910 CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS EN IBEROAMERICA

CRITERIOS PARA LA ADOPCION DE MEDIDAS CAUTELARES

EN LA NORMATIVA QUE REGULA EL PRO CESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO EN EL PERU.
(EN PARTICULAR, EL REQUISITO DE PONDERACION ENTRE LA
VEROSIMILITUD DEL DERECHO Y EL INTERES KJ. BLICO)
Ramon Huapaya Tapia

Profesor ordinario de Derecho Administrativo

Pontcia Universidad Catolica del Peru

RESUMEN
El autor analiza los requisitos para el otorgamiento de la tutela cautelar en el proceso contencioso-ad-
ministrativo en el Peru, y particularmente, el requisito de ponderacion entre la verosimilitud del derecho y
la eventual afectacion al interes publico. Para ello, formula apreciaciones criticas respecto de dicha norma
contenida en el numeral 1) del articulo 39° del Texto Unico Ordenado de la Ley que regula el proceso
contencioso-administrativo del Peru, y recurriendo a un amplio analisis, incluyendo el derecho compa-
rado, estima que es necesario reformar la regulaciOn actual de dicho requisito de ponderacion, a fin de
eliminarlo, y sustituirlo por una ponderacion con la existencia de causas evidentes o manifiestas de ilega-
lidad en la actuation u omision administrativa discutida en el proceso principal. Por el contrario, propone
que el canon de comparacion de la tutela cautelar contra el interes publico debe ser hecho en un segundo
momento, luego de que el Juzgador este convencido de que debe otorgar la tutela cautelar, debe analizar
si es que el concesorio de la medida afectard o no el interes publico o derechos de terceros, conjuntamente
con el requisito de contracautela.

PALAB RAS C LAVE

Proceso contencioso administrativo — tutela cautelar- interes publico — derecho procesal
administrativo

1. LIMINAR.
La tutela cautelar es uno de los elementos esenciales de la nueva justicia contencioso-administrativa
desarrollada a partir de la Ley N° 27584, Ley que regula el proceso contencioso-administrativo (en ade-
lante, LPCA). Dentro de sus contenidos, de ejecucion del mandato constitutional de la clausula de control
de legalidad de la actuation de la Administration PUblica (articulo 148° de la Constitution) encontramos
la enorme y generosa influencia del derecho fundamental al debido proceso y a la tutela judicial efectiva
(articulo 139.3° de la Constitution). De esta manera, podemos encontrar en la LPCA, normas de acceso a
la jurisdiction, debido proceso y ejecucion de sentencias, a la cuales se agrega la regulation de las medidas
NIEDIDAS CAUTELARES Y OTROS PROCESOS URGENTES 0 ESPECIALES
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cautelares, a fin de brindar una satisfaction provisoria v de urgencia a los derechos de los ciudadanos invo-
lucrados en esta clase de procesos.

Empecemos por lo primero. El Peru cuenta en su historia con una regulacion especifica del proceso
contencioso-administrativo por primera vez recien a partir del ano 2001, en que se publica la LPCA. Sin
embargo, dicha norma recien entre en vigencia a partir del 15 de abril del 2002, por mandato de la Ley N°
27684. Con ello se supera un vacio normativo de largos arios en nuestro pais.

En el pasado reciente, estrictamente, antes de la LPCA, se contemplaba en el TUO del Codigo

Procesal Civil la regulacion de un proceso de "impugnacion de acto o resolution administrativa" bajo la mo-
dalidad de "proceso abreviado". Cabe senalar que en aquellos tiempos (circa 1992), los estudios de derecho
administrativo en el Peru estaban sensiblemente abandonados, y ademas no se tenia mucha conciencia de
que los conflictos de derecho administrativo entre la Administracion Pnblica y los ciudadanos debian de
ser analizados y resueltos bajo la perspectiva especializada de un juez de derecho publico. Es por ello que,
bajo los signos de la epoca, se regulo al proceso contencioso-administrativo come si fuera un proceso civil
mks. A ello se le sumaba el panorama de las principales normas sectoriales administrativas, cada una de
las cuales fijaban las reglas especificas para cada proceso contencioso-administrativo, con distintas corn-
petencias jurisdiccionales, plazos y recursos, con lo cual el caos imperante despertaba no pocos conflictos
interpretativos.

Afortunadamente, la renovation de los estudios del derecho administrativo en nuestro pais, llevada a
cabo a partir de la publicacion y entrada en vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo General
(2001), fue acompariada de la publicaciOn de la LPCA, norma general de desarrollo de los procesos con-
tencioso-administrativos en nuestro pais, la cual a la fecha tiene ya más de 13 anos de vigencia, y espere-
mos siga creciendo y desarrollandose armonicamente. Hemos estudiado dicha evolution hasta el ano 2006
en un trabajo anterior', al cual nos remitimos por consideraciones de espacio y brevedad.

Ahora bien, luego de su entrada en vigencia, la LPCA sufriO varias modificaciones en su contenido,
siendo la más amplia y sensible la efectuada por el Decreto Legislativo 1067 del ano 2008. Ello motive la
publicacion de un Texto Unico Ordenado de la LPCA, aprobado por el Decreto Supremo N° 013-2008-
JUS (en adelante, TUOLPCA).

Finalmente, el TUOLPCA ha sido recientemente modificado por la ley 29782 y el Decreto

Legislativo 1158 (para variar las reglas de competencia funcional en este proceso, una de las materias más
manoseadas dentro de esta regulacion legal)2 y finalmente, mediante la ley 30137 para modificar algnn
aspecto puntual de la regulacion de la ejecucion de sentencias.

No obstante ello, el escenario actual del proceso contencioso-administrativo esta lejos de un Optimo,
ya que a más de diez arios de vigencia de la norma, se resiente la falta de una optica de tutelas de urgen-
cia y tutelas diferenciadas, asi como de una verdadera tutela ejecutiva contra la Administracion Publica.
Asimismo, recientes leyes priorizan la presuncion de legitimidad del acto administrativo y su ejecuciOn
inmediata, frente a la tutela judicial efectiva (p.e., decreto legislativo 1121 — que regula medidas cautelares

1 HUAPAYA, Ramon: Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo. Tomo I. Lima, Jurista Editores, 2006. 1123 p. Antecede
prologo de Jorge DANOS ORDONEZ y estudio preliminar de Eloy ESPINOSA-SALDANA BARRERA.
2 El sistema peruano es especialmente curioso en cuanto a la Administracion Pnblica. En varios sectores administrativos, los recursos
administrativos en contra de las decisiones de primera instancia son impugnables ante tribunales administrativos especializados
ubicados dentro de la propia Administracion Pnblica. Las decisiones que emiten estos tribunales administrativos comUnmente
agotan la via administrativa y por ende, son impugnables directamente ante la justicia contencioso-administrativa. El problema
es que generalmente dichos tribunales no desean que sus decisiones sean revisadas por jueces unipersonales de primera instancia
(como ocurre en el Peru como regla general de competencia funcional en lo contencioso-administrativo) y por ello las reglas de
competencia funcional se han cambiado por lo menos cinco veces desde el ano 2002. La Ultima vez fue por merit° de un Decreto
Legislativo que creaba una Superintendencia (ente regulador) de servicios de salud.
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en procesos contencioso-administrativos seguidos contra la Administracion Tributaria, asi como las leyes
30011 y 30321 para el caso de las cautelares que buscan la suspension de los actos sancionadores emitidos
por el OEFA).

En este escenario se impone una necesaria reforma integral de la LPCA, ya que su modelo, avanza-
do para el tiempo en que fue dictado, necesita nuevos caminos dirigidos a modelar diversas formas de
tutela favorables para el derecho de los administrados. Frente al desequilibrio que existe en la relation
juridico-administrativa, el juez contencioso administrativo debe equilibrar dicha relation desde su impar-
cialidad e independencia3.

2. EL ESCENARIO DE LAS TUTELAS PROCESALES EN LA LPCA.

La LPCA, de acuerdo a uno de los más calificados comentaristas de su contenido4, al menos en

principio, desarrolla un escenario amplio para la tutela procesal de los derechos e intereses de los admi-
nistrados en una situation de incerteza o conflicto frente al poder administrativo. Ahora bien, esta tutela
procesal debe estar necesariamente vinculada al desarrollo legislativo de dos normas constitucionales
relevantes para inspirar las normas del proceso contencioso-administrativo. La primera es el articulo
139.3 de la Constitucion Politica, el cual consagra el derecho fundamental a la tutela judicial y al debido
proceso, mientras que la segunda es el articulo 148° del texto constitucional, el cual preve a la action con-
tencioso-administrativa como el proceso dirigido a impugnar o a cuestionar ante el Poder Judicial aquellas
decisiones o actos administrativos de la Administracion Publica que "causen estado".

Si analizamos en perspectiva ambas normas, tendremos que la primera consagra un escenario de

"tutela subjetiva", a partir del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, la misma que garantiza
a todo administrado o ciudadano, el acceso a los organos judiciales a plantear un conflicto, controversia
o incertidumbre con sustancia juridica que mantenga con la Administracion PUblicas. En este primer
escenario tenemos que el Estado, a traves de sus organos jurisdiccionales, esta vinculado a la necesaria
atencion de toda petition de tutela procesal que sea planteada por el ciudadano que se yea afectado (e
inclusive amenazado) por una actuation administrativa. La idea aqui es que el Estado debe brindar todas
las facilidades para que el ciudadano pueda acceder a los jueces para obtener pronta y eficaz solution a sus
conflictos con la Administracion Publica.

De otro lado, tenemos al articulo 148° como la expresion de una segunda tarea constitucional: la idea
del control juridico que hace el Poder Judicial de toda la actuation administrativa, como expresion de un
control interorganico que la ConstituciOn confia al Poder Judicial. Esto no es otra cosa sino una expresiOn
del modelo judicialista de contencioso-administrativo por el cual opt() nuestro constituyente (tanto en
1993 como en 1979) para tratar el algido problema de como controlar la legalidad de la actuation admi-
nistrativa. Hoy en dia dicha tarea se ha ampliado porque no se trata solo de cautelar la vigencia de la ley,
sino tambien del entero ordenamiento juridico lo cual incluye la Constitucion, tratados internacionales e

3 La cual lamentablemente se ha visto amenazada debido al financiamiento que la SUNAT (agencia tributaria) e INDECOPI
(agencia administrativa de competencia) han brindado a los itieces contencioso-administrativos de las subespecialidades creadas
para resolver los conflictos donde dichas entidades son parte!!! Esto es inaceptable y no deberia suceder. Pero la falta de presupuesto
del Poder Judicial hace que se acepten estas dadivas que definitivamente, afectan la independencia de los jueces que resolveran los
contencioso-administrativos iniciados contra las decisiones de tales entidades.
4 PRIORI POSADA, Giovanni: Comentarios a la Lev quc regalia el proceso contencioso-administrativo. 40 edition. ARA. Ed tores.
Lima, 2009.
5 Sobre el terra, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo subjetivo
a finales del siglo XX. Una vision histOrica v comparatista. En: RAP. Ni° 152. Mayo-agosto 2000. CEPC, Madrid, 2000. Paginas
93-105. Tambien, ampliarnente, vease, FERNANDEZ TORRES, Juan Raman: Jurisdiction administrativa revisora v tutela
judicial efectiva. Editorial Civitas. Madrid, 1998.
MEDIDAS CAUTELARES Y OTROS PROCESOS URGENTES 0 ESPECIALES 913

inclusive el derecho comunitario (de la Comunidad Andina) que se aplica en algunas materias en nuestro
pais.

Ahora bien, los conflictos contencioso-administrativos requieren que las leyes de desarrollo de ambas
normas constitucionales (sobre todo del articulo 139.3 de la Constitution) regulen normas que brinden
un escenario que distinga entre las diferentes formas de tutela de los derechos materiales involucrados. Un
escenario de tutela de los derechos y que a la vez resguarde el principio de juridicidad.

Desde dicha perspectiva, nuestro sistema contencioso-administrativo recogido en el TUOLPCA

regula una tutela clasica, derivada de su inspiraciOn en el "proceso abreviado" del Codigo Procesal Civil.
Asi se regulan tinicamente mecanismos de tutela declarativa ordinaria (mediante un "procedimiento es-
pecial" — copia del proceso abreviado del CPC, y un "proceso urgente", ejemplo de una tutela anticipada
disfrazada de una suerte de "tutela de urgencia". En ambos procesos, luego de la cognition (amplia en el
procedimiento especial y sumaria en el proceso urgente), sigue una etapa de ejecucion, regulada funda-
mentalmente por las reglas del CPC.

Finalmente, se regula un escenario de tutela cautelar, provisional, en entre los articulos 37 y 39 del
TUOLPCA, los cuales serail objeto de analisis en este trabajo.

El problema del escenario a las tutelas procesales en el contencioso-administrativo es que se basa en

los estrechos y viejos cauces de tutela del CPC, los cuales a su vez son basados en las viejas doctrinas del
proceso civil cientifico, con algunos chispazos de innovation.

Se resiente aqui una lectura y orientation de los postulados del TUOLPCA para adaptar los nuevos
estudios y avances de la tecnica del derecho procesal. Por ejemplo, el TUOLPCA nada dice de una tutela
preventiva en lo contencioso-administrativo°, una autentica tutela ejecutiva frente a la inactividad admi-
nistrativa', una tutela preventiva o interdictal frente a la via de hechot, y siquiera una autentica tutela
mandamental, para establecer verdaderas ordenes de hacer, dar o no hacer a la Administracion9. Vale
decir, ni siquiera tenemos un autentico juicio ejecutivo contra la AdministraciOn, el cual se sostiene en
la irregular interpretation que se hace para compatibilizar la co-existencia del proceso constitutional de
cumplimiento y el contencioso-administrativo contra la inactividad administrativa.

En tal sentido, lo que importa es que se entienda que nuestro contencioso-administrativo requiere una
re-estructuracion a la luz de leyes que tengan un escenario procesal más tuitivo y más avanzado. Sobre
todo brindando más atencion a la efectiva satisfaction de los diferentes derechos subjetivos e intereses
legitimos que los administrados mantienen frente a la Administracion, es decir, brindando más atencion a
las necesidades del derecho material.

Tenemos varios ejemplos sobre ello, por citar algunos, leyes avanzadas como el Codigo Procesal
Contencioso Administrativo de Costa Rica (2008)10 o el Codigo portugues del Proceso de los Tribunales

6 GONZALES VARAS IBANEZ, Santiago: Hacia un modelo contencioso-administrativo preventivo. El ejemplo de la "ejecucion"
de las sentencias anulatorias de un plan urbanistico. En: RAP. N. 163. Enero-abril 2004. CEPC, Madrid, 2004. Paginas 41-72.
7 UROSA MAGGI, Daniela: Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el derecho espanol y venezolano. Prologo de
Jesus GONZALEZ PEREZ. FUNEDA. Caracas, 2003. 533 paginas.
8 GONZALEZ VARAS IBANEZ, Santiago: La via de hecho administrativa. Editorial Tecnos. Madrid, 1994. Tambien, el estupen-
do trabajo de TORREALBA SANCHEZ, Miguel Angel: La via de hecho en Venezuela. FUNEDA. Caracas, 2011.
9 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto: Teoria y practica de la tutela jurisdiccional. Libreria Editorial Communitas. Lima,
2008.
10 Sobre este Codigo, un comentario calificado en: JIMENEZ MEZA, Manrique, Ernesto JINESTA LOBO, Aldo MILANO
SANCHEZ y Oscar GONZALEZ CAMACHO: El nuevo proceso contencioso-administrativo. Poder Judicial. San José de
Costa Rica, 2006. 664 p.
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Administrativos (2003)n, normas procesales de ordenamientos juridicos cercanos al nuestro, que pueden
servirnos de modelo para estas reformas basadas en los aportes del derecho procesal moderno asi como las
diferentes necesidades del derecho material.

Finalmente, inclusive, cabria pensar en ya desligarnos completamente del dogma revisor y las atadu-
ras del principio dispositivo, y pasar de una vez a un proceso contencioso-administrativo sin sistemas de
listas de actuaciones impugnables y pretensiones, sino bastarla Unicamente tener un sistema que busque la
protection de los derechos subjetivos e intereses legitimos de los administrados frente a cualquier action
u omision administrativa, inclusive para otorgar tutela preventiva frente a cualquier action futura de la
Administration

En fin, estas son solamente algunas ideas que serialamos en orden a una verdadera y sobre todo seria,
propuesta de modification del TUOLPCA. Los intentos hasta ahora han sido escasos y ademas muy
limitados, debido a que son efectuados por comisiones ligadas al Poder Ejecutivo. Se impone entonces
repensar los grandes problemas del contencioso-administrativo desde la academia, y con una vision más
grande que la de "evitarle problemas" al Estado, fruto sin duda de una position o vision estatocentrica del
derecho administrativo.

3. EL ESCENARIO CAUTELAR EN EL TUOLPCA. SUS CARACTERISTICAS.

LOS REQUISITOS PARA LA CONCESION DE MEDIDAS CAUTELARES

La tutela cautelar clasicamente se ha pensado como una forma de tutela procesal dirigida al asegura-
miento de un derecho, que puede perderse debido a la duration de un proceso "principal" donde se discute
la suerte del mismo".

De ello, se deducen las caracteristicas clasicas del proceso cautelar en nuestro pais: autonomia, juris-
diccionalidad, instrumentalidad, provisionalidad, contingencia y variabilidad. En dicha linea, el articulo
612° del CPC, senala que "Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y
variable"

Y asimismo, se establecieron los presupuestos para el otorgamiento de dicha tutela cautelar: (i) la ye-
rosimilitud del derecho, (ii) el peligro en la demora de la prestacion jurisdiccional, y, (iii) la adecuacion de

11 \Tease su traduccion en RAP N° 162. Septiembre-diciembre 2003. CEPC. Madrid, 2004.

12 HUERGO LORA, Alejandro: Un contencioso-administrativo sin recursos ni actividad impugnada. En: RAP No 189. Scptiembre -
diciembre 2012. CEPC. Madrid, 2013. Paginas 41-73.
13
Es la logica del articulo 608° del Codigo Procesal Civil, norma que senala lo siguiente en su texto actual:
"Articulo 608. Juez competente, oportunidad y finalidad.
El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretcnsiones de la
demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este, salvo disposition
distinta establecida en el presente Codigo.
Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la cficacia de una misma pretension, deben solicitarse ante el
mismo juez, bajo sanciem de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretension a
demandar.
La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decision definitive".
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la tutela cautelar solicitada14, tal como lo ha recogido el texto del TUOLPCA, siguiendo las enserianzas
de MONROY PALACIOS" y PRIORI", sobre dicho particular.

Ahora bien, tal como lo seriala la doctrina peruana más actual asi como la doctrina más reciente en el
derecho comparado, el panorama de analisis de la tutela cautelar como formula de tutela de los derechos
ha venido cambiando, gracias al aporte de la evolution de la ciencia del derecho procesal, en particular,
desde la experiencia brasilefia. Tanto Luiz Guilherme MARINONI". como Daniel MITIDIERO, han
venido entregando importantes aportes para ese rediserio, a partir de la distincion entre tutela cautelar,
tutela de urgencia y tecnica anticipatoria.

Particularmente, interesan las reflexiones de Daniel MITIDIERO, quien en un reciente libro",

esclarece las diferencias entre tutela de urgencia, tutela cautelar, tutela sumaria y tecnica anticipatoria.
MITIDIERO, parte de criticar y a nuestro criterio, superar la vision clasica de las cautelares, que las en-
tiende como la Unica clase de la tutela de urgencia o simplemente como un "avance de la ejecucion de la
sentencia".

Por el contrario, inteligentemente, MITIDIERO sostiene que "Mientras la tutela cautelar estaria
destinada a asegurar el Derecho protegido interinamente, en palabras de Baptista da Silva: el peligro de in-
fructuosidad del Derecho, la tutela anticipada posibilita la inmediata realization del Derecho. La separacidn
y comparacion entre ambas formas de tutela le permite a Daniel Mitidiero considerar que ellas responden al
principio de anticipation de efectos, que se manifiesta: en las satisfactivas dando respuesta concreta al dere-
cho que se dice vulnerado y en las cautelares por perrnitir la concretion de un espacio para lograr seguridad
durante el proceso. Intenta con ese recorrido demostrar que la diferencia entre ambas nociones es fUncional y no
estructuraf".

En tal sentido, si se hablara de un genero en las tutelas de urgencia, estaria dentro de estas, la tutela
cautelar, como medidas dirigidas a asegurar el derecho objeto de la litis y protegiendolo del transcurso del
tiempo, la tecnica anticipatoria (medidas dirigidas a garantizar la inmediata satisfaction del derecho), y los
procesos urgentes (como el amparo) dirigidos a proteger especificamente un derecho. En todas estas esta-
ra presente la cognition sumaria, debido a que se trata de teenicas en las cuales el juzgador no tendra un

14 Lo dispuesto en el TUOLPCA diferia de la regulation de tales presupuestos en el CPC. Sin embargo, este ultimo codigo con la
reforma efectuada en su texto en el ano 2009, mantiene una redaction similar a la del TUOLPCA. El vigente articulo 611° del
CPC, sefiala lo siguiente:
Articulo 611.- Contenido de la decision cautelar
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretension principal y a fin de lograr la eficacia de la decision definitiva, dicta medida cau-
telar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante,
aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emision de una decision preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razOn
justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretension.
La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relaciOn material o de sus sucesores, en su caso.
La resolution precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decision que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sancion de nulidad.
15 MONROY PALACIOS, Juan José: Bases para la formation de una teoria cautelar. Comunidad. Lima, 2002.
16 PRIORI POSADA, Giovanni: La tutela cautelar. Su configuration como derecho fundamental. ARA Editores. Lima, 2006.
17 MARINONI, Luiz Guilherme: Tutelas urgentes y tutelas preventivas. Libreria Editorial Communitas. Lima, 2010. Tambien,
MONROY PALACIOS, Juan José: Bases para la formation de una teoria cautelar. Comunidad. Lima, 2002.
18 MITIDIERO, Daniel: Antecipacao da tutela. Da tutela cautelar a tecnica antecipatoria. Prefacio de Luiz Guilherme MARINONI.
Editora Revista dos Tribunais. Sao Paulo, 2013. 187 pp. Cuenta con reciente traducciOn al espanol hecha por Renzo CAVANI:
Anticipacion de tutela. Marcial Pons. Madrid, 2013. Un resumen de la postura de dicho profesor brasileno en el siguiente articulo
"Tendencias en materia de tutela sumaria. De la tutela cautelar a la tecnica anticipatoria". Traduccion de Renzo CAVANI. En:
Revista Juridica del Peril. Tomo 127. Septiembre de 2011. Paginas 261-287.
19 OTEIZA, Eduardo: "Prologo" a "Anticipacion de tutela". MITIDIERO, Daniel: Op. Cit. Pagina 14.
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conocimiento pleno de los hechos y el derecho aplicable, sino que tendra que despachar los asuntos sobre
la base de la evidencia especifica de un peligro o amenaza de afectacion sobre un derecho o la comisiOn de
un ilicito, o tambien sobre la base de una "apariencia de buen derecho", o de probabilidad de su existencia.

En buena cuenta como indica MITIDIERO, siguiendo a Ovidio BAPTISTA DA SILVA, "La tutela
cautelar no puede ser confundida con la tutela anticipatoria- la tutela cautelar solamente asegura la posibilidad
del di sfrute eventual y futura del derecho cautelado, al Paso que la tutela anticipatoria desde ya posibilita la inme-
diata realization del derecho''.

En tal sentido, si bien este no es el sitio adecuado para formular estas digresiones, lo cierto es que
actualmente la tutela cautelar contencioso-administrativa debe beber de los avances de la doctrina más
avanzada del derecho procesal para satisfacer efectivamente los derechos conculcados por la actuation o la
omision administrativa.

Por ejemplo, que hacer cuando apremia la rapida concesion de una prestacion administrativa a la cual
se tiene derecho? hacer cuando estamos frente a una via de hecho administrativa? zQue hacer cuan-
do se requiere impedir una futura decision administrativa que generard efectos irreversibles? Necesitamos
nuevas formas de tutela de urgencia que vayan más ally de la clasica tutela cautelar. Asi por ejemplo, tutela
preventiva, tutela anticipatoria y asimismo, tutelas diferenciadas, ya no de manera timida, sino decidida.

Por tanto, es menester continuar abrevando en las paginas de la mejor doctrina procesal y extrapolar
sus avances al terreno del anquilosado edificio del proceso contencioso-administrativo. Se impone dicha
tarea.

Por ultimo, cabe senalar que la tutela cautelar contencioso-administrativa recogida en el TUOLPCA
tiene tal vez tres caracteristicas radicalmente importantes:

(i) es atipica21: la diversidad de las formas administrativas de actuation y omision administrativas

que seran enjuiciadas en los procesos contencioso-administrativos hace necesario que el Juez tenga un
poder generic° para despachar las medidas cautelares que sean adecuadas y necesarias para garantizar
la eficacia de la tutela cautelar, buscandose ademas superar el estrecho escenario de medidas cautelares
en la clasica doctrina del derecho administrativo, que las basaba Unicamente en la medida cautelar de
suspension de efectos del acto administrativo y escasamente, las "medidas cautelares positivas"22.

Ciertamente, hoy en dia se reconoce la generosidad de la amplitud de la tutela cautelar, en los ter-
minos pedidos por GARCIA DE ENTERRIA en la "batalla por las medidas cautelares", pudiendose
disponer cualquier medida cautelar generica que sea adecuada para proteger el resultado del proceso y
cautelar que el derecho discutido no se pierda o dane por el transcurso del tiempo.

(ii) se basa especialmente en las medidas innovativas y de no innovar contenidas en el CPC: en

el Pena, bajo el CPC, las medidas cautelares de innovar y de no innovar, especialmente estudiadas
por la doctrina argentina23 , siempre fueron consideradas como medidas procedentes como ultima

20 MITIDIERO, Daniel: Tendencias... Op. Cit. Pagina 265.

21 JINESTA LOBO, Ernesto: La tutela cautelar aripica en el proceso contenc oso-administrativo. Ediciones Colegio de Abogados
de Costa Rica. San José, 1996.
22 Escenario esrudiado y criticado por dos obras fundamentales en la evoluciOn del derecho administrativo moderno y la tutela
cautelar: CHINCHILLA MARIN, Carmen: La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Editorial Civitas — Servicio de
publicaciones Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1991, y, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo:
La batalla por las medidas cautelares. Derecho comunitario europeo y proceso contencioso-administrativo espanol. Editorial
Civitas. Madrid, 1992. (Citamos, por la tercera edicion, Civitas, 2004).
23 Cfr. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo: Las medidas cautelares contra la Administration Ptiblica. 2a edician actualizada. Prologo
de Juan Carlos CASSAGNE. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, 2006.
"If

MEDIDAS CAUTFEARES Y OTROS PROCESOS URGENTES 0 ESPECIALES

I 917
ratio, si es que alguna de las medidas contempladas en el Codigo no era de recibo, mientras que
bajo el TUOLPCA, son medidas cautelares especialmente procedentes. Este es definitivament e una
caracteristica rnuv importante en el desarrollo de la tutela cautelar en el contencioso-administrative
vernaculo;

(iii) toda medida cautelar implica un prejuzgamiento (articulo 612 del CPC). Efectivamente, la
medida cautelar implica una anticipacion de tutela para el demandante, aun cuando provisoria, y por
ello se basa en la idea de una verosimilitud del derecho, bajo los terminos de una cogniciOn sumaria
superficial-', que se basa más en la idea de probabilidad antes que de verdad. Por tanto, siempre, una
tutela cautelar implicard un prejuzgamiento por parte del Juzgador, lo cual es normal en este tipo de
escenarios, sin que deba existir una preocupacion o sorpresa por ello. Ahora bien, para ello, el juzgador
debera ponderar efectivamente tanto los requisitos para el otorgamiento de la tutela cautelar, asi como
la relevancia de las decisiones que seran adoptadas sobre el particular.

4. LOS REQUISITOS PARA LA CONCESION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Luego de entender que la tutela cautelar busca, en principio asegurar la eficacia del proceso principal,
pero tambien asegurar los derechos en juego y evitar su perdida, al menos dentro de los canones tradicio-
nales, debemos entender las reglas que el Juzgador tendra para conceder esta tutela.

Carecemos de tiempo o espacio para desarrollar la teoria del proceso civil sobre los mismos, pero de-
bemos indicar que nuestro CPC originalmente en su articulo 611, fijo, siguiendo la doctrina del maestro
MONROY GALVEZ, los requisitos para otorgar la tutela cautelar, siendo fijados estos en tres: a) vero-
similitud del derecho, b) peligro en la demora, y c) contracautela suficiente. Estos fueron los presupuestos
tipicos de la prestaciOn de tutela jurisdiccional en materia cautelar y asi fueron seguidos por la doctrina
nacional desde la formulacion original del CPC.

Ahora bien, en el ambito del TUOLPCA, desarrollado bajo un escenario de renovacion de la doctrina
nacional sobre la materia (MONROY PALACIOS Y PRORI), se opto por establecer los tres requisitos
de la tutela cautelar, en los siguientes: a) verosimilitud del derecho, b) peligro en la demora, y c) adecua-
cion. Notese que se excluy6 a la contracautela, debido a que esta constituye un requisito no para decidir la
tutela cautelar sino para asegurar los riesgos derivados de su ejecucion.

Asi, la LPCA originalmente, regulo estos tres requisitos en el texto de su articulo 36° el cual senalo lo
siguiente:

`Artictilo 36.- Requisitos

La medida cautelar se dictard en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se
considere aa'ecuada para lograr la eficacia de la decision definitiva, siempre que:

1. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere verosimil el derecho invocado.

Para tal efecto, se deberd ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de
presuncion de legalidad del acto administrativo, sin que este ultimo impida al organ° jurisdiccional
conceder una medida cautelar.

2. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisidn de una de-
cision preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razon just/cable.

24 WATANABE, Kazuo: Da cognicao no processo civil. 2a edicao atualizada. Bookseller, Campinas, 2000.
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3. La medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretension".

Ahora bien, dicho escenario sirviO de apoyo a la eficacia de la tutela cautelar durante los primeros aims
de vigencia de la LPCA, y, definitivamente brindo ayuda al desarrollo de los estudios sobre la especialidad.
Sin embargo, la misma adolecia de algunos defectos, sobre todo persistia en enfrentar la regla de presun-
cion de legitimidad de los actos administrativos versus la verosimilitud del derecho formulada por el actor.

Es por ello, que haciendo caso a la seminal critica de PRIORI25, asi como para regular de mejor
forma el espinoso asunto de la contracautela, en el alio 2008, el Decreto Legislativo 1067, modifico la
LPCA, estableciendo una sensible modification en el texto del articulo 36° de dicha norma.

Como resultado de ello, cuando se aprobo el TUOLPCA, las disposiciones sobre requisitos de otor-
gamiento de la tutela cautelar pasaron a estar contempladas en el articulo 39° de dicho cuerpo procesal, en
los siguientes terminos:

Mrticulo 39.- Requisites

La medida cautelar se dictard en la forma que fuera solicitaa'a o en cualquier otra forma que se
considere adecuada para lograr la eficacia de la decision definitiva, siempre que de los fundamentos
expuestos por el demandante:

1. Se considere verosimil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberd ponderar la proporciona-
lidad entre la eventual afectacion que causaria al interes publico o a terceros la medida cautelar y, el
perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuation impugnable.

2. Se considere necesaria la emision de una decision preventiva por constituir peligro la demora
del proceso, o por cualquier otra razon justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de
pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pension.

3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretension.

Para la ejecucion de la medida cautelar el demandante deberd ofrecer contracautela atendiendo a

la naturaleza de la pretension que se quiere asegurar.

Tratdndose de pretensiones contra actuaciones administrativas can contenido pecuniario, el Juez

podia requerir de una contracautela distinta a la caution juratoria.

Si la resolucion final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte

interesada se precede conforme a las reglas establecidas en el Codi go Procesal Civil para la ejecucion
de la contracautela".

Ahora bien, bajo esta norma cabe indicar entonces que los requisitos para el otorgamiento de la tutela
cautelar son los tres ya indicados. Dado que vamos a analizar el requisito del "fumus" o apariencia de buen
derecho, cabe serialar algunas anotaciones con respecto al peligro en la demora y a la adecuaciOn. Respecto
al primer°, cabe serialar que la tutela cautelar busca evitar el peligro que la duration del proceso tiene so-
bre la situation jurldica o derecho discutido en el proceso principal. Se busca evitar su perdida irreparable
o su desaparicion, es por ello que el demandante debe alegar y probar en forma certera la inminencia o
peligro de sufrir un clano de no serle concedida la tutela cautelar. En tal sentido, el peligro en la demora

25 PRIORI POSADA, Giovanni: La tutela... Op. Cit.

918 CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS EN IBEROAMERICA

3. La medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretension".

Ahora bien, dicho escenario sirvio de apoyo a la eficacia de la tutela cautelar durante los primeros arios
de vigencia de la LPCA, y, definitivamente brindo ayuda al desarrollo de los estudios sobre la especialidad.
Sin embargo, la misma adolecia de algunos defectos, sobre todo persistia en enfrentar la regla de presun-
cion de legitimidad de los actos administrativos versus la verosimilitud del derecho formulada por el actor.

Es por ello, que haciendo caso a la seminal critica de PRIORI25, asi como para regular de mejor
forma el espinoso asunto de la contracautela, en el aiio 2008, el Decreto Legislativo 1067, modifico la
LPCA, estableciendo una sensible modification en el texto del articulo 36° de dicha norma.

Como resultado de ello, cuando se aproba el TUOLPCA, las disposiciones sobre requisitos de otor-
gamiento de la tutela cautelar pasaron a estar contempladas en el articulo 39° de dicho cuerpo procesal, en
los siguientes terminos:

'Articulo 39.- Requisitos

La medida cautelar se dictard en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se
considere adecuada para lograr la eficacia de la decision definitiva, siempre que de los fundamentos
expuestos por el demandante:

1. Se considere verosimil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberd ponderar la proporciona-
lidad entre la eventual afectacion que causaria al interes pUblico o a terceros la medida cautelar y, el
perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuation impugnable.

2. Se considere necesaria la emision de una decision preventiva por constituir peligro la demora
del proceso, o por cualquier otra razdn justcable. No es exigible este requisito cuando se trate de
pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pension.

3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretension.

Para la ejecucion de la medida cautelar el demandante deberd ofrecer contracautela atendiendo a

la naturaleza de la pretension que se quiere asegurar.

Tratdndose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez

podrd requerir de una contracautela distinta a la caution juratoria.

Si la resolution final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte

interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Codi go Procesal Civil para la ejecucidn
de la contracautela".

Ahora bien, bajo esta norma cabe indicar entonces que los requisitos para el otorgamiento de la tutela
cautelar son los tres ya indicados. Dado que vamos a analizar el requisito del "fumus" o apariencia de buen
derecho, cabe serialar algunas anotaciones con respecto al peligro en la demora y a la adecuacion. Respecto
al primero, cabe sefialar que la tutela cautelar busca evitar el peligro que la duration del proceso tiene so-
bre la situation juridica o derecho discutido en el proceso principal. Se busca evitar su perdida irreparable
a su desaparicion, es por ello que el demandante debe alegar y probar en forma certera la inminencia o
peligro de sufrir un clan() de no serle concedida la tutela cautelar. En tal sentido, el peligro en la demora

75 PRIORI POSADA, Giovanni: La tutela... Op. Cit.

MEDIDAS CAUTELARES Y OTROS PROCESOS URGENTES 0 ESPECIALES 919

resulta ser un requisito dirigido a que el accionante demuestre el peligro de sufrir un perjuicio grave e
irreparable en sus bienes, derechos, intereses o situaciOn juridica26.

De otro lado, la adecuacion, debe ser entendida como la necesidad de que se otorguen medidas cau-
telares que sean congruentes y proporcionales con el objeto que es materia de la tutela de aseguracion"
en que consiste la cautelar. Por tanto, el Juez debera ponderar y evaluar bajo el paradigma de la proporcio-
nalidad que la medida cautelar se condiga con el objeto del proceso principal, v ademas que tampoco se
realice un clan° exacerbado sobre la situaciOn del demandado que soportara los efectos de la medida.

Dicho lo anterior entonces, cabe analizar el tema del fumus y su vinculacion con el interes public° en
los terminos del numeral 1) del articulo 39° del TUOLPCA.

5. EL REQUISITO DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO 0 EL "FUMUS BONI

IURIS". SU VINCULACION ORIGINAL CON LA PRESUNCION DE LEGALIDAD
DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL INTERES PUBLICO AFECTADO POR LA
SUSPENSION DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

,,Que es la verosimilitud o "apariencia de buen derecho"? La doctrina lo define en los siguientes

terminos:

Susana DE LA SIERRA seriala que "El fumus boni iuris se vincula a la existencia de una situacion jun--
dica que requiere protection en tanto no se dicte una sentencia definitiva en el pleito's

De otro lado, MONROY PALACIOS, seriala que "El solicitante de la medida cautelar deberd demostrar
al juez que la pretension principal — que se intenta garantizar- tiene una posibilidad razonable de ser declarada
fundada al pronunciarse la sentencia"".

GALLEGOS FEDRIANI, por su parte, seriala que "...la verosimilitud del derecho equivale, si no a
una incontestable realidad, al menos a la probabilidad de la existencia del derecho en cuestidn, pues este recaudo es
materia susceptible de grados y estd influido por la indole del reclamo principal, del que no puede ser desvinculada
la medida.

La verosimilitud del derecho no solo es apariencia de buen derecho. Por ello, lo que surge a la vista del juzgador
como aparente, es preciso que lo sea juridicamente, de modo que pueda preverse, segdn tin cdlculo de probabilidades
que, en la decision de fondo se declarard el derecho en sentido favorable al solicitante de la medida cautelar"30.

En tal sentido, de las citas de la doctrina resenada podemos serialar que el requisito de verosimilitud
esta asociado a la existencia de una fuerte probabilidad que el derecho en cuestion favorezca al demandan-
te, o la menos tenga una razonable verosimilitud de ser declarada fundada en la demanda principal.

En el texto original de la LPCA el requisito de verosimilitud del derecho estaba vinculado a que el
Juez aprecie una apariencia de buen derecho, pero que equipare la misma a la presuncion de legalidad del
acto administrativo, lo cual era un criterio sostenido en la antigua doctrina espariolan. Dicho criterio,
asumido como bueno en dicha normativa, actualmente esta desfasado, ya que se limita nnicamente a con-

26 DE LA SIERRA, Susana: Tutela Cautelar Contencioso-Administrativa y Derecho Europeo. Un estudio normativo y jurispruden-
cial. Editorial Aranzadi. Navarra, 2004. Pagina 226.
27 MONROY PALACIOS, Juan José: Bases... Op. Cit. Pagina 189.
28 DE LA SIERRA, Susana: Tutela cautelar... Op. Cit. Pagina 260.
29 MONROY PALACIOS, Juan Jose: Bases... Op. Cit. Pagina 170.
30 GALLEGOS FEDRIANI, Pablo: Las medidas cautelares... Op. Cit. Pagina 75.
31 CHINCHILLA MARIN, Carmen: La tutela cautelar... Paginas 46-47.
 920 I CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS EN IBEROAMERICA

frontar las medidas cautelares frente al acto administrativo (el cual ya no es la Unica actuation impugnable
en el contencioso administrativo) y de otro lado, eleva innecesariamente el rango de fuerza juridica de la
presuncion de legitimidad, la cual es clasicamente concebida como una presuncion iuris tantum, y que
ademas no debe limitar la apreciacion del Juez para tutelar los derechos, vale decir que frente al Juez, la
legalidad de la actuation administrativa no puede oponerse como un criterio o canon comparativo, pues
justamente, dicha actuation administrativa sera discutida en el proceso principal.

Es por ello que la doctrina nacional (PRIORI POSADA), denuncio las contradicciones del numeral
1) del entonces articulo 36° de la LPCA, el cual regulaba la verosimilitud del derecho en relation a la pre-
suncion de legalidad del acto administrativo, razon por la cual se aconsejo un cambio en dicha materia32 .

En tal sentido, mediante el Decreto Legislativo 1067, se modifico el texto de la LPCA, especifica-
mente las reglas sobre tutela cautelar, a fin de compatibilizar la tutela judicial cautelar con la efectividad de
dicho derecho. Asi, la nueva regla, actualmente vigente seriala lo siguiente:

"Articulo 39.- Requisitos

La medida cautelar se dictard en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se
considere adecuada para lograr la eficacia de la decision definitiva, siempre que de los fundamentos
expuestos por el demandante:

1. Se considere verosimil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberd ponderar la proporciona-
lidad entre la eventual afectacion que causaria al interes publico o a terceros la inedida cautelar y, el
perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuation impugnable".

Esta norma, mejora el escenario de la verosimilitud, pero sigue siendo errada: la verosimilitud no debe
analizarse contra el interes public°. Nos explicamos.

En primer lugar, no debe analizarse la verosimilitud del derecho contra el interes public°, lo cual es un
error que puede traer consecuencias peligrosas para el otorgamiento de la tutela cautelar. GARCIA DE
ENTERRIA senalaba que efectivamente tales "razones de Estado" no pueden oponerse para suspender
la tutela judicial efectiva como derecho fundamental. En si, como decia el gran sabio espanol, el principal
interes public° esta en "asegurar la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inheren-
tes". Como serialo en ese gran libro titulado "La batalla por las medidas cautelares", "La Administracion
no puede crear de modo arbitrario situaciones antijuridicas y Lego oponer a su remotion — cautelar o definitiva,
el caso es identico- el perjuicio prdctico que esa remotion pueda causarle eventualmente. El argumento carece de la
menor consistencia y su generalization 770 es mos que una ruptura radical de los postulados elementales del Estado
de Derecho, que intentan sustituirse por los propios del Estado absoluto, y hoy, totafitario, para el cual la famosa
cldusula salutaris, que se decia implicita en todos los derechos subjetivos, sujetaba o condicionaba la efectividad
de estos al principio supremo, salus publica suprema lex est, el interes pziblico debe ser la primera Ley. Hoy esa
supuesta cldusula implicita de relativizacion no existe, es incompatible can la idea misma de Estado de Derecho
v se opone frontalmente, de maizera especial, a la explicita proclamacion coma preeminentes en el orden politico y
para la paz social de los derechos fundamentales, como es el caso del derecho a la tutela cautelar

Ahora bien, el problema esta en que va a ser muy normal que cuando un demandante proponga por
ejemplo, la suspension de una multa tributaria manifiestamente ilegal, el Juez "pondere" sus argumentos
con el interes publico34, y entonces, si entiende que el interes ptiblico es (como lo define acertadamente la

32 PRIORI POSADA, Giovanni: La tutela cautelar... Op. Cit. Paginas 78-84.

33 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: La batalla... Op. Cit. Pagina 246.
34 A pesar que debido al inconstitucional Decreto Legislativo 1121 tenga que presentar una carta fianza que asegure el integro de la
deuda tributaria mos intereses, para ser presentada como "contracautela".
NI EDI DAS CAGTELARES Y OTROS PROCESOS URGENTES 0 ESPECIALES 921

Sala Transitoria Constitutional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Republica en la Sentencia

CAS 8125-2009-DELSANTA, Fundamento Juridico 9):

...el interes pziblico es ten concept° juridico generico con contetzido y extension variable, que tiene
que ver con aquello que beneficia a todos como comunia'ad, por elk se afecta cuando el act() viciado
tiene repercusiones no solo en un reducido grupo de personas sino en la colectiviclad".

Por tanto, si se entiende que el interes publico es algo que beneficia a toda la colectividad, es muy
probable que el Juez seriale que no existe verosimilitud del derecho, ya que en la "ponderacion", siempre
perdera la verosimilitud del derecho particular versus la proteccion del interes public° en el cobro y re-
caudacion de las deudas tributarias para financiar el funcionamiento del Estado y la satisfaction de las
necesidades de la poblacion.

Es por ello que coincidimos plenamente con Ezequiel CASSAGNE, cuando senala lo siguiente:

"Respecto al interes pablico, no descartamos que los jueces deban valorarlo al momenta de decidir
el otorgamiento de una medida cautelar, y azin mds, reconocemos que constituye la finalidad Ultima de
toda funcion estatal, que consiste, en definitiva, en la realization de la jztsticia.

Lo que si se objeta es la aplicacion de este concepto a los fines de restringir la procedencia de

las medidas precautorias, invocando en los hechos meras insinuaciones dogmaticas, en un claro
proposito de evitar analizar el caso concreto. Pero, claro estd, el interes ptiblico a ponderarse no es
el del acto, reglamento o situation de hecho en si misma, sino el interes public° de que se suspenda
o no dicho acto administrativo o reglamento, o se mantenga o altere en forma provisoria una
situation, mientras dure el proceso judicial. En rigor, se debe ponderar si el perjuicio al interes -
general que supondria dictar una medida cautelar determinada es mayor o menor al derivado de
no dictarla.

Y coma senala SIMON PADROS, el criteria del interes public° no puede admitirse sin ma's,
debiendo por el contrario indagarse —en cada caso la efectiva presencia de las razones de interes
general que imponen la ejecucion inmediata del acto administrativo. Y ello es asi, pues coma hemos
senalado, no cualquier interes invocado por la Administracion Ptiblica sera suficiente para concluir en
que la suspension compromete, por si misma y aprioristicamente, el cumplimiento de fines generates
impostergables.

A su vez, hay que recordar que el interes public° no debe ser aquel perseguido por una admi-
nistraciOn en particular, sino el de toda la comunidad. De todas formas, nuestra opinion es que, en
principio, frente a una ilegalidad maniflesta no es procedente la invocation del interes pziblico"35.

Ahora bien, sin perjuicio de compartir lo anterior, creemos que el requisito de verosimilitud del dere-
cho invocado por el particular no debe ser confrontado con el interes public°, sino que, por el contra-
rio, debe ser comparado con la existencia de causas evidentes o notorias de ilegalidad de la actuation
u omision administrativa impugnada. Nos explicamos: la comparacion con el interes pnblico siempre
puede poner en inferioridad la proteccion del derecho invocado por el particular: por ejemplo, en una si-
tuacion de omision administrativa, donde la Administracion Pnblica no actuo que interes public° puede
existir?. No hay criterio alguno de comparacion. De otro lado, en una situation de via de hecho, donde
la Administracion act-Cm con la fuerza material careciendo de un titulo juridic°, tdonde esta el interes

35 CASSAGNE, Ezequiel: Las medidas cautelares contra la Administracion. En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director): Tratado de
Derecho Procesal Administrativo. 2' ediciOn. La Ley. Argentina, 2013. Cito por la version promanuscripto disponible en: http://
www.cassagne.com.ar/publicaciones/Las medidas cautelares contra la Administracion, en Tratado de Derecho Procesal
Adminsitrativo, Director Juan Carlos Cassagne,.pdf Paginas 18-19.
922 CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS EN IBEROAMERICA

pliblico?. Por Ultimo, en una situation como la ejemplificada, el administrado que denuncia la manifiesta
ilegalidad de la Administration Tributaria, como podria oponerse al "interes publico" existente en el cobro
de los tributos. Como decia GARCIA DE ENTERRIA, antes que el interes publico estan la legalidad y
los derechos fundamentales, es por ello que el canon de comparacion de la verosimilitud del derecho no
puede estar relacionado con una formula tan gaseosa y que no puede ser un requisito para el otorgamiento
de la tutela cautelar.

A nuestro entender, debe corregirse el texto del numeral 1) del articulo 39° del TUOLPCA y eliminar
la referencia a la ponderacion de la verosimilitud del derecho con el interes publico. Las razones para ello
son: (i) el interes publico no es el canon que permita determinar la ilegalidad de la actuation adminis-
trativa, sino que, por el contrario, la verosimilitud del derecho debe ser enfrentada a la existencia de una
evidente o manifiesta ilicitud de la actuation u omision administrativa, carga que se impone al pretensor
cautelar, (ii) un escenario de tutela de derechos fundamentales no permite subordinarlos al interes publico,
y, (iii) es necesario superar el dogma revisor en el contencioso-administrativo, superando la idea de que la
Unica actuation impugnable es el acto administrativo, en funcion a lo dispuesto en el articulo 4° del propio
TUOLPCA.

Por tanto creemos que, mirando a la experiencia comparada, es un poco gaseoso optar solamente por
un criterio que enfrente la verosimilitud del derecho con una supuesta e imprecisa "afectaciOn del interes
publico"36, y por tanto, este canon de comparacion debe ser eliminado y dejar de seguir lastrando la eva-
luacion que el Juez haga del requisito de la verosimilitud del derecho.

Es interesante comprobar las soluciones que en el derecho comparado se dan para evaluar la conflic-
tualidad existente entre la tutela cautelar y la afectacion del interes ptiblico o derechos de terceros. Asi
por ejemplo, resulta interesante verificar la solution que ofrece por ejemplo el CPCA de Costa Rica, que
en su articulo 22° desarrolla las siguientes disposiciones para el Juez realice la ponderaciOn de todos los
requisitos generales para el otorgamiento de la tutela cautelar en los siguientes terminos:

"COSTA RICA

CODIGO PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ARTICULO 22.-

Para otorgar o denegar alguna medida cautelar, el tribunal o el juez respectivo deberd considerar,
especialmente, el principio de proporcionalidad, ponderando in eventual lesion al interes publico, los
danos y los pezjuicios provocados con la medida a terceros, asi C01210 los caracteres de instrumentalidad
y provisionalidad, de modo que no se afecte la gestion sustantiva de la entidad, ni se afecte en forma
grave la situation jurldica ale terceros.

Tambien deberd toinar en cuenta las posibilidades y previsiones financieras que la Administracion
PUblica deberd efectuar para la ejecucion de in medida cautelar".

Interpretando dicha disposition, la doctrina de dicho pais "La imposicion o denegacion de las medidas
cautelares supone on proceso de ponderacion de distintos elementos por parte del Juez. El Juez es, ciertamente,
la figura clave del proceso cautelar. Pero elk no solo por los poderes que se le reconocen sino por el inecanismo que
debe seguir para resolver sobre lo soficitado. En ese sentido, corresponde al Juez mantener el equilibria entre los

36 Comparte dicho criterio, SACRISTAN DE BIANCHI, Estela: El concepto de interes ptiblieo en la Ley N° 26.854. En:
AAVV, Suplemento Especial Camaras Federales de Casaciou. Lev 26.853. Medidas caatelares y el Estado roma parte. Ley 26.854, La Ley,
Buenos Aires, mayo 2013. Paginas 145-153. Cabe serialar que dicha Ley 26.854 es una ley general que regula las rnedidas c:autelares
contra el Estado y ha sido dictada recientemente en Argentina, con la finalidad de impedir la tutela cautelar en un escenario de
notable debilitamicnto de los derechos fundamentales que se viene dando en dicho pais.
MEDIDAS CAUTELARES Y OTROS PROCESOS URGENTES 0 ESPECIALES 923

diversos intereses en pugna y, particularmente, entre el interes general y el interes particular del actor. Equilibrio
que se logra a traves de la ponderacion de los distintos intereses presentes en la situacidn. El articulo 22 del Codigo
obi! ga al Juez a sujetarse al principio de proporcionalidad y a ponderar la eventual lesion al interes 'nib/icy, los
posibles electos negativos sabre terceros y, en general, la eficaci a de la gestion sustantiva de la "enti dad", asi co7no la
situacion financier(' de la Administracion a quien se impone una medida cautelar. Los elementos de la ponderacion
no son solo los intereses en juego, sino tambien las repercusiones econdmicas de la decision que se adopte. Esta
ponderacion is tanto o mss necesari a cuando se pretenda que la medida cautelar configure, aunque de modo provi-
sional, la situation juridica en conflicto"".

De otro lado, resulta interesante tambien confrontar la redaction del articulo 130° de la Ley de la
Jurisdiccion Contencioso Administrativa espanola, norma que senala lo siguiente:

"Articulo 130.

1. Previa valoracidn circunstanciada de todos los intereses en conflict°, la medida cautelar podrd
acordarse Unicamente cuando la ejecucion del acto o la aplicacion de la disposition pudieran hater
perder sufinalidad legitima al recurso.

2. La medida cautelar podrd denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbation grave de los
intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderard en forma circunstanciada."".

En tal sentido, es importante destacar que las experiencias comparadas nos brindan datos importantes
para poder manejar esta situacion de una mejor manera en bUsqueda de protection del derecho funda-
mental a la tutela judicial efectiva, y particularmente, el derecho fundamental a la tutela cautelar.

Asi las cosas, y revisando el escenario comparado, asi como se logro superar la exigencia de contra-
cautela como un requisito para la tutela cautelar (ya que la doctrina procesal, encabezada por MONROY
PALACIOS, inteligentemente dio cuenta que en realidad la contracautela era una comprobacion que
permitia asegurar la existencia de eventuales claims en la ejecucion de una medida cautelar), creemos que
debe superarse el mito del interes pnblico como un requisito para evaluar la procedencia de una medida
cautelar.

De esta manera la ponderacion que debera efectuar el Juzgador sera en un segundo momento. En
primer lugar el juez debera analizar los tres requisitos: verosimilitud del derecho vs notoria o evidente
ilegalidad de la actuation u omision administrativa, el peligro en la demora, y la adecuacion. Luego de ello,
tomada la decision cautelar, y en un segundo momento, conjuntamente con la exigencia de contracautela,
debera ponderar la tutela cautelar a ser otorgada con los criterios de una eventual afectacion al interes
pUblico, tal vez recogiendo los criterios fijados en el articulo 22 del CPCA de Costa Rica asi como el
articulo 130° de la LJCA espanola.

Inclusive, cabria mencionar que en este caso, la sola exigencia de contracautela eliminaria cualquier
perjuicio al interes public°, por ejemplo en casos patrimoniales o tributarios. Es por ello que la existencia
de la contracautela (debidamente razonable y ponderada y no en los terminos abusivos de la Ley 30011
o el Decreto Legislativo 1121), ya de por si eliminaria cualquier tipo de presunta alegacion de afectacion
al interes public°. Asimismo, resulta interesante comprobar que la presunta afectacion a dicho interes

37 ROJAS CHAVES, Magda Ines: Medidas Cautelares. En: AAVV. Codigo Procesal Contencioso Admin strativo comentado.
Editorial Juritexto. San José de Costa Rica, 2008. Paginas 177-178.
38 Comentan dicha disposition, DE LA SIERRA, Susana: Tutela cautelar... Op. Cit. Paginas 313-380. Tambien, CHINCHILLA
MARIN, Carmen: La tutela cautelar. En: LEGUINA VILLA, Jesus y Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios
a la Ley de la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa. 2' edicion. Lex Nova. Valladolid, 2001. Paginas 583-640. Especialmente,
paginas 619-623.
924 CONTENC1OSOS ADMINISTRATIVOS EN IBEROAMERICA

general no puede ser el Unico criterio a contrastar, sino que por el contrario, hay criterios adicionales que
pueden ayudar a ponderar como los fijados en el articulo 22 del CPCA de Costa Rica.

Finalmente, no perdemos de vista que eventualmente podrian haber discusiones con respecto a come.
el Juez podria valorar la afectacion a derechos de terceros en el caso de medidas cautelares (por ejemplo
en el caso de procesos contencioso-administrativos que vengan con causa de un previo procedimiento
trilateral o de un procedimiento concurrencial'9). Asi por ejemplo, seria interesante repensar la regla del
inaudita altera pars, y dejarla como una discretion del Juez como hacen la mayoria de ordenamientos pro-
cesales administrativos del mundo. Nos explicamos: en el Peru rige una regla pensada para el proceso civil
que es que la cautelar se toma sin correr traslado a la otra parte. Esta regla es buena, pero para conflictos
exclusivamente patrimoniales, los cuales no se condicen con el proceso contencioso-administrativo.

En tal sentido, corresponde revisar esta regla, y por ejemplo, para ciertos escenarios debidamente
estudiados y especificos, la regla deberia invertirse: en el PCA deberia regir la regla de correr traslado a
la otra parte en lo cautelar, para que diga lo que corresponda a su derecho en un plazo breve. Con o sin
dicho pronunciamiento, el Juez debera tomar la decision tambien en un plazo breve, asi como lo hace en
los pronunciamientos de urgencia (como el amparo, como el proceso urgente). Más bien, en estos casos, la
regla general deberia ser complementada con una regla de discretion para el Juez, cuando aprecie elemen-
tos a favor del demandante o la clara evidencia de un potente fumus boni iuris y un evidente peligro en la
demora, podra otorgar la tutela cautelar inaudita altera pars, regla por ejemplo prevista en el articulo 135°
de la LJCA espariola, cuando regula las llamadas "medidas provisionalisimas"40.

6. CONCLUSION

Para terminar, cabe tener en cuenta que debemos acabar con ciertos mitos o dogmas perniciosos en
el derecho public°. Particularmente, el mito de la superioridad del interes pUblico frente a los derechos
fundamentales de las personas41. Bien entendido, el interes public° se construye sobre los intereses comu-
nes de la sociedad, como por ejemplo, la protecciOn del ambiente, del patrimonio cultural, la defensa de
los desprotegidos o la eficacia de la action administrative en la construction de infraestructuras pUblicas.
Sin embargo, la sola mention del interes public° muchas veces nos remite a una suerte de "frase magica"
que por si sola tiene mucha fuerza y carga emotiva. Es por ello que su empleo en ciertas oportunidades
es peligroso, porque puede ser usada como una expresion que busque limitar los derechos o impedir la
eficacia de la tutela jurisdictional.

Es por ello que alcanzamos esta propuesta: un Estado que se precie de tutelar los derechos funda-
mentales no puede limitar la tutela cautelar necesaria en funcion a un generic° e inespecifico "interes
publico", el cual puede volverse en un peligrosisimo bumeran en contra de los derechos fundamentales de
los administrados y ciudadanos.

Por el contrario, el diseno de la tutela judicial efectiva debe priorizar la tutela cautelar, tomando los
recaudos eso si para no perjudicar el interes general o los derechos de terceros. Es por ello que senalamos
que el interes pUblico no puede ser un criterio para otorgar la tutela cautelar, sino que tiene que ser un ele-
ment() de ponderaciOn que debera ser analizado en un momento posterior por el juzgador, el cual evaluara

39 Como los derivados de contrataciones del Estado, o de ascensos en la funcion pnblica.

40 CHINCHILLA MARIN, Carmen: La tutela... Op. Cit. Pagina 635.
41 Sobre el tema, DE AZEVEDO, Floriano: La moderna regulation: la bitsqueda de un equilibrio entre lo pUblico y to privado. En:
DE LA CUETARA, Juan Miguel, Jose Luis MARTINEZ LOPEZ MUNIZ v Francisco VILLAR ROJAS (Coordinadores):
Derecho Administrativo v Regulation Economica. Liber Amicorum Gaspar Arino Ortiz. La Ley — Wolters Kluvvers. Madrid,
2011. Paginas 1077-1103.
MEDIDAS CAUTELARES Y OTROS PROCESOS URGENTES o ESPECIALES 925

luego de estimar la cautelar, junto con la exigencia de contracautela, determinara si es que el otorgamiento
de la medida solicitada podria traer consecuencias contra el interes publico. Y en ello una regla: si se pide
contracautela se estarian neutralizando los posibles efectos contra el interes pdblico, asi que su invocacian
no sena obstaculo para otorgar la tutela cautelar solicitada.

Sin embargo, resolver dicho conflicto ponderativo sera difIcil, motivo por lo cual deberia propiciarse
una reforma del TUOLPCA peruano en los terminos del articulo 22° del CPCA de Costa Rica o del
articulo 130° de la LJCA espanola.