Universidad Metropolitana.

Decanato de Postgrado.
Dirección de Estudios de Postgrado.
Facultad de Estudios Jurídicos y Políticos.
Especialización en Derecho Corporativo.
Derecho Tributario Aplicado a las Personas Jurídicas.
Profesor: Andrés Halvorssen.

Ensayo Nº 1.

Alumno:
Carta, Julio Alexander (C.I 20.066.762).
Ejercicio:
El Alcalde del Municipio donde su cliente tiene su establecimiento industrial
acaba de dictar un Decreto, publicado en la Gaceta Municipal, donde aumenta la
alícuota del impuesto a las actividades económicas del 0,5% al 2%; recuerde que la base
imponible de este impuesto son los ingresos brutos. El margen de ganancia de su cliente
de su actividad industrial es muy reducido.
Usted es contratado por su cliente para emitir una opinión legal, indicando qué se
puede hacer frente a esta situación, tomando como marco de referencia los principios
constitucionales referidos a la tributación. De ser posible el ejercicio de alguna acción
legal (o varias, si fuere el caso), indique los argumentos que podría emplear, y señale en
su análisis las dificultades que prevé que pueda enfrentar su cliente al hacer valer tales
argumentos en el marco de tal acción (o acciones si fuere el caso).
Opinión Jurídica:
Lo primero que debemos analizar con mucho detenimiento y especial cuidado, es
lo relativo a la competencia del órgano que dicta el acto normativo, que en principio
resultaría aplicable al cliente.
Se evidencia de la situación planteada en el ejercicio, que el Alcalde del
Municipio dicta un Decreto a través del cual aumenta la alícuota del Impuesto
Municipal sobre Actividades Económicas (IMAE). Ahora bien, al Alcalde como cabeza
de la rama Ejecutiva del Poder Público Municipal, le corresponde velar por la ejecución
y aplicación efectiva de las leyes y las ordenanzas municipales.
Por otro lado, resulta imperioso traer a colación lo establecido en los Artículos
175 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 95 numeral 4 de la
Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 175. La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo,
integrado por concejales elegidos o concejalas elegidas en la forma establecida
en esta Constitución, en el número y condiciones de elegibilidad que determine
la ley”. (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 2000, art. 175).
“Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
…
4. Ejercer la potestad normativa tributaria del Municipio.” (Ley Orgánica del
Poder Público Municipal, 2010, art. 95).
Vemos pues, que se evidencia de los artículos previamente citados, que la función
de legislar en materia tributaria municipal corresponde al Concejo Municipal, como
cuerpo legislador de la instancia municipal y que naturalmente la modificación,
alteración o establecimiento de los elementos de los tributos municipales, deben
realizarse a través del producto de la función legislativa de los Concejos Municipales,
como lo son las ordenanzas municipales.
Esto nos lleva a la consideración de la existencia de vulneración o no del Principio
de Legalidad Tributaria, del cual podemos señalar que:
“Este es indudablemente el principio constitucional más importante en
materia tributaria, dado que su correcta aplicación debe, en principio,
traer como consecuencia el cumplimiento de todos los otros principios.
Solo a través de un instrumento de rango legal puede crearse un
tributo…
Nuestro Código Orgánico Tributario, en desarrollo del Principio
Constitucional de la Legalidad Tributaria, tal y como veremos más
adelante, consagra el mismo bajo la modalidad del sistema cerrado, por
medio del cual todos los elementos que integran la relación tributario
deben estar establecidos en la norma legal sin que se permita al
legislador la delegación de dichos elementos al reglamentista. Para que el
Principio de Legalidad quede satisfecho es necesario que la Ley contenga
los elementos esenciales para crear de manera cierta la obligación…”.
(Manual Venezolano de Derecho Tributario, Tomo I, 2013, p. 130 y
sig.).
En ese mismo sentido, señalan Alejandro Ramírez, Pedro Baute y Antonio
Planchart que “…la fuerza del principio de legalidad tributaria no se agota en la simple
declaración de existencia del tributo, requiriéndose, por el contrario, una detallada
delimitación de los elementos que lo configuran”. (Ramírez, Baute y Planchart, 2000, p.
24).
Precisado lo anterior, consideramos que ante la situación planteada existe una
vulneración del Principio de Legalidad Tributaria, pues, aunque del ejercicio planteado
no es posible precisar si el Decreto dictado por el Alcalde del Municipio aborda el
Impuesto Municipal sobre Actividades Económicas de forma general, o si por el
contrario, únicamente aborda lo relativo a la alícuota como elemento configurativo del
impuesto. En ambos caso consideramos que se incurriría en la violación del Principio de
Legalidad Tributaria, siendo que los elementos configurativos de los tributos deben ser
tratados por la ley que crea los mismos, y, por otro lado, que la competencia en materia
legislativa de tributación municipal corresponde al Concejo Municipal y no al Ejecutivo
Municipal.
El segundo aspecto importante a destacar, es el relativo a la entidad o importancia
del aumento de la referida alícuota, pues, el aumento de una alícuota del 0,5% al 2%,
representa un aumento del 300%, lo que indudablemente afectará la estructura de costos
de la empresa que deba asumir el impuesto en cuestión.
En este sentido, resulta importante analizar un poco el Principio de No
Confiscatoriedad de los tributos, respecto del cual debemos señalar que:
“…un tributo es de naturaleza confiscatoria cuando no permite al sujeto
obtener un margen de ganancias ‘justo o razonable’, libre o neto después
de su pago, es decir, cuando absorbe una parte sustancial de la propiedad
o de la renta”. (Ramírez, Baute y Planchart, 2000, p. 39).
Por otro lado, sostiene al respecto Héctor Villegas citado por Ramírez, Baute y
Planchart, que:
“…la confiscatoriedad existe porque el Estado se apropia indebidamente
de los bienes de los contribuyentes, al aplicar un gravamen en el cual el
monto llega a extremos insoportables, desbordando así la capacidad
contributiva de la persona, vulnerando por esa vía indirecta la propiedad
privada, e impidiéndole ejercer su actividad”. (Ramírez, Baute y
Planchart, 2000, p. 39).
Dicho esto, pareciera evidente que un aumento tan desproporcional como un
trescientos por ciento (300%) representa una franca vulneración al Principio de No
Confiscatoriedad, ya que, triplica la erogación del sujeto pasivo, a quien se le dificultará
económicamente continuar ejerciendo su actividad económica o cuanto menos sufrirá
una disminución en la eficiencia de sus procesos productivos o comerciales ya que el
desproporcionado aumento podría traducirse en la reducción del capital humano
empleado a tal fin.
No obstante lo anteriormente indicado, los argumentos destinados a la
determinación de la existencia de vulneración del principio en cuestión, no resultan muy
sólidos como consecuencia de la falta de establecimiento de parámetros respecto de los
cuales su trasgresión represente la vulneración del principio. En ese sentido indican
Ramírez, Baute y Planchart, que:
“…persiste el problema de la determinación de lo que debe entenderse
como una ‘parte sustancial del patrimonio’ a los efectos de poder
 establecer cuándo un tributo rebasa la prohibición bajo examen… y se ha
llegado a la conclusión de que no existe respuesta en términos
absolutos…”. (Ramírez, Baute y Planchart, 2000, p. 40).
Finalmente, respecto a cuál acción o acciones legales se deben tomar en el asunto
bajo análisis, consideramos que la acción legal más adecuada sería el recurso de nulidad
por inconstitucionalidad contra el Decreto dictado por el Alcalde del Municipio,
mediante el cual introduce un aumento representativo de un 300% sobre la alícuota del
impuesto sobre actividades económicas. Dicho recurso habría de intentarse por ante la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la potestad de
Control de Constitucionalidad de la cual dispone esa sala.
Dicha consideración la fundamentamos en que un aumento de un 300% sobre la
alícuota del impuesto sobre actividades económicas, al contrariar un principio de rango
constitucional como lo es el Principio de No Confiscatoriedad que a su vez representa
una violación por vía indirecta del derecho a la propiedad el cual igualmente es de rango
constitucional, constituye un vicio de inconstitucionalidad; por otro lado, resultaría
pertinente la argumentación de la vulneración del Principio Constitucional de
Separación de los Poderes Público, en virtud de que a nuestro criterio el Ejecutivo
Municipal estaría asumiendo competencias y funcional del Legislativo Municipal. Al
respecto ha indicado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que:
“En tal sentido, esta Sala Constitucional reitera que en su condición de
máxima y última interprete de la Constitución debe garantizar la
supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, por
lo que una legislación que se concrete en el desconocimiento del vértice
normativo del ordenamiento jurídico de la República, conlleva como
consecuencia la nulidad de todas las actuaciones que la contraríen, más
aún cuando esta Sala ha reiterado pacíficamente que no existen actos de
los órganos que ejercen el Poder Público que puedan desarrollarse al
margen de la Constitución (ver artículos 1, 2, 3, 5, 7, 137, 253, 266, 334,
335 y 336 Constitucionales)” (Sentencia Nº 1014, de fecha 25 de
noviembre del 2016, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia).
Por otro lado, no debe descartarse la posibilidad de una segunda acción, la cual
consideramos pudiera ser la acción de amparo constitucional contra actos normativos,
fundamentado evidentemente en la violación o amenaza de violación del derecho
constitucional a la propiedad en virtud de la naturaleza confiscatoria del aumento
desproporcionado de la alícuota del impuesto sobre actividades económicas y la
vulneración de la norma de rango constitucional que prevé la separación de los poderes
públicos. Respecto a estas acciones ha indicado la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, que:
“Siendo ello así, las normas, por su carácter general, abstracto y de
aplicación indefinida, requieren de un acto de ejecución que las relacione
con la situación jurídica concreta del accionante, pues, en definitiva, será
éste y no la propia norma, el que puede ocasionar una lesión particular de
los derechos y garantías constitucionales de una persona determinada,
salvo que se trate de normas autoaplicativas. Por ello, se ha concluido
que en los casos de amparo contra actos normativos, la norma no es
objeto del amparo, sino la causa o motivo en razón de la cual los actos
que la apliquen o ejecuten resultan lesivos de derechos o garantías
constitucionales”. (Sentencia Nº 1213, de fecha 23 de junio del 2004,
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
De lo anterior se evidencia, que el objeto de la acción de amparo no es la norma o
el acto normativo en sí mismo, sino el acto de ejecución que aplique la norma que se
considere violatoria de derechos o garantías constitucionales.
Por último, debemos señalar que pudiera existir dificultad para hacer valer el
argumento de vulneración del principio constitucional de no confiscatoriedad, como
consecuencia de la mencionada falta de establecimiento de parámetros sobre los cuales
la transgresión de estos se traduzca de forma indubitable en la vulneración del principio
constitucional en cuestión.
 Referencias
- Manual Venezolano de Derecho Tributario (2013), Tomo I. Asociación
Venezolana de Derecho Tributario.
- Ramírez, A; Baute, P; y Planchart A. (2000). Análisis del Régimen Tributario
en la nueva Constitución. Caracas-Venezuela: Torres, Plaz & Araujo.
- http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/junio/1213-230604-03
1909%20.HTM
- http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/noviembre/193156-1014-251116
2016-16-1112.HTML