Derecho Constitucional.

Cayuso – Bestard
El principio de legalidad como límite a la actuación del Estado: Un primer acercamiento al principio de
legalidad indica que para el desarrollo de las actividades del Estado es necesario que una norma lo habilite a tales fines.
Sin embargo aquí será analizado en su relación con la normativa penal de fondo, que busca evitar la arbitrariedad y
dotar de un piso mínimo de racionalidad al ejercicio del poder punitivo. En general se entiende que tal principio surge
del artículo 18 de la Constitución Nacional cuando indica: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (...)
Su formulación básica indica que no hay delitos sin ley previa: Para que una conducta sea susceptible de imputación
penal, debe existir previamente la tipificación de la misma en el ordenamiento de fondo. Esto es, para que exista la
posibilidad de imputar a alguien por ejemplo el delito de homicidio, debe existir una descripción de la acción prohibida.
Puede traerse, en el caso del sistema argentino, el artículo 79 del Código Penal que lo tipifica -en su forma básica-
describiéndolo como “el que matare a otro”. Pero esta caracterización mínima del principio de legalidad ha tenido una

OM
mayor precisión. De manera ordinaria se dice que no hay crimen sin ley previa, escrita, estricta y cierta (suele utilizarse
la fórmula latina: nullum crimen sine lege praevia, scripta, stricta e certa). Sobre la exigencia de ley previa ya fue
indicado en párrafos anteriores su sentido. Ahora es necesario ahondar sobre los otros aspectos. Así la ley penal también
debe ser escrita, esto es, debe emanar de órgano competente. En el caso del sistema argentino la legislación de fondo
está delegada al Estado Nacional, y el Congreso de la Nación es el órgano deliberativo encargado de la sanción de las
leyes en materia penal. Por consiguiente no puede haber creación por parte de otros poderes del Estado. Por ejemplo, el
Poder Ejecutivo no puede por decreto crear normativa de naturaleza penal. En cuanto al carácter estricto del principio,

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significa que está prohibida la analogía en materia penal. No es posible interpretar un tipo penal de tal manera que se
incluyan acciones que estrictamente no forman parte del hecho descripto (véase el caso “Los caballeros de la noche”).
Por último, el mandato de certeza exigido a la ley tiene dos dimensiones: por un lado la acción típica debe estar
DD
descripta de tal forma que de ella surjan todos los elementos del hecho imputable. Por otro lado, también debe indicarse
la pena con cierta precisión, evitando la existencia de escalas penales que hagan recaer en la actividad judicial una
discrecionalidad casi absoluta al establecer el monto (tanto especie como cantidades –de dinero en el caso de penas
pecuniarias, o de tiempo en el caso de la privación de la libertad).
Excepción: ley penal más benigna: De lo descripto surge que la ley aplicable debe ser previa al hecho, es decir, hay un
carácter de irretroactividad de la ley penal. Además tiene que cumplir con los mandatos de certeza, prohibición de
LA

analogía y ser creada por órgano competente, como ya se ha dicho. Ahora bien, hay una excepción a esta política propia
de un Estado de Derecho, y se presenta cuando la ley posterior al hecho es más favorable que la existente con
anterioridad. Esta excepción indica que sólo debe aplicarse retroactivamente la ley penal más benigna. El fundamento
se encuentra en el hecho de que si en determinado momento deja de tener importancia para cierta sociedad la aplicación
de una pena, o se disminuye el monto de la misma, no es posible continuar aplicando una ley anterior más gravosa.
FI

Principio de razonabilidad: en la práctica constitucional argentina El artículo 28 de la Constitución argentina recepta

lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado principio de razonabilidad. La mencionada norma prescribe: “Los
principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio”. El dispositivo citado reconoce como antecedente al artículo 20 del “Proyecto de


Constitución” de Juan Bautista Alberdi que expresaba: “Las leyes reglan el uso de estas garantías de derecho público;
pero el Congreso no podría dar ley que con ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja o
adultere en su esencia”. El jurista argentino hacía hincapié, en los capítulos XVI, XVII, XVIII y XXXIII de sus “Bases”,
en la necesidad de evitar, mediante una disposición como la citada, la imprevisión a la que ha dado lugar su ausencia en
otras constituciones sudamericanas. Puntualmente se refería a la Constitución de Bolivia, donde los derechos y garantías
enumerados, quedaban librados a la total discrecionalidad del legislador tenía un poder amplísimo de decisión sobre
aquellos, pudiendo llegar incluso a su desnaturalización, haciendo que la Constitución rigiera con el permiso de las
leyes. De todos modos, a pesar de la explicación que aporta el antecedente, la norma del art. 28 se muestra demasiado
amplia. Por eso, ha sido la jurisprudencia la encargada de delimitar los perfiles de la regla constitucional. De hecho, la
misma expresión “razonabilidad” se origina en la jurisprudencia de la Corte Suprema en la década del veinte del siglo
anterior. La jurisprudencia constitucional nunca definió de un modo preciso a la regla del art. 28. Al hacer referencia a
ella se emplearon expresiones de significativa vaguedad. Esto llevó a la doctrina a calificar al principio como “fórmula
elástica” o “concepto flexible”. De todos modos, se tornó clásica la conceptualización de la razonabilidad como una
relación de medios afines. El control de la adecuación de la medida legislativa y los fines constitucionales perseguidos,

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históricamente se realizó con prescindencia de los derechos fundamentales comprometidos. Esa verificación se realizaba
entre la disposición legal y fines como el “bien común” o “la prosperidad de la Nación” Obsérvese, de qué modo el
carácter indeterminado de uno de los elementos de comparación, la finalidad, ha operado como puente entre el
razonamiento jurídico y el razonamiento moral. Es decir, el ámbito legal no ha sido suficiente para precisar lo que debe
entenderse por “bien común”, por ejemplo; en consecuencia, ese concepto al que se le asignó una función normativa,
extrajo su carácter práctico de razones morales. Así, la aplicación del principio de razonabilidad significó un control que
iba más allá de la simple verificación de la pertenencia de la norma al sistema. La verificación judicial extendió el
concepto de validez al contenido sustancial de la norma, el que debía encontrarse justificado, en este caso, por su
coherencia con un concepto práctico La determinación conceptual de la finalidad constitucional, supuso el ejercicio de
otra conexión entre derecho y moral postulada por Carlos Nino: la conexión interpretativa. De ese modo, la
determinación de expresiones tales como “bienestar general”, no podría haberse realizado sin opciones valorativas. Se
advierte así, el papel justificatorio de la moral en la adopción de decisiones constitucionales, al que se llega a través de

OM
un puente interpretativo. En el primero, se declaró la constitucionalidad de una ley que congelaba precios de alquileres
justificándola en razones de interés general. Con una diferencia de cuatro meses, en el segundo caso se declaraba la
inconstitucionalidad de aquella ley por entender que violaba los derechos emanados de un contrato. La diversa solución
a ambos casos, requirió al menos una distinta apreciación de la finalidad constitucional, lo que no podría haberse
sostenido en razones intra sistémicas, sino en la alegación de diversas razones morales. Con algunas variantes, la
jurisprudencia posterior a 1983 comenzó a hacer hincapié en los derechos fundamentales. La conceptualización de la
razonabilidad se tradujo en la adopción del juicio de proporcionalidad, que se compone de tres sub principios. Primero,

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mediante el juicio de adecuación o idoneidad se procura vislumbrar si la medida reglamentaria de un derecho subjetivo
constitucional es adecuada o idónea para el logro del fin que se propone. Precisamente lo que se exige es que la norma
limitante tenga un fin, y que ese fin se encuentre entre los constitucionalmente previstos; que la medida tenga la
DD
capacidad suficiente para el logro de ese fin; y en algunos casos se exige cierta relevancia social de la regulación En
segundo lugar, a través del juicio de necesidad se intenta constatar si la medida adoptada es la menos restrictiva de los
derechos fundamentales, de entre otras medidas igualmente eficaces En el tercer sub principio, llamado de
“proporcionalidad stricto sensu” se busca un equilibrio entre la media legislativa que afecta un derecho fundamental, y
la finalidad constitucional. Es decir, aun cuando la medida sea idónea para el logro de un fin constitucional, y sea la
menos restrictiva, aún puede ser exagerada respecto de aquello que procura. Este sub principio procura evitar esa
LA

exageración buscando una mesura. En otras palabras, “el principio de razonabilidad”, en su triple composición se
orienta, en definitiva, hacia la justificación de la medida enjuiciada”

Control de Constitucionalidad: Uno de los principios de la Constitución Argentina es que es suprema. El control de
constitucionalidad es una herramienta/mecanismo que defiende y restaura a la supremacía de la Constitución en caso de
FI

que haya sido alterada. El órgano de control debe ser independiente y sus decisiones son vinculantes. La teoría del
control de constitucionalidad hace referencia a como funcional el control en el mundo.
Supuestos del control de constitucionalidad: existencia de una constitución rígida; órgano de control independiente
del órgano controlado (es difícil que el autocontrol sea útil); facultad decisoria del órgano controlante (sus decisiones
deben ser efectivas y obligatorias); derechos de los perjudicados a reclamar e impulsar el control; sometimiento de todo


el mundo jurídico al control.

Clasificación de los sistemas de control de constitucionalidad:
Control según el órgano
Político: el control lo ejerce el poder legislativo o el poder ejecutivo. El principio fundamental era que los jueces
estaban completamente sujetos a la ley dictada por el parlamento. De ahí que la Constitución francesa de 1958 creara un
consejo constitucional. Todas las leyes organizas antes de su promulgación deben someterse al consejo, que determina
en el plazo de un mes y si la declaran inconstitucional la ley no se puede promulgar.
Judicial: es el órgano judicial el encargado de hacer el control, incluso se ha señalado al poder judicial como guardián
de la constitución. Este sistema puede ser dividido en dos: difuso (esto implica que cualquier juez puede ejercer el
control de constitucionalidad, es un sistema no especializado, es decir, el mismo juez puede ejercer el control de
constitucionalidad efectúa tareas de juez civil, laboral, penal, etc.) o concentrado (se caracteriza por la existencia de un
órgano jurisdiccional único y especifico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control de
constitucionalidad).

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Según vía procesal:
Directa: el proceso judicial se promueve con el objeto de atacar la constitucionalidad de la ley, incluso quien promueve
la acción no necesariamente debe estar afectado por la ley que considera inconstitucional.
Indirecta: el planteo de inconstitucionalidad se introduce en un proceso cuyo objeto principal no es la declaración de
inconstitucionalidad de una ley sino otro: un proceso civil en donde se pretende realizar un desalojo pero hay una ley
que se ataca de inconstitucionalidad.
Según los efectos
Limitados: la declaración de inconstitucionalidad de una norma solo implica no aplicar la ley al caso concreto.
Amplio: la sentencia puede llegar a derogar la ley u ordenar al órgano que la dicto a que la modifique.
Según el momento de control:
Preventivo: antes de promulgarse la ley.
Reparador: se realiza una vez estando vigente la ley.

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Según la legitimación
Titular de derecho: es una persona que sufre un agravio directo producto de la aplicación de la norma jurídica en
cuestión. Cualquier persona.
Personas con una legitimación especial: defensor del pueblo, ministerio púbico, asociaciones civiles determinadas.
Según quien genera el control: A petición de parte. Y Control de oficio de constitucionalidad.
Sistema de control de constitucionalidad en Argentina: En cuanto al órgano de control es judicial y difuso
Corresponde a todos los jueces, nacionales o provinciales, de cualquier fuero y jurisdicción efectuar el control, pero la

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Corte Suprema de Justicia es la intérprete final cuando ejerce su competencia originaria o en grado de apelación. Debe
existir una causa judiciable: La actividad jurisdiccional está sujeta a que exista una controversia entre partes que
sostienen derechos contrapuestos, asimismo, la cuestión planteada deber ser judiciable, no lo son aquellas que lo son
DD
ajenas al conocimiento del poder judicial.
La norma debe generar un gravamen al titular del derecho: Existe una íntima relación entre “causa” y
“legitimación”, solo puede demandar en juicio quien alega estar sufriendo un daño o en inminencia de sufrirlo.
Petición de parte: Tradicionalmente se sostuvo que los jueces no pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de
una norma. La decisión de inconstitucionalidad no tiene efecto erga omnes. La declaración de inconstitucionalidad de
una ley es un acto de suma gravedad y debe ser considerada como una ultima ratio del orden jurídico.
LA

Fallo Marbury vs. Madison: En el año 1801 el presidente Adams (ex presidente de EEUU) designó a Marshall
presidente de la Suprema Corte junto con otros jueces entre los que se encontraba Marbury. Finalizado el mandato
presidencial es sucedido por el presidente, Jefferson quien designa como secretario de Estado a Madison. La mayoría de
los jueces nombrados durante el gobierno anterior recibieron la notificación en la que constaba que tenían acceso a sus
cargos de jueces. No obstante otros, entre los que se encontraba Marbury, no recibieron dicha notificación y decidieron
FI

solicitar a Madison que el nombramiento les fuera notificado para poder acceder al cargo. Al no obtener respuesta de
Madison, Marbury pidió a la Corte que emitiera un “mandamus” por el cual se le ordenara a Madison que cumpliera con
la notificación, basándose en la Sección trece del Acta Judicial que acordaba a la Corte Suprema competencia originaria
para expedir el “mandamus”. Marbury tenía derecho al nombramiento que demandaba, teniendo en cuenta que este
había sido firmado por el presidente y sellado por el secretario de estado durante la presidencia de Adams. La negativa


constituyó una clara violación de ese derecho frente al cual las leyes de su país brindaban un remedio, emitir un
mandamiento. La constitución de los Estados Unidos establece en su Art. III, la competencia de la Corte Suprema sólo
por apelación, salvo en determinados casos en la que es originaria, no encontrándose el “mandamus” dentro de estas
excepciones, por lo que se rechazó la petición del demandante, ya que la Corte Suprema no poseía competencia para
emitir mandamientos en competencia originaria. Esto trajo aparejado un conflicto entre la Constitución y el Acta
Judicial, Sección 13 (de rango jerárquico inferior). Marshall resolvió en su sentencia declarar la inconstitucionalidad del
Acta Judicial, por considerar que ampliaba la competencia de la Corte y contrariaba la Constitución. Se afirmó el
principio de supremacía constitucional. Se consagró el principio que el poder judicial ejerce el control de
constitucionalidad.

Fallo Rizzo: La Corte declaró inconstitucional cambios en el Consejo de la Magistratura La Corte Suprema de Justicia
de la Nación declaró este martes la inconstitucionalidad de los artículos 2º, 4º, 18 y 30 de la ley 26.855, que estableció
una nueva regulación del Consejo de la Magistratura de la Nación, y del decreto 577/13, que realiza la convocatoria para
la elección de candidatos a consejeros. El fallo fue firmado por los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de

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Nolasco, Carlos Fayt y Juan Carlos Maqueda (voto mayoritario), Enrique Petracchi y Carmen Argibay (voto
concurrente) y Raúl Zaffaroni (en disidencia), en la causa “Rizzo, Jorge Gabriel”, que llegara a instancia del Máximo
Tribunal vía per saltum.
Inconstitucionalidad de los arts. 2;4;18 y 30 ley 26855.
Artículo 2°.- Composición. El Consejo estará integrado por diecinueve (19) miembros, de acuerdo con la
siguiente composición: 1. Tres (3) jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por el pueblo de la Nación por
medio de sufragio universal. Corresponderán dos (2) representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y
uno (1) a la que resulte en segundo lugar. 2. Tres (3) representantes de los abogados de la matrícula federal, elegidos por
el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán dos (2) representantes a la lista que resulte
ganadora por simple mayoría y uno (1) a la que resulte en segundo lugar. 3. Seis (6) representantes de los ámbitos
académico o científico, de amplia y reconocida trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas
oficialmente, elegidos por el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán cuatro (4)

OM
representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y dos (2) a la que resulte en segundo lugar. 4. Seis (6)
legisladores. A tal efecto, los presidentes de la Cámara de Senadores y de la Cámara de Diputados, a propuesta de los
bloques parlamentarios de los partidos políticos, designarán tres (3) legisladores por cada una de ellas, correspondiendo
dos (2) a la mayoría y uno (1) a la primera minoría. 5. Un (1) representante del Poder Ejecutivo. Los miembros del
Consejo prestarán juramento en el acto de su incorporación de desempeñar debidamente el cargo por ante el presidente
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por cada miembro titular se elegirá un suplente, mediante igual
procedimiento, para reemplazarlo en caso de renuncia, remoción o fallecimiento.

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ARTICULO 4° Incorporase como artículo 3° bis de la ley 24.937 (t.o. 1999) y sus modificatorias, el siguiente:
Artículo 3° bis. Procedimiento. Para elegir a los consejeros de la magistratura representantes del ámbito académico y
científico, de los jueces y de los abogados de la matrícula federal, las elecciones se realizarán en forma conjunta y
DD
simultánea con las elecciones nacionales en las cuales se elija presidente. La elección será por una lista de precandidatos
postulados por agrupaciones políticas nacionales que postulen fórmulas de precandidatos presidenciales, mediante
elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias. No podrán constituirse agrupaciones políticas al único efecto
de postular candidaturas al Consejo de la Magistratura. No podrán oficializarse candidaturas a más de un cargo y por
más de una agrupación política. Las precandidaturas y, en su caso, candidaturas, a consejeros de la magistratura
integrarán una única lista con cuatro (4) representantes titulares y dos (2) suplentes de los académicos, dos (2)
LA

representantes titulares y un (1) suplente de los jueces y dos (2) representantes titulares y un (1) suplente de los
abogados de la matrícula federal. La lista conformará un cuerpo de boleta que irá adherida a la derecha de las
candidaturas legislativas de la agrupación por la que son postulados, que a este efecto manifestará la voluntad de
adhesión a través de la autorización expresa del apoderado nacional ante el juzgado federal electoral de la Capital
Federal. Tanto el registro de candidatos como el pedido de oficialización de listas de candidatos a consejeros del
FI

Consejo de la Magistratura se realizará ante esa misma sede judicial. Se aplicarán para la elección de integrantes del
Consejo de la Magistratura, del ámbito académico y científico, de los jueces y de los abogados de la matrícula federal,
las normas del Código Electoral Nacional, las leyes 23.298, 26.215, 24.012 y 26.571, en todo aquello que no esté
previsto en la presente ley y no se oponga a la misma.
ARTICULO 18. Sustituyese el artículo 33 de la ley 24.937 (t.o. 1999) y sus modificatorias, por el siguiente:


Artículo 33.- Elecciones. El acto eleccionario de los integrantes del Consejo de la Magistratura previsto en el artículo 3°
bis de la presente, se celebrará de manera conjunta y simultánea con las elecciones nacionales para cargos legislativos,
en la primera oportunidad de aplicación de esta ley. Los integrantes del Consejo de la Magistratura que resulten electos
mediante este procedimiento durarán excepcionalmente dos (2) años en sus cargos y se incorporarán al cuerpo sin
perjuicio de la permanencia de quienes ejerzan mandato vigente, en cuyo caso la cantidad total de miembros podrá
excepcionalmente exceder el número de 19 consejeros. La oficialización de listas de candidatos a consejeros del
Consejo de la Magistratura para las elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias, y para las elecciones
generales, podrá hacerse en esta oportunidad, por cualquier partido, confederación o alianza de orden nacional. A los
fines de la adhesión de los cuerpos de boleta de la categoría de consejeros del Consejo de la Magistratura con la de
legisladores nacionales en cada distrito, se requiere la comprobación de la existencia de que en al menos 18 de los 24
distritos, la mencionada adhesión se realiza exclusivamente con agrupaciones de idéntica denominación. En el resto de
los distritos, podrá adherirse mediando vínculo jurídico entre las categorías de las listas oficializadas. La adhesión de los
cuerpos de boleta del resto de las categorías podrá realizarse mediando vínculo.

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ARTICULO 30. La promulgación de la presente ley importa la convocatoria a elecciones primarias, abiertas,
simultáneas y obligatorias para la elección de candidatos a Consejero de la Magistratura por los estamentos previstos en
el artículo 3° bis de la misma, debiéndose adaptar el cumplimiento de las etapas electorales esenciales al calendario en
curso.
Quórum: ARTICULO 7° Sustituyese el artículo 9° de la ley 24.937 (t.o. 1999) y sus modificatorias, por el siguiente:
Artículo 9°.- Quórum y decisiones. El quórum para sesionar será de diez (10) miembros y adoptará sus decisiones por
mayoría absoluta de sus miembros presentes, salvo cuando por esta ley se requieran mayorías especiales.
LA DECISIÓN: Declarar la inconstitucionalidad de los artículos 2º, 4º, 18 y 30 de la ley 26.855, y del decreto 577/13.
Declarar la inaplicabilidad de las modificaciones introducidas por la ley 26.855 con relación al quórum previsto en el
artículo 7º, al régimen de mayorías y a la composición de las comisiones del Consejo de la Magistratura, de
conformidad con lo previsto en el artículo 29 de dicha ley. Disponer que en los puntos regidos por las normas declaradas

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inconstitucionales e inaplicables, mantenga su vigencia el régimen anterior previsto en las leyes 24.937 y sus
modificatorias 24.939 y 26.080. Dejar sin efecto la convocatoria a elecciones para los cargos de consejeros de la
magistratura representantes de los jueces de todas las instancias, de los abogados de la matrícula federal y de otras
personas del ámbito académico y científico establecida en los artículos 18 y 30 de la ley 26.855 y en los artículos 1º, 2º,
3º y concordantes del decreto 577/13. Aclarar que lo resuelto no implica afectación alguna del proceso electoral para los
cargos de diputados y senadores nacionales establecido en el decreto 501/13.

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Efectos: Con relación al proceso electoral: los jueces Lorenzetti, Highton, Fayt y Maqueda señalan que esta ya
suspendido por decisiones anteriores dictadas por jueces de distintas jurisdicciones. El Juez Zaffaroni agrega
(considerando 17) que, como consecuencia de ello, se ha producido "una extraña circunstancia que lleva a resolver una
DD
cuestión que bien podría considerarse como materialmente abstracta". Los jueces Petrachi y Argibay no hacen
referencia a otras decisiones jurisdiccionales, sino a la suspensión ordenada por la Corte. La elección de diputados y
senadores nacionales no es afectada.
Con relación al Consejo de la Magistratura: al declararse la inconstitucionalidad, la mayoría (seis jueces) señalan que
LA

debe funcionar el consejo con la anterior ley, para evitar una parálisis de su funcionamiento, conforme se decidiera en
casos anteriores.
El caso: El caso se refiere a la sentencia dictada por Servini de Cubría (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Criminal y Correccional Federal) que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 2º, 4º, 18 y 30 de la ley 26.855 y
del decreto del Poder Ejecutivo nº 577/2013 y dejó sin efecto jurídico la convocatoria electoral prevista para la elección
FI

de miembros del Consejo de la Magistratura

Legitimación: El actor es "gente de derecho", representada por el Dr. Rizzo como apoderado. Todos los jueces, por
unanimidad, consideran que tiene legitimación.
Voto de la mayoría y concurrente Lorenzetti, Highton, Fayt, Maqueda, Petracchi y Argibay:


El control de constitucionalidad es legítimo: Es lo que permitió que se declarara la inconstitucionalidad de: las leyes
de Obediencia Debida y de Punto Final que impedían juzgar las graves violaciones a los derechos humanos cometidas
durante la última dictadura militar (“Simón”, Fallos: 328:2056); la ley de Matrimonio Civil que, al impedir a las
personas divorciadas volver a casarse, limitaba la autonomía individual (“Sejean”, Fallos: 308:2268); las normas del
Código Procesal Penal de la Nación en cuanto desconocían las facultades acusatorias y la autonomía funcional del
Ministerio Público Fiscal (“Quiroga”, Fallos: 327:5863); la ley penal que, al castigar la tenencia de estupefacientes para
consumo personal, no respetaba la autonomía personal (“Bazterrica” y “Arriola”, Fallos: 308:1392 y 332:1963); la ley
que, al permitir sin fundamento suficiente la interceptación de comunicaciones personales y la acumulación de datos
personales, avasallaba el derecho a la intimidad (“Halabi”, Fallos: 332:111); la ley de Contrato de Trabajo que
desconocía el derecho del trabajador a la protección integral en la medida que fijaba un tope a la indemnización por
despido (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677) y negaba naturaleza salarial a los vales alimentarios (“Pérez”, Fallos: 332:2043);

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la ley de Riesgos del Trabajo que impedía al trabajador que había sufrido un accidente laboral acceder a una plena
reparación (“Aquino”, Fallos: 327: 3753) en forma inmediata y no sujeta a un sistema de renta periódica (“Milone”).
La soberanía popular: El reconocimiento de derechos ha sido posible porque nuestra Constitución busca equilibrar el
poder para limitarlo. Por ello, el Estado de Derecho y el imperio de la ley son esenciales para el logro de una Nación con
instituciones maduras. No es posible que bajo la invocación de la defensa de la voluntad popular, pueda propugnarse el
desconocimiento del orden jurídico, puesto que nada contraría más los intereses del pueblo que la propia transgresión
constitucional. Los poderes son limitados; si se quiere cambiar eso, hay que modificar la Constitución (art 30
CN). Dentro de la Constitución, ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las
que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquéllas. Las
decisiones de los poderes públicos, incluidas las del Poder Judicial, se encuentran sometidas y abiertas al debate público

OM
y democrático. Es necesario y saludable que exista ese debate. Los jueces deben actuar en todo momento en forma
independiente e imparcial, como custodios de estos derechos y principios a fin de no dejar desprotegidos a todos los
habitantes de la Nación frente a los abusos de los poderes públicos o fácticos. La regulación del Consejo de la
Magistratura. Cuando la constitución no dice algo expreso, no quiere decir que lo delega en el legislador. La regla según
la cual es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohíbe, ha sido consagrada en beneficio de los particulares (art.

.C
19 de la Constitución Nacional), no de los poderes públicos. Éstos, para actuar legítimamente, requieren de una norma
de habilitación; ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido conferidas expresamente.
Las personas que integran el Consejo lo hacen en nombre y por mandato de cada uno de los estamentos indicados, lo
que supone inexorablemente su elección por los integrantes de esos sectores. En consecuencia, el precepto no contempla
DD
la posibilidad de que los consejeros puedan ser elegidos por el voto popular ya que, si así ocurriera, dejarían de ser
representantes del sector para convertirse en representantes del cuerpo electoral. El equilibrio significa “contrapeso,
contrarresto, armonía entre cosas diversas”. La inserción del Consejo de la Magistratura como autoridad de la Nación ha
tenido por finalidad principal despolitizar parcialmente el procedimiento vigente desde 1853 (Fallos 329:1723, voto
LA

disidente del juez Fayt, considerando 12). Se ha buscado un modelo intermedio en que los poderes democráticos
retengan una importante injerencia en el proceso de designación de los jueces, pero en el que simultáneamente –por
participación de los propios jueces en el gobierno de la magistratura y por participación de estamentos vinculados con la
actividad forense u otras personas el sistema judicial esté gobernado con pluralismo aunque sin transferir a quienes no
tienen la representación popular la totalidad de los poderes propios distintos de los que le son específicamente propios
FI

del sistema judicial, que son los de dictar sentencias, esto es, resolver casos contenciosos.” Cuando se trata de
representaciones que surgen del sufragio universal, el texto constitucional determina en qué casos es admitido. Esta
conclusión encuentra fundamento en que, de no establecerse con la máxima raigambre los supuestos en los que se


adoptará la forma de elección directa, la expresión de la voluntad democrática del pueblo quedaría sujeta a la decisión
del Congreso de mantener o cancelar los cargos electivos según si el comportamiento de la mayoría del pueblo coincide
o no con la mayoría en el Congreso. Por último no puede dejar de señalarse que a lo largo de la historia política de
nuestro país, no se registran antecedentes en los que el Poder Legislativo haya creado un cargo de autoridades de la
Nación adicional a los que se establecen en el texto constitucional, sometiéndolo al sufragio universal. El Poder Judicial
tiene la legitimidad democrática que le da la Constitución Nacional, que no se deriva de la elección directa.
La ley resulta inconstitucional en cuanto: a) rompe el equilibrio al disponer que la totalidad de los miembros del
Consejo resulte directa o indirectamente emergente del sistema político-partidario, b) desconoce el principio de
representación de los estamentos técnicos al establecer la elección directa de jueces, abogados, académicos y científicos,
c) compromete la independencia judicial al obligar a los jueces a intervenir en la lucha partidaria, y d) vulnera el
ejercicio de los derechos de los ciudadanos al distorsionar el proceso electoral.

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Directa o indirectamente, la totalidad de los integrantes del Consejo tendría un origen político-partidario. En efecto, en
el texto constitucional no se dispone que el Consejo se integre con jueces y abogados sino con los representantes del
estamento de los jueces de todas las instancias y del estamento de los abogados de la matrícula federal. Es decir que el
constituyente decidió que quienes ocupen un lugar en este órgano lo hagan en representación de los integrantes de esos
estamentos técnicos. En consecuencia, no es la sola condición de juez o abogado lo que los hace representantes, sino su
elección por los miembros de esos estamentos, pues para ejercer una representación sectorial se requiere necesariamente
un mandato, que sólo puede ser otorgado por los integrantes del sector. La ley hace que el magistrado que aspira a ser
miembro del Consejo en representación de los jueces debe desarrollar actividades político partidarias, llevar a cabo una
campaña electoral nacional con el financiamiento que ello implica, proponer a la ciudadanía una determinada
plataforma política y procurar una cantidad de votos que le asegure ingresar al Consejo de la Magistratura. Esta

OM
previsión desconoce las garantías que aseguran la independencia del Poder Judicial frente a los intereses del Poder
Ejecutivo, del Congreso o de otros factores de poder, en la medida en que obliga al juez que aspira a ser consejero a
optar por un partido político.
Voto del Juez Zaffaroni: La reforma constitucional se caracterizó por perfilar instituciones sin acabar su estructura.
En todos los casos y en el del Consejo de la Magistratura en particular se argumentó que una mayor precisión

.C
constitucional padecería de un supuesto defecto de reglamentarismo En el propio seno de la Asamblea de Santa Fe se
advirtió reiteradamente el riesgo que se corría con esta novedosa modalidad constitucional, puesto que es inevitable que
la política coyuntural ocupe los huecos estructurales que deja abiertos el texto constitucional, con las soluciones que le
dicte la circunstancia de poder de cada momento, no por corrupción y ni siquiera por razones contrarias a la ética, sino
DD
por la simple dinámica esencialmente competitiva de la actividad política, que irremisiblemente mueve a ocupar todos
los espacios de poder que se le ofrecen en cada ocasión. Se corrió el gravísimo riesgo de introducir una institución
novedosa sin estructurarla. De ese modo, el texto constitucional delegó la tarea de finalizar la estructuración del Consejo
de la Magistratura en una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
LA

Cámara. En esta línea, tampoco se definió su integración, pues el texto incorporado se limita a indicar los estamentos
que deben estar representados, sin señalar número ni proporciones, dado que solo impone que se procure el
equilibrio. Los defectos de estructuración se advirtieron en el propio seno de la asamblea reformadora, tanto en la
discusión en comisión como en el pleno y, por desgracia, sus consecuencias se verificaron ampliamente con el correr de
los años.
FI

En efecto: una institución novedosa, tomada del derecho constitucional comparado, pero separándose de sus modelos
originales en forma híbrida y con defectuosa estructuración, dio lugar a que en menos de veinte años fuese objeto de tres
reformas regulatorias dispares y profundas. A esto se suma que, en los últimos años, su deterioro funcional llegó hasta el


límite de la paralización, como bien lo señala el dictamen de la señora Procuradora General, con las consecuentes
dificultades de orden institucional, en particular la imposibilidad de designación de jueces para cubrir las numerosas
vacantes que se han ido produciendo y que hacen que una buena parte de la magistratura federal se halle a cargo de
jueces subrogantes. El texto vigente prescribe la representación de los órganos políticos resultantes de la elección
popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Con esta redacción dejó abierta
la integración con representación del Poder Ejecutivo. También deja abierta la posibilidad de que la elección de los
representantes de los jueces pueda tener lugar por instancias, o sea, respetando la estructura corporativa vertical, con
menor representación de los más numerosos y jóvenes, que son los de primera instancia. La enmienda Bandrés de la que
el propio diputado Bandrés parece haberse arrepentido varios años después- tuvo el efecto de convertir parcialmente al
Consejo español en una casi comisión del Congreso, en algunos casos incluso con dificultades para obtener los acuerdos
que hicieran mayoría, obstaculizando su integración. La solución legislativa de la tercera reforma que sufre la
integración del Consejo argentino, al menos, otorga esa atribución directamente a la ciudadanía. Es claro que la ley

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sancionada por el Congreso Nacional no se filtra por los resquicios del texto, sino que penetra por las enormes brechas
que éste dejó abiertas a la ley infra constitucional. Por consiguiente, el caso exige un extremo esfuerzo de prudencia
para separar con meticuloso cuidado la opinión o convicción personal acerca de la composición y elección del Consejo
de la Magistratura, de la pregunta acerca de la constitucionalidad de la ley en cuestión. De lo contrario, se excederían los
límites del poder de control de constitucionalidad, para pasar a decidir en el campo que el texto dejó abierto a la
decisión legislativa, solo por ser ésta contraria a las propias convicciones acerca de la integración y elección de los
miembros del Consejo. Interpretar la representación en el puro sentido del contrato de mandato del derecho privado es
una tentativa de salvar lo que el texto no ha salvado. El argumento contrario corre con la ventaja de que la
representación estamentaria en la Constitución Nacional es una excepción, en tanto que la regla republicana es la
representación popular. Abunda a este respecto el dictamen de la señora Procuradora General y, por cierto, cualquiera

OM
sea la opinión personal acerca de la elección de los consejeros, cabe reconocer que el argumento es jurídicamente
fuerte. Es perfectamente posible que la elección por listas y por partidos políticos genere dificultades, pero también las
ha generado la elección estamentaria, cuyas consecuencias están a la vista. Puede ser que esta nueva estructura esté
condenada al fracaso, pero más allá de las convicciones personales que no son del caso expresar, aunque pueden
rastrearse en los antecedentes de la propia Asamblea Reformadora y en publicaciones de la época, considerando el texto

.C
tal como fue incluido en la Constitución, no se le puede negar al legislador el espacio para ensayar una estructura
diferente ante una crisis, apelando para ello a una interpretación limitadora procedente del derecho privado. Es factible
incluso que se trate de un nuevo error político, pero no todo error político es una inconstitucionalidad manifiesta. En
cuanto a la independencia de los consejeros y su reflejo sobre la independencia judicial, devenida de la necesidad de que
DD
los candidatos sean postulados por los partidos políticos, cabe observar que el concepto de independencia es doble: la
hay externa, pero también interna, dependiendo la última de que el poder disciplinario, en materia de responsabilidad
política y de presión interna del Poder Judicial, no sea ejercido por los órganos de mayor instancia, que es la esencia del
concepto de corporación o verticalización. Esta independencia es la que en el derecho constitucional comparado trata de
LA

garantizarse mediante un órgano separado, que sería el Consejo de la Magistratura. Por último y al margen del tema
central tratado, se hace necesario poner de manifiesto que con independencia de lo decidido por esta Corte en esta causa
respecto de los presentes planteos de inconstitucionalidad, el proceso electoral en cuanto a la categoría de candidatos a
miembros del Consejo de la Magistratura, se encuentra suspendido por efecto de otras decisiones judiciales federales de
distinta competencia, que han sido puestas en conocimiento de las autoridades. Por consiguiente, el tribunal decide en
FI

esta causa por imperio de ley, pero cabe advertir que en virtud de disposiciones procesales y de la elección de las vías de
impugnación y que a la fecha no han llegado a conocimiento de esta Corte, se produce una extraña circunstancia que
lleva a resolver una cuestión que bien podría considerarse como materialmente abstracta. Por ello, y de conformidad


con lo dictaminado por la señora Procuradora General en cuanto al fondo de la cuestión planteada, se hace lugar al
recurso extraordinario por salto de instancia presentado por el Estado Nacional y se resuelve revocar la sentencia
apelada.
El holding: es el control de constitucionalidad que está a cargo de la CSJN. Se politiza el poder judicial y así se tendrá
la mayoría en todos lados.

Control de Convencionalidad: El control de convencionalidad puede ser entendido como una concordancia que
realizan los jueces de las normas de derecho interno vigentes de cada país subscriptos a la Convención Americana de
Derechos Humanos y el mismo instrumento supranacional. El control de convencionalidad, busca, establecer si la
norma que está siendo objeto de revisión se adecua a lo determinado por la Convención de Derechos Humanos, es decir,
si la misma resulta convencional o no. En caso de ser tenida como “inconvencional”, el efecto que la misma trae
aparejada es su invalidez y esto por ende determina que la misma no pueda ser aplicada, incluso si se trata de la propia

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Constitución Nacional. El control de convencionalidad se debe realizar teniendo en cuenta las cláusulas de la CADH,
más las interpretaciones que de ello ha hecho la Corte IDH en sus sentencias y opiniones consultivas.
Sagüés: El control de convencionalidad desempeña un doble papel: por el primero, obliga a los jueces nacionales a
implicar las normas internas (incluso las constitucionales) opuestas al referido Pacto (o Convención Americana sobre
los Derechos del Hombre), y a la interpretación que sobre dicho Pacto ha realizado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Por el segundo, también los obliga a interpretar al derecho doméstico de conformidad al Pacto y a su
interpretación por la Corte Interamericana. Es la interpretación “armonizante” o “adaptativa” del derecho local con el
Pacto y la exégesis dada al Pacto por la Corte Interamericana. Ello conduce a desechar las interpretaciones del derecho
nacional opuestas al referido Pacto y/o a la manera en que fue entendido por la Corte Interamericana. La tesis, según la
Corte argentina, repitiendo las palabras de la Corte Interamericana, es la siguiente: “…Cuando un Estado ha ratificado
un tratado internacional, como la Convención Americana (de derechos humanos), sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la

OM
convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos”. Continúa después la Corte Suprema argentina, citando a la Interamericana: “En otras palabras, el
Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” En esa tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana. De acuerdo entonces con este criterio, resulta en definitiva que: a) el
tratado sobre derechos humanos debe primar sobre “las normas jurídicas internas” que estorben su aplicación (la Corte

.C
Suprema argentina no exceptúa de ellas a la Constitución); b) en el caso del Pacto de San José de Costa Rica, aparte del
texto de la convención, vale igualmente la exégesis que de él haga la Corte Interamericana de Derechos Humanos; todo
ello obliga a los jueces locales, incluyendo a la Corte Suprema, a realizar un análisis de “convencionalidad” que dé
DD
primacía a la convención y a su interpretación por la Corte Interamericana, descartando por no válidas a las normas
locales opuestas a ella. En definitiva, es factible incluso un “control de convencionalidad” sobre la misma Constitución;
c) aunque la Corte Suprema argentina se refiere puntualmente al Pacto de San José de Costa Rica, las palabras de la
Corte Interamericana en “Almonacid Arellano” que repite literalmente la primera, hablan en general de “un tratado”,
mencionando al Pacto de San José de Costa Rica a título de ejemplo.
Dicha “inconvencionalidad” importaría una causal de invalidez de la norma así descalificada, por “carecer de efectos
LA

jurídicos”. La inconvencionalidad produce un deber judicial concreto de inaplicación del precepto objetado.
Aparentemente, el “control de convencionalidad” es asimilable en sus efectos al resultado del control de
constitucionalidad ceñido al caso concreto, con efectos inter partes. El “Control difuso de convencionalidad” convierte
al juez nacional en un juez interamericano: en un primer y auténtico guardián de la Convención Americana y de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana que interpreta dicha normatividad Tienen los jueces y órganos nacionales la
FI

importante misión de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino también el
conjunto de valores, principios y derechos humanos que el Estado ha reconocido en los instrumentos internacionales y
cuyo compromiso internacional asumió. Aunque las partes no lo soliciten, los jueces lo deben declarar de oficio cuando
califiquen a la norma como palmariamente contraria a la Constitución o las Convenciones, pues su superioridad sobre
las restantes disposiciones es una cuestión de orden público que es extraño y va más allá del deseo de las partes.


Fallo Fontevecchia: En un sorprendente fallo la mayoría de la Corte Suprema de Justicia (integrada por Lorenzetti,
Highton de Nolasco, Rosenkrantz y Rosatti) en la causa “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe
sentencia dictada en el caso “Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos” estableció un estándar interpretativo regresivo del art. 75 inciso 22 párrafo segundo de la Constitución
argentina que rompió la lógica de sus precedentes, trituró los alcances del control de convencionalidad interno, colocó al
Estado argentino en una posición delicada frente al sistema de protección convencional americano de derechos
humanos, debilitó la fuerza normativa de los derechos humanos y vació de contenido el “núcleo ideológico” de la
reforma constitucional de 1994. Pero para poder entender un poco el caso repasemos brevemente de que se trata: En
1997 un juez de primera instancia en lo civil rechazó la demanda interpuesta por el señor Menem. La sentencia fue
apelada y en 1998, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal revirtió la decisión y condenó a
la editorial y a Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico a pagar la suma de la suma de $150.000,00 (PESOS CIENTO
CINCUENTA MIL). Los demandados interpusieron un recurso extraordinario federal. En el año 2001 la Corte Suprema

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confirmó la sentencia recurrida aunque modificó el monto indemnizatorio, reduciéndolo a la suma de $60.000,00.
(PESOS SESENTA MIL). Con la instancia interna agotada, luego del trámite ante la Comisión Interamericana y
elevado el caso a la Corte Interamericana, donde lleva la carátula “Fontevecchia y D´Amico” que eran respectivamente
propietario y director de “Noticias” la Corte se concluyó que la revelación de la revista estaba justificada por tratarse
Menem de una figura pública política, que la condena civil había sido un cercenamiento a la libertad de expresión, y se
condenó al Estado Argentino. Para cumplir esa condena, el Estado debía hacer tres cosas: A) dejar sin efecto la condena
civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, así como todas sus consecuencias; B) publicar un resumen
oficial de su sentencia elaborado por la Corte Suprema, por una sola vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia
circulación nacional, así como publicar la sentencia completa de la Corte Interamericana en la página del Centro de
Información Judicial de la Corte Suprema, y C)entregar a los periodistas las sumas reconocidas en dicho fallo
(devolverles el dinero que habían pagado por la condena, más los gastos que tuvieron que hacer por el juicio).
Estando cumplido el punto b y el punto c “en vías de cumplimiento”, el Ministerio de Relaciones Exteriores le pide a la

OM
Corte Suprema que haga lo suyo, el cumplimiento de a, cosa que la Corte no hará. La Corte sorpresivamente decidió
hacer caso omiso a toda la jurisprudencia de la CSJN, sin referencia alguna y como si no haya existido. Así, ha puesto
en crisis ese punto hace tambalear todo el sistema para la Argentina y está en juego la posición misma de la
Constitución con relación a los tratados, y las expresiones del párrafo segundo del inciso 22. En tal sentido, surge una
gran incógnita para el futuro. Si es así en un caso de libertad de expresión ¿qué dirán en uno de libertad personal? La
Corte además parece creer que es un Superpoder del Estado. Una parte del mismo sin conexión con los otros poderes.
Recordamos que el Estado está obligado internacionalmente a lo que voluntariamente firmó, ratificó internacionalmente.

.C
El primer argumento que esbozó la mayoría de la Corte Suprema de Justicia fue sostener que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos no había actuado dentro del marco de competencias establecido por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En otras palabras, la Corte Suprema de Justicia realizó una interpretación de los alcances de la
DD
Convención Americana de Derechos Humanos sin ser el órgano habilitado a tal efecto. Luego, el argumento señalado
por la Corte por el cual el sistema de protección internacional tiene un carácter subsidiario y no constituye una “cuarta
instancia” que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales. Aclaremos que el carácter subsidiario se vincula con
la necesidad de darle primero una oportunidad a los órganos estatales para que cesen y reparen en sede interna las
violaciones a los derechos humanos, pero si esto no sucede, entonces comienza a funcionar el sistema de protección
trasnacional. Que el sistema no sea una “cuarta instancia” implica que los órganos de interpretación y aplicación de
LA

los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos no revisan sentencias a la luz del ordenamiento jurídico
nacional, sino que su labor, se realiza evaluando la compatibilidad o incompatibilidad de la conducta estatal
denunciada conforme el ordenamiento convencional internacional vigente. En su derrotero argumental la mayoría de
Corte arguye acerca de lo que llama “margen de apreciación nacional” es un estándar que proviene del derecho
convencional europeo que se opone al estándar de la fuerza normativa de la convencionalidad interpretada y aplicada
FI

que viene desarrollando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por lo cual la Corte se
aparta gravemente y en forma regresiva a lo ya sentado por el Sistema Americano del que Argentina forma parte. Se
trata de una lamentable y triste vuelta al dualismo una regresión insostenible de la fuerza normativa de la
convencionalidad aplicada como solución madura de un sistema progresista que comprendió que los derechos humanos
son una respuesta que pone límites al ejercicio abusivo del poder del Estado. Nota aparte merece el desdichado artículo


27 de la Constitución Nacional al que le han hecho decir cosas que no dice. Máxime teniendo en cuenta que el viejo
artículo 27 desde la Reforma de 1994 se lee en consonancia con el artículo 75 inc. 22. En su lacónico y determinante
argumento la Corte implica la desaparición del art. 75.22. Segundo párrafo como la regla de reconocimiento del Estado
constitucional y convencional de derecho. Este fallo impone una jerarquía apriorística dura según la cual siempre la
Constitución tendrá más jerarquía que los Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional o sin ella. Conforme
a dicho argumento jamás hubieran existido los casos “Simón” y “Mazzeo” y los actuales procesos penales sobre delitos
de lesa humanidad comienzan a tener una dolorosa precariedad. Conforme a dicho argumento nunca hubieran existido
los casos “Espósito, Miguel Ángel”, “Derecho, René” y “Arillaga” y no se hubieran investigados casos de tortura o bien
nunca hubiera existido el caso “Acosta” y no se hubiera mantenido bajo prisión preventiva a personas acusadas de
cometer delitos de lesa humanidad. O nunca Carranza Latrubesse y Mohamed hubieran visto reparados sus derechos.
Finalmente, en soledad y absoluta minoría el voto de Maqueda como lo dictaminado la Procuración resulta correcta, ya
que mantuvo la postura fijada en sus votos en los casos “Cantos” (2003), “Espósito” (2004), “Derecho” (2011),
“Carranza Latrubesse” (2013) y “Mohamed” (2015), según la cual a partir de la reforma constitucional de 1994, las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictadas en causas en que la Argentina es parte deben ser

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cumplidas y ejecutadas por el Estado y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Queda entonces ahora esperar la reacción de la Corte Interamericana cuando supervise el cumplimiento de la
Sentencia.
Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad: párrafo 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra
y al reconocimiento de su dignidad. Párrafo 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
Artículo 68 (potestades): párrafo 1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la
Corte en todo caso en que sean partes.
Artículo 63: párrafo 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la
Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si

OM
ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de
esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
Voto del Procurador; min público fiscal: es solicitado por el ministerio de relaciones exteriores. Debe indemnizar a
Fontevecchia. El remedio para Argentina bajo los términos y condiciones que la Comisión IDH. Los actores pueden
iniciar una demanda por el no cumplir por parte del Estado argentino.
Resolución de dejar sin efecto. Sentencia de Arg: dejar sin efecto la sentencia de Argentina

.C
Artículo 67 CADH El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance
del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de
los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo.
Artículo 68 párrafo 1 CADH. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte
DD
en todo caso en que sean partes. Párrafo 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá
ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.
Articulo 27 Convención de Viena: EL DERECHO INTERNO Y LA OBSERVANCIA DE LOS TRATADOS:
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificaci6n del incumplimiento de un tratado.
Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
NULIDAD DE LOS TRATADOS
LA

Articulo 46. DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNO CONCERNIENTES A LA COMPETENCIA PARA

CELEBRAR TRATADOS párrafo 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
haya sido manifestado en violaci6n de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para
celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea
manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violaci6n es manifiesta si
FI

resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena
fe.
Rosatti: dice que la Corte IDH es la última intérprete de los DDHH a nivel América y que la CSJN es la última
intérprete a nivel nacional de la CN.


Maqueda:
 En el considerando 6: la decisión de la Corte IDH, es a fin de evitar los cuestionamientos como la indemnización
a Fontevecchia y D´Amico en la condena en pago que el estado le debe a ambos por los daños y perjuicios
ocasionados.
 Considerando 3: obligaciones Artículo 68
párrafo 1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en
que sean partes.
Párrafo 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por
el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.
 Considerando 4: Articulo 27Convención de Viena: EL DERECHO INTERNO Y LA OBSERVANCIA DE LOS
TRATADOS Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificaci6n del
incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46 de la
Convención de Viena.
 Artículo 75 inc. 22 CN son los trece tratados de DDHH c/ jerarquía constitucional

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El conflicto: es revocar la sentencia que la CSJN dictó.
Derecho Internacional: DDHH en 1994 se incorporaron Tratados Internacionales c/ jerarquía constitucional. Hay
paridad de entre la CN y los Tratados. Éstos tienen principios y están constitucionalizados.
En las condiciones de su vigencia: rige la letra del tratado, sino la jurisprudencia de los órganos de control. Y los
tratados son complementarios a la CN, ninguno está en colisión con la CN.
Holding: son los arts 27 y 75, Inc 22 CN
Obiter dictum: jerarquía, quién tiene más autoridad?

Reforma Constitucional. Ley 24309 (necesidad de reforma CN)

Reforma Constitucional: Toda reforma constitucional tiene, al menos, dos lecturas: una política y otra jurídica. Desde
el punto de vista político reformar la constitución es un hecho de suma trascendencia ya que implica modificar las reglas
en cuanto al ejercicio del poder. Desde un punto de vista jurídico, la constitución argentina al ser rígida contiene un

OM
procedimiento regulado desde lo normativo para poder realización modificaciones al texto constitucional.
Art. 30 CN: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe
ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino
por una Convención convocada al efecto”. Cuando dice ‘las dos terceras partes’ se computan por cámaras separadas.
El poder constituyente puede ser:

.C
1. Originario: es aquel que se ejerce en la etapa fundacional de un Estado.
2. Derivado: es aquel que se forma para reformar una constitución. Se ejerce en la etapa de enmienda de la
constitución.
3. Revolucionario: es aquel que se ejerce sin respetar las bases normativas para efectuar una enmienda constitucional.
DD
El poder constituyente originario es aquel que se ejerce en la etapa fundacional, crea el orden jurídico, es decir le da
vida a los poderes constituidos, en la constitución argentina se ubica en el preámbulo, se encuentra fuera del Estado,
y es un poder incondicionado, es decir, no se encuentra sujeto a reglas jurídicas, sin perjuicio de los limites facticos
y éticos a los que se encuentre sometido.

Cuestiones que plantea el art. 30 CN

LA

Posibilidad de reforma: la norma constitucional es clara al respecto “la constitución puede reformarse en todo o en
cualquiera de sus partes”.
Etapa pre constituyente: es aquella en la que se decide poner en marcha el proceso de reforma y asimismo encuadrar
la tarea del poder constituyente derivado: fijar su temario, plazos, lugar, etc. en el sistema argentino la etapa pre
constituyente es competencia exclusiva del Congreso quien declara la necesidad de reforma constitucional. El texto
FI

constitucional no aclara la forma de esta declaración. En la práctica argentina el congreso declaro la necesidad de
reformar la constitución a través de una ley. También cabe preguntarse si el Poder Ejecutivo puede vetar o no el acto
que declara necesaria la reforma constitucional. El punto neurálgico es no acordar al ejecutivo una intervención que la
constitución no le está otorgando.
Etapa convencional o de reforma propiamente dicha: es la convención constituyente el órgano que va a tener la


potestad final de reformar o no la constitución. Tiene diversos limites: de contenido si se está frente a una reforma
parcial o de contenidos pétreos para los que siguen dicha teoría, de lugar, plazos. No es un órgano permanente, o sea,
una vez cumplido su cometido de llevar a cabo la reforma este órgano se disuelve y queda latente para realizar otra
reforma constitucional. Dicta su propio reglamento. Es soberana en cuanto a la posibilidad de reformar o no la
constitución, pero si lo hace solo debe reformar las normas que el congreso declaro necesarias si se trata de una reforma
parcial.
Control judicial de la reforma constitucional: el interrogante acerca de si el poder judicial puede realizar un control
judicial acerca del ejercicio del poder constituyente derivado. Posturas: 1) irreversibilidad absoluta de las tareas
constituyente: el argumento principal es que la constitución ha confiado a un órgano especifico determinar cuáles son
las enmiendas necesarias y no a los tribunales de justicia; 2) una tesis amplia da la posibilidad de realizar un control
judicial frente a transgresiones de índole formal como así también de fondo; 3) una postura intermedia se circunscribe a
la posibilidad de controlar el proceso de reforma constitucional frente a transgresiones de forma.

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Núcleo de coincidencias básicas: (Pacto de Olivos – Reforma 1994). Consiste en los puntos relativos al ejercicio del
poder, era un paquete cerrado, que solo podía aceptarse o rechazarse. Los puntos esenciales fueron: a) reducción del
mandato presidencial de 6 a 4 años; b) Elección directa de presidente y vicepresidente a través de sistema de doble
vuelta o balotaje; c) se elimina el requisito confesional para ser presidente; d) tres senadores por provincia y tres por la
ciudad de Buenos Aires; dos por mayoría y uno por minoría.

OM
.C
DD
LA
FI


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 OM
.C
DD
Fallo Fayt: presenta una acción declaratoria en la Cámara y le da lugar a la demanda por el art 322 del Código Procesal
Civil y Comercial. En la ley 24309 (necesidad de Reforma CN) no estaba la inamovilidad de los jueces, si se sintió
afectado el juez Fayt porque duran en su cargo hasta que dure su buena conducta en el cargo.
Voto del Dr. Velázquez: reconoce que Fayt busca seguir siendo juez de la CSJN. Antes de 1994, el estado le negó el
LA

derecho a ser juez. Hubo un choque entre el estado Argentino y Fayt siendo juez, ya que había intereses contrapuestos.
Convención reformadora CN: hace las modificaciones pertinentes en las garantías, en la inamovilidad de los jueces
que sea hasta los setenta y cinco años.
Procedimiento de destitución de los jueces: los tribunales inferiores es por jurado de enjuiciamiento. Los de la CSJN
por juicio político.
FI

Convención constituyente: tiene facultades limitadas que son necesarias, están subordinadas y limitadas por el poder
judicial que es el último intérprete de la CN.
Voto del juez Bocetti voto en disidencia parcial: el art 99 inc. 4 CN no aplica para el juez Fayt pero es válido para los
demás jueces mayores de setenta y cinco años.


La independencia de los jueces: régimen republicano, no debería haber una intervención, se trata sobre el principio de
inamovilidad de los jueces.
En 1994, la CN agrega tratados con las mayorías agravadas de los 2/3 de los presentes, donde el constituyente le permite
dar al congreso poder incorporar otros tratados con jerarquía constitucional. El poder legislativo ejerce el poder pre
constituyente, es quien va a declarar la necesidad de reforma constitucional, es el responsable de la voluntad del pueblo.
Por eso aprobaron la ley 24309. En 1853, la Batalla de Caseros, no éramos nada, lucha entre unitario y federales. Un
año antes de la sanción de la CN, Rosas cae y en 1853, tenemos nuestra primera constitución. Conllevó a que sea un
acercamiento político. Ya en el siglo XX, en 1994, con el Pacto de Olivos, es un antecedente político entre Menem y
Alfonsín que representaban a las dos mayorías más grandes de aquellos años. Buscaba Menem la posibilidad de una
reelección como presidente de la República y Alfonsín de esta forma podía controlar el poder ejecutivo.
Las críticas que se le hacen a la ley 24309: 1) núcleo de coincidencias básicas era SI todo junto o nada y 2) Alfredo
Bravo cuestionó a la reforma CN, porque hay temas que no se discutieron.

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Ley 24309 Fayt: siendo juez pide a los demás jueces que resolvieron en algo que ellos mismos tendrían intereses,
cuando los designaron como jueces que son juristas
Bravo: inicia su camino con una acción declarativa (no fue por la vía ordinaria de los Tribunales), saber si afecta o no
su lugar como juez.
El art 99 inc. 4 CN: tocaba la garantía de inamovilidad de los jueces, pero no fue objeto de reforma. Los jueces ejercen
su cargo hasta que dure su buena conducta y así conservar el cargo.
¿Puede un poder constituido controlar un poder constituyente?: la respuesta es SÍ, el art 6 de la ley 24309
Artículo 6º ley 24309: Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice
la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los artículos 2º y 3º de la presente ley de
declaración.

OM
Se nulifica el art 99 inc. 4 CN hasta el año 2017 ya que es erga omnes (para todos es la nulidad), pero se aplica al caso
en concreto y lo que provoca es dejar sin efectos a la ley.

Fallo Schiffrin: La Corte Suprema, por mayoría, reconoció las facultades de la Convención Constituyente de 1994 y
restableció el límite constitucional de 75 años de edad para la función judicial En el acuerdo celebrado en la fecha, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió la causa “Schiffrin Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional” en la

.C
que se discutió la validez de una cláusula de la Constitución Nacional incorporada por la Convención Reformadora de
1994. 1. Con este pronunciamiento, la Corte Suprema abandonó lo decidido en el fallo “Fayt” en 1999. En ese caso, este
Tribunal -con otra composición- había declarado que era nulo el artículo 99, inciso 4°, tercer párrafo introducido por la
DD
reforma constitucional de 1994. El párrafo señalado exige a los jueces que pretendan seguir en funciones después de
cumplir la edad de 75 años la necesidad de que obtengan un nuevo acuerdo del Senado de la Nación y un nuevo
nombramiento del Presidente de la Nación para mantenerse en el cargo. 2. Al revocar la doctrina del caso “Fayt”, la
decisión de esta Corte en el presente caso “Schiffrin” devuelve la validez a la única norma de la Constitución Nacional
que fue declarada nula -en toda la historia constitucional de la Argentina- por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
LA

3. Este fallo de alto interés institucional restableció entonces la potestad del Congreso y del Presidente de la Nación -
como poderes políticos reconocidos por la Constitución- de ejercer las funciones que el constituyente reformador les
otorgó para decidir como representantes del pueblo si un juez puede continuar ejerciendo su función después de los 75
años. 4. La doctrina que emana de la presente sentencia apunta en suma a devolver su vigencia a la totalidad del texto de
la Constitución Nacional, tal como fue aprobada por los constituyentes reformadores en 1994. 5. En el fallo, la Corte
FI

Suprema declaró por una mayoría de votos compuesta por los doctores Lorenzetti, Maqueda y Rosatti -con disidencia
del Doctor Rosenkrantz- la plena validez y vigencia de la norma señalada y, con ello, de la totalidad de las cláusulas de
la Constitución Nacional, con las reformas incorporadas por la Convención Constituyente de 1994. 6. Mediante la


decisión mayoritaria conformada por los votos concurrentes individuales de los doctores Lorenzetti, Maqueda y Rosatti,
los señores Ministros dejaron expresamente en claro que concordaban absolutamente con respecto a que: a) La
Convención reformadora actúa como poder constituyente derivado, reuniéndose con la finalidad de modificar, o no, sólo
aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas. b) Dentro de los límites de la
competencia habilitada, la Convención Constituyente es libre para determinar si lleva a cabo la reforma y, en su caso,
para definir el contenido de las disposiciones constitucionales que modificará. c) El control judicial de la actuación de
una Convención Constituyente debe adoptar la máxima deferencia hacia el órgano reformador, acorde al alto grado de
legitimidad y representatividad que tiene la voluntad soberana del pueblo expresada a través de la Convención
Constituyente. En caso de duda debe optarse por la plenitud de poderes de esa Convención. d) La ley 24.309 (artículo
3°, tema e), al habilitar a la Asamblea reformadora de 1994 a actualizar las atribuciones del Congreso y del Poder
Ejecutivo contenidas en la Constitución Nacional, incluyó los diversos componentes del proceso de designación de los
jueces federales que impera en nuestro país. e) Esa habilitación sostiene la conclusión de que la necesaria intervención

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de los Poderes Ejecutivo y Legislativo -cuando los jueces federales alcanzan la edad de 75 años- aparece
razonablemente como una de las modalidades posibles reservadas a la Convención Constituyente. f) La única vez en la
historia argentina en que la máxima autoridad del Poder Judicial declaró la nulidad de una cláusula de la Constitución
Nacional fue en el caso “Fayt” de Fallos 322:1616, sentencia en la cual la Corte había puesto en ejercicio un control
restrictivo sobre el juicio de compatibilidad material entre los temas habilitados y las cláusulas adoptadas, que limita
severamente la competencia del órgano reformador. g) La doctrina utilizada en el caso “Fayt” debe ser abandonada y
sustituida por un nuevo estándar de control, que sea deferente y respetuoso de la voluntad soberana del pueblo. h) La
aplicación de la nueva doctrina lleva a concluir que la convención constituyente de 1994 no ha excedido los límites de
su competencia al incorporar la cláusula del art. 99, inc. 4°, tercer párrafo, de la Constitución Nacional. Ni tampoco ha
vulnerado el principio de independencia judicial, que hace a la esencia de la forma republicana de gobierno; ello así, en

OM
tanto el límite de edad modifica únicamente el carácter vitalicio del cargo, pero no la garantía de inamovilidad de los
jueces. Con estos fundamentos, se declaró procedente el recurso extraordinario, se rechazó la demanda promovida por el
juez Schiffrin, y se dejó en claro que el pronunciamiento no afectaba la validez de los actos cumplidos por dicho
magistrado.
Disidencia del Dr. Carlos Rosenkrantz: En su disidencia, el juez Rosenkrantz entendió que lo que estaba en discusión

.C
en este caso no era la razonabilidad de la limitación del mandato de los jueces sino la validez constitucional del proceso
por el cual se introdujo esa reforma. Sostuvo que la Convención modificó un artículo que no estaba habilitado por el
Congreso Nacional para ser reformado y que, por ello, la Convención Reformadora, al establecer un límite temporal al
mandato de los jueces, violó la Constitución Nacional. Argumentó en su voto que las normas que rigen el proceso de
DD
reforma constitucional son de crucial importancia para la efectiva vigencia del sistema de derechos y libertades
consagradas por nuestra ley suprema, ya que hacen a la estabilidad misma de dichas garantías. Entendió que el estricto
apego a la declaración que efectúa el Congreso de la Nación respecto de la necesidad de la reforma es el único
mecanismo existente para evitar que las convenciones constituyentes se conviertan en “Cajas de Pandora” e introduzcan
LA

temas no sometidos al debate público en forma previa a la elección de convencionales constituyentes. Este modo de
entender las cuestiones en juego, por consiguiente, es el único que asegura la efectiva soberanía del pueblo de la nación.
Por otra parte, el juez Rosenkrantz se refirió al precedente “Fayt” (Fallos 322:1616), destacando que esta sentencia
había tenido un pacífico cumplimiento por parte de todas las autoridades constituidas, independiente de su signo
político, durante más de 20 años. Afirmó que en casos como el presente, donde se juzga la validez de una reforma
FI

constitucional, es preciso ser especialmente consistentes a lo largo del tiempo y ello demanda un respeto más riguroso
hacia los precedentes de la Corte Suprema.

Fallo Orellano: En el fallo dictado en la causa “Orellano, Francisco Daniel c/Correo Oficial de la República Argentina


S.A. s/ juicio sumarísimo”, con la firma de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda, la Corte Suprema
resolvió que no son legítimas las medidas de fuerza promovidas por grupos informales ya que el art. 14 bis de la
Constitución Nacional y las normas internacionales sobre derechos humanos solamente le reconocen el derecho de
declarar una huelga a los sindicatos, es decir, a las organizaciones formales de trabajadores. La empresa Correo Oficial
de la República Argentina despidió a Orellano por haber participado en la convocatoria y realización de medidas de
fuerza que no contaron con el aval de ninguno de los sindicatos que representaban al personal. En la comunicación del
despido la compañía aclaró que esas medidas de fuerza consistieron en la celebración, en un lapso de dos semanas, de
sucesivas “reuniones…en el lugar de trabajo y durante la jornada habitual” que afectaron gravemente el desarrollo
normal de la labor en su centro operativo de Monte Grande, lo cual se tradujo “en demora, retardo y retención en las
imposiciones postales de todo tipo confiadas por nuestros clientes”; y también indicó que con ello llegó a
comprometerse la entrega de aproximadamente 6.000.000 de piezas postales. Orellano reclamó ante la justicia que se

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dejara efecto el despido y se lo reincorpora a su puesto de trabajo alegando que había sido víctima de una trato
discriminatorio prohibido por la ley. Concretamente, sostuvo que el despido era una injustificada represalia por su
participación en medidas legítimas de “acción gremial”. En su sentencia del día de la fecha, la Corte rechazó ese
argumento señalando que las medidas de fuerza en las que participó el trabajador en modo alguno podían considerarse
legítimas. El Tribunal puntualizó que la huelga es un medio de presión, para lograr que se satisfagan ciertas
reclamaciones del sector laboral, que obstaculiza el normal desarrollo de las actividades de producción de bienes o de
prestación de servicios. Por ende, las medidas de acción directa no solo perjudican al empleador, también afectan a los
destinatarios de dichos bienes y servicios, es decir, a los consumidores o usuarios. O sea que el desarrollo de la huelga
provoca una evidente tensión tanto con los derechos del empleador como con derechos de terceros o de la sociedad que
también están amparados por la Constitución Nacional (el derecho a la educación, a la protección de salud, a la

OM
adquisición de bienes para una adecuada alimentación y vestimenta, a que se asegure la calidad y eficiencia de los
servicios públicos, etc.). Esa tensión entre derechos de difícil armonización ha sido resuelta subordinando el ejercicio
del derecho de huelga al cumplimiento de determinadas condiciones o recaudos. Y uno de esos recaudos es el de que la
decisión de ir a la huelga sea adoptada por una asociación gremial. La Corte recordó que el derecho huelga fue
incorporado al texto de la Constitución Nacional cuando la reforma de 1957 agregó el artículo 14 bis. Este artículo

.C
consagró una serie de derechos de carácter laboral y social que habían adquirido reconocimiento universal durante la
primera mitad del siglo XX por vía de su inclusión en las cartas constitucionales de diversos Estados. En el primer
párrafo, el artículo 14 bis centró su atención en el “trabajador” disponiendo que la ley debe asegurarle una serie de
derechos, entre ellos, “la organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro
DD
especial”. Y a continuación, el segundo párrafo del artículo 14 bis de la Constitución Nacional estableció que “queda
garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho
de huelga”. De modo que corresponde entender que los “gremios” mencionados en el segundo párrafo del artículo 14
bis como titulares del derecho de declarar una huelga no son otra cosa que aquellas entidades profesionales que surgen
LA

como fruto del despliegue del derecho a la “organización sindical libre y democrática” reconocido a los trabajadores en
el párrafo anterior, es decir, a las asociaciones sindicales a las que la Constitución habilita para el ejercicio de derechos
colectivos cuando satisfacen el requisito de su “simple inscripción en un registro especial”. El Tribunal hizo hincapié en
que el examen integral del texto de esta norma constitucional no permite otorgarle a la palabra “gremios” un alcance
mayor al indicado que la haga comprensiva de cualquier grupo informal de trabajadores. El artículo 14 bis ha puesto
FI

especial énfasis en garantizar que las asociaciones profesionales destinadas a representar a los trabajadores en el ámbito
de las relaciones colectivas se organicen con arreglo a los principios de libertad sindical y de democracia interna y, a tal
efecto, les ha impuesto el requisito de la inscripción en un registro especial como medida de control del cumplimiento


de tales directivas. No resulta lógico admitir, por lo tanto que, a renglón seguido, la misma norma otorgue de modo
indistinto la titularidad de los derechos más relevantes del ámbito de las relaciones colectivas (negociar convenios
colectivos, acudir a la conciliación y al arbitraje cuando las negociaciones directas fracasan, y, en su caso, adoptar
medidas de acción directa) tanto a las organizaciones que cumplen con todos esos recaudos como a simples grupos
informales a los que no les exige satisfacer ninguno de ellos. La Corte también tuvo en cuenta que, del mismo modo,
tanto los tratados internacionales sobre derechos humanos como la doctrina elaborada por la Organización Internacional
del Trabajo a partir de las disposiciones de su convenio 87 sobre la libertad sindical contemplan al derecho de declarar
una huelga como un derecho que le corresponde a la asociación profesional de trabajadores. Finalmente, el Tribunal
señaló que la interpretación de los textos constitucionales e internacionales en juego que se efectúa en este caso guarda
coherencia con sus decisiones anteriores en materia de libertad sindical (casos “Asociación Trabajadores del Estado” y
“Rossi”); de modo que la doctrina constitucional enunciada implica que, en lo que atañe al derecho de adoptar medidas
de acción directa, los sindicatos no pueden ser discriminados en razón su grado de representatividad. Es decir, que

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tienen derecho a declarar una huelga tanto los sindicatos que gozan de la personería gremial como las asociaciones
sindicales simplemente inscriptas.

Fallo Centro de Estudios

El tribunal, por unanimidad, resolvió: Que para la fijación de tarifas de gas, la audiencia pública previa es de
cumplimiento obligatorio; Se confirma la sentencia apelada en cuanto declara la nulidad de las resoluciones
cuestionadas; La decisión se circunscribe al colectivo de los usuarios residenciales; Respecto de ellos, las tarifas deben
retrotraerse a los valores vigentes previos al aumento dispuesto por las resoluciones que se invalidan.; Se mantiene la
tarifa social.; Se pone en conocimiento del Congreso de la Nación la necesidad de dar cobertura al cargo de Defensor
del Pueblo de la Nación.; Se recuerda a los tribunales el riguroso cumplimiento de la acordada de la Corte Suprema de

OM
Justicia sobre procesos colectivos.
Hechos del caso: El Centro de Estudios para la promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) promovió una
acción de amparo colectivo contra el Ministerio de Energía y Minería de la Nación (MINEM) con el objeto de que se
garantizara el derecho constitucional a la participación de los usuarios, y que en forma cautelar se suspendiese la
aplicación del nuevo “cuadro tarifario” previsto por la Resolución MINEM 28/2016, hasta tanto se diera efectiva
participación a la ciudadanía (fs.29/44) . Con arreglo a esta pretensión la clase afectada estaría conformada por “todo

.C
aquel usuario del servicio de gas, quien no contó con la posibilidad de que sus intereses sean representados con carácter
previo al aumento tarifario”. Con posterioridad, el señor Carlos Mario Aloisi adhirió a la demanda. También la
Asociación Consumidores Argentinos Asociación para la Defensa, Educación e Información de los Consumidores
DD
(Consumidores Argentinos) se presentó, cuestionando no solo la Resolución MINEM 28/2016, sino también la
Resolución MINEM 31/2016. Asimismo, acudieron varias cámaras de comercio e industria, concejales, diputados,
senadores e intendentes, cuya comparecencia se tuvo presente. El Juez de Primera Instancia dispuso dar publicidad a la
iniciación del amparo colectivo en el Centro de Información Judicial y procedió a la inscripción del proceso en el
LA

Registro Público de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Luego rechazó la acción
interpuesta. La Sala II de la Cámara Federal de La Plata dispuso, en primer lugar, acumular a la presente todas las
acciones colectivas que correspondiesen, conforme a lo dispuesto en las Acordadas 32/2014 y 12/2016 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. En cuanto al fondo de la cuestión planteada, declaró la nulidad de las resoluciones
ministeriales cuestionadas y decidió retrotraer la situación tarifaria a la existente con anterioridad al dictado de las
FI

normas privadas de validez con efectos generales para todos los usuarios y para todo el país. La Corte Suprema
considera que el caso debe ser analizado porque está en juego la interpretación de la Constitución Nacional, y existe
trascendencia institucional porque el conflicto ha generado una litigación de características excepcionales que
compromete principios básicos del debido proceso constitucional en la tutela de los derechos de los usuarios y del


Estado Nacional.
Audiencia pública previa a la decisión de aumento de tarifas: La audiencia pública previa es un requisito esencial
para la adopción de decisiones en materia de tarifas. El fundamento es el artículo 42 de la Constitución que prevé la
participación de los usuarios en los servicios públicos, la democracia republicana, el derecho a la información y la ley
24076 aplicable al caso. La información, debate y decisión fundada son partes del proceso de la decisión que se adopta
en el momento. Por esta razón no es válido fundarse en una audiencia del año 2005 para una decisión que se adopta en
el año 2016, ni una medida transitoria hasta tanto se celebre una audiencia. Contenido de la Audiencia en relación a la
tarifa La audiencia siempre se debe hacer para el transporte y distribución de gas, porque son fijados monopólicamente
(ley 24.076 y cc). Es distinto el caso de Precio de ingreso al sistema de transporte del gas (Pist), porque hay una
evolución en el tema: La leyes 17.319 y 24.076, y sus reglamentaciones, establecieron que la producción y
comercialización de gas es efectivamente una actividad económicamente desregulada y no fue calificada como servicio

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público. Desde el dictado de la Ley de Emergencia 25.561 en enero del año 2002, el precio del gas pasó de un contexto
de libre negociación de las partes a uno de intervención estatal, mientras que su importación, la ampliación de las redes
de transporte y distribución y las tarifas que remuneraban dichos servicios fueron financiados, fundamentalmente, con
recursos provenientes de cargos tarifarios, programas especiales de crédito, aportes específicos de determinados sujetos
del sector y subsidios del Estado Nacional. Específicamente a partir del Decreto 181/2004, el Poder Ejecutivo intervino
en su fijación, dejando de lado al mercado. En consecuencia, es razonable que, hasta el momento en que efectivamente
el precio del gas en el PIST se determine sobre la base de la libre interacción de la oferta y la demanda, su análisis se
efectúe conjuntamente con la revisión de tarifas para la cual es necesaria, como ya se dijo, la celebración de una
audiencia pública. Es decir: en la situación actual el Estado intervino fuertemente en la fijación del Pist y por lo tanto
debe someterlo a una audiencia pública porque es una decisión que, claramente, escapa al mercado. A partir de la

OM
fijación según reglas de oferta y demanda, no será necesaria la audiencia, porque se aplica la ley 24078. La propia
conducta del Estado actúa como una condición suspensiva de la aplicación de la norma originaria.
Protección de los consumidores y usuarios: En el artículo 42 de la Constitución se han reconocido las hondas
desigualdades inmanentes al mercado y al consumo, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude
al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Por ello hay una protección enfocada en la calidad de

.C
bienes y servicios, preservación de la salud y seguridad; información adecuada y veraz; libertad de elección; y
condiciones de trato equitativo y digno y también derechos de participación, como el derecho reconocido en cabeza de
los usuarios, con particular referencia al control en materia de servicios públicos.
División de Poderes y Funciones: Poder Ejecutivo: La fijación de tarifas es una facultad del Poder Ejecutivo y la
DD
implementación de la política energética. Poder Legislativo: le corresponde la determinación del marco regulatorio
general de la materia y las facultades tributarias. Poder Judicial: El Poder Judicial debe controlar si las tarifas se
ajustan a la Constitución y la ley y su razonabilidad. No debe sustituir al legislador, ni definir la política energética. No
puede fijar porcentajes de tarifas, ni dictar sentencias con efectos generales sin determinar previamente una categoría de
LA

afectados que sea homogénea (precedente Halabi). El Tribunal señala que se han dictado sentencias vinculadas con la
magnitud del aumento tarifario, sin distinción de categorías de usuarios, tratando de manera igual a situaciones
heterogéneas, apartándose de la jurisprudencia de la Corte, que debe ser respetada. Por qué se limita la sentencia a los
usuarios residenciales?: La Cámara dictó una sentencia con efectos generales para todo tipo de usuarios y para todo el
país. No se los citó previamente, y no se hacen distinciones según sean residenciales, comerciales, industriales, o según
FI

diferentes tipos de ingresos económicos, o regiones. La Corte Suprema ha definido el proceso colectivo en diversos
precedentes (“Halabi”) y ha dicho claramente que deben existir intereses individuales homogéneos. Es decir, debe haber
una causa común (en el caso la falta de audiencia), pero no hay homogeneidad. Este es un elemento muy importante.


Está en juego la libertad de las personas en cuanto a la disposición de su patrimonio. En el caso, el único grupo
homogéneo que reúne los elementos definidos en “Halabi” es el de los usuarios residenciales. Se trata de los ciudadanos
a quienes les resulta difícil hacer una demanda por sí mismos y por eso se afecta el acceso a justicia y pueden ser
representados en una sentencia colectiva. Por esta razón, la sentencia de la Corte únicamente tiene efectos respecto de
ese colectivo. Las decisiones tomadas por el Poder Ejecutivo Nacional en el corriente año en relación a la tarifa social y
a la protección de los sectores más vulnerables se mantienen. La sentencia, en ningún caso puede arrojar como resultado
sumas mayores a las que dichos actores hubiesen debido abonar por estricta aplicación del nuevo cuadro tarifario,
considerando la mencionada tarifa social
AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL DR MAQUEDA: La audiencia pública tiene raigambre constitucional.
Es un derecho ciudadano reconocido en el artículo 42 de la Constitución Nacional que se sustenta en los principios de la
democracia participativa y republicana. Todos los usuarios y consumidores –sin distinción de categorías- deben formar
parte de la audiencia pública, que debe realizarse en forma previa a la toma de decisiones en materia tarifaria. Dicho

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mecanismo de participación ciudadana debe llevarse a cabo respecto de todos los tramos que componen la tarifa final
del servicio público de gas: precio en boca de pozo, transporte y distribución. En el día de la fecha, el Doctor Maqueda
en su voto declaró la nulidad de las resoluciones 28/2016 y 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación,
que fijaron el nuevo esquema de precios del gas natural en el punto de ingreso al sistema de transporte, y un nuevo
cuadro tarifario del servicio. La nulidad de las resoluciones 28/16 y 31/16 se fundó en que el Ministerio de Energía y
Minería de la Nación no cumplió con la obligación de llevar a cabo audiencias públicas. Sostuvo, en primer término,
que el artículo 42 de la Constitución Nacional reconoce a la participación pública como un derecho que la ciudadanía
puede ejercer directamente, sin perjuicio de que el Congreso establezca la forma en que este derecho debe llevarse a
cabo en cada caso. Afirmó que -específicamente en materia tarifaria- la participación de los usuarios de un servicio
público no se satisface con la mera notificación de una tarifa ya establecida, porque la Constitución garantiza la

OM
participación ciudadana previa en instancias públicas de discusión y debate, y ese aporte debe ser ponderado por el
Poder Ejecutivo cuando fija el precio del servicio. Este derecho de participación reconocido a los usuarios en el caso del
servicio de gas se estructuró en 1992 en su ley regulatoria mediante el mecanismo de audiencias públicas. Resaltó que
para que este derecho no sea ilusorio, deben cumplirse las siguientes condiciones. En primer término, todos los usuarios
tienen derecho a recibir de parte del Estado información adecuada, veraz e imparcial en forma previa a la realización de

.C
las audiencias. La segunda condición está dada por la celebración de este espacio de deliberación entre todos los
sectores interesados, con un ordenamiento apropiado que permita el intercambio responsable de ideas en igualdad de
condiciones. Por último, este derecho debe ser valorado en el momento en el que el Poder Ejecutivo toma la decisión.
De otro modo, todas las etapas anteriores constituirían puro ritualismo si la autoridad no considerara fundadamente, en
DD
oportunidad de tomar las resoluciones del caso, las situaciones y argumentaciones que se expusieron en la audiencia. En
este marco constitucional y legal, afirmó que el Poder Ejecutivo no podía sostener válidamente que no era exigible la
realización de audiencia pública antes del dictado de las resoluciones impugnadas por tratarse la producción y
comercialización de este recurso de una actividad desregulada, es decir, una actividad cuyo precio era fijado por el libre
LA

juego de la oferta y la demanda. En efecto, explicó que este argumento no es valedero, porque a partir de 2004, el precio
del gas pasó a ser fijado por el Estado del mismo modo en que fija las tarifas. Así, respecto de precio del gas en el Punto
de Ingreso al Sistema de Transporte (PIST, o precio a boca de pozo), estableció que mientras el Estado siga fijando el
precio, corresponderá también llevar a cabo obligatoriamente las audiencias públicas. Agregó que tampoco puede
considerarse el argumento según el cual se trata de una tarifa transitoria, porque más allá de la permanencia temporal del
FI

régimen, lo cierto es que implica un aumento que puede llegar a quintuplicar la tarifa de gas que paga el usuario, y que
en caso de que tal aumento no pueda ser afrontado, podría ser privado del servicio. En tales condiciones, resulta
intrascendente que se trate o no de un régimen transitorio. Seguidamente, reiteró que la potestad tarifaria de los servicios


públicos es del Poder Ejecutivo y tiene por objeto asegurar su prestación en condiciones regulares y la protección del
usuario. Asimismo, también recordó que la interpretación de las normas, que incumbe a los jueces, no llega hasta la
facultad de instituir la ley misma ni a suplir al Poder Ejecutivo en la decisión e implementación de la política energética.
La misión más delicada de los jueces es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción. Puso de manifiesto
cómo había sido la política tarifaria en materia de gas en los últimos 14 años, para concluir que era necesario fijar
criterios para una política tarifaria razonable respecto a servicios públicos esenciales. A tal efecto recordó que las
actividades o servicios esenciales para la sociedad, eran aquellos cuyas prestaciones se consideran vitales e
indispensables para el conjunto de los ciudadanos, con el fin de asegurar su prestación. Destacó que, según informó el
Estado, la política energética implementada a partir del año 2002 tuvo como consecuencia la pérdida del
autoabastecimiento, el aumento del gasto público, importaciones por parte del Estado Nacional, déficit de la balanza
comercial, consumo de los “stocks” de recursos y capacidad disponibles, escasez del gas, deterioro de las
infraestructuras de transporte y distribución y falta de inversiones en el desarrollo de sus redes. Consideró que dicha

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20
situación imponía al Estado una especial prudencia y rigor a la hora de la determinación de las tarifas y de su
transparencia. Sostuvo que el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios
públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial
atención a los sectores más vulnerables, y evitando, de esta forma, una verdadera conmoción social provocada por la
exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevado
monto, pueda calificarse de “confiscatoria” de los ingresos de un grupo familiar. Resolvió aplicar esta decisión a los
usuarios residenciales de gas que constituyen un colectivo uniforme que cuestiona las resoluciones señaladas y que no
podría demandar individualmente en razón de los costos que tal litigio implicaría para cada uno de ellos. Respecto de la
vigencia de la tarifa social para proteger a los sectores más vulnerables de la sociedad, el voto puso de manifiesto que la
aplicación del más elemental sentido de justicia implica que la tarifa final que se aplique a esos sectores como

OM
consecuencia de este fallo nunca podría implicar el pago de una suma mayor a lo que hubiesen debido pagar por
aplicación de la tarifa social correspondiente al cuadro tarifario discutido en la causa. En conclusión, las decisiones
adoptadas por el Poder Ejecutivo violentan el derecho a la participación de los usuarios, bajo la forma de audiencia
pública previa, en el proceso de revisión de tarifas.

Fallo Arena

.C
Articulo 11 CADH: Protección de la Honra y de la Dignidad: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y
al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en
la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
DD
Antecedentes: La esposa de una persona alojada en una unidad penitenciaria inició acción de amparo cuyo fundamento
radicó en la exigencia, por parte del personal penitenciario, de que tanto la demandante como su hija de 14 años de
edad, se sometiesen a inspección genital por el personal femenino de esa Unidad, como condición previa a la visita de
su esposo. Estimó que esa práctica configuraba una violación al derecho a la integridad física y era vejatoria de la
dignidad humana. Por su parte, el jefe de Seguridad Interna manifestó que se había constatado el ingreso de familiares
LA

de internos con droga dentro de sus vaginas, por lo cual se resolvió realizar dichas inspecciones. Con relación a la
requisa de menores, dijo que tales actos se formalizaban en presencia de sus padres o madres y que la requisa era mucho
menos rigurosa. El juez de primera instancia desestimó el amparo. Apelada esta resolución, la Cámara la revocó y
ordenó al Servicio Penitenciario Federal que cese ese tipo de inspecciones respecto de la amparista y su hija. Contra este
pronunciamiento se interpuso recurso extraordinario federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría,
FI

dejó sin efecto la sentencia apelada.

Principales normas involucradas: Artículos 18 y 33 de la Constitución Nacional; Ley N° 20.416
Estándares aplicables: El examen de las medidas adoptadas por el Servicio Penitenciario Federal, consistentes en
inspecciones vaginales oculares respecto de la accionante y su hija menor de edad no autoriza a concluir que aquéllas
sean manifiestamente arbitrarias, en el sentido del art. 1° de la ley de amparo, toda vez que no parece existir en la


actualidad medios alternativos -por lo menos en lo que respecta a las sustancias estupefacientes- para detectar la
presencia de objetos peligrosos en aquellos visitantes que pretenden tener contacto físico con los internos. Son legítimas
las medidas fuertemente limitativas de la libertad individual –inspecciones vaginales en el caso- cuando aquéllas tienden
a preservar un interés estatal vital, como lo es la preservación de la integridad física de los internos en establecimientos
penitenciarios, y no existen vías alternativas menos restrictivas para satisfacer dicho interés estatal. La legitimación de
la medida impugnada debe tener como lógica contrapartida el derecho de la accionante a decidir libremente, en ocasión
de efectuar la correspondiente visita, no tener contacto físico directo con su esposo, alojado en una unidad penitenciaria,
lo cual hace desaparecer la facultad de las autoridades carcelarias de efectuar la inspección vaginal cuestionada. Toda
vez que la oposición de someterse a la inspección vaginal no impidió las visitas de la amparista a su esposo alojado en
una unidad penitenciaria, sino solamente el contacto personal, pues tales visitas pudieron hacerse a través de un vidrio y
en un locutorio, no se advierte en esta reglamentación razonable vulneración alguna a derechos constitucionales. (voto
Dr. Belluscio). Los establecimientos penitenciarios son lugar de encuentro de serias patologías sociales. El control de su
funcionamiento de modo que concilie el interés social y el de los individuos es una de las tareas más arduas, difíciles y
donde los funcionarios responsables se hallan muchas veces ante conflictos de casi imposible solución. Pero no cabe por

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ello una claudicación de las instituciones y un aferrarse a métodos de innecesaria agresividad para las personas.
(Disidencia del Dr. Fayt). Es de público y notorio que en la actualidad se ofrecen comercialmente medios de detección
de estupefacientes- más eficaces que los tactos vaginales y la inspección ocular. Tales los sillones o banquetas
detectores, para citar un solo ejemplo, que permiten una prospección ecográfica, y son usados en salas Vip de
aeropuertos. En un mundo que avanza tecnológicamente no puede negarse la aplicación de ese progreso en un sector tan
conflictivo de la vida de la sociedad como los establecimientos penitenciarios, cuando se lo emplea en otros ámbitos, sin
que tal postergación constituya una falta de equidad. (Disidencia del Dr. Fayt).
Datos de Interés: En Informe 38/96, caso 10.506, “Argentina” del 15/10/1996, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos opinó que una inspección vaginal es mucho más que una medida restrictiva en el sentido de que
implica la invasión del cuerpo de la mujer. Por lo tanto, el equilibrio de intereses que debe hacer al analizar la
legitimidad de dicha medida, necesariamente requiere sujetar al Estado a una pauta más alta con respecto al interés de
realizar una inspección vaginal o cualquier tipo de requisa invasiva del cuerpo. La Comisión estima que para establecer

OM
la revisión o inspección vaginal, en un caso particular, es necesario que se cumplan cuatro condiciones: 1) tiene que ser
absolutamente necesaria para lograr el objetivo de seguridad en el caso específico; 2) no debe existir alternativa alguna;
3) debería, en principio, ser autorizada por orden judicial; y 4) debe ser realizada únicamente por profesionales de la
salud…”.

Fallo Avico: Los del recurso extraordinario deducido por don Oscar Agustín Avico contra don Saúl C. de la Pesa sobre
consignación de intereses, de cuyo estudio resulta: Que ante el Juzgado de Paz de la sección 16ª Avico demanda a Pesa

.C
por consignación de dos semestres de intereses computados al 6 % anual desde el 3 de Abril de 1932 hasta el 3 de Abril
de 1933, de acuerdo con la ley 11.741, a cuyos beneficios se acoge, tanto respecto al monto de los intereses cuanto a la
prórroga para el pago de éstos y del capital. El demandado reconoce que se negó a recibir esos intereses que no son los
DD
convenidos con el mutuario en la escritura de préstamo hipotecario, sino los del 9 % anual pagaderos por semestre
anticipado, así como a aceptar la prórroga del plazo de tres años para el pago del capital. Dice que los derechos
emergentes del contrato han ingresado a su patrimonio: que las leyes nuevas deben respetar esos derechos adquiridos.
Las que no los respetan entrando a regir en el pasado son leyes retroactivas y nulas, porque violan el patrimonio de los
particulares, ya que el derecho adquirido en virtud del contrato es una propiedad, cuya inviolabilidad garantiza el art. 17
de la Constitución Nacional. Afirma que la ley 11.741 es también contraria al art. 3° del Código Civil y al fallo de esta
LA

Corte en la causa Horta v/. Harguindeguy (Fallos: Tomo 157, página 47). Declarada la cuestión de puro derecho a fs. 12
el Juzgado de Paz falló esta causa a fs. 13 haciendo lugar a la demanda en todas sus partes por considerar que la ley
11.741 es constitucional. Apelada esa resolución, el señor Juez en lo Civil doctor Miguens por sentencia de fs. 29 revoca
la del de Paz, rechazando la consignación efectuada y declarando que los artículos invocados de la ley 11.741 son
inconstitucionales por ser incompatibles con las garantías de los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional y tratarse de
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una causa análoga a la resuelta por esta Corte “in re” Horta v/. Harguindeguy. Concedido el recurso extraordinario a fs.
39 por el “a quo”, a fs. 41 se llamó autos y se corrió vista al señor Procurador General, que dictamina a fs. 101
sosteniendo que el Congreso ha estado habilitado para sancionar la ley impugnada, y que la prórroga del plazo de las
obligaciones hipotecarias y la limitación del interés que puede exigirse durante su vigencia, no contrarían lo establecido
en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, por lo que solicita la revocación de la sentencia apelada. Funda


extensamente su dictamen en lo que prescribe el art. 67, inc. 16 y 28 de la Constitución Nacional y sostiene que la ley
11.741 ha procurado que el cumplimiento de las obligaciones con garantía sobre los bienes raíces se efectúe en
condiciones menos apremiantes en beneficio de los intereses generales y de la economía del país.
Considerando:
1°) El recurso extraordinario concedido a fs. … es procedente atento lo dispuesto en el art. 14, inc. 1° de la ley N° 48,
por haberse puesto en cuestión la validez de una ley nacional y ser la sentencia apelada contraria a esa validez.
2°) Se impugna la ley N° 11.741 de 1933, que prorroga por tres años a partir de su vigencia las obligaciones vencidas
garantizadas con hipoteca o que antes de la vigencia de ella se hayan hecho exigibles por falta de pago de los intereses o
amortizaciones convenidos. Prorroga igualmente por tres años las obligaciones garantizadas con hipoteca existentes el
día de la vigencia de la ley, que hasta un año después de esta fecha venzan o se hagan exigibles por falta de pago de los
intereses o amortizaciones convenidos. Y las que venzan después del año quedan prorrogadas hasta el término de la
vigencia de la ley -art. 1°. Que prorroga el pago de los intereses, que solo pueden exigirse cuando lleguen a adeudarse
los correspondientes a seis meses vencidos devengados durante la prórroga -art. 5°. Y que limita al 6 % anual el máximo
de interés que podrá cobrarse durante su vigencia (tres años) -art. 6°.

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3°) Los dos primeros artículos antes citados (1° y 5°), establecen lo que en el tecnicismo jurídico se llama moratoria,
que consiste en la suspensión de los remedios legales (o acciones) contra los deudores, que algunas veces suele
acordarse por ley en ocasión de desastres económico Y el último al fijar un máximo de interés cobrable durante los tres
años de vigencia de la ley, implícitamente considera usurario durante ese término, cualquier interés mayor, desde que le
niega los medios legales para hacerlo efectivo. Pues el concepto severo, ya antiguo, de Blackstone, según el cual se
considera usurario “al contrato ilegal de prestar dinero para recibir el mismo con aumento exorbitante”, ha sido
sustituido por el más comprensivo y concreto de considerar usura, “el cobrar más de lo que la ley permite por el uso del
dinero o por la mora de una deuda.
4°) La sentencia apelada considera que son contrarias a la Constitución Nacional las moratorias para el pago del capital
y de los intereses, y asimismo el máximo de interés fijado en la ley N° 11.741, porque violan el derecho de propiedad
que el contrato de préstamo reconoce al acreedor, de acuerdo con los arts. 14, 17 y 28 de la Constitución.
5°) Es cierto que la ley N° 11.741 se refiere a los contratos ya existentes a la fecha de su sanción; y por ello se dice que

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si bien la irretroactividad de la ley en materia civil no en un principio o garantía canstitucional sino del Código Civil -
art. 3°- que el Congreso puede derogar cuando el interés general lo exija, es de advertir que esa facultad de legislar hacia
el pasado no es ilimitada, desde que so pretexto de legislar no podría violarse la garantía de la propiedad tal como la
consagra el art. 17 de la Constitución. Es verdad también que los derechos que el contrato acuerda al acreedor,
constituyen su propiedad, como todos los bíenes que forman su patrimonio, a todos los cuales se extiende la garantía
constitucional del art. 17. Pero lo es también que la Constitución no reconoce derechos absolutos. Todos están sujetos a
las leyes que reglamenten su ejercicio, con la única limitación, para el Congreso, de no alterarlos en la regulación

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legislativa -arts. 14, 17 y 28- cuya atribución le corresponde en mérito de lo establecido en el art. 67 incs. 11 y 28.
6°) Si el derecho de propiedad que emerge de un contrato de préstamo es igual, del punto de vista constitucional, al que
se tiene sobre una cosa o un campo, u otra cosa cualquiera, queda por determinar si el Congreso en uso de su facultad de
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legislar puede modificar el plazo de exigibilidad de los intereses (o de los alquileres o arrendamientos) esto es, de la
renta que al acreedor o el propietario en su caso, hayan convenido por contrato con su deudor, inquilino o arrendatario;
y, si además de ello, pueden limitar la renta en uno y otro caso, por razones de bienestar general.
7°) Nuestra Constitución, al adoptar en gran parte los principios de la Constitución de E. U. de América, nos ha dado,
entre otras, la inmensa ventaja de proporcionarnos la interpretación sabia de su Corte Suprema relativa a los principios
que hemos incorporado. La garantía de la propiedad consagrada en el art. 17 de nuestra Constitución tiene su
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antecedente en las enmiendas de la Constitución Americana. Es, pues, del mayor interés el estudiar como ha sido
interpretada por la Corte Suprema de ese país, la naturaleza, extensión y límites de esa garantía, a fin de adoptarla
también, si sus fundamentos son razonables, como la más auténtica y sabia interpretación del principio que hemos
adoptado en la propia.
El Presidente de la Corte señor Hughes: que fundó el voto de la mayoría, después de referir las condiciones y reglas
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aplicables según la ley de Minnesota para el rescate de la propiedad, dijo: “Para determinar si la disposición legal de
este alivio temporáneo y condicional excede el poder del Estado, por razón de la cláusula de la Constitución Federal
sobre inalterabilidad de los contratos, debemos considerar la emergencia respecto al poder constitucional, a la histórica
reserva de la cláusula contractual, al desarrollo de la jurisprudencia de esta Corte en la interpretación de esa cláusula, y a
los principios de interpretación que podemos considerar fijados (o establecidos). La emergencia no crea el poder, ni


aumenta el poder concedido, ni suprime, ni disminuye las restricciones impuestas sobre el poder concedido, o reservado.
La Constitución fue adoptada en un período de grave emergencia. Sus concesiones de poder al gobierno federal y sus
limitaciones del poder de los Estados fueron determinadas a la luz de la emergencia, y ellas no son alteradas por la
emergencia. Qué poder fue así concedido y qué limitaciones fueron así impuestas, son cuestiones que han sido siempre
y que serán siempre objeto de minucioso examen bajo nuestro sistema constitucional. Esta Corte ha dicho que “las
leyes vigentes en el tiempo y lugar de la celebración de un contrato, y adonde debe ser cumplido, entran y forman parte
del contrato, como si ellas fuesen expresamente referidas o incorporadas en sus términos. Este principio comprende (o
abarca) de igual modo aquellas que afectan su validez, interpretación, cancelación y ejecución (coacción o
cumplimiento)… Nada puede ser más importante para la obligación que los medios de ejecución… Las ideas de validez
y los remedios (para hacerlas cumplir) son inseparables, y ambos son parte de la obligación, que está garantizada por la
Constitución contra usurpaciones” (o ataques). Von Hoffman v. Quincy, 4 Wall. 535 (etc.). Véase también Walker v.
Whitehead, 16 Wall. 314 (etc.). Pero esta amplitud de lenguaje no puede ser tomado sin atenuación (o calificación). El
Presidente de la Corte, Marshall, señaló la distinción entre obligación y remedio (para hacer cumplir). Sturges v.
Crowninshield, supra (4 Weath. p. 200). El dijo: “La distinción entre la obligación de un contrato y el remedio dado por

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la Legislatura para ejecutar esa obligación, ha sido admitida en el foro y existe en la naturaleza de las cosas. Sin alterar
la obligación del contrato, el remedio puede, ciertamente ser modificado como lo disponga (o gobierne) la sabiduría (o
buen criterio) de la Nación. Y en Von Hoffman v. City of Quincy, “supra”, (4 Wall. p. 553) el concepto general arriba
citado era limitado por la ulterior observación de que “Es de la competencia de los Estados cambiar la forma de los
remedios, o modificar éstos de otra manera, como lo crean apropiado, con tal que no sea alterado ningún derecho
substancial asegurado por el contrato. Ninguna tentativa se ha hecho para fijar definitivamente el linde entre las
alteraciones del remedio que deben ser consideradas legítimas, y aquellas que, so color de modificar el remedio, alteran
derechos substanciales. Las obligaciones de un contrato son alteradas por una ley que las inválida, o las condona o
extingue (4 Wheat. 197); y la alteración, como antes se advierte, ha sido reconocida (o afirmada) acerca de leyes que,
sin destruir los contratos, derogan sus derechos substanciales. A continuación el Presidente de la Corte, Hughes,
enumera una serie de casos o ejemplos en que las leyes estaduales han hecho eso, y que, por lo tanto, han sido
declaradas inconstitucionales. Basta citar, al efecto, los siguientes: a) la ley de insolvencia del Estado de New York que

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eximió a los deudores de su responsabilidad contractual (ver Odgen v. Saunders, 12 Wheat, 213); b) las leyes de
Kentucky que eximían a los ocupantes de tierras del pago del arrendamiento, autorizándolos a cobrar al propietario
todas las mejoras que se les ocurriera hacer sin obtener el consentimiento de éste (Green v. Biddle, 8 Wheat, 1; c) la ley
del Estado que amparaba a los deudores, en vista de la grave depresión de los negocios que siguió al pánico de 1837 y
que establecía que el derecho de propiedad del deudor no se extinguiría durante los doces meses posteriores a la venta
en la ejecución, y además que prohibía cualquier venta cuyo precio no alcanzara a los dos tercios del valor de la
tasación, sin fijación de término; d) la ley del Estado de Illinois que prohibía la venta en la ejecución de una finca a

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menos que se pagara dos tercios del valor que le fijaran tres propietarios (Mc. Craken v. Hayward, 2 How. 608); e) la
ley del Estado de Mississipí, que prohibía a los Bancos transferir letras y pagarés que estaban autorizados a adquirir
(The Planter’s Bank of Mississipí y T. L. Sharp, 6 How. 301); f) la ley del Estado de Georgia, sancionada en 1870, que
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disponía que en todos los pleitos pendientes por deudas o contratos anteriores a Junio 1° de 1865, el actor no obtendría
sentencia a menos que apareciesen pagados todos los impuestos por cada año desde que se hizo el contrato; y además,
que en todos los casos de deudas, el demandado podría compensar todas las pérdidas que hubiera sufrido su propiedad a
consecuencia de la última guerra (Walker v. Whitehead, 16 Wall. 315), etc. Ninguno de esos casos en que el apelante se
apoya, dijo la Corte, “es directamente aplicable al caso “sub lite”, en vista de las condiciones que la ley de Minnesota
trata de salvaguardar los intereses del acreedor hipotecario y comprador durante el plazo prorrogado.
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Pero en todos los contratos, sean hechos entre los Estados e individuos, o entre individuos solamente, entran
condiciones que no surgen de los términos literales del contrato mismo; ellas van implícitas en virtud de la preexistente
y más alta autoridad de las leyes de la naturaleza, de las naciones, o de la comunidad, a la cual las partes pertenecen;
ellas siempre se presumen y siempre debe presumirse que son conocidas y reconocidas por todos, obligan a todos y por
lo tanto, no necesitan estipularse expresamente, porque esto nada agregaría a su propia fuerza. Todo contrato está
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subordinado a ellas y debe admitir su gobierno, como condiciones inherentes y soberanas donde quiera que ocurra la
necesidad de su ejecución.“Los intereses económicos del Estado deben justificar el ejercicio de su poder protector,
continuo y dominante, no obstante su injerencia en los contratos. La reserva del poder del Estado, apropiada para esas
condiciones extraordinarias debe considerarse que es parte de todos los contratos, como es la reserva del poder del
Estado a fin de proteger el interés público en las otras circunstancias a que nos hemos referido. Y si el poder del Estado


existe para dar alivio temporario contra la ejecución de los contratos en presencia de desastres debidos a causas físicas,
como fuego, inundación o terremoto, no puede decirse que ese poder sea inexistente cuando necesidades públicas
urgentes que requieran el mismo alivio, son producidas por causas económicas. Cualquiera duda que pudiera haber
habido, de que el poder protector del Estado, su poder de policía, pueda ejercitarse -sin violar el espíritu del precepto de
la Constitución Federal- en impedir gubernativamente la inmediata y liberal ejecución de las obligaciones de los
contratos mediante una restricción temporal y condicional, cuando de otro modo sufrirían los vitales intereses públicos,
fue disipada por nuestros fallos relativos a la ejecución de las cláusulas de los contratos de arrendamiento durante un
período de escasez de alojamiento. La Corte decidió esos casos con argumentos análogos a los expresados doce años
más tarde por el actual presidente de la Corte Mr. Hughes, en el caso Minesota antes referido. Después de demostrarse
la constitucionalidad de la ley de alquileres del distrito de Columbia en el primer caso y las de New York en los otros
tres, en cuanto a la prórroga del plazo de la locación aun cuando éste venciera antes, según el contrato, consideró lo
relativo al monto del alquiler en los siguientes términos: “El punto principal contra la ley es que los inquilinos están
autorizados a permanecer en posesión por el mismo precio que pagaban antes a menos que éste sea modificado por la
comisión creada por la ley (para fijar el precio justo y razonable); y que por ello se ha derribado (”cut down”) el uso de

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la propiedad y el derecho del propietario de hacer lo que quiera con lo suyo, y los contratos que le agraden. Pero si el
interés público debe restablecerse, la regulación de los precios es una de las primeras formas en que ella se afirma, y la
validez de tal regulación ha sido reconocida desde el caso de Munn v. Illinois, 94 U. S. 113 (fallado en Marzo 1° de
1877). Se dice que un elevador de granos puede abandonar, su negocio, mientras aquí el uso está pegado (”fasten upon”)
a la tierra. El poder de abandonar el negocio, cuando existe, es una respuesta ilusoria para las compañías de gas y aguas
corrientes; pero no debemos detenernos en eso. La regulación se ha impuesto y se justifica sólo como una medida.

Fallo Cine Callao: Debido a la falta de suficientes salas de teatro, los artistas del espectáculo sufrieron una grave crisis
ocupacional. Circunstancia por la cual, el Poder Legislativo dictó la Ley Nº 14.226, la cual declara obligatoria la
inclusión de espectáculo de variedades en los programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de la Nación.
La norma anteriormente mencionada prohibió cobrar al público una suma extra por los números ofrecidos, por lo que las
empresas cinematográficas debían soportar los gastos adicionales. Esto último fue posteriormente modificado por la

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Resolución Nº 1.446/57 que autorizó a cobrar por separado los ‘actos en vivo’. La S.A. propietaria del Cine Callao se
rehusó a cumplir la norma citada, por lo cual, la Dirección Nacional de Servicio de Empleo la intimó para que iniciase la
presentación de los ‘números en vivo’. A pesar de la intimación, la S.A continuó incumpliendo la norma, motivo por el
cual la D.N.S.E. inició un sumario administrativo. En dicho acto administrativo se le impuso a la sociedad una multa y
se la obligó a cumplir con la ley 14.226 bajo apercibimiento de clausura. Contra esta sentencia, la interesada interpuso
recurso extraordinario impugnando la constitucionalidad de la ley 14.226 por contrariar la garantía de propiedad y el
derecho de ejercer libremente el comercio e industria, ambos consagrados en los artículos 14 y 17 de la Constitución

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Nacional. La Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida, en primer lugar dejó de lado la concepción limitada de
poder de policía y adoptó una tesis amplia, según la cual los derechos individuales pueden ser restringidos no sólo por
razones de moralidad, seguridad y salubridad pública, sino también con el objetivo de atender los intereses económicos
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de la comunidad Art. 67 inc. 16 de la Constitución Nacional. Esta concepción de poder de policía incluye la facultad de
dictar leyes como la 14.226 con la finalidad de evitar los daños económicos y sociales que genera la desocupación. “El
Poder Judicial no está facultado para pronunciarse sobre el mérito o eficacia de los medios elegidos por el legislador
para alcanzar los fines propuestos. A los jueces sólo les compete verificar que los derechos afectados no sean
desnaturalizados por la norma reglamentaria y que ésta guarde cierta proporcionalidad con los fines a alcanzar”. La
Corte Suprema verifica en el caso el cumplimiento de los mencionados requisitos y consagra la constitucionalidad de la
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norma en base a los siguientes fundamentos, la emergencia ocupacional de los artistas compromete el patrimonio
artístico nacional, y la ley 14.226 lejos de beneficiar a un grupo en perjuicio de otro, tiende a satisfacer el interés
público. Por la afinidad que existe entre las actividades teatrales y cinematográficas, el sector que debe soportar la carga
no ha sido arbitrariamente elegido. La resolución 1.446/57 estableció que los gastos ocasionados por la presentación de
los números adicionales se trasladen a los espectadores. El empresario puede elegir libremente al artista y la vinculación
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se realizará a través de un contrato de locación de obra que no establezca relación de dependencia entre las partes. La
presentación de espectáculos en vivo se realiza en el intervalo que precede a las exhibiciones cinematográficas, por lo
tanto pueden explotarse en las horas y condiciones habituales. Por todo esto la norma no lesiona los derechos de
propiedad, ni los de comerciar y ejercer la industria lícita.


Disidencia Dres. Bofia y Boggero: Declaran la inconstitucionalidad de la norma por ser violatoria de la libertad de
comercio y del derecho de propiedad, arts.14 y 17 de la Constitución Nacional. Si bien estos derechos pueden ser
reglamentados, Art. 14 de la Constitucional Nacional, en el caso se los desnaturaliza ya que se impone a los empresarios
cinematográficos la obligación de contratar y realizar una determinada actividad comercial ajena a su rubro. El grupo
sobre el que recae la restricción es ajeno a la situación de emergencia, por esto los medios elegidos no guardan relación
con los fines perseguidos. El estado contaba con los medios para superar la crisis ocupacional. La Corte Suprema toma
postura hacia la tesis amplia respecto del poder de policía. Los derechos individuales podrán ser restringidos no sólo por
motivos de seguridad, salubridad y moralidad sino también para salvaguardar los intereses económicos de toda la
comunidad.

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