“AÑO DEL BICENTENARIO DEL PERÚ: 200 AÑOS DE INDEPENDENCIA”

Municipalidad Distrital INFORME LEGAL Nº 000179-2021- MDY-GM-OGAJ

de Yura

A : EDWIN RUELAS SILLOCA

GERENTE MUNICIPAL

DE : MARIO ANGEL VERA DEL AGUILA.

JEFE DE LA OFICINA GENERAL DE ASESORÍA JURÍDICA

ASUNTO : Sobre autorización al alcalde a suscribir minuta

REFERENCIA : Informe n.° 000919-2021-MDY-GM-GDUR
FECHA : 26 de octubre del 2021.
Cordiales saludos. Mediante el presente, en atención al documento en referencia, cumplo con indicar lo
siguiente:
I.-ANTECEDENTES
1.1. Mediante Con Registro n.° 9577 de fecha 29 de setiembre de 2021 la señora Sebastiana Yanque de
Tuero solicita:
“(…) se me exonere el pago [por derecho a sepultura] (…).”.
1.2. M Con Registro n.° 9578 de fecha 29 de setiembre de 2021 la señora Sebastiana Yanque de Tuero
reitera su pedido:
“(…) se me exonere del pago por derecho de construcción de nicho (…).”
1.3. a Con Informe n.° 00401-2021-MDY/GDSE/SGBS de fecha 18 de octubre de 2021 la Gerenta de
Bienestar Social adjunta el Informe n.° 00036-2021-MDY/GDSE/SGBS/CIAM de fecha 18 de
octubre de 2021, en el que se da cuenta de lo siguiente
“(…) se constato(sic) que la señora no cuenta con los recursos económicos para poder solventar el
pago por derecho a construcción de nicho, debido a que no cuenta con el apoyo de sus hijos
mayores. Asimismo, la señora Sebastiana vive actualmente con el menor de sus hijos quien no
cuenta con un trabajo estable y lo poco que gana es únicamente para suplir necesidades básicas
como alimentación. (…).”

II.-ANÁLISIS
2.1. Qué, El segundo párrafo del Artículo 74° de la Constitución Política del Perú, modificado por la
Ley N° 28390, preceptúa que:
“Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la
ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y
los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener
carácter confiscatorio.”
2.2. Norma constitucional desarrollada por la Norma IV del Título Preliminar del Texto Único
Ordenado del Código Tributario aprobado por el Decreto Supremo N° 135-99-EF que dispone:
“Los Gobiernos Locales, mediante Ordenanza, pueden crear, modificar y suprimir sus
contribuciones, arbitrios, derechos y licencias o exonerar de ellos, dentro de su
jurisdicción y con los límites que señala la Ley.”
2.3. Norma constitucional desarrollada por la Norma IV del Título Preliminar del Texto Único
Ordenado del Código Tributario aprobado por el Decreto Supremo N° 135-99-EF que dispone:
“Los Gobiernos Locales, mediante Ordenanza, pueden crear, modificar y suprimir sus
contribuciones, arbitrios, derechos y licencias o exonerar de ellos, dentro de su jurisdicción y con los
límites que señala la Ley.”
2.4. Lo que es concordante con lo dispuesto por el segundo párrafo del Artículo 40° de la Ley N°
27972 Ley Orgánica de Municipalidades que dispone:

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“Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias,
derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley.”
Mientras que en los Artículos 3° y 60° del Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación
Municipal aprobado por el Decreto Supremo N° 156-2004-EF se establecen respectivamente lo
siguiente:
“(…) Las Municipalidades perciben ingresos tributarios por las siguientes fuentes:
a) Los impuestos municipales creados y regulados por las disposiciones del Título Il.
b) Las contribuciones y tasas que determinen los Concejos Municipales, en el marco de los
límites establecidos por el Título III.”

“(…) Conforme a lo establecido por el numeral 4 del Artículo 195 y por el Artículo 74 de la
Constitución Política del Perú, las Municipalidades crean, modifican y suprimen contribuciones
o tasas, y otorgan exoneraciones, dentro de los límites que fije la ley.”
2.5. En consecuencia, sólo por Ordenanza Municipal se pueden realizar exoneraciones de los tributos
municipales (incluidas claro está el derecho de autorización de sepultura y la construcción de
nicho), pero como se advierte en la basta normativa ya referida, no estamos ante una
discrecionalidad mayor1, es decir que la potestad de exoneración sea completamente libre sin
parámetros legales algunos, sino que nos encontramos ante una discrecionalidad intermedia 2,
vale decir, que se encuentra limitada a que esta se adopte “conforme a ley”, con observancia de
los principios tributario-constitucionales (legalidad, igualdad, respeto de los derechos
fundamentales y de no confiscatoriedad) y además, respetando la normatividad relativa a la
emisión de las ordenanzas municipales.
2.6. Precisamente, en relación al principio de igualdad, el Tribunal Constitucional en la STC N°
0004-2006-PI/TC (fundamento jurídico 123) ha dicho:
“(…) El principio-derecho de igualdad, a su vez, distingue dos manifestaciones relevantes: la
igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La primera manifestación (igualdad en la
ley) constituye un límite para el Legislador, en tanto la actividad de legislar deberá estar
encaminada a respetar la igualdad, encontrándose vedado establecer diferenciaciones basadas en
criterios irrazonables y desproporcionados. En otros términos, el actuar del legislador tiene como
límite el principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y situaciones
jurídicas determinadas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sin
discriminaciones.

2.7. En esa perspectiva, toda Ordenanza Municipal que tenga por objeto dictar exoneraciones
tributarias debe respetar el principio de igualdad que importa realizar un trato igualitario y sin
discriminaciones a todos los contribuyentes de la Municipalidad. Debiendo tener cuidado de
tener presente que no todo trato diferenciado es discriminatorio, sino que sólo adquiere la calidad
de tal, aquel trato diferenciado que no esté fundado en motivos razonables y proporcionales.
2.8. De otro lado, el Artículo 103º de la Constitución Política del Perú, modificado por la Ley N°
28389, dispone que:

1
“La discrecionalidad mayor es aquélla en donde el margen de arbitrio para decidir no se encuentra
acotado o restringido por concepto jurídico alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de
competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente.” Fundamento jurídico 9 de
la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0090-2004-AA/TC.

2
“La discrecionalidad menor es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra constreñido a la
elección entre algunas de las variables predeterminadas por la ley.” Fundamento jurídico 9 de la
Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0090-2004-AA/TC.

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“(…) Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por
razón de las diferencias de las personas. (…).
2.9. Siendo que, al respecto, el Tribunal Constitucional en STC N° 0001/0003-2003-AI/TC
(fundamento jurídico 11) ha señalado lo siguiente:
“El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculación negativa o
abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación negativa está referida a la ya
consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de "tratar igual a los que son
iguales" y "distinto a los que son distintos", de forma tal que la ley, como regla general, tenga una
vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el
Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier
índole. Sin embargo, enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente
liberal, supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido
meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la
colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución.
En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos
fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo
que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse
desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales.”

2.10. A la luz de la normativa y jurisprudencia constitucional anotadas, se aprecia que desde el

escenario tributario las exoneraciones deben respetar el principio-derecho de igualdad, como
sucede también en relación al ejercicio del poder legislativo, donde también se encuentra
proscrita la posibilidad de legislar de manera discriminatoria.
2.11. No sólo por los fundamentos abstractos desarrollados en la petición de exoneración, sino sobre
todo por el contenido material de la cuestión objeto de la exoneración, como lo es la exoneración
del pago por autorización de sepultura y construcción de nicho, no resulta razonable adoptar una
decisión de esa naturaleza por lo siguiente:
a) El pago respecto de la autorización de sepultura y construcción de nicho responde a los estrictos
costos de un trámite que se realiza con personal y logística de la Municipalidad. Por lo que si el
usuario del servicio administrativo que solicita no cubre tales costos, la Municipalidad tendría que
asumirlos sin que exista justificación alguna para ello, importando una especie de subsidio
injustificado.

b) En la hipótesis negada de que la exoneración prospere, además del costo de la autorización de

sepultura (S/350.30) y construcción de nicho (S/300.30) se debería agregar el costo de la publicación
de la Ordenanza Municipal exoneratoria, gravando adicionalmente la economía de la
Municipalidad, sin que exista justificación legítima alguna.

c) Se estaría legislando con nombre propio a favor de una persona, sin que exista razonablemente
una justificación de ello, dado que todas las personas en su situación similar a la peticionaria
también podrían reclamar el mismo derecho exoneratorio porque la exoneración no tiene por objeto
igualar lo que esta desigual, sino privilegiar a un lado de lo que estaba igual, en franca conducta
inconstitucional.

2.12. Pero es de anotarse que el hecho de que no se pueda legislar con nombre propio, no significa que
no se pueda establecer un régimen especial de exoneraciones para lo cual se legislaría no en
función de una persona en particular, sino en función de situaciones generales excepcionales.
2.13. En efecto, en el distrito de Yura existe un significativo sector de la población en franco y abierto
estado de pobreza, lo que ha dado lugar en varias oportunidades a la realización de diversas
actividades de atención social, incluyendo el reparto de miles de canastas de alimentos con el
apoyo del Programa Nacional de Alimentación Qali Warma dependencia del Ministerio de
Desarrollo e Inclusión Social.
2.14. Adicionalmente, es de anotarse que la pandemia COVID 19 también ha contribuido en algunos
casos a la profundización del estado de pobreza, pero también a su lamentable ampliación hacia

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sectores que ya no se encontraban en esa situación, tal como lo tiene declarado el UNICEF en la
forma siguiente:
“La pobreza monetaria en niñas, niños y adolescentes peruanos aumentaría de 26.9% en el 2019 a
39.9% en el 2020 como consecuencia directa de la pandemia. En el caso de la población en general,
el incremento proyectado es de 10 puntos porcentuales, de 20.2% a 30.3% mientras que en el caso de
la población menor de 18 años el incremento sería de 13 puntos porcentuales.
De acuerdo con estas estimaciones realizadas por UNICEF, 1.2 millones de menores de edad
podrían caer en pobreza en 2020. Se estima que las niñas, niños y adolescentes de hogares rurales
serían los más afectados, pues la pobreza se incrementaría de 47.3% en 2019 a 62.3% en 2020, pero
los que viven en hogares urbanos también tendrían una afectación considerable, con un aumento de
10 puntos porcentuales en la pobreza monetaria en Lima Metropolitana y de 13 puntos porcentuales
en la costa urbana, donde por lo menos tres de cada diez personas de 0 a 17 años estará en esta
situación en 2020.”

2.15. De otro lado, el Ministerio de Salud tiene informado que el número de muertes a consecuencia
de la pandemia que afecta al Perú y a todo el mundo en general, asciende en nuestro territorio a
más de 200,000 fallecidos. Por cuyo motivo, estamos ante una situación objetiva, en el que
algunos pobladores del distrito en situación de pobreza, que no serán pocos, no podrán solventar
los costos del fallecimiento de sus familiares. Por cuyo motivo, la Municipalidad debe adoptar
medidas para permitir que estas personas no queden desamparadas en sus necesidades básicas.
2.16. Por tal motivo, antes de emitir pronunciamiento sobre la petición formulada, resulta
indispensable que el Concejo Municipal emita una Ordenanza Municipal estableciendo un
régimen excepcional de exoneraciones del pago de derechos por autorización de sepultura y
construcción de nichos. Para lo cual se debe requerir el pronunciamiento técnico tanto de la
Gerencia de Servicios a la Comunidad (para precisar el posible universo poblacional
beneficiado), como de la Gerencia de Planificación y Presupuesto (para los efectos
presupuestales de la medida).

III.- CONCLUSIONES
Estando a los antecedentes y actuados, premisa normativa, fundamento y/o análisis realizado, esta Oficina
General de Asesoría Jurídica es de la OPINIÓN que:

3.1. Se deriven los actuales tanto a la Gerencia de Servicios a la Comunidad para que precise el posible
universo poblacional beneficiado, y a la Gerencia de Planificación y Presupuesto para que se
pronuncie sobre los posibles efectos presupuestales de la medida.

Sin otro particular.

Atentamente,

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