Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 3
Doctrina
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los delitos especiales. III. La autora y la participacin en los delitos especiales. IV. La teora de los delitos de infraccin de deber. V. Argumentos a favor y en contra de la teora de la infraccin del deber. VI. Marco penal para los partcipes de delitos especiales
o de infraccin del deber. VII. El concepto unitario de autor como alternativa? VII. Conclusiones
I. Introduccin
Pocos temas son tan polmicos como los que
derivan de la autora y participacin en el delito.
Si bien es cierto, existe una base legal que permite un consenso sobre algunos puntos discutidos
anteriormente (p. ej.: admisibilidad, en nuestros
pases, de la teora diferenciadora, diferenciacin de tres formas distintas de autora, accesoriedad de la participacin, etc.), todava existen vivas discusiones sobre algunos puntos: los criterios
para distinguir entre autor y partcipe; entre autores directos, mediatos o coautores; entre autores
mediatos e instigadores; entre cmplices (primarios) y coautores, etc. La discusin condicionada en parte por la base legal existente se vuelve
mucho ms complicada aun cuando se llega al terreno donde la base legal no es clara o ni siquiera
existe. Ello ocurre cuando se trata de explicar la
autora y la participacin en los llamados delitos
especiales. A grandes rasgos se pueden dividir
aqu las tendencias en dos grandes grupos: los que
tradicionalmente aplican la tesis y las consecuencias del dominio del hecho tambin en este
grupo de delitos; y los que parten de una concepcin distinta abandonando el dominio del hecho
para este grupo de delitos y centrndose ms bien
en la infraccin del deber. A continuacin se
examinarn estas teoras, sus propuestas y consecuencias en la solucin prctica de casos (especialmente en los delitos contra la administracin
pblica), y se extraern algunas conclusiones.
Debe resaltarse, por lo dems, que el problema
que se va a analizar no solamente tiene un mero
inters terico; su enorme relevancia prctica se
hace patente una y otra vez en la tarea jurisprudencial y recin ha adquirido especial atencin en
la dogmtica penal latinoamericana gracias a
sonados casos judiciales contra ex-funcionarios
de regmenes corruptos, pues precisamente muchos tipos penales de delitos contra la administracin pblica tienen la estructura de delitos especiales (o de infraccin del deber)1.
1. Curiosamente tambin en Alemania la discusin dogmtica sobre la participacin de extranei en delitos especiales fue motivada ya
a principios del siglo XX debido a casos jurisprudenciales referidos a delitos contra la administracin pblica; ver ref. en CORTS ROSA,
pg. 416.
2. Como ms adelante se distingue entre delitos de dominio y delitos de infraccin del deber, ROXIN define al autor (en los delitos de dominio, ser el que tiene dominio del hecho; en los de infraccin del deber, el portador del deber especial que lo infringe)
bajo un denominador comn como la figura central en la realizacin de la conducta ejecutiva tpica; ver Strafrecht AT 2, pg. 9,
n. marg. 10, 12.
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 4
Revista Penal
Autora y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber
3. Vase, c. ms ref., entre la gran cantidad de autores que han tratado el tema, MUOZ CONDE/GARCA ARN, pgs. 451 y ss.;
JESCHECK/WEIGEND, pgs. 651 y ss.; ROXIN, Dogmtica penal y poltica criminal, pgs. 358 y ss.; VILLAVICENCIO TERREROS, pgs.
196 y s.; HURTADO POZO, pgs. 518 y ss. Otros autores parten del dominio del hecho o llegan a los mismos resultados a travs de una
argumentacin distinta; p. ej. Santiago MIR PUIG, a travs del criterio normativo de la relacin de pertenencia del hecho al autor como
suyo, pgs. 364 y ss., 366 y s. JAKOBS normativiza la autora refirindose a una plena competencia por el hecho segn distintos mbitos de dominio; ver Strafrecht AT, pgs. 612 y ss., n. marg. 35 y ss.; tambin ampliamente en: El ocaso del dominio del hecho, pgs.
165 y ss. De manera crtica a la teora del dominio del hecho, ampliamente, DAZ y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal,
especialmente, pgs. 545 y ss.
4. Al respecto ver, c. ms ref., la exposicin resumida de LPEZ BARJA DE QUIROGA, pgs. 47 y ss., 67 y ss.; tambin de manera
especialmente ilustrativa sobre la complicidad, ROXIN, en Dogmtica penal y poltica criminal, pgs. 403 y ss. Para el Per, VILLAVICENCIO TERREROS, pgs. 197 y ss.; HURTADO POZO, pgs. 520 y ss., 542 y ss.
5. Sobre los delitos especiales ver, entre otros, ROXIN, Strafrecht AT 1, pgs. 327 y ss, 337 y s.; JESCHECK/WEIGEND, pgs. 260
y ss., 266 y s.; KHL, pgs. 761 y s., n. marg. 13; LANGER, en una amplia monografa, ver esp. pgs. 456, 468 y ss. En Espaa, MUOZ
CONDE/GARCA ARN, pgs. 273 y ss, 276; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, p. g., pgs. 199 y ss., 206 y s. En Per, HURTADO
POZO, pg. 363; VILLAVICENCIO TERREROS, p. 139. Refirindose especialmente a los delitos contra la administracin pblica, Carlos
MIR, pgs. 72 y ss., CRAMER, en Schnke/Schrder, pgs. 2256 y s., n. marg. 6 y s., ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica, pgs. 47 y ss.
6. En adelante, los artculos citados, cuando no se seale expresamente su origen, se referirn siempre al C.P. peruano.
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 5
pe del hecho punible del intraneus, o incluso como autor del delito comn subyacente (en los delitos especiales impropios).
En resumen existen dos posibilidades para llevar a cabo la delimitacin de la autora y la participacin en los delitos especiales: emplear como
se hace en los delitos comunes la teora de el
dominio del hecho, o recurrir a la relativamente
nueva teora de la infraccin del deber. Ambas
soluciones provienen de Alemania donde el problema mismo fue planteado por Johannes NAGLER ya en 1903 en su monografa Die Teilnahme am Sonderverbrechen (La participacin en
los delitos especiales). La segunda corriente fue
fundada por Claus ROXIN en 1963 a travs de su
obra Tterschaft und Tatherrschaft (Autora y dominio del hecho).
La mayora de los autores aplican, de distinta
manera, los principios de la teora del dominio
del hecho tambin en los delitos especiales. Aqu
ya se han planteado sobre todo dos posibilidades
(que se describen con la terminologa empleada
en la doctrina hispana):
a) La teora de la ruptura del ttulo de imputacin. Segn ella, los tipos penales de delitos especiales solamente se referiran a los intranei;
por lo tanto, los extranei solamente seran punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran (cada uno responde por su
propio injusto). Los partidarios de esta teora7 se apoyan para esta afirmacin en un supuesto apoyo legal contenido en la regla de la
comunicabilidad de circunstancias personales (art. 26 C.P. peruano, art. 65 C.P. espaol),
la cual exigira que la cualidad de los tipos
especiales no deba nunca servir de base para la
tipicidad (y la pena) de los partcipes extranei.
Por ejemplo, cuando un funcionario pblico,
con dominio del hecho, se apropia de caudales
que debe administrar, con ayuda de un particular, el primero ser autor de peculado (art.
387), mientras que el segundo solamente autor
o cmplice (segn su dominio del hecho) de un
hurto (art. 185). Al revs, cuando el dominio
del hecho lo haya tenido el extraneus y el funcionario intraneus nicamente haya colaborado con aqul sin dominio del hecho en el apo-
7. En Espaa, esta teora todava tiene algunos importantes defensores. Ver ref. en BOLDOVA PASAMAR, pgs. 131 y ss., 219 y ss.
ltimamente REBOLLO VARGAS aplica una cierta ruptura de la imputacin en los delitos especiales impropios cuando el intraneus usa
como instrumento a un extraneus doloso, pues considera a cada uno de ellos como autores del delito correspondiente. Pero este autor considera que su propuesta sigue respetando, en lo bsico, la unidad del ttulo de imputacin, pues su solucin solamente produce la ruptura en el caso de la autora (en casos de participacin mantiene la unidad); ver pgs. 162 y s. En Alemania la doctrina todava dominante y la jurisprudencia aplican una ruptura en los delitos especiales impropios (pero no a los propios) basndose en el art. 28, segundo
prrafo C.P. alemn para sancionar al extraneus como partcipe del delito bsico; ver las ref. y comentarios crticos en CORTS ROSA,
pgs. 413 y ss.; SNCHEZ-VERA, pgs. 181 y ss.
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
14:34
Pgina 6
Revista Penal
Autora y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber
8. OZ CONDE/ GARCA ARN, pgs. 457, 466 y ss.; MUOZ CONDE, p. e., pg. 833; GIMBERNAT ORDEIG, pgs. 292 y ss.,
300; c. ms ref. LPEZ BARJA DE QUIROGA, pgs. 169 y ss., 191 y ss.; PEA OSSA, pgs. 39 y ss. Tambin yo me he pronunciado anteriormente a favor de esta tesis; Los delitos contra la administracin pblica, 1ra. ed., pg. 50, 2da. ed., pg. 57.
9. Explicando esto c. ej., CORTES ROSA (quien por lo dems sigue la tesis de la infraccin del deber), pgs. 426 y ss., 432 y s.,
439.
10. QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales, pg. 50. Este autor emplea, por lo dems, una terminologa particular para explicar
mejor su posicin (que entonces no era an dominante en Espaa); diferencia entre autor y coautor principal (que solamente podran ser
los que renen las cualidades especiales exigidas por el tipo) y autor o coautor material (que puede ser cualquiera que tiene dominio del
hecho en la realizacin del tipo); ver pgs. 73 y ss., 79 y ss.
11. Sobre esta problemtica ver recientemente, entre otros y c. ms ref., ROXIN, Strafrecht AT 2, pgs. 108 y ss., n. marg. 275 y ss.;
STRATENWERTH, pgs. 306 y ss., n. marg. 38 y ss.; KHL, pg. 783, n. marg. 56b. En lengua espaola ver REBOLLO VARGAS, pgs.
143 y ss.
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 7
tenga el conocimiento de lo que pretende el hombre de atrs, o si, en realidad, s tiene el dominio
del hecho en el sentido de poder decidir finalmente sobre la ejecucin de los hechos (caso que
se puede distinguir segn si tal dominio es compartido o no con el hombre de atrs). En el primer caso, el hombre de atrs sera autor mediato del delito especial, y el extraneus, partcipe en
ste; en el segundo caso, el ejecutor inmediato sera autor (inducido) y el hombre de atrs un inductor. Llevada esta tesis a los delitos especiales,
cuando el intraneus emplee un instrumento doloso no cualificado (extraneus), aqul sera autor mediato del delito especial y ste autor o partcipe del delito comn. Al revs, si el extraneus
indujera al intraneus, aqul sera autor mediato
del delito comn, mientras que ste sera autor
del delito especial. Con esto, REBOLLO VARGAS
postula en definitiva una ruptura del ttulo de
imputacin en los casos de delitos especiales impropios, pues los resultados que proponen afectan al injusto mismo de la conducta del extraneus. As, el instigador extraneus del funcionario
pblico que ha torturado sera punible como autor del delito comn de trato degradante (art.
173 C.P. espaol), mientras que el funcionario
pblico inducido sera autor de torturas (art.
176)17. Pero aqu cabra preguntarse si la diferenciacin en dos grupos de instrumento doloso no
cualificado tiene sentido. Y es que si el instrumento tiene el dominio del hecho, en realidad
dejara de ser instrumento y lo lgico sera
desde la perspectiva del dominio del hecho y de
la unidad del ttulo de imputacin que la imputacin por autora se dirija a l y ya no al intraneus. Y con ello se llegara a impunidades intolerables en los delitos especiales propios, cuando el
extraneus ejecute los hechos; si los domin, el
intraneus tendra que ser impune (y el extraneus
tambin por falta de injusto comn); si no los do-
12. Estas consecuencias tambin las aceptan algunos de la tesis mixta (admisin, en principio, de delitos de infraccin del deber,
pero tambin de tipos que exigen tanto la infraccin del deber como tambin un dominio del hecho), ver ref. en ROXIN Autora y dominio del hecho, pg. 748; KHLER, pgs. 511 y s. Sobre la tesis mixta ver ms abajo en 2,2.
13. JESCHECK/WEIGEND, pg. 670. Ver tambin en LPEZ BARJA, pgs. 171 y s.
14. ROXIN hace una exposicin crtica de sta y otras teoras que tratan de adaptar el concepto dominio del hecho al caso del instrumento doloso no cualificado; ver en Strafrecht AT 2, pgs. 109 y ss., n. marg. 276 y ss.; Autora y dominio del hecho, pg. 746; igualmente crtica es la posicin de STRATENWERTH, quien acusa a la lectura normativa del dominio del hecho de ofrecer una solucin aparente al reinterpretar el elemento cualidad del sujeto activo como dominio del hecho, pg. 307, n. marg. 40.
15. Al respecto ver BLOY, pgs. 240 y ss.
16. Es el caso p. ej. de BOTTKE, quien se basa en el principio de legalidad para admitir que estos casos seran impunes incluso desde
la perspectiva (que l propone) del dominio de la configuracin (Gestaltungsherrschaft) de los hechos efectuados. Ver Tterschaft und
Gestaltungsherrschaft, pgs. 112, 117, 120. Tambin OTTO, c. ms ref., pg. 255, col. der (rechazando expresamente el dominio normativo por falta de domino real de los hechos, ver pg. 256, nota 52), y ss.; STRATENWERTH, pgs. 306 y ss., esp. n. marg. 38; BLOY,
pgs. 212 y s., 237 y ss. Mucho antes ya LANGER, pgs. 219 y ss., 467.
17. Ver REBOLLO VARGAS, pgs. 146 y ss., 151 y ss., 157 y ss.
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 8
Revista Penal
Autora y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber
18. Precisamente este caso critica ROXIN a la doctrina tradicional alemana, pues argumenta l no puede haber sido la voluntad
del legislador el querer que el intraneus evada la punibilidad empleando siempre a un extraneus para cometer delitos especiales propios;
ver Strafrecht AT 2, pg. 110, n. marg. 279.
19. El propio REBOLLO VARGAS reconoce que con su tesis se producira tal ruptura, la cual se vera justificada, en los delitos especiales impropios (en concreto, para el binomio torturas-trato degradante), por el hecho de que el ejecutor inmediato (extraneus) no habra cometido el delito especial sino el comn; ver pg. 162. Pero lo mismo podra decirse desde la perspectiva del delito especial: el extraneus fue inducido a realizar hechos, conscientemente para l, que implicaban una violacin del deber del hombre de atrs; o sea
contribuy conscientemente a violar la norma subyacente al delito especial.
20. La traduccin literal debera ser delito de deber (Pflichtdelikte), pero en espaol no destaca como en alemn lo que quiere
decir Roxin. Por eso se ha impuesto el trmino delito de infraccin del deber (o infraccin de deber).
21. Ampliamente en Autora y dominio del hecho..., pgs. 385 y ss., 742 y ss.; ltimamente en Strafrecht AT 2, cap. 25 I, pgs. 106
y ss.
22. Ver ROXIN, Dogmtica penal, pgs. 363 y ss.; tambin ver en LPEZ BARJA, pgs. 172 y s. Crticamente contra esta teora, c. ms
ref., MIR PUIG, Santiago, pgs. 367 y ss.
23. ROXIN, Autora y dominio del hecho, pgs. 419 y ss., 744.
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
14:34
Pgina 9
caso de los delitos de dominio resulta aplicable la teora del dominio del hecho. Pero
en el grupo de los delitos de infraccin del
deber, la presencia o ausencia de dominio del
hecho no debera tener ninguna trascendencia
para distinguir entre autor o partcipe. Lo nico que interesara, para determinar la autora,
sera verificar que se haya producido la infraccin del deber por parte del intraneus. Y
cualquier extraneus que haya colaborado de
cualquier manera (o sea con dominio o no, antes o durante la ejecucin de los hechos)
con el intraneus, ser partcipe de este tipo de
delitos.
Entonces, segn la teora de Roxin, en todos
los ejemplos propuestos anteriormente, el intraneus sera autor del delito pues habra infringido dolosamente su deber; los que hayan
colaborado con l pero no tengan la cualidad
especfica exigida por el tipo seran siempre
partcipes del mismo delito. Y todo ello sin
importar quin haya tenido, durante la ejecucin del delito, el dominio del hecho. Por
ejemplo, haciendo un paralelo entre el tipo
alemn (amplio) de administracin desleal
(art. 266 C.P. alemn), dado por Roxin, y el
peruano de peculado (art. 387 C.P.): el funcionario pblico que, desde el extranjero, da
instrucciones a un particular para que, al da
siguiente, pase por la oficina del primero y se
apodere de fondos que estaban bajo la administracin de ste, ser autor de delito de peculado y el extraneus su cmplice; y aqu no
importa que el funcionario no haya tenido el
dominio del hecho (sta en el extranjero y el
extraneus era plenamente consciente del injusto penal), pues de todos modos habra infringido su deber con la consecuencia de que
otro lleg a afectar el bien jurdico al ejecutar
el delito. Y lo mismo ocurrira con un delito
especial propio como la malversacin de fondos (art. 389), aunque la aplicacin pblica
diferente de los bienes pblicos la lleve a cabo un tercero extraneus (un particular u otro
funcionario sin el deber especfico sobre los
bienes), con pleno dominio del hecho, pero
bajo pleno conocimiento o tolerancia dolosa
del funcionario pblico; este ltimo ser el autor del delito especial y aqul el partcipe de
este mismo delito. Por ejemplo, cuando el in-
24. ROXIN, Strafrecht AT 2, pgs. 108 y s., n. marg. 275; Autora y dominio del hecho, pgs. 394, 745 y ss.
25. ROXIN, Strafrecht AT 2, pgs. 107 y ss., esp. n. marg. 273 in fine; en el mismo sentido, ampliamente y exponiendo la posicin
contraria dominante en Alemania en los aos 70 que, a diferencia de la solucin para los delitos especiales propios, rompa, en los
impropios, el ttulo de imputacin, CORTS ROSA, pgs. 413 y ss., 437 y ss. Ver tambin, con ms detalle, en 6.
26. ROXIN, Strafrecht AT 2, pg. 107, n. marg. 272; Autora y dominio del hecho pgs. 388 y ss.
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 10
Revista Penal
Autora y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber
cesario para la punibilidad del autor intraneus, pero no influira en la punibilidad del
extraneus. Entonces, la accesoriedad debera
ser entendida, en los delitos de infraccin del
deber, en el sentido de que la participacin
(instigacin o complicidad) dependera solamente de una infraccin del deber, sea que
sta haya sido cometida dolosa o culposamente. Y es que, en los delitos de infraccin del
deber no es el dominio del hecho el criterio
diferenciador entre autor y partcipe (que por
su propia naturaleza tiene que ser doloso) sino la infraccin del deber que recae en el
intraneus, y esta infraccin no tiene por qu
ser dolosa. Con esto se da una solucin satisfactoria desde la perspectiva de poltica
criminal a los casos de instrumento cualificado no doloso (intraneus que acta bajo
error), aunque se rompa con el entendimiento
tradicional de la accesoriedad limitada (responsabilidad del partcipe cuando el autor haya cometido dolosamente un hecho tpico y
antijurdico que haya llegado por lo menos a
la tentativa). As, cuando un extraneus engaara a un mdico para hacer que le revele un
secreto profesional y cuando una persona no
implicada en un accidente engaara al implicado para hacer que se aleje del lugar de los
hechos violando su obligacin, Roxin no tiene
problemas para afirmar que en ambos casos
los extranei son punibles como instigadores
de los delitos de violacin del secreto profesional (art. 300 C.P. alemn) y abandono
del lugar del accidente (art. 142 C.P. alemn)
respectivamente, mientras que el ejecutor directo habra actuado bajo error de tipo y sera impune27.
27. ROXIN, Autora y dominio del hecho, pgs. 402 y ss., 406. SNCHEZ-VERA, quien tambin sigue, en general, la tesis de Roxin, llega a otra solucin. Considera, por un lado, que estos casos seran irrelevantes (impunes) desde la perspectiva de la infraccin
del deber pues sta no ha ocurrido, y, por otro lado, que precisamente por eso (y porque existiran otros casos impunes parecidos),
no existira necesidad poltico-criminal de penar aqu al extraneus; ver pgs. 174 y ss. (esp. 176, nota 37), 224. Tambin expresamente
en contra, desde una perspectiva del dominio del hecho, aunque aceptando que sea posible la autora del extraneus manipulador del
intraneus no doloso en los tipos penales que permiten esta posibilidad, KHLER, pg. 512.
28. Ver las citas en ROXIN, Strafrecht AT 2, pg. 106, nota 352; tambin CORTS ROSA, pg. 425, y especialmente SNCHEZVERA, quien se considera expresamente continuador de las tesis de Roxin y de Jakobs, pgs. 20, 214 y ss. Algunos autores solamente siguen en parte la tesis de Roxin. Es el caso de STRATENWERTH, para quien solamente en una parte de los delitos de infraccin del
deber (en los que el tipo no describe ninguna accin tpica) puede bastar la mera infraccin del deber (con la consecuencias extensivas expuestas por Roxin), aparte de que en estos casos, cuando el intraneus emplee a un extraneus, no se tratara de autora mediata, sino de autora directa; ver pg. 308, n. marg. 40; similar CRAMER/HEINE en Schnke/Schrder, pg. 476, n. marg. 84 y s.
En Portugal, asume las crticas de Stratenwerth, PIZARRO BELEZA, pgs. 267 y ss., 273 y s.
29. JAKOBS diferencia entre responsabilidad de autora por arrogarse una organizacin ajena (equivalente al dominio del hecho)
y por lesionar una institucin defraudando el rol que porta (equivalente a infraccin del deber). Cita expresamente esta coincidencia,
ROXIN en Strafrecht AT 2, cap 25 I, n. marg. 269, pg. 106. Entre otras diferencias menores, JAKOBS fundamenta la infraccin del
deber en instituciones (positivas o negativas) y fundamenta la punibilidad misma del hecho en la infraccin del deber (y no en la
afeccin de bienes jurdicos). Ver un anlisis sobre las similitudes y diferencias de la teora de la infraccin del deber en ambos autores en SNCHEZ-VERA, pgs. 29 y ss. ROXIN ha asumido recientemente parte de la crtica de Jaboks, en el sentido de que no todos
los delitos de omisin impropia pueden ser considerados delitos de infraccin del deber, pero considera que este mbito es el menos
aclarado todava y hace falta ms debate; en todo caso remite a un trabajo especfico futuro, ver Autora y dominio del hecho, pgs.
744, 751.
10
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 11
11
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 12
Revista Penal
Autora y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber
12
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 13
39. Ver las explicaciones al respecto por el propio ROXIN en Autora y dominio del hecho, p. 743. Tambin ver, c. ms ref., la exposicin de BLOY al respecto, pgs. 226 y ss.
40. BOTTKE, Tterschaft und Gestaltungsherrschaft, pgs. 118 y ss.
41. ROXIN, Strafrecht AT 2, pg. 113, n. marg. 286; Autora y dominio del hecho, pg. 742, nota 537.
42. ROXIN, Autora y dominio del hecho, pg. 742, nota 537.
43. ROXIN, Strafrecht AT 2, pg. 112, n. marg. 283.
44. BLOY, pgs. 233 y s.
45. SNCHEZ-VERA, pg. 156.
13
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 14
Revista Penal
Autora y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber
pues esta regla precisamente estara dirigida a cubrir adems de otros casos los casos de empleo de instrumento doloso no cualificado46.
Esta crtica es, en realidad, insostenible si se
piensa que la razn de la regla del actuar por
otro (y en ese sentido interpreta la doctrina dominante) radica en extender la autora a casos de
representacin (legal y/o fctica) de un intraneus, por parte de un extraneus, en el campo de
los negocios o de las actividades del derecho civil:
la responsabilidad de rganos y representantes;
no se refiere a los casos usuales de empleo doloso
de un extraneus doloso47. Por lo dems, la crtica
no tiene ningn valor en aquellas legislaciones penales (como la peruana), donde la regla del actuar por otro est configurada solamente para
llenar vacos de punibilidad resultantes de que la
cualidad recae en una persona jurdica y no los casos prcticos de empleo de un instrumento doloso
no cualificado, en el que intervienen, como intraneus y como extraneus, personas individuales.
7. Tambin hay crticas provenientes de un anlisis sistemtico del C.P. alemn. HOYER, por
ejemplo, destaca la incongruencias de lege lata a
las que llevara aceptar la tesis de ROXIN: resultaran superfluas las precisiones tpicas en las que,
adems de la comisin de mano propia por el intraneus, se permita expresamente la comisin por
otro (p. ej., en las lesiones corporales cometidas
por un funcionario pblico segn el art. 340 C.P.
alemn); y que no se explique que en otros casos
de similar naturaleza el legislador no haya hecho
esta precisin (en la extorsin para una declaracin falsa, segn el art. 343, y en la certificacin
falsa por parte de un funcionario pblico, segn el
art. 348)48.
ROXIN no encuentra contradiccin alguna,
pues, en el primer caso entiende que el legislador,
solamente por cuestiones de estilo ha enfatizado
en la posibilidad de que el delito, del cual solamente puede ser autor, en ese caso, el funcionario
pblico, pueda ejecutarlo tambin un extraneus;
en los dems casos, aunque no se diga esto expresamente, debe ser posible que la ejecucin la realicen terceros, sin que ello impida la autora del
intraneus (funcionarios pblicos en los dos casos
planteados) que haya infringido su deber49. En to-
14
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 15
y la participacin) todava queda mucho por aclarar. Por lo visto, el problema se trasladara ahora
a la constatacin misma de cules de los tipos penales que limitan la autora a determinados sujetos con cualidades especiales (delitos especiales en
sentido amplio) constituiran verdaderos delitos
de infraccin del deber (o delitos puros de infraccin del deber), de si existen distintos tipos de
deberes y si esto influira en los requisitos para
admitir la autora y la participacin. Como ya se
dijo antes, en la actualidad, incluso los crticos de
ROXIN admiten la existencia (aunque como excepcin) de tipos penales como el alemn de la
administracin desleal (art. 266 C.P. alemn),
donde el legislador, al no haber descrito ningn tipo especial de accin, ha querido sancionar ya la
infraccin del deber del administrador de patrimonios ajenos57. Pero en otros tipos penales parece indudable que se ha descrito tambin una conducta que presupone la realizacin de una accin
u omisin unida a un resultado, o sea una conducta de dominio. Por ejemplo, en el caso del tipo penal peruano de peculado doloso (art. 387,
primer prrafo) se exige un acto de apropiacin
o utilizacin (por s mismo o a travs de un instrumento en el sentido de la autora mediata) de
caudales o efectos de la administracin pblica
por parte del funcionario que tena el deber especial de percibirlos, custodiarlos o administrarlos;
no puede bastar cualquier actitud dolosa del funcionario; luego solamente podra haber colaboracin en un hurto y no en un peculado en aquel
funcionario pblico que entrega la llave a un extraneus para que ste entre a la oficina de aqul, se
apodere de los bienes, los venda y luego le entregue una determinada cantidad de dinero.
En el sentido de la teora mixta, los delitos de
infraccin del deber se presentaran de manera
pura o mixta al lado de puros delitos de dominio.
Una clasificacin al respecto sera de mucho valor
para aclarar un poco las cosas. Al respecto es interesante la clasificacin hecha por BOTTKE
(aunque en el marco de su peculiar teora de
dominio de la configuracin) en tres grandes
15
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 16
Revista Penal
Autora y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber
grupos58: a) Delitos especiales de comisin activa (aktive Sonderbegehungsdelikte) que presuponen de lege lata, adems de un deber especial en
el autor, que realice determinada actividad para
cometer determinada modalidad de accin; b)
Delitos especiales de garantes, equivalentes a los
delitos propios de infraccin del deber, segn la
terminologa de Roxin, en los cuales el sujeto, por
estar en una cercana especial al objeto del bien
jurdico puede infringir su deber de garanta sea
activa, sea pasivamente; c) Delitos de omisin
impropia. Ms sencilla an es la clasificacin hecha por BLOY59: delitos de puro dominio (reine
Herrschaftsdelikte), delitos de pura infraccin
del deber (reine Pflichtdelikte) y delitos combinados de infraccin del deber y de dominio
(kombinierte Pflicht- und Herrschaftsdelikte). No
debe, pues cometerse el error de efectuar una
equiparacin automtica entre delitos especiales y delitos de (pura) infraccin del deber60.
En conclusin, en los casos de delitos propios,
puros (o especiales de garantes) de infraccin
del deber, para la autora del intraneus, no se necesitara ms que esta infraccin del deber. En los
casos de los delitos impropios o combinados de
infraccin del deber sera necesario que el intraneus deba, adems de infringir el deber, dominar
el hecho. Los problemas del instrumento doloso
no cualificado y de los delitos omisivos, en estos
casos, o bien deben ser asumidos como vacos parciales (en los delitos especiales impropios, siempre
queda la punibilidad por el delito comn) mientras
no exista una reforma legislativa que los elimine, o
bien tendran que solucionarse a travs de una reinterpretacin especial del concepto dominio del hecho en este grupo de delitos combinados (que todava no ha sido hecha ni se har aqu) debido a
que tal dominio va combinado indesligablemente
del deber especfico. Solamente en el caso del
instrumento cualificado no doloso no habra solucin satisfactoria, desde la perspectiva de la tesis
mixta, pero la argumentacin de ROXIN en el sentido consecuente de prescindir aqu del dolo
debera ser tomada en serio.
Esta posicin cautelosa mientras se espera
una mayor profundizacin en las investigacio-
VI. Marco penal para los partcipes de de litos especiales o de infraccin del deber
Sea que se aplique la tesis de la unidad del ttulo de imputacin o la de la infraccin del deber, en los delitos especiales se presentan, por
igual, problemas al momento de la fijacin de la
pena para el partcipe extraneus. Como el extraneus es partcipe del delito especial, si no existiera una regulacin especial (y ella no existe ni en
el Per ni en muchos pases hispanoamericanos)
formalmente tendra que aplicrsele el mismo
marco penal (no la misma pena) previsto para
los autores intranei, o sea un marco penal especialmente alto debido al deber especial infringido por stos. Pero, por razones de justicia, la pena para los extranei, incluso si solamente son
partcipes del delito especial, debera tener un
marco penal menor, correspondiente a su condicin de extranei sin el deber especfico. Cuando
como en el Per el legislador penal no haya
previsto ninguna regla especial para este caso
(como s lo ha hecho aunque no de manera tan
sencilla el alemn en el art. 28 del StGB), si no
se quisiera amparar esta desproporcin, tendra
que buscarse alguna solucin por medio de la interpretacin.
En el caso especfico de los tipos especiales impropios de parricidio (art. 107) e infanticidio
(art. 110), el problema puede llevar a situaciones dramticas en la prctica, pues de aplicar a rajatabla la
accesoriedad en la participacin del extraneus, ste
sera partcipe de ambos delitos, resultando sobre reprimido en el primer caso e injustamente favorecido
en el segundo. Precisamente sta fue la causa de la
discusin espaola bajo el anterior Cdigo penal y
que llev a parte de la doctrina y a la jurisprudencia
a inclinarse por la teora de la ruptura del ttulo de
imputacin, la cual llevaba, slo en estos casos especficos, a condenas ms justas para los extranei,
aunque rompiendo con reglas y principios bsicos61.
Ciertamente, la solucin ms justa a estos problemas
16
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 17
cacin del marco penal del delito comn subyacente: dado que el primero supondra una
agravacin del segundo debido al deber especial
expresado en la cualidad exigida para el autor (el
intraneus), las consecuencias penales (no el reproche como partcipe del delito especial) que
impliquen esta cualidad, por la regla de la incomunicabilidad, no deberan trasmitirse al partcipe extraneus; luego, ste sera partcipe del delito especial impropio, pero se le aplicara la
pena de partcipe del delito comn subyacente.
Esta solucin haba sido propuesta en Alemania
para la situacin existente hasta 1968, o sea en la
poca anterior a la introduccin de la disposicin que prev expresamente atenuaciones de pena para el extraeus partcipe de delitos especiales
(antiguamente: art. 50; actualmente con mayores precisiones el art. 28 C.P. alemn). El problema era precisamente la punibilidad del extraneus en delitos especiales, pues solamente
existan atenuaciones expresas para el partcipe
extraneus en algunos pocos casos aislados (delitos impropios contra la administracin pblica);
luego para el partcipe de delitos especiales propios o de otros delitos especiales impropios, de
lege lata, solamente era aplicable el marco penal
del intraneus. Este trato desigual del extraneus
llev a formular una teora que conceba a los delitos especiales impropios como de naturaleza similar a los delitos comunes subyacentes a ellos;
luego, los delitos especiales impropios abarcaran a los comunes, solamente implicaran una
mayor gravedad del injusto debido a la cualidad
especial exigida para el autor. Como consecuencia de esto, en principio, el partcipe extraneus
del delito especial impropio debera ser sancionado por el tipo comn63. Pero, como con acierto afirma SNCHEZ-VERA (quien por lo dems
rechaza que los delitos especiales impropios y
los delitos comunes subyacentes estn relacionados solamente de manera cuantitativa), esta
466 y s.; BOLDOVA PASAMAR, pgs. 222 y ss. Tambin existe jurisprudencia espaola que ha aplicado la analoga in bonam partem
de la clusula de incomunicabilidad de circunstancias (art. 60, primer prrafo C.P. espaol derogado, art. 65 C.P. de 1995) para atenuar
la pena del partcipe extraneus en delitos especiales; ver en Carlos MIR, pgs. 75 y ss., Ntese que, a diferencia de la tesis de la ruptura
del ttulo de imputacin, esta tendencia no aplica de manera directa la clusula de incomunicabilidad de circunstancias, sino de manera indirecta en el momento de la medicin de la pena del extraneus.
62. As tambin se interpretaba en la doctrina alemana para casos de infanticidio (el ya derogado art. 217 StGB), segn la regla expresamente prevista en el art. 29 StGB (an vigente): Cada participante ser penado segn su propia culpabilidad, sin considerar la culpabilidad del otro; ver JESCHECK/WEIGEND, pg. 659. Tambin en Espaa se ha sugerido, sin renunciar a la unidad del ttulo de imputacin, la aplicacin analgica de la regla de la comunicabilidad de circunstancias (art. 60, antiguo C.P.) para los casos de
parricidio e infanticidio; al respecto ver, citando tambin otras soluciones, PEARANDA, pgs. 354 y ss. En otro trabajo me he aunado a esta interpretacin y la he propuesto en Los delitos contra la administracin pblica, pgs. 58 y ss.
63. Esta doctrina es sostenida hasta ahora por buena parte de la doctrina alemana en la interpretacin del art. 28, segundo prrafo
C.P. alemn que regula ahora expresamente las atenuaciones para el partcipe extraneus en delitos especiales impropios. Ver ref. en
SNCHEZ-VERA (quien la considera doctrina dominante), pgs. 181 y ss., nota 6.
17
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 18
Revista Penal
Autora y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber
18
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 19
70. Adems, parece obligar a realizar esta interpretacin la previsin especfica del art. 46, numeral 3, pues all se ordena al Juez
tener en cuenta la importancia de los deberes infringidos para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, o sea,
dentro del marco penal del tipo existente (el del delito especial propio).
71. Similares soluciones son expuesta por SNCHEZ-VERA (aunque debe tenerse en cuenta la ausencia de un tipo de infanticidio
como el peruano en Alemania), pgs. 150 y ss.
19
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 20
Revista Penal
Autora y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber
72. Tambin propugna esta solucin para la legislacin penal colombiana, PEA OSSA, pgs. 48 y ss.
73. Solucin propuesta por SNCHEZ-VERA; ver c. ms ref. pgs. 211 y ss.
74. As SNCHEZ-VERA, pgs. 207 y ss., 225 y s.
75. Ver las crticas, con una exposicin de los casos problemticos del sistema actual en DENCKER, pgs. 525 y ss.; LDERSSEN,
en L. H. a Miyazawa, pgs. 449 y ss.
76. Ver en Autora y dominio del hecho, pgs. 489 y s.; ltimamente tambin en Strafrecht AT 2, pgs. 5 y s., n. marg. 2 y s. Ver
all tambin ref. sobre autores alemanes que defienden la teora unitaria. Ms crticas y ref. en VOLK, pgs. 563 y ss., esp. nota 4;
BOTTKE, Tterschaft und Gestaltungsherrschaft, pgs. 19 y ss., OTTO, pg. 246.
77. ROXIN, Strafrecht AT 2, pg. 6, n. marg. 3.
20
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 21
popular de las palabras, entre autores y partcipes, aunque ello no sera necesario78.
Tambin podra pensarse en que la ley penal simplemente admita la comunicabilidad de elementos que caracterizan al sujeto activo intraneus a fin
de abarcar tambin a los extranei que ejecuten delitos especiales, sin importar aqu la regla de la accesoriedad. Un ejemplo de esto sera el art. 28 del C.P.
portugus, si bien la doctrina discute que de lege lata la disposicin legal ms bien presupondra que
previamente de alguna manera se haya determinado ya quin es autor y quin partcipe79. En todo caso, independientemente de la (probablemente)
fallida redaccin del texto portugus, no resulta del
todo deleznable la posibilidad terica de introducir
una regulacin especfica que aclare las cosas.
Tal vez incluso como ya ha ocurrido con otras
discusiones tericas, e incluso con otras propuestas de ROXIN (p. ej., su doctrina sobre el dominio del hecho) no sera raro que en algn momento el legislador penal zanje la discusin con
una regulacin legal expresa. Esta aclaracin es
tanto ms urgente en la situacin actual especialmente en la prctica alemana, en la que se
ha observado que el legislador o la jurisprudencia,
por sus resultados finales, estaran tendiendo a
aplicar, en la prctica, la teora unitaria a fin de
abarcar como autores a quienes, bajo una aplicacin estricta de la base legal, solamente seran
partcipes: el legislador, al introducir tipos que
describen como autores a quienes eran antes meros partcipes de delitos tradicionales (p. ej., la
receptacin, el apoyo a organizaciones criminales, el lavado de dinero, etc.); la jurisprudencia, al tratar de comprender, por omisin impropia, a directivos de empresas, o pretender la
responsabilidad penal de la empresa80.
VIII. Conclusiones
Hasta la actualidad no se ha encontrado todava una solucin plenamente satisfactoria para
tratar con justicia todos los casos de autora y
participacin en delitos especiales (o de infraccin del deber). La teora del dominio del hecho, por s sola, ha demostrado ser insuficiente
pues, aplicada consecuentemente, llega a solu-
21
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 22
Revista Penal
Autora y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber
IX. Bibliografa
ABANTO VSQUEZ, Manuel A: Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal
peruano, 2da. ed., Lima, 2003.
BAUMANN/WEBER/MITSCH: Strafrecht. Allgemeiner Teil, 10ma. ed., Bielefeld, 1995.
BLOY, Ren: Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Berln, 1985.
BOLDOVA PASAMAR, Miguel A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, Madrid, 1995.
BOTTKE, Wilfried: Die Struktur von Tterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als
Baustein eines gemeineuropischen Strafrechtssystems, en: Bausteine des europischen Strafrechts,
Simposio de Coimbra (Portugal) en homenaje a
Claus Roxin, 1995, pgs 235 y ss.; Tterschaft und
Gestaltungsherrschaft, Heidelberg, 1992.
CORTS ROSA, Manuel: Teilnahme am
unechten Sonderverbrechen, ZStW 90 (1978),
pgs. 413 y ss.
CRAMER, Peter: Comentarios a los arts. 331 y
ss. del C.P. alemn en: Schnke/Schrder, Strafgesetzbuch. Kommentar, 26ta. ed., Munich, 2001.
CRAMER, Peter/ HEINE, Gnter: Comentarios
a los arts. 25 y ss. del C. P. alemn, en: Schnke/Schrder, Strafgesetzbuch. Kommentar, 26ta.
ed., Munich, 2001.
DENCKER, Friedrich: Beteiligung ohne Tter,
L. H. a Klaus Lderssen, BadenBaden, 2002,
pgs. 525 y ss.
DAZ y GARCA CONLLEDO, Miguel: La autora en Derecho penal, Barcelona, 1991.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Autor y cmplice en Derecho penal, Madrid, 1996.
HERZBERG, Rolf: Anstiftung und Beihilfe als
Straftatbestnde, GA 1971, pgs. 1 y ss.; Tterschaft und Teilnahme, Munich, 1977.
HOYER, Andreas: en Systematisches Kommentar, 7ma. ed., Luchterhand, tomo I, comentarios a
los arts. 25 y 28 (actualizado a enero 2001).
HURTADO POZO, Jos: Derecho penal. Parte
general, Lima, 1987.
JAKOBS, Gnther:Strafrecht. Allgemeiner Teil,
Berln, 1993; dem, El ocaso del dominio del hecho: una contribucin a la normativizacin de los
conceptos jurdicos, en: Jakobs/Cancio Meli: El
sistema funcionalista del Derecho penal, Lima
2000.
JESCHECK, Hans Heinrich/ Weigend Thomas:
Lehrbuch des Strafrechts, Berln, 1996.
KHLER, Michael: Strafrecht. Allgemeiner
Teil, Berln, 1997.
KHL, Kristian: Strafrecht. Allgemeiner Teil,
Munich, 2002.
22
(MAQ) 14_d_01
3-23.qxp
29/06/2004
11:04
Pgina 23
23