El proceso de la sentencia y la sentencia del proceso.

Por Gustavo Caramelo

Trabajo publicado en “Revista de Derecho Procesal, Sentencia –I”

(2007-2). Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 39 a 74.

I. Introducción necesaria.
II. Las circunstancias de la sentencia.
III. Comenzando a pensar la sentencia.
IV. Una digresión que no es tal.
V. La audiencia preliminar.
a) Una pausa para el control de la marcha del proceso.
b) Los esfuerzos para la concreción de un acuerdo.
c) La reunión de información relevante y la acotación del objeto de actividad
probatoria.
d) La prueba a producir.
VI. Las medidas para mejor proveer.
VII. La concreta elaboración final de la sentencia.
a) Para quién escribe el juez.
b) Los requisitos específicos de la sentencia definitiva.
1. Los resultandos.
a) Coordenadas de tiempo y de lugar (inc. 1º).
b) El nombre y apellido de las partes (inc. 2º).
c) La relación de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio (inc. 3º).
2. Los considerandos (incs. 4º y 5º).
a) Tratamiento de las cuestiones propuestas y motivación.
b) Hechos modificativos, constitutivos o extintivos producidos durante el
debate (ind. 6º, segundo párrafo)
c) Cuestiones no propuestas, que se encuentran en el seno del debate.
d) Motivación.
e) Encuadre jurídico.
f) Lo directamente probado.
g) Lo indirectamente probado, las presunciones.
h) La conducta de las partes.
i) La decisión (inc. 6, 7 y 8).
j) La firma.
VII. A modo de colofón

I. Introducción necesaria:
Ocurre, de tanto en tanto, que los amigos procesalistas me
proponen que haga un trayecto por sus territorios conceptuales específicos;
invitación que suelo aceptar con gusto, tanto por la alta estima que les tengo
como por la superlativa valoración que me merece el Derecho Procesal, como
vehículo imprescindible para hacer finalmente efectivas las garantías establecidas
en nuestro sistema constitucional. Es un honor que me permitan participar de
sus siempre interesantes debates y labores; pero formulo la aclaración, porque
reclamo para mí los privilegios del “outsider” de este ámbito de discusión
académica, para realizar un abordaje basado en las tribulaciones del usuario y no
en la modulación fina propia de la doctrina especializada.
El tema sobre el que debemos focalizar nuestra atención es el de la
“sentencia”. Hay diversos tipos de sentencias, diversos tipos de procesos y

1
también diversos tipos de órganos judiciales. Difieren las sentencias declarativas
de las constitutivas; las dictadas por un juzgado de primera instancia unipersonal
de las conformadas por un tribunal colegiado; las que concluyen un proceso en el
que se aplica el código procesal civil y comercial de las desarrolladas según las
reglas del código procesal penal. Son múltiples las distinciones que podemos
efectuar y, con ello, los desarrollos argumentales que podríamos encarar. A fin
de acotar debidamente el ámbito por el que transitaré en adelante, aclaro que
me referiré, exclusivamente, a sentencias dictadas como definición de procesos
de conocimiento, controvertidos, tramitados ante un juzgado de primera
instancia, unipersonal, según las reglas del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación1.
He tenido la suerte de haber trabajado con excelentes jueces y
juezas, a quienes he visto ejercer la magistratura de un modo inobjetable; con
vocación; con decencia; con inteligencia y con espíritu innovador, desprovisto de
atavismos burocráticos. Por ello han sido también buenos sentenciantes, claros,
justos, realistas y humanos.
En las líneas siguientes intentaré comentar algo de la experiencia
adquirida de ellos.

II. Las circunstancias de la sentencia:

Siempre han existido factores que han determinado que la tarea
de los jueces no pueda ser considerada una labor simple2, pero en las últimas
décadas se ha incrementado notoriamente la complejidad de las circunstancias
propias del contexto en el que deben emitir sus decisiones. Tal complejidad, de
la que señalaré seguidamente algunos elementos, se traslada en ocasiones a los
procesos y nutre a la decisión. Podrá considerarse que el detalle que sigue
constituye una hipérbole de este desarrollo, pero los efectos de los distintos
factores reseñados, más allá de los inherentes a la evidente crisis económica que
ha venido atravesando la República, se presentan a diario —de uno u otro modo,
en ocasiones ocultos bajo planteos de ropaje formal clásico— sobre los
escritorios de los jueces argentinos.
Si bien los factores económicos y sociales suelen ser los que
en primer término llaman nuestra atención cuando hablamos de crisis, sus
detrimentos y deficiencias objetivos se encuentran estrechamente
vinculados con una más profunda crisis política, que no se presenta sólo en
nuestro país, sino que parece responder a un fenómeno más extenso, por el
que el esquema político tradicional no se encuentra ya en aptitud de actuar
eficientemente sobre los requerimientos sociales inmediatos. Tal ausencia

1
Esta segmentación del objeto conceptual abordado, no importa asignar a este tipo de procesos un valor
especial; pues es claro que a diario diversos órganos jurisdiccionales, federales, nacionales, provinciales o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictan, con aplicación de ordenamientos procesales diversos,
pronunciamientos cuya gestación sería objeto de provechoso escrutinio. Antes bien, lo que intento es trabajar
sobre una matriz conceptual que, por haber sido replicada en gran medida por otros ordenamientos del país, es
idónea para facilitar un desarrollo argumental que puede ser compartido, o denostado, por operadores jurídicos
diversos.
2
Entre otras, que podemos considerar naturales de la función, se encuentra la exigencia de encontrar una
respuesta aún cuando ella no ha sido previamente diseñada en los ámbitos a los que corresponde la elaboración
del programa normativo —sean ellos públicos o privados— (recordemos que el art. 15 de nuestro código civil
establece que “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes”.) y, claro está, las derivadas de la operación con lenguaje natural que, como lo señaló hace tiempo entre
nosotros Genaro Carrió, con sus problemas de ambigüedad, vaguedad y textura abierta, exige de una especial
destreza interpretativa —ver Carrió, Genaro, “Notas sobre Derecho y Lenguaje”, 4ª. ed. Abeledo Perrot. Buenos
Aires, 1994.

2
 de respuestas efectivas hace llegar, en el mejor de los casos, los reclamos a
los tribunales y así aparece entre nosotros lo que Garapón denomina el
protagonismo de los “pequeños jueces”3.
Es claro que tras la crisis del 2001 se exigió del Poder Judicial
que diera respuesta a una conflictiva que, por su extensión, no registraba
precedentes. Con todas las deficiencias que pueden señalarse, éste
consiguió metabolizar el desborde de los reclamos sociales enunciados por
sus principales usuarios, conduciendo a un paulatino reordenamiento de los
vínculos desquiciados., al menos en orden a los reclamos estrictamente
patrimoniales4.
Existen grandes sectores de la población que viven en
situación de exclusión, la que alcanza la esfera jurídica, pues sus
integrantes operan cotidianamente fuera de la normativa común5. Como lo
señala Cárcova, “grandes contingentes sociales padecen una situación de
postergación, de pobreza o de atraso que produce marginalidad y anomia.
Ello implica, entre otras cosas, que el mensaje del orden jurídico estatal no
llega —materialmente— a la periferia de la estructura social”6
La reforma constitucional de 1994 generó un bloque de
constitucionalidad federal, integrado por la Constitución y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos a ella incorporados por el art. 75,
inc. 22, que conlleva una exigencia normativa elevada para una sociedad,
un Estado y un mercado en crisis. Ello determina que, a menudo, no se de
cumplimiento a lo que es disposición obligatoria dé la máxima jerarquía
normativa, situación que puede conducir a la responsabilidad internacional
del Estado Nacional7 y que exige de los jueces el ejercicio efectivo de su rol
de custodios de las garantías constitucionales de toda la población8 y la
evaluación de situaciones complejas, como las inherentes a la asignación de
recursos presupuestarios9, a fin de examinar los procesos desarrollados por

3
Lo señala como un fenómeno de la Europa Latina (Francia, España, Italia, Bélgica) e indica que se presenta
como un activismo bajo dos modalidades, bien la de una nueva clerecía de juristas, cuando la corporación
judicial es poderosa, bien la de individualidades apuntaladas por los medios de comunicación, cuando la
magistratura no tiene una gran tradición de independencia (Garapón, Antoine, “Juez y Democracia”, Madrid,
1997). Lo cierto es que la actividad de los jueces importa, a menudo, la única respuesta efectiva del Estado frente
a conflictos que eran tradicionalmente procesados por otros poderes de gobierno o sectores de la comunidad.
4
Es un hecho que quienes principalmente acceden a la justicia en procesos contenciosos son mayoritariamente
los sectores de ingresos medios y altos de la población. Seguimos teniendo un déficit importante en las
posibilidades de acceso de los sectores excluidos que, como lo señalo, desarrollan su vida cotidiana con
prescindencia del orden normativo establecido por las autoridades públicas —sus condiciones de trabajo, de
vivienda y de educación transitan por carriles distintos de los establecidos por las normas de orden público que
rigen en esas materias—. Es claro que para los operadores del Derecho, constituye un desafío necesario
contribuir a lograr las condiciones para la inclusión social de esa parte de la población.
5
Por ejemplo, las modalidades y formas de transmisión de las casillas en la mayoría de las villas de emergencia
del país se efectúa según pautas absolutamente ajenas a las establecidas en nuestro Código Civil.
6
Cárcova, Carlos María, “La opacidad del derecho”, p. 19. Ed. Trotta. Madrid, 1998.
7
El Estado Federal tiene responsabilidad internacional por el cumplimiento de las disposiciones de los tratados
en el ámbito de su territorio.
8
Rol que los legitima desde el punto de vista de la teoría de la Democracia, pese a tratarse de servidores públicos
que no han sido electos directamente por el voto popular y que se encuentran habilitados para declarar la
inconstitucionalidad de normas generadas por representantes del Pueblo que sí han accedido a sus cargos por
dicho mecanismo. Ver Gargarella, Roberto, “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”, Isonomía,
nª 6, abril de 1997.
9
Porque, por ejemplo, dentro del marco del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas, el compromiso del Estado es el de adoptar medidas económicas y técnicas “…hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,

3
 los otros poderes del Estado, algo impensado hace décadas, cuando
imperaba extensamente la doctrina de las “cuestiones políticas no
justiciables”10.
Nuestra sociedad, en gran medida como producto del
bastardeo institucional al que fue sometida por gobiernos que violaron
abiertamente la Constitución y las garantías individuales, pero también por
circunstancias intrínsecas que reconocen su origen en los albores de nuestra
historia, presenta hoy un severo grado de anomia que obsta notoriamente a
su desarrollo.11 Ese es, por otra parte, el terreno y las condiciones en las
que se establecen las relaciones jurídicas evaluadas por los jueces quienes,
a su vez, integran una estructura de gobierno con notorio desprestigio en la
sociedad, cuyos integrantes recelan de los motivos que subyacen en las
decisiones que adoptan los magistrados judiciales. Se establece así un
proceso de retroalimentación de factores negativos que afecta el buen
desarrollo de la labor judicial.
Debido al profundo cambio de paradigmas que atravesamos,
cabe sostener que transitamos una revolución12. La “globalización”, con su
incidencia en la composición de los mercados y en la facilidad para el
establecimiento de vínculos negociales, jurídicos y económicos,
internacionales; la difusión de la Internet y sus posibilidades de acceso a la
información para sectores cada vez más amplios de la población; el
desplazamiento de los grandes valores económicos hacia el campo de los
intangibles; la progresión geométrica de los ciclos de evolución tecnológica
y los desarrollos de la Biotecnología, entre otros factores que podrían
enunciarse, nos colocan frente a un cambio de paradigmas que viene siendo
lenta y dificultosamente asimilado por el Derecho, lo que también lleva a los
jueces a tener que decidir sobre cuestiones que no han sido aún objeto de
consideración específica por el ordenamiento jurídico.
Podría seguir señalando cambios relevantes que hoy, nos demos
cuenta o no —y tanto mejor si lo hacemos— nutren el quehacer cotidiano de los
tribunales de justicia; hacen a la marcha de los procesos y, en no pocas
ocasiones, subyacen como elementos contextuales inmanentes, atravesando la
matriz conceptual del juzgador, a la evaluación que cada “pequeño juez” debe
efectuar en el momento de dictar sentencia13.

inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos….” reconocidos
en el tratado.
10
Es claro que ello no importa convalidar el “gobierno de los jueces”, pues el diseño y la implementación de las
políticas públicas es prerrogativa de los otros poderes de gobierno; pero sí establecer que, ante una denuncia de
violación de una disposición constitucional, los magistrados deben evaluar si en el caso concreto se han
respetado las prerrogativas establecidas en el bloque de constitucionalidad.
11
Ver Nino, Carlos, “Un país al margen de la ley”. Ed. Ariel. Buenos Aires, 2005. Las distintas clases de “vivos”
que eluden las normas, al tiempo que se quejan del estado general de las cosas, y, en el terreno procesal, los
“chicaneros”, son expresiones de esa patología.
12
Kuhn, Thomas S., “La estructura de las revoluciones científicas”, Fondo de Cultura Económica de México.
Buenos Aires, 1971.
13
Explicaba Julio Cueto Rúa que la tarea principal del juez consiste en formular un juicio normativo individual
sobre los concretos comportamientos humanos constitutivos del litigio traído a su conocimiento para su
resolución y que poco lo ayuda el permanecer en la abstracción de la doctrina general, porque su tarea no es la de
formular juicios teóricos abstractos, sino la de pronunciarse sobre casos individuales de comportamiento
humano, lo que requiere la aprehensión intelectual de las fuentes y la comprensión del sentido de los actos
relevantes del conflicto traído a su conocimiento (“El buen juez de primera instancia”, La Ley 1990-D, 766).

4
III. Comenzando a pensar la sentencia:
Aún cuando lo evidente de la aserción la haga aparecer como una
zoncera, es necesario señalar que la sentencia es la culminación del proceso.
Hay una sentencia y un proceso que conduce a ella, por lo que la eficacia del
pronunciamiento definitivo, como mecanismo de resolución del conflicto sobre el
que decide, depende en gran medida de la calidad de la labor previa.
¿Qué necesita el juez para poder contar con elementos suficientes
para que la sentencia que dicte sea una decisión eficaz y no un pronunciamiento
sin mayores posibilidades de proyección real en la situación de las partes:
necesita información.
La información adecuada es la base del dictado de una buena
sentencia. Ella debe ser aportada básicamente a instancias de las partes, sin
perjuicio del oportuno dictado de las medidas para mejor proveer que el juez
estime necesarias para aclarar cuestiones que no fueron debidamente
explicitadas por los elementos probatorios incorporados al proceso.
¿Cuándo comienza el juez a reunir esa información? Por lo general
lo hace desde el inicio del proceso. Habitualmente examina quiénes son las
partes, porque es posible que deba excusarse de intervenir por alguna de las
razones enunciadas en el artículo 17 del Cód. Procesal; ve también cuáles son las
pretensiones enunciadas, para establecer si pueden tramitar dentro de un mismo
proceso; si son de la competencia atribuida al juzgado a su cargo y,
generalmente, controla algunos otros factores, como, por ejemplo, si se
encuentran comprometidos los intereses de menores e incapaces, para lo que
resulte pertinente en orden a la aplicación al caso de las disposiciones de la ley
26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes14. También evalúa si se da un presupuesto de improponibilidad
objetiva15 o de ostensible falta de legitimación del demandante, supuestos en los
que corresponde un rechazo “in limine” 16; si se está ante un supuesto de
litisconsorcio necesario y no se está demandando a todos los sujetos que él
comprendería, etc. Es posible también que la demanda sea oscura, que no se
haya identificado a los demandados, que no se haya precisado la pretensión o
que presente fallas evidentes de compaginación, como partes omitidas en la
secuencia de numeración de los apartados; casos en los que corresponde, previo
a disponer el traslado del caso, requerir a la parte que aclare o enmiende (art.
34, inc. 5° “b” del Código Procesal).
No conozco juez que no pondere ya entonces si el caso es “uno
más”, desde el punto de vista de las herramientas conceptuales que necesita
emplear para resolverlo o si presenta particularidades que van a exigirle
profundizar el estudio de algún aspecto concreto del ordenamiento jurídico17.
Muchos de ellos disfrutan de poder tomar intervención en algo distinto y
novedoso.
14
Ver, Kielmanovich, Jorge, “Reflexiones procesales sobre la ley 26.061”, La Ley 2005-F, 987.
15
Por ejemplo, la demanda por impugnación de la paternidad del hijo matrimonial ejercida por el padre una vez
transcurrido el plazo fijado en el art. 259 del Código Procesal, ver Peyrano, Jorge W, “El proceso atípico”, p. 62.
Ed. Universidad. Buenos Aires, 1993.
16
Ver Arazi, Roland, “Rechazo ‘in limine’ de la demanda”, La Ley 1994-B, 1152.
17
Por ejemplo, en el último año se han iniciado en muchos juzgados civiles de la Capital Federal acciones
vinculadas con la tutela de la imagen en la Internet, dirigidas contra algunos de los principales sistemas o
motores de búsqueda en la web. Es claro que para la solución de tal cuestión al juez no le bastará con los
conocimientos con los que cuente en materia de protección de la imagen, sino que deberá incorporar los relativos
a las modalidades y posibilidades operativas de los demandados, cuestión novedosa sobre la que deberá reunir
información específica, lo que hará con cada publicación o informe a los que pueda acceder desde entonces y
hasta el dictado de la sentencia.

5
 Naturalmente, y por razones similares, el juez volverá a focalizar
su atención especial en el proceso cuando se produzca la contestación de la
demanda.
Una vez culminada esta primera etapa de la preparación de la
sentencia, encarará uno de los actos más importantes de su labor como director
del trámite, la preparación de la audiencia preliminar, establecida en el artículo
360 del Código Procesal.

IV. Una digresión que no es tal.

En este estado de la elaboración argumental debo efectuar un
excurso aparente.
Como lo expuse con anterioridad, la incorporación de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos como normas que integran el bloque de
constitucionalidad federal trajo consigo el deber de cumplir con un conjunto de
derechos y garantías establecidos como normas —y no como meras pautas
orientativas para su eventual concreción futura— en esa máxima jerarquía de
nuestro sistema jurídico. Los argentinos hemos puesto la vara alta; pero es así
como lo estableció la Constitución y, por lo tanto, eso es lo que los jueces deben
observar y hacer observar.
Así, el juez se encuentra con procesos en los que, por ejemplo, un
locador particular le solicita que disponga el desalojo por falta de pago de un
locatario cuyo grupo familiar conviviente se compone de su esposa y de uno o
varios hijos menores de edad. En no pocos de esos casos, los colegas que
ejercen la defensa de la parte demandada solicitan la intervención de la
Defensoría de Menores e invocan las normas de la Convención sobre los
Derechos del Niño y del Pacto de San José de Costa Rica —que tutelan
especialmente la situación de los niños y las del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (arts. 10, 11 y conc.) que contemplan la
tutela en materia de vivienda—.
El conflicto constitucional que el magistrado debe dirimir involucra
por un lado los derechos aludidos y por el otro el derecho de propiedad del
locador. De cómo los jueces resuelvan este conflicto dependerá en gran medida
el acceso a la vivienda de una buena parte de la población necesitada; porque es
altamente probable que si los magistrados sistemáticamente consideran que el
planteo de los accionados es sustancialmente admisible, ello solucione la
cuestión concreta de la vivienda del grupo considerado, pero produzca como
efecto una retracción de la oferta de vivienda a familias con hijos, que es un
efecto no deseado de la tutela que se procura alcanzar.
El juez tiene que ser consciente de esto, tiene que decidir con un
ojo puesto en la proyección de su resolución; pero, a la par, tiene que asegurar
una solución justa para el caso concreto, que respete adecuadamente los
derechos constitucionales involucrados. ¿Quién dijo que era tarea fácil?
¿Cómo puede el juez dirimir este conflicto en términos razonables?
Bien, lo mejor es que logre que las partes lleguen a un acuerdo.
Por ejemplo —me referiré a casos reales, si bien planteados bajo
un ropaje hipotético—, puede que el demandado por desalojo sea un jubilado
que manifieste que se encuentra tramitando ante el PAMI un subsidio para
vivienda y que le han dicho que su otorgamiento demorará unos dos o tres
meses más y que afirme que con la suma correspondiente a tal subsidio podrá
dar solución a su situación habitacional. En tal caso, el juez podrá explorar con la
actora la posibilidad de otorgar a ese demandado un plazo para la desocupación
de la vivienda, dejando establecido, en un acuerdo que homologará, que de no

6
producirse en una fecha a determinar, se procederá al desalojo. Es altamente
factible que la actora evalúe sus tiempos y costos y considere que le conviene
contar ya con un pronunciamiento que le asegura recuperar la vivienda en tres
meses y no seguir pleiteando con la incertidumbre de si en ese plazo podría
alcanzar tal situación. Como el juez debe procurar la máxima vigencia posible de
los derechos y garantías constitucionales, sería adecuado que dispusiera, de
oficio, comunicar a las autoridades ante las que se tramita el subsidio un oficio
haciéndoles saber lo acordado para que ellas puedan contribuir, en lo que les
compete, a la plena vigencia de las disposiciones constitucionales en juego;
comunicación cuyo seguimiento quedará a cargo de la defensa de aquél para
quien se procura el subsidio.
No es posible alcanzar acuerdos razonables sin la imprescindible
colaboración de los abogados que ejercen la defensa de cada parte, quienes
pueden efectuar los más valiosos aportes a la construcción de soluciones
inteligentes y creativas. Ellos, por su experiencia y conocimiento de los factores
que informan la situación del caso concreto, se encuentran en óptimas
condiciones para colaborar con el juez en la búsqueda de un acuerdo que procure
obtener, de modo coordinado, la máxima satisfacción posible de los derechos
constitucionales en juego. El juez es el director del proceso, pero son los
abogados los canales expertos que orientan básicamente la incorporación de la
información necesaria para la adopción de decisiones. Su colaboración o su
actitud de obstaculización en el avance del trámite y en la reunión de los datos
necesarios para el dictado de la sentencia, son también para el juez información
relevante.
La cuestión es que en estos casos la responsabilidad por el respeto
de los derechos constitucionales eventualmente afectados compete al Estado, por
lo que no cabe imponer al locador particular que sea él quien subsidie el déficit
habitacional de los demandados. Empero, es claro que el juez algo debe hacer
respecto de la situación de vivienda de la parte locataria.
Volvamos a la situación hipotética ya planteada: grupo familiar con
hijos menores que puede llegar a tener que ser desalojado por falta de pago.
Bien, en este caso el juez debe extremar los esfuerzos por facilitar la
autocomposición del conflicto entre las partes; pero, de no alcanzarse ella,
debería dar inmediata intervención a los organismos locales que se ocupan de la
administración de las políticas públicas en materia de vivienda, a fin que evalúen
la situación de los locatarios para que, en caso de ser necesario dictar una
sentencia haciendo lugar a la acción de desalojo planteada, se pueda
proporcionar una contención social efectiva al grupo18.
Dado que la responsabilidad por el cumplimiento de las
disposiciones contenidas en los tratados internacionales compete al Estado19, en
casos como los evaluados corresponde adoptar las medidas que activen tal
responsabilidad, pues no cabe imponer al actor particular el cumplimiento de una
obligación estatal, aún cuando sí pueda requerírsele compatibilizar su derecho
constitucional con el de la parte a quien enfrenta en el proceso.
¿Debe el juez actuar en este aspecto de la cuestión de oficio o sólo
ante el requerimiento de la parte interesada? Entiendo que debe hacerlo de

18
La experiencia permite establecer una respuesta eficiente de los organismos del Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, cuya administración procede a censar a los locatarios u ocupantes de bienes a
desalojar y a proponerles su inclusión en alguno de los distintos planes que gestionan.
19
Más allá de lo establecido en cada uno de los tratados internacionales respecto de su imperatividad en el orden
jurídico interno, ella se encontraba previamente pautada, para todo tipo de tratado, por las disposiciones
contenidas en los artículos 26, 27, 29 y 46 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.

7
oficio, como órgano del Estado. En el caso de los niños la situación es clara, pues
así lo impone el artículo 3 de la Convención que los tutela especialmente, en
tanto impone a los tribunales considerar primordialmente su superior interés y al
Estado el deber de adoptar las medidas que sean necesarias para ello. Otro tanto
ocurre con la situación de las mujeres y los ancianos, pues en el art. 75, inc. 23
de la Constitución Nacional se impone la adopción de medidas positivas
destinadas a asegurar la plena vigencia de los tratados con relación a tales clases
o categorías de personas. Por lo demás, son los propios interesados quienes
deben procurar la protección de sus derechos y el juez debe actuar en caso de
verificar alguna situación de vulnerabilidad especial, pues de lo contrario se
consagraría una suerte de paternalismo que no ha sido en modo alguno
propiciado por la reforma constitucional, que se limitó a procurar la adecuada
protección de quienes se presumen débiles jurídicos.
¿Cabe que el juez solicite la intervención de los órganos del Estado
que se ocupan de estas cuestiones ya al inicio del proceso? Entiendo que no, al
menos no hasta haber verificado si no existía alguna posibilidad de acuerdo
válido entre las partes; ello a fin de no activar innecesariamente el
funcionamiento de áreas que no cuentan con recursos ilimitados. En el delicado
juego del sistema de frenos y contrapesos que regula los vínculos entre los
distintos poderes de gobierno, debe posibilitarse que cada uno cumpla con su
cometido específico; pero debe también actuarse con prudencia, pues todos los
servidores públicos deben ponderar cuál es la mejor forma de optimizar el
aprovechamiento de los recursos de la comunidad, asegurando siempre el
cumplimiento de las finalidades para las que han sido destinados.
Es claro que la evaluación debe ser hecha por el juez ante cada
caso concreto, de acuerdo a la información con la que cuente; pues habrá
supuestos en los que no resulte en modo alguno necesario acudir a la
participación de los programas públicos en la materia; mientras que en otros ella
deba disponerse con carácter urgente..
Ese es el tipo de situaciones a las que cotidianamente se enfrenta
el juez al tiempo de preparar la audiencia preliminar; puerta de salida del
proceso o bien de ingreso al trayecto que conduce directamente al dictado de la
sentencia, según cuál sea su resultado.

V. La audiencia preliminar:
La audiencia preliminar, debidamente preparada y aprovechada,
constituye un acto procesal fundamental desde diversos puntos de vista.
Se ha señalado con acierto que el objeto de esta audiencia resulta
múltiple, pues posibilita perseguir diversos fines, entre los que se destacan el
avenimiento de las partes y la depuración del proceso, persiguiendo como
finalidad lograr el máximo de economía procesal para la resolución del conflicto.
Constituye una instancia de preparación del resto del proceso20; que debe ser
transitada por el juez pensando ya en la sentencia que deberá dictar; evaluando
la distribución de las cargas probatorias, de acuerdo al derecho aplicable a la
resolución del caso —porque es importante que esto quede en claro para las
partes, en el acto de la audiencia—. Deberá enfrentar un trabajo delicado,
porque su avance en ese terreno, si bien puede proponer fórmulas conciliatorias,
está acotado por los límites del prejuzgamiento.

20
Ver el trabajo de Jorge A. Rojas, “La audiencia preliminar”, en “Materiales de Derecho Procesal”, V.V.A.A.,
Víctor Trionfetti, compilador, p. 151 y sus citas. Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires, 2002.

8
a) Una pausa para el control de la marcha del proceso:
En primer término, el estudio de la causa con miras a la celebración
de la audiencia permite que el juez controle la adecuada integración de la litis y
que adopte las medidas que estime pertinentes para que el trámite pueda
avanzar adecuadamente hacia la adopción de una decisión definitiva.
Ello incluye todas las medidas que puedan resultar necesarias para
sanear omisiones o defectos en lo actuado hasta entonces, como, por ejemplo,
disponer la integración de la litis en supuestos de litisconcorcio necesario.

b) Los esfuerzos para la concreción de un acuerdo:

La audiencia del art. 360 posibilita una instancia más de
autocomposición del conflicto. Existen magistrados que poseen dotes naturales
para facilitar la negociación entre las partes; mientras que otros deben
adquirirlas por vía del entrenamiento. En ningún caso es recomendable que el
juez que necesita alguna forma de capacitación en la materia, soslaye la
posibilidad de obtenerla en algún grado.21
La resolución negociada del pleito permite alcanzar resultados más
satisfactorios para los litigantes y ello asegura una reducción efectiva de la
litigiosidad, en especial en los casos en los que las partes litigantes deben seguir
vinculadas más allá de la relación jurídica evaluada en el caso concreto —ej.
cuestiones de familia; juicios entre vecinos, etc.—.
Como lo que se busca es permitir que los sujetos del conflicto
puedan deliberar y decidir acerca de una solución adecuada a sus intereses en el
pleito, es conveniente que en el auto de convocatoria a la audiencia se les haga
saber que podrán comparecer a ella acompañados por personas de su confianza,
que las ayuden a decidir en el ir y venir de propuestas y contrapropuestas. Puede
tratarse de un familiar, de un amigo, de un asesor financiero o de quien podría
aportar el dinero necesario para el pago de la suma que se le reclama en la
demanda. Es claro que, no obstante esta facilidad, sólo cabe otorgar voz en la
audiencia a la parte; pero nada impide que el magistrado otorgue esa posibilidad
para lograr un acuerdo justo.
En pos de reunir información relevante, es importante que
concurran a la audiencia los sujetos del conflicto, personalmente, cuando se trate
de personas físicas, o quienes cuenten con adecuado conocimiento de los hechos,
cuando se trate de entes de existencia ideal. Es claro que el magistrado, en
procura de facilitar un acuerdo entre los litigantes y cuando advierte que él sería
efectivamente posible, puede convocar a más de una audiencia, requiriendo la
realización de determinadas tareas entre una y otra —v.gr. reuniones entre los
letrados para precisar un aspecto de la cuestión debatida; obtención de
valuaciones de bienes, etc.—.

c) La reunión de información relevante y la acotación del objeto de

actividad probatoria:
En tercer término, en caso de no haber acuerdo, la discusión
habida entre los asistentes, el interrogatorio que el juez puede formular
directamente a esas personas —de acuerdo a lo previsto en el art. 36, inc. 4° “a”

21
Siguiendo la conocida caracterización de los distintos tipos de juez, el que nuestro sistema procesal hoy
requiere para la resolución de los casos a los que he acotado esta evaluación, es más Hermes que Júpiter o
Hércules —ver Ost, François, “Júpiter, Hércules, Hermes, tres modelos de juez”. Doxa 14 (1993)—. Para
adquirir las herramientas necesarias para intervenir eficientemente en los intentos de autocomposición de las
partes, los entrenamientos específicos para mediadores son un buen recurso y existe numerosa bibliografía
específica en la materia.

9
del Código Procesal—, la actitud de éstas, las precisiones que puede exigirles en
orden a determinados aspectos de lo reclamado en la demanda, de los hechos
expuestos o de la prueba ofrecida, aportan valiosa información para el dictado de
la sentencia definitiva.
Para que ello sea posible y efectivo es imprescindible que el
magistrado haya elaborado, con anterioridad a la celebración de la audiencia, un
punteo de los argumentos de cada una de las partes y que haya revisado la
prueba ofrecida, a fin de determinar la conducente para el dictado de la
sentencia.
Una vez evaluados los términos del debate y la forma en la que
quedó trabada la litis, el juez debe disponer la apertura a prueba y establecer
cuáles serán las cuestiones sobre las que deberá producirse prueba o bien decidir
si la cuestión puede ser resuelta como de puro derecho, con los elementos con
los que ya se cuenta en el proceso, supuesto en el que deberá disponer lo
necesario para la conclusión para definitiva.

d) La prueba a producir:
El criterio que el juez debe emplear para decidir qué prueba habrá
de producirse debe ser amplio, pues es su responsabilidad como director del
proceso asegurar a las partes la garantía del debido proceso legal adjetivo. En
algunas ocasiones cuenta ya al tiempo de la audiencia preliminar con información
relevante y clara acerca de los hechos —v.gr., causas conexas o una causa
penal, que es recomendable requerir en el primer proveído de la causa, para
poder tener más posibilidades de contar con ella al tiempo de la celebración de
esta audiencia—, pero en otra no sabe qué elementos podrán introducirse y cuál
habrá de ser su valoración de ellos. Puede que la sentencia deba dictarse en base
a la elaboración de presunciones “hominis”, por lo que el magistrado no debe
desestimar “a priori” la incorporación de elementos convictivos que puedan
operar como indicios aptos para el desarrollo de la labor de construcción de una
presunción22.
El director del proceso debe también evaluar en este estado, con
las partes, la producción de otros medios de prueba distintos de los propuestos
por ellas. Su deber es avanzar en procura de alcanzar la verdad material de los
hechos, un desideratum del sistema judicial habitualmente oculto tras los relatos
de los litigantes. Por ello, si considera que la prueba propuesta por las partes
dejaría oculta alguna circunstancia relevante para la justa decisión del conflicto,
debe disponer lo necesario para que se produzca la prueba pertinente, dando a
los litigantes la posibilidad de adecuado control y de proposición de
contrapruebas.23 La adopción de tales medidas en este estado de avance del
trámite del proceso debe ser excepcional y encontrarse realmente justificada por
el aporte que la prueba a producir —cuyo resultado “a priori” se desconoce—

22
Tanto por respeto al derecho de defensa del justiciable como por la razón indicada, pese al descrédito de la
prueba confesional, no es recomendable que el juez la desestime oficiosamente en caso de no mediar
desistimiento de quien la propuso. No vaya a ser que luego, al dictar sentencia, indique a la parte que no acreditó
algo que bien pudo haber probado por tal medio, como alguna vez ha ocurrido.
23
Por ejemplo, puede ocurrir que la demora en la integración de la litis haya determinado que cuando se ofreció
la prueba no se contara con la posibilidad de realizar un determinado estudio genético cuyo resultado puede ser
determinante para la causa y que ella sí exista el tiempo de la audiencia preliminar, supuesto en el que es
razonable disponer su producción; o en un proceso en el que resulta relevante ver si efectivamente se trasmitió
un fax cuya recepción fue negada por un litigante, el juez puede disponer que se requiera a las compañías
telefónicas que prestan el servicio a los números entre los que se habría operado la transmisión que informen si
ella efectivamente se produjo el día y hora indicados y cuál fue su duración; ello a fin de poder construir las
presunciones con las que eventualmente resolverá algún aspecto del caso.

10
podría hacer a la solución del caso. Debe tenerse en cuenta que el proceso,
desarrollado con sujeción a los principios de lealtad, probidad y buena fe, debe
ser un medio para la búsqueda de la verdad jurídica objetiva y no una secuencia
meramente formal para la validación de una relación jurídica injusta24.
Es también importante que en el acto de la audiencia, con debida
constancia en el acta que se redacte, el juez haga saber a los litigantes cuál
habrá de ser el criterio con el que habrá de valorar la conducta que observen en
esta etapa del proceso, de conformidad a lo establecido en el artículo 163, inc.
5º, segundo párrafo, del Código Procesal. Si entiende que una de las partes debe
incorporar determinado elemento probatorio, porque se encuentra en mejores
condiciones de hacerlo, debe explicitarlo, porque eso le facilitará luego la tarea
valorativa y mantendrá reglas claras en el tramo que resta hasta el dictado de la
sentencia, evitando sorpresas25.

VI. Las medidas para mejor proveer:

A menudo, cuando revisa el estado del proceso para el dictado de
la providencia de autos para sentencia, el juez advierte la necesidad de aclarar
algún aspecto oscuro del debate y dispone el dictado de una medida para mejor
proveer.
Se discute arduamente si corresponde que el director del proceso
disponga la producción de prueba respecto de cuya producción una de las partes
ha sido declarada negligente y parte de la doctrina responde a ello señalando
que “…es justamente cuando los litigantes no han cumplido eficientemente con la
carga de probar la totalidad de los hechos afirmados que resulta necesaria la
iniciativa judicial”26.
Los magistrados judiciales no sólo pueden sino que deben utilizar
sus potestades para esclarecer la verdad de los hechos que, debidamente
alegados, estén controvertidos, cualquiera que sea la actividad de los litigantes
en la etapa probatoria; porque, si bien las partes tienen la carga de la prueba,
ellos tienen el deber de solucionar el conflicto de la forma más justa posible27. En
todos los casos deben hacerlo con criterio prudente, respetando las exigencias
del debido proceso, en especial las vinculadas con la adecuada vigencia de los
principios de bilateralidad y congruencia y otorgando a las partes las posibilidad
de cuestionar adecuadamente la prueba producida y de ofrecer las contrapruebas
que sean pertinentes..

24 La interpretación de dispositivos procesales no puede prevalecer sobre la necesidad de dar primacía a la

verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento se vea turbado por un excesivo rigor formal,
incompatible con el servicio de justicia y las reglas de debido proceso (v. Fallos: 303:1646; 304:474, 1698;
308:435; 1881; 310:799, 2456; 311:509, 600, 2004, entre otros); máxime cuando se reconoce base constitucional
la necesidad de acordar primacía a la primera, de modo de impedir su ocultamiento ritual, como exigencia del
art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 247:176; 253:133 -La Ley, 108-308-; 310:2456). Con relación a las
disposiciones sobre medidas de prueba que se estiman necesarias, ver Arazi, Roland, "El ocaso de las teorías
sobre carga de la prueba", La Ley, 2000-A, 1041.
25
Ver De los Santos, Mabel A., “Algo más acerca de la teoría de las cargas probatorias dinámicas”, JA 1993-IV-
866.
26
Arazi, Roland y Rojas, Jorge A., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 1ª ed., p. 49. Rubinzal
Culzoni, Sante Fe, 2003. Ver también Arazi, Roland, “Cosa juzgada y negligencia”, LLBA 1998, 573, donde el
autor cita el caso “Ohiler”, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 23/12/1980 (La Ley 1981-C,
67), en el que se estableció que el ejercicio por el juez de las facultades establecidas en el art. 36, inc. 2° del Cód.
Procesal se torna “deber inexcusable” cuando la prueba es esencial para la solución del litigio.
27
Arazi – Rojas, op. y loc. cit.

11
VII. La concreta elaboración final de la sentencia:
Ha transcurrido el proceso, cada parte enunció los argumentos y
presentó el relato en el que fundó su posición y produjo las pruebas que
consideró necesarias para acreditar sus afirmaciones; las que, eventualmente,
ponderó en el alegato final. Corresponde ahora que el juez, con base en tales
elementos y, eventualmente, en los incorporados por actuación oficiosa,
construya la decisión definitva y redacte la sentencia.
Llegado el momento de la sentencia, el juez realiza una tarea de
edición y montaje sobre los insumos incorporados en el proceso, y diseña un
escenario en el que tiene diferentes grados de autonomía para construir la
versión correcta, es decir, la versión institucional de los hechos. El grado de
autonomía varía de acuerdo con múltiples elementos. Así, si en determinado
asunto son aplicables presunciones legales, la tarea del juez queda relativizada.
En algunos casos, muy relativizada (presunciones “iuris et de iure”); en otros, el
margen de actuación del juez resulta más acotado (presunciones “iuris
tantum”.28
Si el juez estuvo a cargo de la dirección del proceso desde su inicio,
seguramente no va a enfrentar el tema ex novo. Ya tendrá cierta idea de la
orientación de su decisión, fruto de la valoración del marco normativo y,
especialmente, de las impresiones que recogió en la audiencia preliminar, de la
que seguramente guardó sus notas. Es probable también que a lo largo del
trámite haya incorporado directamente más información y que la tenga presente
—por ejemplo, si practicó una inspección ocular o intervino en otras audiencias—
.

a) Para quién escribe el juez:

El juez a cuya labor nos referimos es un servidor público al que el
sistema constitucional le asigna la función de dirimir los conflictos entre las
partes en los procesos en los que interviene. Debe pues redactar sus sentencias
de modo tal que puedan ser comprendidas por el hombre medio de nuestra
sociedad. Ello no importa que abandone la precisión técnica de los conceptos
empleados, pero si que proporcione las explicaciones básicas de su
argumentación, que permitan que su razonamiento sea seguido por quien carece
de formación profesional en materia jurídica.
El juez debe abstenerse de escribir sus sentencias para la Cámara
y tampoco debe orientar su dirección para ajustarla a determinada posición
doctrinaria. Los hechos mandan y es probable que alguna corroboración
relevante incorporada tras la audiencia preliminar lo lleven a variar la orientación
que, tal vez, predominaba en su ánimo durante la etapa probatoria, tras la
celebración de la audiencia preliminar.
La adopción de ese temperamento puede introducir algo de tedio
en el lector experto, porque conduce a reiterar conceptos que los abogados
damos por sobreentendidos —v.gr. los presupuestos de la responsabilidad civil o
los conceptos de los distintos tipos de daños en los casos en los que se reclama
por el resarcimiento de perjuicios—, pero la sociedad democrática a la que el
juez sirve no está sólo integrada por el grupo profesional que integra, por lo que
debe trascender las facilidades de su lenguaje común y, sin caer en la afectación
o la sobreactuación, intentar verter el contenido de la decisión en términos tales

28
Trionfetti, Víctor, “La construcción de los hechos en el proceso”, en Revista de Derecho Procesal, Prueba I, p.
105. Rubinzal Cuzoni. Santa Fe, 2005.

12
que puedan ser razonablemente comprendidos por los destinatarios finales del
pronunciamiento.
Deberá efectuar una valoración concreta de los elementos
probatorios que, incorporados al proceso, considera idóneos para fundar su
decisión. Explicando en forma clara y concisa qué los confiere relevancia y cómo
se insertan lógicamente en el esquema argumental de la sentencia.
Abonará su decisión con citas de jurisprudencia y de doctrina que
debe seleccionar con cuidado; porque puede que, tomadas de segunda mano, no
se ajusten al caso concreto. También puede el sentenciante emplear información
tomada de fuentes oficiales o serios de Internet. En todos los casos, debe
precisar claramente cuál es la fuente de la información, indicando cuál fue el
tribunal que dictó el fallo, su fecha, los autos y el lugar de publicación; realizando
una completa cita bibliográfica del material doctrinario, precisando la edición que
consultó o indicando, en el caso de la información extraída de la Web, la
dirección completa del sitio. Ello es imprescindible para posibilitar a los colegas
que ejercen la defensa de las partes la crítica de los fundamentos del decisorio y
del razonamiento seguido por el juez.
La sentencia no es un trabajo de doctrina, por lo que no debe
emplear el pronunciamiento para hacer gala de su erudición en la materia.

b) Los requisitos específicos de la sentencia definitiva:

Hablamos de sentencia definitiva para referirnos a un
pronunciamiento que es tal porque define el proceso y el juez no podrá ya volver
sobre él para modificarlo en lo sustancial; en los procesos a los que nos
referimos, genera cosa juzgada material, pues la cuestión no podrá volver a
discutirse en otro proceso29
Nuestras sentencias judiciales deben tener una estructura
integrada básicamente por tres partes: los resultandos, los considerandos y la
parte dispositiva, en las que deben verificarse los recaudos enunciados en el art.
163 del Código Procesal.

1. Los resultandos:
Por costumbre forense, esta parte de la sentencia suele
encabezarse con la expresión “Y Vistos” y contiene una “narración descriptiva,
lineal, resumida y objetiva”30 de las circunstancias del proceso, que comprende
básicamente:

a) Coordenadas de tiempo y de lugar (inc. 1º):

Es claro que ellas tienen importancia para la existencia de un acto
válido; para determinar si el acto fue dictado dentro del ámbito de competencia
territorial del órgano jurisdiccional; para establecer cuál era la normativa local
aplicable al caso —v.gr., normas de procedimiento— y también para evaluar la
conducta del juez en orden al respeto de los plazos procesales31.

29
Vila, R.A. en Highton-Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº 3, p. 455. Ed.
Hammurabi. Buenos Aires, 2005.
30
Falcón, Enrique M. “Código Procesal Civil y Comercial”, Tª I, p. 139. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires,
1984. Este autor explica que se emplea “Autos y vistos” cuando no media el dictado de una providencia de
“autos” previa, sino que el juez pasa directamente a resolver, como ocurre en numerosos supuestos de dictado de
interlocutorias.
31
Resulta provechosa la lectura del trabajo de Fernando Césari, “La demora en el dictado de sentencias como
obstáculo al acceso a la jurisdicción”, que recibió mención especial del Premio Fundejus 2001 y fue publicado
en Cuadernos de Fundejus, cuaderno nª 6, julio 2002, p. 143 y sgts.

13
 Permiten también que quien con el tiempo pueda requerir
corroborar la existencia y el contenido de la decisión dictada —ej. un escribano
que realiza un estudio de títulos— pueda rastrear las actuaciones.
Finalmente, cabe señalar que la determinación de estos factores es
importante también para viabilizar futuras investigaciones acerca de los criterios
de decisión adoptados por los jueces, pues proporcionan datos necesarios para
determinar en qué condiciones históricas y culturales se adoptaron. Foucault nos
enseñó hace tiempo el valor de la arqueología jurídica como mecanismo para
establecer el sistema de las transformaciones en el que consiste el cambio32.
Es importante, por lo expuesto, que se indique también en el
encabezamiento de la sentencia, cuál es el tribunal que la dicta; pues, dadas las
reorganizaciones que cíclicamente se producen en la estructura judicial
argentina, es probable que el órgano jurisdiccional desaparezca, sea disuelto o
dividido, supuestos ante los que dicho dato, unido a los de lugar y fecha que el
código exige, facilita el rastreo.

b) El nombre y apellido de las partes (inc. 2º):

La identificación de las partes integra los habitualmente
denominados “resultandos”. Es claro que ella es requisito necesario para acotar
subjetivamente los efectos del pronunciamiento y establecer las bases para la
ejecución de la sentencia; que sólo puede ser válidamente dictada contra quienes
fueron debidamente citados al proceso.
Es por ello importante que el juez precise la denominación con la
que los sujetos aparecen en distintos tramos del proceso y en los documentos a
él incorporados; pues es habitual entre nosotros que en algunos actos se emplee
el nombre completo, en otros una expresión más reducida o aún un apodo,
seudónimo o nombre artístico. En todo caso, es recomendable que el magistrado
enuncie en la parte dispositiva de la sentencia una suerte de identidad de
persona en la que exprese las distintas denominaciones por él verificadas con
relación al mismo sujeto.

c) La relación de las cuestiones que constituyen el objeto del

juicio (inc. 3º):
Se trata de la “relación sucinta de las cuestiones que constituyen el
objeto del juicio”. Es un relato, que hace el juez, acerca de cuáles fueron las
pretensiones enunciadas, los argumentos que las respaldan, los contra-
argumentos con los que fueron enfrentados y los hitos del trámite del proceso.
Las partes han presentado al juez un discurso, que da cuenta de
una determinada versión de los hechos, de su interpretación acerca del encuadre
jurídico que corresponde otorgarles y de las consecuencias que de ello se
derivan. A partir de ello y de los elementos que se incorporan a la causa, el juez
construye luego un nuevo relato, que puede o no coincidir con el de las partes,
aún cuando debe versar sobre similares circunstancias. Ese relato será una
versión oficial, emitida por un órgano del Estado dotado por la constitución de
facultades para establecerla y para imponer determinadas consecuencias a partir
de ello. El deber del juez es el de elaborar una versión de las cosas que, según
su leal saber y entender y las reglas de la sana crítica, corresponda a lo que
entiende que debió haber ocurrido en la realidad. Es, pues, una versión histórica
de un suceso o de los avatares de una relación jurídica. A la ficción la llamamos,
en este campo, arbitrariedad.

32
Foucault, Michael, “La arqueología del saber”, Buenos Aires, Siglo XXI, p. 290.

14
 Estos resultandos deben ser redactados con cuidado y respeto por
lo expuesto por las partes en los escritos de demanda, contestación,
reconvención y contestación de ésta, pues si bien los jueces no tienen el deber
de tratar todos y cada uno de los argumentos que se proponen a su
consideración ni de ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas
agregadas a la causa, sino sólo aquellas que sean conducentes para fundar las
decisiones que adoptan33, la omisión de consideración de fundamentos relevantes
puede tornar arbitrario el pronunciamiento que dicten y determinar su nulidad.
Por otra parte, una buena metodología en cuanto a la elaboración
de un adecuado detalle de los argumentos relevantes, puede contribuir a evitar
al juez incurrir en alguna omisión grave, al tiempo que establece las bases para
la comprensión de la decisión por parte de quien no ha sido parte en el proceso,
lo que es necesario por principio republicano.

2. Los considerandos (incs. 4º y 5º):

Se trata de la parte eminentemente valorativa de la sentencia. El
juez ya efectuó su relato acerca de cuáles fueron los elementos relevantes del
relato hecho por las partes y de las circunstancias que atravesó el trámite del
proceso; ahora analizará la vinculación de lo expuesto y de lo probado con el
ordenamiento jurídico.
El inciso 4º exige el tratamiento por separado de las cuestiones
objeto del juicio y el 5º la motivación de la decisión, los fundamentos y la
aplicación de la ley.

a) Tratamiento de las cuestiones propuestas y motivación:

Es importante que el magistrado siga en esta parte de la sentencia
un adecuado orden lógico. Así, en primer término debe tratar las cuestiones que,
pendientes de decisión, puedan influir decisivamente sobre las cuestiones
inherentes al debate planteado en la causa —v.gr. legitimación de las partes;
planteos de prescripción de la acción, etc.—. Con similar criterio deberá abordar
luego las pretensiones y restantes cuestiones planteadas en el proceso; así, si se
plantea la resolución de un vínculo contractual y la determinación de los daños y
perjuicios de ella derivados, corresponde tratar en primer término la cuestión
que constituye presupuesto de la segunda.

b) Hechos modificaivos, constitutivos o extintivos producidos

durante el debate (inc. 6º, segundo párrafo):
El código establece que “La sentencia podrá hacer mérito de los
hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la
sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido
invocados oportunamente como hechos nuevos”.
El sentido es claro; no deben dictarse sentencias que no guarden
correlato efectivo con la realidad de las circunstancias al tiempo de su dictado. El
juez debe procurar arribar a soluciones justas y no meramente cumplir con actos
rituales34.

33
CSJN, Fallos 306:2471; 272:225; 276:132, entre muchos otros.
34
No cabe asentir a la conducción estrictamente formal de los procesos civiles, puesto que no se trata del
cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la
verdad jurídica objetiva, que es su norte. De modo que los magistrados judiciales deben custodiar las reglas a
que han de ajustarse los litigios atendiendo en todo momento al fin ultimo a que aquellas se enderezan:
contribuir a la mas efectiva realización del derecho (v. Fallos: 238:550; 304:1265; 305:944; 306:1609, 1846;
308:722; 311:104).

15
 La decisión debe ser congruente tanto con lo que plantearon las
partes como con lo que surge de los elementos del proceso. Como sabemos, el
principio de congruencia es un principio consecuencial que deriva del principio
dispositivo y consiste en la exigencia de que medie identidad entre la materia,
partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisión
jurisdiccional que la dirima. Por él se procura evitar cualquier eventual exceso de
autoridad ejercida de oficio; pero, en la práctica se ha constituido muchas veces
en una falla para resolver con eficacia y celeridad un conflicto, frustrando
precisamente valores de mayor jerarquía como la justicia, la eficacia y, por vía
de implicancia, la misma seguridad jurídica35.
Por ello hoy se propone aplicar tal principio con criterio flexible,
cuestión que se encuentra en pleno estado de debate en nuestra doctrina.
Empero, es claro que si la finalidad del proceso es la de dirimir conflictos, para
así mantener la paz social, si ello debe hacerse con la mayor celeridad, eficiencia
y eficacia posibles y si el juez habrá de tomar en consideración circunstancias
que surgen de los elementos incorporados a la causa y sobre los que las partes
tuvieron oportunidad de manifestarse, constituiría un exceso considerar que el
juez no puede valorarlos al emitir su pronunciamiento. Es que toda
flexibilización del principio de congruencia tanto respecto de los sujetos, del
objeto del proceso o de los hechos sólo es admisible en el litigio judicial si no se
afecta con ello alguna de las condiciones del debido proceso antes enumeradas,
vale decir, la defensa en juicio o la igualdad de las parte36.

c) Cuestiones no propuestas, que se encuentran en el seno del

debate:
Es claro que el magistrado debe incorporar la consideración de los
aspectos del debate que involucren el orden público, aún cuando no hubieran
sido objeto de planteo por los litigantes. Así, por ejemplo, debe valorar la
legitimación activa y pasiva de los sujetos del proceso y no puede soslayar la
consideración de las nulidades absolutas cuya existencia verifique al examinar las
constancias de la causa, cuestión sobre la que debe pronunciarse de oficio. Ello,
por hallarse impuesto por el ordenamiento jurídico dentro del que operan las
partes, no importa violación ni desnaturalización del principio de congruencia37.
A diario nuestros tribunales entran, por ejemplo, a considerar la
tasa de interés fijada por las partes en un contrato, para determinar si afecta o
no el orden público, aún cuando ninguno de los litigantes hubiera hecho
manifestación alguna al respecto38.

35
De los Santos, Mabel A, “Los valores en el proceso civil actual y la consecuente necesidad de reformular los
principios procesales”, J.A. 2000-I-752.
36
De los Santos, Mabel Alicia, “La flexibilización de la congruencia”, La Ley, Suplemento Especial de
Cuestiones Procesales Modernas, octubre 2005, p. 80.
37
Por ejemplo, si el juez interviene en una disputa por una compraventa de fármacos y de la prueba surge,
claramente, que se trataba de sustancias de comercialización prohibida, debe declarar oficiosamente la nulidad
del acto jurídico realizado por los litigantes, de conformidad a lo establecido en el art. 1047 del Código Civil..
38
El juez al introducir razonamientos ajenos a las partes no vulnera el principio de congruencia, puesto que el
hecho de que el magistrado deba decidir de conformidad con las pretensiones y defensas oportunamente
deducidas por las partes no quiere decir que, a los fines de su admisión o rechazo, pueda valorar los hechos o
conductas que estime conducentes para la mejor dilucidación de la causa, aún cuando no hubiesen sido
explícitamente enunciadas (CNCiv., Sala F, 21/03/2007, “Peralta, César R. c. Kovacich, Eduardo L”, La Ley,
jueves 14 de junio de 2007, p. 7).

16
 d) Motivación:
El juez debe fundar suficientemente la sentencia, dando todas las
explicaciones que pudieran ser necesarias para permitir la adecuada comprensión
de las razones que lo llevan a decidir de un determinado modo, por medio de
una construcción argumental que debe ser derivación razonada del derecho
vigente. Ello es consecuencia del principio republicano y es lo que básicamente
diferencia una sentencia judicial de un ucase.
La sentencia no puede ser un planteo dogmático ni un acto de
mera autoridad. Debe expresar con claridad los fundamentos en los que se apoya
la decisión, fundamentos que deben guardar relación con el objeto del debate,
con los hechos probados y con la normativa vigente. El catálogo de lo que no
debe hacerse se encuentra claramente plasmado en los pronunciamientos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en materia de arbitrariedad, y fue
sistematizado por la doctrina39.
A menudo encontramos en las sentencias judiciales lo que entre
amigos me gusta llamar “bati-razonamientos”. Se trata de argumentaciones que
tienen una apariencia lógica meramente formal, pero a poco que se siga
atentamente la secuencia de las ideas, se advierte que se apoyan en falacias, en
argumentos no probados, en aserciones dogmáticas, en citas impertinentes —
porque evocan decisiones cuyos antecedentes no guardan correlato con el
sustrato fáctico que el juez está considerando— o incluso, como solía suceder
con el encapotado en la vieja serie de los 60, en fantásticos desatinos.

e) Encuadre jurídico:
La adecuada subsunción de las circunstancias verificadas en el
proceso en las normas jurídicas apropiadas para una recta solución del caso es
una de las tareas más importantes que el juez debe realizar en el proceso de
construcción de la sentencia.
El juez debe efectuar el encuadre que considere correcto, con
independencia del que hayan hecho las partes y aún en ausencia de él; tarea que
se identifica habitualmente con la expresión latina “iura curia novit”.
De acuerdo a la evolución habida en los últimos años en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en caso de entender
que la aplicación de una norma al caso concreto resulta inconstitucional, así debe
el juez declararlo40.
En igual sentido, no debe aplicar los fallos plenarios cuando
entiende que ello generaría una solución que no se ajustaría a la matriz de
nuestro bloque de constitucionalidad41; porque si hay algo que es claro es que
ningún juez debe adoptar conscientemente decisiones que violen la Constitución.

39
Por todos, Carrió, Genaro R. y Carrió, Alejandro, “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”, 3ª ed..
Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1995.
40
A partir del fallo “Mill de Pereyra” (Fallos 324:3219), la Corte Suprema de Justicia de la Nación convalidó la
facultad de los jueces de declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas jurídicas. Ese criterio se vio luego
reafirmado en “Banco Comercial de Finanzas” (Fallos 327:3117), en “Lapadú” (Fallos 327:5723) y en “Gómez,
Carlos A. c. Argencard S.A. y otro s. ord”, del 27/12/2006, en el que el tribunal destacó que el límite para el
ejercicio de tal potestad se encuentra en el principio de congurencia.
41 La obligatoriedad de los fallos plenarios ha sido cuestionada con argumentos serios por parte de la doctrina
constitucional y, especialmente, por fundada jurisprudencia del ámbito penal —ver, por ejemplo, CNCrim. Y
Correcc.Fed., Sala I, “Berenstein y otro s/uso de documento falso”, del 14 de agosto de 2000 y TOC nº 7 de la
Capital Federal, “Cura s/robo en grado de tentativa s/supensión del juicio a prueba”, del 27 de junio de 2000—, y
fue validada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos precedentes —ver, e.gr., “José Marciano
López”, Fallos 315:1863, del 8 de septiembre de 1992—. En mi criterio, los plenarios cumplen una importante
función, como es la de establecer un criterio común en temas en los que se encuentra una seria disparidad,

17
 f) Lo directamente probado:
El juez tiene ante sí un conjunto de elementos probatorios. En
ocasiones, alguno de ellos echa claridad sobre el asunto; en otras, el juez debe
avanzar en la búsqueda de tal claridad, procurando reordenar el panorama de lo
probado, según diversas posibilidades lógicas. Lo hará según las reglas más o
menos difusas de la sana crítica.
La sana crítica no se cierra en límites abstractos y tampoco habilita
la discrecionalidad absoluta del juzgador sino que es consecuencia de un
ordenamiento integrado en el cual se conectan los hechos y las pruebas
aportadas para llegar al derecho aplicable, según normas de lógica insertas en el
cauce jurídico.42
A menudo, especialmente cuando investiga maniobras dolosas, el
sentenciante se encuentra con un cuadro probatorio que se presenta discontínuo
y hasta contradictorio; precisamente porque las cosas han sido dispuestas por
alguna de las partes para que así suceda.
Naturalmente, los propios límites del razonamiento judicial y de la
garantía del debido proceso, impiden que el juez —aún cuando esté moralmente
convencido de la razón de una solución diversa— reste virtualidad a un elemento
probatorio directo, para sustituirlo por una construcción intelectual sustentada en
indicios de menor entidad43, ya que de proceder así estaría faltando a los deberes
que nuestro ordenamiento constitucional le impone.
Pero, en ausencia de prueba clara y directa, nada impide que utilice
la lógica presuncional para pasar por su criba de valoración a los elementos
convictivos aportados por las partes al proceso.

g) Lo indirectamente probado, las presunciones:

Se establece en el artículo 163, inciso 5°, segundo párrafo, del
CCPC. que “Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando
se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión,
gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio,
de conformidad con las reglas de la sana crítica”
El artículo se refiere a “presunciones no establecidas por ley”, o sea
a las conocidas como hominis o judiciales y no a las legales, que, según Couture,
son “proposiciones normativas instituidas en la ley, afirmando o negando la
existencia de un hecho, en razón de determinadas circunstancias vinculadas a
él”44 y que se subclasifican en iuris tantum, cuando admiten prueba en contrario
y iuris et de iure, cuando no pueden ser desvirtuadas por medio alguno, por lo
que constituyen un valladar a cualquier actividad probatoria.
Cuando dispone la apertura a prueba, el juez debe tener ya en
consideración que es factible —especialmente en determinados procesos, como
los de simulación, cuando quien demanda es un tercero, en los de filiación, en los

otorgando cierta previsibilidad a las decisiones judiciales; cuestión relevante para el buen gobierno de la
comunidad. En razón de ello, nada obsta a su aplicación, en tanto ella no conduzca, en el caso concreto, a una
solución contraria a las exigencias de nuestro bloque de constitucionalidad.
42
CNCom, Sala B, 15 de febrero de 1995, E.D. 163-777, citado por Arazi, Roland — Rojas, Jorge A., “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, pág. 548. ED. Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2001.
43
“Al existir una prueba directa, proveniente del dicho de un testigo no impugnado, que demuestra plenamente
un hecho opuesto al indicado or las presunciones, la eficacia probatoria de éstas desaparece”, conf. S.C.B.A.
“Sans de Zunino, Adriana c/Zunino, Luis María s/simulación”, del 11 de diciembre de 1984.
44
Citado por S. Sentis Melendo, en “La prueba”, pág. 128. Ed. E.J.E.A. Buenos Aires, 1978. Para Palacio, las
presunciones legales, importan una alteración parcial del objeto probatorio por vía de una exención de una
actividad procesal que sería necesaria en casos normales, por lo que no configuran un medio de prueba —
Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T° V, pág. 450. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1975.

18
alimentos, en los casos de mala praxis médica y en los accidentes de tránsito,
entre otros45— que deba fallar con base en este tipo de presunciones; por lo que
debe admitir que se produzcan determinadas pruebas que, si bien no serán
directas de un determinado hecho o acto en concreto, sí podrán aportar indicios
de lo ocurrido.
Las presunciones judiciales son, entonces, las que elabora el juez
en base a indicios o hechos que no tienen relación directa con el hecho a probar;
pero que, uniéndolos, tienen fuerza convictiva suficiente.
A menudo los jueces apoyan sus fallos en presunciones que no son
tratadas, en modo explícito, como tales. Ello ocurre cuando asientan sus
decisiones en informes técnicos periciales en los que los expertos establecen
conclusiones lógicas en base a indicios o circunstancias por ellos corroborados en
cumplimiento de su cometido y de las que extraen determinadas conclusiones
con base en su experiencia profesional o en determinados criterios estadísticos
preestablecidos. Esas conclusiones no son más que presunciones técnicas que, a
menudo, el juez toma por válidas y hace suyas.
En otras ocasiones, las presunciones son empleadas en forma
velada en la labor interpretativa, pues permiten presumir que las partes
otorgaron a sus actos o dichos un cierto sentido, conforme las máximas de la
experiencia; de hecho, la aplicación de la regla contenida en el artículo 1198,
primer párrafo, del Código Civil, por la que “Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”,
en la generalidad de los casos no conduce más que a la formulación de un juicio
presuntivo por parte del juez.
Al cabo del tramo probatorio es posible advertir la existencia de
determinados hechos que carecen de aptitud para que se tenga por acreditada
una circunstancia fáctica, un hecho; pero que, evaluados bajo el haz crítico de
las reglas de la experiencia, permiten considerar verosímil el extremo que se
pretendía probar, una circunstancia relevante para la decisión del conflicto.
En ausencia de prueba directa o ante las deficiencias de ésta —
v.g.r. testimonio de cuya veracidad se sospecha— cabe evaluar si un hecho
corroborado puede constituir un indicio en el que se asiente una presunción que
otorgue coherencia al esquema probatorio considerado. Esa evaluación se hace
sobre la base del “enlace” al que alude la doctrina española46, constituido por una
máxima de experiencia suficientemente válida y aceptada en el proceso y a tenor
de la cual el hecho base es capaz de transmitir fiabilidad respecto de la
existencia de las circunstancias de hecho alegadas.47
Kielmanovich considera viable que el enlace se apoye en un único
indicio, pues sostiene que, en un esquema de valoración de la prueba regido por
el sistema de la sana crítica, será la cualidad y no la cantidad lo que determinará

45
Ver Kielmanovich, Jorge, “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pág. 650. Rubinzal - Culzoni,
Editores. Buenos Aires, 2001.
46
El artículo 1253 del Código Civil español habla de “un enlace preciso y directo según las reglas del criterio
humano”
47
Cabañas García, Juan Carlos, “La valoración de las pruebas y su control en el proceso civil”, pág. 144. Ed.
Trivium. Madrid, 1992.

19
la idoneidad convictiva del hecho48. En similar sentido, Muñoz Sabaté nos
recuerda que los indicios no se cuentan sino que se pesan.49.
La concurrencia de varios indicios en una misma dirección,
partiendo de puntos diferentes, aumenta la verosimilitud de las conclusiones
derivadas de cada uno de ellos con una nueva probabilidad que resulta de la
unión de todos los otros, constituyendo una verdadera resultante, expresada por
el producto y no por la suma de los valores individuales.50 Al respecto, Falcón
sostiene que la probabilidad con la que se vincula el fundamento de la inducción,
debiera contemplarse como confirmación gradual, antes que desde el punto de
vista frecuencial51; de modo que las distintas presunciones, en su orden de
concurrencia, se corroboran entre sí y dotan de mayor solidez convictiva a la
conclusión lógica que de ellas se extrae. No se trata de una sucesión de indicios
encadenados de modo tal que un eslabón débil pueda romper la secuencia lógica
sino de un conjunto de hebras argumentales entrelazadas, cada una de ellas con
distinta entidad; pero con aptitud para contribuir a la mayor resistencia de la
estructura general del sistema argumental que integran.
Como explica Kielmanovich, citando a Gorphe, ver en el acto de
extraer una presunción un mero proceso de razonamiento ha sido un punto de
vista jurídico demasiado estrecho, pues sólo los casos simples se reducen
aproximadamente a una inducción o a una deducción; pero generalmente es en
los casos complicados cuando se necesita recurrir a las pruebas menos perfectas
y se deben suplir de algún modo las lagunas de los datos52

h) La conducta de las partes:

La conducta observada por las partes en el desarrollo del proceso
también aporta información relevante para el juez. Las conductas contradictorias,
la reticencia, los comportamientos elusivos, los intentos de dificultar u obstruir la
producción de prueba por la contraria, la falta de colaboración y, con mayor
gravedad, la mendacidad, contribuyen, con relevancia jurídica establecida por la
norma contenida en el segundo párrafo del inc. 5º del art. 163, a que el
sentenciante acopie elementos para formar convicción respecto de la forma cómo
debe ser resuelto el caso.
El juez debe también efectuar las consideraciones que estime
pertinentes respecto de determinadas cuestiones accesorias a la decisión
principal, como son las relativas a las eventuales medidas disciplinarias y la
imposición de costas.

i) La decisión (inc. 6, 7 y 8):

El juez expuso lo esencial del relato efectuado por cada una de las
partes, señaló los aspectos relevantes del trámite de la causa, seleccionó las
normas jurídicas en las que consideró apropiado subsumir los elementos del
debate y valoró los elementos probatorios incorporados teniendo en
consideración la idea del conflicto que formó básicamente en la audiencia

48
Kielmanovich, op.cit., pág. 648.
49
Ver Peyrano, Jorge W., “El indicio vehemente”, E.D. del miércoles 22 de noviembre de 2000, pág. 1, trabajo
en el que este autor evalúa la admisibilidad del indicio vehemente, aquél que, pese a ser aislado, posee la aptitud
de formar convicción judicial en mérito a determinadas circunstancias excepcionales.
50
Muñoz Sabaté, Luis, “Técnica probatoria”, 4ª. ed. corregida y aumentada, pág. 226 y 228. Ed. Praxis. Madrid,
1993.
51
Falcón, Enrique M. , “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° II, pág. 145. Ed. Abeledo Perrot.
Buenos Aires, 1984.
52
Kielmanovich, op.cit., p. 652.

20
preliminar. Debe ahora encarar el epílogo de esa construcción argumental y
establecer una conclusión que sea lógica derivación de todo lo expuesto. Debe
hacerlo, por más oscura que sea la cuestión. Se le impone tomar alguna
decisión53 —art. 15 del Código Civil—, admitiendo o rechazando la demanda o la
reconvención, o parcialmente una u otra.
Su decisión debe estar orientada, en la medida de lo posible, a
poner fin al conflicto planteado, procurando otorgar a los justiciables una tutela
judicial efectiva54; siempre con inclaudicable respeto por el debido proceso legal
adjetivo55.
No puede dejar de fallar, pero tampoco puede ir más allá de los
aspectos involucrados en el debate del proceso56. Se admite, sí, que el juez fije
un monto distinto al inicialmente reclamado, cuando la parte, sin perjuicio de la
estimación inicial, dejó fijada su determinación a lo que en más o en menos surja
del trámite del proceso.
En esta parte de la sentencia, el magistrado concreta la decisión en
forma coherente con lo que ha sido el desarrollo argumental que efectuó en los
tramos precedentes de su desarrollo argumental. Ha habido casos en lo que ello
no fue así; algunos de ellos efecto de un apresurado empleo del “cortar y pegar”
de los procesadores de texto utilizados para la redacción. La falta de congruencia
entre las consideraciones y la parte dispositiva puede conducir a la nulidad del
pronunciamiento57.
Debe indicar claramente si hace o no lugar a las excepciones cuya
consideración pudo haber sido diferida para la oportunidad del dictado de la
sentencia; si determina de oficio alguna falta de legitimación; si admite o no la
demanda o la reconvención y si lo hace en todo o en parte. Debe condenar o
absolver claramente y, en el primer caso, expresar —en letras y en números—
cuál es el monto que ordena pagar, de existir éste; o la conducta que deberá
observar el vencido, en caso de tratarse de una condena de obligación de hacer o
de no hacer.
En cualquiera de los casos de condena susceptible de ejecución,
debe indicar cuál es el plazo otorgado para el cumplimiento, indicando que, de no
ajustarse la conducta del obligado a la determinación de la sentencia, se
procederá a su ejecución —lo que habitualmente se hace bajo la fórmula ritual
“bajo apercibimiento de ejecución”—. El plazo debe ser razonable, determinado

53
Existen ocasiones en las que los jueces no quisieran tener que decidir; por lo oscuro de la cuestión; las
dificultades axiológicas que presenta el caso; o, simplemente, porque deben pronunciarse en contra de alguna
institución por la que profesan simpatía personal; pero ellos —salvo que se de alguno de los supuestos que
habilitan su excusación— no cuentan con la posibilidad de los profesionales que ejercen libremente la profesión,
de rehusar la intervención en un caso que se trae a su conocimiento.
54
Art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica.
55
Debe tenerse en cuenta lo ya expuesto en orden a la flexibilización del principio de congruencia.
56
Así ocurre cuando sentencia extra petitum o ultra peticio, cuando condena o desestima la demanda respecto de
personas que no fueron parte en el proceso; cuando se pronuncia respecto de pretensiones que no integraron la
litis o que recién fueron mencionadas en el alegato; entre otros supuestos.
57
La Corte Suprema tiene resuelto que aun cuando para establecer el alcance y los límites de la decisión que
emanan de un fallo ha de atenderse a su parte dispositiva, no es posible soslayar sus fundamentos pues toda
sentencia constituye una unidad, en la que aquella parte no es sino la conclusión final y necesaria del examen de
los presupuestos de hecho y legales tenidos en cuenta en su fundamentación (Fallos: 311:509; causa
S.349.XXIII, "Scicolone, Manuel Salvador c. Prantera, Omar Alberto y otros" del 26 de noviembre de 1991 y
“Perrotta, Luis c. Pensa, Eduardo F. y otros”, del 26/04/1994; La Ley 1995-A, 495 - DJ 1995-2, 996; en el último
de ellos se decidió la nulidad del fallo recurrido por vía extraordinaria).

21
de acuerdo a la naturaleza de la conducta a desplegar por el sujeto58 y se cuenta
por días corridos (art. 28 del Código Civil)59.
En los casos de condenas a pagar sumas de dinero, debe
establecer la tasa de interés, si fue solicitada su determinación. Ella deberá
guardar relación con la naturaleza de la relación jurídica de la que se trate,
cuestión sobre la que debe mantenerse al tanto. Para posibilitar la elaboración de
la liquidación, debe determinar la fecha en la que considera operada la mora e
indicar la naturaleza de los accesorios fijados.
Debe también disponer la distribución de las costas generadas por
la tramitación del pleito. La condena en costas debe responder a una decisión
cuyos fundamentos debieron ser expresados, aún sucintamente, en los
considerandos del pronunciamiento. Por lo general seguirá la regla de la derrota
objetiva, enunciada en el artículo 68 del Código Procesal, pero el juez puede
justificar soluciones diversas; que podrán tener en consideración lo que las
partes bien pudieron creer al tiempo de generarse el conflicto, de acuerdo a la
normativa o a la jurisprudencia predominante.
Corresponde que el sentenciante regule los honorarios de los
profesionales intervinientes; aún cuando muchos magistrados establecen que la
base regulatoria está integrada también por los intereses y difieren la
determinación de los emolumentos profesionales para una vez practicada
liquidación. Si la liquidación es simple, la formulación de la regulación en esta
oportunidad, que es cuando lo requiere el código, evita que se dilate la
tramitación posterior a la sentencia, por la elaboración de la decisión del caso y
trámite posterior de los recursos que contra ella puedan plantearse; que en la
primera opción acompañarán los tiempos del trámite de los articulados contra la
sentencia definitiva.
La regulación no debe ser un acto mecánico. Hay abogados que
hacen las cosas mejor que otros. Que argumentan con seriedad y solidez. Que
activan razonablemente el trámite del proceso, cumpliendo con la labor que les
compete en tiempo propio. Que tienen gestos de lealtad hacia la contraparte.
Que coadyuvan al saneamiento de errores procesales. Ellos suelen ser los que
mejor labor hacen por la defensa de su cliente, aún cuando no se encuentren del
lado de la parte que finalmente triunfa en el pleito. Es adecuado, deseable y
plausible que el juez distinga esa actuación al tiempo de fijar los honorarios,
distinguiéndola de la del colega que no puso tal empeño o que, peor aún,
obstruyó o retardó la marcha del proceso.
El juez debe también pronunciarse sobre determinados aspectos
disciplinarios. Así, en caso de haberse requerido, o de considerar pertinente
oficiosamente, la imposición de sanciones a alguno de los sujetos vinculados con
el trámite del proceso, debe haber efectuado las consideraciones del caso e
imponer aquí la sanción concreta60; ello en caso de no haberla aplicado en el
transcurso del proceso, como ejercicio de su autoridad con la finalidad de
asegurar la regular prosecución del trámite hacia el dictado de la sentencia. El
inciso 8º “in fine” remite a lo dispuesto en el art. 34, inc. 6º del Código Procesal,
norma que impone como deber del juez el “Declarar, en oportunidad de dictar las
sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los
litigantes o profesionales intervinientes”61.

59
Lavalle Cobo, en Belluscio-Zannoni, “Código Civil…”, p. 120. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1993.
60
Ver Llerena, Felipe, “Una oportunidad para que los jueces depuren los futuros procesos”, La Ley 2002-E-920.
61
El juez puede establecer medidas disciplinarias en dicho marco, en el de los artículos 35 y 45 del Código y en
el del artículo 18 del decreto 1285/58, entre otras normas que le confieren potestades disciplinarias.

22
 En el caso de los letrados, el magistrado puede oficiar al Colegio
Público de Abogados, a fin que sus pares juzguen la conducta de determinado
profesional. Con relación a los peritos, puede disponer la comunicación a la
Cámara o a un determinado consejo o colegio profesional, a fin que las
autoridades de Superintendencia o las encargadas del gobierno de la matrícula
de la profesión de que se trate tomen cuenta de alguna falta.
Si entiende que alguno de los testigos que declararon en la causa o
alguno de los sujetos del proceso pudieron haber incurrido en delitos de acción
pública, debe, formular la denuncia del caso, pues así se lo impone el art. 177
del Código Procesal Penal de la Nación.
El juez no puede soslayar ninguna de estas situaciones. No puede
ni debe pasar por alto las faltas a los principios de lealtad, probidad y buena fe ni
las violaciones a la normativa vigente que pueda haber verificado en el
transcurso del proceso.
Por otra parte, si el juez advierte la existencia de alguna
circunstancia que debe ser conocida por otro poder de gobierno porque le
posibilitaría ejercer adecuadamente sus funciones específicas, debe
comunicársela, a fin que los responsables puedan tomar las medidas pertinentes.
Ello hace a un vínculo de colaboración básico entre los distintos poderes dentro
del sistema constitucional de división de funciones de gobierno.
Del mismo modo, debe, oficiosamente, emitir órdenes judiciales
(aún respecto de terceros ajenos al proceso civil respectivo) cuando la
sustanciación de un proceso le ha dado la oportunidad de tomar conocimiento de
que es probable que un daño ya acaecido se repita o agrave en detrimento de
sujetos identificados o no62.

j) La firma:
Finalmente, la sentencia debe ser firmada por el juez; pues la firma
es un requisito esencial para que el pronunciamiento exista como acto judicial
válido. Es claro que el código se refiere a la firma ológrafa63.
De no contar el documento con la firma del magistrado estaremos,
en el mejor de los casos, ante un proyecto de sentencia; más no ante el acto
final del proceso de deliberación y prueba desarrollado en la causa.

VII. A modo de colofón:

Una buena sentencia no es necesariamente la técnicamente
correcta; la que observa disciplinadamente las pautas establecidas por el Código
Procesal. Eso es presupuesto necesario y básico; pero no suficiente. Una buena
sentencia es el fruto del sentido común jurídico; del conocimiento básico de la
realidad, de cierta “calle” y seriedad de quien la dicta.
Es también el fruto del trabajo de muchas personas, de los
abogados que intervienen en el proceso; de los funcionarios y empleados del
juzgado; de los peritos; y también del juez. Muchos de ellos aportan elementos,
ideas fuerza y horas de trabajo para que se pueda solucionar el conflicto que

62
Peyrano, Jorge W, “La jurisdicción preventiva civil en funciones. El mandato preventivo despachado en el
seno de un proceso cuya pretensión principal resulta desestimada”, La Ley, Suplemento Especial de Cuestiones
Procesales Modernas, octubre de 2005, p. 151.
63
De acuerdo a lo establecido en el art. 4º, inc. “d” de la ley 25.506, no es posible contar con una sentencia
firmada digitalmente. En caso de haber “firmado” el juez la sentencia en el sistema informático oficial que
permite la difusión de las decisiones por la Internet –no se trata de una firma digital, claro está-; pero no haberlo
hecho en el documento en soporte papel agregado al expediente del proceso, se debe considerar que no existe
una sentencia válida.

23
acarrean las partes. Es un gran esfuerzo de diversos integrantes de la comunidad
por mantener condiciones civilizadas de convivencia.
A medida que un funcionario judicial o un juez desarrollan cierta
experiencia, aprenden que existen cuestiones para las que la mejor solución es el
acuerdo entre partes, pero que hay otras que requieren de una sentencia
categórica. A menudo ello tiene que ver con la imposibilidad de las partes de
dejar de lado las posiciones con las que llegan al pleito, para centrarse en sus
intereses, que es lo que suele posibilitar las soluciones conciliadas.
El proceso de construcción argumental de la sentencia, al que
aludí, suele desarrollarse con mucho ruido ambiente, con notas discordantes
dadas a lo largo del trámite del pleito. Lo que el juez trata al cabo es de traer al
caso cierta armonía que ordena razonablemente hechos y derecho. A esa
armonización se la denomina Justicia.
Cuando se ha superado por uno u otro motivo el límite del acuerdo
razonable, sin obtenerlo, toca a los jueces hacer el trabajo que les asignó la
Constitución; que es el de dirimir el conflicto cuando las partes no pueden
hacerlo, dictando sentencia, tras un proceso —judicial e intelectual del propio
magistrado— que es de lo que hemos estado hablando.

24