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CAPÍTULO

FUENTES DEL DERECHO

SECCIÓN I.- CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

135. Concepto
La palabra fuente proviene de las voces latinas fons,fontis, que significan ma­
nantial de aguas que brota de la tierra. En sentido figurado o metafórico, fuente es el
principio, fundamento u origen de algo.

En Derecho la palabra/wente es utilizada con un sentido metafórico, para indicar el

principio, fundamento u origen de las normas que integran el ordenamiento jurídico vi­
gente en determinada sociedad y época. Así, podemos decir que en los sistemas jurídicos
codificados el Derecho brota, en primer término, de la ley, mientras que en los sistemas
jurídicos que se adhieren al Common Law el derecho surge del precedente judicial.

También se le da los siguientes significados:

a) Fuente como causa de justificación del ordenamiento jurídico. En este sentido, la

fuente es la causa última del Derecho. Por ejemplo, cuando decimos que el ordena­
miento jurídico tiene su fuente en el Derecho natural, b) Fuente de conocimiento, esto
es, como el medio de conocimiento del material normativo (v. gr., un compendio
de legislación), c) Fuentes formales, para indicar tanto al autor de la norma (v. gr.,
el Congreso) como a ios modos por los cuales es expresada (v. gr., ley, decreto), d)
Fuentes materiales, para referirse a los hechos sociales que originan y forman el
contenido de la norma.
528 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

Acerca de esta última acepción, son ilustrativas las palabras de Du Pasquier1,

quien escribe:

[E] I término fuente crea una metáfora bastante feliz, pues remontar la fuente de un río es
buscar el lugar en que sus aguas brotan de la tierra; del mismo modo, inquirir la fuente
de una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la
vida social para aparecer en la superficie del Derecho.

El concepto de fuente del Derecho —expresa Sorrentino2— se vincula al

origen del fenómeno jurídico y puede designarse como aquello que ideal, política o
socialmente está en el fundamento del Derecho o de un concreto ordenamiento. En
un sentido más estricto y más técnico, la fuente designa aquellos hechos mediante los
cuales el Derecho, en su singular y diversas manifestaciones, se produce y se renueva.
En una acepción más precisa, entendiéndose el fenómeno jurídico como un conjunto
de normas que constituyen el “Derecho objetivo”, pueden definirse como fuentes
de producción de él a los hechos o a los actos a los cuales el ordenamiento confiere la
aptitud para producir normas jurídicas.

No siempre el Derecho es producto de actos voluntarios en sentido estricto

(ley, contrato, sentencia), sino que también deriva de fuentes consuetudinarias. En
otras palabras, el Derecho no surge tan solo del sujeto u órgano investido de poder
normativo, esto es, del poder de llevar a cabo actos productivos de Derecho, sino que
también surge espontáneamente en el seno de la comunidad por conducto de una
serie de actos repetidos.

En conclusión, las fuentes del Derecho son los hechos jurídicos por los cuales, en
virtud del ordenamiento jurídico, se crean, modifican o extinguen normas jurídicas válidas.

136. Clasificación de las fuentes

Son numerosas las clasificaciones que se hacen sobre las fuentes de Derecho.
Desde ahora hacemos presente que la doctrina no es uniforme en cuanto a la clasifi­
cación de las fuentes del Derecho ni en cuanto a su denominación. Así, por ejemplo, a
las fuentes materiales se las denomina también/wentes de producción3 y a las formales,
fuentes de conocimiento. Veamos las clasificaciones más importantes.

1 Du Pasquier, Claude, Introducción al derecho, 3.a ed., traducción por Julio Ayasta González, Lima: Justo
Valenzuela, 1983, p. 30.
2 Sorrentino, Federico, Le fonti del diritio, en Manuale de diritto pubblico, comps. Giuliano Amato y
Augusto Barbera, Bologna: 11 Mulino, 1994, p. 117.
3 Albaladejo, Manuel, Derecho civil, 14.a ed., vol. 1, Barcelona: Bosch, 1996, p. 82.
 X. Fuentes del derecho 529

136.1. Fuentes de producción

Las fuentes de producción responden a la pregunta: ¿Quién produce el Derecho?
La respuesta es: los poderes públicos, el pueblo (costumbres), los particulares (actos
jurídicos). Cuando hablamos de fuentes de producción del Derecho nos referimos al
autor o autores de las normas jurídicas o, dicho de otro modo, a la persona o personas
o grupos sociales que tienen la potestad de crearlas (potestad normandi).

La producción de normas válidas y eficaces presupone la existencia de una

estructura de poder, que, ante la presencia de determinadas situaciones y valoracio­
nes, opta por una solución normativa. Así, por ejemplo, la Asamblea Constituyente
crea a la Constitución Política, el Parlamento produce leyes, el Ejecutivo produce
decretos; la jurisprudencia es creada por el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial.
La sociedad establece usos y costumbres; los particulares, en ejercicio del poder de
la autonomía de la voluntad privada, dentro del ámbito de libertad conferido por
el ordenamiento, crean contratos, testamentos, estatutos de las personas jurídicas
privadas, etc.

En la producción del Derecho por órganos estatales se distinguen cuatro ele­

mentos:

1) autoridad normativa, es decir, el órgano o sujeto investido del poder (competencia)

de crear Derecho (por ejemplo, las Cortes); 2) un acto normativo de carácter lingüís­
tico y de contenido prescriptivo, esto es, el acto de emitir ciertos enunciados dotados
de fuerza normativa (por ejemplo, aprobar una ley, dictar una sentencia o emitir una
orden ministerial); 3) un documento normativo, o sea, el resultado o producto de un
acto normativo (v. gr., el documento legislativo en que se inscriben las disposiciones
o artículos de una ley, o el documento administrativo en que se inserta una orden
ministerial, etc.); 4) el contenido de significado o contenido semántico del documento,
que es el resultado de su interpretación4.

La producción del Derecho puede ser derivada u originaria. Se habla de pro­

ducción derivada para referirse al Derecho creado de conformidad con lo dispuesto
en el ordenamiento jurídico vigente.

La producción originaria del Derecho no se apoya en ninguna norma jurídica

previa. Por ejemplo, la creación de un nuevo Estado o su emancipación (Israel se
convierte en Estado a raíz de una resolución de las Naciones Unidas, en 1948; Estados
Unidos se constituye en Estado independiente en 1776 y se da su primera Constitu­
ción en 1787); un acto de conquista; un acto revolucionario (la Revolución francesa,

4 Anón, María José et al, Introducción a la teoría del derecho, 2.a ed., Valencia: Tirant Lo Blanch, 1994, p. 264.
530 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

que dicta su primera Constitución en 1791) o un golpe de Estado5. Esta forma de

producción de Derecho adquiere validez y eficacia cuando obtiene la aceptación y el
respaldo de la opinión pública.

El pueblo (la sociedad) tiene el poder para crear directamente normas jurídicas
sin necesidad de observar determinados requisitos, o indirectamente, por medio de
sus representantes (la Asamblea Constituyente, el Poder Legislativo, etc.) y mediante
un procedimiento estricto.

El pueblo, mediante la Asamblea Constituyente (poder originario), crea a la

Constitución Política que es la Constitución del Estado. El poder constituyente pre­
cede a todo poder establecido del Estado. Es el pueblo, titular del poder soberano, el
que decide instituir una Asamblea Constituyente, capaz de crear una Constitución
o de cancelar una Constitución ya existente y crear otra. El poder constituyente
es el que instituye un Estado que nace por primera vez o que ha decidido cambiar
de Constitución; se habla en este caso de refundación del Estado sobre la base de
nuevos principios políticos, sociales, económicos, culturales, etc. El poder constitu­
yente es único, extraordinario e ilimitado. Único porque no admite ningún poder
paralelo, ninguna regulación previa; extraordinario, no es permanente, solo se pre­
senta en circunstancias históricas muy especiales; y es ilimitado, sus facultades son
plenipotenciarias, no admiten restricción alguna, salvo el respeto de los derechos
fundamentales de la persona. Es un poder originario del cual derivan los poderes
creados (legislativo, ejecutivo, judicial), todos ellos limitados. Regula jurídicamente
al Estado mediante una Constitución, norma jurídica suprema que recepciona los
valores fundamentales predominantes en la sociedad. Como en la Constitución,
especialmente por el paso del tiempo, se pueden presentar vacíos, insubsistencias,
inadaptaciones u otro tipo de omisiones, la Constitución legítima a un poder
constituido reformador de la Constitución (el Congreso) dentro de determinados
límites y cumpliendo ciertos requisitos. El poder reformador de la Constitución es
un poder limitado por la Constitución.

El Estado Constitucional de Derecho se caracteriza por la defensa y el respeto

de la dignidad humana, por la soberanía popular y la división de los poderes, por los
derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de partidos y la indepen­
dencia de los tribunales6. En el Estado Constitucional de Derecho es, precisamente,
el Estado la fuente productora de Derecho, directamente (leyes, reglamentos, etc.) o
indirectamente mediante el reconocimiento jurídico de las normas creadas por otras
entidades (la sociedad crea costumbres; los juristas, la doctrina; los particulares, los

5 García Toma, Víctor, Introducción al derecho, 2.a ed., Lima: Universidad de Lima, 1988, p. 46.
6 Haberle, Peter, El Estado Constitucional, traducción por Héctor Fix-Fierro, Ciudad de México: Univer­
sidad Nacional Autónoma de México, 2001, p. 3.
 X. Fuentes del derecho 531

contratos, etc.). El Estado crea Derecho, directa o indirectamente, dentro de los límites
formales y materiales fijados por la Constitución.

136.2. Fuentes vinculantes y no vinculantes

Hay fuentes con fuerza vinculante, como la Constitución, la legislación, las
costumbres elevadas a la categoría de Derecho positivo, la jurisprudencia obligatoria,
los principios generales del Derecho incorporados al ordenamiento jurídico como
fuente subsidiaria a falta de ley o costumbre; yfuentes con fuerza no vinculante, como
la legislación no vigente, la doctrina, la legislación extranjera.

136.3. Fuentes constitucionales y fuentes legales

Fuentes constitucionales (la Constitución Política, los tratados internacionales
sobre materias constitucionales y sobre derechos humanos,); fuentes legislativas
formales (leyes, decretos legislativos, decretos-leyes, decretos supremos aprobados
por el Parlamento); y fuentes legales materiales (los decretos supremos, resoluciones,
ordenanzas municipales, etc.), o sea, toda norma que no emana ni tampoco es apro­
bada por el órgano legislativo.

136.4. Fuentes dictadas y fuentes indirectas

Las fuentes dictadas o directas comprenden la Constitución Política, las leyes,
los decretos, reglamentos, las ordenanzas, etc.; y fuentes indirectas comprenden la
moral, la equidad, la doctrina, etc.

136.5. Fuentes principales y fuentes supletorias

Son fuentes principales, la Constitución y la ley en su acepción amplia (material);
y fuentes supletorias, la costumbre y los principios generales del Derecho.

136.6. Fuentes escritas y fuentes no escritas

Fuentes escritas, las leyes, los decretos, los reglamentos, etc.; yfuentes no escritas,
la costumbre, los principios generales del Derecho, etc.

136.7. Fuentes internacionales y nacionales

Según el ámbito territorial de su eficacia, las fuentes pueden ser internacionales,
nacionales, regionales y locales.
532 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

136.8. Fuentes generales y específicas

Las fuentes pueden ser generales (por ejemplo, la ley que regula la capacidad de
las personas) y específicas (como la que otorga una pensión de gracia a una persona
determinada).

136.9. Fuentes legislativas, particulares e individualizadas

Fuentes legislativas (v. gr., las leyes),particulares (el contrato) e individualizadas
(la sentencia).

136.10. Fuentes de conocimiento

Fuentes de conocimiento son los hechos o documentos por los cuales se tiene
noticia de las fuentes de producción (por ejemplo, el diario oficial donde se publican
las leyes).

136.11. Fuentes reconocidas y fuentes delegadas

Por las fuentes reconocidas se reconoce eficacia, en el interior de un ordenamiento
jurídico, a normas producidas en el seno de un ordenamiento jurídico distinto o a
normas producidas por instituciones no estatales. Por estas fuentes el ordenamiento
estatal recibe un conjunto de normas sin haber contribuido a su elaboración. Por las
fuentes delegadas se transfiere a determinados órganos la potestad de dictar normas
jurídicas.

136.12. Fuentes estatales y no estatales

Las fuentes de producción son estatales y no estatales.
a) Fuentes estatales. Son fuentes estatales la Asamblea Constituyente, el Poder
Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, Controlaría General, Banco
Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Constitu­
cional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura,
Ministerio Público, Sistema de Defensa Nacional, Consejo Nacional de Coor­
dinación Regional y todos los otros órganos menores del Estado.
1. La Asamblea Constituyente. No está prevista en la Constitución Política.
Es el poder supremo, el poder de poderes, no está sometido a límites
formales ni materiales, se fundamenta en sí mismo y en las valoraciones
sociales dominantes. Tiene como única función expedir la Constitución.
Todas las asambleas constituyentes peruanas han sido convocadas por
 X. Fuentes del derecho 533

gobiernos defacto y sus miembros elegidos por el voto ciudadano. La

Constitución es el ordenamiento normativo de mayor jerarquía de un
país; es el orden fundamental del Estado y de la sociedad. Contiene la
declaración de los derechos fundamentales (civiles, sociales, económicos
y políticos) de la persona y las normas relativas a la organización y fun­
cionamiento del Estado. La Constitución Política dispone que la reforma
constitucional solo puede ser hecha por el Congreso, que la aprobará con
mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y la ratificará me­
diante referéndum, el cual puede omitirse cuando el acuerdo del Congre­
so se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación
favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de
congresistas (art. 206).
2. El Poder Legislativo (el Congreso). Según la Constitución Política, se
compone de Cámara Única (art. 90). La atribución primordial del Con­
greso es dar leyes. Tienen iniciativa (presentación de proyectos de ley) en
la formación de las leyes, los congresistas, el presidente de la República,
los otros poderes del Estado en las materias que le son propias, las insti­
tuciones públicas autónomas, los municipios, los colegios profesionales
y los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley (art.
107). La ley aprobada, según lo previsto por la Constitución, se envía
al presidente de la República para que la promulgue usando la fórmula
prevista en la Constitución. El procedimiento de producción legislati­
va se caracteriza por la discusión y la publicidad. Las leyes aprobadas
por el Congreso y promulgadas por el presidente de la república son
publicadas en el diario oficial El Peruano. El Poder Legislativo expide
leyes generales y abstractas; también puede dar leyes especiales porque
lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de
personas (art. 103). Las leyes pueden referirse a los individuos o a la es­
tructura y funcionamiento de las entidades del Estado. A estas últimas se
las denomina leyes orgánicas y se tramitan como cualquier ley, mas para
su aprobación o modificación se requiere el voto de más de la mitad del
número legal de miembros del Congreso (art. 106).
El poder legislativo puede delegar en el Poder Ejecutivo la función de
legislar mediante decretos legislativos sobre las materias y por el plazo
que especifica la ley autoritativa del Congreso (art. 104).
3. El Poder Ejecutivo. Llamado también administrador, está compuesto por
un sistema de órganos jerarquizados (órganos centrales, regionales y lo­
cales) a cuya cabeza se encuentra el presidente de la República, que es el
jefe del Estado y personifica a la nación. La función ejecutiva o adminis­
534 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

trativa comprende toda la actividad que debe realizar el Estado (defensa

nacional, instrucción pública, administración financiera, salud pública,
etc.) para la consecución de sus fines, subordinadamente a la ley. La fun­
ción legislativa puede ser intermitente; en cambio, la función ejecutiva o
administrativa se caracteriza por su continuidad, lo cual explica que en
casos extraordinarios el Ejecutivo puede sustituir al Legislativo7; además,
los órganos legislativos no pueden regular casos particulares con ampli­
tud discrecional, ni dictar normas que, aun siendo generales, apenas tie­
nen relevancia política general o que son tan rápidamente aventajadas,
que el procedimiento legislativo duraría más que la eficacia de las nor­
mas que produce; el procedimiento legislativo, en sentido estricto, está
enderezado a producir normas, en lo posible, duraderas, planeadas con
tiempo y amplitud de miras y suficientemente sopesadas, sobre materias
jurídicas importantes; el aparato legislativo es demasiado pesado para
disponer lo adecuado en cada caso con la rapidez necesaria para proveer
al Poder Ejecutivo las leyes que necesita para gobernar8. Por eso la Cons­
titución Política concede al poder administrador la facultad de dictar
decretos legislativos con fuerza de ley, previa delegación de facultad por
el Congreso, y con cargo de dar cuenta a este (art. 104); de “ejercer la
potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas”;
y “dentro de tales límites, de dictar decretos y resoluciones”; así como
de “dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con
fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiera
el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso” (arts. 118,
ines. 8 y 19). Los decretos supremos son firmados por el presidente de
la República y refrendados por los ministros de los sectores correspon­
dientes; las resoluciones supremas son rubricadas por el presidente de la
República y firmadas por los ministros de los respectivos sectores; siguen
las resoluciones ministeriales, viceministeriales, de directores, subdirec­
tores y jefes de división.
4. El Poder Judicial. Tiene la función de administrar justicia, que es ejerci­
da por el Poder Judicial “a través de sus órganos jerárquicos con arreglo
a la Constitución y a las leyes” (art. 138). Los órganos jurisdiccionales
son: la Corte Suprema de Justicia: sala plena, sala penal, sala civil; Corte
Superior de Justicia, sala plena, sala civil, sala penal, juzgados de primera
instancia, jueces de paz letrados, y jueces de paz (no letrados) (art. 143).

7 Del Vecchio, Giorgio y Luis Recaséns Siches, Filosofía del derecho y estudios de filosofía del derecho, 3.a
ed., Ciudad de México: Uteha, 1946, p. 411.
Starck, Christian, El concepto de la ley en la Constitución alemana, traducción por Luis Legaz Lacambra,
Madrid: Maribel, 1979, p. 243.
 X. Fuentes del derecho 535

Las sentencias consentidas o ejecutoriadas, esto es, que han pasado en

autoridad de cosa juzgada, que expidan estos órganos jurisdiccionales,
no pueden ser revisadas por ningún otro órgano del Estado, salvo las
de la Corte Suprema denegatorias de la acción de habeas corpas, ampa­
ro, habeas data y acción de cumplimiento, que pueden ser contradichas
ante el Tribunal Constitucional (art. 202 inc. 2). Las sentencias pasadas
en autoridad de cosa juzgada constituyen normas jurídicas individuales
obligatorias.
5. Otros órganos estatales. La Constitución Política contempla la existencia
de ciertos organismos con poder autónomo como el Consejo Nacional
de la Magistratura, el Ministerio Público, los gobiernos locales y regio­
nales, el Jurado Nacional de Elecciones, las universidades nacionales, el
Tribunal Constitucional, entre otros, que pueden dictar preceptos jurí­
dicos obligatorios dentro del ámbito de sus respectivas competencias.
En la producción del Derecho, las normas de rango inferior deben ser
creadas con estricta sujeción a las normas de grado superior. Así, el Con­
greso da leyes generales en aplicación de la Constitución, los jueces en
sus sentencias (normas individualizadas) aplican la ley. Aplicar la ley es
también crear Derecho.
La Constitución Política predetermina el orden jerárquico de la norma­
tividad al establecer que “la Constitución prevalece sobre toda norma
legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”
(art. 51). Los principios de la constitucionalidad y de la legalidad están
reafirmados en el art. 138, que dice: “En todo proceso, de existir incom­
patibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jue­
ces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda
otra norma de rango inferior”.
b) Fuentes no estatales. Tienen un origen extraestatal: las normas consuetudina­
rias, que son producidas por los grupos sociales; el llamado Derecho convencio­
nal o negocial constituido por los preceptos o normas de conducta adoptados
de común acuerdo por los miembros de una colectividad cualquiera (sindica­
tos, cooperativas, junta de acreedores, cartells, consorcios, asociaciones pro­
fesionales, culturales o deportivas, etc.); los actos jurídicos que son generados
por la autonomía privada en virtud de la delegación hecha por la ley a favor de
los particulares, para que ellos mismos determinen el contenido de las normas
jurídicas que han de regir ciertos aspectos de su conducta. Estas normas, pro­
ducidas por sujetos de derecho no estatales, tienen la calidad de jurídicas, en
cuanto son reconocidas por el Estado que les otorga el respaldo de la coerción
para obligar a quienes se nieguen a cumplirlas.
536 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

136.13. Fuentes materiales

Llamadas también reales, son los factores sociales, económicos, políticos, mora­
les, culturales, éticos, religiosos, ideológicos, que influyen en la creación del Derecho
y constituyen el contenido de las normas jurídicas. Estas fuentes proporcionan la
materia prima, la sustancia, con la cual se fabrica el derecho, imprimiéndole su sentido
y finalidad. Son las que provocan y determinan el contenido de las normas jurídicas.

Son esos elementos genéticos que, como dice Du Pasquier9, “comprenden el

conjunto de fenómenos sociales que contribuyen a formar la sustancia, la materia
del Derecho (movimientos ideológicos, necesidades prácticas, etc.)”. Estos elemen­
tos constituyen la esencia misma de toda norma jurídica y contribuyen a su mejor
conocimiento y aplicación. El legislador tiene que comenzar por conocer la materia,
o sea, la realidad social, que se quiere regular mediante una ley que signifique, ya una
mera respuesta a la evolución social, o ya una transformación de la realidad para
lograr una vida mejor10.

Las relaciones sociales (familiares, económicas, culturales, de trabajo, etc.) son

la fuente primera del Derecho. Este surge de esas relaciones sociales a las cuales confi­
gura en normas jurídicas, esto es, las canaliza y fija los límites dentro de los cuales son
permisibles. Pero el Derecho no solamente configura y fija los límites de las relaciones
existentes tal como se vienen dando, sino que también puede configurarlas de una
manera distinta, modificándolas o transformándolas o promoviendo la realización de
nuevas relaciones mediante premios o castigos. Entre realidad social y Derecho hay
una interacción dialéctica constante, pues unas veces el Derecho se limita a configurar
jurídicamente la realidad social tal cual es, y otras veces es instrumento eficaz para
configurar una realidad social distinta.

Para la teoría marxista, el Derecho es una simple superestructura cuya aparición,

contenido, naturaleza, forma y evolución, están determinados por la realidad social
o estructura o infraestructura. Bajo esta premisa, las relaciones de propiedad de los
medios de producción (relaciones de propiedad y de trabajo) condicionan la vida
social, política e intelectual. Las relaciones de propiedad privada originan la presencia
de clases antagónicas. El Derecho, el Estado, la política y la ideología son superestruc­
turas que existen por cuanto sirven para asegurar la producción y seguridad de las

9 Du Pasquier, Introducción al derecho, ob. cit., p. 35.

10 García Máynez, Eduardo, Introducción a la lógica jurídica, Ciudad de México: Fondo de Cultura Eco­
nómica, 1951, p. 53. Refiriéndose a las fuentes reales del Derecho legislado, afirma que el contenido de
la legislación “encuéntrese determinado por las situaciones reales que el legislador debe regular, las ne­
cesidades económicas o culturales de las personas a quienes la ley está destinada y, sobre todo, la idea del
derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y el bien común. Todos estos factores, y muchos otros
del mismo juez, determinan la materia de los preceptos jurídicos y, en tal sentido, asumen el carácter de
fuentes reales”.
 X. Puentes del derecho 537

relaciones de producción establecidas por las clases sociales beneficiarías. La política,

la ideología y el Derecho no pueden ser extraños a la estructura de la cual nunca se
pueden desvincular. Si cambian las relaciones de producción o la posición de las
clases sociales, esto es, si cambia la estructura existente, también cambia el Derecho.

No compartimos en su totalidad la idea de que el Derecho es una simple super­

estructura, una reproducción de la realidad social, porque esto no revela la función
integral del Derecho. Toda relación social (de esta las relaciones económicas son
apenas una especie) es el resultado de la conducta humana que es capaz, no solo de
configurar normas jurídicas reproduciendo las relaciones sociales, sino de modificar
o transformar las estructuras sociales mediante actos revolucionarios o de simple
transformación que ocasionan el surgimiento de una sociedad distinta. Es verdad
que la actividad normativa no se desenvuelve en el vacío y de una manera arbitraria:

[S] e encuentra situada ante todos los obstáculos y resistencia que la realidad le ofrece,
estableciéndose así entre el legislador y el mundo una tensión dialéctica, que exige una
superación; en tal sentido se puede afirmar que tan inexacto es el decir que el hombre
puede libremente configurar la sociedad conforme a un orden de ideas caprichosamente
elaborado, como pretender que esas ideas y las normas que de ellas derivan no sean
creación del espíritu del hombre, sino mero resultado de la evolución natural de un
sistema de relaciones humanas, o más concretamente, de las relaciones del hombre
con los medios de producción11.

Realidad y conducta humana se influyen y condicionan recíprocamente. En

toda acción humana hay una dosis de necesidad y también de libertad. La realidad
condiciona y orienta a la acción y esta modifica o transforma la realidad.

136.14. Fuentes formales

Estas fuentes responden a la pregunta: ¿En qué forma se establece el Derecho?
Este es producido en forma de leyes, decretos, reglamentos, sentencias, costumbres,
contratos, etc. Estas formas o modos como se establecen y exteriorizan las normas
jurídicas adquieren la nota de Derecho positivo obligatorio.

En realidad, la distinción de las fuentes en materiales y formales es artificial, porque

la estructura de la norma es tanto real (la realidad social valorada que forma el presupues­
to de la norma) como formal (la forma obligada que debe revestir el precepto jurídico).

La expresión fuente formal se refiere también a los procedimientos mediante

los cuales se producen normas válidas que deben ser obedecidas por todos. Así, por

11 De Cossio, Alfonso, Instituciones de derecho civil, 1.1, (Parte general. Derecho de obligaciones), Madrid:
Alianza, 1977, p. 32.
538 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

ejemplo, la ley adviene como Derecho positivo mediante la sanción, promulgación

y publicación12.

La relación entre fuentes materiales y formales “podría explicarse diciendo

que las segundas representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las
primeras” (García Máynez).

Además, las fuentes de producción y las formales están interrelacionadas por­

que a una específica fuente de producción de normas jurídicas (v. gr., parlamento,
grupo social) corresponde una concreta forma de exteriorización de ella (v. gr., ley,
costumbre).

Las fuentes formales están dotadas de fuerza obligatoria por disposición del or­
denamiento legislativo. “Reciben el nombre de formales porque se caracterizan por la
forma que revisten, no por la índole de los mandatos que contienen” (Marín Pérez).

Las fuentes formales del Derecho son la ley entendida en su sentido material,
amplio, la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del derecho, la doc­
trina y los actos o negocios jurídicos privados. Seguidamente tratamos de cada una
de las fuentes formales.

SECCIÓN II.- LA CONSTITUCIÓN

Cuando afirmamos que en el sistema de Derecho romano germánico la prime­

ra fuente forma de Derecho es la ley entendida en su sentido material nos estamos
refiriendo en primer lugar a la Constitución.

La Constitución es la fuente de fuentes del Derecho positivo, la ley suprema, la

ley de leyes, la norma o carta fundamental que:

[N]o está sujeta a una evaluación de validez formal, dado que no existe un precepto
[superior] que haga las veces de una norma sobre su producción jurídica, en virtud de
ser ella misma el fundamento y cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un Estado.
Y es que la Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho [...] Es la
primera de las normas de producción, la norma de normarum, la fuente de las fuentes
[...] Es la expresión de una intención funcional [...] De manera que no adquiere esa
validez a partir de que haya sido emitida por un órgano investido con dicha potestad
y de acuerdo a un procedimiento previsto por el Derecho vigente, pues es el resultado
del ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es el Pueblo13.

12 La ley aprobada por el Poder Legislativo (el Congreso) es promulgada por el presidente de la República
(Constitución Política, art. 108).
13 Sentencia del TC, Exp. N.° 0014-2003-AI/TC, Lima, del 10.12.2003.