LA INFLUENCIA DE LOS PROCESOS DE FAMILIA SOBRE LA

LITIGACIÓN CIVIL
 Morello, Augusto
Mario

Cita: RC D 1363/2012

Tomo: 2002 1 Derecho Procesal de Familia - I.

Revista de Derecho Procesal

Encabezado:

En recuerdo del Dr. Ramiro J. Podetti

Sumario:

I. Introducción. II. Los procesos de familia desde la óptica del

acceso a la Justicia. III. Las técnicas del proceso ante los
conflictos familiares. IV. Caracterización. V. Cierre.

LA INFLUENCIA DE LOS PROCESOS DE FAMILIA SOBRE

LA LITIGACIÓN CIVIL

I. Introducción
Los años setenta de la centuria anterior (en España y en
Italia, en 1973) mostraron interesantes aperturas y
transformaciones de los procesos laboral y de familia,
parcelas que operaron como hélices renovadoras mediante
corrimientos y adecuaciones en los modelos y en la
hermenéutica, que se tradujeron en una posición sensible que
permitió el avance de las fronteras vivas de las técnicas
procesales: básicamente la inmediación en un debate en
audiencias, más íntimo y coloquial, que se hizo imprescindible
para el manejo de los tiempos -factor decisivo y componente
esencial del proceso justo-, el logro de soluciones tempranas,
respuestas inmediatas aunque provisionales. Dar cabida y
dilatar el (los) contenido de las controversias a raíz de
circunstancias sobrevinientes que influyan en el sentido de las
definiciones. Sin importar tanto el pasado como lo que está en
curso y dibuja el futuro de situaciones cambiantes. Matices
que recortan la fisonomía de procesos matizados de una
dimensión social, de rasgos acusados. Acaso reporte algún
rédito deslizar reflexiones acerca del colorido de los procesos
de familia ante la opacada versión del proceso civil del
presente, es decir, del desanimado y cansino panorama de la
litigación civil lato sensu [1].
II. Los procesos de familia desde la óptica del acceso a
la Justicia
A) Es variada la tipológica de los "procesos justos", al igual
que en lo que concierne al modo de jugar los principios
estructurales de la oralidad y de la concentración, que son
propios de un modelo procesal que en el ámbito de las
cuestiones de familia y a condición de que receptando la
idiosincrasia de cada pueblo, por así decir, privilegian lo
debatimental y contradictorio, en el eje de la audiencia y el
principio de inmediación, efectivizando la bilateralidad e
igualdad de trato. Desde esa perspectiva configuran las
garantías nacionales e internacionales del proceso justo [2]. A
la terceridad del juez en una concepción general del mismo se
agrega un componente no ciertamente privado pero de
resalto -aunque de no fácil lectura-, la imparcialidad. Y lo más
trascendente: poner énfasis acerca de la razonable duración -
real- del proceso aunque ello permanezca en ambas sedes, la
nacional como la transnacional, como objeto de una específica
"reserva de ley". Falta, desde luego en una y otra versión,
alguna "cobertura" garantística respecto a la publicidad del
proceso y de las audiencias, elemento que, como es bien
notorio, desde siempre resulta esencial en el cuadro de las
garantías respecto de las cuales se funda el "derecho al
proceso ecuánime" (internacionalmente protegido) [3]. B)
Trato directo y personal, diálogo y consenso continuos, que
buscan y concretan parciales respuestas a objetos complejos,
que concurren mientras se desarrolla el litigio (alimentos,
régimen de visitas, formación de los hijos, revisiones y
adecuaciones económicas realistas y posibles) presionadas
por emergencia y deslizamientos en las situaciones de la
pareja y de la prole al igual que variedad de problemas y de
las congruentes respuestas a recaer en el tiempo oportuno.
Nada está en reposo ni es igual a estados o fases
precedentes, como le acontece a la vida; transmutaciones
inmersas en las modalidades de la vida familiar, en trance de
desvirtuarse o experimentar mudanzas profundas (por
carencia de trabajo, por variación de hábitos y costumbres,
por alteración de valores, culturas o reglas éticas, etc.) [4].
La función jurisdiccional actúa aquí, "sobre la marcha", con
estabilidades precarias, en razón de que lo establecido, ante
nuevas circunstancias, es modificable; en adaptación
constante. C) Complementariamente, acota Storme, muchas
"medidas provisorias" (cautelares, urgentes, autosatisfechas o
de matices singulares), después del mandamiento de
ejecución (Ordonnance de Référé) por un lado tienen un
efecto de perpetuación, es decir que las partes se limitan a
eso, a que se las decrete y cumpla, o provoca un arreglo,
etcétera; y por el otro, se adaptan o acoplan a exigencias
nuevas y diferentes. La permanencia de la cosa juzgada, ante
el cambio de circunstancias, bloquearía la fluyente proyección
de fenómenos con rostros nuevos. Ello obliga a una
inteligente -y necesaria- flexibilización de los principios
procesales que deben adecuarse a situaciones vitales
dinámicas y que sólo pueden tener tratamiento adecuado si
se dejan de lado criterios herméticos y de pretendida vigencia
absoluta y cerrada. D) Corresponde agregar que esas notas
no están presentes en los ordenamientos procesales -pero la
ausencia se explica más fácil y claramente-, tal vez, en la
colocación textual de las nuevas directivas y técnicas
receptadas en la Reforma de la Ley Fundamental de 1994, en
la Parte II, artículos 36 y 43, atinentes a las garantías
estructurales y consagración de procesos urgentes de objetos
sensibles (amparo, hábeas data) pero es evidente que se
alojan en la jurisdicción constitucional, y asociadas a una
moderna matización de las garantías subjetivas, en un
horizonte más abierto y comprensivo que el de los derechos
individuales (del litigante) consagrados en la Parte Primera. E)
Disposiciones que suministran claras señales de efectividad,
que en otros sistemas constitucionales y en las expresiones
internacionales del proceso justo vienen correctamente
referidas, a veces, al derecho individual de acción, a la acción
civil pública (derecho brasileño) o de acceso a las cortes
(cortes = tribunales); o bien en las "formas de tutela" (o, si
se prefiere, a los remedios) que, con el ejercicio de aquel
derecho, cualquiera debería estar en grado de demandar y de
obtener del juez actuante. F) Respecto al número de las
garantías procesales, por caso las insertas ab origine en la
Constitución italiana republicana de 1948, las novedades
esenciales de la reforma constitucional de 1999 al artículo 111
contemplan, en primer lugar, la textual formulación de un
principio de clara impostación preceptiva, según la cual la
jurisdicción "se actúa" por medio del "proceso justo"
"regulado por ley". El atrapante campo de los procesos de
familia ha estado siempre a la vanguardia de ese norte
constitucional de la justicia.
III. Las técnicas del proceso ante los conflictos
familiares
A) La crisis de la familia, o de la pareja (uno de los
desalentadores y negativos impactos de crisis economía-social
en la Argentina de estas horas) se ha constituido en una
situación -un verdadero estado- permanente; y un país, como
una familia, no pueden vivir, realizarse, hacer su destino, en
el marasmo de crisis sin fin. Lo sensible del Derecho Procesal
en la órbita de los temas que nos convocan cobra una
especial manifestación que, con datos de esencia y
singularmente peculiares, se registra con rasgos acusados.
Está en juego el destino y la suerte de menores, del grupo, de
la cédula básica que es la familia y no únicamente ni de modo
principal, lo que atañe a lo patrimonial. Tampoco el pasado de
conflictos patrimoniales, de daños o responsabilidades ya
configuradas, sino más bien el futuro de los valores a
preservar. A tutelar. El papel del Derecho Procesal en la
sociedad de comienzo del milenio, desde la lectura de los
temas del Derecho de Familia, se hace así sugerentemente
atrayente y seductor, porque el conjunto de factores
actuantes (en lo sustancial e instrumental) lo llevan a ejercer
una necesaria recolocación metodológica y estratégica.
Dimensión finalista y útil frente a la escala ampliada (no
restrictiva) de derechos y garantías que, en el delicado
cuadrante en el que nos movemos, hace cobrar una original
implicación histórica, política, funcional y ética al Derecho
Procesal. B) No es, por ende, legítimo auspiciar cualquier
tendencia que tienda a estrechar un dilatado campo de
situaciones afectivas que escapan a ser embretadas en un
marco dogmático estrecho o rígido, es decir de mínima,
criterio que forzosamente entraría en conflicto con esas
realidades in fieri, que al igual que el arco iris busca su
tonalidad última [5]. C) Todo ello impacta en el
encuadramiento dogmático-jurídico, sociológico, ético
(filosofía moral) con los cuales ambas visiones (material y
procesal) aprehenden los conflictos de tales características y
determinan una mutativa y teleológica labor interpretativa
que atiende a las consecuencias -vitales- de los criterios de
hermenéutica que se utilizan en la faena sentencial, en sus
sucesivos escalonamientos (pronunciamientos tempranos,
sentencia en el mérito, y las que recaen en fase de
ejecución). Nunca, por ende, más adecuada la lección de la
Corte Suprema [6]. D) En la metodología y estrategia en este
sector cualificado de la litigación familiar, destacábamos que
se flexibiliza y adecuan los principios procesales y los criterios
de ponderación en torno de: - Los presupuestos de admisión,
del reconocimiento de las legitimaciones (quiénes pueden
reclamar o gestionar la tutela); - los contenidos de los
derechos; - las direcciones en que los mismos se despliegan;
- el juego de las fricciones de valores, y la opción que
justifica, en el caso, la preferencia de uno de ellos o su
inteligente armonización; - los límites de la tutela judicial
efectiva; - la receptividad de los nuevos criterios del acceso a
la Justicia y de un activismo judicial trascendente, científica y
técnicamente aprovechable (Scialoja). Que adquieren así
riqueza iusfilosófica y prohíjan las respuestas novedosas y
abiertas, lo que vuelve a respaldar, sociológicamente, el papel
de los jueces, sin aceptar como definitivas o evidentes las
razones recibidas que han dejado de servir. El balance es
positivo y se espeja en la revalorización de la imagen de la
Justicia, que la gente (el consumidor del Servicio) reputa que
se coloca del lado de la solución, y no del problema. E) El
compromiso del moderno Derecho Procesal [7] es con la
persona, con el hombre consumidor de la Justicia, el incapaz
y el desprotegido. En la dimensión de estas controversias
todas ellas se visten con una llamativa luminosidad que
permite registrar a los procesos familiares en lo avanzado del
renovado Derecho Procesal que va tomando cabal posición del
primer tramo de la nueva centuria, al confirmar el tránsito
manifiesto del Estado de Derecho, al Estado de Justicia. F) Un
análisis moderno de los contenidos variopintos de los temas
más frecuentes en la esfera de temas familiares, su espesor,
versatilidad y transmutación, acicatea al pensamiento crítico
de los operadores jurídicos (jueces, abogados, consejeros,
expertos, Comisiones de bioética, Comités hospitalarios, etc.).
Desafiados a manejarse con la capacidad (y los reflejos)
requerida por exigencias de destrezas y multiplicidad de
conocimientos interdisciplinarios cada vez más sofisticados y
en incesante crecimiento. Con un paralelo enriquecimiento
interior (de sus respectivos contenidos) que obliga a un
trabajoso entrenamiento de comprensión abierta y maleable,
y a actuar en franca colaboración; esto es solidariamente,
para sumar y hacer, porque los resultados (las consecuencias)
deben ser positivos, beneficiosos, obrando el juez y el
Derecho en roles de pacificador [8]. El punto de mira crítico
es la renovada e imprescindible consideración de las
cuestiones procesales a la luz de una lectura que verifique y
corrija deformaciones, actos, discontinuidades,
desconcentraciones o abusos disfuncionales, en la medida que
con relación a las decisiones que van recayendo en esas
controversias se están resolviendo simultáneamente, y con
alcance general, conflictos sociales, económicos, orientaciones
éticas y culturales. La más afinada y delicada cobertura plena
y real del Derecho, a las cuestiones de la familia (lato sensu)
en su experiencia viva. Discensos, tensiones a los que hay
que disolver o resolver oportuna, adecuada, razonablemente
bien con justicia y equidad, poniendo en resguardo la paz
social y el sentido positivo y formador de la convivencia, y de
las personas involucradas. G) Esa nueva visión desde la óptica
de los litigantes y del conflicto, más que de las normas y
técnicas instrumentales con la que se implementa en
concepto la garantía del proceso justo fue lúcidamente
captada y con anticipación por los procesos familiares. Ésos
son los focos y la pertinencia del "problema" procesal,
inescindible del alero del Derecho sustancial al que, de
manera inteligente, debe facilitar su lógica materialización.
Con las discriminaciones o particularidades que determinan
sus objetos, y la aguda repercusión de ellos en la vida diaria.
No se trata de lo fecundo ni del acierto de la producción
legislativa (claro es que ello siempre auxiliará) sino de que la
visión procesal de los fenómenos jurídicos alcancen
desarrollos armonizables con su previsible dirección dentro de
tiempos razonables, con el menor costo y la mayor eficiencia;
y que lo que constituye al cabo el producto final, la sentencia
en el mérito, por sus consecuencias reales sea acorde con los
fines que legitiman el uso (no el abuso) de la jurisdicción. H)
El test de utilidad es lo que termina por legitimar lo actuado
en el proceso justo y a la sentencia que en él recae; es el
resguardo que acordará aprobación (beneplácito) a lo hecho
en el litigio. Si éste sólo muestra, al cabo de lo realizado u
omitido, deficiencias, omisiones, indebido tratamiento de su
objeto, exorbitación de contenido o incongruencias que
desbordan sus límites naturales, quedará al descubierto que
ese producto se inscribe en una desacertada exteriorización
de lo que el servicio prometía y los justiciables,
confiadamente, aguardaban. Entonces, lejos de mostrarse
servicial, el proceso desnuda injustificadas carencias y
frustraciones; pone en crisis sus fundamentos y cancela su
razón de ser, en tanto sensible instrumento de resolución de
conflictos. Desafío cada vez más intenso y complicado, ante la
arrolladora aceleración de las circunstancias y la creciente
complejidad de los contenidos litigiosos en el raudo vuelo de
las conquistas científicas y tecnológicas. Y la urdimbre
"humana" de las tensiones que se engolfan en las cuestiones
de familia y en el factor "tiempo" [9], resalta la necesidad de
que el espacio acorde con esa fisonomía, debía ganárselo,
prontamente, el flanco de la litigación concerniente a los
asuntos de esa índole (de familia). El Derecho Procesal (en
verdad, el conjunto de las disciplinas jurídicas) se halla ante
retos cada vez más sofisticados, la sociedad sumida en
riesgos más acuciantes y de otra escala (Ulrich Beck), que
excluye de las teorías y operadores cualquier actitud quietista
y evasiva, desoyendo el torrente de críticas y mal humor que
urgen a no demorarnos. A superar el inmovilismo de la
Justicia y su mala receptividad en el seno de las comunidades
de Occidente, que pareciera que sólo sabe hacer camino como
un andar divorciado de la aceleración del contexto. I)
Venimos marcando, con insistencia, los profundos cambios ya
acaecidos en la alborada de una nueva cultura jurídica que
coloca a los fenómenos jurídicos, análisis, tratamiento,
metodología y pautas hermenéuticas en otra altura, y en muy
diferente estima, por el corrimiento de los valores. Lo
destacaba Luis Díez-Picazo al comienzo de los años setenta de
la centuria anterior: "es un tiempo de profundas mudanzas.
No es preciso abismarse en un estudio profundo de la realidad
en torno para apercibirse de ello. Es algo que está en el
ambiente" (Cambio social y evolución jurídica, Revista de
Occidente, Madrid, N° 123 [1973], p. 341). Al Derecho
Procesal, a su cometido protagónico y a las nuevas
explicaciones -la incidencia, por caso, de la prueba científica-
que justifican una interpretación distinta de sus problemas
más apremiantes y sus razonables y adecuadas respuestas, le
acontece igual. Y con mayor intensidad, todavía, al cuadrante
de los procesos de familia [10].
IV. Caracterización
Las puntualizaciones que preceden permiten afirmar que no
es arduo marcar sus datos caracterizantes. 1) Las
peculiaridades de los objetos y contenidos de estos litigios
genera un uso marcado de la conciliación y de la mediación,
como etapa previa necesaria, y de logros autocompositivos
llamativos no bien se apagan las pasiones y se privilegia la
sensatez. Asimismo, en el diferente juego de los
tiempos [11]. 2) La intercalación de audiencias que posibiliten
escucharse de manera directa y verse las caras; con porosa
receptividad de las medidas cautelares y manifestaciones
concretas de escalonadas tutelas urgentes, en
correspondencia con la índole y actualizaciones de los
problemas a resolver. 3) La presencia necesaria de órganos
de apoyo sean: internos, el conciliador; o externos: asistentes
sociales, visitadores, analistas del campo social y de las
dificultades ocupacionales. 4) Asimismo, una integración
multidisciplinaria que se arropa en conocimientos de diversos
orígenes que operan y reactivan de manera acumulativa. No
es sólo el Derecho lo que abastece de razonabilidad a la
función jurisdiccional. 5) Una permeable tarea hermenéutica
finalista y previsora de lo que eventualmente pueda
sobrevenir, a fin de impedir que se agudicen los conflictos
anteriores, o se susciten inéditos que se fugan adelante; unos
y otros deben ser compuestos en el momento oportuno. 6)
Este bloque de circunstancias propias y diferenciadoras de los
procesos de familia deberían también reflejarse en el proceso
civil madre, el cual permite recoger y adaptar, con
maleabilidad, no pocas de esas líneas sensibles, y
transplantar con mesura y buenos resultados -el proceso por
audiencias- esos atributos. Lo que permitiría acordarle una
nueva y valiosa fisonomía al reforzar la utilidad y efectividad
de los resultados, dos coordenadas claras del renovado
Derecho Procesal general. Por lo demás, la estructura bilateral
y acumulativa de la trama del litigio, pone énfasis en esa
complementariedad esencial de colaboración, al resultado
común del obrar ante la justicia. Importa reiterar: ni uno ni
otro actúan aislados (actor y demandado). La obra del
proceso deviene eficiente, cuando están presentes ambos, "en
incesante mutación y pareja indisoluble" (Ortega y Gasset,
Conciencia, objeto y otras distancias de éste, El Espectador,
Obras completas, Revista de Occidente, Madrid, 6ª ed., 1963,
p. 42). 7) La presencia de la prueba científica se hace cada
día más gravitante [12].
V. Cierre
Es -y será- muy fuerte la influencia de los procesos del
Derecho de Familia en el torso de la litigación civil. No son
avaras las evidencias concretas y beneficiosas de ese influjo
fecundo y movilizador de explicaciones clásicas más duras y
reacias a acompañar las arrugas de la realidad. Estas
referencias nos parecen oportunas en momentos en que se
aguarda una vigorosa puesta al día de las técnicas y métodos
con que satisfacer el derecho fundamental al proceso justo. El
conjunto de las disciplinas jurídicas enfrentan ese desafío,
pero el plano cualitativo de la tutela efectiva de los derechos,
en y por medio del proceso, requiere, irrenunciablemente, de
la inteligente recepción en el derecho vivido de lo que, ya
probado, sugiere un salto hacia adelante, que mejore de
manera real y específica [13] lo que tan
desacompasadamente muestra el panorama de estas horas. A
tal propósito siempre será beneficiosa la generosa
contribución que brindan los procesos del Derecho de
Familia [14].
[1] Ver, por todos, los criteriosos ensayos de KEMELMAJER
DE CARLUCCI, Aída Rosa, Principios procesales y
tribunales de familia, en J. A. 1993-IV-676, y Algunos
aspectos referidos a la eficacia del llamado "proceso de
familia", en El Derecho Procesal en vísperas del siglo XXI
(coord. Dr. Roland Arazi), Ediar, Buenos Aires, 1997, p.
79. En no pocas ocasiones razonamos acerca de esa
influencia con un fino y agudo estudioso del Proceso
Laboral, el inolvidable Dr. Daniel Máximo Monzón. En
punto a la necesidad de un tratamiento multidisciplinario.
Ver, asimismo, MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia,
matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1998, p.
462, § 222; MORELLO, Augusto M., Familia y
jurisdicción. Hacia una tarea interdisciplinaria, en J. A.
1990-IV-879. Desde otros ángulos: ARMIENTA
CALDERÓN, Gonzalo M., Los principios rectores del
 proceso, México, Distrito Federal, julio 2011; PASTOR
BORGHI, Carlos Salvador, Los principios del Derecho del
Trabajo y su proyección en el Derecho Procesal, Santa
Fe, 1997.
[2] Tratamos de reflejar en cuanto es pertinente lo
escuchado y razonado en los últimos Congresos y
Coloquios auspiciados por la Asociación Internacional de
Derecho Procesal: Tesalónica (Grecia, mayo de 1997);
Viena y Roma (durante el 2000); Gante (Bélgica, abril de
2000) y Bruselas (Bélgica, 26 y 27, octubre 2001).
[3] Esa pluralidad parecería, en verdad, más coherente con
la exigencia de preservar una eficiente cobertura
constitucional a una potencial variedad de modelos
procesales -uno de los cuales acuñó su perfil diferenciado
y ganó autonomía, los procesos de familia-, aunque sin
una incontrolada e infecunda multiplicación, en relación a
las formas de tutela diferenciada que sean actuables
para su trámite. Esta observación de Comoglio, la
expresamos también en El proceso civil moderno
(Platense, 2001, ps. 414 y ss.).
[4] Sobre el punto, COMOGLIO, Valori etici, 897-904. Véase
también infra el § 4.
[5] Ampliamente en El proceso justo y en Constitución y
proceso citados.
[6] Regla fundamental de interpretación es la de no
prescindir de las consecuencias que derivan de cada
criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más
seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia
con el sistema en que está engarzada la norma (CSJN,
Fallos: 307:1018, causa "Sigra SRL", 25-9-97, consid.
6°, D. J. 1998-2-815).
[7] Remitimos a El proceso civil moderno, Platense, 2001.
[8] Cfr. Las agudas reflexiones de PROTO PISANI, Andrea,
L'influenza del Diritto del Lavoro sul Diritto Processuale
Civile, en Studii in onore di Vittorio Denti, Cedam, vol.
III, ps. 419-438.
[9] Cfr. El proceso civil moderno, Platense, 2001, ps. 83 y
ss.; ídem, Al final de una época, Platense, 2001, ps. 145
 y ss., con la bibliografía en ellos referenciadas.
[10]A veces la interpretación desborda las previsiones legales
(ver de ESTÉVEZ BRASA, Teresa M., Jus familias y litis
contestatio, en L. L. 1976-C-667).
[11]Remitimos a La tutela anticipatoria ante la larga agonía
del proceso civil, en E. D. 169-1341; ídem, La
colaboración en el proceso civil (Comunidad de
esfuerzos), en E. D. 157-894; con KAMINKER, Mario E.,
Diligencias preliminares. Un nuevo horizonte, en L. L.
1999-2-585.
[12]El paso de la prueba biológica (científica) cualifica,
asimismo, este vector (ver en tema de filiación, el deber
de colaboración y el peso específico de la prueba de
presunciones), CNCiv., sala I, 21-6-2001, E. D. 5-9-
2001, fallo 50.998.
[13]PROTO PISANI, ob. cit., vol. III, ps. 437 y 438.
[14]Lo que afortunadamente contribuye a configurar una
nueva cultura jurídica (ver, Al final de una época cit., ps.
165-175).