Marco legal para el Ejercicio de la ingeniería civil

1.1.- Concepto, evolución y fuente dl derecho

Los juristas han elaborado numerosas definiciones del derecho a lo largo de los siglos. Sin
embargo, no existe una definición que goce de aceptación generalizada.

La Real Academia Española define el derecho como el «conjunto de normas, principios,

costumbres y concepciones jurisprudenciales y de la comunidad jurídica, de los que se derivan las
normas de organización de la sociedad y de los poderes públicos, así como los derechos de los
individuos y sus relaciones con aquellos».

El derecho es un conjunto o sistema de normas jurídicas, de carácter general, que se dictan para
regir sobre toda la sociedad o sectores preestablecidos por las necesidades de la regulación social,
que se imponen de forma obligatoria a los destinatarios y cuyo incumplimiento debe acarrear una
sanción coactiva o la respuesta del Estado a tales acciones.

Estas normas no son resultado solamente de elementos racionales, sino que en la formación de las
mismas inciden otros elementos, tales como intereses políticos y socioeconómicos, de valores y
exigencias sociales predominantes, que condicionan una determinada voluntad política y jurídica,
que en tanto se haga dominante se hace valer a través de las reglas de derecho. A su vez esas
normas expresan esos valores, conceptos y exigencias, y contendrán los mecanismos para
propiciar la realización de los mismos a través de las conductas permitidas, prohibidas o exigidas
en las diferentes esferas de la vida social.

La diversidad social y de esferas en que metodológica y jurídicamente se pueden agrupar, es

consecuencia del nivel de desarrollo no solo de las relaciones, sino también de la normativa y de
las exigencias de progreso de las mismas, pero aún con esta multiplicidad de normativas
existentes, el derecho ha de ser considerado como un todo, como un conjunto armónico. Esa
armonía interna puede producirse por la existencia de la voluntad política y jurídica que en ellas
subyace. En sociedades plurales, la armonía de la voluntad política depende de la coincidencia de
intereses de los grupos políticos partidistas predominantes en el poder legislativo y en el poder
ejecutivo, así como de la continuidad de los mismos en el tiempo. Cambios también se pueden
producir con las variaciones de los intereses socioeconómicos y políticos predominantes, al variar
la composición parlamentaria o del gobierno. Asimismo, en sociedades monopartidistas y con
presupuesto de la unidad sobre la base de la heterogeneidad social existente, la armonía de la
voluntad normativa es mucho más factible si bien menos democrática, lo que no quiere decir que
se logre permanentemente.

Evolucion

La palabra “fuente” tiene un primer significado muy lejano al mundo jurídico: alude al «manantial
de agua que brota de la tierra».1 Por ello es comprensible que la expresión «fuente del derecho»
naciera con un sentido más metafórico. Ya desde antiguo se usó esta expresión en su sentido
metafórico. Entre los juristas más célebres que la usaron se cuentan Cicerón (De legibus: I, 6, 20),
Livio (III, 34, 6) y Aulo Gelio (Noctes Atticae: X, 20, 7). Con el tiempo la expresión tornó más
abstracta y servía para indicar cualquier «principio, fundamento u origen de algo» y en el campo
jurídico comenzó a usarse para designar «la razón primitiva», «la causa generatriz o productora
del derecho».

La expresión fue de uso pacífico durante largo tiempo y poco a poco fue incluyendo más cosas.
Tradicionalmente se consideró fuentes a varios de los títulos del derecho (como la ley, los
contratos, los cuasi contratos, la costumbre, etc.; luego se habló de actos y negocios jurídicos,
añadiéndose al estudio el “hecho jurídico” como fuente de las obligaciones).

Con el advenimiento del positivismo jurídico la cosa cambió. La palabra “fuente” se volvió
controvertida, equívoca y, por último, cuestionada. Para los positivistas solo la ley dictada por la
autoridad era fuente de derecho; al resto de “fuentes” —llamadas así en el mejor de los casos—
serán calificadas de indirectas, secundarias, derivadas, etc. La entonces ley era, tanto el derecho,
como su propia fuente.

Últimamente se ha recuperado la noción de fuente del derecho como aquella causa o causas
productoras de derecho. Dependiendo de la noción de derecho las causas productoras serán
distintas. Así por ejemplo, si el derecho se identifica con la ley del Legislativo, la causa productora
será el procedimiento parlamentario y la promulgación de la ley; si el derecho la res iusta captada
por la razón, la causa productora será la inteligencia humana; y si el derecho es concebido como
derecho subjetivo, la causa será su título.

La expresión «fuentes del derecho» alude a los hechos de donde surge el contenido del derecho
vigente en un espacio y momento determinados. Son los «espacios» a los cuales se debe acudir
para establecer el derecho aplicable a una situación jurídica concreta. Son el «alma» del derecho,
son fundamentos e ideas que ayudan al derecho a realizar su fin.

La palabra «fuente» deriva del latín fonts y en sentido figurado se emplea para significar el
«principio, fundamento u origen de las cosas materiales o intramateriales», o como dice Villoro
Toranzo, «sugiere que hay que investigar los orígenes del derecho».

En este sentido entendemos por fuente del derecho como todo aquello, objeto, actos o hechos
que producen, crean u originan el surgimiento del derecho, es decir, de las entrañas o
profundidades de la propia sociedad. Ahora bien, las fuentes del derecho se clasifican por su
estudio en:

Fuentes históricas: son el conjunto de documentos o textos antiguos entre libros, textos o papiros
que encierran el contenido de una ley, por ejemplo, el Código de Hammurabi.

Fuentes reales o materiales: conjunto de factores históricos, políticos, sociales, económicos,

culturales, éticos o religiosos que influyen en la creación de la norma jurídica. Por ejemplo, a partir
de un escándalo político se crea la ley que regula el lobby; o a partir de un terremoto se crea la ley
que otorga beneficios a las zonas afectadas.

Fuentes formales: conjunto de actos o hechos que realiza el Estado, la sociedad, el individuo para
la creación de una ley; ejemplo: El poder legislativo. Esta fuente contiene:
La costumbre.

La doctrina.

La jurisprudencia.

Los principios generales del derecho.

Los tratados internacionales.

La legislación o la ley.

El Derecho Consuetudinario es el derecho no escrito que está basado en la costumbre jurídica, la

cual crea precedentes, esto es, la repetición de ciertos actos jurídicos de manera espontánea y
natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un consentimiento tácito
repetido por el largo uso. Esta práctica tradicional debe ir en armonía con la moral y las buenas
costumbres, encaminada a la convicción de que corresponde a una necesidad jurídica, para ser
considerada como una fuente de la ley al estar amparada por el derecho consuetudinario. Sin
embargo, la costumbre, a más de suplir los vacíos legales, puede llegar a derogar una ley siempre
que esta sea inconveniente o perjudicial.

En Perú, el Derecho Consuetudinario implica reconocer a los grupos y/o personas que practican
formas tradicionales de administración de justicia, ejercen sistemas de justicia no estatales,
emplean mecanismos alternativos de resolución de conflictos o utilizan sistemas alternativos de
justicia, cualquiera que sea la denominación que se prefiera. Es así que, por diversas razones de
orden histórico, social y jurídico, resulta medianamente pacífico entender que los sujetos que, en
mayor o menor medida recurren al Derecho Consuetudinario en el Perú, son las comunidades
campesinas y comunidades nativas, los jueces de paz y las rondas campesinas. En cuanto al marco
normativo que reconoce el ejercicio de funciones jurisdiccionales conforme al Derecho
Consuetudinario, podemos destacar que las comunidades campesinas y nativas tienen reconocido
tal derecho por el artículo 149° de la Constitución Política del Perú de 1993, los jueces de paz
(juzgados o justicia de paz) en forma relativa por el artículo 66° de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1991 (reformada en 1993) y las rondas campesinas en forma singular por la nueva Ley
N.º 27908, Ley de Rondas Campesinas del año 2003.

El derecho occidental (en el sistema romano germánico o sistema de derecho continental) tiende a
entender como fuentes las siguientes:

La constitución: es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o

aceptada para regirlo.

La ley: es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido por la
autoridad competente, en que se manda, prohíbe o permite algo en consonancia con la justicia y
para el bien de los gobernados.

La jurisprudencia: se refiere a las reiteradas interpretaciones que de las normas jurídicas hacen los
tribunales de justicia en sus resoluciones, y puede constituir una de las fuentes del derecho, según
el país.
La costumbre: es una práctica social arraigada, en sí una repetición continua y uniforme de un acto
al que se quiere otorgar valor normativo, sin que forme parte del derecho positivo.

El acto jurídico: es el acto de autonomía privada de contenido preceptivo con reconocimiento y

tutela por parte del orden jurídico.

Los principios generales del derecho: son los enunciados normativos más generales que, sin haber
sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden
formar parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o
recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.

La doctrina: se entiende por doctrina a la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia
concreta, la que queda materializada en ensayos, tesis o memorias, manuales, tratados, revistas
científicas y charlas.

Asimismo en el marco del derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de

Justicia en su artículo 38 enumera como fuentes:

Los tratados

La costumbre internacional

Los principios generales de derecho

Las opiniones de la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, como fuentes

auxiliares.

Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar «ex aequo et bono» (según lo bueno y
lo equitativo).

El sistema de fuentes aplicable a cada caso varía en función de la materia y el supuesto de hecho
concreto sobre el que aplicar una solución jurídica. Así, en España, el sistema de fuentes para
relaciones jurídicas en materia civil viene recogido en el Código Civil y el sistema de fuentes para
relaciones laborales (que, por ejemplo, incluyen los convenios colectivos, como fuente de derecho
específica de las relaciones laborales) viene recogido en el Estatuto de los Trabajadores.

1.2.- La norma moral y norma jurídica

Las normas morales son reglas de conducta impuestas por una sociedad que rigen el accionar de
las personas de modo que puedan distinguir entre lo que está bien y lo que está mal. Son reglas
basadas en la ética que permiten encauzar la vida de una persona hacia el bien como el valor
supremo.

Estas normas se cumplen de manera voluntaria y su incumplimiento carece de una sanción

concreta, aunque conlleva el rechazo por parte de la sociedad que puede crear remordimiento en
el individuo.
En el caso de las normas jurídicas, que también se rigen desde la ética, su incumplimiento sí tiene
peso legal porque se basan en la justicia como valor social supremo y no solo en el bien como
valor supremo.

La moralidad es la capacidad mental para reconocer qué es bueno y justo para luego actuar en
consecuencia. La moral constituye un conjunto de normas y reglas consideradas éticas y
aceptables, que permite llevar una vida armoniosa en comunidad.

Muchas normas morales son de carácter universal, como “no matar” y “respetar a los demás”. Sin
embargo, muchas otras normas dependen del contexto social y de su historia cultural.

Lo que en una población es considerado como moralmente correcto, en otra podría significar lo
contrario. Por ejemplo, en ciertas culturas es aceptada la poligamia (que una persona pueda
casarse con varios individuos a la vez), mientras que en otras culturas eso es inaceptable y solo
rige la monogamia (una sola pareja exclusiva).

Una norma jurídica es una prescripción dirigida al orden del comportamiento humano prescrita
por una autoridad cuyo incumplimiento puede llevar a una sanción generalmente,
impone deberes y confiere derechos.

Existen varias definiciones de la norma jurídica, para introducirnos a su estudio, preferimos una de
carácter lógico-jurídico y, en este sentido, diremos que la norma jurídica es un mandato de que
cierto supuesto debe seguir lógico-jurídicamente una consecuencia, estando respaldado por la
fuerza del Estado para caso de su eventual incumplimiento.

1.3.- Jerarquización dela norma

La jerarquía normativa es un principio jurídico por el cual las normas de un ordenamiento jurídico
se ordenan mediante un sistema de prioridad, según el cual unas normas tienen preferencia sobre
otras; para establecer tal prioridad se pueden usar distintos criterios, como son, por ejemplo, la
validez de la norma basada en otra previa superior, la función de la norma, la preferencia en la
aplicación de la norma o el diferente órgano político del que surge la norma. Con la jerarquía
normativa se ordenan diferentes elementos del ordenamiento jurídico, de modo que este
consigue unidad y coherencia.

La Constitución Española en su art. 9.3 establece que la Constitución garantiza el principio de

jerarquía normativa. En el art. 1 del Código Civil también se acoge la jerarquía normativa, sobre
todo en sus referencias a la prioridad de las fuentes del Derecho que deben aplicarse: así la ley
tiene preferencia sobre la costumbre, y ambas sobre los principios generales del Derecho. En este
precepto resulta especialmente valioso para el principio de jerarquía normativa el art. 1.2 que
establece: Carecerán de validez las disposiciones que contradigan una de rango superior.

En la comprensión de la jerarquía normativa la idea de validez normativa es determinante. Así

Requena López entiende que lo esencial de la jerarquía normativa consiste en hacer depender la
validez de unas normas jurídicas de otras normas jurídicas, de modo que una norma es
jerárquicamente superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquélla, de manera que la
norma inferior debe acatar la superior. La idea de jerarquía normativa está presente en el
pensamiento jurídico de Hans Kelsen (1881-1973) para quién también el elemento decisivo que
determina la existencia del Derecho es su validez (y no su eficacia o su justicia). Para Kelsen el
ordenamiento jurídico se organiza como una pirámide escalonada donde cada rango normativo
ocupa un escalón, de modo que la norma del escalón siguiente fundamenta la validez, la
existencia, de la del escalón anterior. En esta jerarquía normativa kelseniana la cúspide de la
pirámide la ocupa la Constitución; tras ésta en un segundo escalón están las normas generales, en
las que Kelsen incluye leyes y costumbres; en un tercer escalón se ubican los reglamentos; en el
cuarto escalón la función judicial (para Kelsen una sentencia es una individualización de una norma
general); en el quinto y último escalón hallamos al negocio jurídico. La pirámide se sostiene en un
elemento ideal y no positivo cómo es la norma fundamental, mientras que su base se corta por el
plano fáctico dado por los efectos sociales que producen las normas.