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El trmino fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear

el conjunto de reglas jurdicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado


(derecho positivo).
En los pases con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son textos como
tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos... Sin embargo, otras fuentes
son a veces admitidas segn la materia, tales como la costumbre, los principios
generales del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la
doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados...) o la debatida
existencia de unos principios de derecho natural universales. es basicamente estatal y es
este otro factor que proporciona coherencia a las disposocionas normativas vigentes
Las fuentes del derecho son un criterio de determinacin del sistema jurdico de un pas
considerado segn tenga antecedentes de:

El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las


polis griegas o los estados europeos...)
El Derecho Anglo sajn, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias
precedentes (Common law
El derecho natural,o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo, en
boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas
universales o derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma
existencia.

Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la
creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces, tambin, se entiende
por tales a los rganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento
jurdico (conocidos como rganos normativos o con facultades normativas), y a los
factores histricos que inciden en la creacin del derecho. De lo anterior se desprenden,
respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes
materiales) y fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes formales).
En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce
algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicacin de una cosa.
Cuando hablamos del origen de la norma jurdica, nos referimos a los hechos que le dan
nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prcticas
sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.
FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes polticas. Son las razones o hechos
que provocan la aparicin de una norma y determina su contenido.
FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos;
tradicionalmente se seala: la ley, la jurisprudencia y en menor nivel la doctrina. b)
Aplicacin del derecho y sus consecuencias sociales: La historia de los
comportamientos jurdicos; el historiador del derecho debe ocuparse de las
consecuencias sociales que el derecho provoca, de la reaccin que experimenta la
sociedad frente al estmulo que la aplicacin del derecho significa. c) Historia de las
ideas jurdicas. Valoracin del derecho por la doctrina: tanto para reconstruir un sistema
jurdico como para estudiar su aplicacin y resultados, se impone conocer las ideas
jurdicas de la poca.12 Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolucin nos

plantea dos preguntas al respecto con sus consecuentes respuestas: Primer Interrogante :
Cmo se introduce la innovacin en materia jurdica? Y la respuesta es: 1- Por
adopcin de normas viejas a situaciones nuevas 2- Por la recepcin: Es la asimilacin de
un derecho extrao que un pueblo adopta como propio. 3- La creacin: Es la aplicacin
de nuevas normas creadas: especialmente para regular nuevas situaciones. Segunda
Interrogante: Cmo es el curso de la evolucin del derecho? 1- Es irregular y
discontinua: No progresa en lnea recta, sino que vara, se estanca, inclusive a veces
retrocede. 2- Es no uniforme: A veces se desarrolla ms en un sector que en otro. 3- En
general su ritmo es conservador: Los cambios se producen con cierto retraso en relacin
a las situaciones que regulan13. Luego de ste recorrido sobre el concepto de Historia,
Historia del Derecho en general, estamos en condiciones de definir la Historia del
Derecho Argentino como: la historia especial que estudia el origen y
transformacin del Derecho Argentino especficamente. Comprende el estudio de
los sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro territorio, estos son: a) Indgena
b) Derecho Indiano c) Derecho Castellano d) Derecho Patrio y Nacional que se
subdivide en: a-Precodificado b-codificado
Las fuentes formales del derecho son:
la legislacin, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
- La legislacin. Es la actividad del Estado, tendiente a la creacin, promulgacin y
sancin de las normas del Derecho, an sin el consentimiento directo de los
individuos, teniendo como finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el
bien comn.
- La costumbre. Es un uso implantado en una colectividad y considerado por sta
como jurdicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente.
- La jurisprudencia. Es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las
decisiones de los Tribunales, como rganos cuya funcin es la interpretacin de la Ley.
La norma jurisprudencial no es obligatoria, sino en el caso de que se aplique la misma
interpretacin en cinco casos concretos y no interrumpidos por otra en contrario.
- La doctrina. La conforman los estudios cientficos de los juristas, ya sea con el fin de
sistematizar sus preceptos, ya para interpretar las normas jurdica y su aplicacin.
CONCEPTO
Lugar de donde nace o emana la ley.
Son los elementos constitutivos que son necesarios para la creacin del derecho.
Pereznieto seala que fuente se debe considerar de donde nace el derecho,
Villoro seala que aplicada al Derecho, la palabra "fuentes" se usa en sentido
metafrico; sugiere que hay que investigar los orgenes mismos de donde nace el Derecho, as

como hay que remontar la corriente de un ro hasta llegar a las fuentes de donde brotan sus
aguas.
Las fuentes del derecho son las fuentes formales, histricas y reales.
Maynez seala tres acepciones de fuentes, fuentes formales, reales e histricas.
Fuente formal entendemos los procesos de creacin de las normas jurdicas.
Fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas
Fuentes histricas se aplica a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc) que encierran el texto de
una ley o conjunto de leyes.
En relacin a las fuentes formales la idea de proceso implica la de una sucesin de
momentos. Cada fuente formal est constituida por diversas etapas que suceden en cierto
orden.
En forma generalizada las fuentes formales son la legislacin, la costumbre y la
jurisprudencia.
Seala la relacin de las fuentes reales con las formales y dice que las formales
representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las segundas.

Introduccin
Fuentes del Derecho, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la
vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o
comunidad, estableciendo reglas para la organizacin social y particular y las
prescripciones para la resolucin de conflictos.
El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogneo. Sobresale la disposicin
jerrquica de este sistema, donde la costumbre regir en defecto de ley aplicable y los
principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
La jerarqua de las fuentes hace que en la llamada pirmide normativa, la cspide de
nuestro Derecho se encuentre ocupada por la constitucin, como norma de normas. Bajo
ella, rigen las normas que cuentan con carcter de ley formal, mientras que en la base de
dicha pirmide hallamos los reglamentos.
Por ley se entiende la norma escrita de carcter general emanada de un Parlamento; la
costumbre es la reiteracin de conductas aceptadas por la sociedad por gozar de
obligatoriedad jurdica; y los principios generales del Derecho son las reglas comunes,
muchas veces no escritas, que una comunidad entiende que rigen toda la realidad
jurdica y que informan y dan valor a todo el ordenamiento (como la irretroactividad de
normas sancionadoras, la defensa de los derechos humanos, la interdiccin de la
arbitrariedad de los poderes pblicos o la presuncin de inocencia). En nuestro sistema
jurdico no es fuente del Derecho la jurisprudencia o doctrina emanada de la reiteracin
de decisiones judiciales en un mismo sentido.

Por otra parte, las distintas ramas del Derecho (civil, penal, administrativo,
internacional) cuentan con un sistema propio de fuentes. Destaca el caso del Derecho
penal, donde no existe la costumbre y slo se aplica la constitucin y la norma penal
con rango de ley orgnica, con el fin de establecer las necesarias garantas de proteccin
de los ciudadanos. En Derecho administrativo, la costumbre juega un reducidsimo
papel, limitado a la organizacin de la sociedad y bienes de comunidades rurales (uso
por los vecinos de tierras y montes comunales), a la vez que prima la ley ordinaria,
desarrollada por innumerables reglamentos.
Adems, las fuentes del Derecho pueden emanar de la distinta organizacin territorial.
Cada uno de ellos cuenta con su propio sistema de fuentes y juega con el resto de los
ordenamientos de un modo diferente.
Varios Sentidos de la frase "fuentes del Derecho"
La palabra "fuente" tiene un sentido vulgar conocido por todos. Una fuente de agua es el
sitio, el lugar "donde brota" el agua. El mismo sentido tiene, aplicado al Derecho: fuente
del Derecho es el acto, el rgano, el fenmeno, etc., "donde brota" el Derecho. En este
sentido:
"Buscar una fuente de agua es buscar el sitio donde brota a la superficie de la tierra una
corriente subterrnea; buscar la fuente de una norma jurdica es buscar el punto por
donde ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del
Derecho".
Segn Hans Kelsen, en su Teora pura de Derecho , afirma que la expresin es utilizada
para hacer referencia:
1.- Razn de validez de las normas. En este sentido la norma superior es fuente de lo
inmediatamente inferior.
2.- Forma de creacin de la norma. As el acto legislativo es fuente de la ley; el acto de
sentenciar lo es de la sentencia; la costumbre, de la norma consuetudinaria, etc.
3.- Forma de manifestacin de las normas. La constitucin, la ley, los decretos serian en
este sentido fuentes del Derecho.
4.- Por ultimo se habla de fuentes como el conjunto de pautas compuesto por
valoraciones, principios morales, doctrina, etc., que determina la voluntad del
legislador, contribuyendo a dar contenido a la norma jurdica.
Decimos entonces que "fuentes del Derecho" son los hechos, actos, doctrinas o
ideologas que resultan determinantes para la creacin, modificacin o sustitucin del
Derecho, tanto desde su perspectiva histrica, como de los mecanismos necesarios para
la produccin de nuevas disposiciones jurdicas que se adecuen a los jueces, los
legisladores, los funcionarios administrativos. Inclinando su voluntad en un sentido
determinado en el acto de crear normas jurdicas.
En Venezuela, fuentes histricas, serian, por ejemplo, las leyes de India; el Cdigo del
Licenciado Aranda, inspirador de nuestro Cdigo Adjetivo Civil, etc. Buscando ms en

el tiempo, son antecedentes y por tanto fuentes de nuestro ordenamiento: El Derecho


Romano, el Cdigo Napolenico, etc.
Entre las fuentes actuales merece la pena que mencionemos a la Constitucin Nacional,
norma de la norma y fundamento de todas las dems; la legislacin, actividad
encomendada al Poder Legislativo que es el hacedor de leyes por antonomasia; y el
poder Reglamentario reservado a la Asamblea Nacional, para que elabore total o
parcialmente los reglamentos de cada ley "sin alterar su espritu, propsito y razn".
Igualmente son fuentes: Los Consejos Municipales, que elaboran las ordenanzas; los
ministerios, que toman resoluciones, etc.
En el plano internacional, la concertacin de los pases de la comunidad mundial y los
organismos internacionales, elaboran los tratados acuerdos, protocolos y patronatos,
que, de acuerdo a la normativa constitucional, pueden convertirse en fuentes del
Derecho Venezolano.
Clasificacin :
Son muchas las clasificaciones que se ofrecen de las "fuentes del Derecho".
1.Fuentes Histricas y Vigentes.
2.Fuentes Materiales y Reales.
3.Fuentes Formales.
4.Fuentes Directas e Indirectas.
5.Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares.
1.- Fuentes Histricas:
Son documentos histricos que hablan o se refieren al Derecho. En la antigedad estos
documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que
algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurdicas
segn su aplicacin en el tiempo. Sern vigentes las fuentes positivas actuales que no
han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro.
Sern histricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitan en la historia del
Derecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburos de 1945. Tambin
del Hbeas Iuris Civile, compilacin Justinianea de la cual arrancan importantes
instituciones jurdicas que han tomado desarrollo a travs de los siglos.
2.- Fuentes Materiales o Reales:
Son los problemas que surgen de la realidad histrica de cada pueblo y que son
regulados por el Derecho. Por ejemplo en Venezuela, la aparicin de la riqueza petrolera
a principios de este siglo fue la "fuente material o real "de las leyes de hidrocarburos
que fue dictada en1910 (ya derogada).

3.- Fuentes Formales:


Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una especifica
aptitud para crear normas jurdicas. Se considera que la fuentes formales son las mismas
directas. Pero, se les d esta denominacin pretendiendo aludir a dos aspectos:
a. A la fuerza o poder creador, por ejemplo: El Poder Legislativo.
b. A la forma misma de la creacin de ese poder, en el ejemplo: La ley. Para
algunos tratadistas solamente la ley es fuente formal del Derecho (Aguilar
Gorrondona. Derecho Civil, Personas, 4ta.Edicin, Universidad Catlica Andrs
Bello).
Para otros, las fuentes formales son nicamente: La ley y la costumbre. Este sector
doctrinal ha logrado imponer dicha opinin, no obstante, que de acuerdo con la
definicin, serian tambin formales: La doctrina y la jurisprudencia. La primera, que es
la obra de los estudiosos y la segunda, que es el producto del trabajo en los tribunales.
4.- Fuentes Directas e Indirectas:
a. Directas, cuando encierran en s las normas jurdicas aplicables (ley, costumbre).
Se refiere a las fuentes jurdicas segn que estas contengan la norma en si
mismas. Sern directas las que contienen, Verbi Gratia: La Constitucin, la ley,
los reglamentos, las ordenanzas, etc.
b. Indirectas, cuando, sin contener en si mismas las normas jurdicas, ayudan a
interpretarlas, aplicarlas, producirlas, coadyuvan a su explicacin a su
explicacin y sirven para su conocimientos. Tales por ejemplo: Jurisprudencia,
doctrina, principios generales del Derecho, analoga y equidad.
5.- Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares:
Se refiere al orden de importancia de las fuentes jurdicas. Fuente principal, de acuerdo
a su acepcin ser aquella que es mas considerable que las dems. Sin embargo, en
Derecho debemos usar la expresin como sinnima de fundamental. Es decir, ser
principal aquella que sirve de fundamento a las dems. Ejemplo: La Constitucin y la
ley.
Ser subsidiaria, segn un sector doctrinal aceptado, aquellas que en un momento dado
sirven para integrar las lagunas del Derecho o de la ley, por ejemplo la analoga. O
aquellas a las cuales se puede recurrir en ltima instancia para resolver una situacin
planteada. Por ejemplo: Los principios generales del Derecho. Otros tratadistas dicen
que son fuentes subsidiarias "Aquellas que proveen cierto material" para la comprensin
de las fuentes principales. Sera el caso de la doctrina y la jurisprudencia. En cambio, la
doctrina ms generalizada llama auxiliares aquella: fuentes de ayuda o auxilio al jurista
como, por ejemplo, el Derecho comparado, la sociologa, la psicologa y otras ciencias y
disciplinas aplicable al Derecho en algunos aspectos.
La Fuente Formal en el Derecho Venezolano puede entenderse en estos sentidos:

a. En el sentido de rgano del poder publico que tiene competencia para producir
determinadas normas jurdicas. Por ejemplo, la Asamblea Nacional para
sancionar leyes.
b. En el proceso de formacin de las normas jurdicas. En cada fuente "formal" del
Derecho hay una serie de etapas que integran el proceso de formacin de la
norma jurdica correspondiente. Por ejemplo, el rgano legislativo tiene
sealado en la constitucin un proceso para la elaboracin de las leyes con
diversas etapas que deben ser cumplidas (presentacin del "proyecto de ley",
discusin, promulgacin), para que la ley tenga validez "formal".
c. En el sentido de modo o forma de manifestarse extremadamente el Derecho
positivo (ley, costumbre jurdica, jurisprudencia, negocios jurdicos, etc.)
La Constitucin como fuente directa del Derecho Venezolano:
Antes debemos precisar lo siguientes conceptos:
a. PODER CONSTITUYENTE: Segn la concepcin moderna, "Es la mxima o
suprema capacidad del pueblo para darse una organizacin poltica y un
ordenamiento jurdico". En este sentido, el poder constituyente es la aptitud para
la creacin del Estado y de la Constitucin. En la doctrina se habla de un
Constituyente Ordinario que es quien crea inicialmente la Constitucin; y de un
constituyente derivado o instituido que seria aquel, "que en el ejercicio de la
facultad constituyente, lo ejerce por delegacin una autoridad investida por el
pueblo" .
b. LA CONSTITUCIN: Podemos definirla como una "super-ley" o la ley
fundamental del Estado. Otros prefieren definirla como " el centro normativo
sobre el cual se apoyan todas las dems leyes".
c. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIN: Consta d tres partes:

1.- Parte Dogmtica: En la cual se definen y enumeran los derechos y garantas


de los ciudadanos (Derechos Humanos): Individuales, sociales, polticos y
econmicos.
2.- Parte Orgnica: En la cual se fijan las bases para la organizacin de Estado y
e determinan: La estructura, competencia y atribuciones del poder pblico.
3.- Prembulo: Es el prefacio o introduccin a la normatica constitucional, en el
cual se hace una declaracin de principios y se dice el propsito que persigue el
constituyente. Este prembulo no es una parte integrante de esta "super-ley".

a. PRINCIPIO DE SUPER LEGALIDAD DE LA CONSTITUCIN: La basamos


en la construccin Kelseniana, en razn de la cual, la constitucin es la norma
fundamental que ocupa el vrtice de la pirmide, y por tal, es la razn de validez
de todas las norma inferiores. Estas norma inferiores constituyen siempre
aplicacin y desarrollo de la fundamental. Como consecuencia de este principio,
tenemos:

NO puede haber ninguna norma por encima de la Constitucin, aunque si por


debajo.
La constitucin es el fundamento de validez de todo el ordenamiento de inferior
jerarqua.

a. LA INCONSTITUCIONALIDAD: Es un vicio normativo, que consiste en que


una norma de rango inferior a la Constitucin, se coloca por encima de ella,
colidiendo con sus disposiciones o lneas maestras. Ocurre cuando se subvierte
el orden de la pirmide de Kelsen en su vrtice.
b. LA GARANTIA PENAL: Esta garanta pues existe para preservar la estabilidad
constitucional contra los transgresores de su normativa, muy particularmente, los
derechos y garantas que la misma cuerda a los ciudadanos del Estado.
4. Clasificacin de las fuentes del derecho
Fuentes - acto y fuentes de hecho: hacen referencia a la produccin normativa que resulta de la
elaboracin de disposiciones destinadas especficamente a ser observadas por sus destinatarios.
Cuando por el contrario, la produccin de normas consiste en constatar determinados modelos de
comportamiento se habla de fuentes de hecho.
Fuentes escritas y fuentes no escritas: la distincin se establece aqu exclusivamente en virtud del
rasgo formal de estar o no expresadas por escrito.
Fuentes legales y fuentes "extra ordinem": se basa en la circunstancia de que las fuentes del derecho
no siempre vienen reguladas por normas sobre la produccin jurdica, sino que, en ciertos casos, el
fundamento de una fuente hay que buscarlo fuera del sistema jurdico.
5. Clasificacin de las fuentes segn su fuerza jurdica
Fuentes constitucionales: ostentan un grado superior al de cualquier otra fuente y no pueden, por
tanto, ser vlidamente contradichas por ninguna.
Fuentes primarias: su validez slo est sometida a lo establecido por las fuentes constitucionales.
Fuentes secundarias: son aquellas subordinadas no slo a las fuentes constitucionales sino tambin a
las primarias
Fuentes terciarias: estn subordinadas a las fuentes constitucionales y a la primarias, adems deben
respetar lo establecido por las fuentes secundarias.
El fundamento de la validez del sistema en su conjunto depende de la existencia de unos poderes
materiales anteriores a los formalmente constituidos; por consiguiente, del modo en que tales
poderes se articulen depender que estemos ante un tipo de ordenamiento u otro. Se pone as de
manifiesto la estrecha relacin existente entre la forma de organizacin de la fuerza poltica y la
forma de organizacin de la fuerza jurdica.
Es innegable la estrecha relacin existente entre sistema de fuentes por un lado y forma de estado y
de gobierno por otro, en la determinacin del sistema de fuentes inciden una serie de factores ajenos
a esa relacin; se trata de elementos puramente tcnicos, en el sentido de que son independientes de
la estructura poltica determinada por las formas de estado y de gobierno, que quiebran la correlacin
estricta entre estas y el sistema de fuentes.
1.-LAS FUENTES DEL DERECHO.
La expresin fuentes del Derecho es utilizada en diversos sentidos, unas veces se habla
de fuente legitimadora del Derecho en el sentido de que el ordenamiento jurdico debe
tener la justicia como principio inspiratorio, y basarse en las ideas universales derivadas
del Derecho natural. En un sentido menos elevado, se habla tambin de fuentes de
conocimiento del Derecho para referirse a los medios de los que se valen los juristas para
conocer el Derecho positivo de una determinada comunidad, en un momento histrico
tambin determinado. Si embargo, los dos sentidos ms importantes en que se utiliza la
expresin fuentes del Derecho, son el sentido MATERIAL y el sentido FORMAL.

En el sentido MATERIAL, son fuentes materiales del Derecho aquellas instituciones o


grupos sociales con capacidad para crear normas jurdicas, que son como veremos: el
poder legislativo, a travs de las Cortes Generales y de los Parlamentos o Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autnomas; el poder ejecutivo, mediante disposiciones
dictadas por el Gobierno; e incluso el propio pueblo, a travs de la creacin de costumbres
y usos obligatorios.
En el sentido FORMAL, se habla de fuentes formales del Derecho para referirse a los
modos o formas en que el Derecho se manifiesta externamente. A este respecto, el art.
1.1 del Cdigo Civil establece que las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son: la
Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Que son las fuentes formales
indiscutidas por tener reconocimiento en el propio ordenamiento. Al lado de estas, hay
otras posibles fuentes, ms o menos discutidas que no tienen reconocimiento normativo,
pero que presentan una importancia innegable en el sistema jurdico moderno, como por
ejemplo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal
Supremo.

Cuando nos referimos a las normas jurdicas dijimos que son


preceptos coactivos emanados de autoridad competente, o sea de los rganos legislativos y
por el procedimiento previsto en la Constitucin Nacional, con carcter general.