demandados por razón de deudas, que hemos dicho, esto es, por cantidades públicas o privadas, o valerse de los pretextos
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de tal vejación para que aquellos a fin de evitar la pena corporal prefieran ser privados de sus propios bienes y no ser
agobiados por el yugo de la inopia y con el oprobio de la afrenta hasta su muerte. Mas preste por los adorables evangelios
juramento de que no tiene en sus cosas ningunos otros bienes, ni dinero, con que satisfacer la deuda. Mas si la ley le
atribuyera algunos derechos o por herencia o por donación de los cognados en bienes muebles o inmuebles, y todavía no
estuviera constituido en posesión de ellos, pero se considerase que le competen, y pudieran los acreedores o de parte de
ellos, o también de la totalidad, (exceptuándose, sin embargo, los bienes de la mujer, si en realidad le pertenecieran a
ella), hágase esto, y séales lícito a los acreedores reivindicar para si tales acciones, y ejercitar estas acciones en nombre
del que algún día ha de ser dueño de aquellos derechos ya si el deudor estuviera presente, ya si no, y constitúyanse, para
decirlo de una vez, en el lugar del mismo deudor respecto de una vez, en el lugar del mismo deudor respecto a tal acción
o reivindicación de bienes.”
✓ Se prohibió la cesión de créditos en favor de personas más poderosas. Se presentaban estas cesiones cuando una
persona poderosa social o económicamente, ejercía presión sobre un deudor que había sido demandado por
causa de sus deudas, y lo obligaban a pagar sobornos para evitarle la persecución de sus bienes, obligándolo así a
ceder su deuda por la posición económico o social de una persona influyente, a esa o cualquiera otra persona por
causa de esta influencia. Mas bien, el emperador estaba dando la opción de perseguir otros bienes (si había
juramentado que no tenía) a aquellos sobre los que pudiera entrar en posesión. Para esto les otorgaba acciones
al acreedor en contra del deudor en estos términos.
C. 4.35.22.2 → Se instauró la prohibición de cobrar más de lo que ha pagado el cesionario.
Prohibición de cesión de créditos por parte del tutor o curador de los bienes de un menor a favor suyo. Devenía esta cesión
en nulidad.
74
CESIÓN DE DEUDAS
198. CESIÓN DE DEUDAS
Se realizaba a través de la novación. En este caso, el acreedor permitía que el deudor designaba a otra persona con la
que estipulaba para cederle la deuda.
D. 46.1.8.5 → “Sin embargo, no me priva de la acción el que estipula lo que se de me debe, a no ser que lo estipule con
mi autorización; me libera, en cambio, aunque yo no quiera, el que promete lo que yo debo (ULPIANO)”. Aquí no se
hablaba de una transmisión de dudas, sino que realmente el acreedor admitía a un nuevo deudor. Seguramente el
acreedor habría hecho el examen de la solvencia, sin embargo, que el deudor venda la deuda, no era aceptado.
75
GARANTÍAS
199. VINDEX
Al haberse utilizado la acción de la aprehensión corporal (manus iniectio), se pronunciaba de una deuda, el monto de una
deuda, con esto se buscaba que apareciera un vindex que i) hubiera de satisfacer al acreedor y que ii) liberara al deudor
de la aprehensión corporal del acreedor (esto lo libraba de la venta como esclavo o la muerte). En un comienzo, el deudor
no podía personalmente decir que le dieran la oportunidad de probar la certeza de la deuda, era para esto que el vindex
aparecía, para comprobar la certeza de la existencia de la deuda, la pagaba (el rescate del deudor).
200. INTERCESSIO
Era la manera en cómo los romanos asumían una garantía personal, y bien podía realizarse a través de:
✓ Novación personal:
✓ Sujeción de los deudores solidarios (obligationem in solidum)
201. SENADO CONSULTO VELEIANO
Se había prohibido que las mujeres fueran garantes de los maridos para evitar que, en virtud de la debilidad de su sexo,
fueran convencidas de realizar algunas actividades que ponían en peligro el patrimonio. Se buscaba que fueran protegidas
cuando fueran engañadas no cuando eran ellas las engañadoras que embaucaban al acreedor.
202. ¿CÓMO SE HACÍA PARA QUE LOS SCTOS TUVIERAN -LO QUE HOY LLAMARÍAMOS- FUERZA DE LEY?
Mediante la facultad de que el pretor pudiera otorgar el recurso de la excepción.
¿Cómo se aplicaba?
✓ Tenía que confirmarse que la mujer haya intercedido por otro.

✓ Tenía que comprobarse que la mujer haya sido engañada para realizar ese acto de intercesión.
✓ ¿Respecto de qué tipos de actos de intercesión podía la mujer solicitar al pretor interponer la excepción del
Senado Consulto Veleiano?
o Cuando había actuado realmente garante; cuando se ha otorgado una garantía real.
o Cuando había dado una garantía personal
▪ Sponssor
▪ Fideipromissor
▪ Fideiussor
o Cuando hubo hecho una novación y ella se convertía en deudora ella.
o En el caso de que hubiera actuado como representante judicial10:
▪ Procuratora
▪ Cognitora
203. ¿QUÉ PASABA CON EL ACREEDOR?
El acreedor, dependiendo del caso, a veces, podía encontrarse como insatisfecho al prosperar la excepción del Senado
Consulto Veleiano, y el deudor quedaba desplazado. En estos casos, el pretor concedía una acción especial que quedaba
en cabeza del acreedor contra el antiguo deudor, que se llamaba ¿¿¿???
10
Cabe recordar que en Roma no existían sino 3 casos en los que los efectos de la representación directa caían sobre la persona que
representaba. De resto, la representación no era directa, puesto que los efectos del acto realizado en virtud de la representación
recaían sobre el representante.
76
204. ¿QUÉ PASABA SI LA MUJER HABÍA PAGADO?
Aun si la mujer hubiera pagado si la habían demandado, ella podía alegar una excepción perpetua respecto del pago de
lo no debido, por lo que tenía la opción de usar también una acción llamada la condictio (era la acción general para
cobrar, para hacerle pagar forzosamente).
GARANTÍAS PERSONALES
205. TIPOS DE GARANTÍAS
La buena fe y la lealtad a la palabra iban de la mano con la formalidad para dejar ver cómo era que vivía e interactuaba el
pueblo romano. Los círculos de amistad y las familias extendidas (grandes círculos familiares) siempre estaban prestos a
garantizarse las deudas, ya que el honor familiar dependía del cumplimiento de las deudas. Por esto se preferían las
garantías personales a las garantías reales, tenía mucho que ver con el modo de ser de la sociedad romana.
a. Reales:
i. Fiducia en garantía: Fiducia cum creditris consistía en que, para garantizar una deuda primigenia,
el deudor (que tenía un bien) le transfería la propiedad del bien al acreedor a través de una
manicpatio o una in iure cessio. El deudor, en caso de haber pagado y que el acreedor no le
devolviera la propiedad del bien dado en garantía, tenía una acción personal de buena de fiducia
para reclamar su objeto.
ii. Prenda (pignus): De “puño”. Era una garantía real que se llamaba también pignus con
desplazamiento en la que, la garantía de una deuda primigenia se hacía con bienes muebles. El
deudor no transfería la propiedad, sólo tenía la tenencia de la cosa. Aun así, a través de pactos,
podía pactarse la venta del objeto en caso de incumplimiento de la deuda.
iii. Hipoteca: Era una garantía real llamada también como la pignus sin desplazamiento, en la que
se garantizaba una deuda por medio de un bien inmueble.
b. Personales: eran aquellas en las que el deudor llamaría a garantes personales para ayudarle a solventar
la deuda en cabo de imposibilidad de pago.
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GAIO 3.115 → “Están en el libro.” También en favor de aquél que promete (del deudor) están algunas a las cuales
llamamos sponsor, a otras fideipromissores, y a otras fideiussores”. La raíz del nombre de estos garantes deriva de la bona
fides y que son aquellos que pagan la deuda como deudor solidario del deudor principal.
GAIO 3.116 → El sponsor se interrogaba así: ¿Prometes dar lo mismo que el deudor?; al fideipromissor: ¿Prometes por tu
fe lo mismo que prometiste al Acreedor?; al fideiussor: ¿Aseguras por tu fe lo mismo? Se veía como a los que se interrogaba
interroguen como ¿harás, darás lo mismo? Se preguntaba Gaio cómo se llamaba a los demás a los que se
GAIO 3.117 → “Solemos aceptar sponsores, fideiussor y fideipromitentes muchas veces cuando procuramos que la
garantía se haga para nosotros, para garantizar una garantía personal. En cambio, recurrimos al co-estipulante casi
únicamente cuando estipulamos que se dé algo después de nuestra muerte, y si consiguiera alguna cosa en virtud de esa
estipulación está obligado por la acción de mandato respecto de los herederos.”
GAIO 3.118 → “La condición del sponsor y del fideipromissor son parecidos, la del fideiussor es diferente.” El sponsor y el
fideiussor sólo podían garantizar obligaciones verbis.
GAIO 3.119 → “Efectivamente, aquellos no tienen entrada a ninguna obligación si esta no es verbal, aunque a veces el
mismo que ha prometido no quedará obligado. Como, por ejemplo, una mujer o un pupilo hubieran prometido sin la
autorización del tutor o cualquier otra persona promete dar después de su muerte. En cambio, se discute que si un esclavo
o un extranjero han hecho una promesa, se obliga por él el sponsor o el fideiussor” Para que existiera un sponsor o un
fideiussor, la obligación debió haber sido verbal. Gaio se preguntaba qué pasaba en los casos en que una mujer o un pupilo
prometieran, sin autorización del tutor se obliguen a dar o hacer algo después de su muerte, ¿quién respondía? Lo mismo
en el caso en que se hacía una estipulación por un esclavo o un extranjero, ¿se obligaban por ellos un sponsor o el
fideipromissor?
GAIO 3.119a “El fideiussor, puede intervenir en todas las obligaciones; es decir, obligaciones que hayan sido contraídas o
por la cosa, o por las palabras, o por documentos escritos, o por el consentimiento. E incluso no importa que la obligación
a la que se adhiera sea civil o natural; hasta tal punto que se obliga también por un esclavo, ya sea una persona extraña
quien acepte el fideiussor del esclavo, ya el mismo dueño en aquello que se deba.” El fideiussor podía obligarse, en cambio,
por obligaciones verbis, rei, literis o por consensus; no importaba que fuera una obligación civil o natural; se obligaba
también cuando el promitente era un esclavo y el acreedor lo hubiera aceptado. En este caso, respondía el fideiussor.
GAIO 3.120 → “Además, el heredero del sponsor y del fideipromissor NO se obligan, a no ser que se trate del
fideipromissor extranjero, y su Estado se rija por otro derecho. Sin embargo, el heredero del fideiussor queda obligado.”
Como se decía que el sponsor solamente garantizaba obligaciones verbis, tenía que añadírsele el requisito de que fuera
romano, porque para los romanos, los sponsores sólo podían ser partes en las estipulaciones. Para Gaio los herederos del
sponsor no se obligaban, los del fideipromissor tampoco a menos que en su derecho (si era extranjero) se rigieran por
otras leyes. En cambio, los del fideiussor sí se obligaban.
GAIO 3.121 → “Así mismo, el sponsor y el fideipromissor, en virtud de la Ley Furia, se liberan de la garantía después de
dos años, y la obligación se divide entre ellos en tantas partes cuantos fueran en número en aquel tiempo en el que el
dinero podía ser pedido, y cada uno responderá por partes iguales. Los fideiussores, sin embargo, sin embargo, quedando
obligados perpetuamente, y cuantos quiera que sean el número, cada uno se obliga por el total. Y así, hay libertad para el
acreedor para pedir la suma total a quien quiera. Pero ahora, en virtud de una epístola de Adriano, de consagrada
memoria, el acreedor está compelido a pedir por partes a cada uno de los fideiussores, a condición de que sean solventes,
así, pues, esta epístola difiere de la Ley Furia en que si alguno de los sponsores y fideipromissores no es solvente, esta
carga no corresponde a los demás; sin embargo, aunque tan sólo uno de los fideiussores sea solvente le corresponde la
carga de todos los demás.”
GAIO 3.121a → “Pero como la Ley Furia tan sólo tiene aplicación en Italia, sucede que en las otras provincias también los
sponsores y fideipromissores responden perpetuamente lo mismo que los fideiussores y cada uno se obliga por el total, a
no ser que éstos también se beneficien en parte por la epístola de Adriano, de consagrada memoria.”
78
GAIO 3.122 → “Además, la Ley Apuleya introdujo una especie de sociedad entre sponsores y fideipromissores, pues si
alguno de ellos pagó más de su porción, estableció acciones contra otros por aquello que dio de más. Esta ley se promulgó
antes de la Ley Furia, en aquel tiempo en que se obligaban por el total; de donde se discute si después de la Ley Furia
todavía tiene la vigencia el beneficio de la Ley Apuleya. Y ciertamente, fuera de Italia tiene vigencia, pues la Ley Furia tiene
valor solo en Italia, pero la Apuleya también en las otras provincias; en cambio, se discute mucho si el beneficio de la Ley
Apuleya tiene vigencia además en Italia. La ley Apuleya, sin embargo, no afecta a los fideiussores; así pues, si el acreedor
hubiera conseguido el pago total de uno de ellos, será en detrimento de éste sólo si aquél a quien avaló no es solvente.
Pues como resulta de lo dicho antes, el fideiussor de quien el acreedor solicita la totalidad podrá pedir, en virtud de la
Epístola de Adriano de consagrada memoria, que la acción se ejercite por la parte que le corresponde.”
GAIO 3.123 → “Además, la Ley Cicereya ha establecido que aquel que acepta soponsores o fideipromissores anuncie
públicamente que aquel que declare para qué cosa recibe la garantía y cuántos sponsores o fideipromissores han sido
aceptados por aquella obligación; y si no lo anunciara públicamente, se permite a los sponsores y fideipromissores que
pidan en un plazo de treinta días un juicio previo en el que se investigue si en virtud de aquella ley que se hizo el anuncio
público no se hizo, quedan liberados. En esta ley no se hace ninguna mención de los fideiussores, pero es costumbre hacer
el anuncio público también cuando aceptamos fideiussores.”
GAIO 3.124 → “El beneficio de la Ley Cornelia, sin embargo, es común a todos. Por esta ley se prohíbe que una misma
persona se obligue en un crédito pecuniario con una suma superior a veinte mil sestercios, por un mismo deudor, frente
a un mismo acreedor, en un mismo año; y aunque los sponsores o los fideipromissores se obligasen en más dinero, por
ejemplo en cien mil sestercios.”
GAIO 3.127 → “La condición de todos es también la misma en esto, a saber, que si alguno de ellos pagó algo por el deudor,
tiene contra él la acción de mandato para recuperarlo. Y además, los sponsores tienen, en virtud de la Ley Publilia, una
acción especial al dobe, que se llama ‘acción de lo pagado’.”
✓ Stipulatorias: Eran garantías romanas que, usualmente, utilizaban varios garantes. Con esto, se
hacía más fuerte la posición del acreedor, porque tenía la garantía de solvencia con mayores
posibilidades de ser real y satisfactoria para llevar a feliz término la concreción del pago del
crédito.
1. Sponsor: Estaba restringida a los ciudadanos romanos únicamente. Esto porque las
palabras atadas a la stipulatio no las podían pronunciar otros pueblos, o tenían problemas
pronunciándola de la manera como lo hacían los romanos.
No nació como garante: En un primer momento, otro tenía el débito y él tenía la responsabilidad.
Si eran varios garantes, les interesaría saber i) el número, ii) el monto de la deuda, iii) cómo podrá
cobrar después si le toca pagar, iv) si está obligado a pagar más o menos que los demás o el otro,
v) las consecuencias del no pago, vi) por cuánto tiempo se pactó la deuda, y vii) si la deuda puede
pasar a sus herederos, entre otras preguntas.
Aquí no había beneficio de excusión u orden, sino que el acreedor podía, primero, perseguir al
deudor.
a. Garantizaban obligaciones verbales.
b. El heredero no se obligaba.
c. LEX FURIA: Podían liberarse a los 2 años y la obligación del garante tenía que
dividirse a pro rata en caso de interpelatio. Este beneficio sólo aplicaba en la
península itálica, por lo que los sponsores de las provincias NO tenían estos
beneficios hasta que entró en vigencia la Epístola de Adriano (el acreedor estaba
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obligado a pedirle a los garantes su parte siempre que uno de ellos fuese
solvente).
d. LEX APULEIA: Creó una especie de sociedad entre los sponsores y los
fideipromissores ya que le otorgaba acciones a quien hubiere pagado de más
contra los demás.
e. LEX CICEREIA: Obligaba al acreedor a decir públicamente cuántos sponsores
tomaba, por qué objeto garantizado y el monto por el que lo garantizaban. De no
hacerlo, los garantes tenían derecho a, durante un plazo de 30 días, pedir un juicio
publico para que se estableciera si se hizo el anuncio como debió hacerse, y, en
caso de que la sentencia dijera que no se había hecho, quedaban los accionantes
liberados.
f. LEX CORNELIA: Un mismo sponsor no podía obligarse:
i. En un mismo año.
ii. Por un mismo deudor.
iii. Ante un mismo acreedor.
iv. Por un monto superior a 20.000 sestercios.
g. SENADO CONSULTO VELEYANO: La mujer NO podía constituirse como garante.
LEX PUBLILIA (s IV a.C) Había concedido la acción de la manus iniectio al garante no reintegrado por el deudor y
reglamentó el beneficio entre los sponsores o fideipromissores. El pretor modificó esta acción concediendo a los garantes
(en caso de que el deudor no hubiera reintegrado lo que los garantes pagaron) una acción in duplum denominada actio
depensi.
LEX APULEIA (241 a.C) Le daba al garante que había pagado más de lo que le correspondía la posibilidad de dirigirse contra
los demás por el reembolso del excedente. En caso de existencia de varios garantes, si uno de ellos había pagado la
totalidad, tenía acciones contra los otros.
LEX FURIA DE SPONSO (s II a.C) → Estableció que el acreedor sólo podía cobrar a uno de los garantes la suma que resultase
luego de dividir el total entre los garantes, y para hacerla efectiva, dispuso que el acreedor que hubiese pedido de más
fuese objeto de manus iniectio, como si se hubiere proferido sentencia.
Ordenaba una especia de sociedad entre los garantes, por lo que el acreedor podía perseguir a los garantes por una
división entre el total de la deuda dividido entre el número de garantes, pero no por el todo. No importaba que hubiera
insolventes, por lo que, si de todos alguno era insolvente, el acreedor perdía la porción en la que el garante era insolvente.
Fijó también un plazo de caducidad de 2 años para que el acreedor persiguiera a los garantes, por lo que se extinguía la
obligación entre los garantes y el acreedor. Era una ley en favor de los garantes que establecía que la obligación se podía
dividir por cuantos garantes hubiera y cada uno respondía a pro rata.
LEX CORNELIA DE SPONSU (81 a.C) Prohibió a una persona obligarse en el mismo año, por un mismo deudor y ante un
mismo acreedor por suma mayor a 20.000 sestercios.
LEX CICEREIA → Quien hubiera tomado garantes (sponsores o fideipromissores), debía decir públicamente cuántos
garantes aceptaba y por cuánto. Esto hizo que, en la práctica, la división resultaba fácil al acreedor ya que podía saber
cuánto estaba cobrando, y para los garantes, les hacía fácil saber cuánto le podían cobrar. Si el acreedor no hacía esa
declaración, se podía reclamar en un plazo de 30 días, y si no lo hacía después de ese término, los garantes quedaban
liberados.
EPÍSTOLA DE ADRIANO: Hizo divisible la obligación entre los fideiussores bajo condición de que fueran solventes. Es por
esto que se difiere de la ley furia, que sólo protegía a pro rata a los garantes, mientras que la epístola buscaba proteger la
solvencia de los garantes para que el crédito no quedara impago.
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2. Fideipromissor: Funcionaba igual que con los soponsores:
a. Garantizaban obligaciones verbales.
b. El heredero no se obligaba.
c. LEX FURIA: Podían liberarse a los 2 años y la obligación del garante tenía que
dividirse a pro rata en caso de interpelatio. Este beneficio sólo aplicaba en la
península itálica, por lo que los fideipromissores de las provincias NO tenían estos
beneficios hasta que entró en vigencia la Epístola de Adriano (el acreedor estaba
obligado a pedirle a los garantes su parte siempre que uno de ellos fuese
solvente).
d. LEX APULEIA: Creó una especie de sociedad entre los sponsores y los
fideipromissores ya que le otorgaba acciones a quien hubiere pagado de más
contra los demás.
e. LEX CICEREIA: Obligaba al acreedor a decir públicamente cuántos
fideipromissores tomaba, por qué objeto garantizado y el monto por el que lo
garantizaban. De no hacerlo, los garantes tenían derecho a, durante un plazo de
30 días, pedir un juicio publico para que se estableciera si se hizo el anuncio como
debió hacerse, y, en caso de que la sentencia dijera que no se había hecho,
quedaban los accionantes liberados.
f. LEX CORNELIA: Un mismo fideipromissor no podía obligarse:
i. En un mismo año.
ii. Por un mismo deudor.
iii. Ante un mismo acreedor.
iv. Por un monto superior a 20.000 sestercios.
g. SENADO CONSULTO VELEYANO: La mujer NO podía constituirse como garante.
3. Fideiussor:
a. En época Republicana funcionaba así:
i. Era perpetua en el tiempo.
ii. Era transmisible a los herederos.
iii. No permitía el beneficio d división.
b. En época justinianea, se introducen los siguientes cambios:
i. Beneficio de excusión u orden: Si el acreedor demanda primero al
garante, el fideiussor podía oponerse a esa persecución inicial para que
se demandara primero al deudor y luego se persiguiera al garante. Aquí
se manifestaba el hecho de que la obligación era accesoria y subsidiaria.
ii. Beneficio de división: Debilitaba las garantías republicanas ya que el
acreedor no podía perseguir la totalidad, sino que se tenía que dividir la
deuda a pro rata entre los garantes.
iii. Beneficio de cesión de acciones: No se entendía que el garante que
pagaba se hubiera subrogado en el mismo puesto del deudor por el que
pagó, sino que se entendía debía darse un beneficio por parte del
acreedor al garante que le había pagado.
✓ Pretorias:
GAIO → Decía que las dos primeras eran muy similares, mientras que la última tercera era diferente. Diferente lo era
porque las primeras dos sólo se podían garantizar obligaciones nacidas verbis (obligaciones nacidas de la stipulatio;
promesa jurada del liberto; dictio dotis).
D. 12.1.41 pr → “Habiendo estipulado de Ticio [la cantidad de] diez mil sestercios, si luego estipulamos de Mevio lo que
dejes de poder cobrar de Ticio, no hay duda de que Mevio puede correr el riesgo de la deuda entera; incluso no queda
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liberado Mevio por reclamar de Ticio esta cantidad, hasta que Ticio haya pagado la condena judicial. Anota Paulo: Mevio
y Ticio no son deudores solidarios de la misma obligación, sino que Mevio es deudor bajo la condición de que no se pueda
obtener de Ticio aquella cantidad: así, pues, por la demanda contra Ticio no queda liberado Mevio ,que no es seguro si
deberá algo o no; y por el pago de Ticio no queda liberado Mevio, porque mientras estuviera pendiente la condición de la
estipulación no se había obligado todavía; ni tampoco puede demandarse a Mevio mientras esté pendiente la condición,
pues no se puede reclamar de Mevio de haberse hecho excusión con Ticio.” Se puede decir que la fideiucio indemnitatis
era una garantía sometida a una condición, en la que un fideiussor respondía si el acreedor no hubiera podido cobrar a su
deudor. Entonces, lo que dice la fuente es que, así hubiere demandado, no quedaba liberado el garante, porque tenía que
haber pagado la condena y seguirle debiendo al acreedor para que se cumpliera la condición de aquello que no le hubiera
haber podido cobrar al deudor.
206. MANDATO DE APERTURA DE CRÉDITO
Era el encargo que un mandante hace al mandatario para abrirle un crédito a un tercero.
Era una combinación de negocios cuya naturaleza servía para garantizar deudas.
Ante una deuda, el deudor ordena a un mandante a que preste dinero. El garante de la deuda original es el mandante. En
el caso de que el deudor del mandante no pague, el mandante tiene ese crédito a su favor y podía interponer la acción
precisamente para que pagara.
207. ACCIONES
✓ El mandatario tenía la actio mandati contraria contra el mandante para exigir el resarcimiento de daños
derivados de la ejecución del mandato.
✓ El mandante tenía la actio mandati
✓ El mandante tenía contra el tercero la condictio.
208. CONSTITUTUM DEBITI ALIENI
Era una promesa de pagar, en cierto término, una deuda ajena. Tenía la actio de pecunia constituta. Era penal en su etapa
incial, anual.
209. ACTIO DE PECUNIA CONSTITUTA (IN FACTUM)
Esta era una garantía pretoria. Consistía en
210. RECEPTUM ARGENTARII
Era un pacto mediante el que un banquero asumía la deuda (in rem recepto) que un cliente tenía con un tercero, Sólo
con relación a un banquero (argentarus) era socialmente obvio que surgiese el compromiso de pagar al tercero, en caso
de pacto realizado con el cliente.
Sólo podía tener por objeto una suma cierta de dinero.
En época justinianea se confundía con el constitum debiti alieni.
a. ACCIONES
Actio recepticia.
Para Justinuano, aun cuando el garante informal fuere un banquero, era necesario que se probara la existencia de la
deuda, por lo que le dio uso a la actio de pecunia constituta.
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GARANTÍAS REALES
211. FIDUCIA POR GARANTÍA (FIDUCIA CUM CREDITORE)
Mediante un acto solemne que pretendía transmitir el dominio de una cosa mancipable o no mancipable, mediante
macipatio o in iure cessio, con fines de garantía. Cumplida la obligación, la cosa volvía a ser propiedad del garante mediante
el mismo rito por el que se hizo la fiducia por garantía.

Era una forma de garantizar, a través de una mancipatio o El pretor concedió una acción que primero fue in factum y
una in iure cessio y un pacto de fiducia, el pago de una luego fue de buena fe, por la que se condenaba al valor del
obligación entre acreedor y deudor. bien si no se hubiere dado la restitución del bien.
En este pacto, el acreedor se compromete, y compromete La obligación de restitución se consideraba cumplida al
su fides de devolver el objeto cuando se cumpla la deuda, haber poseído la cosa por usucapión por el término de 1
es decir, cuando se satisfaga al acreedor. año.
Sobre la cosa existe derecho de persecución sobre el objeto y el acreedor tiene derecho de preferencia en el caso de un
ejecutivo.
Este negocio podía no celebrarse con un acreedor (fiducia cum amico) y tenía la finalidad de cumplir con otra necesidad.
212. FÓRMULA DE LA ACTIO FIDUCIAE
213. PIGNUS
214. ACCIÓN PIGNORATICIA (ACTIO PIGNORATICIA IN PERSONAM)
Era una acción que se usaba cuando se pagaba una deuda garantizada con una cosa en prenda y el acreedor no devolvía
la cosa dada en prenda luego de que esa deuda ya se había satisfecho. Para hacer uso de ella, debía probar la entrega de
la cosa y que no se había devuelto.
(Copiar fórmula)
215. PACTO DE NON DISTRAHENDO PIGNORIS
Era un pacto que autorizaba al acreedor a vender la cosa dada en prenda en caso de que no se pagara la deuda. Este era
un elemento natural del contrato de prenda. El acreedor podía vender siempre que haya invitado unas 3 veces al deudor
a pagar.
216. IMPETRATIO DOMINII
217. PRENDA
Era una garantía real
Ventajas:
✓ Para el acreedor: Era un poseedor interdictal, por lo que podía

✓ Para el deudor:
✓ Para la economía:
Podía recaer sobre bienes incorporales.
Se llamaba también datus pignus.

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218. PIGNUS CONVENTUM (PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO) O HYPOTHECA
Surge en Roma la prenda sin desplazamiento cuando llega con su nombre griego: hypotheca.
Los romanos la veían como una prenda por convención, o prenda sin desplazamiento
D. 13.7.1. → “Se contrae la prenda, no sólo con la entrega, sino también con la mera convención, aunque no se haya
hecho la entrega (Ulpiano)”. Esto, para algunos, no era tan cierto ya que la primera defensa del derecho del acreedor
pignoratario era el interdicto Salviano, por medio del que (en su primera época) se usaba para adquirir la posesión. Esto
parecería decir que la posesión en la entrega era necesaria. Sólo después se consideró un interdicto para retener la
posesión, por lo que se entendía que, de alguna manera, la entrada de los elementos, hicieron que se constituyera la
hipoteca. Esto, ¿qué quiere decir? ¿Cuál fue la primera hipótesis de la prenda sin desplazamiento? Los muebles, animales,
aperos de labranza, etc... que el colono ingresaba en el fundo, constituía una garantía de pago del canon en el campo del
arrendamiento de predios rústicos. Con el interdicto salviano se perseguían los objetos que constituían la prenda y que
estuvieran en manos del colono.
219. INTERDICTOS Y ACCIONES

a. INTERDICTOS POSESORIOS:
b. INTERDICTO SALVIANO:
c. ACCIÓN PIGNORATICIA IN PERSONAM: Corresponde a quien ha constituído la prenda para que se la
devuelvan, o para cuando estaba autprozada la venta, le devuelvan el excedente. ¡¡¡¡COMPLETAR!!!!!
d. ACCIÓN SERVIANA: Permitía al acreedor, perseguir el objeto en manos de terceros.
e. ACCIÓN CUASI SERVIANA (PIGNORATICIA IN REM O HIPOTECARIA): Se le daba a cualquier acreedor,
habiendo pactado con el deudor, una prenda sin desplazamiento, para perseguirlos en caso de los hubiere
vendido.
220. HIPOTECA
a. Convencionales
b. Tácitas: En los casos de los arrendamientos urbanos, los muebles que el inquilino ingresaba, hacían parte
de una hipoteca tácita, y se constituían como garantía real del cumplimiento del canon.
i. Invecta et ilata
c. Legales:
i. Acreedor refaccionario: El acreedor refaccionario era quien le prestaba dinero a quien necesitaba
refaccionar su casa. Este acreedor adquiría un derecho deprenda sin desplazamiento (hipoteca)
sobre la casa que se estaba arreglando con ese dinero.
ii. Senado Constulto de Marco Aurelio:
iii. Erario vectigal:
iv. Fisco:
1. las obligaciones nacidas de contratos públicos se garantizaban
2.
v. Pupilo
vi. A favor de la mujer sobre los bienes del marido por la restitución de la dote.
vii. A favor del marido sobre los bienes del que prometió la dote.
viii. A favor del legatario o fideicomisario sobre la herencia.
d. Documentales: No surgían solamente de una conventio, sino que esa conventio se ponía por escrito en
un documento privado y firmado por 3 testigos.
i.
e. Privilegiadas:
i. A favor del fisco
ii. A favor de la mujer por la restitución de la dote.
84
iii. Del acreedor refaccionario.
iv. Documentadas: Documento público o documento privado firmado por tres testigos.
Cuando se realizaba una hypotheca, dijo Marciano que el acreedor podía vender la cosa en prenda si el deudor no pagaba,
y la cosa debía venderse a un justo precio.
En época justinianea, se estableció que debía llamar por 3 veces al deudor para cobrarle, y si no lograba hacer que le
pagara, se le permitía salir a vender la cosa hipotecada y pagarse con ese producido.
221. PRELACIÓN DE HIPOTECAS
La prelación de hipotecas hacía referencia a la prevalencia de las hipotecas. Para ver cuál se pagaba primero, en caso de
haber muchas, se
✓ Primero en el tiempo, primero en el derecho.

✓ Aquella que estaba documentada, se prefería sobre la que no (quirografaria).
222. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE PRENDA

✓ Cuando perece la cosa
✓ Cuando se satisfizo al acreedor.
✓ Cuando hubo venta por el acreedor autorizado.
✓ Cuando se ha adquirido la cosa por medio de usucapión por un tercero.
223. PRENDA GORDIANA
La prenda Gordiana era aquella situación que se presentaba en el caso en que un deudor tuviera varias deudas con el
mismo acreedor, y una de ellas estaba garantizada con prenda. Aunque pagara esa prenda, el acreedor tenía la posibilidad
de retener ese objeto obtenido en prenda hasta tanto no se hubieren pagado todas las demás deudas.
85
INCUMPLIMIENTO
224. ¿EN QUÉ MOMENTO SE ESTÁ EN INCUMPLIMIENTO?
Desde que la obligación se hace exigible y NO se efectúa el pago.
Debe haber concurrencia de dos elementos:
✓ Exigibilidad: Debe haberse interpelado al deudor, es decir, debe habérsele dicho que tenía ya que cumplir la
obligación para poder constituirlo en mora. Dependiendo de las diferentes épocas, se tenía una u otra manera de
interpelar:
o ÉPOCA CLÁSICA: Con una vez que se hubiera llamado a interpelar, era suficiente para constituir al deudor
en mora.
o ÉPOCA JUSTINIANEA: Debía llamarse al deudor al menos 3 veces a interpelar
✓ No pago:
o Justificado.
o Injustificado (mora).
225. CAUSAS DEL INCUMPLIMIENTO
Primero toca examinar la naturaleza del contrato y el régimen de responsabilidad que se tiene.
a. Tipo de contrato:
b. Régimen de responsabilidad: Fue evolucionando en Roma a través de las fuentes.
i. Objetivo: Régimen originario en Roma, no había juicios valorativos de la conducta que devenía
en incumplimiento contractual. Se respondía por el incumplimiento.
ii. Subjetivo:
1. Dolo: Intención
a. Penal
b. Contractual:
c. Extracontractual: Para querer contratar; dolo pre-contractual.
2. Culpa: Impericia, falta de diligencia.
a. Extracontractual:
b. Contractual11: Dependiendo de la utilidad contraentium y de acuerdo a este se
determinaba, en qué contratos, al deudor qué grado de diligencia se le exige.
i. Lata/grave:
ii. Leve:
iii. Levísima:
D. 9.2.31. → Hay culpa porque habiéndose podido proveer o prever, por persona diligente, no lo hizo.
226. RIESGO Y RESPONSABILIDAD
Cuando el incumplimiento se vea imputable al deudor por haber hecho algo o por haber dejado de hacer algo que debía
hacer, se está en el campo de la RESPONSABILIDAD.
Cuando la prestación no pudo realizarse por un hecho ajeno a la voluntad del deudor, estamos en el campo del RIESGO.
En cada contrato, a alguna de las partes o se le asigna el riesgo o la ley lo suple ante silencio. En estos casos (CF, FM o
11
Fue una construcción teórica de los doctrinantes contemporáneos, NO fue una construcción del derecho romano.
86
hecho imputable a 3), el deudor responde por el riesgo si así se pactó. ¿Quién soporta el riesgo? El que lo tenga en el
contrato, y es por ello que se utiliza el criterio de la utilitas contraentium para ver quién soporta el riesgo ante la pérdida
de la cosa por un hecho no imputable al deudor.
En resumen, el incumplimiento se mira de esta manera:
✓ Incumplimiento:
o Justificado: Riesgo.
o Injustificado: Responsabilidad.
227. UTILITAS CONTRAENTIUM
Comodato: El deudor tiene la utilidad. La responsabilidad será de quien tiene la utilidad y se liberará demostrando FM y
CF. Dolum para ambas partes.

Custodia técnica Culpa levísima
87
Depósito: El depositante tiene la utilidad. La responsabilidad será de quien tenga utilidad en el contrato, y se responde
sólo por dolo. El depositario responde por el dolo.
Arrendamiento: Ambas partes tienen utilidad por el contrato.
228. MORA DEBITORIS

a. Mora: Incumplimiento o retardo injustificado del cumplimiento de la obligación. Hubo una obligación
exigible, no pago (incumplimiento) y obligación imputable a deudor o acreedor. Pueden ser de dos tipos:
i. Mora debitoris: Deudor
ii. Mora creditores: Acreedor.
Para que se pueda decir que el D está en mora, debo constituirlo en mora (interpelatio) y avisarle que ya se hizo exigible
la obligación. A partir de ahí junto con el no pago, se encuentra el D en mora. Existen unas EXCEPCIONES:

Se interpelaba una vez para constituir en mora al D. Justiniano exige la interpelación 3 veces para poder
constituirlo en mora.
✓ Obligaciones sujetas plazo: No es necesario interpelar cuando haya acaecido el plazo de pago.
Los días interpelan por el hombre.
b. Efectos:
i. Mora debitoris:
ii. Mora creditoris:
229. ¿EN QUÉ CASOS SE RESPONDÍA?

✓ Dolo: Intención o propósito deliberado de observar una conducta que acarreaba la imposibilidad de
cumplir la prestación.
✓ Custodia: Respondía quien debiera el prestare custodiam, o quien tuviera el deber de conservación
de la cosa:
o Detentar la cosa.
o En provecho propio.
o Debiendo restituir la cosa.
Algunos ejemplos de este tipo de responsables (responsabilidad objetiva) inclusive por robo, eran los
de los (D. 4.9.1-8):
• Fullo:
• Sarcinator:
• Comodatario:
• Receptum:
• Nautae: Eran los navieros, y eran los que negociaban con la nave, el “amo” de la nave. El amo
de la nave debe obligarse a sí mismo u obligar a alguien por virtud de su posición. El marinero
que llevaba ordenes del dueño de la nave quedaba obligado (Pomponio). Se entiende por
“amo” de la nave el propietario de las balsas y las barcas (Laveón).
D. 4.9.1.8. → “(...) [E]l naviero asume bajo su custodia todas las COSAS que se introdujeron en la nave, y que debe
responder de la conducta, no sólo de los marineros, sino también de los pasajeros. (Ulpiano)”
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• Caupones: Eran los mesoneros (quienes ofrecían un servicio de hospedería). Se entendía por
tal a quienes negociaban con un mesón, y respondían por lo que cualquier persona hubiera
asumido bajo su custodia. (Viviano) El edicto que hablaba de esto, explicaba entonces que se
respondía hasta por aquello que acompañaba a las mercancías. Se respondía si se tenía interés
de conservación, independientemente de si se llevaran cosas nuestras o para alguien más.
• Stabularii: Eran los estabuleros o dueños de los establos en los que se guardaban animales
• Vendedor de la cosa vendida y no entregada.
NO respondía en caso de casus.
En algunas fuentes se hablaba incluso de una exactissima diligentia.
G. 3.205 → Se implicaba una responsabilidad prácticamente objetiva, o lo que era decir que se respondía por, inclusive,
del casus. “”
G. 3.206 → “”
D. 4.9.1 → “Dice el pretor: «Daré acción contra los navieros, mesoneros o estableros que no restituyan lo que de cualquier
persona hubiesen bajo su custodia». (1) Muy grande es la utilidad de este edicto, porque muchas veces es necesario fiarse
de ellos y encomendar objetos a su custodia. Y no se piense que este edicto es muy severo con ellos, porque está en su
arbitrio el no custodiar nada a nadie; y si no se hubiese establecido así, se daría ocasión para la complicidad con los
ladrones en perjuicio de aquéllos de quienes reciben algo en custodia, siendo así que ni aún con esto se abstienen
ciertamente de tales fraudes.”. Con los navieros, estableros y mesoneros se celebra un contrato de transporte, de
arrendamiento o de transporte, y ellos, al ser recepetum, respondían por custodia ya que la tomaban, no se les pedía una
actividad sobre la cosa, se les pagaba y, además, Gaio decía que a veces era necesario fiarse de estas personas y
encomendar objetos a su custodia. Ante el hurto, ellos debían responder por los daños. De no haberse habido establecido
así, hubiera habido lugar a la complicidad con los ladrones.
G. 3.207 → Contraste de “dolo” y “custodia”. Aquí se entregó una cosa en depósito, y la persona que recibió la cosa NO
respondería por el dolo SALVO que fuera un dolo malo.
230. CASO FORTUITO
Cualquier evento NO imputable al deudor.
231. SISTEMA JUSTINIANEO DE RESPONSABILIDAD
Era preponderantemente subjetivo, o giraba en torno al concepto de culpa.
232. CULPA
IGLESIAS: Negligencia, contraposición a la diligencia.
Concepto sobre el cual se construirá todo el sistema de los códigos del siglo XIX. ¿Cómo llegó el concepto de la culpa
contractual? La jurisprudencia fue siendo más exigente en algunos supuestos en los que sólo se pedía dolo; en otros casos
fue sensibilizando el criterio de la custodia para que se pudiera analizar con un criterio distinto, decía Arangio Ruiz.
D. 16.3.32 → “Lo que decía NERVA de que el dolo es una culpa más lata, no gustaba a PRÓCULO, pero me parece certísimo.
Pues si alguno NO es tan diligente como requiere la naturaleza de los hombres, NO está exento de fraude, SALVO que
cuide el depósito como hace con sus propias cosas, porque, para ser de buena fe, no pondrá el tal menos diligencia en sus
propias cosas. (Celso)” Se responde por dolo cuando la culpa (negligencia) sea tan grande que haya lugar a equipararla
con el dolo.
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D. 13.6.18 → “En las cosas comodadas debe ponerse tanta diligencia como pone la persona más diligente en sus propias
cosas, de modo que tan sólo deje de responder por los riesgos inevitables, como muertes de esclavos que ocurren sin su
dolo o su culpa, ataques de atracadores o enemigos en guerra, asaltos de piratas, naufragios, incendios y fugas de esclavos
que no solían vigilarse. Lo dicho de los piratas, de los atracadores y del naufragio debe entenderse en el sentido de que la
cosa fuera comodada a alguien con permiso para llevársela de viaje; porque si el comodatario a quien dejé la plata de
servicio de mesa, porque me decía que iba a tener invitados unos amigos a cenar, se la hubiese llevado de viaje, no hay
duda de que responderá también del riesgo de piratas, atracadores y naufragio.”
Era probable que el concepto de culpa naciera durante el ámbito de aplicación de la Lex Aquilia, y que de allí
pasara al campo contractual. El punto importante a recordar es que en época clásica, la responsabilidad derivada
del incumplimiento sólo se predicaba de quien hubiera incurrido en una conducta dolosa o quien tuviera la
custodia de la cosa, mientras que en época justinianea ya se hablaba de responsabilidad por culpa.
233. CONCEPTO DE “CULPA”
La culpa se compone del nivel de diligencia que se presentó o de la negligencia con la que se actuó.
La culpa se compone también de la impericia con la que se haya actuado o el nivel de experticia con el que se actuó.
D. 9.2.8.1 → “Así mismo cuando un mulero hubiese sido incapaz de retener por impericia el ímpetu de las mulas, si
hubiesen atropellado a un esclavo ajeno, se dice comúnmente que responde por culpa. Se dice también lo mismo si no
hubiese podido retener el ímpetu de las mulas por debilidad, y no parece injusto que la debilidad se compute a culpa
desde el momento que nadie debe asumir un trabajo en el que se sabe o se debe saber qye su debilidad ha de ser peligrosa
a otros. Lo mismo vale respecto a uno que, por inexperiencia o debilidad, no hubiese podido refrenar un caballo en el que
cabalga. (Gaio)”.
D 9.2.7.8 → “Dice PRÓCULO que, si un médico hubiese operado con impericia a un esclavo, compete la acción de locación
o la de la Ley Aquilia (Ulpiano)”.
D. 4.6.16 → “Pues no se auxilia a los negligentes, sino a los impedidos por fuerza, y todo esto se debe moderar por el
arbitrio del pretor; es decir, de modo que sólo conceda la restitución cuando, no por negligencia, sino por imposibilidad
de acudir, no podían hacer la litiscontestación”. Como quien dice, que no se ayude a los negligentes, sino a los impedidos
por la fuerza de las cosas (Paulo).
Los modelos de comparación de la conducta del deudor que no cumple:
✓ El hombre cuidadoso y diligente (D. 18.6.12.11).

✓ El buen padre de familia.
✓ Al artífice diligente (D. 45.1.137.3).
J. IGLESIAS: “[L]a culpa entraña[ba] una conducta deshonesta, una inobservancia de un deber de prudencia que pesa
sobre cada miembro de la comunidad ciudadana en la vida de relación. La culpa es concebida como una desviación de un
modelo ideal de conducta: el modelo viene representado, unas veces, por la fides o bona fides, y otras, por la diligentia
de un paterfamilias cuidadoso - diligens paterfamilias. Dentro de los iudicia bona fidei, la conducta contraria a la fides es
asimilada, en su efecto, al dolus.”
234. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

a. Contrato: En él hay un presupuesto básico que es el contrato.
b. Delito.
235. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

a. OBJETIVA: El incumplimiento del contrato o el haber generado un daño fuera de una relación contractual,
se evalúa desde el hecho o lo que sea que haya pasado. Al juez no le va a interesar qué comportamiento
90
tuvo el deudor o el generador del daño, lo que interesa es que haya ocurrido el daño. Aquí hay una carga
pesada para el deudor ya que la única forma de exonerar de responsabilidad al deudor es probando la
fuerza mayor o, en algunos casos, caso fortuito.
b. SUBJETIVA: El incumplimiento del contrato o el haber generado un daño se tiene que mirar teniendo en
cuenta el comportamiento del deudor o el generador del daño. La forma de llegar a una exonerar de
responsabilidad de responsabilidad
i. Dolo: Puede tener una connotación desde el punto de vista de la responsabilidad tanto
contractual (intención de incumplir el contrato) como extracontractual (intención de actuar sin
importar el nivel de impericia con altas posibilidades de terminar en un daño) e, inclusive, como
vicio del consentimiento en la etapa precontractual (dolo encaminado a viciar el consentimiento
de un posible cocontratante).
ii. Culpa: Aquí no hay una intención de incumplir, pero sí se entiende como negligencia, impericia,
imprudencia, inexperiencia, etc.
236. RESPONSABILIDAD
✓ Cuando el romano quería hacer referencia al régimen de responsabilidad objetiva, utilizaban la palabra custodia.
Praestare custodiam. No le interesaba mucho el comportamiento del deudor. El deudor respondía por el hecho.
Se responde a menos que haya FM o CF SALVO algunos casos en los que hasta el Deudor debe responder, como
en el hurto; no el atraco, que sí eximía de responsabilidad.
D. 4.9.1 → Con los navieros, estableros y mesoneros se celebra un contrato de transporte, de arrendamiento o de
transporte, y ellos, al ser recepetum, respondían por custodia ya que la tomaban, no se les pedía una actividad sobre la
cosa, se les pagaba y, además, Gaio decía que a veces era necesario fiarse de estas personas y encomendar objetos a su
custodia. Ante el hurto, ellos debían responder por los daños. De no haberse habido establecido así, hubiera habido lugar
a la complicidad con los ladrones.
✓ Cuando el romano quería hacer referencia al régimen de responsabilidad subjetiva, utilizaban la palabra dolo.
Cuando alguien tuviera que responder por dolo, sólo debía responder cuando hubiera habido intención de generar
daño.
237. CULPA
✓ Lata: Amplia, tan amplia que se le equipara al dolo.
✓ Leve: Su diligencia debía estar al máximo y se responde por haber fallado un poco.
✓ Levísima: Su diligencia debía estar tan meticulosamente planeada, que se responde hasta lo más mínimo. Es casi
una presunción de culpa a menos que logre probar el nivel de diligencia máxima.
91
NEGOCIO JURÍDICO
238. DEFINICIÓN
JUAN IGLESIAS FERNANDO HINESTROSA

Acto de voluntad (fuero interno del disponente), una Acto de disposición de intereses particulares dirigido a un
declaración de voluntad enderezada a fines jurídicos y fin práctico (económico o social) permitido y protegido por
productora de modificaciones de derecho: creación, la ley.
transformación, mantenimiento o extinción de situaciones
y relaciones jurídicas.
Escuela pandectística alemana del sXIX Escuela alemana ¿? del sXX
Uno y otro enfoque ven en el negocio jurídico, un mecanismo apreciable por terceros tendientes a producir efectos en el
ordenamiento jurídico.
239. ROMA

El Derecho pone el énfasis en el cumplimiento de las
formas socialmente reconocidas y aceptadas.
No parece existir una indagación sobra la voluntad.
240. DECLARACIONES IOCANDI CAUSA O DOCENDI CAUSA
Aquí no hay una disposición de intereses. Con esta expresión latina, que significa «a causa de broma», se designa la
situación creada por una persona que contrata sin seriedad y alega la invalidez del contrato porque su manifestación de
voluntad contractual se hizo en broma y, por tanto, sin ánimo de comprometerse. Lo decisivo ha de ser valorar si
la declaración hecha en broma influyó o no en el otro contratante. Si la manifestación iocandi causa dió lugar a que una
persona normal pudiera confiar razonablemente que se hallaba ante una voluntad contractual auténtica, el contratante
bromista indemnizará al otro el daño resultante de haber confiado en su declaración incumplida.
241. DECLARACIONES LOGRADAS MEDIANTE VIOLENCIA ABSOLUTA (VIS)
Aquí hubo fuerza, hubo temor infundido, una coacción para lograr un efecto en el ordenamiento jurídico
a. RESERVA MENTAL*: Dato Histórico del Prof. Iglesias. Era la manifestación de la voluntad pero,
mentalmente, se estaba pensando en algo diferente a lo que se estaba manifestando, por lo tanto, no
había disposición de intereses.
b. LA SIMULACIÓN TENÍA UN TRATAMIENTO ESPECIAL: Entre dos partes, existía una celebración de un acto
distinto al que se muestra ante los terceros. Generalmente se realizaban donaciones pero se realizaba
todo el façade de otro contrato oneroso.
242. CLASIFCACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

a. De acuerdo con el numero de declaraciones de voluntad:
i. Unilaterales.
ii. Bilaterales.
iii. Plurilaterales.
b. Según exijan o no solemnidad
i. Solemnes.
ii. No solemnes.
92
iii. Ab sustantiam actus; ad probationem: Existen actos cuya existencia se determina por la creación
de la solemnidad, mientras que existen otros actos cuya existencia no es que se limite al
documento, pero su única manera de probarlos es a través de la solemnidad.
c. Según tengan o no contraprestación:
i. Onerosos.
ii. Gratuitos.
d. Según la oportunidad de su eficacia
i. Inter vivos: Negocios jurídicos cuya eficacia deriva de un negocio realizado entre personas vivas.
ii. Mortis causa: Negocios jurídicos cuya eficacia surte eficacia después de la muerte.
e. Según su relación con la causa:
i. Causales/causados: La causa se uninisma con el negocio; la función o fin económico-social del
negocio, es lo que define el carácter del negocio.
ii. Abstractos: El tipo negocial puede cubrir distintos fines económico-sociales y la causa no parece
ser determinante para la existencia del negocio.
243. PRESUPUESTOS DE VALIDEZ (ESENCIALES) DEL NEGOCIO JURÍDICO

✓ Capacidad:
▪ Edad:
• Hombres: ¿?
o 0-7 años: Tutor con gestio y autoritas tutoris.
o 7-14: Tutor son gestio tutoris.
• Mujeres:
▪ Sexo:
▪ Idoneidad mental:
✓ Consentimiento: El consentimiento debía presentarse libre de vicios:
▪ Dolo:
▪ Error:
▪ Metus: Temor que inspiraba la fuerza.
▪ Lesión enorme:
✓ Objeto lícito: El objeto idóneo se tenía por la o las prestaciones que tenían a su vez el o los objetos
correspondientes. Por esto, debía reunir las exigencias de las prestaciones (determinado o determinable;
contenido patrimonial; lícita; posible; y debe haber interés para el acreedor).
✓ Causa lícita: El motivo que impulsa al acto o contrato no debe estar contrariando a ley alguna.
244. ELEMENTOS PARA CADA TIPO DE NEGOCIO

a. Esenciales: Aquellos que conforman el contrato y sin los cuales sería otro tipo contractual.
CV: Precio, entrega.
b. Naturales: Aquellos que conforman al contrato así no estén incluidos en la forma contractual a la que
pertenecen. Las partes las pueden excluir.
CV: Responsabilidad por evicción; arras.
c. Accidentales: Aquellos que no son ni esenciales ni naturales; cláusulas que pueden existir gracias a la
creatividad de las partes que busquen proteger los intereses correspondientes y pueden ser incluidos.
i. Condición: Hecho futuro pero incierto.
1. Suspensiva: Hecho futuro e incierto de cuya realización se hace depender los efectos de
un negocio jurídico. Suspendía el nacimiento de la obligación P. ej: ¿Prometes cin si Lucio
es elegido cónsul? Este es un criterio moderno, porque los Romanos sólo hablaban de
condición, sin ningún apellido. Toca tener en cuenta que los actos legítimos NO admitían
condición: mancipatio, acceptilatio, aditio hereditatis, datio tutoris.
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2. Resolutoria: No se debía durante un cierto tiempo debido a una condición que le otorgue
efectos al negocio jurídico mientras no pase algo; esto es extraño para la mente romana,
por lo tanto no se concebía entre ellos de manera
a. Hoy en día, la condición resolutoria hace que el contrato se rescinda si acaece un
hecho futuro e incierto como, por ejemplo, el incumplimiento de pago por parte
de quien tenga a su cabeza esa obligación.
b. En Roma la cesación advenía por derecho pretorio:
i. Estipulación pura y simple.
ii. Se le añadía un pacto de resolución sometido a condición suspensiva.
3. Impropias: No cumplen con los requisitos como elementos accidentales del negocio.
a. Conditio iuris o condición tácita: Eran presupuestos de derecho de un acto o
negocio jurídico.
D.23.3.21 → “La estipulación que se hace a causa de la dote, es claro que se implica la condición de «si se efectuase el
matrimonio», y que por ello SÓLO puede reclamarse en virtud de ella (aunque no se haya expresado la condición) si <se
efectuase> el matrimonio; por lo cual, si se enviara un nuncio <de desistimiento que impida el matrimonio>, se considera
que faltó la condición de la estipulación (Ulpiano)”.
b. Conditio in praesens vel in preateritum collate: Condiciones consistentes en

hechos presentes o pasados pero que las partes aún no conocen. No se tiene la
futurabilidad de la condición. P. ej. ¿Prometes darme cien si vive el rey de los
partos?
Inst. 3.15.6 → Si el hecho existe o existió el negocio es puro; si no, la estipulación es inútil.
c. Hecho de ocurrencia inevitable: Condición que consiste en hecho futuro que

necesariamente acaecerá (conditio quae omnímodo extitura est) ¿Prometes
darme cien si yo no tocare el cielo con el dedo? Aquí falta la incertidumbre, no
hay realmente una condición.
d. Estipulación prepóstera: Implicaba el nacimiento de la obligación antes de
cumplirse la condición. P. ej. Si Ticio fuere hecho cónsul, ¿prometes que serán
dados 10 anuales desde este día de la estipulación?

Nulo porque era considerado como un negocio Si es dable interpretar que la voluntad de las partes fue
contradictorio. que la obligación naciera desde el momento de la
estipulación, así se hacía. De lo contrario, el negocio era
nulo.
e. Condiciones para después de la muerte:

i. Para después de TU muerte o MI muerte:
ii. Para la víspera de TU muerte o MI muerte:
iii. Para cuando me muera:
f. Condiciones ilícitas:
i. El negocio de buena fe era nulo.
ii. Estipulatio: El pretor denegaba la acción o concedía la remissio de la
condición que entonces se tiene por no escrita. En general, había
ineficacia de pleno derecho.
iii. Derecho justinianeo: El negocio era nulo.
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iv. G. GROSSO: Entendían que la estipulación era nula si la condición era
ilícita.
g. Condición imposible:
i. Negocio inter vivos
ii. Negocios mortis causa
GAIO 3.98 → “Lo mismo si se estipula bajo una condición irrealizable (...)
GAIO 3.100
SAUVIGNIANOS: Si se inserta en un negocio inter vivos, era válida. Si se insertaba en uno mortis causa, se tenía por no
escrita.
PROCULEYANOS: La condición imposible, en ambos negocios, se tenía por no escrita.
GAIO: Es muy difícil encontrar una razón para sostener una diferencia.
4. Estados de la condición:
a. Pendiente: Aun no acaeció la condición.
b. Cumplida:
i. Positiva: La condición acaeció, se realizó el hecho.
ii. Negativa: No se realizó lo que se había prometido que no se iba a realizar.
c. Fallida: O se dio el hecho que se había puesto como negativo, o no se dio el hecho
que se había puesto como positivo.
d. Efectos:
i. Ex nunc: Los efectos empiezan a surgir a partir del cumplimiento del
surgimiento del negocio. La casuística hablaba de negocios en particular.
ii. Ex tunc: Los efectos empiezan a surgir desde el momento del
acaecimiento o cumplimiento de la condición.
Inst. 3.1.5.4 → “(...) De la estipulación condicionada nace sólo una esperanza de obligación y el estipulante transmite esta
esperanza a sus herederos si muere antes de cumplirse la condición. (...)” Aquí se consideraba que aunque no había
surgido la obligación se presentaba una expectativa fundada en que surgirá una obligación y que producirá efectos
particulares y esa expectativa era lo que se protegía.
D. 12.1.36 → “El obligado bajo condición que hubiera procurado que esta no se cumpliese, queda no obstante obligado”
Si una persona procura que una condición no se cumpla, queda igualmente obligado.
Código Civil colombiano, Art. 1538, #3: Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos
para que la condición no pueda cumplirse (...) se tendrá por cumplida
5. Clasificación de la condición:
a. Según la causa.
b. Potestativa.
i. Simplemente potestativa.
ii. Meramente potestativa: D. 45.1.46.2 → Si yo hubiera estipulado para
“cuando quieras”, dicen unos autores que la estipulación no tiene efecto,
otros que no lo tiene si te mueres antes de declarar la fecha en que vas a
pagar. (3) Consta, en cambio, que no tiene efecto la estipulación de “que
se dé” (Paulo)
iii. Negativa: P. ej. Te daré mil sestercios si NO subes al capitolio. ¿Cuándo
se entiende cumplida? Esta se usa como garantía o cautio muciana para
que se garantice que algo no va a pasar.
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iv. Casual.
v. Mixta.
vi. Según la naturaleza del hecho:
1. Positiva.
2. Negativa.
ii. Término/plazo: Dies. Es un elemento accidental del negocio que hace referencia a un hecho cierto
del que depende la exigibilidad de la obligación. Es una fecha y/o un cuándo objetivamente cierto.
Art. 1551 Código Civil → <DEFINICION DE PLAZO>. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación;
puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación;
solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes.
✓ El primer día de las calendas de marzo.

✓ El día en que muera Lucio.
✓ El día de tu vigésimo cumpleaños.
✓ El día de la boda de Cecilia.
El plazo o término favorece al deudor, por regla general. Aunque esto es relativo, ya que:
D. 46.3.70 → “Lo que se ha prometido para término cierto puede darse incluso inmediatamente, pues todo el tiempo
intermedio se considera concedido libremente para que pueda pagar el promitente (Celso).”
iii. Modus/carga: Era una obligación módica impuesta al destinatario de un negocio gratuito (legado,
manumisión, donación). Este era un elemento accidental.
P.ej. Te impongo la carga como de legado un establecimiento comercial para que subvenciones a
dos estudiantes hasta el término de su carrera. Te doy 400 sestercios para que construyas un
mausoleo en mi meoria.

El derecho no preveía medios directos para exigir la Las partes podían hacerlo mediante la celebración de una
obligación. estipulación penal, o mediante un pacto de fiducia; el
pretor podía denegar la acción para exigir el cumplimiento
del legado o exigirle una estipulación cautelar.
Donante: Podía hacer uso de la condictio ab casua

datorum o la devolución de lo donado.
Actio praescriptis verbis o la exigencia de la
contraprestación. Se crea para exigir la contraprestación
en los contratos atípicos o innominados.
245. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
En Roma NO existía la categoría de vicios del consentimiento, pero sí se hablaban de lo que hoy en día se llama así.
a. ERROR (Metus): En Francia se hablaba de esto, pero en Roma se hablaba pero de delitos, no de vicios del
consentimiento, sino delitos que cometían quienes se aprovechaban por la ignorancia o el error.
“Falso conocimiento o ignorancia” – J. Iglesias.

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i. De derecho: Lo podían alegar en su favor (la ignorancia del derecho) las mujeres por no estar
familiarizadas con las soluciones del derecho por no estar presentes, por no actuar en el espacio
público. Se decía que la educación era diferente, y por ser seres necesitados de protección; los
militares, precisamente porque podían pasar años fuera de Roma, y por lo tanto, no podían estar
al día en las cuestiones del derecho; y los hombres rústicos, que eran a hombres que no tenían la
posibilidad de conocer el derecho por su situación de marginalidad de la educación, de la
convivencia social en las ciudades, etc.
ii. De hecho: Debe haber sido:

1. Esencial: Se deduce, razonablemente que, sin él, el negocio no se habría celebrado. Es un
error sin el que no se hubiera contratado.
2. Excusable: El nivel de diligencia que se debía tener, debió haber sido alto.
iii. En el negocio:
D. 44.7.57 → La consecuencia del error era la nulidad tanto para los contratos de buena fe como para los de derecho
estricto. El error siempre era considerado como esencial, por lo que no debía ser un error nimio, y el error en la mentalidad
de los romanos siempre era esencial cuando ya hubo entrega de la cosa o habiéndose ejecutado la prestación.
iv. En el objeto:
D. 18.1.9.2 → Si en un contrato de CV se disiente en el precio o en otra cosa, la compra es imperfecta. Así, que Ulpiano
creía que si se compraba un fundo y otra persona pensaba en que el que se compraba era otro fundo, se entendía que la
compra era nula. También lo consideraban como uno esencial.
Artículo 1510 → <ERROR DE HECHO SOBRE LA ESPECIE DEL ACTO O EL OBJETO>. El error de hecho vicia el consentimiento
cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito
y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
D. 44.7.57 → “En todos los contratos, sean o no de buena fe, si hubo error, de modo que el arrendatario o el comprador
crean estar comprando o piensen estar arrendando el arrendatario una cosa distinta, es NULO lo que se ha hecho (en
otras traducciones se dice que no vale.” La institución de la eficacia y la ineficacia, de la validez y la invalidez, no es la
construcción teórica que se tiene hoy en día. Los sinónimos del hoy no significaban lo mismo que antes. Por ahora, es
mejor quedarse sólo con que, ante el error, se aplica la nulidad a lo que se había hecho.
G. GROSSO → Error en la representación de los hechos (falsa apreciación), del negocio, del objeto, de la persona o en la
sustancia del objeto del negocio.
D. 18.1.9 → “Es manifiesto que en las compras y en las ventas, debe anteceder el consentimiento. Por lo demás, si se
disiente en la compra misma y le dan el precio ya en otra cosa, la compra es imperfecta. Así pues, si yo creo que compro
el fundo Corneliano y tú crees que me has vendido el Semproniano, como disentimos en el objeto, la venta es nula. Lo
mismo ocurre si yo creía venderte el esclavo Estico, y tú que te vendía el esclavo Pánfilo, que estaba ausente, pues cuando
se disiente en el objeto, es evidente que la compra es nula. (Ulpiano)”
v. En la sustancia: De lo que está hecho el objeto.
D. 18.1.9.2 → “De ahí que se pregunte si hay compraventa cuando no se yerra en el objeto mismo, si no en la substancia;
por ejemplo, si se vendiese vinagre en lugar de vino, bronce por oro o plomo por plata u otro objeto que pase por plata,
Marcelo escribió que hay compraventa porque se consintió en el objeto aunque se haya errado en la materia. Estoy de
acuerdo en el caso del vino, pues la substancia (En griego oysía) es la misma, si el vino se agrió; por lo demás, si el vino no
97
se agrió, sino q ue fue vinagre desde un principio, a modo de salsa de aderezo, parece que se ha vendido una cosa por
otra; en los demás casos, toda vez que hay error en la materia, creo que NO hay venta.” Si se pactó vino pero en el iter el
vino se agrió y llegó otra cosa, dice que hay compraventa. Ulpiano dice que cuando lo que se pactó fue vino y el vendedor
trae vinagre, piensa que NO hay compraventa porque se había vendido una cosa por otra porque sí se erró en la compra.
Cuando hay error en la sustancia desde el inicio, se está vendiendo una cosa por otra, por lo que existe una nulidad por
no haber identidad en el objeto que se entendía que se estaba vendiendo.
D. 18.1.11.1 → “Pero si yo creyese que compraba una virgen (niña) cuando era ya pues, una mujer, valdrá la compra
porque no se erró en el sexo. Pero si yo vendiese una mujer y tu creíste que comprabas un muchacho, puesto que hay
error en el sexo, es NULA la compra, y NULA la venta.”
D. 19.1.21.2 → “Aunque antes hemos dicho, que cuando convenimos respecto a la cosa, pero disentimos sobre su calidad,
hay compra, sin embargo, debe obligarse el vendedor a cuanto importa que no se haya causado engaño, aunque también
lo ignore el vendedor, como si cual en vez de cifras uno comprara mesas, sólo porque no lo son.” Paulo decía que como
consintieron en el cuerpo, pero no coincidieron en la calidad, hubo compra; por esto, el vendedor ya estaba obligado, lo
que es lo mismo que ya había compraventa, y derivaba la acción de compra.
D. 18.1.41.1. → “Ignorándolo, tu me vendiste a mí, que lo ignoraba, una mesa chapada de plata, pero no de plata maciza.
Es NULA la compra, y se reclamará por la condición el dinero dado por tal motivo.” A través de la condictio se podía
reclamar el dinero pagado.
b. FUERZA: Tal que sea capaz de viciar el consentimiento.

i. Vis corpora illata: Violencia absoluta que excluía a la voluntad de la víctima, del campo negocial.
Aquí ni siquiera había contrato porque no hubo consentimiento.
ii. Vis anima illata: lkdsjflksdj
D. 4.2.1. → “No consideraré válido lo que se haya hecho por intimidación”. Antiguamente, el edicto contenía la expresión
“lo que por violencia o intimidación”, porque se hacía mención de la violencia con relación a la coacción de la voluntad.
La intimidación es la claudicación de la mente a cause de un peligro inminente o futuro. Pero después se suprimió la
mención de la violencia porque
D. 50.17.184 → “Un vano temor no vale como justa excusa (Celso).”
ARTICULO 1513. <FUERZA>. La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte
en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género
todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta
para viciar el consentimiento.
iii. Vi o vi armata: Estos eran los edictos posesorios que otorgaba el pretor en caso de que la
perturbación de la posesión se hubiera dado por la fuerza sin armas o con armas.
iv. Metus: Temor. Lo que vicia el consentimiento era lo que realmente viciaba el consentimiento; no
era por la amenaza per se sino era el miedo al dolor, la muerte o la angustia
v. Requisitos:
1. La amenaza debe ser grave.
2. Que sea actual o futuro. El pasado puede usarse como referencia, pero la amenaza debe
ser actual o futura.
3. Injusta: Justa es la fuerza que puede utilizar una autoridad pública en ejercicio y dentro
de las competencias que le marca la ley; injusta sería entonces la fuerza que utiliza quien
no esté facultado por ley para ejercerla de acuerdo al ejercicio de función pública.
98
✓ Acciones pertinentes:
o Actio quod metus causa: Tiene una cláusula arbitraria12 y se puede usar dentro de un año, o luego de un
año contra los herederos por el valor del enriquecimiento. Era un acción penal porque se consideraba un
delito. Iba dirigida contra quien haya ejercido la fuerza que produjo el miedo.
o Actio in rem scripta:
D. 4.2.9.8 → “Siendo esta una acción referida a la cosa, que no persigue <sólo> a la persona que ejerce violencia, y que
se dá contra todos para conseguir la restitución de lo que se hizo a causa de intimidación, no sin razón critica Marcelo a
Juliano cuando escribe que si un fiador ejerce violencia para que se libere mediante acceptilatio, NO se ha de restituir la
acción contra rl deudor sino que el fiador debe ser condenado por el cuádruplo, a no ser que restituya la acción contra el
deudor; pero es más cierto lo que observa Marcelo: que también procede esta acción contra el deudor principal, por
tratarse de una acción referida a la cosa (Ulpiano).”Es una acción se refiere a afirmar un derecho real sobre la cosa. En
este sentido, es personal. Aun así, como no castiga a quien ejerce la fuerza, puede dirigirse contra el deudor principal.
D. 4.2.14.5 → “Sin embargo, ocurre a veces que, aunque se diga que no hubo intimidación, el juicio conduce a la
absolución del demandado, porque ¿qué sucederá si Ticio, sin mi consentimiento, causó ciertamente a intimidación y la
cosa llegó a mi poder pero ha perecido sin dolo por mi parte? ¿acaso no he de ser absuelto por ministerio del juez? Si un
esclavo se dio a la fuga, igualmente deberé ser absuelto con tal de dar caución ante el juez de que lo restituiré si vuelve
bajo mi potestad. Por ello estiman algunos que el comprador de buena fe que adquirió alguna cosa del que ejerció la
violencia NO queda obligado <por este edicto>, ni tampoco el donatario ni el legatario. Pero muy acertadamente opina
VIVIANO que también éstos quedan obligados para no salir yo perjudicado por la intimidación que padecí. También escribe
PEDIO que la resolución del juez respecto a la restitución de la cosa, debe ser en el sentido que disponga que la restituya
el que causó la violencia, aunque la cosa haya pasado a otro, porque la intimidación causada por uno no debe convertirse
en premio para el otro.”
o
Actio doli: Cuando la víctima del dolo es quien ejerce la acción.
▪ Subsidiaria:
▪ Infamante:
▪ Arbitraria:
▪ Debía ser interpuesta contra el autor del dolo por el valor de la cosa
▪ Podía ser interpuesta contra sus herederos pero apenas por el enriquecimiento.
✓ Excepciones:
o Metus o vicio del consentimiento porque tuvo una amenaza grave o injusta de un peligro actual u oculto.
o Exceptio doli: La interpone quien ha sufrido el dolo y es demandado por el cumplimiento del negocio
objeto del vicio de consentimiento por fuerza.
✓ Restitución por entero:

c. DOLO: Intención de querer dañar. Antes de llegar al contrato, se puede una persona valer de artimañas
para que el contrato se celebrara. Aquí se habla de dolo como una artimaña que vicie el consentimiento.
Puede ser visto desde diferentes puntos de vista:
i. Extracontractual: Alguien causa un daño fuera del marco contractual; un delito.
ii. Contractual: En el marco contractual alguien tiene intención de dañar a otro.
iii. Vicio del consentimiento: Es un presupuesto para hablar del error, con una diferencia: en el error
no se tiene la malicia de ejercer el error o no sacar a la contraparte del error, una parte ESTÁ en
error mientras que la otra (en el dolo) SE TIENE dolo para engañar. Se categoriza desde distintas
posturas:
1. El dolo malo para los clásicos: Según LABEÓN el dolo malo es toda astucia, falacia o
maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro.
12
Otorgaba la orden de devolver la cosa en caso de que fuera condenado.
99
✓ Dolo bueno: (LABEÓN) Puede hacerse una cosa, y simularse otra, como
hacen los que con disimulación de eta naturaleza cuidan y defienden o sus
propios intereses o los ajenos.
D. 4.3.1.1 → “Con este Edicto subvino el pretor contra los falaces y dolosos, que con cierta astucia perjudicaron a otros,
para que ni a aquellos les sea lucrativa su malicia, ni perjudicial a estos su sencillez” (1) Mas tales son las palabras del
Edicto: «Respecto a las cosas que se dijere que han sido hechas con dolo malo, si sobre tales cosas no hubiere otra acción,
y pareciere que hay justa casual, daré una acción.»” Esta es la acción de dolo, subsidiaria y penal.
D. 4.3.1.2 → “SERVIO definió así el dolo malo: ‘Cierta maquinación para engañar a otro, cuando se simula una cosa y hacer
otra’. Sin embargo, LABEÓN decía que hay tres conductas consideradas dolosas:
a) Calentatem ad circumveniendum: El responsable del dolo no induce a error mediante un hacer, pero se sirve de él para
sus fines con daño de la víctima. No sacar a la contraparte del error.
b) Fallaciam ad fallendum: El error es determinado por el agente. Esta es la inducción al error, ser la causa del error.
c) Machinatio: El agente realiza una completa puesta en escena para engañar y dañar a la víctima. Es el caso de la venta
de la casa que traía Cicerón.”
LABEÓN SERVIO
Dolo malo es toda astucia, falacia o maquinación Cierta maquinación para engañar a otro, cuando se simula
empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro. una cosa y hacer otra
2. Doctrina del derecho común: Estos fueron algunos de los nombres que, posteriormente,
se les dio a los distintos fenómenos dolosos en la doctrina civil.
a. Causa dans: El dolo de la puesta en escena, lo que causa la nulidad del contrato;
el dolo que causa la atribución del contrato y del daño (Art. 1493 del Código Civil
italiano). NULIDAD.
b. Dolo Incidens: Dolo incidental o comportamiento pasivo de la persona que está
generando el dolo. Oxímoron jurídico. Por más de que no se actuó para no sacar
a la contraparte de error mientras se sabía que la contraparte estaba en error,
por lo que ese dolo no fue causa de atribución del contrato y del daño, igual hubo
dolo. NO HAY NULIDAD sólo resarcimiento de perjuicios. Hay una crítica brava a
esto porque
3. Elementos característicos:
a. Conciencia de la conducta fraudulenta.
b. Voluntad y resolución de realizar esa conducta determinada.
c. Conducta dirigida en forma clara a inducir o mantener en error a la otra parte.
d. Se hacía con el propósito de obtener ventaja propia.
4. Tipo de negocio:
a. Si hubo estipulación, se podía incluir en la fórmula una cláusula de dolo o cláusula
doli.
b. Si hubo un contrato de buena fe, se examina el dolo porque es lo más contrario a
la buena fe.
246. NULIDAD
Es el mecanismo más drástico que se tiene en el ordenamiento para afectar la validez de un elemento del negocio o del
negocio completo. Es la herramienta más fuerte que tiene el ordenamiento para atacar la validez del negocio.
100
Existencia o inexistencia: (Irrelevancia) Existe en el ordenamiento jurídico o no.
Validez o invalidez: Es acorde con los requisitos del sistema jurídico o no. Su valoración tiene un disfavor o no
del sistema jurídico. Cuando se habla de invalidar un elemento del negocio o del negocio, se hace alusión a la
nulidad. Para derecho civil, muchos de los actos que se realizan sean válidos, pero para el pretor (cuya función
era la de suplir lo que no hacía el derecho civil), ese mismo acto podía ser inválido. ¿Cómo hacía el pretor para
proteger la no validez de ese acto que era válido para el derecho civil? Acciones y excepciones y acción de dolo
o restitución por entero. El derecho pretorio creó la figura de lo que hoy se conoce como la ANULABILIDAD.
Eficacia o ineficacia: El negocio jurídico tiene efectos en el ordenamiento jurídico o no. Si cumple los efectos,
hablamos de eficacia, y si no tiene efectos, hablamos de ineficacia.
Decía el profesor Iglesias que los romanos hablaban de una NULIDAD ipso iure:
✓ Imposibilidad de la prestación. Nulla impossibilio obligatio est.

✓ Contenido inmoral.
✓ Infracción de norma legal.
✓ Imposibilidad de la condición.
✓ Falta de capacidad jurídica.
✓ Vicios o defectos formales.
✓ Vicios de la voluntad.
Los romanos hablaban de ANULABILIDAD:
✓ Cuando el negocio, teniendo existencia jurídica, adolece del vicio o defecto que puede servir a las partes para
solicitar su nulidad.
Ante estos fenómenos, pueden presentarse cuatro consecuencias:
a. Transcurso del tiempo y la parte nunca dijo nada, se entiende que el vicio no se afectó el negocio, por lo
que continúan los efectos del mismo. Prescripción.
b. A pesar de que existió un vicio, la parte afectada ratificó el negocio para que continuaran sus efectos.
Ratificación.
c. Si se presentó la muerte del sujeto que realizó el acto doloso, el derecho de ejercicio de la acción no es
transmisible a sus herederos.
d. Corrección de los vicios.
101
HOY EN DÍA:
Se atenta contra las

normas de OP del
ordenamiento.
Sólo incumbe a las

partes.
102
CONTRATOS
247. ESQUEMA GENERAL
En Roma se tenía la clasificación de Gaio que establecía que los contratos podían ser res, verbis, literis o consensus.
a. Rei: Se perfeccionan con la entrega de la cosa.

i. Sentido técnico: Transferencia de la propiedad.
ii. Sentido no técnico: Sin transferencia de la propiedad
iii. Todos implican devolución de la cosa o la misma cantidad del mismo género.
1. Comodato
2. Prenda
3. Mutuo
4. Depósito

GAIO: Contratos que se perfeccionan por medio de la
entrega -en propiedad- de la cosa o cantidad de cosas para
que, a su tiempo, se restituya la misma cosa u otro tanto
de género y calidad (tantundem).
Mutuo Mutuo
In debiti solutio Prenda
Depósito
Comodato
b. Verbis: Se perfeccionan con la solemnidad de las palabras.

c. Literis: Se perfeccionan con una solemnidad escrita.
d. Consensus: Se perfeccionan con el sólo acuerdo de las partes.
i) Reales
COMODATO
248. COMODATO
Es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el que un comodante entrega a un comodatario una cosa para
que la use gratuitamente durante cierto tiempo, al cabo del cual deberá restituirla.
103
249. REQUISITOS
Aquí se es requisito indispensable del contrato la entrega de la tenencia de la cosa, ya que la propiedad y posesión siguen
vinculadas al comodante. De allí que quien no sea dueño, inclusive, el ladrón que tiene posesión sobre un objeto robado,
pueda dar una cosa en comodato.
250. ¿Quién puede ser comodante?
Quien pueda entregar el dare en sentido lato, es decir, no necesariamente el propietario.
a. Propietario.
b. Poseedor.
251. OBJETO
Sólo pueden ser objeto del comodato las cosas corporales tanto muebles como inmuebles. Según la regla general, la cosa
debe ser inconsumible, pero también pueden darse en comodato las cosas consumibles cuando se den las cosas para la
pompa y ostentación.
D.13.6.3.6 → “No pueden comodarse las cosas consumibles, a no ser que se tomen para la pompa y ostentación.
(Ulpiano)”
El uso de las cosas comodadas puede ser de 4 tipos:
✓ Natural: Sirve el propósito para el que la cosa fue hecha.

✓ Jurídico: Sirve un propósito
✓ Convenido:
✓ De acuerdo con su naturaleza:
252. GRATUIDAD
El comodato es esencialmente gratuito, ya que, de otra manera, si mediara precio, sería un contrato de arrendamiento.
Aun así se diferencia del contrato de donación ya que hay un tiempo limitado de uso de la cosa.
253. OBLIGACIONES
a. Comodante: Eventualmente, el comodante estaba obligado a:
i. Resarcir al comodatario por gastos extraordinarios en los que hubiere incurrido.
1. Manutención de esclavo o animales.
2. Operaciones para la salud de animales o esclavos.
104
ii. Resarcir al comodatario por los daños ocasionados por los vicios o defectos de la cosa, SIEMPRE
que hubieran sido conocidos por el comodante, debido a una reclamación intempestiva o por la
mala fe del comodante (BUSCAR FUENTE).
1. Daños que provengan de la cosa.
2. Esas imperfecciones debían ser conocidas por el comodante.
3. Causación efectiva del daño.
b. Comodatario:
i. Debía usar la cosa de conformidad con su propia naturaleza y destino o para aquello para lo que
fue pactado.
1. En época clásica: Respondía por custodia (responsabilidad objetiva) si la cosa era hurtada
por un 3ro.
2. En la época justinianea:
a. Se tenía que cometía hurto si no utilizaba la cosa de esta manera.
b. Respondía por:
i. Culpa levis.
ii. DOLO si la utilidad era para el comodante.
iii. CULPA IN CONCRETO si la utilitas recaía en cabeza tanto de comodatario
como del comodante.
ii. Restituir la cosa en el estado en que se la dieron, una vez transcurriera el tiempo fijado.
D.13.6.18 pr. → “Respecto a las cosas dadas en comodato se ha de prestar diligencia tal cual pone en sus propias cosas
un diligentísimo padre de familia, de suerte que tan solo no responda uno de aquellos accidentes, que no puedan
resistirse, por ejemplo, la muerte de los esclavos, que sobreviene sin dolo ni culpa de él, las acomedidas de los ladrones o
de enemigos, las acechanzas de piratas, un naufragio, un incendio, y la fuga de esclavos, que no suelen ser custodiados.
Mpas lo que hemos dicho respecto a los ladrones, a los piratas, y al naufragio, lo entenderemos, por supuesto, de este
modo, si la cosa hubiera sido dada a alguien para esto, para que consigo lleve de viaje aquella cosa; de otro modo, si yo
hubiere dado a alguien en comodato un servicio de plata, porque él dijese que había de invitar amigos a una cena, y se lo
hubiera llevado consigo de viaje, sin duda alguna que debe responder también al accidente de piratas, de ladrones, y de
naufragio. Esto así, si la cosa hubiera sido dada en comodato solamente por causa del que la recibe; mas si por la de uno
y otro, por ejemplo, si hubiéramos invitado a una cena o a un amigo común, y tu te hubieses encargado del cuidado de
esto, y yo te hubiere dado el comodato en servicio de plata... ... ... ” El comodante que comodó una cosa defectuosa, a
sabiendas, hace que el comodatario NO pueda pedir indemnización por los daños ocasionados por la cosa defectuosa al
comodante. Eventualmente, el comodatario puede tener una acción contra el comodante por los daños y recuperar las
impensas. Los juristas dan la posibilidad de que se use la acción de comodato o la acción de gestión de negocios contraria.
D.19.5.2. → “Si te dí una cosa para que la vieras y dijeses que la perdiste
254. RESPONSABILIDAD DEL COMODATARIO
El comodatario tenía dos regímenes de responsabilidad:

Custodiam praestare; alcanzaba al hurto de la cosa dada Culpa in concreto.
en comodato, que cometía otra persona precisamente
porque era frecuente que los stabularii, caupones o
nautae se pusieran de acuerdo con los ladrones y porque
es esencialmente gratuito.
El tema de la custodia implicaba una responsabilidad
objetiva o responder por el hecho, independientemente
de la intención o negligencia del deudor.
Se exoneraba de responsabilidad del caso fortuito:
✓ Actio furtii (le corresponde al comodatario).
105
✓ Actio legis aquiliae: Si hubo un daño.
Estas acciones que tenía el comodatario, podía cederlas al

comodante. ¿?
NO se exonera el comodatario de responder si el uso que
le dio a la cosa (uno indebido) fue lo que causó la pérdida
de la cosa por CF o FM.
No obstante esta tabla anterior, si la cosa fue dada con una utilidad exclusiva del comodante, la responsabilidad del
comodatario se limitaba a responder por el dolo; mientras que si la utilidad del contrato estaba compartida entre
comodante y comodatario, el comodatario respondía por la culpa in concreto.
Coforme los casos de CF o FM se dieron con unas y otras circunstancias, fueron apareciendo distintos criterios que
lograban establecer cómo se exoneraba al comodatario de responsabilidad:
✓ Criterio de la entrega de la cosa estimada:

✓ Criterio de las cosas propias: Responde el comodatario cuando él prefiere slavar sus cosas antes que las cosas
comodadas.
✓ Criterio del uso que pone en riesgo las cosas comodadas: Responde el comodatario cuando le da un uso diferente
a la cosa para el que fue destinado, y ello hace que se exponga al CF o FM y perezca por ello.
✓ Criterio de la mora del comodatario de entregar: Si la cosa en comodato (en EC) se pierde, responde el
comodatario y no exonera con la FM o CF; mientras que en otra época posterior (EJ) el comodatario no respondía
en el CF o FM si estaba el comodante en mora de recibir y de todas maneras, se hubiera destruido en manos del
comodante. En un momento posterior (EPJ) se habla de la responsabilidad del comodatario por culpa levis (al
criterio de la diligencia exactísima o lo que era entender que el comodatario debía probar que fue más allá para
proteger la cosa comodada, pero aun así pereció.
255. ACCIONES
Comodante vs. Comodatario: Actio commodati directa (in factum o, algunos afirman que una acción in ius).
Comodatario vs. Comdante: Actio commodati contraria.
Como la actio comodatii era actio in factum, no tenía cláusula de buena fe. Por esto, se encuentran en algunas fuentes
que dicen que las acciones que se utilizaba contra el que gestiona los negocios de otro con autorización fue primigenia,
antes que la actio comodatii contraria.
MUTUO
256. MUTUO
Es un contrato en el cual una persona (mutuante) entrega a otra (muturario) una determinada cantidad de cosas fungibles,
con la obligación del mutuario de restituir el tantundem.
Es el préstamo de cosas fungibles, o como lo tiene el Código Civil, un “préstamo de consumo”, en el que una de las partes
que entrega a la otra una cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras del mismo género o calidad. Es un
contrato REAL que se perfecciona con la datio.
Por el hecho de que la fórmula de la condictio era tan cerrada y decía que “Si NN le prestó 1000 a AA, condene en 1000 a
AA” y por lo que en la condemnatio y la intentio sólo podía solicitar el valor del mutuo, entendían los juristas que el
contrato era esencialmente gratuito.
106
GAIO 3.90 → “Se contrae una obligación por la cosa (re contrahitur) cuando, por ejemplo, hay una entrega en mutuo. La
entrega en mutuo acaece propiamente con aquellas cosas que se calculan por el peso, número o la medida, como es el
dinero, el vino, el aceite, el trigo, el cobre, la plata, el oro; cosas éstas que entregamos o contándolas o midiéndolas o
pesándolas para que se hagan de los que las reciban y nos devuelvan después no las mismas cosas, sino otras de la misma
naturaleza. Por lo cual es llamada mutuo también porque lo que así te es dado por mí, de mío (meo) tuyo (tuum) se hace.”
De la sola convención, no surgen obligaciones. Ante esto, la promesa de mutuo podría darse a través de una stipulatio
para vincular al otro, así no haya habido entrega de la cosa. Estos negocios son independientes, aunque el uno sea formal
y el otro real, pero se podían usar para vincular al promitente al futuro mutuario en caso de arrepentimiento.
257. DATIO
258. REQUISITOS
a. Datio
b. Acuerdo
259. ORIGENES HISTÓRICOS
Como Iban apareciendo las necesidades, aparecían los recursos correspondientes para configurar el negocio y el tipo de
negocio y la especie del mismo. Para el cubrimiento de las necesidades sociales, empezaron a parecer personas e
instituciones que se prestaban a la satisfacción de esas necesidades propias de las diferentes épocas del imperio.
a. Roma primitiva:
i. Nexum: Yo traigo el bronce y tu me emancipas. Este negocio era muy complejo debido a todas las
formalidades que conllevaba, sin mencionar que eran los plebeyos los que lucharon por un
acuerdo con los magistrados para crear una magistratura del tribuno de la plebe y se liberó el
monopolio de los patricios sobre los ritos del derecho y se logra la Lex Poetelia Papilia y la Lex
Canuleia (no darle muerte a los deudores nexii).
ii. Lex Scilia (204 a.C.): Procuraban los demandantes conseguir condenar al mutuario incumplido por
medio de la actio legis per condictionem, y durante la época del procedimiento formulario, de la
condictio.
iii. Lex Calpurnia (200 a.C.): Concedió la facultad a los contrincantes de establecer el juez.
b. Roma clásica:
i. Numeratio:
ii. Mutuario de semillas:
107
260. FOENUS NAUTICUM (PECUNIA TRAIECTICIA)
Más que en lo jurídico, cuando se mira el panorama económico se encuentra en las fuentes un
negocio análogo al mutuo llamado el foenus nauticum conocido por los modernos bajo el
nombre de préstamo marítimo o a todo riesgo. Se trataba de una figura negocial importada de
Grecia, hacia fines de la República, y consistía en el préstamo de una suma de dinero hecha al
armador de un barco, para que la transportara por mar, fuera en su propia especie, o fuera
convertida en mercancías. El RIESGO de pérdida del dinero, o de las mercancías compradas,
corría a cargo del mutuante. Como compensación al mismo, se admitía la eficacia de las usurae ex nudo pacto, y no se
aplciaban, en la época clásica, los límites fijados por la legislación para los intereses. En el derecho justinianeo se
estableció, sin embargo, el tope máximo del 12% anual.
261. COSAS PRESTADAS
El objeto del mutuo era dar una o varias cosas fungibles consumibles.
✓ Dinero
D.12.1.15 → “En torno al préstamo de cantidades hay en la doctrina algunos casos especiales. Así, si yo hubiese autorizado
a mi deudor para que te diera la cantidad, tú quedas obligado a mi favor, aunque has recibido unas monedas que no son
mías. Y lo que se admite en el intermediario, debe admitirse también en una misma persona, de modo que cuando me
debas una cantidad a causa de mandato y se haya convenido que retengas en préstamo, la cantidad se entiende que me
ha sido dada y luego pasada otra vez de mí a ti. (Ulpiano)” Esta fuente nos explica el uso de ficciones jurídicas para poder
entender cómo, a través de una persona diferente al deudor inicial, se entiende configurada la figura del mutuario por la
datio y la intentio que confluyeron en este tercero, bien fuera por una autorización del acreedor al deudor de entregar
unas monedas a otra persona, o bien por que el mandatario retuviera el préstamo hecho a un tercero por orden del
acreedor y por previa convención de ambos.
✓ Semillas
✓ Etc.
262. NATURALEZA
Es un negocio jurídico:
✓ Unilateral: Si bien existían obligaciones entre ambas partes, sólo una de ellas se hacía exigible, que era la
obligación de la restitución.
✓ Real: Se perfeccionaba con la entrega de la cosa.
263. PERFECCIONAMIENTO
Por lo que es un contrato real, se reputaba perfecto al entregar la cosa dada en mutuo, sin embargo, se entendía la
datio como una transferencia del derecho de propiedad, que se configuraba luego de que hubiera un acuerdo de hacer
que surgiera la obligación de dar la(s) cosa(s) y de recibirla para luego restituir un tantundem.
D.44.7.3.1 → “Mas no es bastante para que nazca la obligación, que el dinero sea del que lo da, y se haga del que lo
recibe, sino también que se dé y se reciba con la intención de que se constituya la obligación. Y así, si alguno me hubiere
dado dinero suyo por hacerme donación, aunque haya sido del que me lo dona, y se haga mío, no quedo, sin embargo,
obligado a él, porque no se contrató esto entre nosotros (Paulo).”
264. PARTES
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En principio, todos aquellos que tienen capacidad jurídica eran quienes podían ser sujeto de derechos en Roma, es decir,
los pater familias. Sin embargo, existen algunas fuentes que dicen que existían algunas otras personas o sujetos de
derecho público que podían obligarse en el mutuo:
D.12.1.14 → “Si un hijo de familia, a quien contra el Senadoconsulto se dio dinero en mutuo, lo hubiere pagado, ninguna
excepción se opondrá al padre que reivindique el dinero; pero si el dinero hubiere sido consumido por el acreedor, dice
MARCELO, que deja de tener lugar la condicción, porque la condicción se da siempre que se pagó en virtud de una causa
por la que habría podido haber acción, si el dominio hubiese pasado al que recibe; pero no la hay en el caso presupuesto.
Finalmente, que es más cierto que deja de haber la repetición de lo prestado contra el Senadoconsulto, pagado por error
(Ulpiano)” En esta fuente, ¿qué pasa si el impúber recibió el dinero como mutuario? ¿El negocio es válido o nulo? El jurista
le dice al mutuante que si subsisten las monedas o si ya consumieron. Si ya se consumieron, la acción correspondiente era
la condictio ya que pretende obtener el mismo género y la misma cantidad, mientras que si las monedas ya se
consumieron, la acción que debe usar es la actio reivindicatio pero que fueran estables e identificables. Como en ambas
situaciones la solución hace ver que el negocio fuera válido, los juristas hablaban del reconciliatio mutuum, que era
reconciliar el mutuo y no dándole trascendencia al hecho de la falta de capacidad del impúber para contraer obligaciones
y ser sujeto de derechos sin la autoritas del tutor para recibir o pagar dinero en mutuo.
D.12.1.13.34 → Contradicción entre MODESTINO y PAULO respecto de funcionarios que podían o no dar dinero en mutuo:
MODESTINO PAULO
NO podían negociar los que Los oficiales del presidente de la
gobernaban las provincias ni los que provincia, debido a que estaban en el
están cerca de ellos. cargo de manera perpetua, podían
MUTUO
NO podían dar dinero en mutuo, y no dar dinero en mutuo y prestarlo
se podían dedicar a la usura también con interés.
(foenusve).
D.12.1.27 → “La ciudad puede obligarse con la dación de un mutuo, si el dinero se hubiere invertido en utilidad a ella;
de otra suerte, se obligarán solamente aquellos que contrataron, no la ciudad (Ulpiano).”
a. MUTUANTE: Quien presta la cosa; generalmente, no tiene utilidad del contrato, pero ocasionalmente
puede suceder. Esto tendrá que analizarse para ver por qué tipo de culpa responderá el comodatario en
caso de pérdida de la cosa.
b. MUTUARIO: Quien recibe la o las cosas para consumo y quien está obligado a restituir una o unas cosas
del mismo peso, calidad y medida.
265. USUARE Y FOENUS
Los intereses en Roma se estipulaban (por medio de stipulatio) o se pactaban. Estos eran lo que hoy conocemos por
intereses remuneratorios. En Roma existió la fijación de una tasa para época de Cicerón.
a. Usurae: Ganancia por usar el dinero.

b. Foenus: Usar el dinero.
D.126.26.pr. → “Si alguno pagó, no el capital, sino intereses debidos, no podrá repetirlos, si pagó los del capital debido;
pero si los pagó en más de la cuantía legítima, contestó por rescripto el Divino Severo, de cuyo derecho usamos, que
ciertamente no pueden ser repetidos, sino que han de ser aplicados al capital; y si después pagó el capital, puede repetirse
el capital, como no debido. Por consiguiente, también si antes hubiere sido pagado el capital, los intereses pagados sobre
la cuantía legítima se repite como capital no debido. ¿Qué, si al mismo tiempo hubiere pagado los unos y el otro? Podrá
decirse que también entonces que tiene lugar a la repetición (Ulpiano).”
✓ Si una persona no pactó intereses, pero si pagó los que sí debía, no puede demandar por que se le devuelva.
109
✓ Si esta persona pagó más de la cuantía legítima, se abona lo pagado al capital debido aún.
✓ Si se paga al capital, puede demandarse al acreedor por aquello pagado como pago de lo no debido.
Paulatinamente, desde época Constantina, se empezó a prohibir el cobro de interese, no del todo, pero sí podrían limitarse
el cobro de los intereses, inclusive desde Justiniano (limitó el monto del cobro de interés de los argentarii al 8% y el
requisito de la estipulación o el pacto como elementos legitimadores de los intereses):
i. Carlo Magno
ii. Bulas (Gregorio XII) y decretales papales (cartas de los papas) a los clérigos para que no cobraran
intereses diciendo que la usura era considerada pecado, y quien dijera lo contrario era un hereje.
iii. En el Corán está prohibido el mutuo con intereses. Ante esta prohibición apareció la figura del
contrato de mohata.
iv. Contrato de Mohata: EL mutuante le vende al mutuario un objeto por una cantidad que se paga
por instalamentos. Como no se podía cobrar intereses, inmediatamente después de la compra, se
presentaba una recompra pero por un valor menor. El mutuante quedó con un pago de 12.000
por instalamentos a futuro, y con 8.000 quedó el mutuario en el bolsillo:
266. ACUERDO DE INTERESES
No obstante el carácter gratuito del contrato de mutuo, las partes podían acordar el pacto de intereses por medio de una
estipulación especial o stipulatio usurarum. Cabe resaltar que ambos negocios se entendían como separados el uno del
otro, por lo que la acción que derivaba del mutuo, era la condictio (en época del procedimiento formulario; la triticaria en
época justinianea; la actio legis per condictionem en la época de las acciones de la ley), mientras que la acción derivada
de la stipulatio usurarum era la acción estipulatoria. El tratadista JUAN IGLESIAS nos establece que el sólo pacto de
intereses NO les otorgaba acciones, sin embargo, SE ADMITÍA la eficacia del simple pacto de intereses en estos casos:
✓ Foenus nauticum.
✓ Préstamos hechos por ciudades.
✓ Préstamos en especie.
✓ Préstamos bancarios.
Vale la pena mencionar una fuente que establece la manera en cómo re-adquirir una suma de dinero pagada a título de
intereses o de capital pero que no se debían:
D.12.6.26.pr → “Si alguno pagó, no el capital, sino intereses no debidos, no podrá repetirlos, si pagó los del capital debido;
pero si los pagó en más cuantía legítima, contestó por rescripto el Divino Severo, de cuyo derecho usamos, que
110
ciertamente no pueden ser repetidos, sino que han de ser aplicados al capital; y si después pagó el capital, puede repetirse
el capital, como no debido. Por consiguiente, también si antes hubiere sido pagado el capital, los intereses pagados sobre
la cuantía legítima se repite como capital no debido. ¿Qué, si al mismo tiempo hubiere pagado los unos y el otro? Podrá
decirse que también entonces tiene lugar la repetición. (Ulpiano)”
✓ Si alguien pagó intereses no debidos, NO podrá repetirlos si pagó el capital debido.

✓ Si pagó más intereses legítimos, este pago NO puede ser repetido, pero SÍ podrá ser imputado a la deuda de K.
✓ Si pagó el K pero lo hizo cuando no debió hacerlo, podrá repetir ese pago.
✓ Si pagó K e intereses no debidos, podrá repetir ambos rubros.
267. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Como el mutuo es un contrato uniateral, esto quiere decir que no es que sólo surjan obligaciones para una de las partes,
sino que sólo una de ellas es exigible mediante acción.
a. MUTUARIO: Una vez se ha hecho el mutuo, debe restituir la cosa dada en el mismo
i. Género:
ii. Cantidad:
iii. Calidad:
D.12.1.3 → “Cuando hubiéremos dado alguna cosa en mutuo, aunque no hayamos prevenido que se nos devolviese otra
igualmente buena, NO le es lícito al deudor devolver otra peor, que sea del mismo género, por ejemplo, vino nuevo por
otro añejo; porque al contratar se ha de tener por expresado lo que se trata, y se entiende que se trata de esto, que se
pague con cosa del mismo género y de la misma calidad, que la que se dio (Pomponio).” Al dar en mutuo, se debe devolver
de la misma calidad que se prestó. Esto se tiene como elemento natural del contrato, la calidad es aquella que se pactaba,
aunque fuera como la más flexible de los elementos del contrato.

La calidad de la cosa dada para restituir
CALIDAD el mutuo debe ser la misma de la que se
prestó.
b. MUTUANTE: La datio que hace el mutuante NO se considera como obligación del contrato, sino como
modo de perfeccionamiento del mismo.
268. ACCIÓN CORRESPONDIENTE

Mutuo de dinero: Actio certae creditae
ACCIÓN peacunie. Actio triticaria
Mutuo de cosas: Actio certae rei.
D.12.1.13 → “Porque también si un ladrón te dio dinero con ánimo de prestártelo, no lo hace del que lo recibe, sino que,
consumido aquel, nace la condicción (Ulpiano).” La acción de la condición nace para el mutuante (actio condictionem) en
cuanto se han consumido el dinero prestado, así quien lo haya prestado, lo haya robado. Lo importante es entender que
la condicción nace cuando alguien ha dado una cosa fungible en préstamo de consumo, con intención de entregarlo para
tal fin, al mutuario.
269. PÉRDIDA DE LA COSA ¿QUIÉN RESPONDE?
En el mutuo no se habla de RESPONSABILIDAD, ya que en el mutuo se habla de cosas fungibles de género y no perecen.
Aquí sólo se habla de ASUNCIÓN DEL RIESGO. Aquí el MUTUARIO asume el riesgo de la pérdida de la cosa del contrato.
111
NERVA: Hablaba de la causa de venta para determinar quién asumía el riesgo de la pérdida de la cosa:
✓ Intención de constituir mutuo, se pierde para el mutuario.

✓ Intención de vender, se pierde para el mutuante.
D.12.1.11.pr → “Me rogaste que te prestase dinero, y yo no teniéndolo, te di un plato, o un lingote de oro, para que lo
vendieras, y utilizaras su importe; si lo hubieres vendido, opino que el dinero llegó a ser dado en mutuo. Pero si sin culpa
tuya hubieres perdido el plato, o el lingote, antes que lo vendieses, se duda si se habrá perdido para mí, o para ti. A mí me
parece muy verdadera la distinción de NERVA que opina que hay mucha diferencia en si tuve, o no, destinado a la venta
ese plato o lingote, porque si lo tuve destinado a la venta se habrá perdido para mí, del mismo modo que si se lo hubiese
dado a otro para venderlo; pero que si no tuve este propósito de venderlo sino que la causa de venderlo fue esta, que tú
utilizaras el precio, se perdió para ti, y mayormente si te presté interés. (Ulpiano)”
270. GRATUIDAD DEL MUTUO
El contrato de mutuo era esencialmente SALVO que se hubiere pactado o estipulado una tasa de intereses (estipulatio
usurarum). Este tipo de mutuo con pacto o estipulación de intereses se hacía efectivo en los mutuos:
✓ Marítimos.
✓ Hechos por ciudades: Cuando se pactó intereses, así se hubieran hecho de manera simple, este mutuo hacía que
se les debieran dichos intereses. (D. 22.1.30 → Paulo)
✓ En especie.
✓ Argentarii:
FIDUCIA
271. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN
Época Arcaica:
Es un negocio que nace del derecho arcaico y surgió para cumplir las cuatro funciones antes de que existieran negocios
típicos que desarrollaran dichas actividades:
✓ Garantizar una obligación a un acreedor o un tercero.

✓ Comodato: Préstamo de uso de una cosa.
✓ Depósito: Custodiar una cosa.
✓ Mandato: Realizar algún negocio jurídico con una cosa.
Al parecer, el comodato, el depósito y el mandato, fueron rápidamente desplazadas para realizar estas actividades, pero
se quedó la figura con el cumplimiento de la función de la prenda ya que ofrecía grandes ventajas al acreedor, ya que
éste no sólo se volvía mero tenedor del bien pignorado, sino que se convertía en el verdadero dueño de la cosa.
Época Clásica:
Se mantuvo vigente durante toda la época clásica, especialmente para servir como mecanismo prendario; pero su suerte
estuvo ligada a la mancipatio y a la in iure cessio. Por esto, desapareció con ambas en la época posclásica, por lo que se
han encontrado evidencias de que JUSTINIANO interpoló muchas de sus fuentes sustituyendo la figura de la fiduciae por
las palabras commodatum, depositum y mandatum.
272. FIDUCIA
Es un contrato real y formal al mismo tiempo, que consiste en la transferencia que el dueño de una res mancipi (fiduciante)
hace a un fiduciario, mediante mancipatio o in iure cessio, contrayendo entonces el fiduciario la obligación de comportarse
112
de determinada manera con la cosa y frecuentemente de restituir el dominio de ella al fiduciante o, eventualmente, a un
tercero en un momento posterior predeterminado, mediante (nuevamente) una mancipatio o in iure cessio.
Es un contrato real-formal por medio del que el garante confiere el dominio de la cosa al garantizado. Allí media un pacto
de fiducia que garantiza la deuda.
273. CARÁCTER REAL DEL CONTRATO
Es un contrato real porque reputa perfecto al realizarse una entrega, una datio.
274. CARÁCTER FORMAL DEL CONTRATO
Es un contrato de naturaleza formal porque la datio se realiza única y exclusivamente a través de una mancipatio o de una
in iure cessio.
275. FIDUCIARIO
Adquiere el dominio civil del bien objeto del contrato, y por lo tanto, puede reivindicarlo, y si la cosa es hurtada, dispone
de la actio furti y de la condictio furtiva.
D.24.3.9.1 → “Un fundo estimado dado en dote fue quitado por un acreedor anterior por causa de prenda; se preguntó,
¿si la mujer repitiera la estimación de la dote, deberá acaso ser repelida con excepción -alegando que ella no estaba
obligada, porque ella dio la dote se su padre, de quien no había quedado heredera-? PAULO respondió, que hecha evicción
del predio sin dolo ni culpa del marido, le obstaba a la mujer que reclamaba el precio la excepción de dolo malo; porque
es evidente injusticia que ella consiga el precio del fundo en que se evicción, debiendo perjudicarle a ella misma el dolo
de su padre.”
D.13.7.22.pr. → “Si habiéndose susbstraído la prenda, el acreedor ejercitare la acción de hurto, confiesa PAPINIANO, que
debe él aplicar al débito todo lo que percibió; y esto es verdad, aunque el hurto se haya cometido por culpa del acreedor.
Y con mucha más razón se habrá de decir esto, respecto de lo que obtuvo por la condicción. Pero ceamos, si lo que el
mismo deudor dio al acreedor por la acción de hurto, o por la condicción, haya de ser aplicado a la deuda. Y unánimemente
se ha dicho y transmitido, que ciertamente no conviene que se restituya lo que él mismo dio por la acción de hurto; y así
lo dice PAPINIANO en el libro noveno de las Cuestiones (Ulpiano).”
276. CLÁUSULA DE LA FIDUCIA
Aquellos negocios formales de adquisición del dominio (ya que la mancipatio y la in iure cessio sólo servían para transferir
el dominio, no la posesión), se tipificaban como fiducia en virtud de que se introducía en su respectiva fórmula la cláusula
“fidei fiduciae causa”, y en esta cláusula la fides alude a la “fe” que ofrecía el fiduciario; y la fiducia a la “confianza” que
ponía el fiduciante.
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Por esta cláusula, la adquisición del dominio era funcional en el sentido en que el fiduciario contraía la obligación de
cumplir con la cosa, y en la mayoría de los casos, debía trasladarse el dominio de la cosa o al fiduciante o a un tercero, una
vez se hubiera cumplido con ese fin.
277. PACTUM DE FIDUCIAE
Determinaba la función con que se transfería la cosa,
El pacto de la fiducia hacía, entonces, que el negocio tuviera dos momentos separados:
a. Celebración del negocio de la fiducia: Realización del rito de la mancipatio o la in iure cessio.
b. Celebración del pacto: Aquí se acordaba la época de la restitución y la finalidad a la que el fiduciario iba a
destinar la cosa mientras restituía el dominio al fiduciante. Este “fin” de la cosa, podía ser de dos clases:
i. Cum creditore: Garantizar una obligación propia del fiduciante o de un tercero en favor del
fiduciario (que generalmente era el acreedor).
ii. Cum amico: Usar la cosa en determinadas condiciones, de modo que la función es ahora el
comodato; o tener la custodia de la cosa, y aquí se volvía un depósito; o de realizar algún acto
jurídico con ella, y aquí se volvía un mandato.
D.12.1.1 → En esta fuente se ve que llaman al título de los contratos rei como el título de los “contratos de cosas
prestadas”. Aquí se quiere decir que, como no son contratos de buena precisamente porque confiando en la devolución
de la cosa por el vínculo de confianza para con el mutuario, son contratos de derecho estricto, pero nacen porque se confía
en la fe del otro. Esta acreencia tiene una razón de cercanía o examen técnico (background check moderno).
Aquí no la consideraba el pretor un préstamo porque a) el pacto de fiducia es el que decía qué era lo que se debía devolver,
por lo tanto no nacía obligación alguna; y b) la acción correspondiente era la actio fiduciae.

a. Fiduciario:
i. Cumplimiento de lo señalado en el pactum fiduciae.
ii. No comportarse con el bien como lo puede hacer el dueño ordinario: No podía enajenarlo, ni
gravarlo SALVO expresa autorización para ello en el pacto.
A esto le cabe una aclaración: Como el fiduciario se ha convertido en el verdadero dueño de la

cosa, la enajenación que haga o los gravámenes son válidos, no se anulan. Lo que pasa es que
incumple una de sus obligaciones frente al fiduciante, y por ello deberá indemnizarlo. Es de
114
recordar que NO se afecta la relación con terceros, pero sí se afecta el patrimonio del fiduciario
por tener que responderle al fiduciante.
iii. Responder de la integridad de la cosa por dolo y por culpa.

iv. Restituir la cosa en el momento previto al fiduciante a través de:
1. Re mancipatio.
2. In iure cessio.
b. Fiduciante:
i. Indemnizar al fiduciario por todo aquellos en lo que incurrió por la cosa a título de:
1. Gastos necesarios.
2. Mejoras útiles.
3. Daños.
D.13.7.8.pr → “Si yo hubiere hecho impensas necesarias por el esclavo o el fundo que hubiere recibido por causa de
prenda, no solamente tendré la retención, sino también la acción contraria de prenda. Porque supón, que yo gasté dinero
en médicos, habiendo caído enfermo el esclavo, y que éste falleció; asimismo, que reparé o reedifiqué la casa, y que
después se quemó, y que no tengo qué poder retener (Pomponio).”
279. ACTIO FIDUCIAE
La actio fiduciae era una acción in ius (de derecho estricto) y contenía la cláusula ex bona fide. También era de carácter
infamante.
Esta acción cubría tanto al negocio anterior al pacto, como al pacto, y hacía que su contenido se hiciera exigible. Entonces
servía para limitar al ejercicio de la acción (como, por ejemplo, respecto al plazo de restitución de la cosa), y en general a
las demás circunstancias regladas en el pacto, y que le permiten actuar con la cosa.
En resumen, sus características eran:
✓ Era de derecho estricto.

✓ Contenía la cláusula de buena fe.
✓ Era infamante.
✓ Era bilateral: Podía ser ejercida de manera directa y contraria:
o Directa: Fiduciante vs. Fiduciario.
o Contraria: Fiduciario vs. Fiduciante.
✓ Servía también para el reclamo de la cosa, si ésta hubiere quedado en poder del fiduciante como precarista o
arrendatario.
D.13.7.22.3 → “Si después de vendida la prenda, el deudor, que recibió en precario o en arrendamiento la prenda, no
restituyera la posesión, se obliga por la acción contraria (Ulpiano).”
280. USURECEMPTIUM
Si bien la fiduciae implicaba la transferencia del dominio de la cosa, como ya se ha dicho, no involucraba la transferencia
de la posesión de la cosa; ésta posesión debía adquirirse en conformidad con las reglas generales, es decir corpore et
animo, o lo que era con la tradición inmediata o sucesiva que de la cosa hiciera el fiduciante al fiduciario. Como quien dice,
entregando (dare rem) la cosa se transfería la posesión.
Aun así, y aquí entra a definirse la figura de la usureceptium, podía pasar aue no se produjera ese traspaso físico de la
cosa, o que habiéndose producido, la cosa hubiera vuelto al poder del fiduciante. En este caso, tenía el fiduciario una
especie única de usucapio en su favor: para usarla, no requería ni justo título, ni buena fe, ni que se cumpliera el plazo de
un año así se tratara de bienes raíces. Este tipo especial de usucapión se denominó “readquisición por el uso (posesión)”
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o usureceptio. Por medio de esta usucapión especial, obtenía entonces el fiduciante recupera lo que le había pertenecido
alguna vez, precisamente porque es el fiduciante estuvo utilizando la cosa.
281. COSAS SOBRE LAS QUE PUEDE RECAER EL CONTRATO
Cosas corporales de género (fungibles) o especie. Cosas intercambiables negocialmente.
DEPÓSITO
282. DEPÓSITO
Es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe13 en el que un deponente entrega a un depositario una cosa
mueble para su cuidado y custodia.
D.16.3.1.pr. → “Depósito es lo que se dio a alguien para guardar (custodiendum); se llama así porque se ‘pone’, ya que la
preposición ‘de’ intensifica lo ‘puesto’ para mostrar que está encomendada a su lealtad (fidei) todo lo que se refiere a la
custodia de la cosa (Ulipiano).” Aunque no sean contratos de buena fe, pero es la fe en el depositario lo que está detrás
de este tipo de negocios. Por eso habla de la fidei. Cuando habla de custodia hace referencia a que la cosa se le da para
cuidarla, es decir, que la restituya en los mismas condiciones en las que se entregó.
283. PARTES
a. Deponente:
b. Depositario: Mero tenedor.
284. ORÍGENES HISTÓRICOS

a. Fiducia: El depósito en un inicio, no existía como negocio. Era por esto que se asemejaba a la figura de la
fiducia, que ya existía como negocio, pero se le denominaba fiduciae cum amico.
b. XII Tablas: Le otorgó in custodiendam una persona a otra una cosa, pero al no haber figura contractual, la
ley de las XII TABLAS dijo que era contrario a la fides no retornar la cosa al haberla recibido para ser
devuelta. Por ello, se le otorgó una acción de carácter penal.
13
Al momento de demandar, el juez establecerá su sentencia conforme al actuar de las partes. Este contrato NO siempre fue
catalogado como uno de buena fe, debido a que la acción que se usaba era una in factum, y la acción in factum NO tenía cláusula de
buena fe. En el depósito existía, sin embargo, una actio in ius por la existencia de la cláusula de buena fe inmersa en la fórmula.
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c. Fines de la República: Los pretores empezaron a otorgar acciones in factum para proteger el derecho
vulnerado al confiar la cosa objeto de la custodia. Vio que no pertenecían al campo delictivo, sino que
estaban en el reino de los negocios privados. Esta acción in factum era de carácter pretoria.
d. Época Imperial: Se introduce el depósito como un contrato de buena fe, y esto hizo que la óptica cambió
de tal manera que al crearse una acción in ius se categorizó el contrato del depósito como contrato de
buena fe.
285. QUÉ NECESIDAD SOLUCIONABA?
286. REQUISITOS
El depósito establece como requisito que el depositario se convierta en el detentador de la cosa dada en custodia.
287. OBJETO
Pueden ser objetos colocados en depósito las cosas:
a. Muebles.
b. No fungibles SALVO que sea factible su posterior identificación.
288. GRATUIDAD DEL DEPÓSITO
Este contrato de depósito es esencialmente gratuito, sin embargo, hay varias posturas dependiendo de la época en la que
nos encontremos:

La gratuidad es esencial para el Se aceptaba el pacto de una modesta
contrato de depósito ya que si merced pagada por el deponente.
Gratuidad del depósito mediara pago, se estaría ante un
contrato de arrendamiento.
289. DEPOSITUM

a. Deponente: (Eventualmente)
i. Resarcir los daños que la cosa haya causado al depositario.
ii. Resarcir los daños que el cuidado y custodia de la cosa hubiere ocasionado al depositario.
D.16.3.12.pr → “Si se hubiere depositado en Asia para que se entregara en Roma (...)”
b. Depositario:
iii. Conservar la cosa confiada SIEMPRE de conformidad con la particular naturaleza de la cosa.
iv. Restituir la cosa en el término fijado o cuando el deponente hubiere de reclamarlo. Si no la
devuelve, se tiene que el depositario hurtó la cosa y por tanto, se podía usar la actio furtii.
Después, se vio que no había necesidad de penalizar estas situaciones, por lo que se otorgaba una
actio in factum y posteriormente una actio in ius, o la acción de depósito.
v. Restituir la cosa y sus frutos accesorios.
vi. Responsabilidad: En este contrato en particular NO valía el pacto dirigido a librar al depositario
de responsabilidad por el dolo.
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1. Por la pérdida de la cosa.
2. Deterioro de la cosa. (custodia)
3. Si se pactó en el contrato que habrá de responder por culpa, lo hará.
4. Cuando se ofrece como depositario, responderá por culpa.
5. Cuando está en mora de devolver la cosa.
D.16.3.1.23 →
Inst. →
291. ENTREGA
¿Qué debe restituirse? pues la cosa en el estado en que se recibió.
El que puede entregar no necesariamente es el tenedor, puede ser un tercero el que devuelva la cosa.
D.16.3.1.11. → “”
D.16.3.1.23. → “”
292. ACCIÓN
a. Deponente: Actio depositi directa.
b. Depositario:
vii. Época Clásica: Actio depositi directa o ius retentionis.
viii. Época Justinianea: Actio depósiti contraria.
293. FIGURAS ESPECIALES DEL DEPÓSITO

a. Regular: Las cosas que se dejaban en depósito eran NO fungibles y NO consumibles.
ix. Características:
b. Necesario (Miserable): En caso de calamidad pública o privada (incendio, ruina, naufragio) se hacía
necesario acudir a alguien para dejar cosas en custodia, por lo que surgía de la mera necesidad del
deponente. Al estar en este estado de necesidad, no se podía elegir al depositario.
x. Características:
xi. Responsabilidad:
D.16.3.1.1. → “Por lo que haya sido depositado, si no es por causa de tumulto, incendio, derrumbamiento o naufragio,
daré acción al simple; pero si se deposita por alguna de las causas arriba comprendidas, daré acción al doble contra el
mismo depositario, y contra su heredero, por lo que se denuncie que se hizo con dolo malo del que ha muerto, al simpe
si por dolo del mismo heredero al doble.” Todo lo que no se haya dado por depósito regular, la acción otorgaba condena
al simple. Pero ante una situación de calamidad pública, el pretor otorgaba acción con una condena al doble, siempre que
el depositario hubiera actuado con dolo, no hubiera devuelto la cosa o se hubiera aprovechado de la cosa. Estas acciones
cabían contra el depositario o contra sus herederos.
c. Irregular (similar al mutuo): Este era el depósito que tenía por objeto una suma de dinero u otras cosas
fungibles y/o consumibles por el depositario (las podía usar) y éste estaba obligado a restituir el
tantundem. Uno de los problemas grandes con este depósito es que se va a parecer mucho muchísimo al
mutuo, ya que se daba una suma de dinero en depósito, que podía ser usada por el depositario, y éste
debía restituir la misma cantidad al deponente.
xii. En este contrato la gran diferencia con el mutuo estaba en el hecho de que el cobro de los
intereses estaba con la acción de buena fe del depósito, NO la condictio del mutuo. Era por esto
que aquí se podían cobrar intereses.
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xiii. En la compilación, es una mala traducción de un término griego proveniente de un término
helenístico: un negocio de los banqueros griegos. Por esto siente la Dra. Que la jurisprudencia
fortaleció en la figura, alguna diferencia para poder validar el cobro de intereses.
xiv. Se entendía que se depositaba dinero para que lo usaran los banqueros, pero no era un mutuo, y
de ahí que se pudieran cobrar intereses por el uso de ese dinero, que era restituido al deponente.
Este negocio buscaba dar seguridad al deponente, a través de un uso profesionalizado de un
banquero, para restituirlo después.
MUTUO DEPÓSITO
Acción de derecho estricto (condictio). Acción de buena fe (depositii).
intereses son los estipulados. intereses convenidos mediante pacto.
oponer la excepción del non numeratae pecunia. No se podía oponer la excepción del non numeratae
pecunia.
excepción del senado consulto Macedoniano. no se podía oponer la excepción del senadoconsulto
Macedoniano.
La no devolución del dinero prestado en mutuo NO La no devolución del dinero depositado otorgaba la tacha
otorgaba la tacha de infamia. de infamia.
d. Secuestro: Se daba cuando dos o más personas confiaban a otra la custodia de una cosa pero con
obligación de devolverla a otra persona diferente previamente señalada o a quien se encontrara en
determinada situación. Estas situaciones podían ser de diferente naturaleza, podrían ser apuestas,
posesiones interdictales, etc. A este tipo de depósito se le otorgó la actio depositi sequestria.
D.41.2.39. → “Creo que hay que ver con qué intención se depositó una cosa en secuestro, porque si hace para dejar de
poseer y así se hubiera manifestado abiertamente, no sirve aquella posesión para la usucapión por parte del depositante,
pero si se hizo el depósito con fin de custodia, consta que tal posesión sirve para el vencedor (a quien hay que restituir la
cosa depositada) puede usucapir.”
PRENDA
294. PRENDA
Este era un contrato real por medio del que un deudor pignorante le entrega una cosa al acreedor en garantía de una
deuda propia o ajena.
119
295. REQUISITOS
Datio: Possessio.

a. Deudor pignoraticio:
xv. Reembolsar al acreedor los gastos en los que incurrió por la custodia de la cosa.
xvi. Resarcir los daños que la cosa le hubiera ocasionado.
xvii. Responder por las obligaciones que haya contraído el acreedor a causa de la venta del objeto
pignorado.
b. Acreedor:
xviii. Conservación de la cosa.
xix. Restitución de la cosa SIEMPRE que se haya cumplido con la obligación garantizada.
xx. (En caso de incumplimiento) Venta de la cosa y restitución del excedente recibido al deudor
pignoraticio (hyperocha).
xxi. Responsabilidad:

Se respondía por la custodia de la cosa. Se respondía teniendo en cuenta la
diligencia que pudo haber
demostrado como aquella que
demostraría un buen padre de
familia.
297. ACCIONES
c. Deudor pignoraticio: Actio pignoraticia para recobrar la cosa.
d. Acreedor: Actio pignoraticia contraria.
ii) Verbales
STIPULATIO
298. STIPULATIO
Es un contrato unilateral, verbal y solemne que se celebra mediante una pregunta, y queda perfeccionado con una
respuesta. Dependiendo de las diferentes épocas, la respuesta habrá de requerir un nivel de congruencia con el verbo
utilizado o podrá incluso ser respondida en otro idioma; la idea principal es la pregunta y la respuesta.
299. CLASIFICACIÓN
JUSTINIANO lo clasificaba como un contrato verbal. Aun así, los seguidores de Álvaro D’Ors no lo consideraban un contrato
debido a que, por una fuente de LAVEÓN (y los clásicos que seguían la postura de LAVEÓN), se entendía que los contratos,
como una de las formas de surgimiento de las obligaciones, solamente eran aquellos que representaban obligaciones
sinalagmáticas, no unilaterales.
300. PARTES
120
301. EVOLUCIÓN
a. Viejo Derecho Civil: Se utilizaba el negocio de la spondeo; era una institución jurídico-religiosa que sólo
era accesible a los ciudadanos romanos.
b. Derecho de gentes: Stipulatio; al extenderse el imperio, existían muchos acuerdos o promesas que no
estaban dotados de formalidad o acción alguna, así que el pretor peregrino se encargó de proveer estos
negocios, actos, convenios, etc. de acción y de “formalizarlos” de alguna manera: a través de la stipulatio.
De esta manera, la estipulación se utilizó para:
xxii. Dar.
xxiii. Prometer.
xxiv. Constituirse como fideipromissor.
xxv. Constituirse como fideiussor.
xxvi. Hacer.
Incluso se permitía responder en otras lenguas (griego o entendibles) ya en época justinianea.
c. Época clásica: Negocio puramente verbal. El escrito se aconseja como medio de prueba, la caución o
estipulación como garantía.
d. Época justinianea:
302. REQUISITOS
a. Oralidad: El estipulante y el promitente pronunciaban una serie de palabras solemnes para que surgiera
la obligación.
✓ En el caso de los mudos, sordos, infantes o los ausentes se decía que, para que la obligación quedara
en cabeza de estas personas, debía enviarse a un esclavo con la necesaria autorización de quedad
obligado o de ser sujeto activo de la acción correspondiente.
D.45.1.1 → “No se puede hacer una estipulación más que si hablan las dos partes; por eso no pueden contraer una
estipulación ni el mudo, no el sordo, ni el niño infante, tampoco el ausente, pues ambas partes deben oírse
recíprocamente. Así, pues, si alguna de estas personas quiere hacer alguna estipulación, debe hacerlo por la mediación
de un esclavo suyo que esté presente, y éste adquiere para su dueño la acción de lo estipulado. Así mismo, si alguna de
ellas quiere obligarse, dé autorización para la promesa, y entonces queda obligado por la acción de lo autorizado.”
b. Unitas actus: La respuesta debía seguir al momento siguiente a la formulación de la pregunta.
D.45.1.137.pr → “Las declaraciones del estipulante y del promitente deben ser continuas, aunque pueda interceder un
momento natural, y la respuesta debe ser inmediata a la pregunta, porque si tras la pregunta el estipulante recibiera otra
respuesta distinta el acto no será válido, aunque la respuesta del promitente hubiera seguido en el mismo día. (Venuleyo)”
121
c. Congruencia: Debía existir correspondencia entre el verbo de la pregunta y el verbo de la respuesta; no
importaba el idioma (en época posterior) siempre que se diera la congruencia entre lo que pedía el
estipulante y lo que respondía (con lo que se obligaba) el promitente.
D.45.1.83.2 → “Si yo estipulo es esclavo Estico o Pánfilo y tu prometieras dar uno sólo de ellos, consta que no has
respondido a la pregunta, y por ello no quedas obligado. (Paulo)”
D.45.1.65.pr → “Si añades a la estipulación algo extraño y que nada tiene que ver con el acto que está haciendo, se tiene
como superfluo y no invalidará la obligación; por ejemplo, si dices antes de ‘prometo’ las palabras del comienzo de la
Eneida de Virgilio ‘canto las armas y el héroe’, no deja por esto de valer la estipulación. (Florentino)”
D.45.1.1.6 → “Lo mismo que se responda en la misma lengua o en otra distinta; por esto, si uno pregunta en latín y se le
responde en griego, con tal de que la respuesta sea congruente, queda constituida la obligación; y al revés. Pero puede
dudarse, según escribe Sabino, si esto lo admitimos tan sólo para el griego o también para otra lengua, como el fenicio, el
asirio o cualquiera otra, y la verdad es que la obligación verbal puede ser en cualquier lengua, siempre que cada parte
entienda la lengua de la otra, sea por sí misma, sea por un intérprete de confianza. (Ulpiano)”
D.45.1.1.(2)-(3) → “Si uno pregunta ‘¿darás?’ y el otro respondiera ‘¿Cómo no?’, también queda así este obligado, pero
no si asintió sin palabras. No solo no se obliga civilmente el que así asiente, sino tampoco naturalmente, y por eso se die
con razón que ni siquiera puede obligarse por él un fiador. Si uno respondiera a una pregunta simple diciendo: ‘si se hace
tal cosa, daré’, consta que no se obliga, y tampoco si, a la pregunta ‘antes de las calendas quintas’ respondiera: ‘daré en
los idus’, pues no ha respondido conforme a la pregunta que se le hizo. Viceversa, si él hubiera preguntado insertando una
condición y respondiera si ella, ha de decurse qye el promitente no queda obligado. Cuando el promitente añade o quita
algo a lo dicho en la estipulación, debe admitirse que la obligación es inválida, a no ser que la diferencia de la respuesta
fuera inmediatamente aceptada por el estipulante, pues en ese caso se entiende qye se ha contraído otra estipulación.
(Ulpiano)”
d. Presencia de las partes: Ambas partes debían estar presentes al momento de realizarse la pregunta y la
respuesta.
D.45.1.1.(1) → “Si el que estaba presente al hacer la pregunta se ausentó antes de darse la respuesta, hace ineficaz y nula
la estipulación, pero si estaba presente al hacer la pregunta, luego se ausentó y se dio la respuesta cuando ya ha había
regresado, se obliga al promitente, pues el intervalo de ausencia no invalidó la obligación.”
303. OBJETO DE LA STIPULATIO
El objeto de la estipulación puede ser cierta o incierta:
✓ Cierta: Tiene contenida en ella el cómo, cuándo, dónde, cuánto o qué de la obligación.
✓ Incierta: No contiene en ella el cómo, cuándo, dónde, cuánto o qué de la obligación.
304. USOS A LOS QUE OBEDECÍA

a. Formalizaba: Le otorgaba a contratos desprovistos de forma, una forma reconocida por el derecho
pretorio, cosa que favorecía a la exigibilidad de su cumplimiento, ya que dotaba a negocios desprovistos
de acción, una acción.
b. Refuerzo: Daba actuación o refuerzo a diversas relaciones:
xxvii. Stipulatio penal: Es la famosa cláusula penal que se conoce hoy en día. Esta estipulación se
utilizaba como garantía en algunos negocios, y establecía que de haber incumplimiento de otra
obligación, se hacía exigible una suma de dinero que buscaba cubrir los perjuicios ocasionados
por dicho incumplimiento.
xxviii. Cautio damni infecti: Era la famosa caución de daño temido. Se presentaba cuando una casa que
amenazaba a ruina y pudiera dañar a una casa contigua. Ante esto, el pretor forzaba al dueño de
122
la casa que amenazaba a ruina a una estipulación pretoria por causa de los daños ocasionados
por esa casa.
1. El pretor podía ordenar un primer decreto de embargo para ordenar reparar la casa.
2. Si el primer decreto no surtía efecto, el pretor ordenaba una segundo decreto de embargo
para tomar posesión de esa casa y repararla.
xxix. Garantías personales del ius civile:
1. Sponsio.
2. Fideipromisso.
3. Fideiussio.
305. ACCIONES
Se tenía una u otra acción dependiendo del contenido cierto o incierto de la estipulación:
a. Actio certa ex stipulatu: Si el contenido de la obligación estipulatoria era cierto.

b. Actio certae creditae pecunia: Si el contenido de la obligación estipulatoria era una suma de dinero.
c. Actio incerta ex stipulatu: Si el contenido de la obligación estipulatoria era incierto.
306. PRUEBA
Dependiendo de las diferentes época de desarrollo de la figura, se presentaba más preponderante una forma probatoria
que otra:

La cautio era la prueba de su celebración. La prueba de mayor valor era el documento, ya que
Justiniano le otorga la posibilidad de la prueba de la
stipulatio por medio de documento escrito SALVO prueba
de que una de las partes NO estaba en la ciudad para
cuando se firmó el documento de la stipulartio.
307. ¿CÓMO SE INTERPRETABA?
D.32.25.1 → “Si las palabras no son ambiguas, no se admite inquirir sobre la voluntad”.
308. RELACIÓN CON LA NOVACIÓN
Si bien la novación era un modo de extinción de las obligaciones en el que creaba una nueva obligación que extinguía la
anterior, con el requisito de que fuera válida, así fuera, válidamente. Esto relacionaba con la estipulación porque, en la
época clásica, la manera en la que operaba esta novación, era a través de la estipulación. Se hacía por la vía de la
estipulación. Es la concurrencia sobre la estipulación sobre el mismo objeto, lo que hace que se produzca la novación,
automáticamente; mientras que en época justinianea se buscaba el requisito del animus novandi como conditio sine qua
non habría novación.
DOTIS DICTIO
309. DEFINICIÓN
123
Promesa solemne de dote hecha por la mujer sui iuris o su pater, su abuelo paterno o un deudor de ella que intervenga
bajo mandato de ella para constituir bienes muebles o inmuebles en dote, pero fue una institución que desapareció en
época justinianea14.
310. OBJETO
Constituir determinados bienes en dote:
✓ Muebles e inmuebles.
✓ Corporales e incorporales
311. SOLEMNIDADES
Tenía una solemnidad, que consistía en el pronunciamiento de una fórmula por el constituyente de la dote.
312. ACCIÓN
No se sabe qué protección le otorgó el ordenamiento a esta promesa y tampoco se sabe si transmitía la propiedad o no,
al igual que los otros derechos sobre las cosas otorgadas en dote.
PROMESA JURADA DE LOS LIBERTOS
313. PROMISSIO IURATA LIBERTI
Cuando se iba a hacer la manumisión, se solía hacer una promesa a quien va a manumitirlo de prestarle unos servicios a
su patrono, con posterioridad a la liberación o manumisión; como en esos momentos todavía es esclavo, esa promesa no
podrá ser exigida, así que, después de la manumisión, a esa promesa se adjunta una promesa verbal en la que se ratificaba
lo que dijo antes de la manumisión, por la que se compromete a prestarle al antiguo patrono una serie de servicios.
314. DEFINICIÓN
Era una promesa solemne mediante la que un liberto se obligaba a prestar determinados servicios al patrono.
315. ACCIÓN
Por la manera en cómo se desenvolvieron algunas prácticas respecto del esclavo manumitido, por lo que se le obligó en
ÉPOCA CLÁSICA a través de la actio legis per condictionem, precisamente por tener el carácter de promesa solemne, como
la estipulación; mientras que, con el paso del tiempo, el pretor, ya en ÉPOCA CLÁSICA, se vio obligado a otorgar la actio
condictio contra el esclavo que incumplía su promesa pero también le otorgaba al liberto la onerandae libertatis causa
imposita en caso de que la promesa resultara excesivamente onerosa.
14
ARANGIO RUIZ sostiene que desaparece posteriormente en época justinianea, pero J. IGLESIAS establece que continuó existiendo
en dicha época, a tal punto que se le denominaba dotis promissio.
124
VAEDES Y PRAEDES
316. CONTRATOS VERBALES DE GARANTÍA
Estos contratos verbales de garantía estaban destinados, según su concepción originaria a prometer hecho a un tercero,
con el efecto de que un comportamiento de éste representa no ya el objeto de una obligatio existente por sí, sino una
causa de liberación del garante que es el único obligado.
317. VADIATURA
a. Definición: Promesa solemne pronunciada por el vas respecto de garantizar la comparecencia del
demandado a juicio. Tanto fue su uso práctico, que en ÉPOCA CLÁSICA, se denominaba vadimonium a la
promesa de comparecer a juicio, salvo que en esta época, ésta promesa se prestaba por medio de
estipulación por el mismo demando.
b. Vas: Era un garante de derecho ajeno.
c. Estructura del negocio:
318. PRAEDIATURA
a. Definición:
b. Praedes: Garantes que intervenían en el procedimiento legis actio sacramenti ya fuera en las
adjudicaciones de trabajos y de trabajos públicos por parte del Estado, y podían ser de dos tipos:
xxx. Praedes sacramenti: Garantizaban el cumplimiento de la apuesta sacramental.
xxxi. Praedes litis et vindicarum: Garantizaban la restitución de la cosa y de los frutos por parte del
poseedor interino.
c. Estructura: El adjudicatario (manceps) no es que estuviera obligado frente al estado, pero la obligación
pesaba sobre él cuando se haya hecho praes él mismo. Si llegare a faltar el manceps (o litigante) a la
promesa, el procedimiento ejecutivo se dirigía contra el paredes.
De la misma manera que con la vadiatura, no se tiene conocimiento exacto del procedimiento como tal,
pero se tiene noción de algunas de sus particularidades:
xxxii. Dependían las reglas de si el paredes hubiese gravado fundos o si se hubiese empeñado a sí
mismo.
xxxiii. En ambas hipótesis, el procedimiento tenía dos fases, sin embargo, se desconoce qué pasaba en
cada una o cómo funcionaba el sistema procedimental en este caso:
1. Venditio ex lege praeditoria.
2. Venditio in vacuum.
125
d. Evolución: En la época del PROCEDIMIENTO FORMULARIO, se procedía en este tipo de casos, a través de
la cautio pro praede litis et vindicarum.
PROMESAS ABSTRACTAS DEL DERECHO PRETORIO
319. PACTA PRAETORIA (CLASIFICACIÓN)
320. CONSTITUM DEBITI PRIORII/ALIENI
Era una promesa de pagar, en un cierto tiempo, una suma de dinero o cantidad de otras cosas fungibles que ya se
adeudaba. En esta figura podía prometer el promitente originario o un tercero, de ahí que se deba a un acreedor anterior
pero determinado (priorii) o a uno desconocido (alieni).
✓ Actio de pecunia constituta.
321. RECEPTA
126
Ambos tipos de recepta eran declaraciones de los diferentes sujetos que interactuaban en el tráfico mercantil y que
utilizaban una singularidad de negocios en el ejercicio de su actividad económica:
a. Receptum aregntarii: Un banquero se compromete a pagar, en un determinado día, la deuda de un

cliente. El banquero quedaba entonces obligado a sobre la base de su declaración, sin importar que la
existencia de la deuda previa del cliente fuera cierta o no. Se le otorgaba una acción pretoria: actio
recepticia.
C.4.18.2. → “” Hubo un problema con esta fuente, ya que pretendió absorber el receptum argentarii en el constitutum
debiti alieni y borrar del digesto su presencia; es por esto que se entiende que esta fuente pudo haber estado interpolada.
b. Recpetum nautarum, cauponum et stabulariorum: Era también una declaración mediante la cual el
capitán de una nave mercante o el dueño de un posadero o el dueño de un establo, aceptaba la
responsabilidad por la destrucción o daño que pudieran sufrir las cosas que se hubieran confiado a él
mismo o a su personal, o las que de cualquier manera hubieran sido llevadas por el cliente sobre la nave,
posada o establo.
✓ Única salvedad: vis maior cui resisti non potest o fuerza mayor.
✓ ÉPOCA JUSTINIANEA: Estableció la responsabilidad de los navieros, estabuleros o caupones así
no haya mediado pacto, debido al depósito que con ellos se celebraba, y teniendo en cuenta el
concepto del riesgo y el criterio de la utilitas contraentium que se venía aplicando desde tiempo
atrás.
c. Receptum arbitrii: Era un contrato por medio del cual el árbitro (elegido de común acuerdo entre las
partes mediante un compromissum15) se obligaba a pronunciar la decisión. Sigue habiendo discusión entre
el elemento que uniera a los tres negocios, pero se tiene claridad sobre que pudo haber sido un contrato
de garantía respecto de negocios helenísticos, en el que se pronunciaba la palabra receptum.
iii) Literales
322. CONTRATOS LITERALES
Los contratos literales se llaman literis ya que se perfeccionan por medio de la escritura, y es a través de la escritura que
se dan nacimiento a las obligaciones.
Tienen un tipo específico de modo en que se presenta esa escritura para que surja la obligación.
TRANSSCRIPTIO NOMINIS
323. NOMEN TRANSSCRIPTICIUM
Consistía en un contrato que realizaba un pater al escribir en su libro de cuentas o codex accepti et expensi en las que se
anotaban los activos y pasivos del pater, o el registro contable de los negocios contraídos con otras personas.
✓ Nomina transcripticia: Obligaciones que surgían entre el pater y quien quedara anotado en el libro por medio de
la escritura de su nombre en el codex.
✓ Nomina arcaria: Anotaciones que NO constituían una obligación, ya que eran libros en los que se apuntaba el
presupuesto, una cantidad monetaria que tuviera el pater para llevar cuentas mentales (para decirlo de alguna
forma), pero no se les asemejaba al codex accepti et expensi.
15
Grupo de estipulaciones con las que dos o más personas se comprometen a para una pena si no se someten a la decisión que
determinado árbitro (elegido por ellas mismas), sin intervención de una autoridad judicial, pronuncie sobre una o más controversias
determinadas.
127
324. CODEX ACCEPTI ET EXPENSI
a. Materiales:
b. Naturaleza: Se anotaba en una página denominada accepti pagina los ingresos de dinero, y en otra página
o expensi página de egresos.
i. Teoría contable: Era un libro de naturaleza “contable” (como lo llamaríamos hoy), y en él se
contenía una obligación que tiene una causa anterior, pero se da una razón de la causa en el
asiento contable en el que se hallaba contenida.
ii. Teoría documental: Era un libro de naturaleza probatoria, que llevaban los romanos para
documentar lo que salía y entraba en el patrimonio del pater.
c. Nomina: Nomina quiere decir “valor económico”:

xxxiv. Transcripticia: Cambiar; era la obligación que ya había surgido pero se cambiaba el nombre del
deudor o acreedor del libro de una denominación a otra. Este cambio podía ser de dos tipos:
1. A re in personam: De cosa a persona; cambio de la naturaleza de la obligación; se escribía
en el acceptum lo que alguien le debía por una cosa, un negocio en el que se daba una
cosa y al pater le debían por esa cosa, para cambiarlo por una obligación “nueva” que
nace del contrato literis, pero no se exige una presencia simultánea de las partes ni se
podría hacer el cambio del objeto (en época clásica), cosa que sí se puede hacer en el
contrato literis. Una obligación que tenía una causa distinta, ahora tendrá como causa al
contrato literal. Es por esto que algunos sostienen que se tiene una novación sin el rigor
de su forma. Aun así, es la misma persona la que debe al pater.
a. Accepti pagina: Se anota la obligación anterior que se da por cumplida.
b. Expensi pagina: Se anota la cantidad que debe al pater dueño del codex.
GAIO 3.19 →
2. A personam in personam: De persona a persona; se escribía en el expensi lo que salía

como crédito a alguien, un préstamo que se hacía a otra persona por virtud del patrimonio
que tenía el pater. De ahí que sea de persona a persona.
a. Accepti pagina: Se anota lo que se recibe por lo que se debe a una persona.
b. Recepti pagina: Se anota la salida de la suma hecha por préstamo a otra persona
diferente.
EJEMPLO: A es el pater que lleva el codex. B le debe a A, y C le debe a B. En el codex de A se anota que C ahora, le debe a
A por virtud de un acuerdo (convención) entre A y B, por lo que se anota, en vez del nombre de B, el nombre de C. Esto
configura el contrato literis de la nomina transcripta a personam in personam.
PROCULEYANOS SAUVIGNIANOS
NERVA: Podían usarlo a personam in personam. Sólo podían hacerlo a re in personam.
325. PARTES
a. Pater: El pater que llevaba el codex accepti et expensi.
b. Nomina: La persona cuyo nombre se incluía en el codex y configuraba esta transcripción, una fuente
obligacional.
326. EVOLUCIÓN
128
a. Institutas de Gaio:
b. Institutas de Justiniano: El verdadero contrato literal, para la época justinianea, sería:
Institutas 3.21 “DE LA OBLIGACIÓN LITERAL. En otro tiempo, surgía de la escritura una obligación que se decía formarse
de las anotaciones de crédito, cuyas anotaciones de crédito hoy no están en uso. Evidentemente, si alguien hubiere escrito
que debía una suma que no ha recibido, ya no puede, si deja pasar mucho tiempo, oponer la excepción tomada de la falta
de entrega o numeración; así lo han decidido frecuentemente las constituciones. Pero esto sucede hoy, no pudiendo uno
querellarse, la escritura le obliga y da origen a una condicción a falta, bien entendido, de obligación por palabras. (Recordar
que la estipulación evolucionó y se flexibilizó a tal punto que el escrito o cautio va teniendo un lugar muy importante). El
largo tiempo fijado por plazo a esta excepción se extendía, según las constituciones imperiales a nuestro tiempo, hasta 5
años, pero para que no puedan ser defraudados acaso (...). Se ha reducido, por una constitución nuestra el plazo de
manera que esta excepción no se extienda, en modo alguno más allá del límite del bienio.”
327. ACCIÓN
CHIROGRAPHA Y SYNAGRAPHA
328. DEFINCIÓN
Este tipo de contratos eran estipulaciones de escrituras de deudas propias de los extranjeros.
329. QUIRÓGRAFOS
a. Definición: Documento que emana del deudor que confirma la deuda del deudor y este documento queda
en poder del acreedor. Es algo así como un pagaré. En un principio se le tenía como un carácter probatorio,
pero en época justinianea se consideraba como fuente obligacional.
b. Etimología:
c. Composición:
xxxv. Original en poder del acreedor.
d. Acción: Se tienen 2 años para oponer la excepción o presentar la demanda y adelantarse al ejercicio de la
querella non numeratae pecunia.
330. SÍNGRAFOS
a. Definición: Atestiguaba negocios ficticios que generaban obligaciones; se tenía como documento
dispositivo de un negocio suscrito entre las partes.
b. Etimología:
c. Evolución:
xxxvi. 212 d.C.: Desaparece el síngrafo dejándole paso sólo a la existencia del quirógrafo, ya que sigue
siendo utilizado como medio probatorio de la stipulatio y otros negocios.
d. Composición:
xxxvii. Doble original.
iv) Innominados
331. CONTRATOS INNOMINADOS O ATÍPICOS
Eran contratos que no tenían una disciplina jurídica específica, ya que no se conocen dentro de los contratos típicos; no
se adecúan a las características propias de estos contratos típicos.
✓ ÉPOCA CLÁSICA:
129
✓ ÉPOCA JUSTINIANEA: Eran contratos sin un nomen específico en el que 2 pates se ponen de acuerdo para
realizar una prestación a cambio de otra y que obtenían protección por medio del derecho honorario.
332. ESTRUCTURA
a. Convenio entre las partes para realizar una prestación de cambio de otra.
b. Realización de la prestación por una de las partes.
c. Si la segunda también cumple, no suele surgir problema alguno. El “contrato” ha cumplido su función.
Convenio entre las partes Realización de la Realización de la

para realizar una prestación prestación de la 2 pt.
a cambio de otra. prestación de 1 pt.
333. TIPOS DE CONTRATOS INNOMINADOS

a. Do ut des: Doy para que me des (permuta).
b. Do ut facias: Doy para que hagas (dar una cosa para, por ejemplo, manumitir; aestimatio).
c. Facio ut facias: Hago para que hagas.
d. Facio ut des: Hago para que des.
D.19.5.5.pr → “Mi hijo natural te presta servidumbre, y tu hijo á mí; se convino entre nosotros, que tu manumitieras al
mío, y yo al tuyo; yo lo manumití, y tú no lo manumitiste; se preguntó, por qué acción me estarás obligado. En esta
cuestión puede verse el tratado de todo lo que se dá por causa de una cosa, el cual compete en estos casos. Porque ó te
doy para que sea, ó doy para que hagas, ó hago para que dés, ó hago para que hagas; en cuyos casos se pregunta qué
obligación nazca.”
334. ACCIONES CORRESPONDIENTES

a. Para todos: Se buscaba obtener la contraprestación a través de:
xxxviii. Actio in factum.
xxxix. Praescriptis verbis: Acción de las palabras prescritas de cosa incierta. “Más que una acción típica
sería un modo de proceder que los comisarios justinianeos llegaron a entender como acción típica
de todos los cttos innominados tal como se fue delineando en época posclásica.” (MARRONE)
b. Do (ut des, ut facias): Se buscaba la restitución de lo dado a través de la condictio obremdation secunda
o condictio causa data non secuta.
c. Facio (ut des, ut facias): Se buscaba:
xl. Resarcir el daño por incumplimiento a través de la actio doli16.
xli. Reclamar el incumplimiento (si NO había habido culpa) a través de la condictio ex poenitentia.
✓ ÉPOCA CLÁSICA: La protección se daba principalmente a través de la condictio.

✓ ÉPOCA JUSTINIANEA: Protegió a estos contratos de manera más amplia con la otorgación de actiones in factum
por parte del pretor y la actio praescriptis verbis.
D.2.14.7.2. → “Pero si la cosa no pasare a otro contrato, y subsistiere, sin embargo, la causa, respondió acertadamente
ARISTÓN a CELSO, que había obligación; por ejemplo, te di una cosa, para que me dieras otra; di, para que hagas algo,
esto es i, para que hagas algo, esto es synallagma [contractus], y de aquí nace la obligación civil. Y por ello opino que nos
razón fue Juliano reprendido por MAURICIANO en esto: te di a Stico, para que manumitas a Pánfilo; lo manumitiste; Stico
16
Pilas, que esta acción era subsidiaria.
130
fue vindicado. JULIANO escribe que se ha de dar por el Pretor la acción del hecho; aquel dice, que basta la acción civil de
cosa incierta, esto es, la praescriptis verbis; pues hay un contrato, que ARISTON llama synallagma, de donde nace esta
acción (ULPIANO).”
335. TIPOS DE CONTRATOS EN ÉPOCA JUSTINIANEA

a. Permuta: Se daba la propiedad de una cosa por otra; era un trueque. Este contrato presentaba varios
problemas:
✓ ¿La cosa que tú me das, cumple la función que yo necesito que cumpla?
✓ ¿A qué se acudía para completar lo faltante? A patrones, a dinero, a sal, a ovejas.
✓ ¿Qué acción se utilizaba? Hubo dos escuelas de doctrinantes que se encontraron en puntas opuestas respecto de
la respuesta a esta pregunta:
o PROCULEYANOS: La parte que ejecutó su obligación, tenía derecho al ejercicio de la condictio.
o SAUVIGNIANOS: Ambas partes tenían derecho al ejercicio de la actio emptio venditio.
b. Aestimatium: Era un negocio por medio del que un comerciante aceptaba mercancías estimadas con la
obligación de devolverlas si no las vendía, o de entregar un pretium pactado en caso de que las vendiera,
lo que quiere decir que el excedente podría tenerlo el comerciante y sólo devolvería lo pactado. Ante la
pérdida de dinero en el negocio, el comerciante debía poner de su bolsillo el faltante.
xlii. Elementos:
1. Esenciales:
a. Entrega de la cosa para la venta: Contrato real o consensual.
b. Estimación previa de la cosa:
c. Precarium: Este era un préstamo de uso revocable unilateralmente por el poseedor o propietario que
daba la cosa. La dación consiste en un permiso de uso. Este precario es esencialmente revocable. Este es
un tipo de posesión en el que el tenedor reconoce al dueño, pero usa la cosa de dueño ajeno. Tiene
posesión en precario. En el comodato, se habla de un plazo implícito o explícito, en el precario no hay
plazo ni término ni nada, se puede terminar de manera unilateral, debido a su naturaleza esencialmente
revocable.
xliii. Precarista: Responde por dolo y culpa grave.
xliv. ¿Repsonsabilidad? Depende. Si se iba a destinar a la venta y de quien solicite, se tendrá o no
responsabilidad:
1. .
2. .
Ulp. D.43.26.1. “Es precario lo que al que lo pide con ruegos se le concede que lo use en tanto que lo consiente el que se
lo concedió. (1) Esta espcie de liberalidad proviene del derecho de gentes. (2) Y se diferencia de la donación en que el que
dona da de suerte que no recobre, pero el que concede en precario da como si hubiera de recobrar tan pronto como le
plugiere extinguir el precario. (3) Y es semejante al comodato, porque el que da en comodato una cosa la da en comodato
de modo, que no haga la cosa del que la recibe, sino para permitirle que use de la cosa dada en comodato.”
Gayo D.43.26.3. “Como si me hubieres rogado en precario que te sea lícito pasar o conducir por mi fundo, o que tengas
estilicidio sobre el techo o en patio de mi casa, o que en pared de ésta apoyes una viga.”
131
✓ Precario: Etimológicamente, viene de la palabra preces, que viene de la expresión latina de “ruego”.
a. Transactio: Aquí, las partes hacían concesiones recíprocas a través de pactos para terminar un litigio
comenzado, o para evitar uno futuro. Aun así, la trasnsacción requiere una doble acción: la realización de
un PACTO y de una ESTIPULACIÓN.
xlv. ÉPOCA CLÁSICA:

1. Pacto: Exceptio pacti; cuando se iba a transigir, se hacía un pacto para ponerle fin al litigio.
Esto quiere decir que se renunciaba a la acción, por lo tanto, esta obligación negativa
debía ser cumplida al NO ejercer acción. Al momento de que se trabara la litis, se otorgaba
al demandado la excepción del pacto.
2. Stipulatio: Condictio.
xlvi. ÉPOCA DE JUSTINIANO:

1. Acción de las palabras prescritas (actio praescriptis verbis).
v) Consensuales
Son aquellos contratos que se perfeccionan con el acuerdo de las partes sobre sus elementos esenciales. Estos contratos
son aquellos cuya validez sólo requiere el consentimiento de las partes (presentes o ausentes), que se exprese de modo
tácito o expreso (palabra o carta).
✓ Compraventa.
✓ Arrendamiento.
✓ Sociedad.
✓ Mandato.
COMPRAVENTA
336. EMPTIO-VENDITIO
Vendedor se obliga a dar una cosa (merx) y de asegurar el pacífico goce de la cosa, a cambio de un precio (pretium).
Es bilateral ya que genera obligaciones recíprocas entre las partes.
Es un contrato del derecho de gentes, ya que no sólo los romanos podían celebrar este contrato.
CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO CÓDIGO CIVIL FRANCÉS
132
Efectos obligacionales; consensualidad. Efectos reales; contrato real. Por la sola consensualidad, se
transfiere la propiedad por el
adquirente.
Este es un contrato consensual en el que una de las partes que se obligan a transmitir la posesión y se compromete a
asegurar su pacífico goce, mientras que la otra parte se obliga a recibir la cosa a cambio de una suma de dinero (pretium).
Emptio → Viene de la palabra latina que significa “tomar para sí mismo”.
Venditio → Viene de la palabra latina venium que significa dar, pero se entiende a la manera del dare lato.
337. PARTES
a. Venditor:
i. Obligación de DAR en sentido genérico: Transmite la posesión pacífica de la cosa vendida, ya que
la única manera de transmitir la propiedad se da a través de la mancipatio, la traditio o la in iure
cessio. Esta transmisión de la posesión pacífica se llama vacuam possessio tradere.
ii. Responder en caso de evicción (habere licere): Esta evicción se presenta cuando un tercero con
mejor derecho se presenta a demandar al comprador para reclamar la cosa, precisamente en
virtud de ese mejor derecho; en estas situaciones, debe el vendedor asistir al comprador en caso
de que exista demanda, y en caso de que se pronuncie sentencia que favorece al tercero, debe el
vendedor responder por el precio al comprador.
El vendedor respondía por la privación de la posesión pacífica de la cosa que pudiera sufrir el
comprador por cuenta de una sentencia condenatoria.
EVOLUCIÓN DE LA FIGURA:
2. El vendedor tenía responsabilidad con el comprador en virtud de la mancipatio, que eran

la manera en la que se compraba, primigeniamente, y por el hecho de que era el vendedor
el que debía asistir o ayudar al comprador, en caso de que apareciera un tercero con
mejor derecho. De no asistir o ayudar al comprador, por causa de la mancipatio, tenía la
la actio auctoritatis, que involucraba el pago del doble del valor del precio pesado en la
mancipatio o la stipualtio.
3. Sin mancipatio, se realizaba una sitpulatio para obtener el doble del precio de venta, y el
resarcimiento del daño sufrido.
4. Con el paso del tiempo, el comprador le exigía al vendedor una garantía estipulatoria
paralela al negocio de la compraventa para poder exigir este asistimiento al comprador
133
en caso de que apareciera un cero con mejor derecho. Reclamaba el comprador a través
de la actio empti.
5. Posteriormente, la actio empti fue utilizada para reclamar el cumplimiento de la garantía
estipulatoria y el resarcimiento del daño derivado por la evicción.
6. Ya en época del DERECHO JUSTINIANEO, podía reclamarse al vendedor esta
responsabilidad a través de la stipulatio duplae o la actio empti.
iii. Praestare custodiam: (DERECHO JUSTINIANEO) Responde y se obliga el vendedor por custodia de
la cosa mientras esté en su poder, pero el riesgo por CF por pérdida de la cosa responde el
comprador. Esto quiere decir que el vendedor responde por dolo y culpa.
iv. Responder por los vicios redhibitorios: Debe el vendedor responder por los vicios ocultos que
tuviera la cosa vendida. Esto, como todo en el derecho romano, tuvo una evolución particular,
especialmente respecto a los modos en los que se transfería la propiedad.
7. Macipatio: Cuando al finalizar el rito, el enajenante formula que la cosa está libre de
vicios, y si nada se dice, no procede tal responsabilidad. PILAS.
8. CICERÓN se pronunció al respecto de los casos que iban surgiendo, aduciendo que el
vendedor es responsable (lo diga o no en la mancipatio) de los vicios ocultos que esconde
al comprador.
9. Posteriormente, llegó el edicto del curul pronunciándose sobre situaciones específica y
estableció tres cosas fundamentales:
a. El vendedor de esclavos o animales está obligado a declarar los vicios/defectos
que tenga de la cosa, ya que, de lo contrario, podía ejercérsele contra él o bien la
actio redhibitoria para responder por dichos vicios, o la actio quanti minoris.
b. El comprador podía exigir garantía estipulatoria y, en caso contrario, tenía
derecho a ejercer la actio redhibitoria, o la actio quanti minoris.
c. El vendedor debía responder por los vicios que conociera o ignorara.
Actio Redhibitoria: Hacía devolver el precio y obligaba a la restitución de la cosa por parte de su tenedor.
Actio Quanti Minoris: Hacía que se disminuyera el precio de la cosa.
10.
ÉPOCA ARCAICA DERECHO CLÁSICO DERECHO JUSTINIANEO

Dependía del rito que ✓ Actio empti (la Se estableció la formalización
se hubiera realizado: acción típica del de las acciones del edicto curul:
✓ Mancipatio: ejercicio contractual ✓ Actio Redhibitoria.
Se utilizaba la de la compraventa) ✓ Actio Quanti Minoris.
actio era la única utilizada
Acciones aplicables por
auctoritatis. para reclamar la
parte del comprador apara
responsabilidad por
reclamarle al vendedor por
✓ Stipulatio: Se vicios ocultos de la
vicios redhibitorios.
utilizaba la cosa.
actio directa
stipulati. ✓ Acciones de buena
fe.
a. Emptor: El comprador.
i. Pago del pretium: Por esta obligación, el vendedor se compromete a transmitir la propiedad de
las monedas del precio.
134
ii. Pago de intereses: Debe pagar los intereses desde el día en que le fue entregada la cosa y este
comprador aún NO ha pagado el precio.
iii. Asumir el riesgo de la cosa (periculum): El comprador soporta el riesgo por CF de la pérdida de la
cosa y, por lo tanto, asume el pago del precio de la cosa así perezca por CF. Tener en cuenta que
la asunción del riesgo se tiene hasta que el vendedor se constituya en mora de entregar.
D.39.2.18.9 → “Pero, ¿qué sucederá si sin culpa no hubiere podido estipular el vendedor, y por esto hubiere estipulado
con el comprador? ¿Por ventura sufre el daño? ¿O es que este daño recae sobre cosa ajena, pero se dirige al comprador,
porque no tiene la acción de compra? Mas en este caso para nada aprovecha la estipulación, sino para lo que acontece
después de la entrega, porque mientras la custodia le corresponde al vendedor, éste debe estipular y responderle de toda
diligencia al comprador; y lo que se puede obtener con otra acción no se comprende de ningún modo en la estipulación
del daño que amenaza.” Comprador respondía por vicios redhibitorios o por evicción.
338. PERFECCIÓN DE LA CV
Existían diferentes tipos de CV, y cada una tiene diferentes formas de perfeccionarse siempre que no hayan sido
incondicionales o como sigue a continuación:
a. Condicional: Se perfecciona cuando acaezca la condición.

b. Cosas por peso, número y medida: Se perfecciona cuando se miden, numeran o se pesan estas cosas.
c. Cantidad de cosas que hacen parte de una masa: Se perfecciona el contrato cuando se separan de la masa.
339. EL OBJETO DE LA COMPRAVENTA

d. Cosa: Puede ser:
i. Corporal.
ii. Incorporal: Podían ser:
11. Servidumbres prediales.
12. Usufructos,
13. Herencia ya adquirida por el heredero.
14. Crédito: Esta compraventa se hacía por medio de un negocio especial ya que se hacía
por medio de la cesión de créditos.
iii. Presente.
iv. Futura:
15. Emptio rei speratae: Se hacía la compraventa bajo condición de que la cosa llegue a existir.
16. Emptio spei: Se hacía una compraventa incondicional, de suerte que se pague el precio
aunque no sobrevenga la existencia de la cosa.
v. Mueble.
vi. Inmueble.
JUAN IGLESIAS: Cuando se compraba al por mayor, se recurría a la stipulatio.
e. Precio: Debe ser:

i. Pecunia numerata.
ii. Cierto.
iii. Serio.
135
SAUVIGNIANOS PROCULEYANOS
Precio El precio podía ser cualquier cosa El precio debía consistir en una suma de
dinero, excluyéndose (de este tipo de
precio), la CV por permuta.
El precio debía tener el carácter de

certum o determinado.

Precio Se acogían a que el pretium debía ser Adoptan la teoría de los
verdadero y no simulado. PROCULEYANOS.
El precio debía ser una suma de $$$,

determinado (cierto) y justo. De haber
sido el precio de venta, uno inferior a
la mitad del precio justo había lugar a
la lesión enorme. Esta situación traía
la consecuencia de la recisión de la CV
o el pago de lo que faltaba.
a. VENDEDOR: Tiene la responsabilidad por la custodia de la cosa, es decir, que el vendedor respondía por
hechos imputables a sí y que devengan en la pérdida total o parcial de la cosa.
i. Extinción de la responsabilidad del Vendedor:
1. La cosa que pertenece a Iglesias u obras pías hacía desaparecer la responsabilidad del
vendedor por ley.
2. Por medio de un pacto, se puede desviar la responsabilidad del Vendedor.
3. La venta de prenda o cosa ajena a sabiendas, extinguía la responsabilidad del vendedor.
b. COMPRADOR:
i. Asumía el riesgo de la pérdida de la cosa, es decir, que él respondía por el pago del precio (de no
haber recibido la cosa y sin estar en mora de entregar el vendedor, y faltando el pago del precio
por parte de sí) de la cosa ante la pérdida total o parcial de la cosa por hecho no imputables a sí
mismo. Res perit debitoris.
ii. Las mejoras de un fundo (por accesión) también se le atribuyen al comprador, porque
precisamente el corre con el riesgo de la cosa.
341. PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRAVENTA

a. Lex commisoria17: Es un pacto en el que se establece que, si a un día determinado, el comprador no ha
pagado el precio y ya ha recibido la cosa, el comprador debe restituir la cosa con los frutos adquiridos, y
por medio de este pacto, se resuelve el contrato. Toca tener en cuenta que sólo e usaba en las CV con
pago diferido.
b. In diem addcitio: Pacto mediante el cual el vendedor podía rescindir el contrato si otra persona ofrece
mejores condiciones después de un plazo y oferta iniciales. Se utilizaba mucho en las subastas.
c. Pactum displicentiae: Pacto mediante el cual el comprador puede rescindir el contrato si la cosa no es
de su agrado, es decir que aplicaría una condición resolutoria tácita; o porque simplemente no le ofrezca
interés.
17
Lex Commisoria: ()
136
d. Pactum de retrovendo: El vendedor está facultado para rescatar la cosa en determinado tiempo
mediante la restitución del precio pagado, al comprador.
e. Pactum de retroerrendo: El comprador puede obligar al vendedor a adquirir la cosa en un determinado
tiempo por el mismo precio.
342. ARRAS
Esta institución de Justiniano se recoge en nuestro código civil bajo el nombre de arras confirmatorias (son una prueba
de que se va a celebrar el contrato; no tienen penalidad ante la retractación) o penitenciarias (al darse las arras y hay
retracto, se pierden; al recibir las arras y hay retracto, se restituyen dobladas). Eran una prueba de la celebración de la
compraventa, o se podían ver como una garantía.
INST. 3.23.pr. → “Arras sólo sirven para probar la conclusión del contrato de compraventa.”
LOCATIO-CONDUCTIO
343. DEFINICIÓN
Es un contrato consensual en el que un arrendamiento (locator) ofrece el uso y disfrute de una cosa, la prestación de un
servicio o la realización de una obra, a un arrendatario (conductor) a cambio de una merces remuneración periódica.
344. CLASES DE LOCATIO-CONDUCTIO
137
345. LOCATIO CONDUCTIO REI
En este tipo de locatio conductio, se crea un vínculo personal en virtud del cual, el conductor (arrendatario) puede exigir
el uso y/o disfrute de las cosas del locator SIEMPRE que pague una merces por ese uso y/o disfrute.
En este contrato, nace un derecho de crédito ejercitable frente al locator.
a. Objeto del contrato: Pueden ser objeto de locatio conductio rei las cosas:
i. Inconsumibles SALVO algunas cosas consumibles para ostentar, para la pompa, y cuya finalidad
no sea la de consumirse.
ii. Derechos sobre cosas ajenas, tales como:
1. Usufructo.
2. Habitación.
3. Superficie.
b. Partes:
i. Locator: Arrendador.
ii. Conductor: Arrendatario. Este adquiría una denominación u otra dependiendo si se trataba de
arriendo de predios (en hablando de arrendamiento de predios) rústicos o urbanos:
1. Inquilinus: Conductor de predios urbanos.
2. Colonus: Conductor de predios rústicos.
c. Obligaciones de las partes:

i. Locator: Tenía una serie de obligaciones principales:
1. (Utifrui licere praestare) Debía procurar el uso y/o disfrute de la cosa de manera libre,
según el actual y propio destino de la cosa. Esta obligación acarrea el conjunto deber de
indemnización a título de DAÑOS y PERJUICIOS por culpa en que haya incurrido el locator.
A esta obligación también le cabía la obligación de no hacer: la de no modificar la cosa.
2. Reparar necesariamente la cosa para su conservación: La cosa debía poder usarse para lo
que original y normalmente debía usarse; su propio y normal destino.
3. Reembolsar al conductor los gastos en los que haya incurrido por cuenta de la cosa.
4. Soportar las cargas que pesen sobre la cosa.
138
ii. Conductor: El conductor tenía una serie de obligaciones principales:
5. Pagar la merces: Debía hacerse siempre SALVO eventos graves que impidieran el uso o el
disfrute de la cosa.
6. Usar la cosa para su natural y habitual destino: Por esta obligación, respondía el conductor
por todo tipo de culpa. Se permitía, además, el subarriendo, SALVO contraria disposición
de las partes.
7. La responsabilidad del conductor incluía la responsabilidad de la culpa y el dolo, pero en
bienes muebles, respondía por custodia.
8. Restituir la cosa al término del arriendo: En esta obligación, toca tener en cuenta, si
efectivamente se pactó o no término de restitución de entrega, o si se pactó término de
finalización del contrato:
a. SÍ: El tiempo determinaba el cese de la relación contractual.
b. NO: El conductor podía continuar siéndolo SIEMPRE que el locator no se opusiera
a la renovación tácita. El término de esta contrato, según era lo usual, era de 1
año para fincas rústicas, y en fincas urbanas, no había duración predeterminada
del contrato.
c. NO SE PUDO DEDUCIR/NO SE FIJÓ TÉRMINO: Cesaba la relación contractual por
decisión unilateral del locator o el conductor.
d. Merces: Tenía que consistir en una suma cierta de dinero. Es importante tener en cuenta que el contrato
devenía en innominado cuando el precio a pagar por el uso de la cosa, no consistía en una suma de dinero.

Determinación La determinación de uno de los Los elementos de la obligación pueden
del precio en el elementos de la obligación no podía ser determinados por un tercero; este
contrato de quedar en cabeza de 3ros, tercero debía ceñir su actuar para
locatio específicamente, la merces o el determinar el contenido prestacional,
conductio precio del contrato de de acuerdo con el criterio del arbitrium
(arrendamiento) arrendamiento; mientras que otros boni virii, siempre y cuando el tercero
juristas dicen que sí era posible acepte. De no aceptar o no poder
otorgarle la facultad para cumplir con la tarea, la prestación
determinar el contenido queda como indeterminada, por lo
prestacional en un 3ro, pero se tanto no surge la prestación
exigía que el arbitrio para (inexistencia).
determinar el contenido
prestacional era el del bonus virii.
(LABEÓN y PRÓCULO discusión)
✓ Colonia pactaria: La colonia pactaría era una especie de excepción al contrato de locatio conductio, en cuyo caso,
la merces, consistía en una cuota de los frutos que producía el fundo, y así se le pagaba al locator. Esta situación
era una excepción al carácter cierto y determinado de la merces.
D.19.2.52 → “Si yo te diera en arrendamiento un fundo en diez, pero tú creyeras que lo tomabas arrendando cinco, no se
hace nada. Pero si yo hubiere entendido que lo daba en arrendamiento por menos cantidad, y tú que lo tomabas
arrendado por más, ciertamente el arrendamiento no será más que de cuanto yo creí.”
e. Riesgo: El riesgo, como regla general, lo soportaba el locator.
139
f. Vicios: Si la misma cosa tiene un vicio, y se daña, la pérdida de la cosa la habrá de soportar el conductor.
Si este vicio se debió a la tierra, la pérdida de esta cosa (en hablando de cosechas) la debe indemnizar el
locator.
g. Terminación del contrato: El contrato terminaba:
iii. De acuerdo al término pactado, si no entrara a operar la renovación tácita.
iv. Por decisión unilateral de alguna de las partes o al momento en que cesara el derecho del locator
sobre la cosa que hubiere dado en arriendo.
v. Cuando cesaba el derecho del locator sobre la cosa, es decir, cuando cesaba el derecho de cobrar
la merces por el uso de la cosa.
 No acababa por la muerte de una de las partes, SALVO que el contrato hubiera sido hecho por un periodo de
tiempo dejado a voluntad del locator.
 No acababa el contrato por ser la cosa objeto de CV, ya que el arrendamiento es apenas un derecho del conductor
frente al locator, y el conductor podía exigirle al locator el resarcimiento de daños y perjuicios.
346. LOCATIO CONDUCTIO OPERIS
Es un contrato de arrendamiento pero que opera sobre el producto de un trabajo ya acabado, una obra ya acabada. Este
contrato era muy utilizado en una serie de casos específicos, como lo eran:
✓ Transporte de personas.
✓ Transporte de cosas.
✓ Confección de trajes.
✓ Construcción de casas.
a. Requisitos:
i. In tuitu personae: Se celebraba este contrato de arrendamiento en consideración especial a las
cualidades técnicas del conductor, de forma que fuera esta persona la que debía realizar
personalmente el trabajo. Por esto, una de las formas de terminación de la locatio conductio
operis era la muerte del conductor.
ii. Los materiales debían ser suministrados por el locator, en caso contrario, el contrato se
entendería como uno de compraventa.
iii. El pago de la merces se hacía al finalizar la obra, no de manera anticipada.
b. Obligaciones de las partes:

i. Locator:
1. Entregar los materiales al conductor.
2. Pagar la merces.
3. Resarcir los daños y perjuicios ocasionados por cosa alguna que éste le entregara al
conductor.
4. Aprobar la obra.
5. Soportar el riesgo por pérdida por casus.
ii. Conductor:
1. Debía realizar el trabajo.
2. Debía soportar el riesgo de la cosa hasta la entrega o aprobación SALVO perecimiento de
la cosa por casus o FM.
D.19.2.62 → “Si antes que lo probases, destruyó una tempestad el canal, cuya construcción habías tomado en
arrendamiento, y que habías hecho, es tuya la pérdida. Y dice Paulo: antes bien, si esto sucedió por vicio del suelo, la
140
pérdida será del arrendador, y si por vicio de la obra, será tuyo el quebramiento.” Para algunos, el periculum es del locator,
pero para LABEÓN el periculum, era del conductor.
347. LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM
Este era un contrato de arrendamiento de servicios propios, durante un cierto periodo de tiempo, a cambio de una
remuneración. Este contrato era típico de las artes liberales (medicina, maestros, abogados, nodrizas, etc), que prestaban
sus servicios gratuitos hasta la época imperial, que les permitió cobrar honorarios a través de la cognitio extra ordinem.
Por lo tanto, aquellos que sí podían ser conductor que arrendaban sus servicios, eran aquellas personas que se dedicaban
a hacer negocios mercenarios, diferentes de los de las artes liberales.
Aquí, la prestación del servicio debía ser personal, es decir que la muerte del conductor no termina la relación contractual,
se traspasa a los herederos; sin embargo, la muerte del locator sí le ponía fin a la relación contractual.
Aquí importa es el servicio, no el resultado.
348. PERICULUM
El locator puede solicitar el pago de sus servicios, siempre que no hubiera mediado pacto en contrario y siempre que
haya podido no
349. TERMINACIÓN DEL CONTRATO

a. Ejecución de los servicios.
b. Haber transcurrido el tiempo pactado.
c. Imposibilidad de ejecución de la prestación por casus.
d. Mora en el pago de la merces.
e. Negligencia en la prestación de los servicios.
f. Muerte del conductor.
350. ACCIONES DE LA LOCATIO-CONDUCTIO
Locator: Actio ex locati.
Conductor: Actio ex conducto.
D.19.2.25. pr. int. → “Si se hubiere prometido un canon en general al arbitrio ajeno, no se entiende celebrado el
arrendamiento; pero si cuando Ticio hubiere estimado, se verifica locación bajo esta condición, que el que fue nombrado
hubiere fijado la pretensión.” Al haberse pactado un canon a favor de tercero establecido por ese mismo tercero, había
contrato de arrendamiento a pesar de que existe una estipulación a favor de tercero.
SOCIEDAD
351. DEFINICIÓN
Este era un contrato consensual, de buena fe, por virtud del que dos o más personas se obligaban recíprocamente a poner
en común bienes o actividades de trabajo, para alcanzar un fin lícito de utilidad común.
No hay una persona diferente de los socios, sino que los socios tienen una comunidad, pero la gestión de la sociedad
puede tomar otras maneras de realizarse. No se creaba una ficción de persona jurídica distinta.
a. Requisitos: Es de recordar que NO había formas solemnes para constituir la sociedad, NI se requería que
hubiera entrega de las cosas aportadas a la sociedad.
i. Animus societatis: (Affectio societatis) Debía existir un ánimo de asociación, un consentimiento
de agruparse que fuera constante y duradero.
ii. Relación de confianza:
141
b. Responsabilidad: El socio quedaba obligado a contribuir al todo común en los términos convenidos y lo
que fuera exigible entre las personas de leal proceder. Es decir, se les exigía de la misma manera (en las
cosas del todo común) que a una persona que debía imprimir una cierta diligencia en las cosas propias.

Responsabilidad de los socios Sólo se respondía por dolo. Se respondía hasta por culpa in
concreto.
352. ELEMENTOS
a. Esenciales:
i. Consenso (D.4.4.7.2): Se perfecciona bajo el sólo consentimiento del contrato.
ii. Animus (D.17.2.52.): Intención de constituir la sociedad. Este es un elemento subjetivo. PILAS
porque una cosa es querer comprar algo para ser condominus (co-propietarios) y otra cosa es
unirse con otras personas para explotar una cosa comprada y dividirse utilidades y ganancias.
iii. Affectio societatis: (D.39.6.35.5):
353. ADMINISTRADOR DE LA SOCIEDAD
Dentro de la sociedad, podía existir un socio que actuara como mandatario o gestor sin mandato, pero los negocios por él
hechos, sólo producían efectos en su propia cabeza, por lo que respondía con su patrimonio. Para que estos efectos
generaran efectos en los demás socios, debía realizarse una cesión de derechos.
Ahora, los juristas decían que había dos tipos de casos, respecto de estos administradores:
354. PÉRDIDAS Y GANANCIAS
De no haberse dicho nada, se dividían las ganancias y las pérdidas por partes iguales.
Si se pactó sólo el régimen de pérdidas y no el de ganancias, se aplicaba aquél régimen del que se habló igualmente a
aquél sobre el que no se habló.
Se puede excluir a alguien de las pérdidas, pero NO se puede excluir a nadie de las ganancias.
D.17.2.60.1 → “Un socio fue herido al contener a esclavo; comunes destinados a la venta, que se lanzaban a la fuga; dice
LABEÓN, que no conseguirá con la acción de sociedad el gasto que para curarse hubiere hecho, porque esto no se gastó
para la sociedad aunque si por causa de la sociedad, así como si por causa de la sociedad hubiese dejado alguno de
instituirle heredero, ó hubiera abandonado un legado, ó hubiese administrado con más negligencia su patrimonio; porque
tampoco vendría al capital común la utilidad que le hubiese correspondido por cusa de la sociedad, como si por causa de
la sociedad hubiese sido instituido heredero, ó se le hubiese donado alguna cosa.” Si no se dijo nada del régimen aplicable
a pérdidas y ganancias, se aplicará por partes iguales ambas; o si se habló del régimen de uno
355. CLASES DE SOCIEDADES

a. Omnium bonorum: Sociedad de todos los bienes. Este era un tipo de sociedad en el que existía una
aportación común de todo el patrimonio de los socios, y por el que se afectaban todos los bienes
(presentes y futuros, adquiridos inter vivos o mortis causa). Juntar los patrimonios de los socios; era una
figura muy común usada por los esposos casados sine manu. Como ella no había entrado bajo la manu del
marido, ponía en una sociedad ómnium bonorum, todo su patrimonio con su marido.
b. Questaria: Se aportan los bienes futuros a título oneroso, no a título gratuito.
D.17.2.7. → “Es lícito que se constituya sociedad también simplemente, y si no se hubiere aexpresado objeto, se considera
haberse constituido de todo lo que proviene de ganancia, esto es, de cualquier lucro que Dimna de compra, venta, locación
o conducción. (Ulpiano)”
142
D.17.2.71.1. → “Dos colibertos constituyeron sociedad de lucro, ganancia y utilidad; después fue uno de ellos instituido
heredero por su patrono, y al otro se le dio un legado; respondió que ninguno de ellos lo debía aportar al caudal común.”
D.17.2.8. → “Pero entiéndase ganancia, la que proviene del trabajo de alguno.”
c. Unius rei: Tenía por objeto la realización de una sola operación o la realización de una serie concreta de
actividades.
d. Alicuis negotiationes (societas argentariorum): Se conformaba una sociedad para explotar una actividad
o varios eventos durante un tiempo en específico.
D.17.2.52.5. → “Siendo socios dos cambistas, uno de ellos había adquirido por separado alguna cosa, y había obtenido
ganancia, y se preguntaba, si debería ser común la ganancia; y el Emperador Severo contestó por rescripto a Flavio Felix
en estos términos: «Aunque la sociedad se constituyó especialmente para el cambio de plata, sin embargo, lo que cada
uno de los socios adquirió no por causa del cambio de plata, es de derecho definido que no pertenece a la comunidad».”
356. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

a. Aportar bienes o servicios (aporte éste al que se comprometían previamente) al momento de manifestar
su inicial consentimiento.
i. Bienes: Transferencia del dominio.
ii. Intangibles: Cesión de créditos o cesión de acciones.
b. Incorporar a la caja social todo lo adquirido por razón de la actividad social. El socio que hiciera esto, debía
ser indemnizado por gastos o pérdidas sufridas en interés del negocio común. SALVO:
Con los bienes se constituye una comunidad, es por ello que se aportan los bienes, o se ceden los créditos a la sociedad.
357. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS

Dolo. Dolo y culpa. Precisamente porque la
Responsabilidad de los socios actio pro socio tenía carácter
infamante.
Excepción: Custodia. Sólo aplicaba en el caso de haber recibido un ganado estimado, para gestionarlo, y se recibió
estimado.
358. APORTES
Las clases de aportes podían ser de dos tipos:

143
✓ Dinero.
✓ Trabajo.
D.17.2.52.7. → “También dice en el libro tercero de las Respuestas, que consultando sobre un hecho respondió: se había
pactado entre Flavio Victor y Vélico Asiano, que en los lugares comprados con el dinero de Victor se hiciesen monumentos
con trabajo e inteligencia de Asiano, vendidos los cuales, recibiría Victos su dinero con cierta cantidad, y el resto lo
percibiría Asiano, que puso su trabajo en la sociedad; habrá la acción de sociedad.”
359. EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES
Las sociedades se extinguían, generalmente, por:
 Renuncia/recisión unilateral:
o Intempestiva: El socio que renunció de manera intempestiva, está obligado a responder por los perjuicios
causados a la sociedad, a los demás socios.
o Dolosa: El socio que renunció de manera dolosa, todo lo que haya ganado, deberá ser comunicado a la
sociedad, y tiene que hacerse cargo de las pérdidas él sólo.
 Muerte de algún socio: La sociedad NO continúa con los herederos de ese socio, y hace se extinga la sociedad. La
sociedad no estaba obligada a continuar, pero el heredero sí debía responder por el decuius.
 Capitis deminutio.
De igual manera, existían otras causales especiales para que una sociedad llegara a dejar de existir:
 Quiebra/confiscación de los bienes de uno de los socios.

 Realización del negocio, el fin social, para el cual se constituyó.
 Pérdida del patrimonio social o su sustracción del comercio (que una cosa se volviera sacra).
 Expiración del tiempo por el cual fue constituida la sociedad.
 Voluntad de los socios de disolver la sociedad.
 Ejercicio de la actio pro socio.
 Embargo de los bienes de uno de los socios o de la sociedad.
Pacto de no renuncia: No se tomaba por válido
360. ACCIONES
Para ejercitar los derechos y obligaciones por los que se veían beneficiados u obligados los socios, la jurisprudencia se
encargó de crear:
a. Una acción de buena fe a la que pusieron el nombre de actio pro socio (liquidar) . Esta era una acción
general de rendición de cuentas, por lo que la condena que se pronunciara en contra de uno de los socios,
generaba contra él la declaración de INFAMIA. A este socio le quedaba oponer entonces el beneficium
competentiae para ser condenado en el límite de sus responsabilidades económicas. Se utilizaba en estos
cuatro casos:
i. Exigir la responsabilidad por dolo o culpa, de un socio.
ii. Recuperar las ganancias obtenidas por ese socio.
iii. Establecer la responsabilidad a la cosa común.
iv. Disolución del vínculo
b. Una acción que se encargaba de la división del patrimonio, o la denominada actio communi dividundo
(dividir).
144
Mandato
361. MANDATO E PROCURA
Fides: Tener palabra.
Relaciones de fidelidad: Estas relaciones eran importantes para
a) Patrono y liberto (relación de respeto y reverencia).

b) Patrono y cliente: Ayuda recíproca.
c)
d) Cónsul y magistrado:
e) Amistad privada: “Los amigos son más necesarios que el fuego, que el agua y que el pan” - Cicerón.
Esta era una figura jurídica en la que un procurator administra lo negocios normales del dominus. Era más que un
encargo ordinario, gratuito y solemne.
362. PARTES DE LA PROCURA
El mandato en procura se desenvolvía entre un liberto y su patronus, y la relación que existía entre uno y otro era una
de encargo o subordinación, más que de co-contratantes.
363. DEFINICIÓN DE MANDATO
El mandato es un contrato, bilateral imperfecto, de buena fe¸ por medio del que una persona (llamada mandatario o
procurator) se obliga a efectuar gratuitamente el encargo o gestión encomendados por otra parte (mandante) y que
atañe al interés de éste o de un tercero.
364. GRATUIDAD
No obstante el carácter gratuito del mandato, como expresión de gratitud, es dable que el mandatario reciba un salario
exigible extraordinem (no por medio de la acción contractual).
365. OBJETO
El objeto del mandato era el de la realización del encargo hecha por el mandante.
Si en la realización del encargo, el interés era sólo del mandatario, se tenía apenas como mero consejo, razón por la que
carecía de efectos jurídicos. Mientras que si el interés estaba en cabeza del mandante o de un tercero, se tenía entonces
por verdadero mandato.
145
a. Mandatario:
i. Cumplir el encargo: Se debía llevar a cumplido término, el encargo. Por esto, tenía que:
3. Cumplir las instrucciones dadas; como no es un especulador, debe actuar dentro de los
límites delimitados por el mandato.
4. Cumplir con el negocio de acuerdo a la naturaleza del negocio.
ii. Dar cuenta de su gestión: Entregar todas las adquisiciones que hiciera para el mandante. Aquí se
incluían los intereses tanto del mutuo encargado por el mandante, o por aquellas adquisiciones
que se hicieran de los usos propios con el dinero del mandante.
iii. Si el mandatario se excede en el mandato, ¿¿¿???
iv. Ejecutar el mandato recurriendo a un sustituto: Este sustituto soportaba el riesgo, SALVO
explícita prohibición de sustitución o que no lo permitiera la naturaleza del negocio objeto del
mandato.
b. Mandante:
i. Indemnizar al mandatario: Se debía la indemnización al mandatario cuando se sufre de daños en
cumplimiento del mandato.
a. Mandatario:
i. ÉPOCA CLÁSICA: Dolo.
ii. ÉPOCA JUSTINIANEA: Culpa.
b. Mandante:
368. ACCIONES
Mandante contra el mandatario: Actio mandati directa (infamante).
Mandatario contra mandante: Actio mandati contraria.
369. RIESGO
La asunción del riesgo (quién responde por el casus) la asumía el mandatario.
370. EXTINCIÓN DE MANDATO
El mandato puede extinguirse por alguna de las siguientes causas:
 Cumplimiento del encargo, o imposibilidad de su realización.

 Llegada a término del mandato.
 Mutuo acuerdo.
 Revocación del mandato por parte del mandante: Esto produce efectos desde que el mandatari conoce de tal
deseo.
 Renuncia del mandatario: Responde entonces el mandatario cuando:
o La renuncia intempestiva produce daños al mandante.
o La renuncia no obedece a una justa causa.
 Muerte del mandatario, ya que
371. EFECTOS DEL MANDATO FRENTE A TERCEROS
Iussum: Autorización del mandante.
El mandato por sí solo, no afecta a terceros;

146
Mandato a favor de un tercero: Como aquí no hay representación directa, para que se radiquen las consecuencias en
cabeza del mandante, debe haber un acto de traslado en particular. Para que el mandatario traspase esas consecuencias
que recaen sobre sí, debe haber un iussum del mandante contra el tercero o el tercero contra el mandante, o del mandante
y el tercero contra alguien más. Al realizarse el mandato, el mandante debe pronunciar el iussum para autorizar que
recaigan los efectos de la gestión en cabeza del mandante para que ya no estén en cabeza del mandatario. Luego de esto,
debe darse conocimiento al tercero de que la acción la va a tener alguien diferente.
Esta autorización es un acto unilateral.
D.15.4.1.1. → “Pero se ha de entender por mandato, ya si alguno hubiere mandao ante testigos, ya so por carta, ya si de
palabra, o por mensajero, ya si especialmente en un solo contrato, ya si generalmente. Y por lo tanto, también si lo hubera
hecho constar de este modo: «el negocio que a mi riesgo quieras hacer con mi esclavo Stico,» se entiende que dio mandato
para todo, si un pacto cierto no prohíbe alguna cosa.” La autorización se podía hacer de cualquier manera, lo importante
es que se de conocimiento al tercero al que se le va a dar la acción, y al sujeto que podrá ser accionado por medio de la
acción otorgada.
La ratificación no se hace sobre la autorización, sino sobre el negocio que se realizó por medio de la gestión del
mandatario.
372. ACTIO INSTITORIA
D.14.3.19.pr → “” Un mandante que nombró un procurador que administró algo, caso en el que un tercero le iba a dar la
cosa a un mandante. Al nombrarlo, no había una acción contemplada para que ese tercero se pudiera dirigir al mandante,
por lo que le pretor le otorgó una acción útil (cuasi institoria) para que el tercero pudiera dirigirse al mandante, no al
procurador. Es por eso que se asemejaba a la institoria, debido a que se dirigía contra el pater o el dominus, no contra el
hijo ni contra el esclavo.
373. SUBMANDATO
Consistía en que un mandatario podía encomendar a un tercero lo que realizara lo que a él le fue encomendado. Esta
figura era particular, porque el mandatario ahora se denomina submandante y el tercero se denomina como
submandatario.
Aquí se origina una relación jdca distinta ya que hay dos relaciones distintas; y de aquí se derivan las acciones de la
institoria y la cuasi institoria pero entre el
CUASI CONTRATOS
147
Existía, en la clasificación de las fuentes de las obligaciones justinianeas, una categoría de la que nacían obligaciones pero
que no surgían del consenso de las partes (del contrato, del synalagma), del negocio mortis causa (testamento) o del
delito, sino de diversas situaciones (como así lo llamaba Gayo) que hacían que una o dos partes quedaran obligadas por
virtud de esa situación particular. ¿Cuáles eran los cuasi contratos?
374. CUASI CONTRATOS
Existían obligaciones derivadas de actos lícitos no contractuales, que podían surgir de cuatro situaciones específicas:
✓ Promesa unilateral.
✓ Negotiorum gestio y figuras afines:
o Tutelas.
o Curatelas legítimas.
o Administradores de patrimonios.
o Gastos a recobrar por virtud de la actio funeraria.
✓ Enriquecimiento injusto.
✓ Communio incidens.
NEGOTIORUM GESTIUM
375. DEFINICIÓN
Es la gestión de negocios ajenos por propia iniciativa, es decir, sin haber recibido mandato para ello (JUAN IGLESIAS).
Para que haya gestión de negocios, basta el hecho objetivo de asumir la representación, sin que sea necesaria la intención
de actuar en negocios ajenos (animus aliena negotia gerendi), construcción justinianea apartada totalmente del espíritu
clásico (FRANCISCO SAMPER).
La gestión de negocios no es siquiera un negocio jurídico, sino una mera aplicación de la actividad individual en un campo
que le está señalado por la intención de hacer una cosa útil a otro. (...) Es quizá el más típico y notable entre aquellos que
el derecho justinianeo llama cuasi contratos. Consiste en la actividad de quien, sin haber recibido mandato para ello, y
eventualmente también en la ignorancia del interesado, realiza negocios jurídicos o de cualquier otra manera cuida los
intereses de otro (ARANGIO RUIZ).
148
D.44.7.5.pr. → “Si alguno hubiere administrado los negocios de un ausente, es evidente que, si los administró en virtud
de mandato, nacen entre ellos del contrato las acciones de mandato, con las que pueden recíprocamente litigar sobre lo
que el uno debe entregar al otro de buena fe; pero si sin mandato, se determinó ciertamente que ellos estaban
recíprocamente obligados; y por tal motivo se produjeron las acciones que llamamos de gestión de negocios; con las que
igualmente pueden litigar recíprocamente sobre lo que de buena fe debe el uno dar al otro. Pero las acciones no nacen ni
de contrato, ni de delito; porque no se cree que el que fue gestor contrató con el ausente, ni es delito alguno tomar a su
cargo sin mandato la administración de negocios; y con mucha menos razón se puede entender que aquél, cuyos negocios
fueron administrados, contrató o delinquió, ignorándolo; pero por causa de utilidad se admitió que ellos se obligaban
recíprocamente. Mas esto se admitió así, porque muchas veces los hombre salen de viaje con la intención de volver
inmediatamente, y por esto no encomiendan a ninguno el cuidado de sus propios negocios, y después, mediando nuevas
causas, están ausentes por necesidad más largo tiempo, y era injusto que se perdieran sus negocios; los que ciertamente
se perderían, ya que si el que se hubiera ofrecido para administrar los negocios no hubiese de tener ninguna acción por
lo que útilmente hubiese gastado de lo suyo, ya si aquél, cuyos negocios hubiesen sido administrados, no pudiera ejercitar
ningún derecho contra el que se hubiere entrometido en sus negocios.”
G. 4.62 → “Los juicios de buena fe son estos: el de la compraventa, el del arrendamiento, el de la gestión de negocios, el
del mandato, el del depósito, el de la fiducia, el de sociedad, el de tutela, el de la reclamación de la dote.” Nos dice esta
fuente que el contrato de gestión de negocios, para GAIO, era uno de buena fe.
a. Acción correspondiente: Actio gestorum negotiorum. Esta era una actio ex bona fide que tuvo un
interesante desarrollo histórico:
i. Época arcaica: No
ii. Época clásica: Se le otorgó el carácter de actio in factum18:
1. De manera directa, se otorgaba a favor del dominus negotii para obtener que el
procurator le traspasara los resultados de su gestión y que, eventualmente, indemnizara
por los perjuicios ocasionados de manera dolosa.
2. De manera contraria, sirve para que el procurator pueda exigir los gastos y perjuicios en
los que haya incurrido.
iii. Época Justinianea: Como aparece a partir del s I d.C. la fórmula pretoria y la etapa in ius se pulen
criterios de asunción de riesgo y establece que:
1. La actio gestorum negotiorum directa se otorga al dominus respecto del procurator y lo
obliga hasta por la culpa.
2. De manera contraria, sirve para que el procurator pueda exigir los gastos y perjuicios en
los que haya incurrido
a. Haya asumido razonablemente la representación.
b. El resultado de la gestión haya sido útil.
La utilización de la actio negotiorum gestorum contraria se aplica en general por quien haya
incurrido en gastos necesarios respecto de una cosa ajena o como consecuencia de tener dicha cosa
en su poder.
376. CLASIFICACIÓN
La gestión de negocios ajenos, agencia oficiosa o negotiorum gestio se clasificaba como un acto lícito no contractual, o lo
que sería un “cuasi-contrato” para la clasificación justinianea de las fuentes de las obligaciones.
377. ELEMENTOS DEL NEGOCIO
18
Esto quiere decir que protegían los derechos basándose en los hechos por lo que podían moverse al margen del ius civile apelando
a la aequitas)
149
i. La gestión debe producirse en interés del dominus o principal: El dominus sólo queda obligado
en tanto y en cuanto la gestión conviniera a su propio interés subjetivo. ¿Cómo se hacía para
determinar cuándo se estaba ante el interés del dominus? Cuando
5. Se le evitara un daño.
6. Se le proporcionara un beneficio.
ii. El negocio gestionado debe ser ajeno (negotium alienum): Dicen las fuentes que no hay gestión
de negocios AJENOS cuando alguien cuida de un negocio propio creyendo -bajo error- que sirve
al interés de otra persona. Aquí el derecho clásico acoge consideraciones objetivas respecto de lo
que era y no era un negocio ajeno, pero el elemento subjetivo era tenido en cuenta en los casos
dudosos: la intención del gestor o el animus aliena negotia gerendi era lo primoriadial.
D.3.5.5. Igualmente, si administré los negocios habiendo creído que por ti se me mandó, también en este caso nace la
acción de gestión de negocios, no habiendo lugar a la acción de gestión de negocios, no habiendo lugar a la acción de
mandato. Y lo mismo es también, si por ti yo hubiere afianzado, creyendo que me lo habías mandado. (1) Pero si habiendo
creído que los negocios eran de Ticio, siendo de Sempronio, los administré, solo Sempronio me está obligado por la acción
de gestión de negocios.
iii. El negocio debe reportar utilidad: Basta que el gestor haya actuado útilmente (utiliter gestium),
así el negocio no haya llegado a tener efecto. ¿Qué quiere decir que la gestión sea útil? Una acción
que, al comienzo, haya sido útil a los intereses del dominus.
Hay que tener en cuenta que la acción iniciada que no fue útil o que se hizo contra lo prohibido
por el dueño, puede ser ratificada por el dominus, y ello le otorga el carácter (a la acción inútil) de
útil -utiliter gestium-.
D.3.5.9 → Escribe Pomponio, que si hubiere aprobado un negocio, aunque malamente llevado por ti, no me quedas, sin
embargo, obligado por la gestión de negocios. Se ha de ver, pues, si es que la acción de gestión de negocios no esté
pendiente de la duda de si yo lo ratifico; porque ¿cómo se extinguirá por la sola voluntad, cuando ya una vez hubiere
comenzado? Pero opina que es verdad lo antes expresado, si en ti no hubiera dolo malo. Añade Scévola: antes bien creo,
que aunque yo apruebe, subsiste todavía la acción de gestión de negocios; pero por esto se ha dicho que no me quedas
obligado, porque no puedo reprobar lo una vez aprobado, y así como es necesario que lo sea ratificado ante el juez lo que
se gestionó útilmente, así también es necesario que lo sea todo desde luego que aprobé no hay gestión de acción de
negocios, ¿qué se hará, si hubiere él cobrado de mi deudor, y yo lo hubiere aprobado? ¿De qué modo lo percibiré? ¡Y si
también él hubiere vendido? Y por último, si él mismo gastó algo, ¿cómo lo recobrará? Porque ciertamente no hay
mandato; habrá, pues, aun después de la ratificación la acción de gestión de negocios.
D.3.5.10 → Pero, ¿se me dará acaso desde luego acción por los gastos que hice? Y juzgo que me compete, si especialmente
no se convino esto, que ninguno tuviese acción contra el otro. (1) Mas el que reclama por la gestión de negocios, se servirá
de esta acción, no solo si tuvo efecto el negocio de que fue gestor, sino que basta que haya gestionado útilmente, aunque
no haya tenido efecto el negocio; y por tanto, si reparó una casa, o curó a un esclavo enfermo, aunque se haya quemado
la casa, o el esclavo se haya muerto, podrá ejercitar la acción de gestión de negocios; y esto mismo lo aprueba también
LABEÓN. Pero, como refiere Celso, dice PRÓCULO en sus notas a aquel, que no siempre debe darse. ¿Qué se dirá, pues, si
reparó aquella casa, que su dueño hubiere abandonado por no tener para su coste, ó que no consideró necesaria para sí?
Dice que, según parecer de LABEÓN, gravó al dueño, pues a cualquiera le es lícito abandonar una cosa aun por razón de
daño inminente. Pero CELSO ridiculiza discretamente este parecer; porque, dice, tiene la acción de gestión de negocios
el que administró útilmente los negocios; mas no administra útilmente los negocios el que emprende una cosa no
necesaria, o que ha de ser gravosa al padre de familia. Conforme a esto también lo que escribe JULIANO, que el que
reparó la casa, o curó al esclavo enfermo, tiene la acción de gestión de negocios, si esto lo hiciera útilmente, aunque no
150
se haya dado resultado. Yo pregunto, ¿y qué, si creyó que obraba útilmente, pero no convenía al padre de familia? Digo,
que aquel, NO ha de tener la acción de gestión de negocios; porque para que no atendamos al resultado, debe haberse
comenzado útilmente.
iv. El gestor debe llevar el negocio a cumplido término: El gestor NO debe haber abandonado la
gestión ni siquiera por virtud de la muerte19 del dominus. Por diligencia del gestor se entendía
todo aquello que hubiere realizado en la gestión que hubiere sido congruente con la utiliter
gestium o la utilidad que debía reportar la gestión al dominus.
c. NATURALES
i. Ratificación.
D.3.5.10
378. NECESIDADES A LAS QUE ATENDÍA
Debido al rápido crecimiento del imperio, empezaron e presentarse situaciones de ausencia prolongada por parte de una
gran cantidad de paters, por lo que muchos de sus bienes, sus familias, su reputación, su defensa ante interposición de
accione, se vio afectada. Ante esto, y teniendo en cuenta el alto grado de solidaridad con el que la comunidad de paters e
incluso, que tenían los libertos o los esclavos con el que se actuaba dentro de la comunidad de Roma, empezó a darse la
situación en la que se involucraban ciertas personas (las fuentes nos hablan desde mujeres, hasta libertos) se hacían cargo
de los negocios de estos paters ausentes. Desde sus casas, hasta su dinero, sus animales, sus esclavos... Hasta su defensa
judicial. Tuvo una evolución interesante, que veremos a continuación, pero es importante tener en cuenta que este es el
“sapo” del que hablaba el Dr. Espitia, aquél a quien nadie ha llamado a ser un buen samaritano, pero que igual tomaba
por iniciativa propia, y sin mandato alguno, en el administrador de los negocios de otra persona, en esencia.
19
D.3.5.21.2. → Si viviendo Ticio comencé a administrar sus negocios, muerto él, no debo cesar; pero no tengo necesidad
de incoar otros nuevos, sino que es necesario que desarrolle y conserve los antiguos; como acontece cuando ha fallecido
un socio. Porque, cualesquiera que sean las gestiones hechas para desarrollar el negocio anterior, nada importa en qué
tiempo se terminen, sino en qué tiempo se hayan incoado. (PAULO)
151
379. ORÍGENES HISTÓRICOS
De acuerdo con el Dr. Juan Iglesias, existen dos teorías del origen de la figura:
a. Teoría del origen pretorio: La figura de la negotiorum gestio nació como una creación del derecho pretorio
y dentro de un campo de aplicación muy concreto: los negocios del ausente (negotia absentis). Gracias a
este uso, se extendería progresivamente a diversos casos, hasta ser acogida en el ius civile con carácter
general.
b. Teoría del origen civil: Hay otros que dicen que el origen de la figura estaba en el derecho civil mismo,
creada por la jurisprudencia republicana y por una acción in ius ex fide bona, para amparo de las
pretensiones por las que demandará el procurator (omnium rerum o ad litem20) al dominus negotii
principal. Tiempo después, se dijo que el pretor había otorgado una actio in factum para tutelar el caso
de la representación procesal espontánea. Toda la materia de la “gestión de negocios” fue sometida a
escrutinio de la jurisprudencia clásica, por lo que se le circunscribió al régimen de la fórmula in ius
concepta21, que permitió su aplicación a cualquier tipo de asuntos ajenos y NO sólo a la representación
procesal. Finalmente, la jurisprudencia posclásica y el Derecho Justinianeo le otorga la denominación o
clasificación de cuasi-contrato.
Un sector predominante de los estudiosos del derecho romano vieron que la figura no estaba originalmente compuesta
de un gestor y un dominus negotii, ya que en un principio, el Edicto del pretor lo vislumbraba para ser utilizado como
mecanismo de representación procesal y que la la posterior casuística le agregó lentamente el ropaje de la procuratio bien
sea porque o se le haya identificado de tal forma o porque un régimen fijado por el Derecho Civil pero extendido por el
pretor concedió al dominus negotii y al gestor acciones in factum, con las que concurren (sin mucha información de su
nacimiento, de ahí las teorías del origen de la figura) acciones in ius ex bona fide.
Durante la época justinianea, se permite la aplicación de la acción derivada de la gestión de negocios ajenos a ciertas
hipótesis de administración legal de patrimonios, o a los actos de representación asumidos respecto del patrimonio de
una persona incapaz:
a. Tutores: En la época clásica, el tutor del impúber responde frente a ese impúber por medio de la actio
tutelae, mientras que el tutor hará hacer valer sus derechos frente al impúber con la actio negotiorum
gestorum. En la época justinianea, se le otorgará al tutor la actio tutelae contraria, ya que la tutela se
considera como un cuasi-contrato diferente a la gestión de negocios ajenos.
b. Curadores: Esta institución que se vislumbró con el propósito de proteger los bienes de ciertos incapaces,
tuvo su origen en las XII tablas, en la que se preveía la asignación del agnado más próximo para que
administrara el patrimonio de quien había sido declarado loco o pródigo:
i. Furiosus: La gestión del administrador era continua y comprendía todos los negocios del incapaz.
Sólo fue en ÉPOCA DEL DERECHO POSCLÁSICO se permitió su interrupción durante periodos de
lucidez del incapaz.
ii. Pródigo: Ante la incapacidad de disponer de sus bienes para aquel que, teniendo hijos, disipó la
herencia recibida de sus ancestros. En un primer momento, se entendía que no existía el requisito
de la descendencia, pero se declaraba la prodigalidad en ÉPOCA JUSTINIANEA sólo si el disipador
tenía hijos.
El curator necesitaba intervenir en los negocios que produjeran empobrecimiento del pródigo para que
adquirieran validez o que significaran que él adquiriera una obligación. Razón por la que el mismo
20
Procurator omnium rerum:
Procurator ad litem:
21
La fórmula está concebida in ius, cuando la demanda del actor se halla fundada en el derecho civil, o, como dice
Gayo, cuando la intentio de la fórmula es iuris civilis.
152
pródigo podía actuar directamente contra aquellos negocios que le produjeran aumento
patrimonial o respecto de la aceptación de una herencia, así ella tuviere deudas.
✔ ÉPOCA CLÁSICA: El curator del alienado, del pródigo o del menor tiene la actio negotiorum
gestorum contra el que corresponda.
✔ ÉPOCA JUSTINIANEA: Se le otorga una acción diferente al curador del alienado, el pródigo
o del menor, la curationis iudiciumo o la utilis curationis causa actio (BUSCAR FUENTE).
Estas dos anteriores, eran casos de curatelas legítimas. Los casos especiales que se mencionan a
continuación eran casos de curatelas otorgadas por el pretor a favor de patrimonios privados que por
motivos diversos, necesitaban de administrador.
c. Casos especiales:
i. Cura ventris: La destinada a preservar los bienes de la persona que está por nacer.
ii. La establecida para la administración de los bienes de un sordomudo, de un enfermo, de un
prisionero, de un ausente, etc.
iii. Curator impuberi: La prevista para controlar la gestión de un tutor.
iv. Cura minorum: La que se le da al púber menor de 25 años que, no habiendo llegado a la pubertad,
que no se encuentra sometido a potestad paterna ni tutela.
Ley Laetoria (finales del s III a.C.): El pretor concedía una exceptio legis laetoria contra las reclamaciones
del que había hecho negocios con un menor no asistido por curator e incluso podía ordenar una
restitutio in integrum para hacer rescindir el negocio. Este recurso pretorio no tenía en cuenta el
posible dolo con el que se hubiera actuado en contra del accionante, sino sólo el resultado
objetivamente desfavorable para el púber. Se empezó a dar en la práctica comercial que se exigía
un curador en presencia de un menor de 25 años, púber, por los negociantes, y fue así como los
mismos púberes menores empezaron a solicitar la presencia de curadores bien fuera para actos
determinados o para ejercer acciones de administración permanente. Muy utilizada fue la figura
de la curatela general del menor a partir de la época de Marco Aurelio.
Lex Hostilia (fecha incierta): Permitía la interposición de acciones legales a favor de personas ausentes
que se encontraran en tal posición debido a la prestación de un servicio civil o miliatr. Cicerón la
menciona en algunos pasajes de su texto “La Oratoria”.
v. Como caso especial encuentra el DERECHO JUSTINIANEO como bueno y equitativo que el pretor
pudiera otorgarle la actio funeraria22 al gestor que se encargaba del pago de los gastos funerarios
22
D.11.7.14.13 → Dice LABEÓN, que si prohibiéndolo el heredero hubieres enterrado al testador, te compete con causa
la acción funeraria; pero ¿qué, si al hijo del testador se lo prohibió su heredero? A éste se le puede replicar: luego lo
enterraste por causa de piedad; pero supón que yo atestigüé mi intención, y habré de tener acción funeraria; porque
conviene que se entierre a los muertos con lo suyo. ¿Y qué, si ciertamente el testador me encomendó el entierro, el
heredero me lo prohíbe y no obstante lo enterré? ¿Acaso no es equitativo, que me competa la acción funeraria? Y en
general opino, que un juez justo no imita la mera acción de gestión de negocios, sino que atiende más
desembarazadamente a la equidad, puesto que también se lo permite la naturaleza de la acción.
D.11.7.14.6 (INTERPOLADA) → Esta acción, que se llama funeraria, nace de lo bueno y lo equitativo; pero comprende
solamente los gastos hechos por causa del entierro, no también los demás gastos.
153
y de entierramiento de una persona sin haber mediado mandato o pietatis causa, pero a quien
movía un deseo de sustituir dignamente a quien debiera cumplir con dicha tarea. Esta acción se
otorgaba para que se reclamara al obligado los gastos hechos en consonancia con el rango social
y la posición económica del difunto, era perpetua, in bonum et aequm concepta23, y era
transmisible pasiva y activamente a los herederos. Se exigía, en estos casos, que se cumpliera con
el requisito de la espontaneidad.
D.11.7.31. (interpolada) → Si el hijo de familia fuere militar, y tuviera peculio castrense, opino que en primer lugar se
obligan sus sucesores, y que de este modo se procede después contra el padre. (1) El que enterró al esclavo o a la esclava
ajenos, tiene contra el dueño, la acción funeraria. (2) Esta acción no es ánua24, sino perpetua, y se da al heredero y a los
demás sucesores, y contra los sucesores.
D.11.7.1 → “El que por razón de un funeral hizo algún gasto, créese que contrata con el difunto, no con el heredero.
(ULPIANO)”
TUTELA: La representación de huérfanos incapaces no da origen a la actio negotiorum gestorum, sino a una
acción también ex bona fide, pero con ciertas cualidades propias: la actio tutelae. Esta institución de la tutela
nace mucho antes de la Ley de las XII tablas y aparecía primitivamente como una defensa en favor del
presunto heredero de los incapaces sui iuris.
Al cumplir un papel social tan importante, a partir del s III a.C. se vio constantemente intervenida la figura,
hasta convertir la potestad del tutor (que empezó siendo un beneficio) en una carga pública a favor del pupilo.
La Lex Atilia, entre otras cosas, amplía la responsabilidad del tutor, antes limitada al ámbito de la actio
rationibus distrahendi para la tutela legítima; la accusatio suspecti tutoris para la tutela testamentaria;
mientras que a la tutela magistradual se le crea la actio tutelae, que pronto se extiende a los demás tipos de
tutela. Era también una actio ex bona fide muy parecida a la acción de mandato o de gestión de negocios,
sólo que en la demostratio se colocaba la expresión “tutelam gessit” y no “negotia gessit” o “mandavit ut”.
El caso es que el pupilo contaba con el recurso de la actio negotiorum gestorum contra el que, sin ser tutor,
asumió los negocios del impúber (ÉPOCA CLÁSICA). Posteriormente se le otorgó a estos pupilos la actio pro
tutelae.
También las fuentes nos muestran algunos casos en los que era posible iniciar la acción de gestión de negocios sin estar
previstos en los casos mencionados anteriormente:
D.3.5.5.4 (2) → “Si alguno hubiere recibido una cantidad o cualquier cosa para llevármela, me compete contra él la acción
de gestión de negocios.” Esto quiere decir que si un tercero recibió una cosa o una cantidad que estaba destinada al
verdadero deudor, el deudor de la cosa tiene derecho a ejercer la acción de gestión de negocios contra ese tercero. Esto
Mas entiéndese lo de equitativo con arreglo a la dignidad del que fue enterrado, a las circunstancias, al tiempo y la buena
fe, de suerte que ni se compute por razón de gastos más de lo que s ehizo, ni tanto como se hizo, si se gastó
inmoderadamente; porque debe tenerse cuenta de las facultades de aquel en quien se gastó, y de la cosa misma que
desmedidamente se consume sin causa. ¿Qué se dirá, por lo tanto, si se hizo el gasto por voluntad del testador? Ha de
saberse que tampoco se ha de cumplir su voluntad, si la cosa excediera de una justa medida de gastos, sino que los gastos
se hacen con arreglo a las facultades.
23
D.11.7.14.6 (interpolada) →
24
anua [a-nua]
(Esta palabra proviene del latín annŭus).
(Ver también paralaje anua).
154
quiere decir que, la estipulación a favor de un tercero para remisión de una cantidad o cosa podía dar lugar a una acción
d. Hoy en día: La figura de la agencia oficiosa se encuentra regulada en el Código Civil (Artículos 2304-2312)
y su desarrollo más preciso, se ha dado a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte
Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil).
Agencia oficiosa: Es un contrato por medio del cual, el que administra sin mandato los bienes de alguna
persona (llamado agente), se obliga respecto de ella (llamado el interesado) en ciertos casos. Está
contemplado en la parte del código que se refiere a los actos lícitos que generan obligaciones pero que
no son contratos: cuasi-contratos.
i. Obligaciones del agente:
1. Eran las mismas que las del mandatario, y dentro de su responsabilidad estaba el
responder por su actuar actuando como un buen padre de familia (criterio objetivo de
conducta) y responde de la siguiente manera:
a. Si está salvando bienes por peligro inminente: Culpa grave o dolo.
b. Si tomó voluntariamente el negocio: Culpa leve SALVO que se haya ofrecido
impidiendo que otros hubieran tomado el negocio, situación por la que responde
por toda culpa.
2. Encargarse de todas las dependencias del negocio hasta que el interesado pueda tomarlas
o encargarlas a otro.
3. Continuar con la gestión inclusive ante la muerte del interesado.
ii. Obligaciones del interesado:
1. Si el negocio estuvo bien administrado:
a. El interesado tomará las obligaciones que el gerente contrajo.
b. El interesado debe pagar las expensas útiles o necesarias en las que el gerente
incurrió.
2. Si el negocio estuvo mal administrado, el interesado debe responder por los perjuicios
causados.
iii. ¿Contra la voluntad del interesado? El Código establece que el que administra un negocio ajeno
contra la expresa prohibición del interesado no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa
gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda. Tal y
como lo referían las fuentes del digesto.
iv. ¿Y si se creía ser agente de uno pero en realidad se era de otro? Dice el código que este agente
tiene los mismos derechos que tendría contra el interesado para el que en realidad, se está
administrando un negocio.
Agencia oficiosa involuntaria: La define el código como aquella situación en la que

una persona (agente) cree estar haciendo su propio negocio, pero realiza el de alguien más (interesado).
Aquí, el que cree erróneamente, tiene derecho a ser reembolsado hasta la concurrencia de la utilidad
efectiva que hubiere resultado de la administración y que existiera al tiempo de la demanda.
v. Jurisprudencia:
1. T-073/2017:
a. HECHOS: La señora X, dueña de un prostíbulo, empezó a tener muchos problemas

con la policía y con la alcaldía del municipio en donde tenía localizado su local. A
su servicio, tenía la señora X, un número considerable de trabajadoras que, luego
ser cerrado el local, quedaron sin trabajo, razón por la cual, la señora X, sin tener
155
mandato para representar a sus trabajadoras, decide interponer acción de tutela
contra la alcaldía.
b. CONSIDERACIONES:
i. A pesar de que existe un mandato constitucional que hace alusión a la

representación directa respecto de la tutela, o por sí misma, y dado que
la señora X nunca obtuvo poder para obrar en nombre de las
trabajadoras, la Corte encuentra aplicable en este caso, la figura de la
agencia oficiosa de derechos ajenos, como una de las formas procedentes
de interponer acciones de tutela, siempre que el interesado se encuentre
en condiciones que imposibiliten su defensa.
ii. Se reiteraron los requisitos para actuar como agente oficioso en acciones
de tutela (obtener legitimación por activa):
1. Que se manifieste actuar como agente oficioso.
2. Que se diga explícitamente o se deduzca de los hechos que dan

motivo a la solicitud de amparo, que la persona titular de los
derechos fundamentales vulnerados, NO pueda interponer por sí
misma la acción, ya sea por cuestiones de imposibilidad física o
mental.
iii. Esta figura del agente oficioso cabe para representar intereses tanto de
personas naturales como jurídicas.
c. RESUELVE: Amparar el derecho de las trabajadoras a seguir laborando pero bajo

una serie de condiciones especiales.
156
157
380. PARTES
a. Procurator: Gestor del negocio ajeno; agente oficioso.

b. Dominus negotii: Principal; el dueño de los derechos por los cuales el gestor está llevando a cabo el
negocio.
381. CELEBRACIÓN
No se puede hablar de que se celebraba el negocio, precisamente porque las obligaciones que eventualmente pudieran
surgir por la inteprosición de la acción, nacían después de que el pretor concediera la acción, no antes. Como no había
mandato, no había consenso de voluntades, no nacía el negocio. Sin embargo, quedaban eventualmente obligados tanto
el dominus con el procurator o gestor, como el procurator o gestor con el dominus.
382. OBJETO
Administración de negocios ajenos sin expresa autorización del titular de los derechos del(os) negocio(s).
a. Gestor o procurator:
i. Llevar a cumplido término el negocio del que se encarga sin mandato. En derecho justinianeo, el
procurator es, a veces, un mandatario o un negotiorum gestor, según que administre por encargo
recibido o por propia iniciativa.
ii. Retribuir los intereses del dinero que haya sobrado después de haberse satisfecho los gastos
necesarios.
b. Dominus negotii:
i. Reconocer o aceptar la actividad útilmente comenzada, indemnizando al gestor por razón de:
7. Daños.
8. Gastos.
ii. Animus aliena negotia gerendi: Obligación de obrar en interés propio, pero también en interés
ajeno; o de obrar, aunque erróneamente, en interés propio25.
9. RICOBBONO: Según algunos de los textos de la compilación justinianea, este sería un
requisito que se eliminó.
10. PARTSCH: Justiniano sería el inventor de este requisito, mientras que en Derecho Clásico,
se habría se limitaban a obligar al gestor a llevar a cabo la actividad comenzada.
Como regla general, sin embargo, el estándar de la responsabilidad del gestor se hallaba entre estos dos extremos:
comprometía al dolus y (...) la culpa.” (H. ZIMMERMAN)
Gestor responde por dolo en ciertos casos, por criterios de equidad, por ejemplo, cuando se cuida que no se vendan los
bienes de un amigo (LABEÓN).
25
Como quien se considera, erróneamente, heredero.
158
Pom. D.3.5.11 → “Si administraras los negocios de una ausente, y éste lo ignorase, debes responder de la culpa y el dolo.
Pero PRÓCULO dice que, a veces debes responder también del caso fortuito; por ejemplo, si a nombre del ausente hicieras
un negocio nuevo que él no hubiere acostumbrado a hacer, como comprando esclavos novicios, o emprendiendo alguna
negociación. Porque si de esto hubiere resultado pérdida, será de tu cuenta, pero la ganancia para el ausente; mas si en
unas cosas se hubiere realizado ganancia, y en otras pérdida, el ausente debe compensar el beneficio con el daño.”
Encontramos en las fuentes una serie de particularidades, como las podemos ver a continuación:
Tipo de gestión Respondía el Gestor por Respondía el Dominus por Fuente

Negocios Dinerarios ✓ Capital. ✓ Intereses pagados.
✓ Intereses ✓ Dinero que se pudo
percibidos del percibir pero que
dinero ajeno. se gastó en
✓ Intereses del negocios ajenos.
dinero que se pudo
percibir.
✓ Riesgo de los Pau. D.3.5.19.4
préstamos que Pau. D.3.5.37.1
contrató SALVO
que por fuerza
mayor quedaran
insolventes los
deudores al
momento de la litis
contestatio.
Negocios Dinerarios A título de pena, debía el

gestor, los intereses
máximos si abusaba de
prestar un servicio gratuito, Trifo. D.3.5.38
íntegro y exclusivo de todo
lucro.
No especifica Respondía el gestor por los

mayores gastos no
convenidos, en los que
incurrió; por ello debía
Pau. D.3.5.25
recuperar hasta el monto
de lo que debió haber
pagado.
159
No especifica El gestor NO podía
reclamar por gastos de
Mod. D.3.5.27
recreo.
No especifica El gestor que, por caridad,

dio alimentos a sus
familiares, NO puede Mod. D.3.5.27.1
reclamarlos por la acción
No especifica ✓ Gastos útiles en los
que haya incurrido
el gestor.
✓ Gastos decorosos
por las Ulp. D.3.5.45
consideraciones de
cada caso
particular.
385. ASUNCIÓN DEL RIESGO
Pom. D.3.5.11 → “Si administraras los negocios de una ausente, y éste lo ignorase, debes responder de la culpa y el dolo.
Pero PRÓCULO dice que, a veces debes responder también del caso fortuito; por ejemplo, si a nombre del ausente hicieras
un negocio nuevo que él no hubiere acostumbrado a hacer, como comprando esclavos novicios, o emprendiendo alguna
negociación. Porque si de esto hubiere resultado pérdida, será de tu cuenta, pero la ganancia para el ausente; mas si en
unas cosas se hubiere realizado ganancia, y en otras pérdida, el ausente debe compensar el beneficio con el daño.”
386. ACCIÓN DE GESTIÓN DE NEGOCIOS
La acción correspondiente para este tipo de obligaciones, era la actio neogtiorum gestio, o la acción de gestión de
negocios, que se otorgaba tanto al dominus que retornaba para pedir cuentas (en uno d ellos casos, porque se
presentaban muchísimos casos), o bien al gestor o procurator para que le fueran devuelto aquellos gastos en los que
incurrió para llevar a cabo una gestión útil, iniciada y terminada útilmente, en favor de un negocio que fuera ajeno, y para
el que no mediaba mandato para administrarlo.
Arcaica
Clásica
No se registra.
Justinianea
Actio in ius
(funeraria). Actio negotiorum
gestorum:
Actio in factum:
Directa.
Directa.
Contraria.
Contraria.
160
Cubría tipos
Demostratio específicos de
gestiones y
“Quod A A negotia N N gessit”
situaciones
heterogéneas.
Cláusula
“Ex bona fide”. (Acción de buena fe)
“In factum”. (Acción in factum)
387. ACCIÓN FUNERARIA
Ulp. D.11.7.14.6 (Int) → “Esta acción, que se llama funeraria, nace de lo bueno y lo
equitativo; pero comprende solamente los gastos hechos por causa del entierro, no también
los demás gastos. Mas entiéndese lo de equitativo con arreglo a la dignidad del que fue
enterrado, a las circunstancias, al tiempo y la buena fe, de suerte que ni se compute por razón
de gastos más de lo que s ehizo, ni tanto como se hizo, si se gastó inmoderadamente; porque
debe tenerse cuenta de las facultades de aquel en quien se gastó, y de la cosa misma que
desmedidamente se consume sin causa. ¿Qué se dirá, por lo tanto, si se hizo el gasto por
voluntad del testador? Ha de saberse que tampoco se ha de cumplir su voluntad, si la cosa
excediera de una justa medida de gastos, sino que los gastos se hacen con arreglo a las
facultades.”
388. ADMINISTRADORES DE PATRIMONIOS AJENOS

a. Tutores:
En ÉPOCA CLÁSICA el tutor hará hacer valer sus derechos frente al impúber con la actio negotiorum gestorum.
En ÉPOCA JUSTINIANEA se le otorgará al tutor la actio tutelae contraria.
b. Curadores:
Tenía su origen en las XII tablas, y aquí se preveía la asignación del agnado más próximo para que administrara el
patrimonio de quien había sido declarado loco o pródigo.
SOLUTIO IN DEBITI
389. PAGO DE LO NO DEBIDO
Se tiene in debiti solutio cuando alguien, creyendo estar obligado o vinculado por una obligación de dar, transmita al
presunto acreedor, una suma de dinero u otra cosa cualquiera.
ACCIPIENS: El que recibe. El que se está lucrando a costa del SOLVENS. Se está beneficiando injustamente en virtud del
solvens.
161
SOLVENS: El que otorga la propiedad de las monedas o de aquello que, por error, le entregó con plena propiedad al
accipiens, aunque no debiera haberle entregado nada.
390. ERROR
D.44.7.1.pr. → “Las obligaciones nacen o de un contrato, o de un delito, o por cierto derehco propio, según las varias
especies de causas.”
G.3.91. “También se obliga por las cosas el que aceptó lo no debido” El accipiens queda obligado por el error de quien le
pagó, y es por ello que el solvens puede ir contra el accipiens a través de una condictio, como si hubiera habido un mutuo.
Existe una excepción: el pupilo y la mujer (Que tienen tutores) no podían alegar el error través de la condictio, ya que
ellos debían tener la autorización del tutor. Esta obligación NO surge del contrato (porque no hay consensus ni synalagma),
ya que el que por error paga, está más con la intención de pagar o disolver un negocio, que de iniciarlo.
391. MUTUO Y SOLUTIO IN DEBITI
MUTUO SOLUTIO IN DEBITI

Es un contrato. Es un cuasi-contrato.
Existe una datio. Hay una datio, por parte del solvens al accipiens.
Se perfecciona con la entrega.
Obligación del mutuario: Restituir la cantidad dada en El solvens busca que le restituyan lo que él dio por error, y
mutuo. lo hace por medio de la condictio.
392. ACTIO REIVINDICATORIA
El solvens, al transferir la propiedad al accipiens, está dando aquello que no le debe. ¿Procede la acción reivindicatoria?
No, porque se transfirió la propiedad. Esto aplica para cuando se dio dinero.
En los casos en los que la cosa dada era una cosa, aplica el siguiente razonamiento.
393. ACCIÓN
ÉPOCA CLÁSICA: Condictio26.
ÉPOCA JUSTINIANEA: Condictio27 de varios tipos:
✓ Condictio in debiti: Se usaba para que al solvens le restituyeran lo dado en virtud del error, por causa de una deuda
inexistente.
D.12.6.26.3
✓ Condictio ob rem dati re non secuta: Se usaba para restituir una prestación de dar, por virtud no de un mutuo,
sino de un contrato innominado.
26
En la parte procesal, era abstracta. No tenía causa. Se dirigía a todas las cantidades o cosas ciertas. S por esto que, procesalmente,
no tenía causa. Por ello podía usarse para diferentes supuestos de hecho de cosas ciertas.
27
Justiniano le pone causa a la condictio, dependiendo de las distintas formas en las que se puede pedir la devolución de la cosa.
162
✓ Condictio ob turpem vel iniustam causam: Se usaba para reclamar lo entregado a otro para que realice o no un
acto reprobado por la moral o por el derecho para cometer un delito o para obtener la devolución de la cosa
entregada en depósito. Ahora, ¿qué pasa cuando el solvens no entregó para restituir lo que se dio en depósito,
sino que el solvens paga al accipiens para cometer un acto inmoral y lo comete, tiene el solvens la condictio para
reclamar aquello que pagó por cometer el acto inmoral? NO.
✓ Condictio ex causa finita: Se usaba para que el solvens, cuando entre ambas partes, el solvens se haya obligado
por una causa jurídica existente en ese momento, pero que desaparece posteriormente, pueda que le restituyeran
aquello que fue entregado por virtud de esa causa jurídica existente pero que desapareció.
Para que pudiera interponerse la acción, debía recaer la torpeza en una de las dos partes, JAMÁS en ambas.
394. CONDICTIO
PROFESOR SALIOJA PROFESOR BARON

Las condictiones se utilizan en los juicios de derecho D.12.1.9
estricto, por lo tanto, su aplicación es limitada. D.13.2.1
Aplicación general de aplicación a todos los contratos.
PROMESA UNILATERAL
Podía manifestarse en dos tipos de promesas, la pollicitacio o el votum.
395. POLLICITACIO
Era una promesa hecha por una parte a la CIUDAD y tenía, por objeto, la realización de una obra de utilidad pública o la
entrega de una suma de dinero.
Adquiría valor jurídico cuando se hacía a favor de una res pública o de fundaba en una justa causa.
163
396. CLASIFICACIÓN DE LA POLLICITACIO

Ob honorem Ob iustam causam: Favorecían a la ciudad a través de
obras públicas o a través del otorgamiento de subsidios.
Ob non honorem Ob sine causa o non ex causa: Tenían un régimen de
responsabilidad más estricto.
397. ACCIÓN CORRESPONDIENTE
Cognitio extra ordinem. Se utilizaba la vía administrativa.
164
DELITOS
Conductos ilícitas que vulneraban un interés de naturaleza privada, que daba como resultado la imposición de una pena
pecuniaria (obligación civil de dar una suma de dinero, pero nacida del delito).
1. Furtum (Hurto): Apropiación de cosa ajena o uso de la misma sin autorización del propietario.
a. Clásico: Estaba atado a un concepto material en el sentido en que abarcaba la sustracción de la cosa
b. Republicano: No sólo era la A la sustracción sino el uso también. La conducta debía ser dolosa.
i. Rei: Sustracción dolosa de una cosa ajena.
ii. Usus: Uso sin la autorización del propietario de cosa ajena o el exceso de aquél uso que había sido
permitido.
iii. Posesorius: Apropiación dolosa de una cosa ajena o su uso indebido o sin autorización de su
propietario.
c. Pena: Era determinada por diferentes circunstancias:
i. Ladrón era uno sorprendido en flagrancia: el cuádruple del valor de la cosa hurtada.
ii. Ladrón no sorprendido en flagrancia: El doble del valor de la cosa hurtada.
iii. Agravantes:
1. Hurto realizado en la noche: El triple del valor de la cosa.
2. Ladrón que se defendía con el uso de armas: El triple del valor de la cosa.
d. Tenía la actio furti:
i. Titular de la acción:
1. In primis: el propietario de la cosa siempre que él fuera el que tuviera el ppal interés
respecto de la cosa.
2. Jurisprudencia: Se le reconoció al acreedor prendario o los acreedores de una cosa
respecto de la que respondía por custodia:
a. Comodatario
2. Rapiña (Hurto con violencia): Originariamente, fue considerado como un agravante. En el año 76, el pretor Lúculo,
profirió el edicto de bonhorum et raptorum, y en él concedió un edicto para que se protegiera a la víctima del
hurto con bandas (gran número de personas) armadas. LA jurisprudencia y la intervención de otro edicto, se
amplió este supuesto a cualquier hurto que había estado agravado por haberse ejercido violencia contra la
víctima; o cuando en el acto de sustracción de la cosa se causaban lesiones a la víctima del hurto.
a. Pena: el cuádruple del valor de la cosa.
3. Iniuria: Lesiones personales (contumeria).

a. Pena: Todos eran montos fijos y empiezan a verse desde las XII tablas, pero ellas se volvieron inicuas
debido a la depreciación de la moneda. La condena terminó siendo construida por los jueces y la
jurisprudencia con algunos criterios (gravedad de la lesión, tipo de la ofensa, lugar en el que se realizara,
), entre los que se encontraban como aquello que estimaban bueno y equitativo. Este delito tutelaba el
cuerpo del hombre libre, cuando se sufrían lesiones personales por el hombre libre:
i. Membrum ruptum.
ii. Fractum.
iii. Otro tipo de iniuria.
b. G. 3.2.2.3. La estimación de la ofensa se le dejaba a la víctima y el juez condena en cuanto le parezca lo
bueno y equitativo.
c. Acción: Actio iniuriariarum ad aestimatoria. En ella se tutelaba cualquier lesión al cuerpo, al honor, al
buen nombre, o a pudor sexual de una persona libre, que otro le ocasionara dolosamente.
165
El cuerpo del hombre libro NO es susceptible de estimación pecuniaria.
d. Aunque no se podía estimar el precio del cuerpo del hombre libre, el valor del cuerpo de un esclavo, por
ser parte de su patrimonio, sí. Ante esto, se dijo que la pena se determinaba, ante un daño al cuerpo del
hombre libre, por medio del criterio del bonum et aequm.
Era una palabra polisémica, en el lenguaje jurídico romano. Semánticamente quería decir non iureo algo contra el derecho.
En este sentido, fue utilizado varias veces para referirse a varios fenómenos jurídicos:
a. Paulo: Iniuria es todo aquello que es contra derecho.

b. Era una cualificación para reglar la conducta del damnum iniuria datum.
c. Se utilizaba para decir que un juez había dictado una sentencia.
Este fenómeno de la cuantificación de la pena en una cantidad monetaria que no tiene en cuenta la inflación de la moneda,
pasó que se presentó el fenómeno de la desvalorización de la condena la importancia de prestarle atención a no dañar a
los hombres libres, precisamente porque 300 o 25 ases ya no valían nada. Este fenómeno hizo que el Pretor emitiera el
Edicto de la Iniuria y tutelaba TODAS las sesiones que sufriera en su cuerpo y en sus intereses personalísimos.
Ulp. Ad ed. LVI D.47.10.1.2 “Y toda iniuria o es inferida al cuerpo o se refiere a la dignidad o a la infamia; se hace al cuerpo
cuando alguno es golpeado, a la dignidad, cuando a una matrona se le quita su acompañante, y a la infamia, cuando se
atenta a la honestidad.”
I.4.42. “Más, padece uno injuria no solo por sí mismo, sino también por sus hijos, que tiene bajo su potestad: y también
por su esposa; pues esta opinión fue la que prevaleció. Así, pues, si hubieras hecho injuria a la hija de alguno, que está
casada con Ticio, puede ejercitarse contra ti la acción de injurias no solo a nombre de la hija, sino también a nombre del
padre y del marido (...).”
I.4.4.3. “Pero se entiende que en realidad no se infiere ninguna injuria a los mismos esclavos, sino que parece que en ellos
se le hace a su señor: no sin embargo, de las mismas maneras que en sus hijos y sus esposas; sino cuando se hubiere
cometido algo más grave y que claramente redunda en afrenta del señor. Por ejemplo, si alguno hubiere azotado al esclavo
ajeno, también en este caso se da la acción; pero si alguno hubiere promovido un escándalo al esclavo, o le hubiere
golpeado con el puño, no compete al dueño ninguna acción contra él.”
4. Damnum iniuria datum (Lex Aquilia): Fue un plebiscito aprobado aprox. En la primera mitad del sIII a.C, y
propuesto por un Tribuno de nombre Aquilio. Regula los daños ocasionados a las cosas ajenas. Estaba compuesta
en 3 capítulos (3 disposiciones):
a. Regulaba el matar (occidere) un esclavo o cuadrúpedo que se tiene en rebaño (pecus) con iniuria: La pena
era el pago del mayor valor que la cosa tuviera en el último año. Estos bienes estaban destinados a la
actividad agrícola, y en épocas de cosecha y siembra, los bienes tendían a valer más dinero (reglas de
oferta y demanda).
b. Regulaba la aceptilatio verbis que el ad stipulator realizaba en fraude del acreedor principal: La pena era
el valor del crédito establecido.
Este modo formal de extinguir las obligaciones, no siempre implicaba una ficción, ya que ella podía estar
precedida de un pacto real, la cosa es que una obligación formal sólo podía extinguirse a través del pago
formal. Sin embargo, la acceptilatio, podía no exigir el pago. Este supuesto entró rápidamente en desuso,
aun así este era el segundo capítulo.
c. Regulaba el hacer pedazos (frangere), quemar (urrere) o romper (rumpere) de aquellas que no estaban
tuteladas en el capítulo 1 con iniuria: la pena era el valor de la cosa en los últimos 30 días. (El corte de un
166
árbol ajeno también se encontraba incluido por el 3er capítulo, ya que esl corte es un rumpere de una
cosa ajena.)
Aquí vemos toda la tutela de las cosas materiales e inmateriales que el derecho romano le otorgaba a todo aquella COSA
que fuera lesionada, ya fuera material o inmaterialmente.
LEX AQUILIA
339. LEX AQUILIA
La jurisprudencia construyó un supuesto único, que denominó el damnum iniuria datum (daño injustamente causado).
Tenía unos ciertos elementos estructurales:
340. ESTRCUTURA NORMATIVA DE LA LEX AQUILIA
DAÑO
CONDUCTA IMPUTACIÓN DAÑO PENA
CAUSAL
El mayor
Ciertas cosas: valor que la
Corpore et Iniuria.
I. Matar. Cuadrúpedos. cosa hubiere
corpori.
Esclavos. tenido en el
último año.
Coestipular a través de Extinción de Doble del
II. Fraude.
acceptilatio. crédito. crédito.
Daños a
todas las El mayor
demás cosas valor que la
Quemar.
Corpore sua que no cosa hubiera
III. Romper. Iniuria.
datum. fueron tenido en los
Hacer pedazos.
mencionados últimos 30
en el capítulo días.
I.
El capítulo II. Entró rápidamente en desuso, y por ello sólo subsistieron el I. y el III.
¿Por qué fue necesario diferenciar las cosas como los cuadrúpedos y los esclavos de las demás cosas? Porque su costo era
sustancialmente más elevado en ciertos periodos del año, en especial, en los períodos de siembra y de cosecha. Si se
compraba un esclavo destinado para trabajo agrícola en noviembre, podía costar 10. Pero en abril o mayo, ´podía costar
100. Dependiendo de la época, el daño hubiera sido mayor o menor, y por ello se tuvo en cuenta esto en la Lex Aquilia,
porque el tema de oferta-demanda era determinante para establecer sus precios.
341. ELEMENTOS ESTRUCTURALES
Veamos ahora los elementos estructurales que componían a la Lex Aquilia:
1. Verbos de la conducta:
a. Occidere: Matar. Acciones u omisiones.
La jurisprudencia interpretó esto de manera restrictiva. Mataba quien, con su propio cuerpo, causaba la
muerte.
b. Frangere: Hacer pedazos. Destrucción específicamente determinada por que la cosa se hizo añicos.
c. Urrere: Quemar. Fue interpretado de manera bastante amplia. Echarle fuego, encender una cosa ajena.
Incluye aquella cosa que, por virtud de un fuego primario, fue quemado también por ese fuego primario.
167
d. Rumpere: Destruir sin hacer pedazos. Fue utilizado primeramente en las XII Tablas e involucraba la lesión
que terminaba en pérdida de un miembro. Aun así, la Lex Aquilia lo ha interpretado de manera bastante
amplia como corrumpere, entendido como cualquier deterioro material que pueda implicar la cosa.
Cuando los juristas comenzaron a ampliar la tutela a daños no destructivos de la cosa, es decir, a aquellos
deterioros de la cosa que no conllevaban a su destrucción, se empezaron a preguntar si debían continuar
otorgando el mayor valor de la cosa; esto conllevó a establecer otro tipo de condena, y se estableció que
ella sería la mayor que hubiera tenido en los últimos 30 días.
Ulp. XVIII ad ed. D.9.2.27.13 “Dice la ley: ‘hubiere roto´; y casi todos los antiguos entendieron así el verbo haber roto,
‘hubiere corrompido’.”
Esto hizo que al reinterpretarse la noción de que una cosa podía no ser destruida totalmente para que
fuera reparada, sino que cabía su indemnización por un daño parcial, y esto fue lo que permitió que se
ampliara la tutela del tercer capítulo a los daños no destructivos, o cualquier daño que ocasionara una
disminución del valor de la cosa que no implicaba su destrucción. Esto es lo mismo que decir que los
terceros podían responder no sólo por matar o destruir una cosa, sino por dañarla parcialmente haciendo
que se disminuyera su valor.
Ulp. XVIII ad ed. D.9.2.27.22 “Si golpeada por ti una mujer con el puño, o una yegua con otro objeto, hubiere malparido,
dice Bruto, que te obligas por la ley Aquilia, como si hubieras roto <al feto>.”
2. Nexo causal: Daño fuera causado con el propio cuerpo (damnum corpore suo datum).
Si bien no estaba en el texto de la ley que el daño debiera causarse corpore suo, ello se encontraba intrínseco en
el verbo mismo. El nexo causal era la relación entre la conducta y la causación de un daño.
a. La acción directa se ocasionaba corpore suo con el cuerpo de la cosa dañada.
b. La muerte causada por inanición, se podía utilizar las acciones útiles o in factum.
c. Con-causalidad: Varios factores concurren a la causación del evento lesivo: varias conductas de varios
sujetos concurren para causar el daño. ¿Quién responde? Responde quien haya dado muerte efectiva a
la persona. Varios (2 o más) concurren a la producción de un resultado final, y en consecuencia, a partir
de la Ley Aquilia, ambos sujetos responden por Ley Aquilia, por el mayor valor que hubiera tenido un
esclavo (si la cosa que pereció fue un esclavo) en el último año, ya que ambos concurrieron causalmente
a la formulación de un resultado (Teoría de la Equivalencia de las Condiciones).
Ulp. XVIII ad ed. D.9,2,9, pr. “Asimismo, si una partera hubiere dado un medicamento, y de resultas hubiere perecido la
mujer, LABEÓN distingue, que si verdaderamente lo aplicó con sus manos, se entenderá que mató, y que si lo dio, para
que la mujer se lo aplicase, se ha de dar la acción por el hecho; cuyo dictamen es verdadero, que más bien que mató, dio
causa para la muerte. 1. Si por fuerza o persuasión alguno administró a otro un medicamento o por la boca o con lavativa,
o si lo untó con un veneno malo, queda sujeto a la ley Aquilia, así como queda sujeta la comadrona que lo aplica.”
Ulp. XVIII ad ed. D.9.2.11.3 “Escribe Celso, que si uno hubiere causado una herida mortal, y después otro hubiere
rematado, el primero no queda ciertamente obligado como si hubiere matado, sino como habiendo herido, porque
agredido pereció por la otra herida; y que el segundo queda obligado, porque mató; lo que también a Marcelo le parece
bien, y es más probable.” Celso dividió ambos daños y dividió la concurrencia de daños, ya que dijo que había eran dos
daños ya que uno rompía la causalidad del otro, y por lo tanto, los independiza.
168
Iulianus LXXXVI dig. D.9,2,51 pr. “También se juzgó que quedan obligados por la ley Aquilia, no solo aquellos que hicieron
de tal modo, que inmediatamente privaron a uno de la vida, sino también aquellos por cuyas heridas hubiese la certeza
de que alguien dejara vivir, Así, pues, si alguno hecho a un esclavo una herida mortal, y en este intervalo otro le hubiere
herido de tal modo, que fuese muerto más pronto de lo que habría de morir por la primera herida, se ha de determinar,
que uno y otro quedan obligados por la ley Aquilia.”
Iulianus LXXXVI dig. D.9,2,51 pr. “Un esclavo fue herido de tal modo, que se creía cierto que había de morir de aquella
herida, después en el tiempo intermedio fue instituido heredero, y herido posteriormente por otro, murió; pregunto ¿por
la ley Aquilia se podrá reclamar contra ambos por razón de la muerte? Respondió, que ciertamente se dice por el vulgo,
que mató el que de algún modo dio causa para la muerte, pero que por la ley Aquilia se consideró que quedaba obligado
solamente el que, habiendo empleado la fuerza, y como por su mano, hubiese dado causa para la muerte, tomando, por
supuesto, esta interpretación de la palabra, de caedere y de caedes…”
Ulp. XVIII ad ed. D.9,2,11 pr. “Asimismo escribe Mela, que si jugando algunos a la pelota, uno, habiéndole dado con más
fuerza, la hubiere lanzado contra las manos de un barbero, y de esta manera hubiera sido cortado, habiéndose hundido
la navaja, el cuello del esclavo, que el barbero tenía, cualquiera de ellos que tuviera la culpa queda sujeto a la ley Aquilia.
PRÓCULO dice, que la culpa es del barbero. Y, a la verdad, si afeitaba allí donde por costumbre se jugaba, o donde el
transito era frecuente, hay motivo para que se le impute; aunque tampoco se diga sin fundamento, que si alguno se
hubiere confiado a un barbero que tuviera la silla en un sitio peligroso, debe él quejarse del mismo.” Aquél que había
realizado una conducta reprochable, por virtud de la Ley Aquilia, debía responder. El punto es que lo que el fragmento
nos dice es cómo la causalidad ya no es el elemento que permite saber quién causó el daño. Bajo una interpretación
originaria determinaba que podía haber uno o varios responsables del daño: quien o quienes tenían contacto físico con la
cosa perecida. Mientras que, en el digesto, bajo el problema de la con-causalidad se resuelven los problemas bajo la
reprochabilidad de la conducta. ¿Cuál es la última solución? La de
3. Imputación: Cuando una daño que es causalmente imputado a alguno, es jurídicamente imputable a quien lo
causó.
Conducta causada, originariamente, con iniuria. Constituía el criterio de imputación, y no bastaba que se
cometiera la conducta a través de un contacto material y físico para la cosa, sino que ese contacto tenía que
hacerse con iniuria. Con ocasión de la interpretación de este elemento, surgió el concepto de la CULPA. ¿Cuándo
era justificado?
Ese acto podía estar incurso en una causa de justificación que lo excluía de ser imputado a quien hubiera actuado
bajo una serie de supuestos:
a. Estado de necesidad: Cuando quiera que se causaba un daño en razón a la protección de un interés propio,
se entendía que ese daño se había causado sin iniuria.
169
b. Ejercicio de un derecho: Aquél que dañaba una cosa, ejerciendo su propio derecho, se encontraba
justificado. Aquí se produjo la reinterpretación del elemento iniuria para darle nacimiento al sentido de
la culpa.
c. Cuando había una autorización legal para causar un daño: Competencias deportivas en las que se podían
causar lesiones (competencias de gladiadores).
d. Caso del tutor reprendiendo a su alumno esclavo.
e. Caso de los daños causados por la gloria y el honor: Competencias deportivas en las que se causaba la
muerte a un esclavo, por ejemplo, en una lucha de gladiadores.
Pau. X ad Sab. D.9,2,31 “Si un podador al desprender una rama del árbol, o el que trabajaba sobre un andamio, mató a
un hombre que pasaba, es responsable si aquella cayese en sitio público, y el no dio voces para que pudiera evitarse el
peligro. Pero también dijo Mucio, que si esto mismo hubiese sucedido en lugar privado, puede reclamarse por la culpa; y
que hay culpa, porque habiéndose podido provideri28 por persona diligente no se proviso, o se avisó cuando no podía
evitarse el peligro. Por cuya razón no hay mucha diferencia entre que se pasara por lugar público, o por privado, puesto
que muchas veces se pasa por la generalidad por lugares privados. Mas si no hubiere camino alguno, debe responder tan
solo del dolo, para que no eche nada sobre aquel que viere que pasaba; porque no se le ha de exigir culpa, cuando no
hubiere podido adivinar, si por aquel habría de transitar alguno.” Este fragmento nos muestra que hay varios estadios de
interpretación para ver la iniuria. El caso es que un señor está podando el árbol, y de ese árbol cae una rama que cae
sobre un esclavo, al que mató. Ulpiano dice que se aplican las mismas reglas que trabajen en alturas y dejen caer una cosa
encima de un esclavo causándole daños. Ahora, dice Ulpiano que si la persona en un lugar (...) COMPLETAR.
Pau. XXII ad ed. D.9,2,30,3 “También en esta acción, que toma origen en este capítulo, se castiga el dolo y la culpa. Y por
lo tanto, si para quemarlo hubiere alguno echado fuego a su rastrojo, o a la maleza, y habiéndose extendido y propagado
el fuego hubiere perjudicado a las mies o a la viña de otro, investiguemos si esto sucedió por su impericia, o negligencia;
porque si hizo esto en día de viento, es reo de culpa (pues también el que dio ocasión, se entiende que causó daño): en el
mismo delito incurre también el que no tuvo cuidado de que el fuego no se extendiera más lejos. Pero si tuvo en cuenta
en todo lo que fue oportuno, o si súbita fuerza del viento llevó más lejos el fuego, carece de culpa.” En este fragmento
nos cuenta PAULO que el concepto de culpa se ha refinado, ya que se relaciona la culpa con la impericia29 y con la
negligencia. El primero hace referencia a prenderle fuego a mis propias cosas en un día de fuerte fuego; mientras que el
segundo hace referencia a prender el fuego y no cuidarlo debidamente, como lo hubiera hecho un hombre diligente.
4. Que existiera una damnum (daño):

a. Cierto: Disminución efectiva al patrimonio de la víctima, era necesario el detrimento de la cosa.
Consolidación del daño; consolidación de la merma patrimonial para el momento en que se reclama la
pena. Esto quiere decir que el Derecho Romano no reparaba los daños futuros ni la posibilidad del daño,
ya que este tipo de daños NO se han consolidado (No se reconocía, en Roma, el lucro cesante).
b. Existente: Daño efectivamente causado; merma patrimonialmente sufrida por el dueño de la cosa.
c. Estimable: Siempre debía el daño, ser susceptible de ser medido, cuantificado. No se reconocía el daño
moral (congoja que sufre el propietario de la cosa) ni la afección (estima sentimental que sintiera el dueño
sobre la cosa). En especial, se lo preguntó el derecho romano, respecto de los daños derivados de violencia
sexual sobre los esclavos, más específicamente, sobre las esclavas que eran las amantes del pater. Aun
así, el “afecto” no podía ser estimable ante una cosa destruida, y por ello no se reparaba.
28
En latín, este verbo providere significaba dos cosas:
Preveer: Capacidad de imaginar una ocurrencia de un suceso futuro.
Proveer: No solamente el imaginar la posible ocurrencia de un suceso, sino el proveer a todas las conductas necesarias para
evitar dicho suceso.
Los estudiosos de la romanística dicen que este verbo se utilizaba, como lo quería ver QUINTO MUSCIO, como culpa como no haber
provisto como lo habría hecho un hombre diligente.
29
Conocimiento de las circunstancias propias de la actividad que se está realizando. El límite de la responsabilidad está en haber tenido
en cuenta todo lo que pudo haber pasado o por caso fortuito se genera el daño.
170
5. Pena pecuniaria: Se constituía una obligación ex delito por el valor de la cosa y podía variar así:
a. El mayor valor de la cosa en el último año. (1er cap)
b. El mayor valor de la cosa en los últimos treinta días. (3er cap)
Acciones in facto: Para ciertos supuestos de hecho que el pretor no contemplaba in ius, él, como creador de acciones,
podía conceder una acción in factum que estaba basada en los hechos y no en el derecho.
Estructura general:
𝐶𝑜𝑛𝑑𝑢𝑐𝑡𝑎 + 𝑁𝑒𝑥𝑜 𝑐𝑎𝑢𝑠𝑎𝑙 + 𝐼𝑚𝑝𝑢𝑡𝑎𝑐𝑖ó𝑛 + 𝐷𝑎ñ𝑜 = 𝑷𝒆𝒏𝒂
D.9.2.31 Hay culpa cuando algo se hizo pudiendo hacerse por persona diligente, o cuando se avisó y no se avisó; o se pudo
haber previsto algo y no se hizo al respecto. Se responde por dolo cuando no se podía preveer que alguien pasara por ahí.
Aquí hay un podador que deja caer una rama y mata a un esclavo. Para Sabino, se respondía sólo si el podador
(maquinarius) estaba en un lugar público y no dio voz de que algo caía, porque de estar en un lugar privado se estaría
haciendo uso del derecho de dominio. Quinto Muscio dice que no importa el lugar si es público o privado, sino que
respondía quien no hubiera previsto aquello que un hombre diligente debió haber previsto, o quien no proveyó aquello
que un hombre diligente hubiera provisto. (Pilas, porque hay una diferencia entre preveer y proveer. Para la primera, es
sólo imaginar; la segunda se refiere a la realización de todas las conductas que realizaría el hombre diligente para evitar
aquel daño que pude preveer). El mecanismo de valoración se basa en uno de culpa abstracta del homo diligens (hombre
diligente): comparación de la conducta concreta del agente, con un modelo ideal: el del hombre diligente.
Luego, Paulo sigue el mismo hilo conductor y nos lleva a la última reflexión respecto de aquél evento que no era
previsible, es decir, cuando no había camino, entonces se responde sólo por dolo y cuando la rama cayera de manera
intencional. No se puede responder por culpa por falta de aplicación del modelo de culpa abstracta, ya que no era posible
preveer una situación poco posible.
D.9.2.11.pr. Los esclavos jugando a la pelota, patean la pelota muy fuerte. Cerca hay un barbero afeitando a un esclavo, y
la pelota golpeada fuertemente golpea la mano del barbero, que termina asesinando a un esclavo. Aquí dijo Mela que, la
culpa se convierte en el elemento fundamental de la imputación de la responsabilidad penal. Luego dice Próculo que la
culpa podría ser del barbero pero no por haber tenido contacto material y directo con la cosa, sino por haberse puesto a
afeitar en un lugar en donde las personas jugaban a la pelota, eso es falta de provisión de un hombre diligente. Paulo
termina diciendo que, también se puede afirmar que si alguno se hubiere confiado a un barbero que tuviera la silla en un
lugar peligroso, es quien debe asumir la responsabilidad de los daños acaecidos. La valoración del actuar de todos los
agentes del suceso, debe ser valorado en conjunto para establecer la responsabilidad.
CULPA:
El hecho de la víctima puede tener dos efectos:
1. Exoneración por ruptura del hecho causal.

2. Concurrencia de culpas que logran disminuir
171
D.9.2.8. Un médico que realizó un procedimiento quirúrgico y descuida al paciente en esos cuidados pos-operatorios. Hay
responsabilidad por la Lex aquilia ya que, como este médico no se comportó como un profesional (modelo abstracto del
análisis de la culpa), como hubo culpa por parte de quien incumplió con los deberes del profesional que prestó sus servicios
al propietario del esclavo, ya que entre el médico y el propietario del esclavo hay un contrato de loctio conductio operarum.
La acción contractual no bastaba la protección de los derechos del propietario, debido a la existencia de la culpa por parte
del médico.
D.9.2.30.3. Se aplicó fuego a unas cosas, se extiende el fuego y queman una casa cercana. El jurista dice que existe culpa
cuando hay negligencia (cuando no se tuvo el cuidado para evitar que se propagara el fuego, descuido de la actividad) o
impericia (prender el fuego en día de fuertes vientos, cuando no se previó lo que un hombre diligente debió haber
previsto). No hay ni la una ni la otra (exoneración de responsabilidad) cuando el causante del daño previó y provió todo
lo que el hombre diligente debió haber provisto, o cuando un viento súbito, un acontecimiento imprevisible e irresistible
(caso fortuito y fuerza mayor).
¿Cómo surgió la culpa y cuál es su relación con la iniuria? La culpa limitaba a la iniuria, porque para que no hubiera iniuria,
no bastaba una causa de justificación, sino que se necesitaba una conducta como si se fuera un hombre diligente. La culpa
siempre estuvo ligada a la iniuria porque sólo así podía valorarse por el juez, ya que la culpa no hacía parte de la fórmula.
Id quod interest: Ya no se resarce por aqullo que cuesta la cosa (aestimatio rei), sino por aquello que interesa, es
decir, por aquello en cuanto el interés patrimonial fue mermado. la tutela se amplía a poseedores, acreedores
prendarios, usufructuarios y gozadores de servidumbres. Ampliación de la tutela para abarcar cualquier lesión a
la propiedad. Tuteló cualquier daño ocasionado a la propiedad de una persona. Esto sirvió para dar un
resarcimiento justo, y para aumentar el resarcimiento del perjuicio cuando se habían ocasionado otros daños
ocasionados.
Toca tener en cuenta que la evolución de todos y cada uno de los criterios que nos traía la Lex Aquilia fue un proceso
paulatino y lento. Ya lo que vemos en el digesto y las últimas fuentes, lo vemos como el resultado de un proceso.
Ahora, a partir de esta evolución, se configuran los elementos de la responsabilidad extra-contractual o los elementos de
la responsabilidad aquiliana.
342. ACTIO LEX AQUILIA
172
CUASI-DELITOS
343. CUASI-DELITOS
Estas eran fuentes obligacionales que no nacían ni por contrato, ni por cuasi-contrato, ni por delito.
a. Ilícito judicial: Juez que hace suya una cosa o dictaba una sentencia sin dolo, sin culpa, y bastaba la
objetiva contraposición entre la fórmula y la sentencia. Este particular que actuaba como juez, causaba
perjuicio a una de las partes bien porque negaba justicia o porque se separaba de las especificaciones de
la fórmula.
Condena: Estimación del juicio
b. Los elementos arrojados desde las ventanas en los edificios30: Ante los
posibles eventos lesivos de daño en cosa ajena, muerte o daño corporal,
el pretor vio que ante esta insuficiencia de protección de los bienes
tutelados por la Lex Aquilia, respondió el por medio de la creación de un
Edicto que permitía establecer que debía responder el habitador del
inmueble, quien ponía en peligro a los transeúntes (propietario,
arrendatario, comodatario; quien habita o tiene la disponibilidad material
del inmueble, no importaba. Sólo importaba que habitara el lugar) y no
importaba su calidad jurídica, sino que dispusiera materialmente del
inmueble, y por tanto, quien responde por poner en peligro a los
transeúntes. Esto no es más que lo que hoy llamamos por la
responsabilidad objetiva: si yo pongo en peligro a los transeúntes, yo
respondo por haber creado el daño.
En caso de haber varios habitadores, respondían ellos solidariamente SALVO el planteamiento que
hicieron algunos juristas morigeración esta responsabilidad solidaria: Ulpiano decía que, en caso de varios
30
En Roma, había muchos edificios llenos de muchas ventanas y calles muy estrechas. Sucedía entonces, que alguien arrojaba una
cosa de la ventana que le caía encima a un transeúnte causándole daños o a hombre libre (criterio del juez por lo bueno y equitativo)
o a esclavo o cosa (valor mayor en último año o 30 días). Aunque estos daños estaban ya tutelados en una ley y tan tutelado estaba
que la pena del Edicto era igual a la pena de la acción civil. Aun así, se creó el Edicto de Effussis Vel Derectis: Edicto de las cosas
derramadas o arrojadas que se lanzan desde las ventanas de los edificios.
Roma surgió como un pequeño pueblo y fue evolucionando hasta convertirse en la maravillosa urbe en la que se convirtió; ello implicó
un crecimiento desmedido, y un fenómeno de sobrepoblación, por lo que el espacio se hizo insuficiente para que la gente viviera y se
comunicara por vías, ya que las únicas grandes dos vías eran la Apiay la Flaminia. Como la ciudad estaba compuesta por unidades
familiares, se buscó la construcción de edificios hacia arriba. Esta construcción de los edificios, para época de Augusto, ya superaban
los 8 pisos (quien promulgó una ley en la que prohibía la construcción de edificios con mayor altura a 70 mts). Ahora, ¿qué trajeron
los edificios? Mucha gente que no cabía, tanto así que Augusto tuvo que prohibir la circulación de vehículos durante las horas del día,
imagínense el dilema. Entonces, la gente que vivía en los edificios, arrojaba su basura por la ventana y esperaba a que en la noche,
pasaran los carros de basura y la recogiera. Entonces, se presentaron problemas como que la señora que botaba el agua de la pasta
después de hacer por la ventana, y como terminaba en la calle, era posible que esa agua hirviendo (entre otras cosas) presentara una
enorme posibilidad de dañar significativamente a los transeúntes. No se podía prohibir el arrojar cosas por la ventana, y era lo que se
usaba, que la ciudad recogiera la basura en las noches.
173
habitadores, ellos respondían de manera solidaria alternativa, y no cumulativa31. No explica por qué, pero
la romanística ha dicho que esto se hizo porque mientras en el hurto se busca castigar a todos, en el
effussis vel derectis sólo hubo uno que arrojó y causó el daño. La responsabilidad objetiva, dicen ellos, es
la de resarcir a la víctima, y no la de castigar a todos los habitadores.
Condena:
i. Cosa: Doble del valor de la cosa.

ii. Lesiones: Aquello que el juez consideraba bueno y equitativo, ya que el cuerpo del hombre libre
no era susceptible de estimación alguna.
iii. Muerte: 200 sestercios (la del hombre libre). Esto se dio porque se percibía la idea de igualdad
del derecho romano, en el sentido de que si se hubiera dejado la muerte a la estimación equitativa
del juez, el juez hubiera empezado a valorar las diferentes vidas de las diferentes personas, con
valores distintos. Al hacer esto, el pretor le da el mismo valor a cualquier persona, a cualquier
vida.
Aquí podía reclamar cualquier ciudadano, pero se le daba preferencia a quienes demostraran
interés o parentesco.
El pretor percibió que la tutela aquiliana era suficiente por tener que probar iniuria, culpa, verbo, nexo de
causalidad, en fin. Probar esto, bajo estas circunstancias, era extremadamente difícil obtener el resarcimiento bajo
tutela de la Ley Aquiliana.
c. Cosas que caían de lugares destinados a actividades comerciales: Se crea un peligro por el uso de un
lugar que se encontraba en un piso superior. Como quien dice, adornar los aleros de los techos, poner
materas, en fin. En estos casos se utilizaba la actio depositis.
d. Acciones contra los navieros, hoteleros y administradores de establos por los daños o hurtos que sus
clientes sufrieran: Estas acciones se ejercían por los daños o los hurtos a las cosas de los clientes de estos
empresarios, ocasionadas por los dependientes de estos. Procedía cuando:
1. Hurto o daño a cosas de clientes.
2. Hurto hecho por los dependientes de los empresarios.
Aquí se encontraba la gente en el marco de una relación contractual, porque la gente que llega a estos
lugares, buscaba un tipo de servicio, que se traducía en una prestación, producto de un contrato y una
ecuación obligacional. Aun así, Ulpiano dice esto:
Ulp. XIV ad ed. D.4,9,3,1. “Dice el pretor “si no restituyesen, daré acción contra ellos” dimana de este Edicto acción por
el hecho. Pero ha de verse si es acaso necesaria, porque por esta causa podrá reclamarse por acción civil. Si ciertamente
hubiese mediado precio, también por la de locación o la de conducción; pero si toda la nave hubiere sido dada en arriendo,
el que la tomó alquilada puede demandar por la acción de conducción también por las cosas que faltan; más si el marinero
arrendó el transporte de las cosas será demandado también por la acción de locación; pero si las cosas se hubieren recibido
gratuitamente, dice POMPONIO que se pudo ejercitar la acción de depósito. Extraña, pues, por qué se haya introducido
la acción honoraria, cuando hay las civiles; a no ser, añade, que sea que sea que el pretor quisiera que esta clase de
hombres procurase reprimir su improbidad, y porque en la locación y conducción se presta la culpa, y en el depósito tan
solo el dolo. Mas por este Edicto se obliga de todos modos el que recibió, aunque sin culpa suya haya perecido la cosa, o
se haya causado el daño, a no ser que algo haya acontecido por desgracia inevitable. Por esto escribe LABEÓN, que si
alguna cosa hubiere perecido por naufragio, o por fuerza de piratas, no era justo que se diera la excepción. Lo mismo
habrá de decirse también si en el mesón o en la venta hubiere ocurrido un caso de fuerza mayor.” Explicación: El pretor
buscaba reprimir la necesidad de que actuara dolo o culpa, precisamente por la importancia que representaba la custodia
de estas cosas en el día a día del tráfico jurídico mercantil. Aunque existían las acciones que procedían para el mismo caso
31
Esto quería decir que en caso de que pagara uno, se extinguía la obligación para los demás.
174
del daño o hurto de los clientes, lo que se quiso era que los empresarios dejaran de escudarse en que sólo respondían o
por dolo o por culpa. Eso se acabó y se les impuso el criterio de responsabilidad objetiva para que respondieran en estos
casos con este tipo de empresarios. De acuerdo a la utilitas contraentium, se respondía por culpa o dolo en ciertos
contratos. La aplicación de estas acciones incluyó la responsabilidad sin dolo y con culpa, que sólo eran exonerados a
través del casus (caso fortuito y fuerza mayor). Esto cabe en lo que hoy denominamos como el “riesgo de empresa”,
respondía por dolo, culpa y todos aquellos daños derivados de los riesgos típicos de la actividad que desarrollaba.
¿Por qué estos ilícitos no eran delitos? Porque no era necesario ni el dolo ni la culpa para imputar la responsabilidad. Esta
era una responsabilidad objetiva, mientras que en los delitos, la responsabilidad recaía en la configuración del dolo, el
nexo causal y otros supuestos.
344. ACTIO DEPOSITIS
Edicto Depositis: Acción de las cosas puestas. Regulaba la conducta de aquel que colocara en los aleros o techos de los
edificios, de manera que pudiera causar un daño al caer. Esta fue otra ampliación de la protección a la seguridad de los
transeúntes. Respondía quien habitara el edificio.
Esta era una acción de naturaleza preventiva, y era popular. La conducta se configuraba con poner una cosa que pueda
poner en peligro la vida o integridad de los transeúntes y sus cosas. Su finalidad era la de prevenir la causación del daño.
El titular de la acción era cualquier ciudadano.
Pena: 400 ases (buscaba ser un incentivo para que la persona sustrajera la cosa del alero).
Esta acción desapareció del mapa jurídico, hasta que volvió a surgir por medio del Código Civil de Andrés Bello. ¿En qué
sentido? Andrés Bello puso en su código una acción general de naturaleza preventiva por medio de la acción popular de
naturaleza preventiva.
345. ACCIONES CONTRA LOS NAUTA, CAUPONES ET STABULATIUM (NAVIEROS, HOSTELEROS Y LOS
ADMINISTRADORES DE ESTABLOS)
346. CULPA IN ELIGENDO ET IN VIGILANDO

a. Culpa in eligendo: Responsabilidad por no elegir de manera diligente un representante de mi responsabilidad
o mi responsabilidad.
b. Culpa in vigilando: Responsabilidad por no vigilar el cumplimiento de obligaciones por parte de un

subordinado mío.
347. DELITOS PRIVADOS
Daban origen a una obligación ex delito y, para que se declarara la existencia de esa obligación, se ejercía la actio ex delito.
348. ACTIO EX DELITO
Tenían una serie de características:
1. Tipicidad: Las acciones transitaban con su propio nombre, en este caso los delitos debían estar nombrados.
2. Noxalidad32: Cuando el acto ilícito era ocasionado por un esclavo o un hijo de familia (período clásico), se ejercía
la acción contra el pater familias. El pater tenía la facultad de no pagar la pena pecuniaria sino de entregar al
esclavo o al hijo causante del daño. Era una especie de morigeración de su responsabilidad.
32
Razón de ser:
175
Con el desarrollo del peculio y todo el concepto de la responsabilidad patrimonial del peculio, en materia de actos
delictuales, se consideró que el hijo de familia lo que debía era responder con su propio peculio, mas no teniendo
la posibilidad de ser entregado en noxalidad. Esto terminó prohibiéndose en la época justinianea.
3. Solidaridad cumulativa: Si bien las obligaciones solidarias son aquellas en las que el acreedor puede exigir el total
de la obligación a uno, a varios o a todos, tenemos entonces que los delitos realizados por varias personas, todos
y cada uno están obligados al pago de la pena. Todos debían el todo y debían pagar todo. La obligación no se
extinguía con el pago de uno de ellos, sino que todos estaban obligados por el todo.
Todos debían responder por la conducta ilícita que habían cometido.
4. Intransmisibilidad: Implicaba que si moría la víctima, ese crédito no se transmitía un heredero; igualmente si moría
el actor, esa deuda no se transmitía a los herederos. La intransmisibilidad se fue atenuando respecto de ciertos
delitos.
5. Cumulativo con las acciones rei persecutorias: Dado el carácter penal de la acción, el responsable no estaba
solamente sometido a esta acción civil personal, sino que estaba sometido a la acción real por medio de la cual se
podía perseguir la cosa.
a. Derecho clásico: Cumulativas con las rei persecutoria.
b. Derecho justinianeo: Se consideró que la acción era de carácter mixto. No se podía acumular con las
acciones rei persecutorias.
349. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
PERIODO ARCÁICO:
La primera manera de restablecer el equilibrio resquebrajado por la causación de un daño, fue la venganza. Luego de un
tiempo, se limitó a ciertos actos y se incluyó la concepción de la proporcionalidad.
Pacto: El titular de la venganza renunciaba a la venganza corporal a cambio del pago de una suma dineraria. Aquí, los
delitos (desde una manera indirecta) empezaban a generar obligaciones civiles.
Lesiones que regulaban las XII tablas:
1. Membrum ruptum: El rompimiento de un miembro tenía como consecuencia de la pérdida o pérdida de

funcionalidad de un miembro. Alternativamente se podía acordar que se concediera el talión.
2. Fractum: Rompimiento de un hueso consecuencia de una lesión. Aquí se impuso la pena del pactum, o la
composición pecuniaria legal. El perjudicado se diera por resarcido a través del pago de una pena pecuniaria.
3. Iniuria: Cualquier otro tipo de lesión física que no involucraba un rompimiento de un hueso o la pérdida de un
miembro. Esto daba lugar al pago de una pena pecuniaria.
El delito como fuente de una obligación surgió en manera bastante tardía, el momento de las XII tablas.
PERÍODO CLÁSICO:
Fuentes de las obligaciones civil: (Gaio)
1. Contratos:
2. Delitos:
1. Aun estando arraigado el concepto de venganza, se manifiesta respecto de todo lo que podía hacer con ese esclavo o con
ese hijo y poder disponer de ellos como bien quisieran.
176
a. Crimini: Lesionaban intereses públicos (pax dehorum y el equilibrio entre los hombres y los dioses). Aquí
la pena era pública.
b. Delicta33: Actos que lesionaban intereses considerados privados (no salían de la esfera personal y familiar).
Aquí la condena era de carácter privado y pecuniario. El titular de la pena pecuniaria y privada, era la
víctima.
3. Varis causaru figuris (varias especies de casos)
a. Lícitos: Obligación cuasi ex contrato. Obligaciones como si fueran contratos, y se aplicaba el régimen
jurídico del contrato al que más se pareciera.
b. Ilícitos: Obligación que daban origen a quasi ex delito. Obligaciones como si fueran delitos y se les aplicaba
el régimen de los delitos.
PERIODO JUSTINIANEA:
Responsabilidad derivada de la Ley Aquiliana (actio lex aquilia).
33
La pena era en realidad una obligación.
177
PROCEDIMIENTO ROMANO
Poder, en Roma hace referencia a tener, mantener, contener, defender el derecho frente a cualquier acechanza o
ataque. No se tenía poder sólo para tenerlo, sino para proteger al derecho subjetivo, para mantenerlo y para defenderlo:
para usarlo.
Ambiente primitivo: Autodefensa, hasta que llega la instauración de la jurisdicción al nacer el Estado, que lleva a
la protección de cualquier derecho mediante la vía jurídica.
1. ACCIONES DE LA LEY (LEGIS ACTIONES) [PERIODO DEL DERECHO ROMANO

ARCAICO]
El sistema procesal arcaico a partir de las XII tablas se denominó “de las acciones de la ley” por haber sido creado por esa
ley y todas ellas suponían un acto procesal inicial en el que el titular de la pretensión convocaba al demandado al lugar
donde el magistrado administraba justica, para lo cual podía acudir al empleo de la fuerza si había reticencia comprobada
del demandado. Esta era una época en la que el carácter religioso de la vida jurídica y la ley en sí misma, parecían no tener
límite distinguible. En esta época se caracterizó al procedimiento por ser extremadamente teatral y rígido con las formas
procesales de acceder ante la administración de justicia, ya que las acciones y mecanismos jurídicos eran reglas jurídico-
religiosas y ritos, cuyo conocimiento estaba enfrascado en los círculos de los sacerdotes patricios.
a. MECANISMOS EXTRAPROCESALES: Bajo el imperium del magistrado y sus interdictos se logró la

protección de determinadas situaciones de hecho con relevancia jurídica. Eran ordenes con eficacia
coactiva, emanadas por el pretor urbano con miras a evitar actos de injusticia que implicasen el uso de la
violencia particular. Los edictos podían ser de:
i. Prohibición de perturbar en forma violenta la posesión de determinados bienes.
ii. Restitución de bienes sobre los cuales su posesión ha sido perturbada violentamente.
b. ACCIONES
i. Clasificación
1. Reales: Se usaba al afirmarse que una cosa era propiedad de alguien.
2. Personales: Se usaba cuando se quería afirmar que existía un deber de conducta de
contenido patrimonial exigible en otra persona.
3. Declarativas: Con ellas se buscaba dilucidar controversias o aclarar hechos.
a. In iure: El magistrado administraba justicia en esta primera fase.
b. Apud iudicem: Ante el juez se debatían y se probaban los hechos en contienda, a
fin de dictar una sentencia.
4. Ejecutivas: Con ellas se buscaba hacer uso de la fuerza para hacer efectivos derechos no
discutidos. Estas acciones sólo llevaban la intervención del magistrado.
5. Penales: Buscaban obtener penas derivadas de delitos.
ii. Tipos de acciones

1. ACCIÓN DE LA LEY POR APUESTA SACRAMENTAL (ACTIO LEGIS PER SACRAMENTUM):
Esta acción tenía un contenido principalmente sacramental en el que las afirmaciones de
los contendientes debían estar avaladas en juramentos ante los dioses, en forma tal que
se empeñaban las partes por una suma de dinero que garantizaba la seriedad de sus
afirmaciones, por lo que la condena recaía sobre dicha apuesta; primero dicha apuesta
recaía a favor de los dioses, y luego a favor del erario.
✓ Actio legis per sacramentum in personam: Era usada para reclamar un

comportamiento de carácter patrimonial exigible en cabeza de otra persona.
178
Una vez establecido el objeto de la controversia, se designaba al juez (luego de
la Lex Piniaria, la designación del juez se hacía a los 30 días), y luego las partes
debían comparecer ante él al 3er día.
Una vez ante el juez, se hacía una presentación de la litis como se hizo ante el
magistrado para pasar a las alegaciones o peroratio de los contendientes, y luego
pasar a la presentación de las pruebas, luego de lo cual el juez emitía su sentencia.
Si una de las partes no acudía ante el juez, se emitía sentencia a favor de la otra
sin necesidad de peroratio.
✓ Actio legis per sacramentum in rem: Fue concebida para deconocer la propiedad
ajena o reclamar como propia una cosa.
Primero se afirmaba ante el magistrado ritualmente su propiedad, cosa que
también hacía la contraparte, por lo que el magistrado hacía que ambos se
apartaran del objeto. Luego se pasaba a cuestionar a los vindicantes sobre las
razones de la demanda y de la oposición. Una vez uno y otro hubieran reiterado
su postura sobre la propiedad del objeto, se daba paso al reto de la apuesta
sacramental y a la decisión del pretor pobre la posesión provisional del objeto.
Concluisa esta fase, las partes volvían a hacer una presentación de la litis ante el
juez (de la misma manera como pasó ante al magistrado) junto con las
alegaciones y las pruebas. Luego de esto, el juez dictaba sentencia. Si una de las
partes no acudía ante el juez, se emitía sentencia a favor de la otra sin necesidad
de peroratio.
2. ACCIÓN DE LA LEY POR POSTULACIÓN DE JUEZ O ÁRBITRO (ACTIO LEGIS PER IUDICIS
ARTITRIVE POSTULATIONEM): Esta acción fue consagrada para dos hipótesis,
eventualmente tres:
a. Los deberes derivados de la sponsio: El demandante afirmaba que el demandado
había prometido cumplir con algo con lo que no había cumplido. Por ello, se
instaba al magistrado al nombramiento de un juez o árbitro que resolviera la
controversia.
b. La división de herencias: Era un mecanismo que disolvía una forma de
copropiedad surgida entre los herederos directos sui del fallecido o consortium
ercto non cito. Sólo se acudía al árbitro.
c. (Por la lex Licinia) División de cosas comunes: Sólo se acudía al árbitro.
3. ACCIÓN DE LA LEY POR APREHENSIÓN CORPORAL (MANUS INIECTIO):
Al resolverse una controversia por sentencia o confesión, debía darse cumplimiento de

dicha sentencia. Transcurrido este término se hacía la citación del demandado (in ius
vocatio) ante el magistrado y el demandante afirmaba que, por haber sido condenado a
pagar y no haberlo hecho, lo aprehendía.
El magistrado autorizaba la aprehensión del demandado, y a partir de ahí la persona no

podía defenderse por medio de acción de la ley alguna, a menos que suministrara un
vindex que pagara por él. De no hacerlo, se procedía a que el demandante lo llevara a su
casa, pudiera encadenarlo, suministrarle media libra de pan y agua al día, llevarlo ante
179
tres mercados públicos para que alguien se ofreciera al pago de la deuda, y si no ocurría
que encontrara a alguien, podía el demandante venderlo fuera de la ciudad (ya que en
Roma no podía efectuarse la venta de hombres libres) tras el río Tiber y si, la deuda era
frente a varios acreedores, cada acreedor podía cobrarse una parte del deudor en
proporción a su acreencia (descuartizarlo).
4. ACCIÓN DE LA LEY POR TOMA DE PRENDA (PIGNORIS CAPIO): Era una forma de garantía
concedida por la mores en la que el demandado podía hacer uso de las cosas del deudor
(tomar las cosas) hasta que el deudor pagase cierto tipo de compromisos.
Si bien las XII Tablas establecieron este mecanismo para garantizar el dinero prestado para
la compra de un animal destinado al sacrificio de los dioses, o al alquiler de una caballería
siempre que ese alquiler fuera para pagar una ofrenda o sacrificio a los dioses, algunos
entendieron que no se trataba de una acción de la ley por cuanto se posibilitaba hacer uso
de los bienes del deudor sin presencia del magistrado, del deudor y en día nefasto
(G.4.29).
2. PROCEDIMIENTO FORMULARIO (AGERE PER FORMULAS) [PERIODO DEL

DERECHO ROMANO CLÁSICO]
La protección de los derecho reales y personales se obtuvo en este periodo a través de la pluralidad de mecanismos: unos
de contenido netamente administrativo, basados en el imperium del magistrado, y otros de contenido jurisdiccional, que
suponía la concesión de acciones.
MECANISMOS EXTRAPROCESALES:
Otorgados por el pretor, estos mecanismos podían utilizarse para proteger determinadas situaciones relevantes en el
mundo jurídico, cuando no era conveniente usar las acciones o cuando ellas no fueran útiles para el cabal cumplimiento
de las finalidades del proceso mismo.
i. Interdictos: Continuaron siendo órdenes dirigidas por el pretor urbano a fin de que las personas
observasen determinados comportamientos o se abstuvieran de ejecutarlos, con inmediata eficacia
coactiva. Acreditado el incumplimiento, el magistrado podía ejercer al violencia regulada para garantizar
su observancia. Su incumplimiento, por ser ordenes genéricas abstractas, otorgaban la actio ex
interdictio.
1. Prohibitorios: Prohibían.
2. Restitutorios: Ordenaban restituir.
3. Exhibitorios: Ordenaban exhibir.
ii. Estipulaciones pretorias: Si el magistrado no veía viable o procedente la concesión de una acción, ni la
hipótesis se adecuaba al supuesto de hecho viable en un interdicto, el pretor ordenaba a una de las
partes prometer mediante estipulación una suma de dinero para el evento en que sucediese
determinado hecho.
1. Caución del daño temido: Se ordenaba al poseedor del inmueble que amenzaba a ruina el pagar
una suma de dinero al su bien ocasionar el daño mediante una estipulación pretoria.
2. Cautio pro praede litis et vindicarum: Se prometía la restitución de la cosa objeto de un juicio
vindicatorio.
3. Cautio iudicatum solvi: El demandado debía pagar una caución para o pagar el valor de la cosa
o devolverla en caso de ser condenado ante una acción real per formulam petitonariam.
4. Caución exigida al usufructuario
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5. Caución de integridad del patrimonio del pupilo.
iii. Entregas en posesión: Se ordenaba la entrega en posesión de la totalidad de un patrimonio o de

determinados bienes en situaciones como:
1. A favor del acreedor, cuando los bienes de una persona estuvieran siendo objeto de ejecución
patrimonial, con miras a evitar su deterioro.
2. En favor de los cognados, sobre los bienes de una sucesión.
3. Sobre los bienes de la sucesión en favor del cónyuge.
4. En virtud de leyes o senado-consultos.
5. En caso de que el requerido no prestara caución por el daño temido.
6. En caso de que el requerido no prestara caución de cumplir sentencia.
iv. Restituciones por entero: Esta era una disposición del magistrado en la que se rescindía una situación
jurídica consolidada para volverla al estado anterior en el que se encontraba.
1. Cuando el demandado había sido condenado al no aparecer a la audiencia, pero por no haber
oído la voz del pregonero.
2. Cuando se hubo concluido un negocio por violencia moral.
3. Al haberse obtenido algo mediante dolo malo.
4. Al haber el demandado haber olvidado introducir algo en la fórmula.
5. Cuando se concluyó un negocio con un menor de 25 años.
6. Cuando alguien que hubiere estado ocupado en asuntos públicos, hubiere recibido daño en sus
bienes, como descuidar un fundo y sobre ese fundo se hubiera declarado la usucapión.
7. En la capitis deminutio.
v. Acciones pre-judiciales: El pretor otorga una acción para determinar, antes de una fase apud iudicem,
quiénes eran herederos.
ACTIONES:
✓ Formalmente: Es el instrumento por el cual se accede al proceso; es el acto por el que se dirige al logro de la tutela
jurisdiccional.
✓ Materialmente: Forma mediante la que se reclama un derecho civil obligatorio.
¿Ante quién se presentaban las actiones? Ante los tribunales, en derecho civil. Ante
CLASIFICACIÓN DE LAS ACTIONES:
1. Actiones de la ley: Pervivieron durante la República hasta los primeros siglos del principado, sin embargo, se les
hicieron algunas modificaciones a algunas:
a. Legis actio per condictionem: Creada mediante la ley Silia (204 a.C) y Calpurnia (200 a.C), ventilaba las
controversias en relación con cantidades ciertas de dinero u objetos ciertos, y concedía, respectivamente,
la atribución de los contrincantes a elegir el juez.
i. Se entonaban las palabras del ejercicio formal de la acción: “Afirmo que me debes diez mil
sestercios, te insto a que digas si es o no cierto”.
ii. Se realizaba el emplazamiento del demandante.
iii. Se elegía al juez si el demandado desconocía la deuda.
b. Manus iniectio: Se le concedía esta acción al acreedor de una deuda cuya obligación estuviera garantizada
pero no había sido restituido por el deudor. Esta acción, por virtud de algunas leyes, sufrió algunas
modificaciones respecto a algunas situaciones particulares.
c. Legis actio damni efecto: Se le otorgaba al propietario que temía un daño proveniente del fundo vecino
para ¿¿¿???
181
d. Agere per sponsionem: La acción de la ley que dispuso la resolución de controversias por apuesta
sacramental, había tenido un residuo procedimental mediante el cual, al disputarse la propiedad de un
objeto sobre el cuál se dictaba posesión provisional, el pretor empezó a realizar estipulaciones pretorias
en la que una de las partes prometía otorgar una suma si el objeto no era suyo. No era exigible a título de
pena, sino a título prejudicial, por lo que empezó a tener su propia “acción”.
e. Cognitio extra ordinem:
2. Reales y personales:
a. Reales: Aquellas por las que se afirmaba que se tenía el dominio sobre una cosa corporal o que se era
titular de un derecho sobre la cosa.
i. Reivindicatoria
ii. Vindicatorias
iii. Negatorias
iv. Publiciana
v. Rutiliana con alcance real
vi. Serviana con alcance real
b. Personales: Eran aquellas con las que se demandaba al que estaba obligado en virtud de un contrato o de
un delito.
3. Civiles y honorarias o pretorias:
a. Civiles: Encuentran su fundamento en el ius civile. Se entiende su tenor literal debido a la fórmula o al
documento en que se plasmaba la actio.
b. Honorarias: Dependían de la iurisdictio del magistrado
i. Ficticias: Aunque estaban basadas en las acciones del derecho civil (in ius concepta), pretendían
corregir sus defectos o ampliar su cobertura. Aquí, el magistrado ordenaba tener por existente un
hecho inexistente o viceversa.
1. Publiciana: Buscaba proteger al poseedor con miras a usucapir. Para ello, ordenaba fingir
que había transcurrido el término exigido por ley para la usucapión. Procedía contra
cualquier poseedor, pero podía ocurrir que se otorgar ala excepción del justo dominio si
se accionaba contra quien ostentara el derecho de dominio sobre el bien.
2. Serviana: Era concedida en favor del comprador del patrimonio o bonorum emptor. Como
el comprador no adquiría la propiedad ni era acreedor por derecho civil, se debía fingir la
calidad de heredero del ejecutado.
3. Aquella que se concedía en favor de quien obtenía la posesión de bienes hereditarios por
derecho pretorio: El demandante actuaba como heredero ficticio ya que, como por
derecho civil no se le había otorgado acción sobre la cosa del causante, se hacía la ficción
de que lo fuera.
ii. Útiles: También denominadas in factum y podía moverse al margen del ius civile apelando a la
aequitas. Se llaman in factum porque protegían los derechos basándose en los hechos.
iii. Con transposición de sujetos: El pretor hacía referencia a la persona que había sido partícipe de
la relación jurídica en la intentio de la fórmula, pero aplicaba los efectos patrimoniales sobre otra
en la condemnatio.
1. Acciones de peculio (actio de peculio): Se concedían contra el pater en relación con los
compromisos de las personas sujetas a su potestas hasta el monto de los bienes
otorgados al dependiente.
2. Acciones por causa de enriquecimiento (actio in rem verso).
3. Acción por causa de autorización (actio quod iussu).
4. Acción por causa de administración de una nave (magister navis - actio exercitoria).
5. Acción por causa de administración de un negocio (actio institoria).
182
6. Acción de distribución (actio tributoria): Se dirigía contra el pater cuando el sujeto bajo
su potestad resultaba insolvente.
7. Acción rutiliana: Se otorgaba a favor del comprador de un patrimonio - bonorum emptor
- para que las consecuencias de la condena operaran a su favor, dado que siendo un
mecanismo de ejecución pretoria, no adquiría la propiedad ni era acreedor por derecho
civil
4. Directas y contrarias: Se reservaba para eventos en que las obligaciones nacían en principio para uno de los
sujetos, pero podían eventualmente predicarse al otro.
a. Comodato:
i. Directa: Cuando, siendo un préstamo gratuito, la obligación era sólo del comodatario.
ii. Indirecta: Cuando la cosa prestada podía haber causado un daño al comodatario y el comodante
debía responder.
b. Depósito:
i. Directa: Cuando, siendo gratuito, la obligación era solo del depositario.
ii. Contraria: Cuando la cosa cuidada podía haberle causado daño al depositario y el depositante
debía responder.
Cláusula de buena fe: Permite que, sobre los contratos de buena fe, se aplique una ponderación de los daños de acuerdo
a todo lo que podía esperarse de la ejecución del contrato en virtud de las características específicas de cada situación en
concreto.
TRÁMITE PROCESAL
El proceso se encontraba dividido igualmente en dos etapas: una ante el magistrado (in iure) y otra ante el juez (apud
iudicem). Aun así, la primera parte terminaba con la redacción de la fórmula o la litis contestatio.
1. In Iure:
a. Editio actionis: El demandante le comunicaba al demandado la acción que pretendía ejercer en su contra.
Podía ser mediante documento escrito o llevando al demandado al edicto.
b. In ius vocatio: Se invitaba al demandado a asistir ante el magistrado, esto era considerado como una carga
privada. Si el citado no acudía, podía designarse un vindex que garantizara la comparecencia del
demandado el día fijado por el pretor.
Si el demandado no comparecía ni otorgada vindex, el magistrado contempló la toma de posesión de los

bienes del reticente (missio in possessionem) y la venta de ellos mismos (bonorum venditio) como
mecanismo protector de los intereses del demandante, al menos en las acciones personales.
c. Editio actionis: Estando presentes las partes, el demandante exponía los hechos y las pretensiones.
d. Postulatio actionis: Se solicitaba al magistrado el conceder la acción expuesta. El demandado bien podía
negar los hechos, alegar otros que destruyeran la firmeza de los dichos por el actor, reconocerlos
(confessio in iure) o allanarse a las pretensiones (in iure cessio). En los casos de la confessio iure y la in iure
cessio, había lugar a dar por terminado el proceso dictando condena.
e. Denegatio o datio actionis: La actividad de las partes quedaba dirigida a concretar el objeto de la
controversia, tal como debía quedar establecida en la fórmula, de acuerdo con los criterios del
magistrado, respecto a la concesión de la acción como a la de las eventuales excepciones y a la designación
del juez.
f. Litis contestatio: Momento en que el actor proponía al demandado y el demandado aceptaba la redacción
definitiva de la fórmula, acogida a su vez por el magistrado. Generaba el efecto de extinguir las
obligaciones.
g. Redaccción de la fórmula:
i. Se empezaba con la mención del destinatario a través de la afirmación solemne iudex esto (sea
juez).
183
ii. Seguían las partes o cláusulas:
1. Demostratio: Establecía sobre aquello en lo que estaban de acuerdo las partes.
2. Intentio: Buscaba hacer clara la pretensión del demandante (si o todo lo que resulte).
3. Adiudicatio: Reemplazaba la condemnatio y generalmente, autorizaba la atribución de un
objeto. Se usaba mucho en los procesos divisorios.
4. Condemnatio: Facultaba al juez para que, acreditados o no los hechos de la intentio,
condenara o absolviera al demandado.
5. Cláusula arbitraria:
6. Exceptio: Se redactaba con fundamento en determinados supuestos contemplados en el
edicto o reconocidos por el pretor previo conocimiento de causa.
7. Praescriptio
8. Replicatio
9. Duplicatio
10. Triplicatio
2. Apud iudicem:
a. Llevada la fórmula al juez, el desarrollaba su tarea en cuanto no le fuese prohibido por el magistrado. En
esta fase las actuaciones eran orales, y el juez le dejaba la carga de la prueba a los litigantes respecto de
sus afirmaciones. El juez tenía plena libertad de valorar las pruebas.
b. Al momento de decidir:
i. Si el juez era único, podía jurar que la cláusula no era clara. En este caso, las partes podían acudir
al magistrado para que decretara un nuevo juez.
ii. Si decidía un grupo colegiado, decidían los demás jueces.
iii. En caso de duda, prevalecía la opinión más favorable al demandado.
c. Sentencia: Al momento de dictar sentencia, el juez podía establecer que se absolviera al demandado por
el demandante haber incurrido en las uno de los casos mencionados a continuación:
i. Plus petitio re: Haber pedido de más en la intentio de la fórmula.
ii. Plus petitio loco: Haber pedido en un lugar diferente.
iii. Plus petitio tempore: Haber pedido antes de tiempo.
iv. Plus petitio causa: Haberle prohibido al deudor la posibilidad de escoger en caso de obligaciones
alternativas.
d. Ejecución: Si el condenado no pagaba, procedía entonces una actio iudicati en la que el demandado podía
confesar el hecho (confessio in iure) u oponerse.
Confessio in iure o haber el demandante vencido en la actio iudicati: Podía el demandante:
1. Solicitarle al pretor ser puesto en posesión de la totalidad del patrimonio del deudor
(misio in possessionem); luego se realizaban llamamientos a los demás acreedores del
deudor.
2. Reunidos los acreedores, se designaba (bajo aprobación del magistrado) un
administrador del patrimonio (magister bonorum)
3. El administrador del patrimonio, luego de hacer un inventario de activos y pasivos,
disponía la venta de esos bienes en pública subasta, asignando el patrimonio a quien
ofreciera pagar mediante estipulaciones, un mayor porcentaje de las obligaciones.
4. Terminada la venta de bienes, el deudor resultaba expropiado y recaía en infamia.
5. Al comprador del patrimonio (bonorum emptor), como no era ni propietario ni acreedor
por derecho civil, se le otorgaban una serie de acciones pretorias:
a. La rutiliana (trasnposición de personas).
b. La serviana (ficción).
184

Romano Ii 2019

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CLASE INTRODUCTORIA

¿CÓMO ESTUDIAR DERECHO ROMANO?

Es por esto que se recomienda utilizar siempre un esquema como el siguiente:

Figura Roma Clásica Roma Justinianea

PARA TENER EN CUENTA:

AL MOMENTO DE LEER LAS FUENTES

✓ Existencia o inexistencia: (Irrelevancia) Existe en el ordenamiento jurídico o no.

Gayo 3.88. → Las obligaciones nacen del contrato o del delito.

2. ¿DE DÓNDE DERIVAN LAS OBLIGACIONES?3

Figura Roma Clásica Roma Justinianea

Fuentes Gaio (Summa Divissio) Delitos

3. DEFINICIÓN DE OBLIGACIONES EN LA DOCTRINA ROMANISTA

4. NECESIDAD DE EQUIPARAR JURÍDICAMENTE A LAS PARTE PARA CREAR EL CONCEPTO DE OBLIGATIO

Se desplaza la garantía personal a una patrimonial, siempre que:

✓ La insolvencia sea parcial.

Acción del acreedor de un nexi:

8. FUSIÓN DEL SCHULD Y HAFTUNG PARA GENERAR EL CONCEPTO UNITARIO DE OBLIGATIO.

Schuld: Débito o lo que se debe (contenido económico) y el deber de cumplir.

OBLIGACIÓN = DÉBITO + RESPONSABILIDAD

Concepto Deber de cumplir Sujeción al acreedor

9. LEX POETELIA PAPIRIA

10. ¿LA OBLIGACIÓN SE CONCIBE PRIMERO COMO EX DELICTUM O EX CONTRACTUS?

12. ¿DE DÓNDE VIENE LA PALABRA OBLIGACIÓN?

✓ Que el pueblo, que la sociedad tenga noción de futuro.

En el caso de los nexum, como la sujeción era inmediata, la responsabilidad ¡¡¡¡COMPLETAR!!!!

18. ¿QUIÉNES ERAN LOS VADES?

19. ¿QUIÉNES ERAN LOS PRAEDES?

Habere: Tener una cosa mía.

De-habere: Tener algo de otra

20. ¿QUIÉN ERA EL MUTUARIO DE SEMILLAS?

21. ACTO ILÍCITO:

34. ¿OBLIGACIONES ENTRE DISTINTOS TIPOS DE PERSONAS CON ALIENI IURIS?

36. CLÁUSULA ARBITRARIA ¡BUSCAR!

Consiste en la obligación de dar una cosa, y puede ser:

✓ Lato o genérico: Es la simple entrega de la cosa, la posesión pacífica.

Aquí no se requiere hacer propietario al acreedor.

38. DARE REM

39. ¿CÓMO TRNSFERIR LA POSESIÓN DE LOS DERECHOS REALES?

✓ Usufructo: Dare usum fructum.

✓ Positiva: La realización de una acción

Etimológicamente viene de:

✓ Praes: Al frente, adelante.

Es un énfasis de la fuente en la obligación de cumplir con el dare, facere o praestare.

43. REQUISITOS DE LA PRESTACIÓN

1) Determinada o, al menos, determinable.

La determinación puede darse sobre uno de los elementos de la prestación:

45. ¿CÓMO PODÍA DETERMINARSE LA PRESTACIÓN?

46. DETERMINACIÓN PER RELATIONEM

47. DETERMINACIÓN ARBITRIUM MERUM Y ARBITRIUM BONI VIRI (Ver D.17.2.76)

Física o natural / Jurídica

Originaria / Sobrevenida (imposibilidad en el objeto de la prestación)

49. COSAS FUTURAS

50. REGLA CATONIANA

51. IMPOSIBILIDAD SUBJETIVA

52. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA

55. COMPRA DE UN HOMBRE LIBRE

56. REPSONSABILIDAD POR LA INEXISTENCIA DEL OBJETO VENDIDO

58. NEGOCIOS A TENER EN CUENTA PARA ESTUDIAR LA ILICITUD:

59. ILICITUD DE LA CONDICIÓN

De la prestación en sí misma. NULA

De determinadas circunstancias que hacen imposible su incorporación a la obligación. Ej: ilícito es

60. EFECTOS DE LA ILICITUD

Figura Roma Clásica Roma Justinianea