FUENTES DEL DERECHO

Concepto

La palabra fuente proviene de las voces latinas fons, fonis, que significan manantial de aguas que brota de la
tierra. En sentido figurado o metafórico, fuente es el principio, fundamento u origen de algo.

En Derecho la palabra fuente es utilizada con un sentido metafórico, para indicar el principio, fundamento u
origen de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente en determinada sociedad y época. Así,
podemos decir que en los sistemas jurídicos codificados el Derecho brota, en primer termino, de la ley, mientras
que en los sistemas jurídicos que se adhieren al Comino Law el derecho surge del precedente judicial.

También se le da los siguientes significados:

a) Fuente como causa de justificación del ordenamiento jurídico. En este sentido la fuente es la causa última
del Derecho. Por ejemplo, cuándo decimos que el ordenamiento jurídico tiene su fuente en el Derecho
natural.

b) Fuente de conocimiento, esto es, como el medio de conocimiento del material normativo (v. gr., un
compendio de legislación).

c) Fuente formales, para indicar tanto al autor de la norma (v. gr., el Congreso) como a los modos por los
cuales es expresada (ejemplo, ley, decreto).

d) Fuentes materiales, para referirse a los hechos sociales que originan y forman el contenido de la norma.
Acerca de esta ultima aceptación, son ilustrativas las palabras de DU PASQUIER, quien escribe: el “termino
fuente crea una metáfora bastante feliz, pues remontar la fuente de un rió es buscar el lugar en que sus aguas
brotan de la tierra; del mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha
salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del Derecho”.

El concepto de Fuente del Derecho-expresa SORRENTINO-se vincula al origen del fenómeno jurídico y puede
designarse como aquello que ideal, política o socialmente está en el fundamento del Derecho o de un concreto
ordenamiento. En un sentido mas estricto y mas técnico, la fuente designa aquellos hechos mediante los cuales el
Derecho, en su singular y diversas manifestaciones, se produce y se renueva. En una aceptación mas precisa,
entendiéndose el fenómeno jurídico como un conjunto de normas que constituyen el “Derecho objetivo”, pueden
definirse como fuente de producción de el a los hechos o a los actos a los cuales el ordenamiento confiere la
aptitud para producir normas jurídicas.
No siempre el Derecho es producto de actos voluntarios en sentido estricto (ley, contrato, sentencia), sino que
también deriva de fuentes consuetudinarias. En otras palabras, el Derecho no surge tan solo del sujeto u órgano
investido de poder normativo, esto es, del poder de llevar a cabo actos productivos de Derecho, sino que también
surge espontáneamente en el seno de la comunidad por conducto de una serie de actos repetidos.

En conclusión, las Fuentes de Derecho son los hechos jurídicos por los cuales, en virtud del ordenamiento
jurídico, se crean, modifican o extinguen normas jurídicas validas.

CLASIFICACION DE LAS FUENTES

Son numerosas las clasificaciones que se hacen sobre las fuentes de Derecho. Desde ahora hacemos presente que
la doctrina no es uniforme en cuento a la clasificación de las Fuentes de Derecho ni en cuento a su
denominación. Así, por ejemplo, a las fuentes materiales se las denomina también fuentes de producción y las
formales, fuentes de conocimiento. Veamos las clasificaciones más importantes.

1. Fuentes de Producción

Las fuentes de producción responden a la pregunta: ¿Quién produce el Derecho? La respuesta es: los poderes
públicos y el pueblo. Cuando hablamos de fuentes de producción del Derecho nos referimos al autor o autores de
las normas jurídicas, o dicho de otro modo, a la persona o personas o grupos sociales que tienen la potestad de
crearlas (potestad normandi).

La producción de normas validas y eficaces presupone la existencia de una estructura de poder, que ante la
presencia de determinadas situaciones y valoraciones, opta por una solución normativa. Así, por ejemplo, el
parlamento produce leyes, el ejecutivo produce decretos; la jurisprudencia es creada por el poder judicial. El
pueblo establece usos y costumbres; los actos jurídicos (contratos, testamentos, estatutos de personas jurídicas
privadas, etc.) son creados por el poder de la autonomía de la voluntad privada, dentro del ámbito de libertad
conferido por el ordenamiento.

En la producción del Derecho por órganos estatales se distinguen cuatro elementos:

1) Autoridad normativa, es decir, el órgano o sujeto investido del poder (competencia) de crear Derecho (por
ejemplo, las cortes).

2) Un acto normativo de carácter lingüístico y de contenido prescriptito, esto es, el acto de emitir ciertos
enunciados dotados de fuerza normativa (por ejemplo, aprobar una ley, dictar una sentencia o emitir una
orden ministerial).
 3) Un documento normativo, o sea, el resultado o producto de un acto normativo (v. gr., el documento
legislativo en que se inscriben las disposiciones o artículos de una ley, o el documento administrativo en que
se inserta una orden ministerial, etc.).

4) El contenido de significado o contenido semántica del documento, que es el resultado de su interpretación.

La producción del Derecho puede ser derivada u originaria. Se habla de producción derivada para referirse al
Derecho creado de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente.

La producción originaria del Derecho no se apoya en ninguna norma jurídica previa. Por ejemplo, la creación de
un nuevo Estado o su emancipación (Israel se convierte en Estado a raíz de una resolución de las Naciones
Unidas, en 1948; Estados Unidos se constituye en Estado independiente en 1776 y se da su primera Constitución
en 1787); un acto de conquista; un acto revolucionario (la Revolución Francesa, que dicha su primera
Constitución en 1791) o un golpe de Estado. Esta forma de producción de Derecho adquiere validez y eficacia
cuando obtiene la aceptación y el respaldo de la opinión publica.

En definitiva, se puede decir que la fuente de producción del Derecho es el pueblo. Este tiene el poder para crear
directamente normas jurídicas sin necesidad de observar determinados requisitos, o indirectamente, por medio de
sus representantes (el poder legislativo, etc.) y mediante un procedimiento estricto.

2. Fuentes Vinculantes y No Vinculantes

Hay fuentes con fuerza vinculante, como la Constitución, la legislación, las costumbres elevadas a la categoría
de Derecho positivo, la jurisprudencia obligatoria, los principios generales del Derecho incorporados al
ordenamiento jurídico como fuente subsidiaria a falta de ley o costumbre; y fuentes con fuerza no vinculante,
como la legislación no vigente, la doctrina, la legislación extranjera.

3. Fuentes Constitucionales y Fuentes Legales

Fuentes constitucionales (la Constitución Política, los tratados internacionales sobre materias constitucionales y
sobre derechos humanos); fuentes legislativas formales (leyes, decretos legislativos, decretos-leyes, decretos
supremos aprobados por el parlamento); y fuentes legales no formales o materiales(los decretos supremos,
resoluciones, ordenanzas municipales, etc.), o sea, toda norma que no emana ni tampoco es aprobada por el
órgano legislativo.

4. Fuentes Dictadas y Fuentes Indirectas

Las fuentes dictadas o directas comprenden la Constitución Política, las leyes, los decretos, reglamentos, las
ordenanzas, etc.; y fuentes indirectas comprenden la moral, la equidad, la doctrina, etc.
5. Fuentes Principales y Fuentes Supletorias

Son fuentes principales, la Constitución y la ley en su aceptación amplia (material); y fuentes supletorias, la
costumbre y los principios generales del Derecho.

6. Fuentes Escritas y Fuentes No Escritas

Fuentes escritas, las leyes, los decretos, los reglamentos, etc.; y fuentes no escritas, la costumbre, los principios
generales del Derecho, etc.

7. Fuentes Internacionales y Nacionales

Según el ámbito territorial de su eficacia, las fuentes pueden ser internacionales, nacionales, regionales y locales.

8. Fuentes Generales y Especificas

Las fuentes pueden ser generales (por ejemplo, la ley que regula la capacidad de las personas) y específicas
(como la que otorga una pensión de gracia a una persona determinada).

9. Fuentes Legislativas, Particulares e Individualizadas

Fuentes legislativas (v. gr., las leyes), particulares (el contrato) e individualizadas (la sentencia).

10. Fuentes de Conocimiento

Fuentes de conocimiento son los hechos o documentos por los cuales se tiene noticias de las fuentes de
producción (por ejemplo, el Diario Oficial donde se publican las leyes).

11. Fuentes Reconocidas y Fuentes Delegadas

Por las fuentes reconocidas se reconoce eficacia, en el interior de un ordenamiento jurídico, a normas producidas
en el seno de un ordenamiento jurídico distinto a las normas producidas por instituciones no estatales. Por estas
fuentes el ordenamiento estatal recibe un conjunto de normas sin haber contribuido a su elaboración. Por las
fuentes delegadas se transfiere a determinados órganos la potestad de dictar normas jurídicas.

12. Fuentes Estatales y No Estatales

Las fuentes de producción son estatales y no estatales.

A) Fuentes Estatales.

Son fuentes estatales la Asamblea Constituyente, el poder legislativo, el poder ejecutivo, el poder judicial,
Contraloría General, Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Constitucional,
Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura, Ministerio Publico, Sistema de Defensa
Nacional, Consejo Nacional de Coordinación Regional y todos los otros órganos menores del Estado.

1. La Asamblea Constituyente. No esta previa en la Constitución Política. Tiene como única función
expedir la Constitución. Todas las asambleas constituyentes peruanas han sido convocadas por gobiernos de
facto y sus miembros elegidos por el voto ciudadano. La Constitución es el ordenamiento normativo de mayor
jerarquía de un país. Contiene la declaración de los derechos fundamentales (civiles, sociales, económicos y
políticos) de la persona y las normas relativas a la organización y funcionamiento del Estado. La Constitución
Política dispone que la reforma constitucional solo puede ser hecha por el Congreso, que la aprobara con
mayoría absoluta del numero legal de sus miembros, y la ratificara mediante referéndum, el cual puede omitirse
cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable,
en cada caso, superior a los dos tercios del numero legal de congresistas (Art. 206).

2. El Poder Legislativo (el Congreso). Según la Constitución Política, se compone de Cámara Única (Art.
90). La atribución primordial del Congreso es dar leyes. Tienen iniciativa (presentación de proyectos de ley) en
la formación de las leyes, los congresistas, el presidente de la Republica, los otros poderes del Estado en las
materias que le son propias, las instituciones publicas autónomas, los municipios, los colegios profesionales y los
ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley (Art. 107). La ley aprobada, según lo previsto por
la Constitución, se envía al presidente de la republica para que la promulgue usando la forma prevista en la
Constitución. El procedimiento de producción legislativa se caracteriza por la discusión y la publicidad. Las
leyes aprobadas por el Congreso y promulgadas por el presidente de la republica son publicadas en el Diario
Oficial “El Peruano”. El poder legislativo expide leyes generales y abstractas; también pueden dar leyes
especiales porque lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas (Art. 103).
Las leyes pueden referirse a los individuos o a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado. A
estas últimas se las denomina leyes orgánicas y se transmitan como cualquier ley, mas para su aprobación o
modificación se refiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso (Art. 106).
El poder legislativo puede delegar en el poder ejecutivo la función de legislar mediante decretos legislativos
sobre las materias y por el plazo que especifica la ley autoritaria del Congreso (Art. 104).

3. El Poder Ejecutivo. Llamado también administrador, esta compuesto por un sistema de órganos
jerarquizados (órganos centrales, regionales y locales) a cuya cabeza se encuentra el presidente de la Republica,
que el jefe del Estado y personifica a la nación. La función ejecutiva o administrativa comprende toda la
actividad que debe realizar el Estado (defensa nacional, instrucción pública, administración financiera, salud
pública, etc.) para la consecución de sus fines, subordinadamente a la ley. La función legislativa puede ser
intermitente; en cambio, la función ejecutiva o administrativa se caracteriza por su continuidad, lo cual explica
que en casos extraordinarios el ejecutivo puede sustituir al legislativo; además, los órganos legislativos no
pueden regular casos particulares con amplitud discrecional, ni dictar normas que, aun siendo generales, apenas
tienen relevancia política general o que son tan rápidamente aventajadas, que el procedimiento legislativo duraría
mas que la eficacia de las normas que produce; el procedimiento legislativo, en sentido estricto, esta enderezado
a producir normas, en lo posible, duraderas, planeadas con tiempo y amplitud de miras y suficientemente
sopesadas, sobre materias jurídicas importantes; el aparato legislativo es demasiado pasado para disponer lo
adecuado en cada caso con la rapidez necesaria para proveer al poder ejecutivo las leyes que necesita para
gobernar. Por eso la Constitución Política concede al poder administrador la facultad de dictar legislativos con
fuerza de ley, previa delegación de facultad por el Congreso, y con cargo de dar cuenta a este (Art. 104); de
“ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas”; y “dentro de tales limites, de
dictar decretos y resoluciones”; así como de “dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con
fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar
cuenta al Congreso” (Art. 118, inc, 8, 19). Los decretos supremos son firmados por el presidente de la republica
y refrendados por los ministerios de los sectores correspondientes; las resoluciones supremas son rubricadas por
el presidente de la republica y firmadas por los ministros de los respectivos sectores; siguen las resoluciones
ministeriales, viceministeriales, de directores, subdirectores y jefes de división.

4. El Poder Judicial. Tiene la función de administrar justicia, que es ejercida por el poder judicial “a través
de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes” (Art. 138). Los órganos jurisdiccionales
son: la Corte Suprema de Justicia: sala plena, sala penal, sala civil; Corte Superior de Justicia: sala plena, sala
civil, sala penal, juzgados de primera instancia, jueces de paz letrados, y jueces de paz (no letrados) (Art. 173).
Las sentencias consentidas o ejecutoriadas, esto es, que han pasado en autoridad de cosa juzgada, que expidan
estos órganos jurisdiccionales, no pueden ser revisadas por ningún otro órgano del Estado, salvo las de la Corte
Suprema denegatorias de la acción de habeas corpus, amparo, habías data y acción de cumplimiento, que pueden
ser contradichas ante el Tribunal Constitucional (Art. 202 inc. 2). Las sentencias pasadas en autorías de cosa
juzgada constituyen normas juritas individuales obligatorias.

5. Otros Órganos Estatales. La Constitución Política contempla la existencia de ciertos organismos con
poder autónomo como el Consejo Nacional de la Magistratura, el ministerio publico, los gobiernos locales y
regionales, el Jurado Nacional de Elecciones, las universidades nacionales, el Tribunal Constitucional, entre
otros, que pueden dictar preceptos jurídicos obligatorios dentro del ámbito de sus respectivas competencias.

En la producción del Derecho, las normas de rango inferior deben ser creadas con estricta sujeción a las normas
de grado superior. Así, el Congreso da leyes generales en aplicación de la Constitución, los jueces en sus
sentencias (normas individualizadas) aplican la ley. Aplicar la ley es también crear Derecho.

La Constitución Política predetermina el orden jerárquico de la normatividad al establecer que “La Constitución
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”. (Art. 51).
Los principios de la constitucionalidad y de la legalidad están reafirmados en el articulo 138, que dice: “En todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior”.

B) Fuentes No Estatales.

Tienen un origen extraestatal: las normas consuetudinarias, que son producidas por los grupos sociales; el
llamado Derecho convencional o negocial constituido por los preceptos o normas de conducta adoptados de
común acuerdo por los miembros de una colectividad cualquiera (sindicatos, cooperativas, juntan de acreedores,
cartells, consorcios, asociaciones profesionales, culturales, o deportivas, etc.); los actos jurídicos que son
generados por la autonomía privada en virtud de la delegación hecha por la ley a favor de los particulares para
que ellos mismo determinen el contenido de las normas jurídicas que han de regir ciertos aspectos de su
conducta. Estas normas, producidas por sujetos de derecho no estatales, tienen la calidad de jurídicas, en cuanto
son reconocidas por el Estado que les otorga el respaldo de la coerción para obligar a quienes se nieguen a
cumplirlas.

13. Fuentes Materiales

Llamadas también reales, son los sociales, económicos, políticos, morales, culturales, éticos, religiosos,
ideológicos, que influyen en la creación del Derecho y constituyen el contenido de las normas jurídicas. Estas
fuentes proporcionan la materia prima, la sustancia, con la cual se fabrica el derecho, imprimiéndole su sentido y
finalidad.
Son esos elementos genéticos que, como dice DU PASQUIER, “comprenden el conjunto de fenómenos sociales
que contribuyen a formar la sustancia, la materia del Derecho (movimientos ideológicos, necesidades prácticas,
etc.)”. Estos elementos constituyen la esencia misma de toda norma jurídica y contribuye a su mejor
conocimiento y aplicación. El legislador tiene que comenzar por conocer la materia, a sea, la realidad social, que
se quiere regular mediante una ley que signifique, ya una mera respuesta a la evolución social, o ya una
transformación de la realidad para lograr una vida mejor.

Las relaciones sociales (familiares, económicas, culturales, de trabajo, etc.) son las fuentes primera del Derecho.
Este surge de esas relaciones sociales a las cuales configura en normas jurídicas, esto es, las canaliza y fija los
límites dentro de los cuales son permisibles. Pero el Derecho no solamente configura y fija los limites de las
relaciones existentes tal como se vienen dando, sino que también puede configurarlas de una manera distinta,
modificándolas o transformándolas o promoviendo la realización de nuevas relaciones mediante premios o
castigos. Entre realidad social y Derecho hay una interacción dialéctica constante, pues unas veces el Derecho se
limita a configurar jurídicamente la realidad social tal cual es, y otras veces es instrumento eficaz para configurar
una realidad social distinta.
Para la teoría marxista, el Derecho es una simple superestructura cuya aparición, contenido, naturaleza, forma y
evolución, están determinados por la realidad social o estructura o infraestructura. Bajo esta premisa, las
relaciones de propiedad de los medios de producción (relaciones de propiedad y de trabajo) condicionan la vida
social, política e intelectual. Las relaciones de propiedad privada originan la presencia de clases antagónicas. El
Derecho, el Estado, la política, la ideología, son superestructuras quien existen por cuando sirven para asegurar
la producción y seguridad de las relaciones de producción establecidas por las clases sociales beneficiarias. La
política, la ideología y el Derecho no pueden ser extraños a la estructura de la cual nunca se pueden desvincular.
Si cambian las relaciones de producción ola posición de las clases sociales, esto es, si cambia la estructura
existente, también cambia el Derecho.

No compartimos en su totalidad la idea de que el Derecho es una simple superestructura, una reproducción de la
realidad social, porque esto no revela la función general del Derecho. Toda relación social (de esta las relaciones
económicas son apenas una especie) es el resultado de la conducta human que es capaz, no solo de configurar
normas jurídicas reproduciéndolo las relaciones sociales, sino de modificar o transformar las estructuras sociales
mediante actos revolucionarios o de simple transformación que ocasionan el surgimiento de una sociedad
distinta. Es verdad que la actividad normativa no se devuelve en el vació y de una manera arbitraria: “se
encuentra situada ante todos los obstáculos y resistencia que la realidad le ofrece, estableciéndose así entre el
legislador y el mundo una tensión dialecto, que exige una superación; en tal sentido se puede afirmar que tan
inexacto es el decir que el hombre puede libremente configurar la sociedad conforme a un orden de ideas
caprichosamente alebrado, como pretender que esas ideas y las normas que de ellas derivan no sean creación del
espíritu del hombre, sino mero resultado de la evolución natural de un sistema de relaciones humanas, o mas
concretamente, de las relaciones del hombre con los medios de producción”, realidad y conducta humana se
influyen y condicionan recíprocamente. En toda acción humana hay una dosis de necesidad y también de
libertad. La realidad condiciona y orienta a la acción y esta modificada o transforma la realidad.

14. Fuentes Formales

Estas fuentes responden a la pregunta: ¿En que forma se establece el Derecho? Este es producido en forma de
leyes, decretos, reglamentos, sentencias, costumbres, contratos, etc. estas formas o modos como se establecen y
exteriorizan las normas jurídicas adquieren la nota de Derecho positivo obligatorio.

En realidad, la distinción de las fuentes en materiales y formales es artificial, porque la estructura de la norma es
tanto real (la realidad social valorada que forma el presupuesto de la norma) como formal (la forma obligatoria
que debe revestir el precepto jurídico).

La expresión fuente formal se refiere también a los procedimientos mediante los cuales se producen normas
validas que deben ser obedecidas por todos. Así, por ejemplo, la ley adviene como Derecho positivo mediante la
sanción, promulgación y publicación.
La relación entre fuentes materiales y formales “podría explicarse diciendo que las segundas representan el cauce
o canal por donde corren y se manifiestan las primeras” (GARCÍA MÁYNEZ).

Además, las fuentes de producción y las formales están interrelacionadas porque a una específica fuente de
producción de normas jurídicas (ejemplo, parlamento, grupo social) corresponde a una concreta forma de
exteriorización de ella (v. gr., ley, costumbre).
Las fuentes formales están dotadas de fuerza obligatoria por disposición del ordenamiento legislativo. “Reciben
el nombre de formales porque se caracterizan por la forma que revisten, no por la índole de los mandatos que
contienen” (MARTÍN PÉREZ).

Las fuentes formales del Derecho son la ley, la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del
derecho, la doctrina y los actos o negocios jurídicos privados. Seguidamente tratamos de cada una de las fuentes
formales.
 LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE

1.- INTRODUCCION
La palabra legislación tiene por lo menos dos significados dentro de nuestro Derecho. En un sentido puede
definírsela como el conjunto de normas jurídicas de carácter general que han sido producidas por el Estado
mediante la Constitución, leyes, decretos y resoluciones no judiciales. En este sentido es que por ejemplo,
decimos que "dentro de la legislación peruana, el matrimonio civil es la forma de constituir la familia con efectos
jurídicos plenos frente al Estado",
En otro sentido, el de fuente formal de Derecho, puede definírsela como el conjunto de procedimientos,
formalidades escritas y principios jerárquicos mediante los cuales se crean normas jurídicas válidas de carácter
general, cuyo contenido es expresión de voluntad de los poderes del Estado. Es en este sen tido en que
utilizaremos el vocablo en adelante.

Como todas las fuentes, la legislación es un procedimiento de creación de normas jurídicas pero, sin embargo,
tiene particularidades propias que la distinguen de las otras fuentes formales y que es preciso explicar
brevemente dentro de la definición dada.

En primer lugar, la legislación crea normas jurídicas mediante formalidades escritas, lo que la diferencia de la
costumbre y, en muchos casos, de la expresión de voluntad (porque por ejemplo, muchos contratos pueden ser
verbales de acuerdo a Derecho).

En segundo lugar la Legislación adopta diversas formalidades y procedimientos, no todos los cuales tienen el
mismo valor. Los procedimientos legislativos producen normas de diverso plano y nivel, las cuales se hallan
jerarquizadas mediante un conjunto de principios: la Constitución, por ejemplo, prima sobre cualquier otra
norma; la Ley prima sobre los decretos, y así sucesivamente. No ocurre necesariamente igual con las otras
fuentes del Derecho por su propia naturaleza.

En tercer lugar, es rasgo característico de la legislación el producir normas jurídicas de carácter general, a
diferencia de otras fuentes como por ejemplo la jurisprudencia y la expresión de voluntad, que suelen producir
normas jurídicas restringidas a uno o pocos sujetos.

Finalmente, el contenido de la legislación es producido por expresión de voluntad de los órganos de gobierno del
Estado en sus distintos planos (o por la expresión del poder constituyente del pueblo en las diversas formas en
que este aparece), lo que la diferencia de la costumbre, la doctrina y la expresión de voluntad de las personas
naturales y jurídicas