BOLETÍN junio 2023
Andersen al día
Novedades laborales
NORMATIVA
Nuevo concepto de “mobbing”
Convenio sobre la eliminación de la violencia y el
acoso en el mundo del trabajo, adoptado por la
Conferencia General de la Organización Internacional
del Trabajo en Ginebra el 21 de junio de 2019, que
entró en vigor en España el 25 de mayo de 2023.
Este convenio define la «violencia y acoso» en
el mundo del trabajo como “un conjunto de
comportamientos y prácticas inaceptables, o de
amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya
sea que se manifiesten una sola vez o de manera
repetida, que tengan por objeto, que causen o sean
susceptibles de causar, un daño físico, psicológico,
sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso
por razón de género”.
El convenio amplía la definición de “mobbing” o
acoso laboral consagrada hasta el momento por
la jurisprudencia y doctrina nacionales, no siendo
ya necesaria una reiteración y frecuencia de esta
clase de comportamientos y prácticas, sino que es
suficiente con que se produzca una sola vez.
Baremo para lesiones, mutilaciones y
deformidades de carácter definitivo y no
incapacitantes
Orden ISM/450/2023, de 4 de mayo, por la que
se actualizan las cantidades a tanto alzado de
las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y
deformidades de carácter definitivo y no incapacitantes.
El 7 de mayo de 2023 entraron en vigor las nuevas
cuantías que establecen las indemnizaciones de las
lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter
definitivo y no incapacitantes a causa de los accidentes
laborales o enfermedades profesionales de la Seguridad
Social.
Tres nuevas situaciones de baja por Incapacidad
Temporal
El 1 de junio de 2023 entraron en vigor las tres nuevas
situaciones reconocidas por la Seguridad Social para
acogerse a una situación de incapacidad temporal
por contingencias comunes: regla incapacitante,
interrupción del embarazo y gestación de la mujer
desde el primer día de la semana 39 de embarazo.
Aprobado el proyecto de Ley Orgánica de
representación paritaria en las empresas
El Consejo de Ministros aprobó en segunda vuelta el
proyecto de Ley Orgánica de representación paritaria
de mujeres y hombres en los órganos de decisión.
Esta ley tiene como objetivo garantizar la paridad de
género en la política, la administración y las empresas,
ampliando su alcance a los órganos constitucionales
y de relevancia constitucional. Busca cumplir con
el objetivo de igualdad de género establecido en la
Agenda 2030 de las Naciones Unidas. Se establecen
medidas para promover la paridad en las empresas,
donde los consejos de administración deberán tener
una composición equilibrada de género, con un
mínimo del 40% de mujeres. También se establecen
obligaciones para garantizar la paridad en otros
ámbitos, como los colegios profesionales y los
tribunales.
La Directiva que prohibirá a las empresas
preguntar a los candidatos por su historial
retributivo
La Directiva (UE) 2023/970 del Parlamento Europeo y
del Consejo, publicada en el Diario Oficial de la Unión
Europea, refuerza la igualdad retributiva. En este
sentido, establece que los solicitantes de empleo tienen
derecho a conocer la retribución inicial del puesto al
que aspiran, sin que se les pregunte sobre sobre su
historial salarial. Además, se promueve la neutralidad
de género en los anuncios de empleo y se prohíbe la
discriminación en los procesos de contratación. Los
Estados miembros deben implementar estas medidas
antes del 7 de junio de 2026.
SENTENCIAS DE INTERÉS
Plan de igualdad y sindicato más representantivo
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, Málaga (Sala de lo Social), de 25 de enero de
2023, Rec. 20/2022. La Sala defiende que la empresa
que comunica a los sindicatos más representativos su
intención de proceder a la negociación del plan de
igualdad cumple con el requisito legal y que, en caso
de que éstos no contesten en el plazo legal exigible, la
empresa no tendría la obligación de remitir sucesivos
requerimientos a dicho sindicato.
Lo implicaría que el cumplimiento legal dependería de
la voluntad de un tercero distinto del sujeto obligado
o, lo que es lo mismo, que la mera falta de respuesta
de los sindicatos más representativos sería suficiente
para impedir el cumplimiento de la obligación
empresarial.
La cuestión no es si una comisión ad hoc tiene
legitimidad para negociar un plan de igualdad, sino
si, una vez efectuado el requerimiento por parte de
la empresa a los sindicatos sin la respuesta de éstos
últimos, ha de reiterarse el requerimiento una y otra
vez o hasta que contesten, o por el contrario si se
considera cumplida la exigencia legal con una sola
comunicación.
De hecho, la sentencia recuerda que, en situaciones
excepcionales de un bloqueo negociador por parte
de los representantes legales de los trabajadores o
de los sindicatos, la empresa puede unilateralmente
implementar un plan de igualdad provisional, siempre
y cuando la empresa acredite que ha requerido a la
representación legal o sindical de los trabajadores
que formen parte de la comisión negociadora del plan
y los mismos se hayan negado injustificadamente a la
negociación.
Accidente laboral
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) nº
1650/2023, de 18 de abril de 2023, Rec. 3119/2020.
En el caso concreto, la trabajadora se encontraba en
Tarragona, donde había acudido por indicativo de la
empresa, para participar en un seminario formativo.
Cuando se encontraba en el hotel preparándose
para el seminario, la trabajadora se resbaló y cayó
en la ducha. A pesar de que la mutua consideró el
accidente como laboral, la Sala ha determinado
que no es accidente laboral el producido por caída
mientras la trabajadora tomaba una ducha en el hotel
de alojamiento con ocasión de un desplazamiento
(“en misión”) para asistir a evento relacionado con
la actividad profesional, sino que se trata de una
contingencia común.
La noción de accidente en misión ha sido aceptada
por la doctrina de la Sala como una modalidad
específica de accidente de trabajo, en la que se
produce un desplazamiento del trabajador para
realizar una actividad encomendada por la empresa.
La sentencia concluye que sólo la concurrencia de
datos adicionales permitiría aplicar la doctrina sobre
“ocasionalidad relevante”. El alto tribunal defiende que
la lesión sufrida durante un proceso de aseo personal
e íntimo, fuera del tiempo de trabajo, sin mayores
conexiones de laboralidad que las expuestas, queda
al_margen del concepto de accidente de trabajo.
Asimismo, la sentencia advierte que esta solución no
puede considerarse generalizable a todos los casos
similares, sino solo a aquellos en que concurran las
mismas circunstancias que en el presente supuesto,
en especial la ausencia de una conexión especial
entre el desplazamiento laboral y el accidente.
_
Cesión ilegal de trabajadores en empresas de
trabajo temporal
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) nº
2034/2023, de 27 de abril de 2023, Rec. 2935/2020.
El alto tribunal recuerda que el art. 43.1 del Estatuto
de los Trabajadores autoriza la cesión de trabajadores
 cuando la misma se efectúe a través de empresas de
trabajo temporal (“ETT”) debidamente autorizadas,
siempre que se haga en los términos establecidos
legalmente. Consiguientemente, cuando la empresa
de trabajo temporal ceda trabajadores a la empresa
usuaria sin respetar los términos establecidos
legalmente, también se producirá cesión ilegal de
trabajadores, lo que constituye una falta muy grave, de
conformidad con el art. 8.2 de la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social, que sanciona como
tal a la cesión ilegal de trabajadores, fueren quienes
fueren sus responsables.
En el caso concreto enjuiciado se produce la
contratación de 49 trabajadores a través de ETT por
una aerolínea. La sentencia defiende que el empleador
es la aerolínea, al tratarse de una contratación de
forma continuada en el tiempo para atender funciones
estructurales. Es más, recalca que el hecho de
tratarse de una ETT no le exime del cumplimiento de
la normativa legal y que, si no fuere así, habría un trato
diferenciado injustificado.
Libertad sindical y negociación colectiva
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social)
nº 267/2023, 12 de abril de 2023, Rec. 4/2021.
La sentencia aborda cuestiones relacionadas con
la legitimación de las secciones sindicales para
negociar convenios de empresa y la designación
de integrantes del “banco social”. La parte actora
denuncia la conducta discriminatoria y contraria a la
libertad sindical, solicitando la nulidad de la misma,
el cese de dicha conducta, el reconocimiento del
derecho de un sindicato a tener un representante en
la comisión negociadora del convenio colectivo, así
como una indemnización por daños y perjuicios.
La sentencia argumenta que la libertad sindical del
sindicato se ve vulnerada al impedir su presencia en
la comisión negociadora del convenio colectivo, a
pesar de contar con representación en los órganos
correspondientes.
La Sala determina que el Tribunal Constitucional ha
establecido que se vulnera la Constitución Española
cuando los poderes públicos, la organización
empresarial, el empresario u otros sindicatos rechazan
arbitrariamente la participación de un sindicato
legalmente legitimado en un proceso de negociación
colectiva, y añade que los convenios o acuerdos
que contradigan el derecho de los sindicatos a
intervenir en la negociación serán nulos, ya que los
sindicatos más representativos o aquellos que tienen
representación en los comités de empresa o cuentan
con delegados de personal tienen derecho a intervenir
en la negociación de convenios colectivos.
La sentencia destaca que no existe justificación ni
razonabilidad para amparar esta limitación en la
estricta proporcionalidad al número de negociadores
acordado, que en este caso es de diez personas.
Argumenta que esta restricción a la libertad sindical no
puede basarse en la tradición o en sentencias previas
que hayan resuelto casos similares en el pasado.
Por tanto, la Sala considera que se ha vulnerado la
libertad sindical del sindicato en cuestión al impedir
su participación en la comisión negociadora del
convenio colectivo, y que esta limitación no puede
justificarse en base a la proporcionalidad establecida
o a precedentes pasados, estableciendo una
indemnización (por importe de 626 euros), que han
de abonar de forma conjunta la empresa y las tres
asociaciones sindicales demandadas.
Condición de representante de los trabajadores
durante la tramitación de despido disciplinario
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) nº
1809/2023, de 25 de abril de 2023, Rec. 4371/2019.
En el supuesto enjuiciado, los demandantes estaban
afiliados a un sindicato y eran miembros del comité
de empresa, siendo uno de ellos delegado sindical.
Ambos fueron despedidos disciplinariamente, tras
lo cual formularon despido nulo o subsidiariamente
improcedente. Aunque estuviesen despedidos y
durante la tramitación del proceso, solicitaron en dos
ocasiones el acceso al centro de trabajo para asistir a
las reuniones del comité de empresa, siendo negada
la entrada por la empresa demandada.
El alto tribunal defiende que, desde el punto de vista
procesal, los recurrentes podrían haber solicitado
medidas cautelares, pero no lo hicieron, sino que
optaron por la modalidad de tutela. De esta manera,
argumenta que resulta complicado que se puedan
solicitar medidas cautelares al tiempo de la demanda
por despido, esto es, cuando ya no existe relación
laboral en curso.
De esta manera, concluye la sentencia que la libertad
sindical no se ha vulnerado porque “la protección o
garantía de los representantes de los trabajadores
en el lapso anterior a la declaración de nulidad o
improcedencia de sus despidos vendría de la mano
 EL COMENTARIO DEL MES

Los incrementos salariales para los

años 2023 a 2025: directrices al
negociar los convenios colectivos

de la regulación que a ese fin y haya podido decaer en

sus funciones por otras causas como, por ejemplo, la
expiración del tiempo para el que fue elegido, o, como
sucede en el presente caso, el acuerdo de extinción
de la relación laboral entre el trabajador y la empresa,
porque a partir de dicho acuerdo y extinción decae
el derecho del representante de los trabajadores cuya
existencia – según hemos señalado- requiere la de
una relación laboral”.
Nulidad del despido
El pasado 10 de mayo se publicó el V ACUERDO
PARA EL EMPLEO Y LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
(AENC) que, si bien incluye varias materias de
interés (tales como la contratación tras la reforma
laboral, el trabajo a distancia o la igualdad), ha
centrado prácticamente la totalidad de la atención
mediática en lo que nos toca directamente el
bolsillo a empresas y trabajadores: los incrementos
salariales de los años 2023 a 2025.

Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo nº En este acuerdo, fruto del diálogo entre las
61/2023, de 19 de abril de 2023, Rec. 224/2023. En organizaciones empresariales CEOE y CEPYME
el caso enjuiciado se debate sobre la nulidad o no del y las sindicales CCOO y UGT, se explica que el
cese de una trabajadora que se produjo el mismo día “contexto de máxima incertidumbre (con la guerra
en el que la misma fue dada de baja por incapacidad de Ucrania y la inflación desbocada) dificultó el
temporal. En primer lugar, la sentencia debate sobre
proceso de negociación” provocando que se
la existencia o no de un despido, al tratarse de una
trabajadora interina, considerando finalmente el
tardase más de un año en alcanzar un acuerdo (a
Juzgado que la actora ostentaba la cualidad de lo que contribuyó finalmente la posterior mejora de
personal laboral indefinido no fijo, por lo que se había las previsiones que sirvió para acercar posturas) en
producido un despido. una materia tan clave para ambas partes como el
incremento de salarios.
Una vez el Juzgado determina que el cese de la
trabajadora constituyó un despido, se analiza la Este retraso en el consenso ha provocado que el
nulidad o no del mismo. Pues bien, efectivamente año 2022 se haya quedado fuera del contenido
el cese habría devenido nulo al incurrir en una del Acuerdo, sin que se hayan dado indicaciones
discriminación directa por razón de enfermedad,
retroactivas sobre este ejercicio, mencionando el
en virtud de lo establecido en el artículo 2 de la Ley
texto simplemente que “aunque buena parte de
15/2022, de 12 de julio, para la igualdad de trato y
discriminación. los sectores y de las empresas ya han cerrado sus
convenios colectivos, aún quedan muchos otros
Sin embargo, para que se declare la nulidad, es sin hacerlo” (cerca de 1.400 convenios colectivos
necesario demostrar una conexión directa entre no se renovaron en 2022 y se prevé ahora una fase
la decisión extintiva por parte de la empresa y la intensa de reactivación del diálogo).
enfermedad de la trabajadora. El Juzgado considera
que, en el caso enjuiciado, la empresa acreditó que
la intención de finalizar la relación laboral era anterior
a conocer la baja de la trabajadora, así como por
lógica temporal se desprende que la decisión estaba
tomada con anterioridad, al comunicarle la previsión
de finalizar la relación laboral, dos días antes de que
se produjese la baja.

Por todo ello, el Juzgado de lo Social descarta

la nulidad del despido y por tanto lo declara
improcedente.

Contacto equipo Laboral de Andersen

Victoria Caldevilla, Socia de Andersen
Germán Martínez, Socio de Andersen
En este último caso, el Preámbulo del Acuerdo señala
que las partes afrontarán la negociación relativa al
año pasado buscando soluciones adaptadas a la
situación y realidad de cada ámbito.
Respecto a los años 2023 a 2025, se acuerda que los
salarios que se negocien “deberían” (en condicional)
incrementarse de acuerdo con las siguientes
“directrices”: 2023 un 4%; 2024 un 3% y 2025 un 3%.
Subiendo hasta un 1% más si el IPC interanual de
diciembre de cada uno de estos años fuera superior a
dichos porcentajes.
Se indica en el Acuerdo que estas directrices podrán
adaptarse en cada sector o empresa “con situaciones
muy desiguales de crecimiento, resultados o
incidencia del incremento del SMI, teniendo como
objetivo el mantenimiento y la creación del empleo”.
Por lo tanto, los incrementos salariales recogidos en
el Acuerdo no son cláusulas normativas de imperativo
cumplimiento por parte de los sujetos que negocien
los convenios colectivos, sino directrices que, en
todo caso, pueden adaptarse al sector o empresa
negociadores sin menoscabo de la autonomía
colectiva.
Con este fin, ¿es esencial que desde la cúspide de
las organizaciones empresariales y sindicales el
compromiso se transmita hacia abajo?
La respuesta a estas preguntas será tan variada como
la realidad en sí misma, pero en todo caso, si en los
convenios colectivos que se aprueben en los próximos
meses se tensasen mucho los costes empresariales,
salvo que continúen mejorando, y mucho, los
indicadores económicos, veremos como proliferan
los conocidos como “descuelgues salariales” o
inaplicación de las condiciones de trabajo (en este
caso de la cuantía salarial) previstas en el convenio
colectivo, si concurren causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción y por acuerdo entre
la empresa y los representantes de los trabajadores
legitimados para negociar un convenio colectivo.
Feliz diálogo social para todos.
CLARA MARÍN
Directora en Andersen

Ahora bien, en la práctica, ¿generarán estas

directrices de subida salarial una mayor conflictividad
en las mesas de negociación de los convenios por la
posible reticencia de algunas empresas a seguirlas en
los indicados porcentajes?; ¿tratarán las compañías
de acogerse a la que parece una “excepción” de
aplicación por pertenecer a esos posibles sectores
con menor crecimiento? O, más bien al contrario,
¿ya estaría clara la hoja de ruta al negociar y el
terreno allanado tras el consenso alcanzado en el
que las partes se comprometieron a “ajustar su
comportamiento y acciones a lo pactado”?