Para esto me referiré brevemente a los esquemas del delito: el contenido y la
explicación de los elementos del delito o categorías dogmáticas (acto, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) son lo que distingue a cada esquema del delito del otro.
Antes de referirse al tipo penal y al juicio de tipicidad es imperativo referirse al
principio en el cual se sustenta esta categoría dogmática. El principio de legalidad no es posesión propia y exclusiva del derecho penal, pero juega en el mismo un papel preponderante. Este principio expresado en la ya revisada máxima de Feuerbach nullum crimen, nulla poena, sine lege' “adquirió carácter fundamental en el Derecho penal como principio constitucional y como principio propiamente penal, independientemente de cualquier teoría de la pena”. Esto porque la mencionada teoría suponía que la función de la pena era preventiva y como tal la ley penal debía ser anterior a la acción delictiva
Sostenida en ese principio, el derecho penal desarrolla su primera categoría
dogmática conocida como
TIPICIDAD
entendida como “la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de
ese hecho se hace en la ley penal”. Cuando en la ley se describe el ánimo de apropiarse de una cosa ajena, de modo fraudulento, sin violencias ni amenazas contra las personas o fuerza en las cosas, se están detallando circunstancias que en la ley penal equivalen al tipo del hurto. En la práctica, sí Pedro escala un muro de una casa con el fin de obtener una podadora de césped que no le pertenece, entonces, se realiza el ejercicio de tipicidad para ver si esas circunstancias se adaptan a la descripción de los hechos que engloban ese delito. El tipo es, en ese sentido, “la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal”.66 En efecto, el legislador tiene la labor de seleccionar las conductas más lesivas o dañosas para la sociedad y rotularlas dentro de los códigos penales, que es donde se describen estas conductas merecedoras del castigo más grave, como es la privación de la libertad. El sujeto activo además puede ser calificado, en la medida que necesite determinadas características para su configuración, por ejemplo, en el delito de traición a la patria no es suficiente decir “el que”, sino “el servidor o la servidora militar que”, de lo que se colige un civil no alcanzaría esa cualidad para ser considerado sujeto activo de ese tipo penal.
El sujeto pasivo es “el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito”69, es decir sobre quién recae el ataque del sujeto activo. Este sujeto se presenta algo más complejo por múltiples razones. Una de ellas es que no suele aparecer descrito en el tipo, sobre todo en los delitos de carácter comunitario, como dice Muñoz Conde, donde aparece de forma difusa. Otra razón es que no siempre coinciden el sujeto pasivo de la acción típica con el titular del bien jurídico protegido en el tipo penal.
La acción (verbo rector)
El verbo rector también conocido como la conducta prohibida, es como su
palabra lo dice la parte medular del tipo penal. Gramaticalmente responde a las funciones de un verbo, es decir da sentido a la oración. Tiene estrecha vinculación con la acción como fundamento del derecho penal, a pesar de que la acción y su opuesto, la omisión, poseen un desarrollo teórico propio. El verbo rector es la forma sencilla, el sensor que busca medir objetivamente la acción prohibida.
El verbo rector permite realizar una clasificación del delito según algunos parámetros. Por ejemplo, desde el punto de vista del fin, se dividen en delitos de mera actividad y de resultado. Los primeros, ocurren cuando el tipo se perfecciona con la simple realización de la acción, por ejemplo, en el delito de calumnia se necesita simplemente la falsa imputación del delito en contra de otra sin otro resultado que el de la misma imputación. A diferencia de los anteriores, los delitos de resultado necesitan justamente un resultado material a partir del verbo rector del tipo, por ejemplo, el homicidio, donde la acción de matar, va enseguida ligada al resultado muerte, ya que si esta no concurre, el verbo rector del tipo no se cumpliría Elementos valorativos y normativos
En todo tipo penal pueden existir elementos accidentales que son necesarios en la medida que forman una parte del todo y ayudan a configurar la formulación del tipo. A estos elementos se los conoce como valorativos y normativos. Los primeros, también conocidos como descriptivos, expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos”, es decir, es un modo intrínseco de interpretar las cosas o situaciones descritas en él articulado. Por ejemplo, en el tipo penal del acoso sexual, las palabras “acto de naturaleza sexual”, llevan al juzgador a interpretar subjetivamente, cuáles actos pueden ser rotulados con esa condición para fines de establecer si se cumple o no este elemento valorativo. Los elementos normativos, en cambio “aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social”, es decir generalmente son descripciones o conceptos que ya han sido desarrollados en instrumentos normativos e incluso sociales.
Por ejemplo, en el enriquecimiento ilícito las palabras “servidores públicos” llevan
al juzgador a buscar el concepto en el cuerpo normativo donde se encuentre una definición para esta cualidad, es así que deberá remitirse a la Constitución de la República, donde se define quién es considerado servidor o servidora pública. Es menester advertir la complejidad que implica encontrar estos elementos en el tipo, pues cuesta mucho en algunas ocasiones categorizarlos.
La antijuridicidad y sus elementos (principio de lesividad) El principio de
lesividad
Podría obedecer a una máxima del conocimiento universal que sostiene “mis derechos terminan donde comienzan los derechos del otro”. También es una de las reglas del desarrollo del comportamiento como símbolo de evolución, pues esta regla toma valor a lo largo de la historia con el fin de alcanzar un estadio de paz y tranquilidad en los seres humanos que cohabitamos en la tierra. Así podremos distinguir entre actos dentro de nuestro espacio permitido del actuar y otros que pueden estar fuera de los límites de lo permitido. No figura igual el comerme una manzana que la compro con mi dinero, a comerme una que se la robo a mi compañero de aula. Pero establecer un catálogo de conductas dispuestas a formar parte de una ley penal, con carácter prohibitivo implica un serio dilema, resumido en la pregunta ¿qué prohibir? Ferrajoli dirá “La ley penal tiene el deber de prevenir los más graves costes individuales y sociales representados por estos efectos lesivos y sólo ellos pueden justificar el coste de penas y prohibiciones. No se puede ni se debe pedir más al derecho penal”
Pero problematicemos el escenario. La lesividad, como cualquier otro elemento
filosófico, tiene como raíces la pugna entre moral y derecho. Con las complejidades que ello atrae, cada sociedad tiene que establecer el “deber ser” de su sociedad, según la escala de valores e intereses comunes en sus pueblos. Ese concepto tiene que ser tomado con pinzas, pues Beccaria afirmaba que “la mayor parte de las leyes no son más que privilegios, esto es, un tributo que pagan todos a la comodidad de algunos” Ferrajoli completa la idea manifestando que “la justicia perfecta no es de este mundo, y cualquier pretensión de haberla realizado por parte de un sistema penal no sólo es ilusoria sino signo de la más peligrosa de las imperfecciones: la vocación totalitaria
La antijuridicidad
Sobre el principio de lesividad, se construye el segundo elemento dogmático del
delito como es la antijuridicidad, sólo una vez terminado el análisis de la tipicidad. Esta división enunciativa aplica sólo con fines didácticos, pues de ningún modo se puede sostener el delito en partes, de hecho, la tipicidad es catalogada como indiciaría de la antijuridicidad. Esto justamente por lo que habíamos sostenido pocas líneas atrás y es que el legislador cuando selecciona las conductas prohibidas ya hace un ejercicio de proporcionalidad con respecto al daño que esas acciones producen a los ciudadanos, y la graduación en el quantum de la pena, obedece justamente a esa actividad legislativa, de ahí que mayor pena conlleve el delito de asesinato frente al de hurto. Pero el enfoque de nuestro estudio no tiene que ver con la determinación del quantum de la pena, como sí con revisar las conductas prohibidas y las permitidas. En ese sentido, la definición de antijuridicidad lleva implícita en su nombre la contradicción al derecho, lo no jurídico, lo anti-jurídico. El acento en diferenciarla de la tipicidad, apenas radica en algunos elementos que pueden ser desarrollados desde este vértice sin que sean radicalmente opuestos a los que la tipicidad ofrece. De hecho, se mezclan justamente porque su relación es íntima, sucede por ejemplo con el estudio del “bien jurídico”, ya como elemento de la tipicidad objetiva o como fundamento de la antijuridicidad
Aunque el principio de culpabilidad
No se encuentra establecido como tal en la Constitución de la República, se
considera reconocido en otros derechos y garantías en la norma constitucional que garantizan la dignidad (lege lata, art. 66 (2), Cont. y art. 4, COIP) y el libre desarrollo de la personalidad (lege lata, art. 66, núm. 5, CRP) del ser humano como tal y que van anclados a un Estado constitucional de derechos y justicia que: asienta su paradigma en la subordinación de la legalidad a Constituciones rígidas con un rango jerárquico superior a las leyes como normas de reconocimiento de su validez”; se revaloriza la dignidad de las personas y se reconoce la supremacía de la Constitución.
“El principio de culpabilidad es el más importante de los que se derivan en forma
directa del Estado de Derecho, porque su violación importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona. Imputar un daño o un peligro para un bien jurídico, sin la previa constatación del vínculo subjetivo con el autor (o imponer una pena sólo fundada en la causación) equivale a degradar al autor a una cosa causante”
