FUENTES DEL DERECHO

INTRODUCCIÓN
La palabra fuente, evoca el lugar en que un curso de agua sale a la
tierra, el lugar donde nace. Y en materia de derecho, la palabra se usa
también con esa idea de nacimiento, origen, lugar de formación. Esta
explicación responde a la idea básica, que a la pregunta de donde
surge el derecho? como a la pregunta de dónde surge el río o arroyo;
tiene una sola contestación: el derecho surge de la vida en sociedad,
que es la verdadera fuente del Derecho. Una sociedad moderna de
fines del siglo XX, tiene dispositivos jurídicos de una enorme
complejidad, que de alguna forma tienen a su cargo, la marcha
ordenada y con las mínimas fricciones posibles de poblaciones a
veces integradas por muchos millones de personas.

FUENTES DEL DERECHO SEGÚN AUTORES :

Según García Maynez:

"por fuente formal entendemos los procesos de creación de las

normas jurídicas".3 4 Dicho autor manifiesta también que: "... de
acuerdo con la opinión más generalizada las fuentes formales del
derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia."

Según Bobbio
las fuentes del Derecho consisten en los «actos o lechos a los que
ligamos el nacimiento, la modificación o la extinción de una norma
jurídica»

De acuerdo a Máximo Pacheco

la expresión “fuentes del Derecho” es compleja ya que tiene varias

acepciones:

a. Fuente del conocimiento de lo que históricamente es o ha sido

Derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.).

b. Fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social (la

naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la economía, etc.

c. Autoridad creadora del Derecho histórico o actualmente vigente

(Estado, pueblo, etc.)

d. Acto concreto creador del Derecho (legislación, costumbre, decisión

judicial, etc.).

e. Fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de

Derecho.

f. Forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, reglamento,

costumbre, etc.).

g. Fundamento de un derecho subjetivo.

Según Savigni :

Causa del nacimiento del derecho y su manifestación concreta

CONCEPTO
La palabra “fuente” aplicada al derecho tiene multitud de acepciones.
En un sentido instrumental puede entenderse como fuente de
conocimiento de los ordenamientos jurídicos (documentos,
inscripciones...), es decir, el conjunto de medios conducentes al
conocimiento del derecho ya creado. Un segundo sentido es el
filosófico que entiende la fuente como fundamento del derecho, su
origen o su causa última.

Por último, y esta es la acepción que ahora nos interesa, se entiende

por fuente del derecho, aquello de donde él mismo se origina. Un
sistema de fuentes no es producto del azar o del capricho sino
consecuencia de múltiples factores políticos, sociológicos e
ideológicos y a través del mismo se transparenta un conjunto de ideas
y hechos dominantes en la comunidad en que se aplica

CLASES DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Fuentes históricas
Según Víctor García Tomás, son aquellos elementos que permiten
reconstruir el proceso de formación del derecho a través de las distintas
épocas. Desde esta óptica, fuente es todo aquello que es capaz de brindar
información de esa naturaleza.

Son dos los elementos históricos:

a.- Elementos directos: éstos permiten obtener dicha información de modo

inmediato: normas escritas, costumbres jurídicas, jurisprudencia, etc.

b.- Elementos indirectos: Éstos permiten complementar o ampliar la

información obtenida de los elementos directos: crónicas, testimonios, restos
arqueológicos, expresiones folklóricas, literatura, informes administrativos,
documentos, memorias, cuantas, estadísticas.

Fuentes Reales
Se denominan fuentes reales o materiales a todos los fenómenos
naturales y sociales que dan origen a la norma jurídica, y que
determinan el contenido de la misma; tales fenómenos son: el medio
geográfico, el clima, las riquezas naturales, las ideas políticas,
morales, religiosas y jurídicas del pueblo, etc.
Las fuentes materiales del derecho, son los actos o hechos pasados
de los que se deriva la creación, modificación, o extensión
de normas jurídicas.

Como anota:

Claude du Pasquier,
 “comprende el conjunto de fenómenos sociales que contribuyen a
formar la sustancia o materia del derecho (movimientos ideológicos,
necesidades prácticas, etc.).

Un ejemplo de fuente real del derecho

es la revolución mexicana que tuvo como consecuencia la redacción

de los artículos 27 Constitucional donde se consagra la propiedad y
repartición de tierras y artículo 123 Constitucional donde se plasman
los derechos básicos del trabajador.

Las fuentes reales tienen un origen principalmente sociológico, y pesar

de constituirse por fenómenos complejos es posible clarificarlo de la
siguiente forma:

 Factores de significación ideal: Consiste en ideas de carácter

político, moral, religioso, económico, etc.
 Factores de significación real: Son aquellos fenómenos y
acontecimientos de carácter heterogéneo –políticos como
pueden ser las revoluciones, guerras o terrorismos, o de carácter
social como puede ser una crisis migratoria, o el índice de
criminalidad, también lo son los acontecimientos económicos
como una crisis energética o la inflación, al igual que
alteraciones en el clima, o desastres ecológicos, siempre y
cuando influyan, de forma directa en el contenido de las normas
jurídicas.

Fuentes Formales del Derecho

Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos
modos como éste se manifiesta. En este sentido corresponde
tal denominación a las normas jurídicas en relación con su
origen. De esta forma, la fuente formal del derecho “es aquel
procedimiento, a través del cual produce válidamente normas
jurídicas que adquieren el rango de obligatoriedad propia del
derecho y, por lo tanto, la característica de ser impuestas
legítimamente a las personas mediante los instrumentos de
coacción del Estado . Asimismo, son aquellos medios de
formulación de las normas jurídicas.

Las fuentes formales se clasifican

En DIRECTAS E INDIRECTAS:

FUENTES DIRECTAS

La Ley
Antecedentes: La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por
la costumbre (MORES - CONSUETUDO). Posteriormente, surgió la
LEX. La Ley de las XII Tablas fue un claro punto de partida de este
sistema (450 a.C)

La ley era grabada en tablas de mármol, bronce, etc., y fijada en

lugares públicos como el TABERLARIUM del Capitolio, para que el
pueblo tomara conocimiento directo de su existencia y la cumpliera
mejor. Su presencia supone que la humanidad había alcanzado en el
siglo III a.C. Un avanzado grado de organización, una amplia
capacidad de abstracción y el dominio extendido de la escritura,
elementos que en conjunto denotan un largo proceso de evolución; la
ley representó, a diferencia del mores maiorum, surgido de manera
irreflexiva e inconsciente, el ejercicio deliberado y consciente de la
razón. Con el triunfo de la Revolución Francesa, la ley, como
manifestación más clara de la legislación, adquirirá su máximo
esplendor e importancia normativa.

Etimología:

LEGERE: Que significa leer. La ley debe ser escrita para ser leída

Definición:

Es la norma escrita, de carácter general, que emana de los órganos

políticos del Estado y se presume fundada en una necesidad común
relativa a la convivencia. Es una proposición jurídica, dictada y
publicada por los órganos del Estado competente conforme a la
constitución.

Elementos:

1. La Norma Jurídica: Las leyes son normas, esto es, reglas de

conducta obligatoria.

2. La Intervención de un órgano del Estado: En la dación de las

leyes intervienen los órganos competentes del Estado. Las
prescripciones dictadas por quien carece de autoridad no constituyen
leyes.

3. Su dictado y publicación: La dación de las leyes se realiza según

el procedimiento señalado por la constitución, y su publicación es una
exigencia que deriva de su generalidad, por cuanto deben ser
conocidas por todos para obligar a su cumplimiento.

Características:

Según Víctor García Toma son seis las características de la ley:

a) Abstractividad: La ley contiene una proposición normativa en

términos de un supuesto general que apunta al debe ser, en que
queda encuadrada cualquier situación que pudiere darse en la
realidad.

b) Obligatoriedad: La ley posee prescripciones imperativas-

atributivas, lo que implica la existencia de una voluntad que ordena y
otra que obedece. Esta relación binaria se encuentra respaldada
coactivamente por el Estado.

c) Generalidad: La ley regula un colectivo. En ese sentido, “sus

prescripciones a todos aquellos que estén contemplados en su
supuesto o hipótesis normativa. Por lo tanto, todos los sujetos
contemplados bajo el supuesto de la ley, deben ser regulados por
ésta”

d) Permanencia: La ley rige para un número indeterminado de casos

o hechos en el tiempo. Sólo deja de tener vigencia, en principio,
mediante su derogación o abrogación.

e) Voluntad Política: La ley plantea una manifestación consistente,

deliberada y abierta acerca de la voluntad del Estado.

f) Presunción de conocimiento: La ley se considera conocida por

todos una vez publicada oficialmente. Ocurrido esto, ninguna persona
puede alegar su incumplimiento por desconocimiento o ignorancia.

Sentido de la Ley:
LA COSTUMBRE

La costumbre puede definirse como una conducta reiterada,

generalizada y uniforme, dentro de un ámbito social determinado bien
territorialmente o por otra circunstancia que lo defina, conducta que es
observada por los miembros de dicho grupo como si de norma jurídica
se tratase, considerándose por tanto obligados por la misma. De
Castro la define como fuente jurídica creada ex factis por las
agrupaciones sociales no incluidas en el mecanismo estatal, mediante
una actuación uniforme y continuada a la que han acomodado su

Requisitos Exigidos a la Costumbre para Valer como Fuente

Jurídica Para los países en que la costumbre es recibida, la
costumbre debe tener los siguientes requisitos:

⋅1) Ser "Inmemorial";

⋅2) Haber sido acatada continuamente;

⋅3) Haber sido ejercida en forma pacífica y nec clam nec precario;

⋅4) Haber sido sustentado por la opinio necessitatis,

⋅5) Ser cierta;

⋅6) Ser razonable, lo que implica entre otras cosas que tiene que ser
compatible con los principios fundamentales de la jurisprudencia y del
derecho legislado.
Elementos de la costumbre

Nuestra doctrina ha venido tradicionalmente distinguiendo como

elementos constitutivos de la costumbre dos: El uso y la opinio iuris.

El primero de ellos es apreciable externamente y consiste en la

repetición externa de la conducta, en la repetición de actos uniformes
a lo largo del tiempo.

El segundo elemento es de naturaleza espiritual y consiste en la

creencia de estar obrando conforme a derecho, de estar llevando a
cabo una conducta debida y en definitiva obligada.

El primero puede existir con independencia del segundo, pero

entonces ya no estaremos hablando de costumbre sino de una
repetición de actos que no constituye norma jurídica; el segundo sin el
primero, obviamente, carece de sentido.

En cualquier caso, el uso debe ser externo, público, libre, continuado

en el tiempo y practicado al menos por la mayoría de las personas que
conforman un grupo social.

Respecto del segundo elemento conocido como la opinio iuris, el

mismo constituye el elemento conformador del uso que le da cuerpo y
lo integra conformando así la costumbre, aunque también se ha
señalado por algún sector doctrinal (Albaladejo) que no tiene interés
distinguir los usos de la costumbre porque aún distinguidos y
constatado que una cierta práctica carece de opinio iuris no por ello se
quita a la misma valor normativo.

Caracteres de la costumbre

La costumbre es una fuente del derecho cercana a la sociedad, de ahí

que suela responder a las necesidades del grupo adaptándose
perfectamente a él, y en este sentido encajaba a la perfección en
épocas pasadas en que los textos legales eran más escasos supliendo
así la regulación en materias que carecían de ella, de manera que de
acuerdo con su naturaleza es una norma no escrita, sin perjuicio de
que pueda redactarse por escrito, lo cual nada nuevo añade a la
misma. Se ha formado de manera muy lenta y progresiva y por ello y a
diferencia de la ley, carece de promulgación o de entrada en vigor; sin
embargo es una verdadera y auténtica norma jurídica independiente
de la ley aunque en ocasiones una ley ya derogada se cumpla
reiteradamente hasta llegar a conformarse como costumbre y a la
inversa puede que se promulgue una ley que recoja una costumbre.

Clases de costumbre

La costumbre ha sido tradicionalmente clasificada por nuestra doctrina

tomando como criterio su relación con la ley, de manera que se ha
llevado acabo la siguiente clasificación:

 - Costumbre praeter legem: Es aquella que regula materia no

regulada por la ley
 - Costumbre contra legem: Es aquella que regula una materia
en forma distinta a como aparece regulada en la ley, se
encuentra admitida en algunos ordenamientos forales y puede
tener lugar cuando un uso reiterado y continuado con
consciencia de obligatoriedad y normatividad en el grupo social
es contrario a lo regulado por la ley dispositiva.
 - Costumbre secundum legem: Que regula una materia que ya
ha sido objeto de una ley pero ampliándola o dándole una
interpretación peculiar.

Existen otros criterios a la hora de clasificar la costumbre como común

o especial, según se refiera a todos los miembros del grupo o
solamente a quienes realicen una determinada actividad por ejemplo
profesional.

También la costumbre puede ser general si se practica en todo el

territorio nacional o comarcal, si se practica solamente en una
comarca o región y local si únicamente se practica en una localidad.
Un caso en América Latina Sirvinacuy En Perú

, se ha señalado el conflicto creado entre el Código Civil y una

institución prematrimonial llamada Sirvinacuy que se remonta a la
época del Incanato, y subsiste aún en nuestros días. El Sirvinacuy o
tinkunakuspa es una institución prematrimonial, tan profundamente
arraigada en las costumbres aborígenes que ha logrado sobrevivir al
cataclismo de la conquista y a los 3 siglos de coloniaje manteniendo, y
aún robusteciendo sus signos en nuestra vida republicana.
Jurídicamente se define como "un compromiso entre el pretendiente y
el padre de la futura, quien contrae la obligación de recibir a su hija
con prole y todo y de devolver al pretendiente los regalos recibidos o
su equivalente en dinero o en trabajo, si el enlace no llega a
formalizarse o adquirir carácter duradero.24 Socialmente se basa en la
necesidad de un previo conocimiento íntimo y completo, sin reserva
alguna, ni aún de índole biológica, para constituir después de esta
experiencia, y siempre que ella tuviere éxito, un hogar estable y feliz.
Comprobación de sus hondas raigambres a través de nuestras
distintas épocas prehistóricas, sobrevive hasta ahora el "Sirvinacuy" en
las comunidades aborígenes y se practica en toda la región andina del
Perú, y en algunos sectores de la costa, con las modificaciones
impuestas por la influencia del medio geográfico y de los factores
económico sociales. El amor entre los indios se inicia, generalmente,
en las épocas de las siembras o de las cosechas. La invitación a tomar
chica en alguna fiesta, hecha por el hombre y aceptada por la mujer,
marca el principio de la acción de amarse. Cuando el indio está
resuelto a pedirla en "Sirvinacuy" se dirige, en compañía de algún
miembro de su familia, a la casa de los padres de su elegida portando
una serie de aguinaldos (vestidos para la novia, coca, cigarrillos,
chicha, aguardiente, cuises asados, viandas, etc.) que constituyen el
Página 38 Fuentes del Derecho Carlos Aparicio 24 R. Maclean y
Estenós; Revista Mexicana de Sociología, Vol 3, Nº 1. "yaicupakuy",
índice de la posición económica del pretendiente. Si el padre de la
elegida acepta el regalo se origina una fiesta que culmina con la
embriaguez de los concurrentes y en medio de la cual el indio se lleva
a su casa a la novia, simulando un rapto e iniciando así el periodo de
la prueba matrimonial, cuya duración varía de 3 meses a varios años,
según las costumbres regionales y en el que la mujer tiene que
demostrar su capacidad tejiendo, hilando, haciendo ponchos o alforjas,
cocinando o ayudando al hombre en sus faenas agrícolas. Terminado
el período de prueba, si el indio está convencido de las aptitudes de la
mujer, contrae matrimonio con ella, solicitando el apoyo del "ayllu", y
de sus amigos. En caso contrario procede a la separación,
devolviéndola entonces a sus padres, junto con los hijos que haya
tenido durante la prueba. Ninguna sanción social cae sobre la mujer
devuelta, quien por el contrario, después de algún tiempo contrae
generalmente nuevo matrimonio, ya mejor preparada. Así, frente a las

regulaciones del matrimonio legislado en el Código Civil peruano,

como frente a ciertas normas del Código Penal, el "sirvinacuy" expresa
un orden diferente que exige al sociólogo jurídico una atención más
profunda, a fin de ajustarlo a las prescripciones normativas, y
recíprocamente."

El reciente reconocimiento del derecho indígena y la costumbre como

fuente jurídica.

En la década de 1990, se introdujo en distintos estados la costumbre

como fuente del derecho, incluso mediante expreso reconocimiento
constitucional. Particularmente en los países andinos, comenzando
con la constitución de Colombia de 1991, la Constitución de Perú de
1093, de Bolivia de 1º994, de Ecuador, y mas recientemente de
Venezuela. También se ha introducido modificaciones al derecho
mexicano, y se encuentra en una agenda próxima reformar la
constitución en el sentido indicado por los países citados
precedentemente.

Aquí hemos sitado unos cuadros :

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO

Por principios generales del derecho se entienden las ideas

fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación
es decir, los que dan sentido a las normas jurídicas legales o
consuetudinarias existentes en la comunidad, los enunciados
generales a los que se subordina un conjunto de soluciones
particulares. Pueden referirse simplemente al sistema jurídico de cada
estado (teoría del derecho positivo) o conectarse con el derecho
natural (teoría de derecho natural) en cuyo caso trascenderían del
derecho positivo. Hoy en día una parte importante de los principios
generales del derecho en nuestro ordenamiento jurídico la constituyen
los principios constitucionales, aunque existen muchos otros al margen
de la Constitución.

Los principios generales del derecho no deben confundirse con las

llamadas reglas de derecho, apotegmas o máximas jurídicas que el
Digesto definía como las que describen brevemente una cosa y que no
tienen el carácter de fuente del derecho, si bien es cierto que los
principios generales del derecho se expresan en ocasiones como
máximas o aforismos.

FUENTES INDIRECTAS

LA JURISPRUDENCIA
Se entiende por jurisprudencia en un sentido amplio el conjunto de
pronunciamientos o sentencias de los Tribunales en cuanto deciden
puntos de derecho y por tanto con cierto valor de precedente. En
sentido estricto se entiende por jurisprudencia la doctrina emanada de
las Sentencias del Tribunal Supremo, que puede alegarse ante dicho
Tribunal cuando un tribunal inferior se haya apartado de la misma y
que viene constituida por al menos dos Sentencias del Alto Tribunal
que decidan algún punto jurídico en un mismo sentido.

Ciertamente la Jurisprudencia no es una fuente del derecho

equiparable a las anteriormente estudiadas porque no enriquece al
ordenamiento jurídico con nuevos preceptos sino que complementa al
ordenamiento jurídico, expresión del sumo valor que tienen en la
práctica las Sentencias del Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2003 ya

declaró, con cita de 22 de julio de 1944 dictada por dicha Sala que
cuando la jurisprudencia ha fijado una determinada interpretación
legal, ésta debe ser mantenida en aras de la certidumbre y seguridad
de las relaciones jurídicas en tanto no se demuestre de modo
indubitable la autonomía de ella con el verdadero contenido de la ley.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL

DERECHO COMUNITARIO
El Tratado internacional puede definirse como el acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados o entre Organizaciones
Internacionales. Es fuente de derecho en la medida en que nuestra
Constitución establece que “Los Tratados internacionales válidamente
celebrados, una vez publicados oficialmente formarán parte del
ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados
o de acuerdo con las normas generales de derecho internacional”.

Por otra parte, las normas comunitarias de la Unión Europea tienen el

carácter de normas supranacionales y por ello prevalecen sobre las de
derecho interno. El artículo 5 del Tratado Constitutivo de la Unión
Europea obliga a los poderes públicos a inaplicar las normas
nacionales incompatibles con las normas comunitarias. No solo los
Tratados Constitutivos son la norma suprema del derecho comunitario,
sino también los actos normativos emanados de las Instituciones
comunitarias tales como los Reglamentos o las Directivas. Los
primeros, que constituyen el equivalente de la ley o el reglamento en el
derecho estatal, son obligatorios para todos los Estados miembros y
para los particulares; es decir, son de general aplicación con tal de que
hayan sido publicados en el Diario oficial de las Comunidades
Europeas. Las Directivas por su parte son obligatorias únicamente
respecto del resultado a alcanzar ya que se trata de normas a las que
los Estados miembros deben adaptar su legislación interna mediante
la llamada transposición. No son por tanto las Directivas susceptibles
de aplicación directa en cada uno de los Estados miembros.

Deben así mismo tenerse en cuenta como fuente del derecho

comunitario las denominadas Reglas de derecho internacional
incorporadas al mismo, la costumbre internacional que constituye una
fuente de especial trascendencia y los principios generales de derecho
internacional que gozan de menor importancia.

FUENTES AUXILIAR

Hemos investigado y encontramos a la doctrina y equidad una fuente

muy aparte de la directa e indirecta aunque algunos autores la
consideran dentro de la indirecta hemos optado por separarla :

La Doctrina

La doctrina se define como el conjunto de estudios de carácter

científico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea para
interpretar las normas, criticarlas o proponer nuevas normas. Esta
desempeña un papel fundamental como fuente del Derecho en
cuanto a la elaboración, desarrollo y reforma del mismo. Esto
debido a las enseñanzas que forman a los futuros juristas, que serán
posibles legisladores.

Esta es fuente del Derecho y su valor principal va a depender de

la categoría del autor que la origine, siguiendo la independencia
respecto a sus intereses particulares, su autoridad doctrinal y la
responsabilidad científica que posea el autor.

La Equidad

La equidad en su sentido restringido y estricto es la adaptación del

Derecho a un caso concreto, para dar a este un tratamiento más
benévolo.
Su característica principal es el constituir una justicia flexible y
humanitaria en contraposición a la rígida y formalista. Esta nace del
Derecho Natural,
Es Cicerón,

jurista griego, quien fue el primero en hacer la

acotación de considerar a la equidad como
fuente del Derecho.