VACIOS DE LA LEY Y PRINCIPIOS GENERALES DEL

DERECHO Título Preliminar VIII

Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o

deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios
generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el dere¬cho
peruano.
CONCORDANCIAS:
e. arto 139 ¡nc. 8)
e.p.e. arto 111
C. T. norma IX
LEY 26435 arto 4
D.LEG. 052 arto 4
D.S.017-93-JUS arto 184 ¡nc. 3)
Comentario
Walter Gutierrez Camacho
1. Es innegable que la ley tiene vacíos, deficiencias. Sucede que la ley
no puede comprender en su formulación todos los innumerables casos
posibles que la realidad presenta; y sin embargo, como lo expresa el
texto del artículo VIII del Título Prelimi¬nar, no le está permitido al juez
dejar de administrar justicia. Por más esfuerzos que haga el legislador a
fin de contener en el supuesto de hecho general y abstracto que
constituye la ley las más variadas e imprevisibles circunstancias,
inevitablemente su creación será superada por la realidad.
El paso del tiempo, el cambio de las circunstancias, el avance de la
tecnología, hacen que la ley revele tarde o temprano sus
imperfecciones. En otras ocasiones los vacíos son debidos a la
incompetencia del legislador, tal es el caso cuando la leyes elaborada de
manera incompleta o deficiente, es decir, que la norma dada no
respon¬de a la realidad que pretende regular, y por tanto no cumple su
objetivo. Desde luego, no nos referimos a la ley que se elabora
desatendiendo la regla que establece que la norma ha de responder a la
naturaleza de las cosas y no al interés de los particula¬res. Tal norma
sería inconstitucional para nuestro ordenamiento, pues colisiona con el
artículo 103 de la Constitución.
Pero el problema de los vacíos de la ley no es el reconocer que existen -
pues la imperfección del ordenamiento legal es más o menos obvia, y
además admitida por la propia ley-, sino cuándo estamos frente a un
verdadero vacío legal. Para intentar solucionar este problema la doctrina
ha señalado que existen lagunas de la ley por lo menos en tres casos:
ART. VIII
. 
a) Cuando la ley solo da al juez una orientación general, señalándole
expresa o tácitamente hechos, conceptos o criterios no determinados en
sus notas particu¬lares (entonces la ley remite al juez de buena fe o a
los usos del tráfico o deja a su apreciación si existe un mal uso). Este
caso es el que la doctrina llama un vacío intralegen, que consiste en la
falta de regulación querida por la misma ley. Se presenta cuando la ley
se limita a dar directivas de carácter general y deja al juez la tarea de
completarlas al aplicar la norma al caso específico (808810, p. 230).
b) Cuando la ley calla en absoluto (ya intencionalmente, ya porque no
se previó el caso, ya porque de ningún modo podía resolverse en virtud
de haberse alterado las circunstancias de hecho).
c) Cuando la leyes incompleta. Se refiere al caso en que la ley regula
una materia pero sin tener en cuenta algunas de sus posibilidades.
Sin embargo, pese a los esfuerzos de la doctrina por identificar la
diversa tipología de lagunas que existen en los ordenamientos, no
siempre es fácil identificar un vacío legal, pues hay casos en los que
simplemente no es posible hablar de ellos.
En efecto, si bien el Derecho tiene una enorme vocación normativa,
existen as¬pectos de la vida que no necesariamente tienen que ser
regulados por él, es decir, actividades que no siendo ilegales se
encuentran al margen del Derecho, y que son normadas por otro tipo de
reglas (sociales, éticas, religiosas, etc.). Tal ausencia de normatividad
legal no autoriza a hablar de lagunas legales. Se trata del llamado
"es¬pacio jurídico vacío", aquella zona donde la libre actividad humana
no es alcanzada por el Derecho.
De igual modo, no puede afirmarse que estamos frente a una laguna
cuando, existiendo norma, su aplicación produciría un resultado
arbitrario o no deseable ("la¬guna ideológica") (808810, p. 226 Y ss.),
asumiendo que el legislador no hubiera legislado en dicho sentido de
haber conocido tales resultados. Como se advierte, en este caso no se
trata de la ausencia de una solución cualquiera, sino de una solución
justa. Estas supuestas "lagunas" no surgen de un defecto del
ordenamiento legal como tal, sino de su confrontación con la realidad.
Es obvio que en todo sistema legal es posible identificar normas
"injustas" o que pueden parecerlo. Sin embargo, en rigor solo deberá
entenderse como una "laguna" ideológica cuando tal vacío ponga en
riesgo al sistema legal y amenace con deslegitimarlo. La solución frente
a este problema será jurisprudencial e inevitablemente echará mano de
los principios gene¬rales.
Conviene detenemos ahora, para comprender mejor el tema que
tratamos, en dos de las notas características de todo ordenamiento
legal: los conceptos de pleni¬tud y coherencia. Podemos decir que un
sistema legal es coherente cuando no es posible encontrar en él normas
que se contradigan, es decir, que no tiene antinomias; o para decirlo en
otros términos, que el ordenamiento es un verdadero sistema y que por
lo tanto sus elementos guardan una relación coherente.
De consiguiente, estamos frente a una antinomia no cuando hay
ausencia de una norma sino presencia de dos o más normas cuyos
contenidos colisionan. Tal situación como hemos adelantado, no 'es un
vacío legal, pero igualmente no es posible
admitir su permanencia en el ordenamiento, pues sería absurdo que el
sistema legal
contenga a un mismo tiempo una norma que prohíba una conducta y
otra que la permita. Tal incoherencia es intolerable, y cuando se
advierta su presencia deberá resolverse eliminando una de las dos
normas. Al Derecho no le es posible admitir, sin con ello pervertir el
propio sistema, la coexistencia de dos normas incompatibles.
Las reglas para resolver las antinomias son fundamentalmente tres:
- Criterio jerárquico, consistente en que la norma de mayor jerarquía
deroga a la de
menor nivel en el sistema.
- Criterio de la especialidad, consistente en que la norma especial
deberá derogar
a la general.
- Criterio cronológico, tratándose de normas de igual jerarquía, la norma
más con¬
temporánea deroga a la más remota (808810, p. 191).
Es posible que estos criterios puedan resultar insuficientes para eliminar
la antino¬mia que se presenta. En tal caso no existe un cuarto criterio
comúnmente aceptado que nos sustraiga del problema. Sin embargo,
nosotros creemos que en tal circuns¬tancia puede y debe recurrirse a
los principios generales del Derecho, pues si bien en rigor no estamos
en presencia de un vacío legal, es claro que estamos ante una
deficiencia del sistema.
En cuanto a la plenitud, se trata de un principio general que puede estar
expresa¬mente recogido (como es nuestro caso) en la legislación. Si no
estuviera regido legal¬mente, igual debe tenerse por incorporado al
ordenamiento, pues es una necesidad absoluta de todo ordenamiento
jurídico y no puede ser de otro modo, porque su ausencia generaría
incertidumbre, inseguridad.
Con fundada razón se ha afirmado que en el campo teórico las dudas
pueden persistir largo tiempo, pero la vida jurídica práctica no admite
suspensión ni dilación. Para cualquier problema jurídico debe darse una
decisión, la cual teóricamente po¬drá no ser infalible, pero que
prácticamente tiene que ser definitiva y ejecutiva. Así lo exige el sentido
radical del Derecho, que consiste en crear una situación práctica de
certeza y de seguridad en la vida social (RECASENS SICHES, p. 206).
La norma que impone al juez la obligación de resolver todo caso, aun
cuando el sistema no ofrezca un dispositivo directamente relacionado
con él, parte del dogma de la plenitud. "Si no rigiera el principio de
plenitud, se abriría en el ordenamiento legal un agujero por el que
ingresaría un torrente de incertidumbre y de inseguridad y, por lo tanto,
se abriría la puerta a irrupciones de anarquía" (RECASENS SICHES, p.
206).
2. Toca ahora detenemos en los principios generales del Derecho, que
es la segunda parte del artículo bajo comentario. Pero antes de hacerlo,
intentemos explicar ¿qué son y para qué sirven los principios generales
del Derecho? Se trata de dos preguntas que han recorrido la historia de
la literatura jurídica y aún no han hallado respuesta definitiva y
unánime. Tal vez una de las razones de esto sea que por prin¬cipios se
entienden diversas cosas. No ha sido distinta la suerte que han corrido
los principios con relación a su función. Los principios han sido
4,tilizados por los juristas y los operadores del Derecho de muy variada
manera. En ocasiones se los ha utiliza¬do para hacer referencia a reglas
técnicas que sirven para la construcción y preser¬vación del
ordenamiento legal; igualmente se ha echado mano de ellos para
estable¬cer el vínculo entre el ordenamiento legal y moral; y no ha sido
menor el uso que se les ha dado para establecer la relación entre
ordenamiento legal e ideología. De ahí que no deba resultar extraño que
por principios se hayan entendido cosas tan diver¬sas como libertad,
justicia, igualdad, autonomía de la voluntad, debido proceso, prin¬cipio
de culpabilidad, etc.
Para nosotros los principios generales del Derecho son fórmulas
normativas con valor general que constituyen la base del ordenamiento
jurídico. Se encuentran inva¬riablemente en su estructura y en
ocasiones expresadas en algunas normas positi¬vas, incluso con rango
constitucional. Permiten la creación y recreación del ordena¬miento
legal, su cabal aplicación y comprensión, y por supuesto tienen un
especial papel en la integración del sistema. Son igualmente
indispensables en la investiga¬ción científico-jurídica como en la
aplicación práctica.
Así, ningún ordenamiento legal sería posible sin un conjunto de
principios genera¬les capaz de armonizar e integrar ese acumulado de
normas permanente y caótico que es la legislación, hasta convertirla en
un sistema operante y fluido. Sin tales principios el Derecho claudicaría;
no se podría aplicár, no se podría entender, no se podría crear y menos
recrear. En una palabra sería imposible (GARCíA DE ENTE¬RRíA, p. 39).
De manera que el estudio y comprensión de los principios generales no
se basa en un prurito académico o en una tentación filosófica sino en
razones de orden práctico: hacer posible que el ordenamiento legal
funcione.
Los principios generales son los que convierten esa masa informe de
leyes y jurisprudencia en Derecho. La coherencia de cualquier rama del
Derecho y del Dere¬cho mismo en su conjunto solo es posible gracias a
un repertorio de principios; son por tanto, los que le dan vida al
Derecho.
3. Hemos dicho que los principios generales han sido utilizados para
cumplir distintas funciones. Antes de ocupamos de ellas veamos algunos
ejemplos de cómo se manifiestan los principios generales:
a) Como regla técnica. Por ejemplo el artículo I del Título Preliminar del
Código Civil,
cuando ordena que la ley se deroga solo por otra ley; el artículo 111 de
la misma parte del Código, que en su primer párrafo se refiere a la
aplicación inmediata de la ley; el artículo IV del mismo texto legal, que
se refiere a la aplicación analógica de la ley; en igual sentido el artículo
139 de la Constitución, que se refiere a la inaplicación por analogía de la
ley penal y de las normas que restringen derechos.
b) También se habla de principios cuando se los utiliza para referirse a
normas abier¬tas, redactadas en términos especialmente vagos y cuyo
contenido se determina¬rá de acuerdo a cada caso. Tallo que sucede
con el artículo 11 del Título Prelimi¬nar del Código Civil, que se refiere
al abuso del derecho; o el artículo 1362, que se refiere a la buena fe en
los contratos.

c) Principio como norma programática o directriz, esto es, como norma

que estipula al Estado la obligación de cumplir determinados fines. Por
ejemplo, el artículo 65 de la Constitución, que se refiere a que el Estado
defiende el interés de los consu¬midores y usuarios. Para tal efecto
garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposición en el mercado (ATIENZA y RUIZ MANERO,
p. 4).
d) Principios expresados en normas que alojan valores superiores que el
ordena¬miento legal considera indispensable preservar. Ejemplo, el
artículo 2 incs. 1) Y 2) de la Constitución que se refieren al derecho a la
vida y a la igualdad ante la ley, respectivamente.
e) Principios que se refieren a enunciados o máximas de la ciencia
jurídica de un considerable grado de generalidad y que permiten la
sistematización del ordena¬miento jurídico o de un sector del mismo.
Tales principios pueden o no estar incor¬porados en el Derecho positivo
(ATIENZA y RUIZ MANERO, p. 4). Ejemplo de lo primero es el principio
de jerarquía normativa (en el artículo 51 de la Constitución), de lo
segundo, el principio de razonabilidad de las leyes que, aun cuando no
se ha recogido expresamente en nuestro ordenamiento, igual es
reconocida su aplicación.
Antes de concluir este punto, quisiéramos detenemos brevemente para
reparar
en lo siguiente. Es un error común confundir los principios generales con
las máxi¬mas jurídicas. Definitivamente no son lo mismo. Aquéllas
suelen ser afirmaciones de antiguos autores, de decisiones judiciales o
formulaciones doctrinales, que solo tie¬nen en común su fórmula
concisa y fácil de retener (DíEZ-PICAZO y GULLÓN, p. 149).

4. Para entender mejor la función de los principios generales, conviene

hallar la diferencia entre éstos y las leyes. Desde el punto de vista
estructural los principios guardan una clara diferencia con las leyes: tal
diferencia estriba en que los principios configuran el caso -el problema
jurídico- de forma abierta, mientras que las leyes lo hacen de forma
cerrada. Es decir, en las leyes las propiedades que conforman el caso
constituyen un conjunto finito y cerrado, mientras que en los principios
no puede formularse una lista cerrada de dichas propiedades. En este
sentido, para Robert Alexy y R. Dworkin, "el punto decisivo para la
distinción entre leyes y principios es que los principios son normas que
ordenan que se realice algo en la mayor medida posi¬ble, en relación
con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por
con¬siguiente, mandatos de optimización que se caracterizan por que
pueden ser cumpli¬dos en diversos grados y por que su cumplimiento
no solo depende de las posibilida¬des fácticas, sino también de las
posibilidades jurídicas. El campo de las posibilida¬des jurídicas está
determinado a través de principios y leyes que juegan en sentido
contrario. En cambio, las leyes son normas que exigen un cumplimiento
pleno y, en esa medida, pueden ser cumplidas o incumplidas. Si una
leyes válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena,
ni más ni menos (ATIENZA y RUIZ MANERO, p. 9). Sin embargo,
conviene advertir que no siempre es posible afirmar que los principios
puedan ser cumplidos en diversos grados, esto ocurre cuando setrata de
principios programáticos, pero no sucede igual en el caso de los
principios que contienen reglas técnicas (v.g. artículo I del Título
Preliminar del Código Civil).
Ahora bien, desde el punto de vista del razonamiento jurídico, las leyes
guardan algunas ventajas frente a los principios. En primer lugar, las
leyes permiten ahorrar tiempo a la hora de decidir, pues si una regla es
aceptada como válida, es aplicada sin más evitando tener que entrar en
un proceso de ponderación de razones en pro y en contra de una
determinada decisión. La ley opera por tanto, como un elemento que
reduce la complejidad de los procesos de argumentación. No obstante,
si bien esto es verdad, en contrapartida los principios son superiores a
las leyes por encon¬trarse enunciados de manera más general, lo que
les permite comprender un mayor número de situaciones. En este
sentido, los principios tienen un mayor poder explica¬tivo y justificativo
frente a las leyes (ATIENZA y RUIZ MANERO, p. 21).
Para Dworking una de las distinciones más importantes entre las leyes y
los prin¬cipios es que éstos poseen una característica que está ausente
en las normas, que es su "peso" o "importancia" y, por ello, cuando dos
principios entran en conflicto, ambos siguen siendo válidos, por más que
en el caso concreto se conceda preferen¬cia a uno de ellos. Tal cosa no
ocurre en las leyes: si se da un conflicto entre dos leyes, una de ellas
deberá dejar de ser válida. La decisión respecto de cuál es válida y cuál
debe ser abandonada o reformada, debe tomarse apelando a reglas
preesta¬blecidas por el sistema jurídico para tales conflictos (DWORKIN,
p. 78).
5. Por último, en cuanto a la función en el ordenamiento de los
principios genera¬les, debemos decir que éstos han sido utilizados de
una manera absolutamente arbi¬traria, sirviendo para "resolver" temas
de la mayor diversidad imaginable. A ello ha contribuido la multiplicidad
de sentidos -y en otros la vaguedad- que se le ha dado a este concepto.
Basta una observación superficial para percatarse de que es muy
heterogéneo el conjunto de cuestiones que incluimos entre los principios
generales del Derecho. Se encontrarán, en efecto, principios didácticos y
constructivos, ideas dominantes en un sistema jurídico nacional y
principios abstractos en que se inspira una institución universal,
principios que se derivan como ratio de los fundamentos vigentes del
Dere-cho, y otros que han sido introducidos por la tradición; unos que
han sido propuestos por la práctica jurisprudencial y otros que la
estructura política ha proclamado obliga¬torios, principios materiales y
principios heurísticos o técnicos de la aplicación del Derecho, y
finalmente, principios generales superiores que por definición informan
''todo Derecho"(13)
De ello deriva una conclusión inevitable: no es posible una respuesta
unitaria so¬
bre la naturaleza de los principios generales. Lo que sí es posible afirmar
en virtud del avance de la doctrina y la jurisprudencia moderna, es que
los principios de valoración y de orden que la práctica desarrolla, inventa
o pretende extraer de la ley son siempre descubiertos y comprobados en
una problemática concreta, de modo que es el pro¬blema y no el
"sistema" en sentido racional, lo que constituye el centro del
pensa¬miento jurídico (ESSER, p. 9). Planteadas las cosas así, la
función principal aunque no exclusiva de los principios generales, se
halla en la actividad jurisprudencia!. Sinembargo, como ya se ha dicho,
los principios generales se encuentran operando en el funcionamiento de
todo el sistema legal.
En efecto, los principios en su conjunto tienden a la formación de un
sistema y a un esquema de jerarquización lógica, por el que la "materia"
queda reducida a un mínimo de axiomas universalmente utilizables y
prácticamente fecundos, y de con¬ceptos que se prestan a la deducción.
Así en todas las culturas jurídicas se repite el mismo ciclo:
descubrimiento de problemas, formación de principios y articulación de
un sistema (ESSER, p. 10).