LA NORMA JURIDICA DE DERECHO PRIVADO.

LAS FUENTES DEL DERECHO

Cuando se habla de Fuentes del Derecho se está aludiendo al origen y a las formas de expresión
del Derecho positivo, esto es, al sistema de normas y decisiones impuestas y tuteladas por el poder
social institucionalizado, que componen el sistema normativo que se denomina Derecho positivo.
La expresión “Fuentes del Derecho” se adjudica al jurista alemán Karl von Savigny, quien habría
acuñado esta denominación a mediados del siglo XIX para sostener que el derecho se originaba en una
fuente, la cual, en su concepto, no era otra que el espíritu del pueblo.
En la materia que nos ocupa, la expresión “fuente”, “crea una metáfora bastante exacta, pues
remontar a la fuente de un río, es buscar el sitio donde sus aguas salen de la tierra; del mismo modo,
inquirir sobre la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las
profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del Derecho”.
Sin embargo, no todos los autores comparten la idea de usar la expresión “Fuentes del Derecho”.
Así, a vía ejemplar, para Hans Kelsen (1881-1973) no corresponde porque es “una expresión figurada,
superlativamente ambigua”, que se emplea no sólo para designar los métodos de creación jurídica –
costumbre y legislación (esta última en sentido amplio que la hace comprender también a la creación
del derecho a través de actos judiciales, administrativos y de transacciones jurídicas)–, sino también
“para caracterizar el fundamento de validez del derecho y, especialmente, la razón última de dicha
validez”. También es usada en otro sentido que nada tiene de jurídico, cuando se aplica “a todas
aquellas ideas que en realidad ejercen influencia sobre los órganos de creación jurídica, por ejemplo,
normas morales, postulados políticos, doctrinas jurídicas, opiniones de jurisperitos, etc.”.

En la actualidad, el término “fuente” se emplea mayoritariamente en la doctrina con una doble

acepción: fuente en el sentido de causa o fuerza creadora del derecho, esto es, como Fuente Material, y
fuente en el sentido de modo o forma como el derecho se manifiesta o expresa, es decir, como Fuente
Formal.

Las Fuentes Materiales

Las Fuentes Materiales son todos aquellos factores que, directa o indirectamente, concurren o están en
la génesis del derecho. Estas fuentes “son de naturaleza meta jurídica y radican, principalmente, en la
esfera sociológica” –conforman lo que antes se consideraba como Fuentes Materiales Indirectas–.
Dichos factores están directamente relacionados con el contenido de las normas.
Son todos aquellos elementos que, en forma mediata o más o menos remota, influyen en la
génesis, transformación y/o derogación del derecho. Plantean cuestiones relacionadas con la justicia, la
equidad, la seguridad, el orden, el bien común. Así, las fuentes materiales dicen relación con “las
situaciones de hecho que determinan el origen material de una norma (p.ej., la situación política,
económica y social, la pobreza, el desempleo, el recrudecimiento de la delincuencia, etc.). Son fuentes
1
materiales, además, los principios éticos y políticos compartidos por la comunidad, principios de
justicia, de equidad, principios valorativos relacionados con la seguridad y los intereses generales”,
como también lo son las opiniones de los juristas.

Las Fuentes Formales

Son las formas o cauces en que el Derecho positivo está contenido y se manifiesta en la vida
social. En otros términos, las Fuentes Formales son sencillamente las formas concretas de expresión
que adquiere el Derecho positivo. De esta manera son Fuentes Formales: la Constitución, la ley, la
costumbre jurídica, la jurisprudencia de los tribunales, los actos jurídicos, los actos corporativos, los
principios generales del derecho, la equidad e incluso la opinión de los tratadistas.
El concepto de Fuentes Formales en la doctrina incluye más fuentes que las que reconoce nuestro
Derecho positivo. Esto es así porque en el análisis doctrinario se consideran también algunas que
constituyeron fuentes formales en algún período de la historia o que lo son actualmente en otros
ordenamientos jurídicos, pero no en el ordenamiento jurídico chileno. Así, por ejemplo, algunos autores
señalan que las opiniones de los juristas son una fuente formal del derecho. Ello tuvo asidero en ciertas
épocas de la historia. En Roma, por ejemplo, una constitución del emperador Valentino III, conocida
como la “Ley de Citas” del año 426, reconoció valor de ley a los escritos jurídicos de Papiniano, Gayo,
Ulpiano, Paulo y Modestino y, en caso de discrepancia entre ellos, prevalecía el juicio de Papiniano. A
su vez, en el antiguo Derecho español, una Pragmática de Madrid de 1499, dictada por los Reyes
Católicos, confirió fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos jurisconsultos de los siglos XIV y XV.
En la actualidad, las opiniones de los tratadistas no constituyen una forma de expresión del derecho,
salvo raras y restringidas excepciones. En el ámbito del Derecho Internacional Público igualmente se
reconoce como Fuente Formal a la opinión de los juristas. De acuerdo con el art. 38, letra d) del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, también podrá aplicarse “las doctrinas de los publicistas
de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las
reglas de derecho”.
En verdad hoy, la opinión de los juristas, sólo tiene la autoridad intelectual que emana del
prestigio de sus autores y de la solidez de sus argumentos. Pero si bien las doctrinas de los tratadistas no
son Fuente Formal del derecho, es evidente en cambio que representan una de las importantes Fuentes
Materiales.
Algo similar sucede con la jurisprudencia que tiene en la literatura jurídica dos acepciones: una
ligada a la idea de saber o conocimiento del derecho (la actividad de los juristas), y otra vinculada a la
actividad de los órganos jurisdiccionales (la actividad de los jueces) sentido, este último, en el cual
suele usarse mayoritariamente.

Por último, cabe señalar que la evolución de las fuentes formales no es uniforme en todos los
países, y debe advertirse que junto a la formación de este sistema romano-continental en los países
europeos y latinoamericanos, se forja en Inglaterra, Estados Unidos y otros países de cultura
anglosajona, el llamado sistema de common law, donde la fuente formal por excelencia sigue siendo la
2
 jurisprudencia (con el sistema del precedente) y las decisiones legislativas (acts, estatutes) tienen
menor relevancia para jueces y juristas. Existen países como Reino Unido que no tienen, hasta hoy,
Constitución escrita

FUENTES FORMALES DEL DERECHO CIVIL CHILENO

Son fuentes formales directas de nuestro Derecho Civil:

I. La Constitución (a veces se alude a ella como Ley Fundamental o Código Político),
II. La ley, en sus diversos tipos, considerando además los Decretos Leyes y los Decretos con Fuerza
de Ley,
III. Los Tratados internacionales aprobados y ratificados por nuestro país,
IV. Los Decretos supremos y demás normas de la potestad reglamentaria del Poder
Ejecutivo. Podemos ubicar aquí también a los autos acordados emanados de la Corte
Suprema
Son fuentes no legisladas, indirectas y por ello no obligatorias:
I. La Costumbre,
II. La Doctrina,
III. La Jurisprudencia,
IV. La Equidad y los Principios generales del Derecho o Principios jurídicos.

JERARQUIA DE LAS DISTINTAS FUENTES DIRECTAS DENTRO DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO Se entiende por tal la escala de graduación de las normas:
-Primer Escalón, es el ordenamiento conformado por la Constitución Política de la República. -
Segundo Escalón, formado por las Leyes1, los Decretos con Fuerza de Ley, los Decretos Ley y los
Tratados Internacionales firmados y ratificados por Chile.
Sin embargo, en relación a los tratados internacionales 2, es necesario formular algunas
precisiones, dados los términos del inc. 2° del art. 5 de la CPR que dispone: “El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”.

1
Los Códigos deben ser aprobados como leyes ordinarias, salvo que por su materia se exija un quórum
especial (como sucede con el Código Orgánico de Tribunales, de conformidad con el art. 77 y Disp. 4ª
transitoria CPR). Las leyes no codificadas son todas las demás que no tienen la forma de códigos. En
materia de Derecho civil podemos citar:
3
En lo que se refiere a parte general y personas, pueden destacarse las siguientes leyes:
1º La ley sobre efecto retroactivo de las leyes de 1861 (sin número porque es anterior al decreto que
ordenó la numeración de las leyes).
2º La ley Nº 17.344, de 22 de septiembre de 1970, que autoriza el cambio de nombre (con texto
refundido por D.F.L. Nº 1, Justicia, de 30 de mayo de 2000).
3º La ley Nº 19.628, de 28 de agosto de 1999, que establece protección de la vida privada en el
tratamiento de bases de datos.
4º La ley Nº 19.253, de 5 de octubre de 1993, que establece normas sobre protección, fomento y
desarrollo de los indígenas. 5º La ley Nº 20.120, de 22 de septiembre de 2006, sobre la investigación
científica en el ser humano, su genoma y que prohíbe la clonación humana.
Sobre bienes y derechos reales hay que mencionar las siguientes leyes especiales:
1º La ley Nº 17.336, de 2 de octubre de 1970, sobre propiedad intelectual y derechos de autor.
2º El D. L. Nº 2.695, de 21 de julio de 1979, sobre regularización de la posesión de la pequeña
propiedad raíz.
3º La ley Nº 19.039, de 25 de enero de 1991, sobre propiedad industrial.
4º La ley Nº 19.253, de 5 de octubre de 1993, que establece normas sobre protección, fomento y
desarrollo de los indígenas.
5º La ley Nº 19.537, de 16 de diciembre de 1997, sobre copropiedad inmobiliaria.
En materia de obligaciones y contratos, se deben tener en cuenta las siguientes leyes especiales:
1º) El D.L. 993, de 24 de abril de 1975, sobre arrendamientos de predios rústicos, medierías o
aparcerías.
2º) La ley Nº 18.101, de 29 de enero de 1982, sobre arrendamiento de predios urbanos.
3º) La ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de crédito de dinero.
4º) La ley Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, sobre protección a los derechos del consumidor.
5º) La ley Nº 20.190, de 5 de junio de 2007, sobre prenda sin desplazamiento.
En lo referido a la regulación de la familia, no son pocas las leyes que se mantienen fuera del Código.
Así pueden mencionarse: 1º) La ley Nº 4.808, de 1930, sobre Registro Civil (con texto refundido por
D.F.L. Nº 1, Ministerio de Justicia, de 30 de mayo de 2000).
2º) La ley Nª 16.618, de 1967, sobre protección de menores.
3º) La ley Nº 19.620, de 1999, sobre adopción.
4º) La ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004, sobre matrimonio civil.
5º) La ley Nº 19.968, de 30 de agosto de 2004, que crea los Tribunales de Familia.
6º) La ley Nº 20.830, de 21 de abril de 2015, que crea el acuerdo de unión civil.
2
Los tratados internacionales son actualmente una fuente del Derecho Civil, sobre todo en lo referido al
Derecho de las personas. En esta materia pueden mencionarse: el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (ONU, 1966; D. Of. 29 de abril de 1989), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966; D. Of. 27 de mayo de 1989), la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ONU 1979,
D. Of. 9 de diciembre de 1989), la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
José de Costa Rica (1969; D. Of. 5 de enero de 1991), la Convención sobre Derechos del Niño (ONU,
1989; D. Of. 27 de septiembre de 1990), la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (ONU, 2006; D. Of. 17 de septiembre de 2008), la Convención Interamericana sobre
4
Protección de los Derechos de las Personas Mayores (OEA, 2015; D. Of. 7 de octubre de 2017). En
materia de bienes, son importantes los tratados referidos a la propiedad intelectual o industrial. Por
ejemplo, el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, de 1883, modificado en
1979 (D. Of. 30 de septiembre 1991). En obligaciones, los tratados sobre contratos internacionales y
sobre reparación de daños son los que parecen tener más influencia. En Chile, dentro de los primeros
está la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías de 1980 (D. Of. 3 de octubre de 1990) y entre los segundos la Convención de Viena sobre
responsabilidad civil por daños nucleares de 1963 (D. Of. 8 de marzo de 1990), y el Convenio
Internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos de
1969, modificado por el Protocolo de 1992 (D. Of. 16 de julio de 2003). Hay que analizar con cuidado
la naturaleza tanto del tratado como de la disposición que se pretende aplicar, ya que muchos de ellos
no son ejecutables directamente en el Derecho interno, sino que son compromisos del Estado en orden a
modificar la normativa interna de acuerdo con los principios, directivas y orientaciones contenidas en
los textos de las convenciones.
De esta manera, los tratados normalmente no derogan disposiciones legales anteriores, aunque sean
contradictorias, sino que imponen al Estado el deber de dictar normas que modifiquen o deroguen las
reglas legales contrarias al contenido preceptivo de un tratado. En ocasiones, un tratado puede servir
también como elemento de interpretación de la legislación, ya que, incorporado a ella, pueden dar lugar
a la formulación de principios jurídicos que puedan caber dentro de la noción de "espíritu general de la
legislación" a la que se refiere el art. 24 del Código Civil.
Existe una controversia en cuanto al rango que tienen los Tratados internacionales cuando estos
consagran derechos fundamentales, esto es, aquellos que emanan de la naturaleza humana misma. Tres
opiniones se han formulado:
i) Para una primera opinión, estos tratados tienen la misma jerarquía que la Constitución. Por lo
tanto, si el Estado chileno los suscribe y ratifica, se debe entender modificada nuestra Constitución
Política, por un mecanismo extraordinario, diverso al previsto en la misma Carta Fundamental.
ii) Una segunda opinión plantea que los tratados, de cualquier naturaleza, tienen rango legal, de
manera que una ley posterior podría derogarlos.
iii) Para una tercera opinión, intermedia, habría que formular el siguiente distingo: por regla general,
los tratados internacionales tienen el valor de una ley; pero si se trata de tratados internacionales que
versan sobre derechos humanos, tienen mayor valor que una ley, aunque inferior a la Constitución
Política de la República.
-Tercer Escalón, los Decretos Supremos del Presidente de la República, sean éstos reglamentarios (de
ejecución y autónomos) o no.
-Cuarto Escalón, los simples Decretos, Ordenanzas, Instrucciones y otras normas similares. Caen
aquí los Autos acordados emanados de la Corte Suprema.
-Quinto Escalón, las sentencias judiciales y los actos jurídicos de los particulares y los corporativos.

En esta escala jerárquica opera un control de la constitucionalidad y de la legalidad, que de

manera amplia se denomina “control de juridicidad”. La idea que subyace a esto es que las normas de

5
menor jerarquía sólo son tales, y por ende, obliga, cuando se sujetan a las prescripciones de la norma de
mayor jerarquía3.
El control de la constitucionalidad, se ejerce actualmente por el Tribunal Constitucional,
órgano que vela para que las normas de rango legal del segundo escalón se ajusten a las normas de
rango constitucional de superior jerarquía. Asimismo, cautela que las normas reglamentarias de
inferior jerarquía guarden respeto y armonía con el ordenamiento constitucional. Este órgano se
encuentra regulado en los arts. 92 a 94 de la CPR.
El control de la legalidad, se verifica por la Contraloría General de la República, órgano que
se ocupa de revisar la legalidad de las normas reglamentarias de rango inferior al legal. Su regulación
se encuentra en los arts. 98 a 100 de la CPR.

3
Para Hans Kelsen el criterio para determinar la validez de las normas es la conformidad con las
normas superiores que regulan la producción normativa. Ello apunta a que el orden jurídico tiene una
estructura escalonada o jerárquica, de acuerdo con ello, se encuentra conformado por normas de distinta
jerarquía, en que las normas inferiores se encuentran subordinadas a las normas superiores que
condicionan su producción.
Para este autor los criterios de validez son, principalmente, formales, es decir, prescinden del contenido
de las normas, haciendo referencia exclusivamente a su forma de producción, especialmente al sujeto u
órgano que las produce y, eventualmente, a los procedimientos. Sin embargo, reconoce que nada
impide que en una Constitución estén regulados también criterios materiales de validez, así como
ocurre en las Constituciones modernas, las que suelen contener un listado de derechos básicos que
delimitan los contenidos de la producción normativa. En estos casos, las normas se encuentran también
subordinadas a la jerarquía material de las normas superiores.
Ahora bien, aun cuando Kelsen propone como criterio de validez de las normas jurídicas la
conformidad con las normas respecto de la producción normativa, no define a la validez de la misma
manera. Kelsen define validez indistintamente, algunas veces como la “existencia específica” de una
norma, y otras veces como “fuerza obligatoria”. Según el autor de la Teoría Pura del Derecho, si una
norma jurídica existe como tal, entonces, ha sido producida conforme con las normas acerca de
producción jurídica, idea que lo conduce a no admitir la existencia jurídica de normas inválidas. A su
vez, según sostiene Kelsen, la validez entendida como conformidad con las normas superiores que
condicionan la producción normativa, conlleva la obligatoriedad de cumplir con lo prescrito por las
normas así producidas.
La pregunta concerniente a la validez en el sentido de la existencia específica de una norma responde a
la pregunta de qué normas integran el sistema jurídico. Según Kelsen, solo las normas válidas existen o
pertenecen al orden jurídico. La validez de toda norma depende de otra norma que regula su creación, la
que debe también ser una norma válida y, por tanto, tiene que ajustarse, a su vez, a la norma de la que
deriva, formándose así una cadena de validez. De este modo, si la validez es entendida como
pertenencia, la validez de las normas superiores dependerá también de la pertenencia al sistema jurídico
de las normas anteriores a estas y así sucesivamente, hasta llegar a la primera Constitución histórica,
6
esto es, el conjunto de normas que se decide adoptar como base del orden jurídico. Al preguntarse por
la validez de la primera Constitución, Kelsen responde con la tesis de la “norma fundamental básica”, la
que se sitúa al final de la cadena de validez para dar sustento a todo el orden jurídico. Esta norma no es
una norma de derecho positivo, una norma puesta, sino que es una norma pensada, un supuesto
metodológico cuya función es dar unidad al orden jurídico.
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

Es el estatuto jurídico base de un Estado, que determina los atributos del poder y las garantías
individuales. Representa la norma suprema que organiza el Estado y en la cual se funda y a la que debe
someterse todo el ordenamiento jurídico de la nación.
En otras palabras, el que la Constitución Política sea la ley suprema o fundamental del Estado
implica que: (i) ocupa el nivel superior dentro de todo el ordenamiento jurídico, regulando por ello los
órganos y procedimientos a través de los cuales deben ser producidas las normas que le siguen en
jerarquía; (ii) tiene supremacía sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico, las cuales no
pueden contradecirla, en atención a lo cual todos los ordenamientos jurídicos establecen controles
tanto preventivos como represivos a fin de cautelar dicha supremacía; (iii) regula materias
fundamentales para la organización del Estado y los derechos de las personas, tales como nacionalidad
y ciudadanía, derechos y deberes individuales, gobierno, poder legislativo, poder judicial, etc.
Una Constitución es mucho más que la norma jurídica fundamental del ordenamiento jurídico,
porque su vinculación con el poder la sitúa en una posición bastante particular, probablemente en un
sitial muy distinto al del resto de las normas jurídicas. En efecto, las Constituciones contienen una
serie de normas que determinan la forma en que el poder político se organiza en la sociedad, al mismo
tiempo que regula una de las dimensiones más estructurantes de la vida en sociedad: los derechos
fundamentales.
El estudio en detalle de la Constitución se hace en el curso de Derecho Constitucional, por lo que
baste para los objetivos del curso hacer mención de ella.

LA LEY

En doctrina, con la expresión ley en sentido amplio -como sinónimo de legislación -, los autores
comprenden no sólo la ley común, sino que incluyen también la Constitución, las leyes sobre reformas
constitucionales, las leyes interpretativas de la Constitución, las leyes orgánicas constitucionales, las
leyes de quórum calificado, las leyes comunes u ordinarias, los Decretos con Fuerza de Ley y los
Decretos Leyes.
En un sentido estricto, el término “ley”, en las diversas categorías que contempla nuestro
ordenamiento jurídico vigente, se diferencia claramente de los Decretos con Fuerza de Ley y los
Decretos Leyes, por lo que a continuación haremos un estudio separado, no obstante hacer presente
que son materias que se revisan en detalle en el curso de Derecho Constitucional

7
 Definición de Ley
En general podemos decir que ley es una fórmula precisa dictada por órganos soberanos
especiales. En forma más concreta, que es un mandato expreso que proviene de la voluntad del
legislador formulado en palabras determinadas y a través de un procedimiento preestablecido.
La ley constituye un derecho escrito, diferenciándolo del derecho consuetudinario. El ser escrito
le da las ventajas de certidumbre, precisión y unidad.
La Constitución de 1980 regula la formación de las leyes hasta su promulgación y publicación. A
diferencia de la Constitución de 1925, en que cualquiera materia podía ser regulada por una ley, pero
señalando determinados tópicos que sólo podían serlo por medio de ella, la Constitución actual, en su
art. 63 establece que “sólo serán materia de ley” las que dicha disposición establece. No obstante ello, la
Constitución en numerosas otras disposiciones se refiere en forma directa o indirecta a materias que
deben ser reguladas por ley y que no están contempladas en el artículo señalado.
En todo caso el sistema actual, en que sólo pueden ser objeto de una ley las materias que señala
directa o indirectamente la Constitución, en la práctica restringe muy poco el ámbito de aplicación de la
ley porque las materias que la Constitución le reserva son tan amplias y variadas que cubren
prácticamente casi la totalidad del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, la Constitución que constituye la norma fundamental, no sólo regula la materia y
formación de las leyes, sino que al mismo tiempo limita su alcance. Esta limitación está contenida en el
art. 19 que fija los derechos constitucionales y que la ley no puede vulnerar.

Desde el punto de vista doctrinario, Santo Tomás de Aquino (Italia, 1225-1274), definió la ley
humana o ley positiva como “una ordenación de la razón para el bien común, promulgada por el que
tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.
El autor francés Marcel Planiol (1853-1931) define la ley como una regla social obligatoria,
establecida en forma permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
De esta definición resultan las principales características de la ley en cuanto a su contenido, es
decir, en cuanto a principio normativo:
a. La ley es una norma de conducta exterior; la ley no regula el fuero interno de las personas
sino sus actos, y no sus actos aislados sino los que se relacionan con la vida social.
b. La ley emana de la autoridad pública, esto es, del organismo al que la comunidad social ha
investido del poder de dictarlas.
c. Las leyes deben ser cumplidas, no es facultativo para los individuos el acatarlas o no.
d. La ley es sancionada por la fuerza.
e. La ley es general. Se ha establecido para un número indeterminado de actos o hechos, o
para que rija a todas las personas que se encuentran en una situación determinada. Es por ello que no
constituyen propiamente leyes ciertos actos administrativos que realiza el poder legislador que tienen la
misma tramitación y presentación formal de una ley.
f. La ley es permanente. La ley dura indefinidamente desde el tiempo de su promulgación
hasta su derogación. Esto no implica que la ley deba ser perpetua. Existen leyes temporales que se
8
dictan para tener vigencia durante un tiempo determinado; y leyes transitorias que, generalmente,
regulan el paso de una legislación antigua a una nueva.
g. La ley es cierta. La ley no necesita ser acreditada. De acuerdo con el art. 8º del CC nadie
podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. Debemos hacer notar que
esta certeza no rige para la costumbre, la que debe ser acreditada cuando la ley se remite a ella en
materia civil (art. 2º del CC), o bien cuando suple el silencio de la ley en materia comercial (art. 5º del
C. de Comercio). No rige tampoco este principio para la ley extranjera en los casos en que proceda su
aplicación (art. 411 Nº 2º del CPC).

Definición del Código Civil: artículo 1°

“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite”.
Tal como señala el precepto, la ley es “UNA” declaración de la voluntad soberana y no “LA”
declaración, pues no es la única de esta especie. En efecto, son también declaraciones de la voluntad
soberana, por ejemplo, las sentencias judiciales y las decisiones adoptadas por la ciudadanía cuando
es convocada a un plebiscito.
Se han formulado críticas a la definición de ley del Código Civil:
• Critica de fondo (o sustancial): porque no señala las características específicas de la ley. En
especial se aduce que al dar a la ley una validez solamente formal, no se señala que debe
ajustarse a ciertos principios de justicia, a ciertas formas consideradas válidas en cualquiera
sociedad1.
• Critica de forma: tal como está redactada, parece decir que manda, prohíbe o permite por
estar manifestada en la forma prescrita en la Constitución, y no por ser una declaración de la
voluntad soberana, aspecto obviamente más relevante.

Requisitos de la Ley
De la definición del Código Civil, se desprende que los requisitos de la ley son de tipo externo e
interno.
1. Requisitos Externos: el cumplimiento de estos permite a la población en general cerciorarse si la
norma es en realidad una ley. Son dos:
a) Declaración de la voluntad soberana: la soberanía reside en la Nación (art. 5 CPR) que delega
su ejercicio en lo que al legislar se refiere, en el Congreso Nacional y en el Presidente de la República.
Ambos son colegisladores bajo nuestro actual ordenamiento constitucional.

1 Aunque existe siempre un concepto social de justicia, éste es uno para cada sociedad y en un momento determinado; no hay preceptos inmutables
y eternos anteriores y superiores a cualquiera sociedad. Los principios generales de justicia, válidos y admitidos en un momento social determinado se
consignan en la Constitución y se imponen al legislador a través de ella. Si una ley no los respeta, el individuo tiene el recurso de atacar la constitucionalidad de
la ley, pero antes de que esta inconstitucionalidad se declare, no puede sustraerse al cumplimiento de la ley. El ciudadano no puede invocar los principios
generales de justicia para sustraerse a la aplicación de normas positivas concretas. En la aplicación del derecho a las relaciones jurídicas específicas no debe
acudirse a más normas que las suministradas por el derecho positivo.
Si llegara a admitirse que ciertas normas no son aplicables por ser injustas, o no propender al bien común o cualquier otro argumento análogo, el
orden social llegaría a su fin.
9
 No son leyes por faltar este primer requisito, los simples decretos del Presidente de la República,
aunque sean de efectos generales y permanentes.
b) Manifestada en la forma prescrita por la Constitución: el procedimiento de formación de la
ley está regulado en los arts. 65 al 75 de la CPR. y como se señaló se estudia en Derecho
Constitucional. Con todo, podemos desde ya señalar que el quórum para aprobar las leyes, conforme a
los arts. 66 y 127 de la CPR es el siguiente:
a. Leyes que interpretan preceptos constitucionales: estas leyes tienen por objeto fijar el
contenido y alcance de una disposición constitucional y que por su naturaleza pasan a ser parte
integrante del texto que interpretan. Para su aprobación estas leyes requieren del voto favorable
de los 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio. Igualmente deben pasar por el control del
Tribunal Constitucional.
b. Leyes de reforma a la Constitución: son aquellas que dicta el Congreso Nacional en ejercicio
de la denominada potestad constituyente derivada para la modificación de los preceptos
constitucionales, de conformidad con las disposiciones contenidas en el Capítulo XIV de la
Constitución. La aprobación de estas leyes requiere el voto conforme de los 3/5 de los diputados
y senadores en ejercicio y que se eleva a los 2/3 de cada Cámara si la reforma recae sobre las
disposiciones contenidas en los capítulos I, II, VII, XI o XIV de la Constitución.
c. Leyes Orgánicas Constitucionales (LOC): Para su aprobación estas leyes requieren del voto
favorable de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio. Estas leyes antes de su
promulgación deben ser examinadas por el Tribunal Constitucional2.
d. Leyes de quórum calificado: son aquellas que la Constitución establece para regular
determinadas materias y que por su relevancia requieren para su aprobación del voto favorable
de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio3.
e. Leyes de quórum simple o leyes ordinarias: de acuerdo con el art. 66, inciso 4°, exigen para
su aprobación, modificación o derogación, mayoría de los miembros presentes en cada cámara.

Una vez discutida y aprobada por ambas Cámaras del Congreso, la ley debe pasar por 3 trámites
más:
•Sanción: es el acto por el cual el Presidente de la República presta su aprobación al
proyecto de ley aprobado por el Congreso.
• Promulgación: es el acto por medio del cual el Presidente de la República certifica la
existencia de la ley y la dota de fuerza obligatoria por haber cumplido con los trámites
pertinentes para su aprobación.

2 Por vía ejemplar se pueden señalar las que se refieran a la organización y funcionamiento del sistema electoral; organización básica de la
Administración Pública; organización y atribuciones del Banco Central, de los tribunales de justicia, del Tribunal Constitucional; del régimen del Congreso
Nacional, etc, etc.
3 Entre ellas, las que establecen el secreto o reserva de ciertos actos de los órganos del Estado, las que determinen conductas terroristas y su
penalidad, las que establezcan pena de muerte, las que regulen los abusos de publicidad, las que establezcan limitaciones para adquirir el dominio de ciertos
bienes, etc.
10
 • Publicación: ésta debe hacerse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en que
quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio y tiene por finalidad dar publicidad a la ley
para conocimiento de todas las personas. La publicación se efectúa en el Diario Oficial, salvo
que en cualquiera ley se disponga su publicación en un medio diferente, conforme con lo
dispuesto en el inc.
3° del art. 7° del Código Civil.
La ley entra en vigencia desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial y para todos los
efectos legales la fecha de la ley será la de su publicación. No obstante, cualquiera otra ley puede
disponer algo diferente sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.
Conforme con la excepción que contempla el inciso 3° del art. 7° del Código Civil, la ley puede
entrar en vigencia en una fecha distinta a la de su publicación, etapa durante la cual se produce lo que se
conoce como de vacancia legal. Luego, se entiende por vacancia legal el período que media entre la
fecha de publicación de una ley y la fecha posterior de su efectiva entrada en vigencia. Un ejemplo
clásico que suele darse al respecto es lo ocurrido con nuestro Código Civil que fue publicado el 14 de
diciembre de 1855, pero que entró en vigencia el 1° de enero de 1857.
Así como la ley nace y se incorpora en algún momento al ordenamiento jurídico puede dejar de existir.
Esto ocurre sólo por su derogación, que opera mediante la dictación de una ley posterior que la
invalida. El art. 52 del CC, señala que la derogación de las leyes puede ser expresa o tácita. Es expresa,
cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua y es tácita, cuando la nueva ley contiene
disposiciones que son contrarias a la ley anterior. Igualmente, la derogación puede ser total o parcial.
Existe también la denominada por la doctrina “derogación orgánica” de la ley, la cual se produce
cuando una nueva ley viene a regular de manera íntegra las materias que regulaba la ley anterior y que
se entiende derogada, aunque no sean contradictorias o incompatibles las normas de la nueva ley
respecto del texto preexistente, tal como sucedió con el Código Procesal Penal respecto del Código de
Procedimiento Penal.

En suma, la ley debe manifestarse, esto es, formarse según el procedimiento que contempla la
CPR. De tal forma, no será ley, por ejemplo, una declaración de voluntad de todos los miembros del
Congreso Nacional y del Presidente de la República manifestada por medio de una escritura pública o
un instrumento privado.

2. Requisitos Internos: miran al contenido de la norma. Se refiere a la especie de mandato que

contiene la declaración de la voluntad soberana: imperativo, prohibitivo o permisivo.
Toda ley por el hecho de ser tal, esto es, una declaración de la voluntad soberana implica un
mandato, al cual debemos obediencia. Sin embargo, cabe precisar que las leyes contienen mandatos
de diversas especies: algunos imperativos, otros prohibitivos y otros permisivos.
De ahí que siguiendo los términos del art. 1º del CC, las leyes puedan clasificarse en
imperativas, prohibitivas y permisivas.

11
a) Leyes Imperativas: son las que mandan hacer algo (como las que ordenan el pago de impuestos) o
cumplir con una serie de requisitos para que un acto o contrato tenga validez (por ejemplo, en el
Código Civil cuando se exige la solemnidad de la escritura pública para la celebración de la
compraventa de bienes raíces, art. 1801 inc. 2º CC).
Conforme a lo anterior, se distinguen dos clases de normas imperativas:
• Normas Imperativas propiamente tales: son aquellas que simplemente ordenan algo, como
por ejemplo el art. 321 CC (obligación de proporcionar alimentos); art. 2329 CC (obligación de
reparar los daños causados a otro); art. 1826 del CC (que establece que el vendedor es obligado a
entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o en la época prefijada en él).
• Normas Imperativas de requisito: son aquellas que permiten ejecutar o celebrar un
determinado acto jurídico previo cumplimiento de ciertos requisitos. En el CC encontramos
numerosos ejemplos: arts. 124; 254; 393; 394; 397; 402 inc. 2º; 412 inciso 1º; 1464 N°s 3 y 4; 1554;
1797 y 2144. Estas normas en la práctica permiten ejecutar o celebrar un acto jurídico previo
cumplimiento de los requisitos que establece la ley, por lo que no son prohibitivas. Una característica
común es que el mandato obedece a motivos de orden público o la necesidad de proteger a ciertas
personas que se encuentran en situación de inferioridad por razones de sexo, edad o situación.

b) Leyes Prohibitivas: son las que mandan no hacer algo, es decir, impiden una determinada
conducta bajo todo respecto o consideración (no queda ninguna posibilidad para intentar llevar a
cabo determinado hecho, la ley lo prohíbe en términos categóricos, absolutos). De ahí que los
términos como: “se prohíbe”, “no se puede” o “no es lícito”, que a menudo contienen las leyes, por sí
solos no imprimen sello prohibitivo a una disposición legal; forzoso será atender al contexto íntegro
para clasificarlas. Ejemplo de estas son las leyes penales y del derecho contravencional;
encontrándose también en el CC: arts. 402 inc. 1°; 412 inc. 2º; 1464 Nº 1 y 2; art. 1796; etc.

c) Leyes Permisivas: son las que permiten realizar algún acto o reconocen a un sujeto determinada
facultad. Son leyes permisivas, por ejemplo, todas aquellas que regulan el ejercicio de un derecho
(como el de propiedad) o todas aquellas que posibilitan celebrar un contrato. El sujeto a quien se
permite hacer o no hacer algo puede renunciar a este derecho, con tal que sólo mire al interés
individual suyo y que no esté prohibida su renuncia (art. 12 CC). Un típico ejemplo de renuncia
prohibida es el derecho de alimentos (art. 334 CC).
Mirada desde otro punto de vista, la ley permisiva entraña un mandato a todas las personas en el
sentido de que respeten el derecho que ella reconoce al titular del derecho. Por ejemplo: ante el
derecho de propiedad que ejercita el propietario, el resto de la población tiene un deber de abstención.
Los terceros no pueden perturbar el legítimo ejercicio del derecho, por parte de su titular.
Las leyes permisivas no deben confundirse con las imperativas de requisito: así, por ejemplo, el
marido casado en sociedad conyugal puede enajenar los muebles de aquella, sin restricciones (ley
permisiva); pero si pretende enajenar un inmueble social, necesita obtener autorización de la mujer o
de la justicia en subsidio (art. 1749 inc. 2º CC: ley imperativa de requisito).
12
 Sanción ante la infracción de las distintas clases de leyes
Hemos dicho que la ley es una regla obligatoria y sancionada por la fuerza. La sanción para el caso de
contravención es la negación de sus efectos o la menor protección o reconocimiento jurídico para estos
actos disconformes con los preceptos de la ley. Igualmente, es una forma de sanción la responsabilidad
que se deriva de llevar a cabo una conducta ilícita.
Para estudiar la autoridad de la ley en derecho privado, es decir, su fuerza obligatoria, debemos
analizar la forma en que es sancionada.
a) Leyes Imperativas: no tienen una sanción única y fija. Esta podrá ser la nulidad absoluta del acto
o contrato, su nulidad relativa, la inoponibilidad o incluso en algunos casos no será objeto de sanción.
Para determinar lo anterior habrá que examinar el texto de la ley respectiva.
En esta categoría encontramos el art. 1011 del CC que establece que el testamento solemne es siempre
escrito y la del inc. 2º del art. 1801 que exige el otorgamiento de una escritura pública para la venta de
bienes raíces, servidumbres y censos, y de una sucesión hereditaria.
Carlos Ducci, al respecto, señala que, para determinar la sanción, debemos distinguir si la norma
es de interés público o general, o si, por el contrario, sólo es de interés particular o privado.
Si es de interés público o general (lo que acontecerá cuando la disposición legal dice relación
con el orden público y las buenas costumbres), la sanción podrá ser la nulidad absoluta o la nulidad
relativa.
Habrá nulidad absoluta, si el acto que contravenga la ley adolece de objeto o causa ilícitos o
implica la omisión de una formalidad exigida por la ley en atención a la naturaleza del acto o contrato
(o sea, una solemnidad propiamente tal). Habrá nulidad relativa, si los requisitos que se omiten
habían sido exigidos por la ley en atención a la calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto
o contrato (o sea, una formalidad habilitante).
Agrega que podrá señalar la ley una sanción especial, para el caso de incumplimiento. Admite
también que podría ocurrir que la ley no prevea ninguna sanción, para el evento de su contravención
(por ejemplo, art. 1026 CC, en relación con los arts. 1016, 1023 inc. 5º y 1024 inc. 2º, todos
concernientes al otorgamiento del testamento).
La sanción de las leyes imperativas de interés particular será, en caso de contravención, la
generación de responsabilidad, como norma general (lo que se traduce en la indemnización de
perjuicios derivada del incumplimiento), o incluso, como sanción adicional, la ineficacia del acto o
contrato a través de su resolución o terminación.

b) Leyes Prohibitivas: estas contienen el mandato de no hacer algo y no lo permiten en ninguna

circunstancia. Si la ley autoriza o permite realizar el acto en determinadas condiciones no es
prohibitiva sino imperativa.
La sanción aplicable por su infracción es la nulidad absoluta, lo que se desprende de los arts. 10,
1466 (parte final) y 1682 del CC.

13
 Del art. 10, se desprende que la sanción será la nulidad. Del art. 1466 parte final, que los actos
que prohíbe la ley adolecen de objeto ilícito; y del art. 1682, que el objeto ilícito es una causal de
nulidad absoluta. De esta forma, de la interpretación armónica de los tres artículos, concluimos que la
sanción ante la infracción de una ley prohibitiva será la nulidad absoluta.
El mismo art. 10 CC nos señala que la sanción de nulidad absoluta tiene salvedades y ello
sucede cuando la propia disposición prohibitiva señala otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención, como en el caso de los fideicomisos sucesivos y usufructos sucesivos y alternativos,
arts. 745 y 769, respectivamente, hipótesis en las cuales la sanción es la caducidad. Es decir, habiendo
operado el primer fideicomiso o el primer usufructo, los siguientes que se hubieren constituido,
caducan, consolidándose el derecho en el fideicomisario o en el primer usufructuario. Cabe notar que,
respecto al usufructo, la ley alude también a los usufructos “alternativos”. Sería tal, aquél en que Juan
es nudo propietario y Pedro usufructuario, por dos años, al cabo de los cuales se alternan en sus
calidades, pasando Juan a ser usufructuario y Pedro nudo propietario o si uno es usufructuario por 5
años y el otro por los siguientes 5 años y así alternativamente. Tal figura, también está proscrita por la
ley, pues atenta contra el principio de la propiedad privada y la libre circulación de la riqueza. Otro
ejemplo de esto es el art. 2206 CC.

c) Leyes Permisivas: esta clase de norma confiere un derecho que queda entregado al arbitrio del
titular, por tanto, se infringe cuando el obligado a respetar el derecho del favorecido le impide al titular
o hace imposible ejercitarlo. En el primer caso, el derecho podrá hacerse cumplir por la fuerza y
obligar además al infractor a indemnizar los perjuicios causados, y en el segundo, procede la
indemnización del perjuicio causado.
Por lo tanto, podemos decir que la sanción de la ley permisiva consiste en darle al particular los
medios para obtener el forzosamente reconocimiento de su derecho o la indemnización de los perjuicios
que le acarree su desconocimiento.

Clasificación de las leyes según sus caracteres

1. Leyes supletorias: son las que determinan las consecuencias de los actos jurídicos cuando las
partes interesadas no las han previsto y regulado de otra manera, teniendo libertad para hacerlo. La
mayor parte de las leyes de derecho privado son de carácter declarativo o supletorias de la voluntad de
las partes. La ley suple el silencio o la omisión de las partes y para ello toma en consideración dos
ideas directrices:
a) Reproduce la voluntad presunta de las partes: reglamenta la relación jurídica como probablemente
lo habrían hecho ellas mismas (por ejemplo, 1872 CC en la compraventa, a la que se le dedican 103
artículos, desde el 1793 al 1896).
b) La ley considera principalmente las tradiciones, costumbres, hábitos y el interés general: por
ejemplo, el art. 1718, cuando establece la sociedad conyugal como régimen patrimonial por defecto
del matrimonio; otro ejemplo es el de las reglas de la sucesión intestada, que señalan quiénes son
herederos cuando el difunto no los ha designado por testamento (arts. 980 y siguientes CC).
14
2. Leyes Imperativas y Prohibitivas: la mayoría de las normas tienen un alcance imperativo,
absoluto, o sea, se imponen a la voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su
aplicación. Las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza son de dos
especies: primero, asegurar el orden público, es decir, el orden general necesario para el
mantenimiento de la paz y el equilibrio social, la moral pública y la armonía económica; segundo,
proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones físicas o mentales son incapaces de
defender por sí mismas sus derechos y que, a no mediar esta protección, podrían ser víctimas de su
debilidad o inexperiencia.
Entre las disposiciones de orden público no relacionadas con el patrimonio, pueden citarse las
que versan sobre el matrimonio y las relaciones de familia en general. Sin embargo, también hay
normas de orden público en el ámbito patrimonial; por ejemplo, las que regulan el objeto y la causa
ilícita de los actos jurídicos.
Entre las reglas que constituyen medidas de protección están las que versan sobre la
administración de los bienes de los incapaces, verbigracia, el art. 341 según el cual “están sujetos a
tutela los impúberes”.
Al contrario de las leyes de derecho privado que son en gran parte supletivas, las leyes de
derecho público son por regla generalísima imperativas.
Las leyes prohibitivas se fundan en razones graves de moralidad, de orden público o de
conveniencia general; en materia de derecho privado, frente a las imperativas y permisivas,
constituyen la excepción.

3. Leyes Dispositivas: son aquellas dictadas para resolver conflictos de interés que se presentan entre
personas que no han contratado entre sí. En estos casos, el legislador compara y pesa los intereses
controvertidos y se pronuncia dando primacía a aquel que le parece más digno de protección. Así, por
ejemplo, puede ocurrir que un individuo venda a otro una cosa que ha robado. Entre el dueño de la
cosa y el que la ha comprado surge un conflicto de intereses que la voluntad de ninguno de los dos ha
contribuido a crear. La norma del art. 1815 del CC, dispositiva, regula la situación. Igual acontece en
el caso de que se venda una misma cosa, separadamente, a dos personas (art. 1817).
Por su parte, los arts. 1490 y 1491 resuelven el conflicto que pueda surgir entre el acreedordueño
de una cosa y los terceros adquirentes de la misma, cuando el primero obtiene la resolución del
contrato por el cual se la había enajenado al deudor, persona de la que dicha cosa fue adquirida por
tales terceros.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Así como los particulares dentro de un Estado celebran contratos sobre materias que les
interesen, del mismo modo los Estados regulan muchas de sus relaciones mediante ciertos convenios
bilaterales o multilaterales que se denominan Tratados.
15
 La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de marzo de 1969 y
aprobada como ley en nuestro país el 22 de junio de 1981, señala que un tratado es un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular.
El art. 32 Nº 15 de la Constitución Política dispone que una atribución especial del Presidente de
la República es “concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del
país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo
54 Nº 1°”. Esta última disposición señala que “Son atribuciones del Congreso: 1) Aprobar o desechar
los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación”.
El tratado se somete a los trámites de una ley –aunque el Congreso a su respecto sólo puede
aprobarlo o rechazarlo y no introducirle modificaciones– y una vez aprobado, pasa a ser una ley más
del país. Se discute si el legislador podría dictar posteriormente una ley que fuera contraria al tratado.
Según algunos sí es posible ya que se trata de una ley y, en cuanto tal, la nueva ley deroga a la anterior
en todo aquello que resulte contradictorio con esa nueva ley. Otros, en cambio, sostienen la posición
diversa en atención a que el tratado está vinculado también a la voluntad de otro Estado, la cual sería
vulnerada si se permitiera su derogación por un simple acto unilateral.

DECRETOS CON FUERZA DE LEY

Son aquellos Decretos, que por expresa autorización del Congreso a través de una ley, dicta el
Presidente de la República, sobre materias que, según la Constitución Política, son propias de ley. El
nombre se explica, porque una vez dictadas adquieren fuerza de ley.
En la doctrina se ha discutido la constitucionalidad de esta clase de normas. Estiman algunos que
ellos vulneran el principio de la división de poderes públicos ya que, mediante su dictación, el
ejecutivo agrega a sus funciones otras que son inherentes al Poder Legislativo. Por otra parte, se dice
que el Congreso tiene un poder por delegación del pueblo y no puede en consecuencia delegarlo, de
acuerdo con el principio universalmente aceptado, acerca que, “la potestad delegada no se puede
delegar a su vez”.

Los Decretos con Fuerza de Ley aparecen recién consagrados en nuestro ordenamiento jurídico con
la reforma que la Ley 17.284 del año 1970 introdujo a la Constitución de 1925, sin perjuicio de su
existencia fáctica en los años precedentes.
La Constitución de 1980 regula la materia en su artículo 64, precepto que dispone que una Ley
puede autorizar al Presidente de la República para dictar Decretos con Fuerza de Ley sobre
determinadas materias, durante un plazo no superior a un año.
La Constitución Política, prohíbe extender la autorización a diversas materias tales como la
Nacionalidad, la Ciudadanía, las Elecciones, el Plebiscito y materias comprendidas en las garantías
constitucionales o que deben ser objeto de Leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.
16
La autorización tampoco podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y
régimen de las funciones del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de
la Contraloría General de la República.

DECRETOS LEYES

Son aquellos Decretos, que, sin autorización alguna del Congreso, dicta el Poder Ejecutivo sobre
materias que según la Constitución Política son propias de ley, en situaciones de emergencia o grave
crisis institucional.
Si bien no se encontraban regulados en la Constitución Política de 1925 y tampoco en la de 1833,
la jurisprudencia terminó por aceptarlos, atendiendo para ello al principio de la seguridad jurídica,
pues fueron numerosas e importantes las materias reguladas por estas normas, especialmente las
relativas a la organización estatal y normas laborales, de previsión y social.
En tres períodos de nuestra historia durante el siglo XX se han dictado Decretos Leyes: 816 entre el
1924 y 1925; 669 entre 1931 y 1932; y 3.660 entre el 1973 y 1980.
La numeración de los Decretos Ley, no es progresiva, a diferencia de las leyes. La última ley
promulgada antes del 11 de septiembre de 1973 fue la Nº 17.982 y al entrar en vigencia la
Constitución Política de 1980 se continuó con la Nº 17.983.
Se reconoce la pervivencia como normas legales de estos Decretos leyes, aunque hayan sido
derrocados los gobiernos de facto que los dictaron y aun cuando su inconstitucionalidad originaria sea
manifiesta. Priman consideraciones de seguridad jurídica, y de continuidad del orden jurídico, más
allá de los movimientos políticos.
Por cierto, nada impide que, recuperada la institucionalidad, el Poder Legislativo regular derogue o
sustituya los Decretos Leyes. Mientras ello no suceda, son fuente del Derecho con un rango
equivalente al de las leyes, tienen la misma fuerza obligatoria y sólo pueden ser modificados o
derogados por una disposición de jerarquía legal.

LA POTESTAD REGLAMENTARIA

En lo relativo a las manifestaciones de la potestad reglamentaria, como se expresó, se hará una

referencia a sus expresiones más importantes (reglamento, decretos, resoluciones, acuerdos e
instrucciones) de una manera sucinta pues su estudio pormenorizado corresponde al curso de Derecho
Administrativo.
En su sentido propio y estricto, la Potestad Reglamentaria, es la facultad o poder de que están
dotadas las autoridades administrativas para dictar normas de carácter general, obligatorias y
permanentes, es decir, reglamentos, en los ámbitos de sus respectivas competencias.
En un sentido amplio abarca, además, la facultad de emitir resoluciones o mandatos que se
refieren a una persona o situación determinada.

17
 Considerada en toda su extensión la Potestad Reglamentaria, se manifiesta por medios de
Reglamentos, Decretos Reglamentarios, Decretos, Ordenanzas, Instrucciones, Circulares, etc.
Muy diversas autoridades administrativas tienen potestad reglamentaria: el Presidente de la
República y sus Ministros de Estado: los Intendentes y Gobernadores; las municipalidades y los
alcaldes; los Directores de servicios públicos (por ej. Director de Impuestos Internos), etc.
Cabe señalar que en el caso de la potestad reglamentaria que posee el Presidente de la República
ésta se expresa de dos maneras: en la llamada “potestad reglamentaria autónoma o extendida” que tiene
lugar en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, es decir, de materias que no
están reservadas para ser reguladas por la ley; y en la denominada “potestad reglamentaria de ejecución
o propiamente tal”, que se traduce en los demás reglamentos destinados propiamente a la ejecución de
las leyes.
a. El Reglamento: es una norma general, obligatoria y permanente, emanada de la autoridad que
posee la llamada potestad reglamentaria y subordinada a la ley. El Reglamento difiere de la ley no sólo
en cuanto a su origen, sino también en cuanto a su contenido, ya que no puede abarcar materias que son
propias de ley por mandato constitucional. Por otro lado, debe conformarse a la ley, por ende, no puede
contener normas que sean contrarias a una ley, sólo puede complementar a la ley. Los reglamentos
municipales se llaman Ordenanzas de acuerdo con el art. 10 de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades.
b. Decretos, Resoluciones y Acuerdos: en su aspecto formal son órdenes escritas emanadas de una
autoridad administrativa. Si la autoridad de la cual emana es unipersonal se llama decreto o resolución,
y si el órgano administrativo que lo dicta es colegiado, se llama acuerdo.
Así como el Poder Legislativo se manifiesta a través de la ley y los Tribunales de justicia por
medio de resoluciones judiciales, el medio por el cual los órganos de la administración expresan su
voluntad es a través de decretos, resoluciones y acuerdos. Por ejemplo, si revisamos el artículo 32 de la
Constitución, veremos que todas sus facultades las ejerce el Presidente de la República por medio de
decretos, esto es, de órdenes escritas, firmadas además por el Ministro respectivo, o sea, por el Ministro
al cual corresponde la materia de que trata el decreto.
Cuando el decreto emana del Presidente de la República se llama Decreto Supremo. Este decreto
debe cumplir ciertas formalidades: a) son escritos; b) son firmados por el Presidente de la República y
c) llevan la firma del Ministro de Estado correspondiente (art. 35 de la CPR). Además de lo anterior
debe cumplir con determinados trámites: 1.- Anotación y numeración; 2.- toma de razón por parte de la
Contraloría General de la República; 3.- publicación o notificación.
c. Las Instrucciones: son las órdenes o recomendaciones que una autoridad administrativa imparte
a los funcionarios que de ella dependen, acerca de la forma como deben aplicar las leyes o desempeñar
sus funciones.
Las instrucciones están dirigidas sólo a los agentes administrativos; su ámbito de aplicación es al
interior de la Administración. Ellas no obligan a los administrados. Pueden dirigirse colectivamente a
todos los funcionarios o a una categoría de ellos y/o sólo a uno o más funcionarios individualmente
determinados. En el primer caso se hace a través de circulares y en el segundo de oficios. Las
18
instrucciones no están sujetas al trámite de toma de razón ni a las demás formalidades complementarias
del decreto.

LOS AUTOS ACORDADOS

Son normas que emanan de los tribunales superiores de justicia, esto es de la Corte Suprema y de
las Cortes de Apelaciones y contienen normas jurídicas de carácter general que tienen la finalidad de
conseguir una eficaz y expedita administración de justicia”.
Ellos deben publicarse en el Diario Oficial cuando emanan de la Corte Suprema y contienen
normas de carácter y aplicación general (inciso final del artículo 96 del Código Orgánico de
Tribunales).
Respecto de los autos acordados, cabe precisar que el art. 82 de la CPR reconoce expresamente
sólo a la Corte Suprema la potestad de dictarlos y estos autos son vinculantes para todos los tribunales
de la república, salvo aquellos que expresamente excluye el mismo texto constitucional. Sin embargo,
se ha entendido que esta facultad la tienen también las Cortes de Apelaciones, en virtud de la ley
orgánica constitucional que las regula (art. 3° del Código Orgánico de Tribunales).

LA COSTUMBRE

Definición y elementos
La costumbre es una norma jurídica de generación espontánea. Se define como la observancia
constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayoría de los
miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
Los elementos de la costumbre son dos:
a)Uno externo, material u objetivo, que estriba en la general, constante y uniforme repetición
de actos similares, y
b) El segundo elemento es interno, espiritual u objetivo, y está fundado en la convicción,
por parte de los miembros de la comunidad, de la necesidad jurídica de aquella regla y, por ende, de
su obligatoriedad (opinio iuris). A falta de ésta, podemos tener un uso social.

Clasificaciones
La costumbre, según sea el punto de vista que se considere, admite diversas clasificaciones.
Tomando como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede ser general (la que rige en
todo el territorio de un Estado), y local (la que se observa en una determinada parte del territorio del
Estado). De acuerdo con el país en que se practique, la costumbre es nacional o extranjera. Según sea
su relación con la ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o según la ley.
a. Costumbre contra la ley (contra legem), es la que introduce una norma destructora de la ley
antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la

19
 establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma
legislativa.
b. Costumbre fuera de la ley (praeter legem) es la que rige una materia o asunto sobre el cual no
hay normas legislativas.
c. Costumbre según la ley (secundum legem), es la que adquiere el carácter de norma jurídica en
razón de ser llamada por la ley a regir un asunto dado.
Nuestro Código Civil reconoce la costumbre según la ley al decir que “la costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (art. 2)7.
Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de ley, porque en esta
acepción está tomada la palabra derecho; pero, de acuerdo con la última parte de la disposición
transcrita, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a aquella.
La consideración de la norma consuetudinaria se explica porque la legislación por más general o
casuística que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de
los hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere expresamente a la costumbre. Por
ejemplo, el Código Civil declara que, si nada se ha estipulado sobre el tiempo de pago del
arrendamiento de predios rústicos, se observará la costumbre del departamento (art. 1986). Otro
ejemplo en que la ley se remite a la costumbre es el artículo del mismo Código según el cual la
remuneración del mandatario se determina por la convención de las partes, antes o después del
contrato, por la ley, la costumbre o el juez (art. 2117). Muy importante es la referencia a la costumbre
que hace el art. 1546.

La Costumbre comercial
La velocidad de los negocios comerciales y la necesaria lentitud de la ley para regularlos ha
llevado a que en el ámbito del Derecho Comercial se acepte con mayor amplitud a la costumbre como
fuente de Derecho.
Nuestro Código de Comercio (de 1865) reconoce que la costumbre, en materias mercantiles, no
necesita para constituirse en Derecho que la ley se remita en ella, sino que basta que no haya
disposición legal sobre la materia. Es decir, acepta la costumbre fuera de la ley: las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurre los requisitos que señala (art. 4°). Además,
su art. 6 señala que “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.

7
En un comienzo Bello trató de dar mayor espacio a la costumbre y en el Proyecto de Código Civil de
1853 se disponía que la costumbre podía tener fuerza de ley si se probaba de los modos establecidos.
Este criterio no prevaleció, y en definitiva se resolvió que la costumbre sólo fuera considerada fuente de
Derecho ("constituye derecho") cuando la ley le diera expresamente competencia normativa: "La
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella" (art. 2º CC). Incluso
algunos autores, como Claro Solar, sostienen que la norma sólo se refiere a los usos sociales, de modo
que la costumbre propiamente tal nunca constituye derecho en nuestro sistema. Esto no parece acertado.
20
El codificador habla de costumbre, con plena conciencia del contenido que la ciencia jurídica atribuye a
esa noción. Además, la vacilación de que dan cuenta los proyectos revela que no se trataba sólo de usos
sociales sino de la costumbre como fuente del Derecho. La misma colocación de los artículos: el
primero para la fuente privilegiada: la ley, el segundo para una fuente complementaria: la costumbre, y
el tercero: para una fuente relativa, la sentencia, es un signo manifiesto de que se refiere a la costumbre
como fuente del Derecho.
Entendemos que la costumbre tendrá valor jurídico, en nuestro sistema civil, toda vez que se llegue a la
conclusión
de que la ley ha implícitamente consentido o tolerado que, sobre alguna situación o realidad, sean los
propios particulares a través de su comportamiento los que regulen la materia. No es necesaria, por
tanto, una remisión expresa y directa a la costumbre o a algún tipo de costumbre.
El reconocimiento mezquino que tiene la costumbre en el art. 2º del Código Civil es sin embargo
compensando por la remisión amplia que el mismo Código Civil realiza a la costumbre en materia de
contratos. El art. 1546 del Código Civil dispone que los contratos obligan a todas las cosas que "por la
ley o la costumbre" pertenecen a la obligación. Es decir, en materia contractual rige la costumbre
"praeter legem" y no solo la "secundum legem", gracias a esta remisión abierta que se contiene en esta
norma.
Las normas que se suelen citar como aplicaciones del art. 2º del Código Civil, en realidad no son
más que ejemplos de la disposición del art. 1546 del mismo Código, es decir, supuestos en los que la
costumbre integra la regulación de un contrato. Así, en forma general, se dispone que las cláusulas de
uso común se presumen, aunque las partes no las hayan expresado (art. 1563 CC). La costumbre puede
ser utilizada para interpretar diversos aspectos del contrato de arrendamiento, como las reparaciones
locativas (las que debe hacer el arrendatario: art. 1940 CC); el pago del precio o renta por parte del
arrendatario (art. 1944 CC) y el plazo de vigencia del contrato (arts. 1951 y 1954 CC). Se contempla
también la costumbre para determinar cuándo existe una venta al gusto o a prueba (art. 1823.2º CC) o
para fijar la remuneración del mandatario (art. 2117 CC).
Sólo un caso queda fuera de la órbita del contrato: es el del art. 1198 del Código Civil que, para
efectos de determinar las legítimas sucesorias, habla de "regalos de costumbre" como los presentes
hechos a un descendiente con motivo de su matrimonio. Pero aquí sí podemos encontrarle razón a Claro
Solar, que se usa la expresión costumbre más como uso social que como fuente del Derecho.
En cambio, sí se refiere a la costumbre como fuente de Derecho la Ley N° 19.253, de 1993, al
disponer que, tratándose de tierras comunitarias, debe aplicarse la costumbre que tenga cada etnia en
materia de herencia, por sobre lo dispuesto en la ley común (art. 18).

La costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Público, ya que constituye su

principal fuente. Por el contrario, en el Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza; no hay
delito ni pena sin previa ley que lo establezca.

Prueba de la costumbre
A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma jurídica,
necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés de lo que ocurre con la ley,

21
 ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su existencia4. En materia civil, cualquier medio
idóneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos públicos o privados, testigos, etc. No
ocurre lo mismo en materia comercial en que reina un criterio restrictivo.

Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil

1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil sólo cuando la ley se remite
expresamente a ella.
2) El CC no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente del derecho;
pero sí el Código de Comercio. Este dice: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley
cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos y generalmente ejecutados en la
República, o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio” (art. 4°).
3) El Código Civil no especifica los medios por los cuales debe probarse la costumbre; de modo
que es posible emplear todos los medios que el derecho establece. El Código de Comercio, en cambio,
señala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre 5, la cual “solo podrá ser
probada por alguno de estos medios:
1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba” (art. 5°).

LA DOCTRINA

Concepto y antecedentes históricos

La ciencia jurídica del Derecho Civil, como hemos visto, se inauguró con las opiniones y textos de
los juristas romanos, que no eran propiamente jueces (este papel lo desempeñaba el pretor) ni
tampoco abogados, sino expertos o peritos en jurisprudencia (la ciencia del Derecho) que, al ser
consultados, emitían una opinión autorizada. Era su prestigio profesional el que avalaba la respuesta.
Después de la caída del Imperio romano de Occidente, y la vulgarización del Derecho romano (lo
que sirvió sin embargo para que Justiniano culminara su labor recopiladora de los textos clásicos del
Derecho Romano en el Corpus Iuris), la dogmática civil renació de la mano de los glosadores de la
Escuela de Bolonia, en el siglo XII. Los juristas posteriores, llamados Comentaristas, son reconocidos
como los fundadores de la dogmática del Derecho Civil, brillando como el jurista más grande todos
los tiempos la figura de Bártolo de Saxoferrato (ca. 1314-1357).
4 Las partes de un juicio no controvierten la existencia de los hechos formadores de la ley y sólo disienten en cómo debe interpretarse y aplicarse al
caso. Ello es así por cuanto el Estado ha procurado medios de certificación pública de la existencia y vigencia de las fuentes legisladas, los que no pueden
aplicarse a fuentes como la costumbre cuyas formas de constitución son desformalizadas y espontáneas. De allí que, cuando se trate de la costumbre, haya que
probar los hechos que la conforman, de los cuales se extraerá la regla que se aplicará como fuente jurídica.
5 En materia de comercio marítimo, la reforma de la ley Nº 18.680, de 1988, flexibilizó la prueba de la costumbre al aceptar que, además de las
formas previstas en el art. 5º, pueda probarse por informe de peritos (art. 825 C. de Comercio).
22
 Los códigos, sin embargo, no pudieron evitar que la dogmática reviviera, ahora para comentar los
textos codificados. Se comenta la decepción que tuvo Napoleón cuando le mostraron el primer
comentario doctrinal del Code elaborado por Jacques de Maleville (1741-1824): "Mon code est
perdu!" (Mi código está perdido), habría expresado el Primer Cónsul. Pero se equivocaba, la doctrina,
ahora a través de la Escuela de la Exégesis, contribuiría al éxito del Código, ya que éste sin el aparato
conceptual, histórico y de relaciones que establecieron los juristas franceses, no habría sido capaz de
regir entonces, ni menos de mantenerse vigente por más de 200 años.
La codificación no hizo prescindible y superflua la dogmática, sino que le dio una nueva forma de
expresarse.
En los tiempos actuales, la doctrina busca independizarse hasta cierto punto de los códigos,
reconociendo que estos son una fuente más, pero no la única ni la más importante. Las exigencias de
la Constitución, de los tratados internacionales, de las leyes especiales, de las costumbres y de los
principios jurídicos, deben ser tomadas en cuenta por una dogmática que quiera ser fiel a su papel
social de contribuir al continuo y progresivo perfeccionamiento y renovación del orden jurídico.
La Dogmática constituye la doctrina civil que es generada por los estudiosos del Derecho, los que
muchas veces se dedican en forma total o parcial a la enseñanza y a la investigación en las Facultades
de Derecho. Sus opiniones e interpretaciones del Derecho vigente, se reflejan en textos escritos de
diverso género: tratados (donde analizan en profundidad y de manera extensa toda una materia o
disciplina), los cursos o manuales (libros dedicados principalmente a la enseñanza), monografías
jurídicas (libros dedicados a una institución o figura particular que es analizada de manera completa)
y artículos de revista (que de manera breve proponen una interpretación o análisis de un aspecto
particular de una institución o realidad jurídica).

Valor como fuente de derecho

En el ordenamiento legal chileno, tradicionalmente la doctrina no ha sido reconocida como fuente
formal de Derecho. No se admitiría un recurso de casación en el fondo fundado en que una sentencia
no aplicó la ley según el sentido que le atribuye un determinado autor o profesor, ni siquiera si lo hace
en un sentido distinto al que le reconocen unánimemente todos los autores que han escrito sobre ella.
Tampoco existe un listado de autores que sean reconocidos como oficiales. El valor de sus
opiniones, como sucediera otrora en Roma, depende sólo de su prestigio y de la calidad y sensatez con
que son reconocidas por el mundo forense.
No obstante, no debe minusvalorarse el rol de la doctrina como fuente complementaria e
interpretativa del Derecho. Cualquier juez sabe que ante un problema complejo lo primero que debe
hacer, junto con estudiar la jurisprudencia, es buscar qué han dicho los autores más relevantes en la
materia. Y aunque no esté obligado a seguir sus opiniones, es un hecho que, salvo una buena
fundamentación en contrario, fallará conforme a ellas, sea que las cite en el fallo o que no las cite. En
algunas leyes más modernas se contiene una referencia a la doctrina, se indica que la sentencia debe
contener "las razones legales o doctrinales" en las que se funda el fallo: así, el Código Procesal Penal
(art. 342 letra d) y la Ley de Tribunales de Familia (art. 66 Nº 5º).
23
 Es un hecho indiscutible, por lo demás, que la doctrina influye en la conformación del Derecho
vivo y vigente. Por ejemplo, la aceptación del daño moral, en materia extracontractual y, ahora
último, en materia contractual, es una influencia directa de la opinión de los autores, que finalmente se
ha impuesto en los tribunales. Este ejemplo podría multiplicarse con muchos otros.
Por cierto, la doctrina tiene también incidencia en la redacción y modificación de las leyes, ya que
el legislador suele tomar en cuenta las críticas y comentarios que los autores hacen de las normas
aprobadas.

LA SENTENCIA JUDICIAL Y LA JURISPRUDENCIA

En términos generales se llama sentencia el acto del órgano jurisdiccional (tribunales de justicia)
que, pronunciándose sobre la conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes
contendientes con el derecho objetivo, da satisfacción a la pretensión que guarda esa conformidad.
Según el art. 158 del CPC sentencia definitiva “es la que pone fin a la instancia, resolviendo la
cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio”.
Las sentencias constan de tres partes, cada una de las cuales deben cumplir con ciertos requisitos
señalados por el Código de Procedimiento Civil y otras leyes procesales.

Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial

a) Ambas emanan de un poder público;
b) Tanto una como otra son obligatorias, deben respetarse, y
c) El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la fuerza pública.

Diferencias entre la ley y sentencia judicial

a) La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, del Poder Judicial.
b) La ley es un medio de servir los intereses generales; la sentencia, los particulares. De esta
diferencia se desprenden otras consecuencias, que son las indicadas en los números siguientes.
c) La ley obliga a todas las personas, es general y universal en sus efectos; mientras que la
sentencia del juez sólo obliga a las partes que litigan; por eso se dice que la sentencia produce
efectos relativos. Y es natural: sólo los individuos que litigaron hicieron oír su voz; todos los demás
han sido ajenos a la contienda. En este principio sencillo radica el fundamento filosófico de la
relatividad de efectos de la sentencia judicial.
La sentencia tiene una fuerza obligatoria, pero relativa a las partes que han intervenido en el litigio
o asunto no contencioso. Es el principio de la relatividad de la sentencia judicial.
Nuestro sistema, a diferencia del anglosajón, no da fuerza vinculatoria al precedente, por lo que la
sentencia que falla un asunto no puede ser invocada como norma en otro proceso, por muy parecido
que se presente. Nuestro sistema prefiere la independencia de los jueces para fallar, por sobre el ideal
de la igualdad de que todos los casos se fallen siempre del mismo modo.

24
 El art. 3°, inc. 2° CC consagra el principio expuesto, al decir: “Las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
Pero hay casos de excepción en que los fallos de los tribunales producen efectos generales o erga
omnes (para todos). Es lo que sucede con las sentencias que se pronuncian sobre cuestiones de estado
civil, ya que éste es indivisible y necesariamente social (una persona no puede estar soltero para unas
y casado para otras, o ser hijo de alguien para unas y no para otras, etc.). Así se deduce del art. 315
CC. Lo mismo sucede con la calidad de heredero, que una vez declarada tiene eficacia general y no
sólo para los intervinientes en el pleito (art. 1246 CC).
d) La ley nace por acto espontáneo de los legisladores; no así la sentencia, que es producto del
requerimiento de las partes que tienen intereses en conflicto.
Como la misión del legislador es velar por los intereses colectivos, tiene la iniciativa de las leyes
que la necesidad social reclama; en cambio, el juez no la tiene con respecto a sus sentencias, pues él
sólo puede ejercer su ministerio a petición de parte salvo en los casos que la ley faculte para proceder
de oficio (art. 10 COT). Proceder de oficio significa proceder por iniciativa propia, sin que nadie
requiera su intervención. El juez sólo puede proceder en esta forma por excepción, cuando una ley
especialmente lo autoriza, como en el caso de los delitos que dan acción pública o, en materia civil,
tratándose, por ejemplo, de la nulidad absoluta, la cual puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683).
e) Reclamada la intervención del juez en forma legal y en negocios de su competencia, dice el inc.
2° del art. 10 del COT, no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva
la contienda sometida a su decisión. La sentencia, una vez requerido legítimamente el juez, debe
pronunciarse. La dictación de la ley, por el contrario, no puede ser exigida; el legislador no está
obligado a dictar las leyes que se le pidan.
f) La ley y la sentencia judicial se diferencian también en que la primera, al menos en la inmensa
mayoría de los casos, regla situaciones del porvenir, del futuro; mientras que la segunda se refiere al
pasado, tiende a resolver situaciones derivadas de hechos ya ocurridos; por excepción, hay sentencias
que establecen situaciones para el futuro, como las que mandan pagar alimentos desde la primera
demanda para adelante.
g) El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como quiera; el juez no puede modificar su
sentencia después de dictada, salvo errores de copia de referencia o de cálculos numéricos que
aparecieren de manifiesto en la misma sentencia (arts. 182 y 184 CPC). Incluso, cuando una sentencia
adquiere el carácter de firme o ejecutoriada, es decir, cuando contra ella ya no cabe recurso alguno, no
sólo es inmodificable por el juez que la dictó, sino que no puede siquiera volver a discutirse entre las
partes la cuestión que ha sido objeto de fallo. La sentencia adquiere una autoridad de cosa juzgada.
Excepcionalmente, pueda modificarse una sentencia ejecutoriada por medio del recurso de revisión,
que es un medio extraordinario que tiene por objeto invalidar las sentencias firmes en los casos y
formas taxativamente enumerados en el art.810 CPC.

25
 La jurisprudencia como fuente del Derecho
Se conoce como jurisprudencia la regla de derecho que puede extraerse de una serie de sentencias
que fallan en el mismo sentido casos similares. La jurisprudencia se conforma no sólo con la decisión
de ciertos casos en el mismo modo, sino con la razón jurídica o los fundamentos de derecho en los
que se apoya la decisión. Es una manera de interpretar las otras fuentes del Derecho que produce una
nueva regla jurídica.
No hay criterios fijos, en nuestro sistema, sobre cuántas sentencias y de qué tribunales producen
jurisprudencia.
A veces la regla no es clara, y se dice que la jurisprudencia no está afirmada, o incluso que es
contradictoria, o mayoritaria, pero con excepciones.
En el sistema del common law la jurisprudencia es entendida como una fuente formal de Derecho.
El precedente, es decir, la forma en que un tribunal falló un caso es considerada vinculante para
decidir un caso que presenta los mismos hechos jurídicamente relevantes. Habiendo esa coincidencia
de casos, no puede haber una decisión diversa. Por eso, en cualquier juicio las partes invocan
sentencias anteriores que alegan son precedentes de la cuestión que se juzga actualmente. No
obstante, no se trata de un procedimiento automático, ya que los elementos jurídicamente relevantes
de los casos son siempre interpretables y, de este modo, un juez que desee impartir justicia de modo
diferente a como lo hizo la sentencia anterior, sólo debe justificar que el caso que él decide es de
algún modo distinto de aquel en que se basó el precedente.
En Chile, prevalece el principio de la relatividad de las sentencias judiciales (art. 3º CC), de modo
que sólo son obligatorias para el asunto sobre el cual se dictan, y no constituyen un precedente o
fuente de Derecho que vincule u obligue al juez para fallar otro caso, aunque sea de características
similares. Esto no cambia por el número o la continuidad de sentencias que se hayan dictado en un
mismo sentido. Siempre puede el juez actual apartarse del criterio de los demás tribunales. La
jurisprudencia, por tanto, no es fuente formal de Derecho en nuestro sistema.
Lo anterior debe matizarse con la observación de que, si bien en teoría los fallos anteriores no
vinculan al juez, en la práctica, las sentencias de los tribunales superiores tienden a uniformar el
sentido de los fallos. En efecto, si un juez de primera instancia ve que su sentencia ha sido revocada
por la Corte de Apelaciones, porque ésta asume una interpretación distinta de la ley, en los próximos
casos tenderá a acoger ese criterio para evitar que sus fallos sean revocados. Lo mismo sucederá con
las Cortes de Apelaciones en relación con la jurisprudencia que siente la Corte Suprema como tribunal
de casación.
¿Cuál sistema es mejor? ¿Debiéramos ir hacia una mayor acogida de la jurisprudencia como fuente
del Derecho? Son preguntas que a menudo surgen en nuestro medio y que han sido recogidas por
algunas reformas legales como las de las leyes Nº 19.374, de 1995 y Nº 20.260, de 2008 6.Sin
embargo, en ambos casos es discutible que se haya asumido el sistema del precedente jurisprudencial,
6 Por la primera, si la Corte Suprema ha sostenido diversas interpretaciones sobre materias de derecho, se permite que el recurrente de casación en el fondo
pida que su recurso se falle por el pleno del tribunal (art. 780 CPC). Por la segunda, se introdujo en el Código del Trabajo el llamado recurso de unificación de
jurisprudencia, por el cual se permite que una de las partes, al ver que las Cortes de Apelaciones han sostenido diversas interpretaciones sobre el mismo
asunto, recurra a la Corte
Suprema para que ésta unifique en un sentido la jurisprudencia (art. 483 CT)
26
 ya que no hay mecanismos que permitan que la decisión del pleno o la que resuelve la unificación sea
obligatoriamente asumida por los tribunales en casos futuros.

Lo que sí parece cierto es que todo tribunal debiera tener muy claro cuál ha sido su línea
jurisprudencial, de manera de que, si va a cambiar el fundamento de alguna decisión, lo justifique
debidamente en atención a las características del caso y las nuevas circunstancias que puedan
concurrir. Una mayor publicidad, difusión y crítica de los fallos judiciales, especialmente de los
tribunales superiores, sería un gran avance en la valoración de la jurisprudencia, que, aunque no se
constituya en fuente formal de Derecho, es claramente un ingrediente esencial de todo sistema
jurídico.

La opinión de los tribunales y el perfeccionamiento de las leyes

El Código Civil estableció que la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones deben dar cuenta al
Presidente de la República, en el mes de marzo de cada año, de las dudas y dificultades que les hayan
ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas (art. 5º CC).
La importancia de esta misión, que debería ser entendida como una petición al Presidente de la
República para que, en su rol de colegislador, adopte las medidas para corregir la legislación, ha sido
reducida por el Código Orgánico de Tribunales, a un discurso del Presidente de la Corte Suprema que
debe emitirse el primer día hábil de marzo (art. 102. 4º COT). Se convierte así en una parte de un
discurso de inauguración del año judicial pronunciado por una autoridad unipersonal, muchas veces
omitida por razones de tiempo, y relegada a un documento escrito que casi no se lee. No hay tampoco
herramienta jurídica alguna para obligar al Poder Ejecutivo que al menos responda las pocas
observaciones que le son formuladas año a año.
No es raro, entonces, que estos discursos hayan tenido poco o ninguna eficacia en el mejoramiento
del orden legal, frustrándose la encomiable finalidad que tenía la disposición original del art. 5º del
Código Civil.

LA EQUIDAD Y LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS O GENERALES DEL DERECHO

La equidad
El concepto de equidad se relaciona con una forma más afinada y casuística de la justicia. La
teoría de la equidad proviene de Aristóteles, quien distingue la justicia según la ley (lo justo legal) y la
justicia según la equidad (epikeia, es el término griego que utiliza). La ley, por tratarse de una norma
general y anticipada, no puede tener en cuenta las particularidades de los múltiples casos de la vida real
que podrían caer bajo su normativa. El legislador necesariamente debe disponer siguiendo un tipo
abstracto de caso, fijando un mínimo de características relevantes. El orden social exige que la ley se
aplique a todos esos casos, aunque ellos presenten particularidades y singularidades que el legislador no
pudo ni debió prever. La aplicación de esta ley a esos casos es una forma de justicia según la ley: lo
justo legal.
27
 Pero en ocasiones el juez puede encontrar que, de aplicarse la ley a un caso no previsto por el
legislador, se produciría un resultado injusto, que probablemente no hubiera sido querido por el
legislador si hubiera podido prever la ocurrencia de ese caso al disponer la ley general. Por ejemplo, si
el legislador dispone una prohibición bajo multa a todos los que ingresen con animales a un medio de
transporte público de personas, y el juez se pregunta si debe aplicar dicha ley al ciego que ingresó al
metro con su perro lazarillo. Aquí surge el concepto de equidad, como una justicia más perfecta que la
lograda a través de la aplicación general de la ley. La equidad es una justicia que se adecua, se "ajusta"
más a los rasgos del caso. La solución más equitativa en el caso propuesto no es la condena por el hecho
de que el legislador no exceptuó a los perros lazarillos, sino la absolución porque, lo más probable, es
que, si el legislador hubiera previsto el caso, lo hubiera exceptuado.
Por eso se define la equidad como la justicia aplicada al caso concreto, que supera la simple
justicia general de la ley.
Pero no debe confundirse la equidad con la sensación o intuición de justicia que pueda tener el
juez, ni tampoco con el capricho o la mera discrecionalidad. La equidad es una forma de prudencia
razonada y debe ser adecuadamente fundada. No puede el juez apelar a la equidad para dar paso a
decisiones basadas en la emotividad, la mayor o menor simpatía con una posición, en sus gustos y
preferencias personales (incluso éticas o morales). Esto conduciría al decisionismo judicial y a una
anarquía en el sistema de fuentes (a lo que Max Weber llamaba "justicia del cadí", caracterizada por
sentimientos subjetivos de equidad y justicia que no son racionales).
La equidad debe ser una equidad culta e informada de los criterios y reglas de la ciencia y el arte
del Derecho. Debe ser una equidad jurídicamente sustentada, una equidad culta. Por ello, difícilmente la
solución equitativa podrá surgir de la nada o del intelecto creativo de algún juez, sino más bien del
estudio de las reglas, máximas, aforismos y soluciones de casos que proporciona la cultura jurídica
universal.
Por otro lado, hemos de advertir que la particularidad de la equidad, es decir, su adecuación al
caso singular que se pretende resolver no debe descuidar la vocación de generalidad que toda solución
jurídica debe tener si pretende ser realmente justa. Es decir, el juez al diseñar su sentencia basada en la
equidad debe ser capaz de enunciar una regla que debiera servir no sólo para dar respuesta al caso
particular que está juzgando (y que ha caído fuera de la generalidad de la ley), sino una que
potencialmente sea adecuada para resolver en el futuro otros casos que presenten las mismas
características especiales. Así, por ejemplo, el juez que absuelve al ciego por ingresar con su perro
lazarillo a un transporte público de vulnerar la ley que prohíbe a los animales, debe hacerlo a plena
conciencia de que está enunciando una regla de equidad que habrá de aplicar a otras situaciones en las
que se presenten las mismas características sustanciales: una persona ciega acompañada de su perro
guía en un medio de transporte público.

28
Los principios generales del derecho
Muy relacionada con la equidad está la fuente de Derecho que suele denominarse principios
jurídicos, o también principios generales del Derecho.
La idea de que en el ordenamiento jurídico no sólo existen normas legales sino también reglas de
mayor generalidad y flexibilidad, criterios o estándares normativos, que, a pesar de no poseer la forma
de los preceptos legislados, son tenidos en cuenta por los jueces a la hora de solucionar los casos
particulares, fue una forma de superar el positivismo legalista del siglo XIX, y hoy día es una cuestión
casi incontrovertida.
La teoría de los principios generales del Derecho ha tenido una nueva reformulación y
reforzamiento por la obra de destacados filósofos del Derecho que, aunque no siendo partidarios
explícitamente de la tradición del Derecho natural, intentan explicar más auténticamente la realidad
jurídica que las concepciones positivistas. Así se sostiene que junto con las normas existen los
principios jurídicos que sirven al juez para llegar a una respuesta correcta a los llamados casos difíciles.
Los principios se diferenciarían de las normas en que su aplicación no se resuelve en términos extremos
de sí o no, sino en grados de optimización.

La verdad es que los principios jurídicos han existido desde siempre como criterios diversos de
las formulaciones legales formales. En Derecho romano existían las llamadas reglas del Derecho, que se
expresaban en aforismos y adagios, que todo buen jurista sabía utilizar. El Digesto contiene un título
dedicado a ellas: "De diversis regulis iuris". Aquí se encuentran reglas que todavía usamos como: el
que puede lo más puede lo menos, el consentimiento constituye las nupcias, las cosas de deshacen como
se hacen, nadie puede transferir más derechos que los que tenga, nadie puede ir contra sus propios actos
en perjuicio de otro, lo especial prevalece sobre lo general, lo que abunda no daña, en el todo se
contiene la parte, en iguales condiciones se prefiere al poseedor, no todo lo lícito (legal) es honesto
(ético), el que ejerce su derecho a nadie ofende, a lo imposible nadie está obligado, en derecho toda
definición es peligrosa, nadie puede enriquecerse sin causa en perjuicio de otro.
De aquí surgen principios que están plenamente vigentes y que han sido recogidos por nuestra
doctrina y jurisprudencia, como el principio de buena fe, el principio de que nadie puede aprovecharse
de su propio dolo, el principio de que nadie puede actuar contra sus propios actos, el principio de que
no se admite el enriquecimiento sin causa.
No sólo en Derecho civil son importantes los principios sino en todas las ramas del Derecho. Por
ejemplo, en el Derecho penal moderno es esencial el principio de nullum crimen nulla poena sine
legem; en el Derecho Procesal, el principio de la bilateralidad de la audiencia y del debido proceso, en
el Derecho público, el principio de legalidad o de juridicidad.
Existen hoy muchos principios que son acogidos por mención expresa de las fuentes legisladas.
Por ejemplo, la Constitución es una gran cantera de principios que inspiran todo nuestro orden jurídico,
como la dignidad humana, la protección de la familia, la servicialidad del Estado, la autonomía de los
grupos intermedios, la libertad personal, la probidad y transparencia, etc. También los tratados

29
internacionales sobre derechos humanos son pródigos a la hora de explicitar principios, más que indicar
preceptos normativos; por ejemplo, tenemos el principio de personalidad, según el cual debe
reconocerse personalidad jurídica a todo ser humano, el principio de no discriminación arbitraria contra
la mujer o el principio del interés superior del niño.
Los principios jurídicos se suelen clasificar en intrasistemáticos y extrasistemáticos. Los
intrasistemáticos son aquellos que pertenecen a un determinado ordenamiento jurídico, y que se extraen
por un proceso de inducción de las normas particulares que existen en ese sistema legal. En el fondo son
como superreglas que se derivan de la existencia de normas positivas presentes y vigentes en el sistema
que, sin enunciar el principio, lo manifiestan mediante aplicaciones particulares. Estos principios
pueden variar de un derecho a otro: por ejemplo, en Francia existe el principio de que la posesión
constituye título, lo que no rige en el sistema legal chileno. En cambio, son extrasistemáticos los
principios que no se deducen de las normas internas, sino que actúan desde fuera del sistema, como
criterios normativos que informan, organizan y legitiman las normas positivas del sistema. Por ejemplo,
el principio de la dignidad humana o de la igualdad ante la ley, no son principios que deban su
existencia a la presencia de normas que los manifiesten en el sistema, sino que son necesarios para que
el sistema jurídico subsista como tal y cumpla su misión propia.
Hay una vinculación entre estos principios extrasistemáticos y la tradición del llamado Derecho
natural, pero no son coincidentes. Los principios jurídicos han sido ya de alguna manera positivizados
(por la doctrina, la jurisprudencia, la cultura jurídica universal) y, dependen en su aplicación, de una red
de relaciones internas. Sólo algunas más fundamentales, los que tiene que ver con derechos absolutos
del hombre deben ser considerados insoslayables.

La equidad y los principios jurídicos están muy ligados entre sí, ya que muchas veces la solución
equitativa de un caso pasa por la aplicación a él de un principio general. Es decir, la equidad puede
fundamentarse, y ordinariamente así sucederá, en uno o más principios jurídicos.

Admisibilidad como fuentes del Derecho

Lo corriente para determinar si la equidad o los principios jurídicos tienen el valor de fuente del
Derecho es ver en qué medida ellos son recogidos como tales por las fuentes legisladas, es decir, por la
ley. Pero, como hicimos ver respecto de la costumbre, esta solución presupone la idea de que la ley
prevalece sobre las demás fuentes, lo que no puede fundarse, a riesgo de incurrir en un círculo vicioso,
en la misma disposición de la ley.
Nuevamente, hemos de invocar aquel consenso tácito constituyente que, en nuestro sistema,
otorga primacía a la ley en su sentido genérico. Si la ley es la fuente por excelencia, entonces ella nos
puede decir en qué casos es admisible que el juez se funde en la equidad o en los principios para decir el
Derecho.
La respuesta es clara respecto de los vacíos o ausencias de normativa legal. El Proyecto de 1853
de Código Civil preveía una norma sobre este problema: "En materias civiles, a falta de ley escrita o de
costumbre que tenga fuerza de ley, fallará el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos
30
análogos, y a falta de éstas, conforme a los principios generales de derecho y de equidad natural" (art.
4º). El precepto no subsistió, pero la respuesta debe ser la misma, en virtud de lo dispuesto en los arts.
24 del CC y 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil. Abona también esta solución el principio de
inexcusabilidad judicial (art. 76 inc. 2 Const. y art. 10 COT) que impide al juez negarse a fallar por falta
de ley.

El art. 24 del CC7 no se refiere expresamente a los principios jurídicos, sino al "espíritu general de
la legislación", pero los autores y la jurisprudencia han entendido que en esa expresión quedan
perfectamente identificados, tanto los llamados principios intrasistemáticos (que se derivan de las
normas legisladas) como los extrasistemáticos (que informan desde fuera ese espíritu y lo hacen
general). La equidad es expresamente denominada con el apellido de "natural", que se opone aquí a
positivo. Por su parte, el art. 170 Nº 5 del CPC alude a "los principios de equidad", con lo que parece
hacer una mención conjunta a los principios jurídicos y a la equidad que, como hemos dicho,
frecuentemente van enlazados.

Más claro para llegar a esta solución es el art. 170 Nº 5 del CPC que dispone que las sentencias
judiciales deben contener: "La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad
con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo". En el mismo sentido, el Código del Trabajo señala que la
sentencia del juez que resuelva un juicio en este ámbito debe contener "los principios de derecho o de
equidad en que el fallo se funda" (art. 459 Nº 5º C. del Trabajo).

Los textos legales no permiten que los principios o la equidad sean invocados por el juez para
dejar sin aplicación una ley o corregir o enmendar la ley. Sólo pueden ayudar para interpretar la ley o
para suplirla. Existe una situación, sin embargo, en que es posible corregir o desechar la ley para aplicar
la equidad y los principios; se trata del juez árbitro arbitrador. Cuando las partes han dado este carácter
al árbitro, él está obligado a fallar "obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren" (art. 223
inc.3° COT), de modo que su fallo deberá contener "las razones de prudencia o equidad que sirven de
fundamento a la sentencia" (art. 640 Nº 4º CPC). A ella se puede añadir el supuesto del juez que liquida
la sociedad conyugal (normalmente también un árbitro, aunque puede ser de derecho), al que la misma
ley ordena aplicar "de acuerdo a la equidad natural" el precepto que obliga a reajustar las recompensas
que puedan deberse la sociedad y los cónyuges (art. 1734 inc. 2 CC; otras normas hablan de
actualización "prudencial" del valor de un bien: arts. 1185 inc.1 y 1792-13 inc. 1 CC).

LOS ACTOS JURÍDICOS DE LOS PARTICULARES

7 En último lugar, cuando no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, el juez debe acudir al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural. Pero la doctrina y la jurisprudencia, con razón, han ampliado el sentido de la disposición para aplicarla también al proceso de integración de
las leyes, es decir, a la búsqueda de una solución cuando un caso no está comprendido en la disposición de las leyes, y se produce un vacío o laguna legal.
Digamos que su texto ayuda a darle este sentido, ya que dispone que la equidad y el espíritu general se aplicarán justamente "en los casos a que no pudieren
aplicarse las reglas de interpretación precedentes" y para dilucidar la solución en caso de "pasajes" de una ley no sólo obscuros sino "contradictorios".
Habiendo una contradicción de disposiciones legales, que no pueda ser resuelta por los criterios de especialidad o temporalidad, se neutralizan entre sí y se
produce un vacío legal.
31
 En términos generales, se puede indicar que los actos jurídicos “son una manifestación de
voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos por
su autor o por las partes porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad”.
Así, el acto o negocio jurídico son actos voluntarios del hombre realizados con la intención de
producir ciertos efectos jurídicos queridos por su autor y reconocidos por el ordenamiento jurídico. El
principio fundamental que rige en esta materia es el denominado principio de la autonomía de la
voluntad (también llamado autonomía privada), en cuya virtud los particulares pueden celebrar todos
los actos jurídicos que estimen convenientes, fijar su contenido y determinar sus efectos libremente,
teniendo esta “autorregulación” los límites establecidos por la ley, el orden público y las buenas
costumbres.
Cuando para su formación el acto jurídico únicamente requiere la voluntad de una sola parte, se
le denomina unilateral; por el contrario, cuando requiere de dos o más voluntades se habla de un acto
jurídico bilateral o convención, la cual, si tiene por objeto crear derechos y obligaciones, se denomina
contrato.

Teniendo en cuenta lo ya expuesto, los actos jurídicos son un hecho productor de derecho, tanto
como lo es la ley, con la diferencia que tratándose del acto jurídico y de quienes lo otorgan no estamos
frente de una autoridad, sino que de particulares que quedan vinculados por las mismas normas que
ellos han concurrido a producir, las cuales tienen carácter concreto (y no abstracto) y singular (y no
general), atendido que por lo común afectarán únicamente a los sujetos que hayan intervenido en la
elaboración del acto jurídico de que se trate.
Por ende, el acto jurídico, en cuanto fuente formal del derecho, genera normas jurídicas de
carácter autónomo (no heterónomo), pues la regulación proviene de quienes celebran el acto jurídico y
no de un órgano externo.
En materia contractual, procede citar el art. 1545 del CC, que consagra el principio pacta sunt
servanda al establecer que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Esta
disposición no transforma al contrato en una ley (pues la misma es producto de un proceso legislativo
realizado por un poder del Estado), sino que busca expresar el derecho que tienen los particulares para
generar normas jurídicas, de carácter particular, que los vincularán y obligaran tal como lo hace la ley.

LOS ACTOS CORPORATIVOS

Los actos corporativos son aquellos que ejecutan las corporaciones, instituciones y personas
jurídicas colectivas (tales como iglesias, partidos políticos, asociaciones gremiales, sociedades civiles y
comerciales, etc.), y tienen por finalidad crear o producir normas jurídicas generales, aunque
circunscritas en su ámbito de validez únicamente a los socios o asociados de la institución de que se
trate.
El conjunto de los actos corporativos forma el llamado derecho corporativo o estatutario,
integrado por un conjunto de normas jurídicas, generales, abstractas y permanentes, que rigen la
32
conducta no sólo de quienes las dictaron, sino que también de aquellos que ingresaron con posterioridad
a la corporación, institución o persona jurídica.
De lo anterior se sigue que el acto corporativo presenta importantes diferencias con el acto
jurídico. En primer lugar, el acto corporativo se forma por la mayoría de los miembros de un ente
colectivo; en cambio, el acto jurídico se forma por la voluntad de todas las partes. Adicionalmente,
mientras el acto corporativo genera obligaciones generales (que obligan incluso a quienes se opusieron
al mismo), el acto jurídico es de carácter particular y concreto y sólo obliga a quienes prestaron su
voluntad.
Los actos corporativos son fuentes formales de derecho y de normas jurídicas, atendido que el
ordenamiento jurídico reconoce competencia a las organizaciones para producir normas generales en el
marco de la legislación, aunque se trata de normas que, por su misma finalidad, no pueden tener un
ámbito de validez que sobrepase el de la respectiva institución y el de los que en calidad de asociados
pertenecen a ella.

LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

Interpretación del Derecho

Interpretar es, en términos generales, establecer el real significado de algo. Por lo mismo,
interpretar el derecho tiene que ser la acción que ejecutan determinadas personas con el fin de
establecer el significado del derecho y sus normas.
Si bien hemos visto que las normas jurídicas tienen diversas fuentes, nos centraremos en las
reglas de la interpretación de la ley, atendido que la interpretación de las normas generadas por otras
fuentes o escapan del objeto de este curso o bien carecen de mayor relevancia. En efecto:
(i) En lo referente a la interpretación de los tratados internacionales, los artículos 26 a 38 de
la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados otorgan las reglas para interpretar estos
instrumentos, cuyo estudio especial corresponde al curso de Derecho Internacional Público. Sin
embargo, basta con señalar que la regla principal es que los tratados deben interpretarse de buena fe,
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos en el contexto de éstos, y teniendo
en cuenta el objeto y fin del tratado.
(ii) En lo que toca a la costumbre, la interpretación del derecho consuetudinario se confunde en
cierto modo con la determinación y acreditación del hecho que la constituye.
(iii) En lo referente a la interpretación de los actos jurídicos, los artículos 1560 a 1566 del
Código Civil establecen las reglas de interpretación de los contratos, cuyo estudio corresponde al curso
sobre Fuentes de las Obligaciones; en todo caso, valga señalar que la primera regla de interpretación
contractual establece que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella
que a lo literal de las palabras” (art. 1560). Por su parte, el art. 1069 establece las reglas para interpretar
un testamento (acto jurídico unilateral), cuyo análisis se realiza en el curso de Derecho Sucesorio; al
respecto, cabe destacar que dicha norma contiene un principio muy similar al citado art. 1560, por
cuanto establece que “prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada”.
33
 (iv) En fin, en lo que concierne a la interpretación de la sentencia judicial (entendiendo a ésta
como una fuente formal de normas jurídicas particulares y concretas), el art. 182 del CPC establece el
derecho de las partes de interponer el denominado recurso de aclaración, rectificación o enmienda, el
cual es analizado en el curso de Derecho Procesal.
Expuesto lo anterior, a continuación, se pasará a examinar la interpretación de la ley, por lo que
cada vez que se hable puramente de “interpretación”, se debe entender que nos referimos a la de las
normas legales.

Hermenéutica legal y sistemas de interpretación

La interpretación de la ley consiste en la determinación de su significado, sentido, alcance o
valor, tanto en general como frente a las situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse.
La hermenéutica es el arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido. Si el arte de
interpretar se refiere a los textos legales se habla de hermenéutica legal.
La interpretación se realiza, no arbitrariamente, según puro arbitrio o sentimiento del que la hace,
sino obedeciendo a ciertos criterios, principios o directrices. Cuando estos criterios o principios los
señala el legislador, el sistema de interpretación se llama reglado; de lo contrario, no reglado. El
Código Civil Chileno consagra el primer sistema; los de Francia y Alemania, el segundo.
El sistema reglado de interpretación está, entre nosotros, en el Título Preliminar del Código Civil
y ordinariamente se han considerado como normas universales no exclusivas del Derecho privado ni
específicamente del Civil. En efecto, en sus notas al Proyecto Inédito de Código Civil, BELLO escribió
el siguiente comentario: “Este Título debe considerarse como una introducción, no sólo al presente
Código Civil, sino a la legislación toda; cualquiera que sea, por ejemplo, la ley que se trata de
interpretar, ya pertenezca al presente Código, ya a los Códigos que sucesivamente se publiquen, es
necesario observar en su interpretación las reglas contenidas en el párrafo 4° de este Título Preliminar”.

Clases de interpretación

1. Interpretación doctrinal o privada y de autoridad o pública.

Esta clasificación atiende a la persona, institución u órgano de quien emane la interpretación,
distinguiéndose la interpretación privada de la pública.
(i) Interpretación Doctrinal o Privada.
Es la que hacen los juristas y abogados, sean autores de obras de derecho, profesores o abogados.
Esta interpretación se manifiesta en los tratados, en las revistas jurídicas, en la cátedra y en la práctica
profesional.
La interpretación privada no tiene fuerza obligatoria alguna, pues como hemos visto la doctrina
no es fuente formal del derecho. Sin embargo, la doctrina (y sus interpretaciones) constituyen una
fuente material, y su valor dependerá del prestigio del intérprete y de la solidez de los fundamentos y
argumentos que la sustentan.

34
 La doctrina, en cuanto fuente material, se desarrolla libremente y no se detiene a enfocar
cuestiones aisladas, sino que examina los problemas en toda su amplitud. Por eso presta grandes
servicios al desarrollo y evolución del derecho; orienta e inspira a jueces y legisladores.

(ii) Interpretación de Autoridad o Pública.

Es la que desarrollan el legislador en las llamadas leyes interpretativas (interpretación legal), los
tribunales de justicia en sus sentencias (interpretación judicial) y la que realiza la autoridad
administrativa en sus resoluciones y decretos (interpretación administrativa). a. Interpretación legal o
auténtica.
Esta es la interpretación que hace una ley de otra ley anterior cuyo sentido es oscuro, ambiguo o
controvertible; así, la ley interpretativa viene a fijar el verdadero, genuino o auténtico sentido de la ley
interpretada. A esta interpretación se le denomina auténtica por provenir del mismo órgano (Poder
Legislativo) que dictó la ley interpretada.
A diferencia de la interpretación judicial -que sólo obliga a las partes del juicio en que el tribunal
hizo su pronunciamiento-, conforme al art. 3 del Código Civil la interpretación del legislador posee una
obligatoriedad general.
La ley interpretativa se entiende incorporada en la interpretada (art. 9 inc. 2° del Código Civil).
Por tanto, los efectos obligatorios de la ley interpretativa rigen no desde su fecha, sino desde el día que
entró en vigencia la ley interpretada. O sea, la ley interpretativa en realidad es retroactiva, porque sus
efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurídicas surgidas antes de su entrada en vigor.
Puede suceder que un fallo judicial se pronuncie conforme a determinado sentido de una ley, y
más tarde una ley declara que el genuino sentido de dicha ley era otro ¿deberá rectificarse el
mencionado fallo? No; expresamente dispone el Código Civil que las leyes interpretativas “no
afectarán” en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio entre la vigencia de la ley interpretada y la interpretativa (art. 9° inciso 2°, parte final).

b. Interpretación judicial.
Esta es la interpretación que llevan a cabo los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional
que les está encomendada, en virtud de la cual deben conocer y resolver los casos jurídicamente
relevantes que se les sometan en aplicación de las leyes que regulen tales casos.
La fuerza obligatoria de la interpretación judicial es muy limitada, pues sólo alcanza a los
litigantes. Así lo establece el artículo 3° inc. 2 del CC, según el cual “Las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Las excepciones
que amplían la fuerza obligatoria de las sentencias a toda la sociedad (erga omnes) o el mundo son las
que en cada caso expresamente señala la ley, como el fallo judicial que declara verdadera o falsa la
paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio,
sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea (CC, art.
315). Pero nótese bien que la interpretación que en estos casos excepcionales hace el juez de la ley no
tiene valor general; sólo lo tiene la declaración de paternidad o maternidad.
35
 La interpretación judicial no obliga ni siquiera al mismo juez que falla el conflicto en que hizo la
interpretación; puede dicho juez, en casos análogos, interpretar la ley y resolver los otros juicios en
forma diversa. En este sentido se cita la interpretación que hizo la Corte Suprema del artículo 688 del
Código Civil antes de sentar la doctrina definitiva: interpretó esa norma en cinco formas distintas.
Con todo, hemos señalado que algunos autores han sostenido que el efecto relativo de las
sentencias se limita a su parte resolutiva, pero no a su parte considerativa, en virtud de la garantía de la
igualdad ante la ley.
En todo caso, y aun cuando es generalmente aceptado que la interpretación de ningún tribunal
obliga, ocurre que cuando reiteradamente la Corte Suprema interpreta una disposición legal en el mismo
sentido, los tribunales siguen la huella, aunque no tienen obligación alguna de hacerlo; pero la práctica,
en cierto modo se explica, porque los tribunales que dependen de la Corte Suprema se exponen a que
ésta les case, es decir, anule sus sentencias. Con todo, no son pocas las veces en que las Cortes de
Apelaciones se apartan de las interpretaciones del más alto tribunal de la República e incluso éste,
haciendo un giro loable, llega a adoptarlas.
Según se verá en más adelante, los artículos 19 a 24 del Código Civil establece las reglas de
interpretación a las cuales deben ceñirse los en su labor hermenéutica.

c. Interpretación Administrativa.
Es la que realizan determinados órganos y servicios públicos que cumplen funciones
fiscalizadoras de diversa naturaleza, tales como Contraloría, Servicio de Impuestos Internos, Dirección
del Trabajo, las Superintendencias, etc., y suele ella expresarse en dictámenes que tienen por finalidad
hacer aplicación de normas legales que rigen en el ámbito de competencia del respectivo órgano o
servicio.
A este respecto, cabe agregar que reiteradamente los tribunales de justicia han declarado que las
interpretaciones que hacen los organismos administrativos a través de sus dictámenes o circulares no
obligan, en cuanto a sus conclusiones, a los jueces, y si éstos consideran que dichas conclusiones se
apartan de la ley o la interpretan erróneamente, pueden dar a las normas jurídicas otra inteligencia y
arribar a conclusiones distintas.

2. Interpretación declarativa, restrictiva y extensiva

Esta clasificación atiende al resultado a que conduzca la interpretación.
Si el proceso interpretativo consiste en la investigación de la voluntad de la ley expresada en una
fórmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagación será necesariamente uno de estos tres:
a). Reconocer que la fórmula o términos literales coinciden exactamente con el pensamiento
legislativo, es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto (interpretación estricta o declarativa), o
b). Comprobar que expresan menos de lo que fue querido (interpretación extensiva), o
c). Comprobar que expresan más de lo que fue pretendido por el legislador (interpretación restrictiva).
De este modo, según la interpretación estricta la ley se aplicará a todos los casos que expresan
sus términos, ni más ni menos; de acuerdo con la interpretación extensiva, la ley se aplicará a más
36
número de casos que los que parecen comprender los términos literales de la ley; en fin, conforme a la
interpretación restrictiva no se extenderá la aplicación de la ley a un caso que, considerando las
palabras literales de la ley, parecería estar comprendido en la misma.
Como se verá, el art. 23 del CC se inclina por la primera de estas tres modalidades de la
interpretación.

Reglas del CC para la interpretación de la ley.

El CC da a los jueces una serie de normas esenciales para la interpretación de las leyes, las cuales
están contenidas en el párrafo 4 del Título Preliminar (arts. 19 a 24). Las normas de interpretación de la
ley del Código Civil no son meros consejos dados al juez sino criterios obligatorios que debe seguir
para desentrañar la voluntad de la ley. Es por ello que en nuestro ordenamiento jurídico rige un sistema
reglado de interpretación.
El CC establece los elementos y reglas que deben ser considerados por el intérprete. Las normas
de interpretación fueron tomadas por Bello del Código Civil de Luisiana (Estados Unidos), del cual
reprodujo en algunos casos literalmente las reglas de hermenéutica legal, y apartándose del mismo en
otros.

A. Elemento teleológico (sentido de la ley y ratio legis).

Se denomina elemento teleológico a aquel que permite establecer el o los sentidos y alcances
posibles de una ley atendiendo al de ésta, o sea, a los determinados objetivos que buscó conseguir por
medio de su establecimiento.
Al respecto, el art. 19 establece en su inciso primero que “cuando el sentido de la ley es claro no
se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”; agregando su inciso segundo que
“pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu,
claramente manifestada en ella misma […]”. Esta norma obliga a analizar los siguientes puntos:
(i) Si bien más de un autor ha entendido que esta norma haría primar el elemento gramatical por
sobre el sentido de la ley, en nuestro concepto tal conclusión es errada.
En efecto, para analizar el punto resulta relevante considerar que esta norma fue tomada del art.
13 del Código Civil de Luisiana, que establecía “cuando una ley es clara y libre de toda ambigüedad
[…]”. Como puede observarse, BELLO modificó tal redacción y señaló “cuando el sentido de la ley es
claro no se desatenderá su tenor literal…”: por lo tanto, la claridad a la que se refiere el precepto es a
una claridad de sentido, de contenido y alcance jurídico de la norma, y no su calidad gramatical. De
este modo, una ley puede ser gramaticalmente perfecta, y, sin embargo, su sentido jurídico puede ser
ambiguo, oscuro o contradictorio; en otras palabras, el intérprete debe fijar en primer lugar el claro
sentido de la norma, sin estar obligado a ceñirse estrictamente a su tenor literal.
La conclusión anterior –consistente en lo que prevalece es el sentido de la ley y no su tenor
literal- se ve reafirmado por el art. 22, al decir que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido
de cada una de sus partes”; a su vez, el art. 23 insiste en que “la extensión que deba darse a toda ley se
determinará por su genuino sentido”.
37
 De este modo, en el Código Civil existe una perfecta concordancia entre las diversas reglas de
interpretación jurídica: en materia de interpretación de la ley, prima su sentido por sobre las palabras
(art. 19); en lo que toca a la interpretación de los contratos, prima la intención claramente conocida de
los contratantes por sobre el tenor literal de las palabras (art. 1560); finalmente, en lo que respecta a la
interpretación de testamentos, prevalece la voluntad del testador por sobre las palabras que hubiese
empleado (art. 1069).
Atendido que la determinación del sentido de la ley implica que siempre debe efectuarse un
proceso de interpretación, atendido que es imposible establecer a priori que el sentido de la ley es
claro si no se interpreta para establecer dicho sentido.
(ii) Expuesto lo anterior, procede referirnos al evento en que el sentido de la ley no sea claro, sino
que oscuro o ambiguo. Al efecto, se indicó que el inc. 2º del art. 19 establece que “se puede, para
interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestada en
ella misma […]”.
De este modo, para buscar el sentido de la ley puede considerarse su razón o espíritu, es decir,
realizar una interpretación teleológica buscando la finalidad de la ley o ratio iuris. Esta intención o
espíritu (finalidad de la ley) es un concepto de carácter objetivo, por lo que debe buscarse la finalidad
manifestada claramente en la propia ley, sin que tenga cabida el subjetivismo de buscar una supuesta
voluntad del legislador. Así lo establece el art. 19, que señala que la finalidad de la ley se busca “en ella
misma” (y no en el legislador), frase agregada por BELLO y que no se encontraba en la norma del
Código de Luisiana de la que se tomó la redacción de esta norma.

B. Elemento Gramatical
Es aquel que permite establecer el o los posibles sentidos y alcances de la ley atendiendo para
ellos al tenor de las palabras de la ley, es decir, al significado de los términos y frases de que se valió el
legislador para expresar y comunicar su pensamiento normativo. Quizá con mayor precisión podría
hablarse del elemento semántico, que se refiere al significado de las voces y de sus combinaciones o
enlaces.
Conforme se expuso, sólo una vez que sea claro el sentido de la ley, procede aplicar el elemento
gramatical, atendido que el art. 19 expresa que “no se desatenderá su tenor literal”. Para establecer el
tenor literal el Código Civil establece ciertas reglas acerca de la forma de establecer el significado de las
palabras.
(i) El art. 20 establece que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según
el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para
ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.
De esta disposición resulta que, tratándose de palabras no definidas expresamente por el
legislador, las demás (siempre que no sean técnicas) el legislador las emplea en su sentido natural y
obvio, según el uso general de las mismas palabras.
Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de ellas una comunidad coincide
con alguna de las acepciones que señala el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua
38
(“RAE”), el cual registra incluso los significados que otorgan a los vocablos los diversos pueblos que
hablan en castellano; de ahí que cuando se constata dicha coincidencia los tribunales citen, para precisar
en forma más acabada, el significado que puntualiza el Diccionario de la RAE.
Pero, como afirma una sentencia de la Corte Suprema, cuando es necesario atenerse al sentido
natural y obvio, no es forzoso recurrir al registro de voces que contiene el Diccionario de la RAE, y así,
en un caso es legítimo acudir al significado que, en las circunstancias en que se dictó la ley, tenían las
palabras expresivas del concepto que se trata de esclarecer, porque el sentido natural de una palabra o
frase es el que se le atribuye en el medio en que se emplea y que conoce lo designado por ella.

(ii) Por su parte, el art. 21 se refiere a las palabras técnicas de una ciencia o arte, y al efecto dispone
que “se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, salvo que aparezcan
claramente que se han tomado en sentido diverso”. Por ejemplo, si una disposición legal alude a la
concepción de las criaturas humanas, debemos darle a la voz concepción el significado que le atribuyen
los biólogos.
Si una palabra técnica aparece tomada claramente en la ley en un sentido diverso de los que le
atribuyen los que profesan la respectiva ciencia o el arte correspondiente, es claro que habrá que
atenerse a la inteligencia que ha dicha expresión le confiere el legislador. Por ejemplo, el Código Civil
se refiere en múltiples ocasiones al “demente” para designar a un enfermo mental que, por la gravedad
de su trastorno psíquico (cualquiera que sea éste), debe estimarse incapaz e inimputable, y así habremos
de entenderlo todos, aunque la psiquiatría le dé a la palabra en cuestión otro significado o la declare hoy
totalmente obsoleta.

C. Elemento Histórico
El elemento histórico es aquel que permite establecer el o los sentidos o alcances posibles de una
ley atendiendo para ello a la historia del texto legal que se trata de interpretar.
Al efecto, el art. 19 inciso 2º dispone que para interpretar la ley es posible recurrir a la intención
o espíritu de la ley, claramente manifestada en ella misma, “o en la historia fidedigna de su
establecimiento”.
La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstancias existentes a la época de elaborarse
el proyecto de ella, el texto de ese proyecto enviado al Congreso Nacional, el mensaje del ejecutivo que
lo acompaña, las actas de las Comisiones parlamentarias que examinan e informan el proyecto, las
explicaciones y discusiones habidas en ambas Cámaras hasta su aprobación. Cuando el proyecto antes
de ser presentado al Congreso ha sido elaborado por un hombre o por una Comisión de especialistas,
también, por cierto, forman parte de la historia fidedigna de la ley todas las opiniones de sus autores de
las cuales se deja constancia en actas oficiales.
Si bien se ha discutido el tema, en nuestro concepto la historia fidedigna de la ley no es la voluntad
subjetiva del legislador, sino que se trata de un concepto de carácter objetivo.

39
D. Elemento Lógico
El elemento lógico consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes de la ley,
pues es natural que éstas no sean contradictorias y exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio.
El elemento lógico parte de la base que de que las normas de una ley hacen un conjunto coherente y que
deben ser interpretadas no en forma aislada o desvinculada unas de otras, sino en el contexto de la
norma legal.
Este elemento está contenido principalmente en el art. 22 inciso 1°, que establece que “el
contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre
todas ellas la debida correspondencia y armonía”. Por contexto en general se entiende el conjunto del
texto que rodea una frase citada, y del que depende la verdadera significación de ésta. Esta norma se
funda en que todas las partes de una ley forman una unidad y responden a una misma intención o
espíritu y es natural entonces que guarden armonía y no contradicción. Por tanto, si en un artículo de
una determinada ley cierta expresión puede ser tomada en dos sentidos y en todos los demás artículos se
considera uno de dichos sentidos, a la expresión ambigua habrá que atribuirle este sentido que
demuestra ser el de la voluntad de la ley.
En relación al elemento lógico de interpretación, cabe asimismo recordar lo dispuesto en el art.
13, que consagra el principio de especialidad frente a una antinomia que se dé en un mismo cuerpo
legal, al señalar que “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere
oposición”.

E. Elemento Sistemático
En el elemento sistemático la correspondencia de la ley se busca más allá de la propia ley
interpretada. De este modo, este elemento no difiere sustancialmente del elemento lógico, sino que
representa un grado más avanzado de éste, puesto que consiste en establecer el o los posibles sentidos y
alcances de una ley atendiendo ahora a las conexiones que la ley que se trata de interpretar pueda
guardar con la totalidad del ordenamiento jurídico del cual forma parte.
El elemento sistemático se encuentra en consagrado en el art. 22 inciso 2º, que dispone que “los
pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan
sobre el mismo asunto”.
En relación al elemento sistemático de interpretación, cabe asimismo recordar lo dispuesto en el
art. 4, que consagra el principio de especialidad frente a una antinomia que se dé entre dos cuerpos
legales, al señalar que “las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, de
Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”.

F. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretación de ellas

Esta reglase encuentra en el art. 23, que preceptúa que “lo favorable u odioso de una disposición
no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda
ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”.
40
 Este artículo tiene un fundamento histórico; en tiempos antiguos lo odioso se restringía y lo
favorable se ampliaba. Como esta norma se prestaba para muchos abusos, el Código estimó conveniente
abolirla en forma expresa.

G. Espíritu general de la legislación y equidad natural

Finalmente, el art. 24 establece que “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más
conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.
Pese a la redacción de esta regla, buena parte de la doctrina estima que el criterio del art. 24 no es
supletorio, sino que informan todo el proceso interpretativo, atendido que no sería aceptable una
interpretación que contradijera abiertamente los principios generales del derecho o la equidad natural.
El “espíritu general de la legislación” es lo que hemos denominado principios generales del
derecho, que integran e informan a todo el ordenamiento jurídico, y cuya función interpretativa se
encuentra expresamente reconocida en el precepto en análisis.
En lo que toca a la equidad natural, nos remitimos al análisis que de la misma hicimos en cuanto
fuente del derecho, sin perjuicio de recordar que ella consiste en la consideración de un caso particular
para darle una solución justa y prudente en atención a sus circunstancias especiales.

Razonamientos Interpretativos
Aparte de los preceptos del Código se emplean en la interpretación de las leyes diversos
aforismos jurídicos, formados en la práctica del foro universal, y que a menudo hacen uso de ellos la
doctrina y la jurisprudencia. Generalmente se los cita en las fórmulas latinas, que los antiguos juristas
moldearon. Ninguno de ellos es concluyente o de valor absoluto y ninguno debe ser empleado de modo
exclusivo.
1). Argumento de analogía o a pari: se expresa en el adagio “Donde existe la misma razón, debe
existir la misma disposición”.
La analogía es un razonamiento que nos lleva a concluir que un caso no previsto por la ley, ni en
su letra ni en su espíritu, se resuelve conforme a otro semejante o análogo previsto por ella, o lo mismo
para un caso previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto. En el primer
extremo, el del caso no previsto por la ley, estamos en presencia de un vacío o laguna de la misma, y la
analogía es un medio de integración del derecho; en el segundo de interpretación.
Ejemplo de la analogía como medio de integración del derecho es el que ocurría antes de la
formación del derecho aeronáutico; muchos problemas que suscitaba la navegación aérea se resolvían,
en virtud de la semejanza, aplicándoles, las pertinentes normas de la navegación marítima.
El uso de la analogía como medio interpretativo se da respecto de las leyes oscuras o ambiguas.
Si una ley, por ejemplo, puede tomarse en dos sentidos distintos, y otras leyes sobre materias similares

41
tienen todas claramente uno de esos sentidos, el juez al darle éste a la ley ambigua considerando el
preciso sentido de las otras, lo que hace es interpretar la ley por analogía.
El Código Civil contempla la analogía como medio interpretativo al disponer que los “pasajes
oscuros de una ley pueden ser ilustrados (es decir, aclarados) por medio de otras leyes, particularmente
si versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inciso 2°).
Hay casos en que expresamente se prohíbe recurrir a la analogía; pero aun sin tal prohibición se
entiende universalmente que no pueden aplicarse por analogía las leyes excepcionales, las que
establecen sanciones y las que restringen el ejercicio de los derechos.

2). Argumentación de contradicción o “contrario sensu”: parte de la voluntad expresada en el caso

previsto por el legislador para suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria.
Ordinariamente, se formula en estas frases: “incluida una cosa se entienden excluidas las demás”,
“quien dice lo uno niega de los otros”.

3). Argumento “A Fortiori”: en su virtud se extiende la disposición de la ley a un caso no previsto por
ella, pero en el cual concurren razones más poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto. Se
sintetiza en dos fórmulas:
- “quien puede lo más, puede lo menos” (argumentum a maiori ad minus);
- “al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más” (argumentum a
minori ad maius).

4). Argumento de la no redundancia: es aquel que concluye que entre dos o más significados posibles
de una norma, ha de rechazarse el que constituya una mera repetición de lo establecido por otra norma
del mismo ordenamiento jurídico.

5). Argumento pragmático: en presencia de dos significados posibles de una norma, uno de los cuales
le da efectividad y el otro la convierte en inútil, prefiere u opta por el primero de ellos.

6). El absurdo: debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera
conclusión contraria a las reglas de la lógica, del buen sentido o de la razón.

INTEGRACIÓN DE LA LEY

Por muy acucioso que sea el legislador no puede prever todos, absolutamente todos, los casos que
la realidad social actual presenta y menos los que pueden surgir en el futuro a consecuencia de las
transformaciones técnicas, sociales, económicas que se suceden con mayor o menor rapidez en la vida
de los pueblos. En estos casos en que no hay ley aplicable, ni clara ni oscura, no se está frente a un
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problema solucionable con la interpretación de la ley, sino con la integración de la misma que tiende a
llenar sus vacíos o lagunas.
Así, las lagunas normativas pueden ser definidas como “ausencia de una solución para un caso
genérico de un determinado sistema normativo”.

Lagunas de Ley y lagunas de Derecho

Lagunas o vacíos de ley son los casos o situaciones que no encuentran una norma legal
específicamente adecuada para ser resuelta por ella. Si esos casos no pueden ser resueltos ni aún por
todo el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto, se habla de lagunas de derecho.
Se discute la existencia de lagunas de derecho. La doctrina dominante opina que sólo pueden
existir lagunas de ley y no de derecho, porque cualquier caso que se presente puede ser resuelto de
acuerdo a las orientaciones marcadas por el mismo derecho; las lagunas formales pueden ser llenadas
con el espíritu general de la legislación.

Las lagunas de la Ley en el Derecho chileno

Nuestro derecho positivo, en particular el de carácter procesal, prevé las lagunas de la ley. Al
respecto dispone que reclamada la intervención de los tribunales en forma legal y en negocios de su
competencia, no pueden excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisión (art. 76 de la Constitución y 10 inc. 2º del Código Orgánico de los
Tribunales). Es el llamado principio de inexcusabilidad de los tribunales.

Mecanismos para integrar lagunas legales

De acuerdo a nuestro derecho, es posible integrar las lagunas legales mediante los siguientes
mecanismos:
a. La Analogía
El razonamiento analógico es aquel que va de lo particular a lo particular, a diferencia de lo que
ocurre en el razonamiento inductivo, que va de lo particular a lo general, y en el deductivo, que va de lo
general a lo particular.
En particular, la analogía jurídica se trata de una argumentación en uso de la cual la solución
prevista por la ley para un caso jurídicamente relevante se traslada a otro caso no previsto por la ley,
aunque similar o parecido al que sí se encuentra previsto, por entender que existe una razón de justicia
para ello, o, cuando menos, algún motivo plausible que justifique que al caso no regulado se le aplique
la solución dada para el caso previsto.
De este modo, la analogía jurídica opera sobre la base de los siguientes presupuestos:
(i) un caso jurídicamente relevante de la vida social que no se encuentra previsto ni regulado por la
ley;
(ii) un caso similar, si bien no idéntico al anterior, que sí se encuentra previsto y regulado por la ley;
(iii) existencia de una semejanza relevante entre ambos casos; y

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(iv) posibilidad de ofrecer una razón de justicia, o cualquier otro motivo plausible, que haga
aconsejable trasladar al caso no previsto la solución contemplada para el caso previsto y regulado.
Por último, debe señalarse que en nuestro ordenamiento jurídico la analogía reconoce los
siguientes límites: (a) el derecho penal, en el cual rige el principio de legalidad o reserva, en cuya virtud
no hay delito ni pena sin una ley expresa promulgada con anterioridad a la perpetración del hecho; y (ii)
las normas excepcionales o contrarias a la regla general.

b. Los principios generales del derecho y equidad natural.

Según se indicó al examinar estados fuentes del derecho, ambas cumplen un relevante rol
integrador de las lagunas legales, lo cual se encuentra expresamente reconocido en el art. 170 Nº 5 del
CPC, que establece que, en defecto de las leyes, las sentencias definitivas deben contener los principios
de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
También se podría recurrir para colmar la laguna al art. 24 del CC, que si bien se refiere a la
interpretación de la ley y no al caso de lagunas legales, es claro que el juez también puede apoyarse en
el espíritu general de la legislación (principios generales) y la equidad natural para solucionar un caso
que no tiene ley aplicable, porque si ello le está permitido cuando la ley es oscura o contradictoria, con
mayor razón le estará permitido cuando no hay ley.

LA EFICACIA DE LA LEY

Las leyes son dictadas por la autoridad para que tengan eficacia o produzcan ciertos efectos en el
tiempo y en el espacio. El campo normal de aplicación de normas jurídicas la determina, por una
parte, el territorio sobre el cual impera la autoridad soberana que las dicta; por otra, el tiempo que
media en que la ley comienza a regir y aquel en que cesa su fuerza obligatoria. El tiempo y el espacio
son los límites naturales de la eficacia de las leyes, pero, como se verá más adelante, no son límites
absolutos.
Estos 2 elementos son los que determinan los efectos de la ley en el tiempo y en el espacio, que en
nuestro caso son estudiados en el 2do año de la carrera.
Para los efectos de nuestro curso revisaremos las siguientes situaciones:

1. ¿A quiénes obligan las leyes? Efectos en cuanto a las personas

Una vez en vigor, la ley despliega su fuerza obligatoria de manera general para todas las
personas que habitan en el territorio nacional. Así lo declara expresamente nuestro Código Civil: "La
ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros" (art. 14).
Son habitantes de la República todos aquellos que moran o transitan por el territorio sujeto a la
jurisdicción del Estado, incluido el espacio aéreo y el territorio marítimo. No se necesita que sean
nacionales, ni que se hayan afincado o domiciliado civilmente en Chile. Basta que tengan el llamado
domicilio político, a que se refiere el art. 60 del CC, esto es al relativo al territorio del Estado y que
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concede al que lo tiene o adquiere la condición de miembro de la sociedad chilena, aunque conserve
su calidad de extranjero.
Aún más, incluso el que sólo transita por el territorio del Estado (como un pasajero de un barco
que navega por aguas territoriales, o si pasa unas horas en el aeropuerto de Santiago a la espera de un
vuelo de conexión) es alcanzado por la fuerza de las leyes chilenas, ya que en ese momento es
habitante de la República.
Por cierto, la norma tiene excepciones que se basan en las inmunidades que confiere el Derecho
Internacional Público a los embajadores, agentes diplomáticos o consulares y a las naves o aeronaves
de guerra.
Pero las leyes no sólo obligan a todos los habitantes, incluidos los extranjeros, sino que, en
materias civiles, otorgan iguales derechos y beneficios. El Código Civil, después de disponer que
son chilenos los que la Constitución declara tales y los demás son extranjeros (art. 56 CC), dispone
que "La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce
de los derechos civiles que regla este Código" (art. 57 CC). Aplica esta regla a los derechos en la
sucesión de un difunto el art. 997 del CC.
Aunque la regla se refiere sólo al Código Civil, ella debe extenderse a todos los derechos del
ámbito privado (se exceptúa el Derecho Público, donde suelen hacerse diferencias entre chilenos y
extranjeros para el ejercicio del derecho a voto y para optar a cargos públicos).
La regla de la igualdad civil no es absoluta, y tiene algunas excepciones. Se pueden citar las
siguientes:
1. Los extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser testigos en un testamento solemne
(art. 1012 CC) ni testar en país extranjero ante agentes diplomáticos chilenos (art. 1028 Nº 1
CC);
2. Los extranjeros tampoco pueden ser guardadores (art. 497.6º CC), ni albaceas (art. 1272 CC).
3. La Ley de Matrimonio Civil no permite ser testigo de matrimonio a los que no entendieren el
idioma castellano (art. 16. Nº 5º LMC).
Como vemos, estas excepciones tienen más que ver con la falta de domicilio o no entender la
lengua, que con el hecho de no tener la nacionalidad chilena. Además, se refieren no tanto a
derechos sino más bien a cargos o funciones.
4. También puede mencionarse el caso del art. 998 del CC que dispone que, aunque una
sucesión se rija por una ley extranjera los chilenos tendrán los derechos que les asigna la ley
chilena, beneficio que no se aplica a los extranjeros. Es claro, sin embargo, que la vigencia de
la ley chilena fuera del territorio nacional sólo puede considerarse razonable en beneficio de
los nacionales y que, no siendo así, debe regir la ley extranjera.
5. Una real excepción a la regla de la igualdad en la adquisición y goce de los derechos la
encontramos en los arts. 6º y ss. del D.L. Nº 1.939, de 1977, que fija normas sobre
adquisición, administración y disposición de bienes del Estado. En estas disposiciones se
prohíbe que puedan adquirir inmuebles los extranjeros en general, o nacionales de países
fronterizos en las zonas geográficas que son aledañas a los límites del territorio chileno. La
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 razón es comprensible, se trata de salvaguardar la soberanía nacional. Este Decreto Ley debe
considerarse ley de quórum calificado conforme a la disposición cuarta transitoria de la
Constitución para que sea compatible con el art. 19 Nº 23 de la Constitución que establece el
derecho de toda persona para adquirir el dominio de toda clase de bienes, y que sólo una ley
de quórum calificado en los casos en los que el interés nacional así lo exija "puede establecer
limitaciones o restricciones para la adquisición del dominio de algunos bienes".

2. La renuncia de los derechos

Una expresión de la autonomía privada es la que no sólo permite adquirir derechos, sino también
despojarse de ellos, por medio de un acto jurídico de carácter unilateral y extintivo que se denomina
"renuncia".
La renuncia debe distinguirse del simple no ejercicio de un derecho. Si alguien tiene un abono a
la ópera y no va a una función, no por eso pierde su derecho a acudir a la próxima. Pero si el mismo
titular va al teatro y firma un acto de renuncia al abono (por cualquier motivo), su derecho queda
extinguido, y aunque después desee acudir a la ópera y se arrepienta de la renuncia realizada, ya no
podrá hacerlo. Su voluntad de despojarse del derecho ha sido acatada. El derecho ya no le pertenece,
se ha extinguido por la renuncia. Lo mismo sucederá si se trata de un derecho asignado por la ley, por
ejemplo, a recibir un estipendio especial para reparar un inmueble declarado patrimonio cultural.
Esta es la regla general en Derecho Civil, ya que se trata de una manifestación del principio de
autonomía privada. El Código Civil reconoce la libertad de renunciar: "Podrán renunciarse los
derechos conferidos por las leyes..." (art. 12 CC). Si pueden renunciarse los derechos legales, con
mayor razón pueden renunciarse los derechos conferidos por los actos o contratos privados.
Pero la facultad de renuncia, como también el principio de autonomía privada, no puede ser
absoluta, ya que ello podría constituir un perjuicio para terceros o lesionar valores indisponibles o
especialmente valiosos para el ordenamiento jurídico. Por ello, el art. 12, plantea dos excepciones y
dice que pueden renunciarse "con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no
esté prohibida su renuncia" (art. 12 CC).
En consecuencia, no procede la renuncia en dos casos:
1º Si el derecho (legal o contractual) no mira al interés individual del renunciante, sino que mira
también al interés de un tercero o al de toda la sociedad. Por ejemplo, el deudor no puede renunciar al
beneficio del plazo y pagar anticipadamente si se han pactado intereses, ya que en este caso el plazo
interesa también al acreedor (art. 1497 CC); el padre o madre no puede renunciar a la titularidad de la
patria potestad, ya que esta interesa más al hijo que al padre, y también a toda la sociedad; por las
mismas razones, no se permite, salvo causales legales, que se renuncie a la guarda de un incapaz.
2º Si la ley prohíbe la renuncia. En el Código Civil hay varios casos de prohibición de renuncia: del
derecho de la mujer a pedir separación judicial de bienes (art. 153 CC), del derecho a pedir alimentos
forzosos (arts. 334 y 336 CC), del derecho a invocar una prescripción no cumplida (art. 2494 CC). La
Ley de Matrimonio Civil considera irrenunciable la acción para pedir la separación judicial de los
cónyuges (art. 28 LMC) y para demandar el divorcio (art. 57 LMC).
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 Un ámbito de protección especial del Derecho privado es el Derecho del consumidor. Por eso, la
ley respectiva dispone que los derechos de los consumidores son irrenunciables anticipadamente (art.
4º ley Nº 19.496). También son irrenunciables los derechos establecidos en el Código del Trabajo a
favor de los trabajadores mientras permanezca vigente el contrato de trabajo (art. 5º C del Trabajo).

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