EL SISTEMA

JURIDICO
MARCIAL RUBIO CORREA
CAPÍTULO XI: LA INTEGRACIÓN JURÍDICA
La integración jurídica, a diferencia de la interpretación,
se produce cuando no hay norma jurídica aplicable y se
debe, o se considera que se debe, producir una respuesta
jurídica al caso planteado. La integración jurídica, así, no
aplica normas sino que en realidad crea una norma para el
caso.
La s l a g u n a s d e l D e r e c h o
La laguna del Derecho puede ser definida como aquel suceso para el que
no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera
estar regulado por el sistema jurídico. Estrictamente hablando, el
suceso que da origen a la laguna no está previsto en ninguno de los
supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurídico.
El problema clave en este punto consiste en saber cuando se considera (o más exactamente, se debe considerar)
que la situación no regulada debe regularse. La respuesta no es fácil y, por lo demás, existen fuertes
contradicciones sobre el punto en la teoría. En este sentido, existe un concepto teórico que, por contraste con el
de laguna, nos permitirá explicarnos mejor. Es el vacío del Derecho, entendiendo por tal un suceso para el que no
existe norma jurídica aplicable y que se considera que no debe estar regulado por el Derecho rigiéndose, en
consecuencia, por los principios hermenéuticos' aplicables y que en el Derecho son fundamentalmente dos a estos
efectos:
1. El de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe (literal a. del inciso 24 del
artículo 2 de la Constitución), para aquellas situaciones en las que el agente se rige por el principio de la libertad personal y,
2. El de que solo puede hacerse lo que está expresamente atribuido, con ejercicio de la discrecionalidad cuando es aplicable2, en
los casos en que rige el principio de la competencia asignada. Podemos decir, entonces, que ante un caso de ausencia de norma,
la consideración jurídica puede ser bien la de que estamos ante un vacío del Derecho para el que no hay que integrar norma, bien
ante una laguna del Derecho ante la que sí hay que integrar.
En segundo lugar, conviene aclarar que en ciertas circunstancias se produce una clara situación de vacío del Derecho. Dos casos
son obvios: uno, cuando el órgano que tiene la atribución normativa, rechaza expresamente dictar la norma correspondiente
mediante una decisión desestimatoria del proyecto; el otro, cuando se deroga la norma que regulaba previamente la situación, sin
sustituirla por otra. En ambos casos ocurre que por decisión expresa se ha optado por no establecer norma jurídica.
L a a n a l o g í a
La analogía es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia
de una norma jurídica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el
supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia.
Simplificada y formalizadamente la analogía funciona así:
1. El supuesto de la norma jurídica describe un hecho con características «A, B, C, D» y le asigna lógico-jurídicamente la consecuencia «X».
2. En la realidad se da un caso cuyas características son «A, B, C, E»; por lo tanto este caso real no es considerado exactamente dentro
de la norma antedicha.
3. El agente5 que aplica el Derecho en este caso, analiza las semejanzas y diferencias entre los dos hechos anteriores, el descrito como
«A, B, C, D» y el que ocurre como «A, B, C, E» y concluye que lo esencial de ambos es el grupo de características «A, B, C» siendo
accesorios y no relevantes los rasgos «D» y «E», (que constituyen la diferencia entre ambos), de lo que aparece su semejanza esencial.
4 El agente no encuentra en el sistema jurídico ninguna limitación ni impedimento para que al hecho «A, B, C, E» siga la consecuencia
«X».
5. El agente asigna al hecho «A, B, C, E» la consecuencia «X».

Las consecuencias del uso de la analogía

De los cinco pasos anteriores que hemos descrito como el modo operativo simplificado en que funciona la
analogía, dos son importantes de desarrollar en la medida que no son evidentes por sí mismos: el tercero, en el
que se descubre la identidad en tres elementos esenciales y la diferencia en dos accesorios; y el cuarto, en el que
no se encuentra impedimento ni limitación para proceder a integrar analógicamente la nueva norma.
Para proceder a la integración por analogía, el agente de Derecho realiza una operación volitiva, es decir, toma una
opción no demostrable lógicamente, en virtud de la cual decide que el hecho ocurrido en la realidad es
esencialmente igual al que describe el supuesto de la norma cuya consecuencia aplica, aun cuando es de hecho
distinto de él. Esta opción no es demostrable por los procedimientos rigurosos de la lógica y, por lo tanto, no es
en sí misma correcta o incorrecta sino, más bien, razonable o no razonable y, por tanto, sometida a crítica y a la
disensión.

Las formas en las que aparece la analogía
en el Derecho se ha trabajado cuatro argumentos bajo la forma de apotegmas jurídicos que
ayudan a la interpretación. Sin embargo, propiamente hablando, ellos son materializaciones
concretas de la analogía con diversas características: el primero es el argumento a pari cuyo
significado es: «Donde hay la misma razón hay el mismo derecho»; el segundo es el a fortiori: «Si
puede hacer A, con mayor razón puede hacer B»; el tercero es el argumento ab maioris ad minus
cuyo texto es: «Quien puede lo más puede lo menos»; y, el cuarto es el argumento ab minoris ad
maius: «Si no puede lo menos tampoco puede lo más.
La analogía en el Derecho peruano
Queremos concluir este acápite haciendo una precisión: bien visto, nuestro sistema
legislativo no autoriza en ninguna norma expresa la utilización de la analogía. El artículo VIII
del Título Preliminar del Código Civil y el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución se
refieren solo a los principios generales del Derecho, no al método analógico. Es un error de
nuestra legislación que la analogía no aparezca expresamente considerada como
procedimiento de integración autorizado en ninguna de las dos normas. Sin embargo, y
paradójicamente, el argumento a contrario nos permite extraerla del inciso 9 del artículo 139
de la Constitución, en la parte que impide aplicar por analogía la ley penal y las normas que
restrinjan derechos. Naturalmente, ello requiere ciertos matices: hemos visto que la teoría y
el carácter de sistema estructural que tiene el Derecho impiden una aplicación indiscriminada
de la analogía, so peligro de desnaturalizar su misma esencia. Por lo tanto, consideramos que
el argumento a contrario, tal como lo hemos esbozado en el párrafo anterior, sí permite la
analogía en nuestro Derecho, además de permitirla también la Doctrina, pero condicionada al
cumplimiento de los demás requisitos teóricos que hemos desarrollado hasta aquí.
Los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l D e r e c h o
El otro método de integración jurídica reconocido por la teoría del Derecho es la
recurrencia a los principios generales del Derecho. En relación a ellos, en nuestra
legislación existen dos normas complementarias. Una es el inciso 8 del artículo 139 de
la Constitución, que establece: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: El
principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso,
deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. La
otra es el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil.
Ambas normas se ponen en el caso de la deficiencia de la ley, lo que alude a insuficiencia
de las normas existentes para regular el caso que se presenta y que requiere solución por
la justicia. Esta deficiencia puede ser más o menos considerable y, por lo tanto, dar lugar
bien a una interpretación extensiva, bien a una situación que requiere de la integración
jurídica. En su globalidad, el tema de los principios generales del Derecho presenta varias
dificultades, en especial dentro de sistemas pertenecientes a la familia romano-
germánica, en los que la primacía de la fuente legislativa parece no dar lugar a conceptos
de una naturaleza distinta que las normas aprobadas expresamente por los organismos
del Estado de acuerdo a la teoría de las fuentes. Por ello, consideramos útil hacer una
referencia histórica a la relación existente entre los principios generales y el Derecho.
Perspectiva histórica de la relación entre los principios
generales y el Derecho
Hoy daría la impresión de que los principios generales son intrusos en el Derecho, que solo
pueden ser tolerados en defecto o deficiencia de la legislación pero que, en
circunstancias de claridad y propiedad de dichas normas, carecen de importancia en la
aplicación del Derecho. Esto aparece así por una serie de circunstancias históricas que han
llevado finalmente a esta idea. Desde las culturas antiguas podemos apreciar que todos
los grandes pensadores que se ocuparon de la política y del Derecho consideraron que el
corazón de este último era el logro de principios generales (o valores) de la categoría de
la justicia, la equidad y, eventual mente, la igualdad.
 El Derecho Romano, antecedente fundamental de nuestro sistema, no fue construido mediante la aprobación de leyes (o textos similares) por el
emperador. Los grandes períodos de creación del Derecho Romano fueron una paciente y creativa construcción a partir de los casos concretos:
casi durante tres siglos el Colegio de Pontífices elaboró soluciones que se fueron convirtiendo en normas a partir del texto de la Ley de las XII
Tablas. Cuando este conjunto de normas devino obsoleto, el Pretor utilizó sus atribuciones para introducir sustantivas modificaciones en el
Derecho, a fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias, y lo hizo en virtud de los principios generales. Más tarde, los grandes jurisconsultos hicieron
lo propio, y el mismo emperador, mediante los rescriptos, que eran soluciones a casos concretos sometidos a su decisión, continuó con esta
tarea. Ocho de los aproximadamente diez siglos en los que floreció el Derecho Romano fueron conducidos por los principios generales.
Generalmente, la historia considera a este período no como uno de aporte sino de consolidación y, por tanto, ya no creativo. El punto final fue la
codificación del Emperador Justiniano en el siglo VI después de Cristo, pero, aun en dicha circunstancia, Justiniano pudo consignar en el texto de la
Instituía, En otras palabras, Justiniano reconocía en su obra de codificación la trascendencia de la justicia y de los grandes principios para el
Derecho. Algo similar ocurre con el Derecho inglés, que tiene una tradición independiente del Derecho Romano e inspira el desarrollo de la familia
anglosajona. El llamado commonlaw se desarrolló durante casi cuatro siglos, de 1066 a 1485 según la periodificación de René David9, a partir de
decisiones elaboradas para casos concretos por los tribunales reales llamados Tribunales de Westminster. Al estallar la revolución liberal en
Europa, los grandes principios políticos que la inspiraron (libertad, igualdad, propiedad, etcétera) fueron rápidamente incorporados en los textos
legislativos básicos. Uno de los fundamentales es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada a menos de dos meses de
establecerse la Asamblea Nacional francesa en Versalles. Esta época coincide con otro desarrollo que tendrá gran importancia para la primacía de
la legislación dentro del Derecho: la revolución liberal significa un paso decisivo en la conformación del Estado moderno. Luego de muchos siglos
de monarquía y alrededor de tres de absolutismo (según los casos), de pronto el poder soberano fue otorgado al pueblo, se estableció el sistema
democrático y la representación de los ciudadanos por los gobernantes. Si combinamos entonces necesidad de legitimación con reconocimiento
de que los grandes principios estaban incorporados en la naciente legislación, solo era materia de tiempo lograr que en los Estados
contemporáneos se aceptara la primacía de la legislación y, muy en especial, entre los que pertenecen a la familia romano-germánica como es
nuestro caso. Así, los principios generales, de ser sumamente importantes en la concepción del Derecho, pasaron a un plano secundario frente a
la importancia creciente y definitoria de la legislación