Teoría de la Tipicidad.

e.1.-Planteamiento general.

Tipicidad significa “correspondencia” entre una conducta humana activa u

omisiva y la descripción que de dicha conducta efectúa la ley penal. Si la conducta
humana coincide con la hipótesis de hecho descrita en la ley penal se dice que es
“típica”.

La tipicidad constituye una manifestación del principio de legalidad, pues

implica que sólo los hechos descritos como delitos en la ley penal pueden ser objeto
de sanción punitiva (nullum crimen, nulla pena sine lege).

La tipicidad hace efectiva, además, la característica de instrumento de control

social selectivo y de última ratio del Derecho Penal, puesto que de la amplia gama
de comportamientos antijurídicos que se producen en una sociedad, el Derecho
Penal selecciona solamente una parte o fragmento de ellos conforme al principio de
intervención mínima, describiéndolos en el supuesto de hecho de una norma penal.

Esta descripción que efectúa el legislador no es casuística, sino que se lleva a

cabo a través de verbos y conceptos normativos y descriptivos, lo suficientemente
generales y abstractos como para englobar todos los comportamientos que puedan
ser subsumibles en la hipótesis de hecho de una norma penal.

En términos generales podemos afirmar que el tipo penal cumple las

siguientes funciones en el Derecho Penal:

a.-Función selectiva de los comportamientos penalmente relevantes.

b.-Función garantista, pues sólo los comportamientos subsumibles en la descripción

de hecho contenida en la norma pueden ser objeto de sanción penal.

c.-Función motivadora, porque al efectuar una descripción típica el legislador espera

que los ciudadanos conozcan las conductas que están sancionadas penalmente y se
abstengan de comportarse de esa manera.

e.2.- Función indiciaria de la tipicidad.

La tipicidad naturalmente nos lleva a pensar que la conducta descrita en la ley

como delito es también antijurídica, puesto que la lógica indica que el legislador
tipificará sólo aquellos comportamientos que sean contrarios a Derecho.

Sin embargo una conducta típica no siempre es antijurídica, por ejemplo: A

mata a B. Dicha acción puede ser constitutiva de un delito de homicidio, pero por
otro lado, bajo determinadas condiciones y supuestos, dicha conducta puede estar
justificada, es decir, puede no ser antijurídica por la concurrencia de una causal de
justificación como la legítima defensa.

53
 De lo anterior se deduce que el tipo y la antijuridicidad son dos elementos
distintos de la teoría del delito.

La tipicidad cumple una función “indiciaria” de la antijuridicidad, pero bajo

determinados supuestos la conducta descrita en la hipótesis de hecho de una norma
penal puede estar permitida por el Derecho.

Si erróneamente llegamos a identificar el tipo y la antijuridicidad deberíamos

considerar a las causas de justificación como elementos negativos del tipo, y el que
mate a otro en legítima defensa realizaría un “nada” jurídico penal, una conducta
atípica como matar una mosca, lo cual, siguiendo a WELZEL, resulta inaceptable ya
que muy difícilmente se puede equiparar una conducta atípica con una conducta
típica ejecutada al amparo de una causal de justificación.

La relación entre antijuridicidad y tipicidad es, sin embargo, muy estrecha, ya

que en determinadas ocasiones será necesario acudir a determinadas
características normativas, o características de la antijuridicidad para saber si una
conducta es típica o no; por ejemplo para determinar los riesgos permitidos en
relación a una determinada actividad con el objeto de esclarecer si hubo o no
imprudencia del agente, o para interpretar determinados tipos penales que hacen
referencia a conceptos normativos como instrumento público, esfera de atribuciones
de un funcionario público, etc.

e.3.- Tipo y adecuación social.

La tipicidad implica una selección de comportamientos por parte del

legislador, lo que se traduce en una valoración de conductas humanas que son
relevantes para el Derecho Penal.

Lo típico es lo penalmente relevante, que su vez, es lo socialmente relevante,

o al menos debería serlo. En otras palabras, lo que la sociedad estima adecuado, lo
que la sociedad acepta, no debería ser penalmente relevante, es decir, no debería
ser típico.

Sin embargo, en ocasiones puede darse ciertos desfases o incongruencias

entre aquello que la sociedad estima adecuado y lo que las normas penales
prohíben, lo que incluso puede llevar a la larga, a una suerte de “derogación de
hecho” de una norma penal.

Sin embargo, mientras una norma no se derogue formalmente no puede

entenderse que la respectiva conducta no sea típica. La adecuación social, por lo
tanto, no puede constituir una eximente de responsabilidad penal.

Ello no quita, no obstante, que la adecuación social sirva como un criterio de

interpretación que permita en ciertos casos, una interpretación restrictiva de ciertos
tipos penales que debido a su excesiva amplitud puedan dar pie a pensar que caben
dentro del ámbito de la prohibición determinadas conductas socialmente aceptadas,
como por ejemplo una operación de cirugía estética del tabique nasal, o las lesiones
deportivas del boxeo (obviamente, hasta cierta magnitud).

54
 De todas maneras, la adecuación social sirve como un elemento de análisis
que la Dogmática jurídico penal puede utilizar para interpretar y criticar el Derecho
penal vigente y proponer su modificación.

e.4.- Estructura del tipo penal.

El tipo penal describe una conducta prohibida por el Derecho, y lo hace a

través de expresiones lingüísticas.

La descripción penal es general y abstracta. La ley penal debe utilizar, en

consonancia con el principio de legalidad, un lenguaje claro y directo, accesible a
cualquier ciudadano medio.

El tipo penal puede hacer referencia a elementos normativos como

instrumento público, propiedad, etc; así como también puede utilizar conceptos
jurídicos indeterminados como las buenas costumbres, la honra, etc. El recurso a
estos conceptos, sin embargo, debe ser restringido, ya que la interpretación de los
mismos siempre supone una valoración, y toda valoración implica un cierto grado de
subjetivismo, y por tanto, un cierto peligro para la seguridad jurídica de los
ciudadanos.

Todo tipo penal contiene en su núcleo uno o más verbos rectores, que
permiten conocer la significación del delito sin mayor esfuerzo, como matar, herir,
golpear, maltratar, acceder carnalmente por vía vaginal anal o bucal, etc. Y estos
verbos rectores están referidos a personas que pueden asumir el papel activo o
pasivo, según el caso, de la acción u omisión punible. El verbo rector debe ser lo
suficientemente claro y genérico como para dar cuenta de las distintas modalidades
de la conducta que se pretende prohibir.

Ahora bien, conforme a lo expuesto podemos afirmar que en la estructura de

los tipos penales podemos distinguir los siguientes elementos: a) un sujeto activo; b)
un sujeto pasivo; c) la acción u omisión punible (verbo rector); d) el bien jurídico
tutelado. Nos referiremos a cada uno de estos elementos por separado.

a) El sujeto activo: Todo delito debe tener una persona que cumpla el papel de
actor, es decir, una persona que ejecute la acción prohibida o incurra en la omisión
del comportamiento esperado.

A partir de la especial calidad del sujeto activo es posible distinguir los delitos
comunes de los delitos especiales.

Los delitos comunes son aquellos en los cuales el sujeto activo puede ser
cualquier persona.

Los delitos especiales, en cambio, son aquellos en los cuales la persona que
ejecuta la acción o incurre en la omisión debe reunir especiales características,
condiciones o cualidades exigidas por la ley penal, como la calidad de funcionario
público (239 CP, fraude de empleado público), determinado grado de parentesco

55
(390 CP, parricidio), ciertas profesiones (abogado, prevaricación de abogado 232
CP), etc.

Dentro de los delitos especiales es posible, aún, efectuar una subclasificación

entre delitos especiales propios e impropios.

Los delitos especiales propios son aquellos que no tienen un delito

equivalente entre los delitos comunes, como la prevaricación, art. 223 CP.

Los delitos especiales impropios son aquellos que sí tienen correspondencia

con un delito común, pero la ejecución de este delito por determinadas personas
hace que tal conducta tipifique un delito especial autónomo, diferente del delito
común, por ejemplo: parricidio/ homicidio.

Esta clasificación tiene importancia respecto de la determinación de la

responsabilidad penal en caso de co-autoría o participación de personas “extrañas”,
que no tengan la especial calidad exigida por la ley. Volveremos sobre ello más
adelante.

b) El Sujeto pasivo:

Debemos distinguir, por un lado, el sujeto sobre el cual recae la acción típica,
y por otro, el titular del bien jurídico protegido en el tipo. Normalmente ambos sujetos
coinciden, sin embargo ello no siempre es así; por ejemplo en un delito de estafa
que puede recaer sobre el gerente o administrador de una sociedad, en tal caso los
sujetos perjudicados serían los socios en su calidad de “dueños” o titulares de la
sociedad.

El concepto de sujeto pasivo tiene interés para determinar la titularidad del

bien jurídico afectado, en aquellos casos en que se pueda disponer libremente de él.

Por otra parte, una rama de la criminología, denominada victimología, se ha

preocupado de estudiar a las personas sobre las que recaen los efectos negativos
del delito. Una sub-rama de esta ciencia, denominada victimodogmática, ha
estudiado el comportamiento de las víctimas en relación a la responsabilidad del
sujeto activo del delito, como la auto-puesta en peligro o el consentimiento de la
víctima.

c) La acción u omisión penada por la ley:

Se refiere al comportamiento humano expresado a través de un verbo rector,

como herir, golpear, maltratar, matar, apropiarse de cosa mueble ajena...etc.

Si el tipo supedita la penalización a la mera realización de la conducta,

entonces hablamos de delitos formales o de mera actividad, como por ejemplo la
injuria (art. 416 CP) o la violación de domicilio (144 CP)

Si el tipo, junto con exigir la realización de la conducta supedita la

penalización a un resultado material de lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico, entonces hablamos de delitos de resultado, como por ejemplo los diferentes
tipos de lesiones, arts. 397 y ss CP (Dentro de los delitos de resultado es posible

56
efectuar una subclasificación entre delitos de lesión y delitos de peligro. A su vez, los
delitos de peligro pueden subdividirse en delitos de peligro concreto y delitos de
peligro abstracto).

Es posible que el tipo contenga varias acciones que en su conjunto formen un

delito complejo autónomo como por ejemplo el robo con violencia o intimidación, que
además de la apropiación de cosa mueble ajena exige la coacción o amenaza
respecto de la víctima.

En otras ocasiones es posible que el tipo contemple varias acciones

alternativas, o varias modalidades de conducta bastando que se configure una de
ellas para que se entienda cumplido el supuesto de hecho de la norma penal, como
el delito de lesiones, art. 397 CP (herir, golpear o maltratar de obra).

Aquellos delitos respecto de los cuales la sola realización de la conducta

agota su consumación se denominan delitos instantáneos. En cambio, existen
otros delitos cuya consumación se prolonga en el tiempo mientras dure la situación
de lesión o peligro creada con la conducta, estos se denominan delitos
permanentes (Ej. Secuestro, art. 141 CP). Esta clasificación tiene importancia para
efectos de contabilizar los plazos de prescripción.

Ahora bien, hemos señalado anteriormente que la conducta humana puede

presentar modalidades comisivas como también modalidades omisivas. Cabe por lo
tanto hacer mención a la tipicidad en los delitos de omisión.

En los denominados delitos de omisión propia, el supuesto de hecho de la

norma se configura por el no ejercicio de la conducta esperada, conforme al deber
de actuar. Ciertamente se requiere como presupuesto la capacidad de actuar del
sujeto, la cual puede darse incluso si el sujeto no puede actuar por sí mismo pero
está en condiciones de solicitar ayuda o inducir directamente a otros a actuar.

En los delitos de omisión impropia las únicas personas respecto de quienes el

ordenamiento jurídico puede esperar que realicen un comportamiento que evite
resultados lesivos, son aquellas que se encuentran en posición de garante. De tal
modo, para que pueda configurarse una omisión típica en esta clase de delitos es
necesario, a) Que se produzca un resultado típico; b) Que dicho resultado haya sido
previsible y evitable; c) posición de garante del omitente; d) Que la omisión sea
subsumible en el tipo, es decir, que pueda “calzar” como una modalidad de conducta
en la que pueda entenderse verificado el verbo rector que describe el tipo.

d) El bien jurídico protegido:

Los tipos penales llevan a la práctica la función protectora del Derecho Penal.
A través del tipo, el legislador selecciona aquellos comportamientos que lesionan o
ponen en peligro determinados bienes jurídicos que la sociedad estima importantes.
Como hemos señalado con anterioridad, bien jurídico es el interés jurídicamente
protegido que da sentido y fundamento a la norma penal.

57
e.5. Elementos subjetivos y normativos del tipo (terminología neoclásica)

a) Elementos subjetivos del tipo:

Para los adherentes a la teoría neoclásica los elementos subjetivos del tipo
pueden ser de dos clases:

a.1) Los que cumplen una función meramente descriptiva respecto de la voluntad del
agente, como por ejemplo los especiales móviles del autor de un delito de hurto
(ánimo de lucro). Así por ejemplo autores como Etcheberry estiman que estas
menciones legales constituyen simples descripciones de la acción misma, en cuanto
a su aspecto interno de voluntad finalista, a su resultado o a sus circunstancias.

a.2) Los que tienen un sentido valorativo, como “maliciosamente”, “a sabiendas”, etc.
Para algunos autores estas expresiones no forman parte del tipo, sino que ayudan a
precisar la culpabilidad con determinadas exigencias subjetivas como el dolo directo,
o que haya culpa en lugar de dolo, o que se excluya la culpa o imprudencia, etc.
(Recordemos que los autores neoclásicos estiman que el dolo forma parte de la
culpabilidad).

b) Elementos normativos del tipo:

Estas referencias de carácter normativo a su vez pueden subclasificarse en:

b.1) Aquellas expresiones como “moneda de curso legal”, cosa “mueble”...., etc. Que
siendo referencias normativas cumplen la función de completar la descripción de la
conducta, su resultado o sus circunstancias.

b.2) Aquellas expresiones normativas que tienen un sentido valorativo, con el objeto
de indicar una contrariedad de la conducta con el Derecho, y que por lo tanto se
refieren a la antijuridicidad de la conducta, como “sin derecho” (art. 141 CP), “sin
motivo justificado” (art. 272 CP).

c) ¿Se puede hablar de elementos “negativos” del tipo?:

Para algunos autores (principalmente italianos) la antijuridicidad no es un

elemento de la teoría del delito, sino la esencia misma del delito. De tal manera, si el
“juicio” sobre la tipicidad se efectúa respecto del desvalor de la acción y del
resultado, entonces las causales de justificación no serían sino elementos negativos
del tipo. En esta línea de pensamiento, los adherentes de esta postura han señalado
que constituye un requisito para la existencia de la tipicidad la ausencia de causales
de justificación. Sin embargo nosotros no compartimos estas afirmaciones, ya que
detrás de ellas se encuentra la completa identificación entre el tipo y la
antijuridicidad. Como hemos señalado previamente el tipo y la antijuridicidad son dos
elementos distintos y distinguibles de la teoría del delito; una conducta justificada
sigue siendo en definitiva una conducta típica, a pesar de encontrarse justificada en
un caso determinado.

58
e.6.- Las denominadas “condiciones objetivas de punibilidad”.

En ciertas ocasiones, algunos tipos contienen determinadas exigencias de

carácter objetivo de las cuales depende la punibilidad de la conducta. Estas
exigencias no forman parte del “núcleo” de hipótesis de hecho de la norma, ni
tampoco se relacionan con la antijuridicidad de la conducta; menos aún se trata de
exigencias subjetivas respecto del actor. En otras palabras, se trata de ciertos
hechos o circunstancias que no exigen dolo o culpa del autor, de cuya efectiva
producción o materialización depende el castigo de la conducta descrita en la norma
penal. Estas condiciones se establecen por razones de política criminal y no forman
parte ni del tipo, ni de la antijuridicidad, ni tampoco de la culpabilidad. El ejemplo
más común es la efectiva muerte del suicida en el delito del auxilio al suicidio, art.
393 CP.

e.7.- El tipo de injusto doloso.

En nuestra concepción, el tipo no sólo está compuesto de elementos objetivos

de naturaleza descriptiva o normativa, sino que también se compone de elementos
subjetivos que se conocen como “tipo subjetivo”, y que dependiendo de su particular
intensidad o graduación se dividen en dolo o imprudencia.

El principal aporte de la teoría finalista a la teoría general del delito fue que la
acción u omisión subsumible en el tipo no es un proceso causal exento de objetivos,
finalidades, o al menos una cierta capacidad de control consciente por parte del
autor. En otras palabras, la acción está dirigida por la voluntad del sujeto.

La vertiente subjetiva o tipo subjetivo de un delito, sin embargo, es algo que

no se puede “ver” porque consiste en un proceso que se da en las insondables
profundidades de la mente del actor. No obstante, se puede deducir o apreciar
tomando en cuenta una serie de elementos que examinaremos a continuación.
Desde ya adelantamos que es posible distinguir tipos de injusto “dolosos” y tipos de
injusto “imprudentes”, o “culposos”. Nuestro Código Penal distingue claramente en
sus arts. 1º y 2º los delitos dolosos de los delitos culposos o cuasidelitos.

e.7.1.- El Dolo.

El término dolo en materia penal consiste en el conocimiento y la voluntad de

realización de los elementos objetivos del tipo. Los elementos básicos del dolo son,
por lo tanto, el conocimiento (elemento cognitivo o intelectual) y la voluntad
(elemento volitivo).

El elemento cognitivo o intelectual se refiere al conocimiento del sujeto

respecto de aquellos elementos que caracterizan la acción como típica (sujeto
activo, pasivo, acción u omisión penada por la ley); es decir, el sujeto ha de saber
que mata a una persona, que se apropia de cosa mueble ajena, que realiza un acto
sexual con una persona menor de 14 años, etc. No interesa, por ahora, que el sujeto
crea o no que ha actuado amparado por una causal de justificación o con la
concurrencia de una causal de inculpabilidad, porque dichas circunstancias afectan
otros elementos del delito y no a la tipicidad.

59
 Respecto de la actualidad del conocimiento de los elementos del tipo, el
profesor MUÑOZ CONDE hace referencia a un conocimiento que equivale a lo que él
denomina una “valoración en la esfera del profano”, es decir, el sujeto debe tener un
conocimiento mediano o aproximado de la significación social y jurídica de los
elementos del tipo. En otras palabras, el sujeto debe saber lo que hace, pero no
debe tener un conocimiento exacto de cada particularidad o elemento del tipo
objetivo; por ejemplo: basta que sepa que la cosa mueble que se apropia es ajena,
aunque no sepa exactamente de quién es; o basta que sepa que la menor con la
cual realiza el acto sexual tiene menos de 14 años, aunque no sepa exactamente
cuántos años tiene.

Si el sujeto tiene un conocimiento errado de los elementos del tipo se habla

de error de tipo, que elimina al dolo, pero deja subsistente la imprudencia,
volveremos en un momento posterior sobre esto.

Por su parte el elemento volitivo consiste en querer realizar o materializar los

elementos objetivos del tipo. No se refiere a los móviles del hechor (puede actuar
por venganza, por motivos políticos, por placer, etc) sino simplemente a la voluntad
de realizar una conducta típica.

Para que un sujeto quiera realizar la acción es necesario el conocimiento de

los elementos del tipo, y para ello es necesario, a su vez, que se represente o
prevea el hecho y su resultado o consecuencias.

Ahora bien, el dolo debe concurrir y ser examinado al momento del hecho, y
no después ni antes. Por ejemplo, A atropella a B por imprudencia y lo mata; luego
de ocurrido el hecho se baja del vehículo y se da cuenta que la persona atropellada
es B, quien a la sazón era su peor enemigo, entonces A se alegra de haber matado
a B. En este caso A ha actuado con imprudencia y no con dolo.

Otro ejemplo: A decide matar a B el día 31 de diciembre de un balazo en la

nuca. El día 30 de diciembre A, conduciendo su vehículo a exceso de velocidad, no
alcanza a frenar en una esquina y se pasa un disco pare, chocando al auto de B,
quien muere a causa del impacto. En este caso A igualmente ha actuado con
imprudencia y no con dolo.

e.7.2.-Clases de dolo.

Dependiendo de la mayor o menor configuración de los elementos básicos del

dolo, se distingue entre dolo directo y dolo eventual, sin perjuicio de alguna
categorización intermedia conocida como dolo indirecto o dolo directo de segundo
grado también llamado dolo de las consecuencias necesarias.

En el caso del dolo directo coincide plenamente el conocimiento y la voluntad

de realización de los elementos del tipo. En otras palabras el sujeto prevé o se
representa el hecho y sus resultados o consecuencias y quiere realizar o materializar
ese resultado: es decir, el sujeto quiere matar y mata, quiere apropiarse de cosa
mueble ajena sin la voluntad de su dueño y lo hace, etc.

60
 Algunos autores distinguen el denominado dolo indirecto o dolo de las
consecuencias necesarias, también denominado dolo directo de segundo grado. En
este caso el resultado del obrar del sujeto es una consecuencia necesaria de la
actividad que dicho sujeto realiza. Por ejemplo, el sujeto A quiere matar a B con un
tiro de su revólver Taurus 0,38 mm, y B en ese momento se encuentra detrás de una
vitrina. Al dispararle a B, el sujeto A necesariamente va a provocar daños en la
propiedad ajena rompiendo la vitrina. Otro ejemplo: el Sujeto A quiere matar a B
quien está embarazada de 8 meses, y pone una bomba en su vehículo haciéndola
estallar en mil pedazos. A, necesariamente va a provocar el aborto del feto que B
lleva en su vientre.

En el caso del denominado dolo eventual, el sujeto prevé o se representa el

resultado de su actuar como posible o probable, y aún así decide actuar aceptando
la posibilidad o el riesgo de que el resultado se materialice.

En el dolo eventual el sujeto no es que “quiera” el resultado, sino que lo

“asume” admitiendo como probable su posible ejecución, dándole lo mismo, o
siéndole indiferente en definitiva si dicho resultado se materializa o no. Ej. A quiere
realizar un acto de reivindicación política en el centro de la ciudad, lo que incluye
efectuar ráfagas de ametralladora hacia el frontis de una sucursal bancaria de un
Banco extranjero, el sujeto A prevé que alguna bala pueda impactar el algún cliente
del Banco, pero asume dicha circunstancia como un riesgo de su actuar.

Ahora bien, el elemento volitivo debe abarcar tanto la acción como el

resultado. El sujeto no sólo tiene que representarse el resultado como posible o
hipotético, sino que debe, o bien “querer” dicho resultado, o bien mostrar
“indiferencia” hacia el mismo. Por cierto la demostración del querer o la indiferencia
hacia el resultado plantean muchísimos inconvenientes probatorios en la práctica;
por lo demás, el denominado dolo eventual se encuentra en la frontera entre los
delitos dolosos y los delitos imprudentes o culposos, especialmente en relación a la
denominada imprudencia o culpa con representación, en la cual el sujeto, a pesar de
la representación del resultado rechaza la producción material del mismo.

No obstante lo anterior, existen determinados indicadores “objetivos”

elaborados en Derecho comparado, que nos permiten apreciar si hubo o no una
decisión del sujeto en orden a materializar o considerar indiferentes los resultados
posibles de su obrar. Entre ellos tenemos:

a.- El riesgo o peligro para el bien jurídico implícito en la propia acción:

Existen acciones cuya propia naturaleza las hace especialmente idóneas para dañar
o poner en peligro determinados bienes jurídicos. De tal modo, por ejemplo, una
penetración anal, vaginal o bucal a una menor de cinco años de edad implica un
despliegue de voluntariedad prácticamente incompatible con la imprudencia,
igualmente un disparo a quemarropa dirigido a un punto vital; en ambos casos la
propia acción ejecutada revela un cierto objetivo o finalidad de parte del autor,
incompatible con la mera imprudencia.

b.-Teoría de la probabilidad: Conforme a esta teoría se admite la existencia de

dolo (eventual) cuando la probabilidad del resultado es alta. Si el sujeto se
representa el resultado como de muy probable producción y a pesar de ello actúa,
entonces se puede entender que ha actuado dolosamente. En cambio cuando la

61
probabilidad de que se produzcan los resultados es baja, habría pie para pensar que
ha actuado con imprudencia (con representación).

c.- Capacidad del sujeto para evitar el resultado: De acuerdo a este indicador
ha de tenerse en cuenta la capacidad de evitación del resultado que el sujeto puede
tener cuando actúa. Si el sujeto tiene amplia capacidad de evitar los resultados
lesivos de su actuar y no lo hace, se entiende que actúa dolosamente, en cambio si
las posibilidades de evitar los resultados son reducidas se entiende que actúa con
imprudencia.

d.-Criterio de la desconsideración, falta de respeto o indiferencia hacia el bien

jurídico protegido (recklesness del Derecho Anglosajón). Este criterio se aplica, por
ejemplo, respecto de personas que al participar en una carrera de autos clandestina,
corren durante largos trayectos a gran velocidad por el lado contrario de la pista, es
decir, circulan a gran velocidad contra el sentido del tránsito. Su intención,
obviamente, es ganar la carrera y no impactar otro vehículo o un peatón. Sin
embargo, la alta probabilidad de que se produzca el resultado, así como también la
falta de respeto hacia la vida de los otros conductores o los transeúntes, implica que
los posibles resultados lesivos que produzca su obrar puedan ser imputados a título
de dolo (eventual) y no de imprudencia.

e.7.3.- Otras clasificaciones de dolo.

No se trata de “dolos” distintos a los ya señalados, sino especiales

nomenclaturas empleadas por la doctrina que perfectamente pueden reconducirse,
según las circunstancias a dolo directo o dolo eventual, así tenemos:

a.-El dolo alternativo: En este caso el sujeto quiere realizar una acción y se
representa dos o más resultados posibles o probables, y aún así decide actuar
aceptando uno u otro resultado en forma alternativa. Ej: A decide matar a B con un
tiro de rifle, quien camina por un paseo peatonal en una hora pick. Como la distancia
es considerable, A se representa la posibilidad de impactar a otro transeúnte o
impactar en una vitrina destrozándola; a pesar de ello A decide apretar el gatillo.

b.-El dolo específico: Corresponde en realidad a los denominados elementos

subjetivos del tipo, en los cuales la ley exige que el sujeto actúe por un fin particular,
como el ánimo de lucro en los delitos de hurto y robo.

c.-Dolo de peligro: Se refiere al dolo que debe concurrir en un delito de

peligro, en el cual el elemento volitivo debe abarcar tanto la acción como el peligro
que dicha acción representa para un bien jurídico, pero no necesariamente el
resultado o materialización del peligro creado.

e.7.4. El error de tipo.

Como hemos señalado previamente el autor de un delito debe temer

conocimiento de los elementos objetivos del tipo, por lo tanto, cualquier error o
conocimiento imperfecto respecto de dichos elementos afectará, en principio, a la
configuración del dolo. De lo dicho deducimos que el error de tipo es aquel que

62
recae sobre los elementos objetivos integrantes del tipo penal, por ejemplo: un
sujeto que confunde a una persona con un animal y le dispara; un sujeto que
confunde un vehículo ajeno con el propio y lo “hurta”; un sujeto que desconoce que
el documento que altera es un instrumento público, etc.

En Chile el error de tipo no está regulado expresamente como en otras

legislaciones, sino que corresponde a una elaboración doctrinal.

Así las cosas, diremos que el error sobre alguno de los elementos objetivos
del tipo excluye el dolo.

No obstante hay que hacer algunas precisiones:

Si el error de tipo es vencible, subsiste la imprudencia.

Por otro lado, si el error de tipo es invencible dejaría de existir tanto el dolo
como la imprudencia, y el sujeto no sería penalmente responsable por falta de
tipicidad en su conducta.

Ahora bien, sin perjuicio de nuestras anteriores afirmaciones cabe dejar en

claro que no es necesario que el sujeto conozca en detalle todas las particularidades
del hecho; de tal modo, habrán algunos errores de tipo que serán simplemente
irrelevantes, a saber:

a.-El error sobre la persona o el objeto sobre el cual recae la acción es

irrelevante a efectos penales: En efecto, si A quiere matar a B y lo espera a la salida
de su trabajo, pero termina matando a C porque lo confunde con B ya que ambos
visten ropas parecidas, en tal caso el error es irrelevante y no excluye el dolo ni la
imprudencia.

b.-El error en la relación de causalidad también es, en principio, irrelevante:

Cualquier desvío no esencial en la relación de causalidad, que no afecta al resultado
querido por el agente, es irrelevante a efectos penales. Ej: A quiere matar a B y le
dispara, B no muere de inmediato sino que muere dos días después en el hospital
producto de la gravedad de sus heridas. Este criterio no se aplica, sin embargo, si se
rompe la solución de continuidad y el resultado se produce de un modo totalmente
desconectado de la acción del autor, por ejemplo en el caso anterior B muere en el
hospital producto de una negligencia del anestesista al inyectarle mayor cantidad de
anestesia de la requerida.

c.-El error en el golpe (aberratio ictus): Situación que se presenta sobretodo

en delitos contra la vida e integridad corporal. En este caso el agente quiere dirigir su
acción en contra de una persona claramente individualizada, sin embargo, por su
mala puntería o por descontrol en el curso causal yerra el golpe impactando a un
tercero. Ej: A quiere matar a B y le dispara, B se agacha y el disparo impacta en C
quien muere. En el caso anteriormente expuesto existe un concurso de delitos entre
una tentativa de homicidio y un homicidio consumado (leer y aprender art. 1 inciso 3º
CP)

d.-El “dolus generalis” o dolo de Weber: En este caso el sujeto conoce y

realiza los elementos del tipo, y cree que consuma su delito, sin embargo la

63
consumación se produce por un hecho posterior del mismo agente. El error es
irrelevante; en esta forma de dolo se encuentran cubiertos tanto los resultados
previstos de la acción como los que se desvían de la cadena causal representada
por el agente. Ejemplo: A quiere matar a B y lo atropella, creyéndolo muerto lo arroja
a un precipicio para ocultar su delito y B muerte en definitiva por las heridas que le
produce su caída. En este caso existe un solo delito de homicidio doloso, aunque
algunos autores como Politof consideran que existe un homicidio doloso en grado
frustrado con un homicidio imprudente en grado consumado.

e.-El error sobre elementos agravantes o atenuantes no afecta la tipicidad.

Por su parte, el error sobre causales de justificación o exculpación serán estudiados
a propósito del estudio de la antijuridicidad y la culpabilidad.

e.8.-Tipo de Injusto Imprudente (delitos culposos)

e.8.1.-Concepto y elementos del tipo de injusto imprudente.

En los delitos imprudentes el actor infringe un deber de cuidado al obrar.

Puede que el sujeto haya previsto o se haya representado los posibles

resultados de su actuar y rechace la producción o materialización de los mismos. No
obstante, omite evitar las consecuencias de su conducta pudiendo y debiendo
hacerlo (Ej. El sujeto conduce a exceso de velocidad pero confía en su pericia al
volante para evitar estrellarse contra otro vehículo o atropellar un peatón, no
obstante, pierde el control del vehículo e impacta a otro móvil dejando a su
conductor herido de mediana gravedad).

O bien, puede que el actor ni siquiera se haya representado los posibles

resultados de su obrar, pudiendo y debiendo hacerlo (Ej. El conductor de un autobús
se queda dormido al volante y choca con un vehículo estacionado provocando
lesiones en los pasajeros del vehículo de transporte).

Si el sujeto prevé el resultado de su obrar y lo rechaza, se habla de culpa o

imprudencia consciente.

Si el sujeto ni siquiera prevé el resultado de su obrar pudiendo y debiendo

hacerlo se habla de imprudencia inconsciente o culpa sin representación.

Conforme lo expuesto, actúa con imprudencia aquel que ejecuta una

conducta típica sin evitar sus resultados, pudiendo y debiendo hacerlo, siendo dicho
resultado previsible y evitable.

Los delitos imprudentes, culposos o cuasidelitos, son excepcionales en

nuestro ordenamiento jurídico; no obstante, son de ocurrencia muy frecuente en la
vida real.

En el Derecho Penal chileno los delitos imprudentes sólo se castigan cuando

así lo indica expresamente una norma penal, o bien, cuando se trata de conductas

64
que de mediar dolo consistirían en crímenes o simples delitos contra las personas
(arts. 490 y ss CP).

Los elementos fundamentales de los delitos imprudentes son: 1) la infracción

al deber de cuidado (que es en el fondo lo contrario a la diligencia debida); 2) la
efectiva producción de un resultado típico, ya que los delitos imprudentes o
cuasidelitos no se castigan en sus formas imperfectas de tentativa ni de delito
frustrado; 3)La previsibilidad de la producción de resultados típicos; 4) la evitabilidad
de la producción de resultados típicos y 5) la imprevisión o rechazo del resultado
posible.

La imprudencia está íntimamente ligada con la antijuridicidad, puesto que

para determinar cuándo existe infracción al deber de cuidado será preciso recurrir al
ordenamiento jurídico. Por otro lado, la imprudencia está muy vinculada con la
previsibilidad de los resultados típicos y el curso causal de la acción.

En suma, en los delitos imprudentes existe el deber jurídico de prever y evitar

los resultados típicos, así como también la posibilidad del sujeto para cumplir con las
exigencias de cuidado que le impone el ordenamiento jurídico previendo y evitando
dichos resultados típicos. Esta posibilidad del sujeto debe analizarse conforme a las
particularidades de la situación específica, así como también conforme a las
facultades personales del autor.

Conforme a lo que hemos señalado podemos concluir que no existe delito

imprudente si la conducta del sujeto es ajustada a Derecho.

Tampoco existe delito imprudente si el resultado era objetivamente imposible

de prever desde la perspectiva del sujeto en el caso concreto.

Menos aún existe delito imprudente si el resultado era objetivamente

imposible de evitar empleando todo el deber de cuidado.

e.8.2.- ¿Es graduable la infracción al deber de cuidado?, ¿se puede compensar la

culpa penal?

En nuestro Derecho penal la imprudencia no es susceptible de graduación, a

diferencia de lo que ocurre en el Derecho civil donde existe la culpa grave, la leve y
la levísima. No obstante para algunos autores la culpa levísima en el sentido que le
da el Código Civil, no se aviene bien con la responsabilidad penal. Es decir, no
puede ser objeto de sanción penal aquel que no ha empleado el deber de cuidado
que las personas acostumbran emplear en el manejo de sus propios negocios
importantes.

Ahora bien, por otra parte la imprudencia penal no es compensable con la

culpa ajena ( no es aplicable el art. 2330 del Código Civil) salvo por supuesto que el
comportamiento de la víctima haga del todo imprevisible o inevitable el resultado,
como si un sujeto se arroja sorpresivamente desde un puente a la carretera siendo
impactado por un vehículo que circula a exceso de velocidad. A pesar de la
infracción a la norma de velocidad contenida en la ley de tránsito el actuar de la
víctima hace imprevisible e inevitable el resultado lesivo.

65
e.8.3.- Los delitos imprudentes en el Código Penal chileno.

Por un lado tenemos delitos específicamente tipificados en modalidad culposa

dispersos en el Código Penal: por ej. Arts. 224 nº1, 225, 234, 329, 332, 333, 495 Nº
21, etc.

Por otra parte se encuentran regulados de un modo genérico en los arts. 490
y ss los cuasidelitos contra las personas.

Ahora bien, a pesar de que el art. 490 CP se refiere de un modo general a los
cuasidelitos contra las personas, lo cierto es que sólo se pueden cometer en
modalidad culposa los delitos de lesiones y el homicidio simple. Los demás tipos
penales, ya sea a causa de sus propias configuraciones, así como por la exigencia
de determinados elementos subjetivos como el “ánimo de injuriar”, sólo admiten
modalidad dolosa.

Los cuasidelitos contemplados en nuestro Código Penal aluden a

determinadas formas de culpa o imprudencia, que son las siguientes:

a.-imprudencia temeraria, que supone la realización de conductas

especialmente riesgosas (Labatut la denomina “imprevisión inexcusable”)

b.-Expresiones como mera imprudencia o negligencia con infracción de

reglamentos, que sería equivalente al descuido culpable o la negligencia culpable.
Estas expresiones se traducen en una falta de diligencia, puesto que el resultado se
podía haber evitado si el sujeto hubiere desplegado mayor actividad que la
efectivamente realizada. Para Politof, esta modalidad de culpa se asimila a la culpa
leve del Código Civil.

c.-Ignorancia o impericia. La Ley alude a ella en disposiciones como los arts.

329 y 224. Se trata de una forma especial de culpa que se presenta en el ejercicio
de actividades que requieren conocimientos o destrezas especiales.

e.8.4.- Delitos imprudentes con resultado múltiple.

Respecto de los cuasidelitos con resultado múltiple (Ej. Chofer de taxibus con
5 pasajeros que se queda dormido al volante. El bus choca y resultan los cinco
pasajeros heridos ¿existen 5 cuasidelitos?), creemos, siguiendo a Etcheberry, que
no existen tantos cuasidelitos como resultados se hayan producido, sino un solo
cuasidelito, puesto que sólo ha existido una sola infracción al deber de cuidado.

Alguna jurisprudencia nacional, sin embargo, ha aplicado a este problema la

solución del concurso ideal de delitos contemplada en el art. 75 del CP.

66
e.8.5.- Falsas excepciones al principio de que no hay pena sin culpa.

En Chile no existe la responsabilidad penal objetiva. De tal modo, siempre

será necesario que el sujeto actúe con dolo o con culpa respecto del resultado
producido.

Algunos autores, sin embargo, han creído ver algunas excepciones a este
principio, las que sin embargo desde ya adelantamos que no son tales, a saber:

a.-Delitos preterintencionales. Existe preterintencionalidad cuando el sujeto

realiza dolosamente un hecho delictivo a consecuencia del cual resulta otro hecho
delictivo más grave, pero que no fue previsto por el agente, siendo tal hecho
previsible y evitable.

En otras palabras, hay dolo en el inicio y culpa en el remate. En la práctica

pueden presentarse las siguientes situaciones de preterintencionalidad:

.-Dolo de lesiones con resultado culposo de muerte.

.-Dolo de lesiones leves o menos graves y resultan lesiones más graves.

.-Dolo de lesiones y resulta aborto de la mujer embarazada.

.-Dolo de aborto y resulta la muerte de la mujer embarazada.

Salvo el caso de las violencias seguidas de aborto (art. 343), el resto de

situaciones de preterintencionalidad no están expresamente reguladas en nuestra
legislación. Para su penalización autores como Etcheberry, Novoa y Politof,
sostienen que respecto del evento querido hay responsabilidad dolosa, mientras que
respecto del resultado producido hay imprudencia, que puede ser consciente o
inconsciente. De tal manera, la preterintencionalidad no constituye una excepción al
principio de que no hay pena sin culpa. Estas situaciones se resuelven aplicando las
normas del concurso ideal contemplado en el art. 75 CP.

b.-Los delitos calificados por el resultado. Estos delitos consisten en lo

siguiente: el sujeto comete con culpa o dolo un delito determinado, del cual resulta
una consecuencia no prevista ni previsible por el agente, vinculada al delito base por
una simple relación de causalidad.

Etcheberry estima que estos delitos sí constituyen una excepción al principio

de que no hay pena sin dolo o culpa, y que existen en nuestra legislación. Cita como
ejemplo los arts. 141 (secuestro del que resulta grave daño), 150 (aplicación de
tormento de la que resulta muerte o lesiones), 142 Nº 1 (sustracción de menor de la
cual resulta un grave daño en la persona de éste), 474 inc 3º (incendio del cual
resulta la muerte o lesiones graves de personas).

Sin embargo, como señalan Novoa y Politof, en todos los casos antes
expresados la interpretación más acorde con nuestro sistema implica que siempre
debe existir una vinculación subjetiva del autor con los resultados que se prevén en
la ley. De tal manera se respeta el principio de que sólo se responde hasta donde
abarca la culpabilidad.

67
 c.-El versari in re illicita (“El que se ocupa en cosa ilícita responde del caso
fortuito”)

Conforme a este principio, emanado del Derecho canónico, si por ejemplo A

roba un automóvil y circula por la calle a velocidad razonable y prudente respetando
las leyes del tránsito, y de pronto B cruza la calle a mitad de cuadra saliendo
imprevistamente desde atrás de un automóvil estacionado y A lo atropella; entonces
A responde igualmente de la muerte de B, por el simple hecho de circular en un
coche robado.

Algunos autores nacionales, como Del Río y Labatut, estimaban que este
principio tiene aplicación en el Derecho chileno, deduciéndolo de los arts. 10 Nº8, 71
y 490 del Código Penal.

Según el art. 10 Nº 8 para eximir de responsabilidad por caso fortuito es

necesario que se ejecute un acto lícito con la debida diligencia y que se cause un
mal por mero accidente. De ello se deduce que si falta alguno de estos requisitos,
por aplicación del art. 71 CP, debe estarse a lo dispuesto en el art. 490 CP, con lo
cual el legislador querría decir que si falta la ejecución de un acto lícito tendría lugar
igualmente la aplicación de la pena prevista en el art. 490, a pesar que el resultado
se produzca por mero accidente.

Sin embargo, al mandar aplicar el art. 490 la ley no prescinde de la culpa o

dolo del autor, sino todo lo contrario, la remisión al art. 490 no es sólo para efectos
de determinar la penalidad, sino una exigencia de imprudencia temeraria y daño a la
vida o a la integridad corporal de las personas.

68