DERECHO Y SOCIEDAD

- MAX WEBER

Define a la sociología como una ciencia que pretende entender, interpretándola causalmente en su
desarrollo y efectos, a la conducta humana (interna o externa), siempre que los sujetos enlacen a ella
un sentido subjetivo.

A través del concepto “ciencia” le da un sentido epistemológico;

A través del concepto “entender, interpretándola” plantea cuál es el objetivo: el método. En este sentido
combina la ciencia normativa con la explicativa:

- “Entender”: comprensión hermenéutica (ser; ciencia explicativa)

- “Interpretandola”: forma explicativa (ser)

Ambos conceptos son “causa y efecto”

El concepto “causalmente”: (deber; ciencia normativa)

La sociología es una ciencia con un método y el objeto es: CONDUCTA HUMANA (interna o externa).

La conducta humana que enlaza un sentido subjetivo, él lo llama: ACCIÓN SOCIAL.

A B

A realiza una acción sobre B. Esto da un SENTIDO SUBJETIVO.

Cuando B responde con otra acción social, dice Weber, estamos en el campo de las RELACIONES
SOCIALES.

A B

Llama a la relación social CONDUCTA PLURAL, porque el sentido que encierra se presenta como
RECIPROCAMENTE referida.

● Analiza estas relaciones con sentido de reciprocidad y agrega un elemento: PROBABILIDAD. Cuando
alguien genera una conducta social hay una “probabilidad” de que el otro responda, o no. (probabilidad
de que se actúe socialmente).
● Cuando alguien realiza una acción social espera una respuesta definida recíprocamente.
● Relación social: conducta plural que por el sentido que encierra se presenta como recíprocamente
referida, pero de manera unilateral.

Contenido de sentido: Se refiere a las probabilidades, es decir, a la idea de lo que creo que mi acción social
va a generar (sentido subjetivo).
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Weber los clasifica:

1- VINCULADO CON EL ORDEN: tiene que ver con las consecuencias íntimas del cumplimiento del
deber ser (moral, religión, etc). Siguen la máxima del deber ser y va desde la moral hasta el derecho
2- VINCULADO CON LA VALIDEZ: tiene que ver con el derecho “garantizado externamente por la
probabilidad de la coacción (psíquica o física) ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la
misión de obligar su observancia.” Es decir, el individuo le da sentido a ciertas acciones porque espera
varios resultados (validez). Tiene que ver con el ser, es decir, la creencia que tiene esa persona de
que la orden es válida.

*3 metodologías:

● Explicación de la causación adecuada: se debe lograr conocer una causalidad significativa (debemos
conocer el sentido de causalidad significativa del individuo que hace que se comporte de esa manera)
● Comprensión del significado para los agentes: explicación comprensiva. Se debe intentar comprender
el sentido subjetivo.
● Comprensión de tipos ideales: el tipo ideal más conocido es el de la relación social especifica.

Relación social de dominación

Para Weber primero hay una acción social en donde A le impone a B que realice ciertas conductas. Esta
acción social es una ACCIÓN SOCIAL DE PODER.

Si A espera de B una RECIPROCIDAD (que cumpla) A B

Esta relación deja de ser de poder para pasar a ser una RELACIÓN DE DOMINACIÓN.

¿Cuáles son los sentidos subjetivos de la relación de dominación? (qué es lo que hace que A manda y B
cumpla)

1- Dominación basada en la tradición: A le da una orden a B y éste cumple por tradición: aquello que
siempre se hizo así.
2- Dominación basada en la creencia afectiva: Los individuos B aceptan la orden de A porque creen
afectivamente que es lo correcto. (Aceptación simpática). Ejemplo, el caudillo. (irracional)
3- Dominación racional o burocrática: se dispone un orden que representa una figura de poder. La
distribución racional de poder en un orden burocrático ya establecido permite que se sienta que se
debe cumplir con aquel que está por encima. (racional)
4- Dominación estatuída positivamente: Aquello que se ha establecido mediante un contrato o pacto.
(lo cumplo porque es parte de un acuerdo contractual).

Estos son tipos ideales.

En el caso de la Relación Social hay una PROBABILIDAD, para Weber es interesante poder cuantificar la
probabilidad de cumplimiento de la orden y así conocer la LEGITIMIDAD de esa orden.

El objeto de la sociología es la Acción Social

*El método para analizar la acción social es:

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 - entender (acto cognitivo de ponerse en el lugar del otro)
- interpretar (tratar de tener una empatía y comprender)
- explicar (elaborar relaciones de comportamiento de causa y efecto).

Método

Sociologia Objeto

Acción social: Toda conducta humana interna o externa, siempre que los sujetos enlacen a ella un contenido
de sentido (sentido subjetivo).

4 formas de tipos ideales de derecho: (son interpretaciones que hace Weber del derecho)

● Derecho material irracional: Weber lo asocia a la justicia Cadí. Del Cadí se espera el máximo
ejemplo de moral y buenas costumbres, un amplio conocimiento y comprensión de derecho y del
Corán.
● Derecho material racional: está relacionado con el derecho imperial de los príncipes que ejercen el
poder de la justicia directamente (material) pero ajustado a normas (racional).
● Derecho formal irracional: es el que proviene de los oráculos en donde la decisión no proviene de un
razonamiento sino de eventos aleatorios.
● Derecho formal racional: Es el propio de Occidente, en donde la justicia se ha burocratizado y
responde a un orden formal y sus decisiones de razonamientos lógicos derivados de leyes.

Sujetos sociales. (Evolución)

1. CLAN: la figura de un padre u hombre fuerte y los hijos, mujer, etc.

2. TRIBU: la unión de varios clanes para tener más capacidad de defensa frente a otros (la figura central
es el tótem, la suma de los elementos míticos/simbólicos que tenía cada clan).
3. PUEBLOS: los tipos de organización, antes nómades, que se fijan en un lugar reclamando territorios y
creando instituciones de representación.

Predomina lo afectivo.

4. SOCIEDAD: ya no se unen por intereses afectivos sino materiales, económicos, étc. (proceso de
racionalización de la organización social)

Predominan los aspectos racionales.

ÉMILE DURKHEIM:

Su principal objetivo era alejar a la sociología de la especulación filosófica sobre la “naturaleza de las cosas” y
objetivarlas. Para ello el sociólogo debe abandonar todos los prejuicios y prenociones, pasando de las cosas a
las ideas y no de las ideas a las cosas.

Durkheim no ubica como Weber lo social en el objeto (acción social). En las relaciones entre sujeto y objeto y
sujetos con otros sujetos ubica al hecho social en el objeto. (es una relación objetiva, sin importar el sentido
que “A” o “B” le den.

¿Qué es un hecho social?

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Son modos de actuar, de pensar y de sentir, exteriores al individuo y están dotados de un poder de coacción
en virtud del cual se imponen sobre él.

- Se debe entender la conducta humana bajo un racionalismo científico haciendo ver que es reducible a
relaciones de causa y efecto. La racionalidad para él va a estar en el HECHO SOCIAL, con naturaleza
“sui generis”.
- Busca eliminar la subjetividad, prejuicios y valoraciones que hacen los individuos de la relación social
para poder estudiarla tal y cómo es.
- ¿Qué es una cosa? Es lo opuesto a la idea; es lo que se conoce por fuera mediante la observación y
el experimento.

A diferencia de Weber, Durkheim señala que los hechos sociales son exteriores al individuo mientras la
acción social es interior al individuo.

Durkheim enumera lo que denomina “reglas del método sociológico”:

1) Reglas relativas a la observación de los hechos sociales:

a) Como corolario afirma “debemos tratar a los hechos sociales como cosas”
i) Desechar las prenociones
ii) Definir las cosas de lo que se quiere describir o trabajar

b) Tomar como objeto de investigación un grupo de fenómenos de características comunes e incluir a

todos.
c) Desechar los datos sensibles que puedan ser muy personales del observador (datos inservibles).

2) Regla relativa a lo normal y lo patológico: un hecho social es normal desde lo sociológico cuando se
presenta de forma natural (cuando se produce en el promedio de las sociedades de esta especie). En
cambio, dada cierta regularidad, si de la observación se desprende una anomalía, este hecho será
considerado patológico.
3) Reglas relacionadas con la constitución de los tipos sociales: esto implica la capacidad de establecer
tipologías, categorías que permitan agrupar los hechos sociales de iguales características.
4) Reglas relativas a la explicación de los hechos sociales: se trata de explicar la causa que produce el
hecho social y la función que cumple el mismo. En esta regla se incluye lo que se denomina como
causa eficiente para diferenciarlo de la función. Las causas de los hechos sociales son el resultado de
la observación de lo que Weber llamaría variaciones concomitantes. (variaciones que tienen un
sentido).
5) Regla relacionada con la administración de la prueba: para Durkheim es clave al uso de la estadística.
La estadística es lo que le permitirá aislar los hechos sociales, y evitar la subjetividad. (se incorpora la
estadística para lograr un análisis más objetivo).

Se define el hecho social (lo que se va a estudiar),

se intenta despojar de las subjetividades y tomar al hecho social como una cosa para poder estudiar cómo
funciona en un periodo de tiempo y en una sociedad determinada

a través de la estadística y así explicar objetivamente ese hecho social. (Busca acotar el problema)

Durkheim identifica la ley como hecho externo que permite identificar la cohesión social: es una ley de
naturaleza social, no cree que sea una ley positiva.

TALCOTT PARSONS:

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 Sobre la teoría de la acción social, considera que el individuo es influido por la carga que trae, por el
ambiente, los valores y el entorno cultural en el que se desarrollará su vida. Considera al hombre más allá de
lo individual, “el hombre en su circunstancia”, donde se conjuga lo traído con lo adquirido.

Sistema social: Un sistema social consiste en una pluralidad de actores individuales que interactúan entre sí
en una situación que tiene por lo menos un factor ambiental, cuya relación con sus situaciones es definida y
mediada en términos de un sistema de estructura y símbolos.

Define los conceptos de rol y estatus dentro de la estructura social:

- Rol es el papel que le toca cumplir al individuo en la sociedad

- Estatus es el lugar que ocupa en ella; estos son mediados por las instituciones tal y como es el caso
del derecho.

- Imperativas funcionales: son la

● Adaptación
● El alcance de metas o subsistema político o económico
● Subsistema de integración social
● Subsistema cultural

Esto se conoce como anagrama AGIL. Todo sistema social para poder subsistir y mantenerse en equilibrio
debe cumplir necesariamente con estas 4 funciones. Si no lo hace, se expone a situaciones de tensión o
procesos de desequilibrio.

Para Parsons el método de funcionamiento de los sistemas sociales es de equilibrio: dinámico y abierto.

La teoría del cambio para Parsons implica una teoría del orden porque todo cambio implica una modificación
del orden previo.

KARL MARX

Para Marx el progreso no es un fenómeno de la psique humana (o del espíritu, como diría Comte) sino de la
evolución de las condiciones materiales económicas.

Es decir, que en la producción social de su existencia los hombres establecen relaciones necesarias,
indispensables e independientes de su voluntad, según el contexto histórico económico que les toca vivir.
Marx denomina a la totalidad de estas relaciones de producción “estructura económica”, sobre la cual se
construye toda la realidad social y política, la conciencia social de los hombres.

El hombre a lo largo de su vida nace y se desarrolla en una sociedad que ya está estructurada
económicamente y su vida va ser trabajar para desarrollarse en ese sistema económico. El trabajo es lo
que desarrolla y transforma al hombre dentro de la estructura económica (el hombre es parte de las
condiciones materiales económicas).

Las relaciones tienen naturaleza: son relaciones económicasy por eso son necesarias e independiente de la
voluntad del hombre. Los sujetos, según Marx, están alienados.

El conjunto de relaciones de producción entre los hombres corresponden a una etapa: desarrollo de los
poderes materiales de producción.

● Estructura económica: (es lo real y objetivo) en donde la superestructura es ideológica y se monta

sobre la estructura económica. Además tiene contenido político y jurídico. El derecho es parte de la
superestructura ideológica (derecho ideológico de control social).
● Modos de producción: son las formas que va a adquirir la estructura económica a lo largo de la
historia: “no es la conciencia del hombre la que determina su ser, sino su ser social determina su
conciencia”. (las condiciones materiales objetivas determinan su conciencia)
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Marx invierte el razonamiento de Hegel, pasando de idealismo dialectico a materialismo dialectico.

En la estructura económica hay fuerzas materiales. Si la estructura económica tiene problemas, más
problemas va a tener la superestructura. Lo económico debe ser entendido o puede ser explicado
mediante leyes de igual naturaleza que las leyes físicas (la economía es una ciencia que apunta a
crear la estructura económica).
La superestructura son ideas, por lo tanto no hay ciencia sino ideología (política, derecho, etc.)

Etapas de los modos de producción:

- Asiático (esclavitud); elemento que genera riqueza
- Antiguo (trabajo)
- Feudal: (valor de la tierra)
- Burgués (comerciantes). Se acumula capital a través del comercio

Para Marx, la evolución del modo de producción termina con la burguesía.

3 TEORÍAS:

● Teoría del valor. El proceso de transformación que le da valor a las cosas es el trabajo social (el
individuo deja parte de su vida en el objeto que construye).
● Teoría del salario: el salario es un pago al trabajador como mercancía por ese trabajo social.
● Teoría de la plusvalía: la plusvalía es la diferencia entre lo que se le paga al trabajador y lo que sale el
trabajo, es decir, un excedente. (el capitalista se apropia una parte de la vida del individuo)

ESCUELA DEL DERECHO LIBRE. MÉTODO SOCIOLÓGICO PARA LA JURISPRUDENCIA

Características:

1- Insuficiencia de la ley como fuente del derecho: reacción contra el positivismo del S. XIX). La ley era el
único código, su interpretación estaba a cargo de los legisladores. La interpretación de los jueces era
por subsunción. Todo esto daba como resultado un derecho monopólico.
2- Pluralismo jurídico: hay diversas fuentes del derecho y diversos derechos.
3- El juez es un científico que debe investigar y seleccionar datos para elaborar las fuentes.

Había una realidad distinta a la plasmada en el Código

FRANCOIS GENY

Plante salirse del texto codificado para analizar los fenómenos sociales: “la materia completa con la que
trabajará el juez debe sustraerse de la fuente positiva”.

Busca que el derecho como disciplina tenga plena autonomía, demostrando que debe valerse de un método
propio y de intérpretes formados que se valgan de diversas herramientas a la hora de legislar nuevos
principios o de aplicar los existentes, y no sólo de la ley establecida.

- Para Geny el científico debe:

Investigar
Ordenar
Seleccionar
Y tomar datos de la experiencia jurídica

A lo que llama “técnicas de elaboración de fuentes”. Y propone la “libre investigación en el derecho” como
antítesis del método tradicional: la ley es incompleta, y las construcciones analógicas, insuficientes.

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 - Históricamente para Geny, en cuanto a sus orígenes, puede decirse que en la etapa anterior a la
codificación la mayor parte del derecho no estaba escrito, brotaba del sentimiento popular, se percibía
por una especie de intuición, y se comprobaba por tradición, que se transmitía de generación a otra, tal
cual las necesidades de la vida lo habían creado y formado poco a poco.

Para Geny, en un corto número de años, todas las leyes, todas las costumbres, toda la tradición anterior,
todos los precedentes de nuestra jurisprudencia, se vaciaron en un molde del cual salieron rejuvenecidos y
transformados en fórmulas legislativas cerradas, precisas e impuestas con la fuerza del absolutismo de
dogmas jurídicos.

El método consiste en separar “lo dado” (aquello que está en la naturaleza), en lo constituido (lo que es
producto de la voluntad del juez para ordenar las fuentes).

El juez recibe lo “dado” como una materia prima para trabajar y crear lo “constituido”.

EUGEN EHRLICH

Cuestionó las nociones jerárquicas del derecho y la pirámide normativa impulsada por teóricos como Kelsen.

Atacó las concepciones del derecho como suma de normas estatuidas y derecho positivo.

Trazó la línea divisoria entre las normas de decisión y las normas de conducta. Señalando a las ultimas
como las que realmente gobiernan a la sociedad y que, bajo ciertas condiciones, pueden ser reconocidas por
la conciencia popular como derecho.

Intentó demostrar que el derecho positivo no es una unidad y que en él existen lagunas y a raíz de esto
sostiene la “libre investigación del derecho”, fuera del contexto de derecho legal.

Llama al derecho que surge de la sociedad “derecho vivo”, porque emana de la vida misma, incluso sin haber
sido positivizado en proposiciones legales.

Es el derecho vivo el que se ubica jerárquicamente sobre el estatal como también temporalmente antes de
éste. Cuando el derecho es capturado por el derecho positivo, se estanca y pierde la vitalidad del
derecho vivo.

Luego divide en dos grandes partes al Derecho: por un lado lo que denomina hechos normativos (hecho
social) y que como derecho de la vida social lo integran:

- El dominio
- La posesión y
- La declaración de voluntad

Son derechos que normalmente se usan diariamente.

Por el otro lado, se encuentra el Derecho del Estado, que incluye:

- Al matrimonio
- Al derecho de las corporaciones
- Posesión
- Contrato
- Sucesión

Dice Ehrlich, “el derecho es como encerrar las aguas del río en un estanque”, porque el derecho vivo fluye y el
Estado intenta darle forma institucional en donde se estanca. (El Estado toma ese derecho y lo convierte en
instituciones)

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Entonces por un lado se encuentra el Derecho Vivo, por el otro el Derecho del Estado, y finalmente el
Derecho de los jueces, los cuales deben usar los dos derechos anteriores para resolver los conflictos,
atendiendo las lagunas e integrando los grupos de normas.

- La base de la pirámide es el Derecho vivo, luego va el Derecho de los jueces y finalmente el Derecho
del Estado.

Para estos autores la sociología es el método de interpretación. La sociología debe ser usada por los jueces
para entender las fuentes y ordenar los hechos (construir la decisión).

La sociología del derecho debe partir desde el Derecho vivo (desde lo concreto o específico, no de lo
abstracto).

ROSCOE POUND

Plantea que los jueces deben interpretar los casos en términos de: necesidades, deseos o expectativas.

Pound se basa en el pragmatismo que fundaron James y Dewey: buscar la verdad jurídica a través de los
intereses. (la verdad es aquello que es útil)

Pound le da importancia a la psicología, la unificación de las ciencias sociales como la economía y a la

sociología como ordenadora del orden social.

SOCIOLOGIA DEL DERECHO

- SAVIGNY:

Para Savigny una codificación jurídica apresurada era algo que debía evitarse ya que el único requisito
esencial para tal codificación era una profunda apreciación del espíritu de la comunidad en particular.

Dice que la ley no es algo que pueda concebirse mediante una legislación formal, sino que se origina en el
espíritu único de un pueblo en particular y se expresa espontáneamente en la costumbre, y mucho más tarde,
en las decisiones formales de los jueces.

La ley se desarrolla por primera vez en la costumbre y la fe popular (tradiciones), luego por decisiones
judiciales, y finalmente es codificada por el legislador. Distinto a Kant que decía que la ley debía ser producto
de la razón (racional).

Savigny veía a ley como un crecimiento lento, casi imperceptible, que se forma de la misma manera que el
lenguaje.

La legislación y los códigos jurídicos pueden, a lo sumo, dar una expresión verbal a un cuerpo de derecho
existente cuyo significado y contenido solo pueden descubrirse mediante investigaciones históricas. (Savigny
buscó descubrir el contenido de la ley existente a través de investigación histórica).

Savigny reconoce el derecho positivo como surgido del pueblo (volk), algo presente en la conciencia de todos
los individuos de esa sociedad. Le reconoce un origen “invisible” a este derecho y su única fuente de
reconocimiento es la necesidad interna de un orden jurídico.

Savigny establece una regla: cuanto más tiempo las leyes viven en un pueblo, más se arraigan. Para él las
leyes atraviesan un proceso de internalización en la conciencia de los individuos y del pueblo y socialización
mediante la regularidad de su aplicación.

Las generaciones van a ir desplazando y convirtiendo el derecho, uniendo las normas pasadas con el futuro,
por lo que juega un papel fundamental la “tradición”.

- MONTESQUIEU:

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La ley es aquello que se deriva del origen de la naturaleza de las cosas (origen de ley vinculado al contexto
demográfico)

Montesquieu estudia distintos factores que condicionan las leyes de una comunidad (ej: el clima, la geografía,
sistemas económicos, tipo de producción, etc). Estos son factores que terminan condicionando el tipo de ley
que tienen los pueblos.

HABERMAS

Se preocupa por lo que va a ser obligatorio a la estructura moral que cada individuo tiene, es decir, el
carácter obligatorio de los preceptos morales. A esto se refiere cuando hace referencia al fenómeno de la
validez deóntica.

Es el primero que analiza la cuestión jurídica y ética como un problema de lenguaje. Y va a construir junto
con la teoría jurídica una teoría moral sobre la idea altruista respecto de aquella persona que realiza un bien
por los demás sin especular en sus beneficios.

Habermas plantea que los planteamientos deontológicos en ética han atraído sobre sí la sospecha de que la
cuestión de las condiciones de juicio moral imparcial (y del sentido del punto de vista moral que garantiza esa
imparcialidad), están situando mal las cosas. Bajo esa coerción lleva a asimilar las cuestiones prácticas a
cuestiones científicas, reducen el concepto de moral a cuestiones de justicia y lo distorsionan.

La crítica habermasiana puede entenderse en parte como una defensa de motivos del utilitarismo moderno,
que no pierde de vista el bienestar de todos y subsume (coloca) los derechos de los individuos bajo los bienes
distribuibles

Y en parte tiene por meta una defensa de las éticas de la compasión y del amor, que conceden un lugar
privilegiado a la preocupación altruista por el bien del prójimo necesitado de ayuda. Siempre se trata del
bienestar y de bienes concretos, sea de la comunidad, sea del mayor número, sea de los más débiles.

Los planteamientos deontológicos separan las cuestiones de fundamentación de las cuestiones de

aplicación.

Existe una abstracción que resulta ineludible al tratar de responder a la cuestión de si las normas y formas
de acción son moralmente correctas y merecen el reconocimiento intersubjetivo de los destinatarios.

Pero esa abstracción debe neutralizarse a la hora de aplicar imparcialmente al caso particular ciertos
principios y reglas justificados. Es decir, en ciertas circunstancias concretas deben ponderarse principios
válidos que prima facie resulten relevantes para el caso, ya que de otro modo difícilmente podría darse
satisfacción al principio de tratar a lo igual de forma igual y lo desigual de forma desigual.

Aunque los preceptos morales pueden ir más allá que los preceptos del derecho positivo y más cuando la
situación jurídica de que se trate pueda venir, por su parte, fundada en normas básicas moralmente
justificadas. Esto puede tener que ver con una complementación entre derecho y moral.

Se basa en Kohlberg ya que éste plantea tres consideraciones:

1- Relativiza la idea de justicia obtenida por un enjuiciamiento moral e imparcial.

2- Hace referencia al principio de hacer el bien y evitar dañar a otros.
3- Y en función a este principio corresponden la preocupación por el bien estar del prójimo, la
compasión, el amor al prójimo, la disponibilidad a prestar ayuda.

LUHMANN

Intenta establecer una relación entre el sistema jurídico con el sistema llamado sociedad.

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El derecho se presenta como un mecanismo regulativo al servicio de la ADAPTACIÓN de la sociedad a
su entorno; pero esto desde una posición secundaria, ya que la sociedad misma garantiza
permanentemente su PROPIA ADAPTACION en el entorno.

(El derecho es una segunda institucionalización de las instituciones ya existentes)

El derecho se entiende entonces como una MAQUINA CIBERNETICA DENTRO DE UNA MÁQUINA
CIBERNETICA; como una máquina programada para mantener constantes determinadas condiciones.

El derecho sustenta y confirma a una sociedad que es descrita como una SOCIEDAD ADAPTADA y
que sólo tiene que hacer frente a CONFLICTOS INTERNOS.

Partiendo del concepto general de los SISTEMAS ANTIPOIÉTICOS el sistema de sociedad es un SISTEMA
CLAUSURADO en su operación que se reproduce a sí mismo exclusivamente con OPERACIONES
PROPIAS.

Es decir que no se encuentra en condiciones de ponerse en contacto con su entorno por medio de sus
PROPIAS OPERACIONES. (Esto es las comunicaciones).

Su única utilidad consiste en MANTENER DISPONIBLES las condiciones para la continuación de las
operaciones propias del sistema.

La autopoiesis no es ninguna garantía de existencia y mucho menos un concepto de progreso.

El derecho opera dentro del sistema sociedad. Con cada operación propia realiza también la sociedad,
al renovar la comunicación. Pero también el derecho realiza su PROPIA AUTOPOIESIS, al seguir única
y exclusivamente el código jurídico.

El sistema jurídico sí está en condiciones de ADAPTARSE, de estar en contacto con el entorno y dar
respuestas. Pero a la vez si el sistema jurídico se vuelve antipoiético la complejidad del sistema sólo
podrá ser entendida por unos pocos y esto reduce la capacidad de dar respuestas a la sociedad,
opacándola cada vez más.

TEORÍA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

RONALD COASE

Explica los fenómenos jurídicos a través del paradigma de la teoría económica.

Coase desarrolla el “Teorema de Coase” “Hay 2 productores rurales, uno dedicado a la agricultura y otro a la
ganadería, no tienen alambrado que los separe, entonces a medida que aumenta el ganado aumenta la
cantidad de cosecha perdida por el agricultor.

Supone que el costo de poner un alambrado a la plantación es de $9 y que el precio es de $1 por tonelada. El
tema está en la distribución de las responsabilidades ¿Quién debería pagar el costo del alambrado? ¿Cuál es
la manera eficiente de distribución de costos?

Hay un momento que en el que pierde es el agricultor pero es irrelevante con lo que cuesta el alambrado
siempre que lo pague él.

Si el ganadero es quien lo paga se debe calcular cuánto pierde por ese costo de diferencia (es al agricultor al
que le conviene siempre que no sea más que el valor de su cosecha).

En el derecho occidental, con la teoría del daño, el costo se atribuiría un 100% el costo del alambrado
al ganadero. Couse dice que esto es ineficiente. Se debe resolver a través de la NEGOCIACIÓN entre
las dos partes y la distribución de costos podría ser eficiente si el ganadero paga el 80% y el agricultor
un 20% (minimización de costos con una óptima decisión)..

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Para Couse este tipo de circunstancias es más eficiente el CONTRATO que la ley.

La información para Couse es ASIMÉTRICA, cuando una de las partes posee mayor información y tiene
conocimiento de lo que se está negociando. Couse plantea que se debe lograr una SIMETRÍA de la
información en estos casos.

Otro ejemplo que se usa para analizar la economía es el derecho ambiental: un pueblo a 2Km. De una fábrica
que emite humo y contamina a este pueblo. Hay varias opciones:

- Mudar el pueblo que puede costar 100

- Poner un filtro a la fábrica cuesta 200

Si el pueblo no puede mudarse ni la fábrica pagar el filtro, lo más EFICIENTE para Couse es que cada
habitante pague un impuesto de 50 y así poder pagar el filtro.

Siempre que no existan leyes que determinen la responsabilidad y siempre y cuando a fábrica demuestre su
insolvencia para pagar el filtro.

JURISPRUDENCIA DE LOS INTERESES, UTILITARISMO Y PRAGMATISMO

El origen del proceso legislativo no va a estar fuera del individuo, sino en la interacción entre ellos y el
resultado final va a ser el sistema legal (en los autores anteriores estaban por fuera del individuo).

- JEREMY BENTHAM

El utilitarismo de Bentham encuentra en el soberano y en su voluntad el origen de las leyes positivas, pero lo
que le dará sentido es lo que provoca: “cuando se aplican en la forma de placer, pueden ser denominadas
motivos atractivos; cuando se aplican en la forma de dolor, coercitivos.

Placer o dolor son las formas que adquiere la valoración de utilidad.

Bentham decía que todo acto humano, norma o institución, deben ser juzgados según la utilidad que tienen
esto es, según el placer o el sufrimiento que producen en las personas.

Los placeres son medibles, se consideran 7 criterios: intensidad, duración, certeza, proximidad, fecundidad,
pureza y extensión.

Bentham también decía que los hombres están guiados por “el dolor y el placer”. Esta dicotomía estará
presente en el diseño de la norma, y en las consecuencias que se desprendan de ella. El principio de utilidad
descansa sobre estos principios para buscar la felicidad.

“Cuanto mayor utilidad mayor felicidad”.

Por otra parte decía que no existe la posibilidad de concebir a la ley como un bien común que va a mejorar la
vida de todos, sino que la ley es producto de la atención de algunos intereses en donde beneficia a algunos y
perjudica a otros.

Considera que el Estado debe intervenir lo menos posible en los casos en donde el solo interés de los
individuos va a generar un equilibrio.

Plantea que la sociedad va a encontrar un equilibrio si se deja fijar el punto de equilibrio a través de intereses
jurídicos y eso se va a producir en la medida que el Estado no intervenga.

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 - RUDOLF von IHERING

El individuo para Ihering persigue principios y estos principios son la medida de su interés jurídico. Insiste en
la primacía de los principios con fines sociales, basado en el hecho de que los hombres en sus relaciones
mutuas e individuales gradualmente perciben que ellos podrían profundizar sus propios propósitos mediante la
cooperación.

Ihering se refería a la “mecánica social” como la forma mediante la cual la sociedad alcanzaba sus propósitos
sociales. Estos medios estaban divididos en leyes, que implicaban el uso de la coerción organizada, y los
procesos voluntarios de la vida social, que recaían sobre la recompensa y la satisfacción de las necesidades
humanas, etc. La justicia es alcanzada en la medida que los propósitos comunes de la sociedad son
alcanzados.

El impulso vital del individuo es la NECESIDAD. Con ella irá construyendo relaciones que impulsan todo orden
moral y cultural.

O utilidad, es decir, por el sentido práctico de la vida. El principio que se opone es el PODER, entendido como
una fuerza vital egoísta que no le permitirá al hombre llegar a sus ideales.

La necesidad, y no el poder, construye a la sociedad es la base del DERECHO. Por la oposición entre estas
dos fuerza, necesidad y poder, surgirán las respuestas para los problemas sociales y los particulares.

Define al derecho como “fuerza viviente” en la permanente búsqueda del equilibrio. La interacción de estas
dos fuerzas encontrarán el equilibrio en el derecho.

“El fín en el derecho”

Ihering tomará como punto de apoyo de su tesis las “necesidades humanas”, no los principios, ni los valores o
el hedonismo de Bentham, sino aquello que genera un lazo entre el hombre y la sociedad, a lo que denomina
“el mundo”. El hombre depende de sí mismo para dar satisfacción a estas necesidades.

Estas necesidades son las que convierten al hombre en un ser social y que lo desarrollan moralmente.

La satisfacción de una necesidad puede lograrse mediante el “poder”, pero el hombre debe reconocer el
LÍMITE del poder y por eso busca la asociación con otros hombres para cubrir sus necesidades.

De esta asociación por necesidad es que surge el derecho con la forma de Estado, en donde lo individual
cede ante lo colectivo para restringir el uso de la fuerza, que pasa a ser la “medida del derecho”.

“La lucha por el derecho”

La finalidad del derecho es “la paz” y el medio es “la lucha”. El derecho es una fuerza por medio de la cual es
consiguen objetivos; es el resultado de la lucha colectiva frente a lo individual. Esa fuerza debe lograr un
EQUILIBRIO, y por eso el juego de la espada y la balanza, que están en constante inestabilidad.

La espada sin la balanza es la VIOLENCIA BRUTA; la balanza sin la espada es la IMPOTENCIA DEL
DERECHO. Ambas van juntas y un estado jurídico perfecto es impera donde hay un equilibrio.

Para el individuo, la lucha por el derecho es la fuerza vital para conseguir sus objetivos en la vida, es parte de
su existencia moral.

JOHN AUSTIN

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Para Austin el fin de la legislación es la del equilibrio de las necesidades individuales; los individuos tienen
intereses que comparten entre sí y van a competir en el área jurídica y determinar distintos derechos y
obligaciones.

Para Austin el derecho es el derecho positivo, el dictado en el marco de una comunidad política mediante la
expresión de sus gobiernos. Austin entiende que si bien puede haber diferencias entre los diferentes
ordenamientos jurídicos nacionales, en todos ellos se encuentran similitudes que pueden ser analizadas por la
analogía.

Austin establece cuáles son los campos de incumbencia y los límites de cada área de trabajo:

- La Jurisprudencia General es la ciencia que expone los principios, nociones y distinciones comunes a
los nuevos sistemas de Derecho: comprendiendo aquellos sistemas más amplios y perfectos y que
mayor doctrina poseen.
- Lo que las leyes han sido y son puede llegar a conocerse sin saber lo que ellas debieran ser.
- Para nosotros la jurisprudencia es la ciencia de lo que es esencial al Derecho, combinado con la
ciencia de lo que el Derecho debe ser. La Jurisprudencia es particular o universal. La Jurisprudencia
particular es la ciencia de un sistema vigente de Derecho o de alguna parte de él; la Jurisprudencia
exclusivamente práctica es particular.
-
- JOHN DEWEY

Fundó la escuela del pragmatismo.

El pragmatismo admite que los jueces, a su discreción y por razones de conveniencia, puedan adherirse al
precedente pero ello no obligaría a los jueces a seguirlos.

El pragmatismo aparece como una concepción interpretativa de la ley que sacrifica la integridad del sistema,
en pos del futuro y sin preocupación por el pasado. Es decir, que el pragmatismo no ofrece otra cosa que
una directiva a los jueces a tomar las decisiones que les parecen mejores para el futuro de la
comunidad, sin reposar en la coherencia con el pasado como valioso por sí mismo.

En los términos de Dewey, el significado que asignamos a lo que aceptamos como verdadero es,
pragmáticamente hablando, un producto de su valor práctico.

Lo verdadero es cualquier creencia o conocimiento que conduce a deseables y buenas

consecuencias.

En la ley se ordenan las consecuencias, en función de lo que valen socialmente. Por eso para el pragmatista
el resultado no es material ni basado en las preferencias, sino en el sistema lógico. Este sistema traerá la
satisfacción intelectual, la satisfacción que proviene de poseer un conjunto de creencias que se combinan
para formar un sistema coherente, viable y lógicamente.

La verdad es lo que es útil: la mejor norma o derecho es la que es útil (pragmática), aquello que se adapta a
la realidad y que aceptamos como verdadero.

Al analizar el Derecho, Dewey se apoya en los trabajos de juez Holmes, quien integra la escuela de realismo
norteamericano. La lógica pragmática avanza sobre el pensamiento jurídico y su modelo de decisión. Para
Holmes, en los casos de presentan conflictos entre la lógica y el sentido común. Esta combinación va
modelando la costumbre mediante la consistencia y la coherencia de conceptos entre sí. (La lógica y el

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sentido común resuelven el caso: se analizan los hechos y se los ordena lógicamente para resolverlos
según el sentido común).

Ambos autores consideran que el lenguaje de la decisión judicial es el lenguaje de la lógica, pero Dewey
critica el inmovilismo al que puede llegar el modelo, repitiéndose mediante los conceptos sin analizar las
cuestiones concretas de un caso que presente una realidad distinta.

REALISMO JURÍDICO

Realismo jurídico escandinavo:

El realismo jurídico escandinavo presenta conceptos originales que se dirigen a la crítica de los conceptos
jurídicos tradicionales, a los que considera IRREALES. No existen los pretendidos conceptos intermedios de
la doctrina clásica tales como “deber jurídico”.

El realismo jurídico se identifica con un conjunto de hechos en lugar de normas. El derecho no es otra cosa
que los hechos sociales y una gran maquinaria creada con el propósito de proteger la sociedad..

La justicia es parte del Derecho solo cuando el orden jurídico o social es eficaz o realmente aplicado, cumplido
u observado por la sociedad.

KARL OLIVECRONA

Estima al Derecho como un fenómeno psíquico colectivo, apreciando que existen derechos subjetivos y
deberes como algo distinto de la realidad empírica.

La fuerza obligatoria de la ley:

Las normas del derecho son una causa natural de la actuación de los jueces en los casos de litigio, así como
del comportamiento en general de las personas en relación con los demás. Los legisladores y otras realmente
pueden influir en la conducta de los miembros de la comunidad.

Para Olivecrona, la presión es de naturaleza psicológica, y de esa forma la ley se presenta a los sujetos como
obligatoria: presionando a la población.

El contenido del estado de derecho:

El contenido del derecho es “una idea de una acción imaginaria de un juez en una situación imaginaria”.

Es decir, son ideas de acciones imaginarias por las personas (por ejemplo, jueces), en situaciones
imaginarias. La aplicación de la ley consiste en tomar estas acciones imaginarias como modelos de conducta
real cuando surgen las situaciones correspondientes en la vida real.

El uso de la fuerza en la organización del Estado

En cada comunidad la fuerza se aplica consistentemente a través de funcionarios del Estado, en particular de
tres formas:

- policía con medidas contra perturbaciones

- imposición de la pena y
- la ejecución de sentencias civiles.
En los tres casos, la violencia física o coacción es el recurso final.

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La ley consiste principalmente en las reglas sobre la fuerza:

La ley se compone fundamentalmente de reglas acerca de la fuerza, normas que contienen patrones de
conducta para el ejercicio de la fuerza.

- ALF ROSS

Compara el derecho con el ajedrez: afirma que tanto el derecho como las reglas del ajedrez requieren su
conocimiento y practica y refiere el hecho de que las personas se sientan socialmente vinculadas por ellas.

“Ley válida” significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven de esquema de interpretación para
los fenómenos del derecho en acción. Estas normas son efectivamente obedecidas; y obedecidas porque son
experimentadas y se sienten como socialmente vinculantes.

Un jugador no solo se siente espontáneamente motivado (obligado) a un determinado método de acción, sino
que al mismo tiempo, un incumplimiento de las reglas generara una reacción opuesta (una protesta u
objeción) del oponente.

Que una regla del ajedrez sea válida quiere decir que en una partida esta regla es efectivamente respetada,
porque los jugadores se sienten socialmente vinculados por las directivas contenidas en ellas.

El concepto de validez en el ajedrez involucra dos elementos. El primero se refiere a la efectividad actual de la
regla que puede ser establecida por medio de la observación externa. El otro está referido a la forma en la que
una regla se siente motivadora, es decir socialmente vinculante.

Para Ross la vida social humana adquiere el carácter de vida en comunidad por el simple hecho de que un
gran número de las acciones individuales son relevantes y tienen significado en relación a una concepción de
reglas. Ellas constituyen un gran todo.

Realismo jurídico norteamericano

No hay más ley que la que se usa y se dicta en los tribunales. Surge como corriente en oposición al idealismo
y al psicologismo, ambos arraigados a la filosofía.

Para el juez Holmes, el Derecho es el conjunto de profecías de lo que los tribunales resolverán.

- BENJAMIN CARDOZO

Para el autor generalmente es a través de fuerzas inconscientes que los jueces mantienen su propia
coherencia y su incoherencia con otros afirma que su método es la analogía.

Analiza cómo es la estructura del pensamiento de un juez al momento de establecer nuevo precedente. Para
Cardozo es necesario un método, es decir, determinar el método que el juez utiliza para dictar sentencia: la
analogía. (Aplicar algo semejante)

El juez toma una serie de hechos particulares y va a buscar otros hechos similares de manera analógica al
momento de dictar sentencia construyendo una comparación analógica.

Para Cardozo este principio de analogía se encuentra por encima de otros principios.

JEROME FRANK

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Dice que las decisiones judiciales fueron motivadas principalmente por la influencia de los factores
psicológicos en el juez individual.

Enumera varios axiomas “ocultos”:

1. El “elemento personal” en el proceso judicial no debe y nosuele tener mucho efecto sobre las
resoluciones judiciales.
2. Las normas jurídicas son el factor dominante en la toma de decisiones.
3. El juez de la causa y los jurados tienen la discreción limitada conferida por las normas legales: no
tienen criterio cuando esas reglas son precisas.
4. Las decisiones resultan de la aplicación de las normas jurídicas a los hechos reales involucrados en
los juicios.
5. Si los hechos reales de dos casos son los mismos, por lo general las decisiones en esos casos serán
idénticas.
6. Los tribunales de 1° instancia normalmente descubren los hechos reales de los casos; por lo general
“la verdad sale a la luz”; hombres inocentes, casi nunca son condenados; rara vez un hombre pierde
su propiedad o su medio de vida de una noción equivocada de un tribunal sobre los hechos.
7. Tribunales superiores pueden, y lo hacen, corregir la mayor parte de los errores de los tribunales de 1°
instancia.
8. Los tribunales superiores son más importantes que los tribunales de 1° instancia.
9. Se debe prestar menos atención a la selección de los jueces de 1° instancia que a la de los jueces de
la corte superior.
10. Casi cualquier hombre con licencia para ejercer como abogado esta calificado para ser juez de 1°
instancia.
11. Los miembros del jurado son mejores buscadores de los hechos que los jueces.
12. Los jurados son mejores en la elaboración de normas y reglas que los jueces.
13. En los juicios las normas legales relativas a la propiedad y las transacciones comerciales son precisas
y por lo gral dan lugar a decisiones predecibles
14. El método de seguir los precedentes, si se utiliza correctamente, garantiza la seguridad y la estabilidad
material de las normas en que los hombres pueden confiar con seguridad.
15. El intento de obtener seguridad jurídica es más importante que el intento de obtener solo las
decisiones de demandas.

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